TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE NAVARRA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVOc/ San Roque, 4 -5ª PlantaPamplona/IruñaTeléfono: 848.42.40.73Fax.: 848.42.40.07AP051

Procedimiento: RECURSO DE APELACIÓNNº Procedimiento: 0000489/2014

Materia: Admon-Responsabilidad patrimonial de la Administración (L08) NIG: 3120145320120000544Resolución: Sentencia 000044/2016

Procedimiento Ordinario 0000174/2012 - 00 Jdo. Contencioso-Administrativo Nº 3 de Pamplona/Iruña

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SENTENCIA DE APELACIÓN Nº 44/2016

En Pamplona, a cinco de febrero de dos mil dieciséis.

Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal

Superior de Justicia de Navarra constituida por los Ilustrísimos Señores

Magistrados expresados, en grado de apelación, el presente rollo nº 489/2014 contra la Sentencia nº 197/2014 de fecha 01-09-2014 recaída en

los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3

de Pamplona correspondientes al recurso contencioso-administrativo

procedimiento ordinario nº 174/2012, y siendo partes como apelantes EL SERVICIO NAVARRO DE SALUD-OSASUNBIDEA representado y

asistido por la Sra. Letrada de la Comunidad Foral de Navarra y ZURICH ESPAÑA CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS representada por el

Procurador de los Tribunales D. Angel Echauri Ozcoidi y defendida por el

Letrado D. Javier Moreno Alemán, y como apelados D. LUIS RAMON LARRAÑETA OYARZUN y DÑA. LAURA VICENTE NAPAL en nombre

propio y de su hijo D. IÑAKI LARRAÑETA VICENTE representados por la

ILTMOS. SRES.:PRESIDENTE,

D. FRANCISCO JAVIER PUEYO CALLEJAMAGISTRADOS,

Dª Mª JESÚS AZCONA LABIANODª. RAQUEL H. REYES MARTINEZ

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Procuradora de los Tribunales Dª Ana Echarte Vidal y defendidos por el

Letrado D. Alfonso Iglesias Fernández.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La Sentencia nº 197/2014 de fecha 01-09-2014

recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-

Administrativo nº 3 de Pamplona correspondientes al recurso contencioso-

administrativo procedimiento ordinario nº 174/2012 en su fallo dispone:

"QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente, el recurso contencioso-

administrativo interpuesto por la Procuradora Sra. Echarte, en nombre y

representación de Don Luis Ramón Larrañeta Oyarzun y Dña. Laura

Vicente Napal , en nombre propio y en el de su hijo menor de edad D. Iñaki

Larrañeta Vicente y, en consecuencia:

1. Declaro que la desestimación por silencio de la reclamación en concepto

de responsabilidad patrimonial formulada, el día 9 de abril de 2010, ante

el SNS-O por los actores en su propio nombre y en el de su hijo menor

de edad, Iñaki no es conforme a derecho.

2. Condeno al SERVICIO NAVARRO DE SALUD-OSASUNBIDEA, a

abonar a los recurrentes la cantidad de 260.979’36 euros en concepto

de responsabilidad patrimonial, así como el interés legal de la citada

cantidad desde la fecha de reclamación en vía administrativa. Con

costas a la Administración demandada".

SEGUNDO.- Por las demandadas se ejercitó recurso de apelación

al que se dio el trámite legalmente establecido en el que solicitaban su

estimación con revocación de la sentencia apelada.

La parte apelada demandante se opone a la pretensión anterior,

solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a la Sala y formado el

correspondiente rollo, tras las actuaciones legalmente prevenidas, se

señaló para votación y fallo el día 27-01-2016.

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Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. RAQUEL H. REYES MARTINEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Sentencia recurrida y alegaciones de las partes en apelación.

La sentencia objeto de apelación estima la demanda razonando que

la actora denuncia tres infracciones de la lex artis: no haber practicado una

cesárea a pesar de que la cabeza fetal no pasó del II plano de Hodge, la

falta de consentimiento informado en el parto instrumental y la incorrecta

resolución de la distocia de hombros; de las cuales, la prueba practicada

no acredita infracción de la lex artis en la decisión de continuar el parto por

vía vaginal y no realizar una cesárea, pues los factores concurrentes no

hacían presagiar que se podía presentar la temida complicación que se dio

y tampoco existe quebrantamiento de la lex artis por la falta de

consentimiento informado en relación a la utilización de instrumental en el

parto porque, aun no constando documento escrito, las Doctoras que

asistieron al parto informaron verbalmente a la Sra .Vicente y en todo caso,

la situación se puede considerar de urgencia, pues el parto se encontraba

avanzado y el expulsivo ha de hacerse con rapidez.

Sin embargo, en cuanto a la concreta maniobra que se utilizó para

resolver la distocia de hombros concluye que efectivamente se produjo

infracción de la lex artis, argumentando que, según se recoge en la pericial

confeccionada por la actora- la de las demandadas omite todo dato al

respecto- la maniobra de Mc Roberts, –considerada de primer nivel por

tratarse de una mera manipulación externa para tratar de modificar la

dimensión y posición de la pelvis y que soluciona un 60% de las distocias–

en sí misma no consigue la desimpactación del hombro, sino que precisa

tracción y es precisamente esa tracción si se ejerce con fuerza excesiva la

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que causa lesiones en el feto. En el caso de autos la tracción ejercida tuvo

que ser intensa dado que se causó la lesión descrita en el plexo braquial y,

además, con una singular gravedad porque es completa, afectando al

tronco superior, medio e inferior; las raíces C 5 Y C6 están rotas, las C7 ,

C8 Y T1 arrancadas de las vértebras, lesión que tiene una incidencia del

23% en los casos de distocia de hombros, siendo la lesión menos

frecuente –folio 11 del informe pericial de las demandada-. Así mismo se

produjo la rotura de la clavícula -no buscada de propósito como maniobra

para resolver la distocia- dato que confirma que la fuerza ejercida fue

excesiva, aceptando en este punto las conclusiones del Dr. Ramos Corpas,

perito que emitió su informe a instancia de la parte actora. Así mismo,

ratifica lo expuesto la intensidad de las lesiones y secuelas que padece el

menor, que ha recibido desde su nacimiento numerosos tratamientos

rehabilitadores y se ha sometido a operaciones quirúrgicas presentando,

según la pericial elaborada por el Dr. Lázcoz valorador del daño corporal,

68 puntos del baremo de tráfico sin que se esperen grandes progresos en

la recuperación y equiparando las importantes secuelas a la incapacidad

permanente total para la profesión habitual. En definitiva, si bien las Dras.

que asistieron al parto niegan que la fuerza empleada para desatascar al

feto fuera excesiva, la intensidad de los miembros afectados -todos los

nervios y la clavícula rota- acreditan de manera objetiva que dicha tracción

fue desproporcionada y causó las graves lesiones y secuelas que padece

el niño.

Considera que el hecho de que se solucionara la maniobra

rápidamente no obsta para considerar que no se realizara la maniobra

correctamente, produciéndose un estiramiento excesivo e innecesario del

feto que causó la lesión descrita, pudiendo haberse evitado la lesión con

una actuación correcta.

Asimismo, estima la cantidad solicitada en la demanda como

indemnización, que es inferior a la que resulta de aplicar el baremo de

tráfico utilizado en la pericial confeccionada por el Dr. Lazcoz, especialista

en valoración del daño corporal.

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La Letrada del Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea impugna la

sentencia y solicita su revocación o subsidiariamente que se reduzca el

importe de la indemnización, alegando, en síntesis, los siguientes motivos

de apelación:

1º.- Error en la valoración de la prueba, ya que la sentencia realiza

una valoración sesgada y parcial, y no una valoración conjunta, de la

prueba practicada en la instancia, puesto que ha valorado únicamente el

informe pericial del Dr. Ramos sin tener en cuenta las declaraciones

testificales de la Dra. Aguirre y la Dra. Bezares, que atendieron el parto, ni

las conclusiones alcanzadas por los peritos Dres. Nieto, Rubio y Benezet

que consideran en su informe que la distocia de hombros se resolvió

adecuadamente con la primera maniobra de primer nivel como es la de Mc

Roberts, sin que se produjeran secuelas derivadas de hipoxia postparto, lo

que demuestra que su resolución fue rápida y eficaz.

La corrección de las maniobras realizadas resultó plenamente

acreditada, cuestionándolas únicamente el perito de la parte actora, Dr.

Ramos, sin fundamento alguno, en lo que constituye una mera suposición

con base exclusivamente en el resultado lesivo producido.

2º.- Vulneración del art. 139 de la LRJPAC y la jurisprudencia

aplicable a los supuestos de responsabilidad en el ámbito sanitario. No

procede declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración por

cuanto el daño no es imputable al funcionamiento de los servicios

sanitarios, al haberse ajustado todas las actuaciones a la lex artis. La

responsabilidad no es objetiva, es una obligación de medios y no de

resultado. No procede ni aplicar la objetivización de la culpa ni la inversión

de la carga de la prueba.

3º.- Vulneración del art. 141.1 de la LRJPAC y la jurisprudencia que

lo interpreta: no procede declarar la responsabilidad patrimonial de la

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Administración por cuanto el daño no es antijurídico. Dado que la actuación

de los profesionales sanitarios que atendieron el parto fue en todo

momento correcta y ajustada a las pautas científicas vigentes, no se

cumple el requisito de la antijuricidad del daño, integrador de la

responsabilidad patrimonial de la Administración.

4º.- Subsidiariamente, desproporción de la indemnización. La

Juzgadora se limita a dar por buena la indemnización solicitada en la

demanda por cuanto resulta inferior al importe fijado por el perito

especialista en valoración del daño corporal. Resulta injustificado

considerar como días impeditivos los que el menor ha precisado

tratamiento rehabilitador, también es injustificada la equiparación a efectos

indemnizatorios de las secuelas que presenta el niño a una incapacidad

permanente total para la profesión habitual al tratarse de un niño de cuatro

años que presenta unas secuelas que en modo alguno le impedirán la

realización de una profesión u oficio. En cuanto a los gastos médicos

reclamados no procede su indemnización en tanto no se justifique su

necesidad de prescripción médica, así como la razón de haber acudido a

servicios ajenos al sistema sanitario público en cuyo seno se habría

prestado de manera gratuita. Por ello procede la reducción de la

indemnización reconocida en la sentencia.

La defensa de la Cía. de Seguros Zurich manifiesta su conformidad

con la sentencia de instancia en cuanto considera que no se ha producido

infracción de la lex artis por no haberse practicado una cesárea y en

cuanto a la falta de consentimiento informado en el parto instrumental. Sin

embargo, impugna la sentencia por lo que se refiere a la conclusión que

alcanza la Juzgadora de instancia respecto a la causa de la lesión del

menor puesto que, de la prueba practicada en el procedimiento, no ha

quedado acreditado que se realizara una tracción excesiva del feto y así lo

corroboró tanto la Dra. Aguirre como la Dra. Bezares en la testifical. La

finalidad era evitar una lesión mayor y la Dra. Nieto señaló que la lesión

puede producirse a pesar de actuarse conforme a la más estricta lex artis.

La distocia de hombros es inevitable e imprevisible, pese a una adecuada

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actuación médica, sin que mediara ningún factor de riesgo en la paciente

que hiciera predecible la aparición, siendo la parálisis braquial una

consecuencia de las maniobras imprescindibles para la extracción del feto

y evitar daños mucho más graves para el neonato, como la muerte

neonatal.

Subsidiariamente, alega que se ha producido un error en la fijación

de la cuantía indemnizatoria, por valoración ilógica e irracional y considera

que aplicando el baremo de tráfico, los días de rehabilitación deben

considerarse no impeditivos y no es posible determinar que el menor haya

sufrido una incapacidad permanente total el resto de su vida, puesto que

nos encontramos ante una limitación física que no está totalmente

determinada, en todo caso, se trataría de un incapacidad permanente

parcial. Asimismo, considera que debe reducirse la valoración del perjuicio

estético; alcanzando como máximo la indemnización, aplicando el baremo

actualizado del año 2014, la suma de 110.990,37 €.

Por ello, solicita que se estime el recurso de apelación y se revoque

la sentencia impugnada y subsidiariamente lo sea parcialmente,

reduciendo la cantidad a la fijada prudencialmente por la Sala.

La defensa de la parte demandante apelada solicita la

desestimación del recurso y sostiene, en resumen, la corrección de la

sentencia recurrida, insistiendo en que no incurre en el valoración absurda,

irracional o arbitraria de la prueba como se alega de contrario. La

Administración recurrente trata de sustituir la objetiva e imparcial valoración

de la prueba de la Juzgadora por la suya propia, parcial y sesgada. Ha

quedado debidamente acreditado que la maniobra obstétrica utilizada no

se realizó correctamente, produciéndose un excesivo estiramiento de la

cabeza del feto mientras permanecía impactado contra el pubis de la

madre. En el partograma figura únicamente distocia de hombros, maniobra

de Mc Roberts. La historia clínica está claramente incompleta. La SEGO

señala que ante una distocia, el personal sanitario tiene que hacer una

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descripción detallada de cómo se produjo, si la cabeza ya había salido

totalmente, o si había salido parcialmente, o si la misma se había retraído -

signo de la tortuga-, cuál era el hombro que había originado la distocia -si

el anterior o posterior, cuáles fueron las maniobras obstétricas, como se

efectuaron, qué tipo de personal auxiliar colaboró en la práctica las

mismas, quien fue quien traccionó sobre la cabeza del feto, quien realiza la

vigilancia para que esta maniobra no fuese excesiva etc. La falta de prueba

no puede perjudicar al administrado. Es la Administración quien ha de

probar que se siguieron los debidos protocolos de actuación. No es cierto

que el perito de la parte actora se base en una mera suposición. El

resultado no puede ser explicado por ninguna otra causa que no sea una

tracción excesiva, destacando además la ausencia de una explicación

racional en el partograma que permitiese una explicación alternativa. En

definitiva, la sentencia no incurre en error en la valoración de la prueba,

pues la mala praxis considera que existe tras la valoración de toda ella. La

falta de preparación y experiencia de la médico en prácticas que asiste a la

demandante ha sido fundamental en el fatal resultado obtenido. La

intensidad de las lesiones fetales causadas sólo se presentan, a juicio de

los peritos, de la literatura científica y de la Juzgadora, por una tracción

excesiva, lo que constituye mala praxis, pues tan sólo se debe realizar una

tracción gentil. Fue la existencia de una tracción excesiva sobre la cabeza

fetal a la hora de practicar la maniobra de Mc Roberts la que incumplió la

lex artis ad hoc y produjo el resultado antijurídico.

La indemnización es proporcionada, ya que es menor que la que

correspondería según el baremo de accidentes de tráfico y es correcta

tanto en cuanto a los días impeditivos como en cuanto a la invalidez

permanente total, debiendo mantener la indemnización concedida en la

sentencia.

En cuanto al recurso de apelación formulado por la compañía de

seguros, no ha incurrido en error en la valoración de la prueba la Juez de

instancia y tampoco respecto a la fijación de la cuantía indemnizatoria,

habiendo introducido sorpresivamente estos alegatos en el recurso de

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apelación y sobre los que nada se manifestó en el escrito de conclusiones.

No solicitó la aseguradora aclaración del informe pericial del Dr. Lacoz. La

reducción de la indemnización en un 70% solicitada por la aseguradora

resulta temeraria y carente de cualquier base.

Por ello, los recursos han de ser desestimados, con imposición de

las costas procesales de ambos recursos que obedecen a una maniobra

dilatoria encaminada a evitar la ejecución de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Sobre la relación de causalidad y la antijuricidad del daño en la responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria.

Para analizar adecuadamente los motivos de apelación opuestos

por la Administración y la Compañía de Seguros, debe hacerse una

referencia previa a la doctrina jurisprudencial sobre la relación de

causalidad y la antijuricidad del daño que motivan la responsabilidad

patrimonial de la administración sanitaria.

En este punto, tal y como se recoge en la sentencia de esta Sala de

18 de marzo de 2015 Rec. Nº 350/2013, hay que partir de la doctrina

jurisprudencial consolidada de que, cuando se trata de reclamaciones

derivadas de la actuación médica o sanitaria, la jurisprudencia viene

declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que

llevaría a la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo

razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex artis como modo

determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del

resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es

posible ni a la ciencia ni a la administración garantizar en todo caso la

sanidad o la salud del paciente, por ello se dice que la actividad médica y

la obligación del profesional es de medios y no de resultados.

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Así mismo, en la sentencia de esta Sala dictada en el rollo de

apelación 317/2006 de fecha 5 de diciembre de 2006 se expone lo

siguiente:

" TERCERO . - La relación de causalidad y la antijuridicidad del

daño en la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria.

En desarrollo de lo dispuesto en el artículo 106.2 de la Constitución ,

establece el artículo 139.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , que "

los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las

Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en

cualesquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza

mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal

o anormal de los servicios públicos "; agregando el artículo 141.1 de la

misma Ley que " sólo serán indemnizables las lesiones producidas al

particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de

soportar de acuerdo con la ley " y que " no serán indemnizables los daños

que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido

prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la

técnica existentes en el momento de producción de aquéllos... ".

De la citada normativa se desprende, entre otros requisitos de la

responsabilidad patrimonial reclamada, que no hace al caso examinar aquí,

a) la exigencia de un nexo de causalidad entre el daño sufrido y el

funcionamiento -normal o anormal- del servicio público, y b) la

antijuridicidad o ilegitimidad del daño, predicable cuando el afectado no

tenga el deber jurídico de soportarlo. Tratándose de la responsabilidad

patrimonial de la Administración sanitaria, estos requisitos ofrecen matices

propios o peculiares que es preciso considerar, junto a los que también

presentan las causas de exoneración de la responsabilidad por fuerza

mayor (excluyente de la causalidad) o por los denominados "riesgos del

desarrollo" (excluyentes de la antijuridicidad).

Debe de entrada recordarse que el carácter objetivo de la

responsabilidad de la Administración permite hacer abstracción de la culpa

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o negligencia del personal a su servicio, pero no establecer una

responsabilidad por el resultado que no sea causalmente reconducible al

funcionamiento mismo del servicio público. Tratándose, en particular, de la

Administración sanitaria, para que tal relación causal sea apreciable no

basta sólo la conexión material del daño con la prestación asistencial

dispensada. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de

marzo de 2005 , no cabe declarar su existencia "por el hecho de que el

resultado lesivo se haya producido con ocasión de la actuación de un

centro público sanitario", lo que -como repetidamente se ha puesto de

relieve- vendría a constituir a la Administración en aseguradora universal

(cfr. ss. 19 junio 2001 y 26 febrero 2002 ). La apreciación de aquel

nexo causal exige que el daño sea además objetivamente imputable a la

actividad sanitaria desplegada o debida por el servicio público, esto es, a

las medidas aplicadas u omitidas en el desarrollo de la misma, y no a

causas o circunstancias propias del proceso o de la patología atendidos en

ella, que una correcta prestación sanitaria no habría podido tampoco

dominar en el actual estado de la ciencia y de la técnica médicas, dadas

sus limitaciones, la complejidad de los factores que inciden en su

aplicación y la misma fragilidad de la condición humana. Así, la

jurisprudencia ha rechazado la declaración de responsabilidad patrimonial

ante lesiones cuyo origen no reside en la forma en que se prestó la

asistencia sanitaria sino en la propia patología del paciente (s. 14 julio

2001), apreciándola por el contrario en lesiones causalmente atribuibles a

una inadecuada actuación médica (ss. 30 octubre 1999, 10 octubre 2000

y 7 junio 2001, entre otras muchas).

Siendo por lo demás la obligación de la medicina asistencial y, por

extensión, de los servicios públicos que la prestan, de medios y no de

resultados ( ss. 14 octubre 2002, 10 junio 2003 y 19 octubre 2004 ), no

siempre la falta de consecución de éstos o la derivación de resultados

indeseados son por sí solas indicativas de una deficiente o inadecuada

prestación sanitaria, que en todo caso ha de enjuiciarse atendiendo a la

actividad desplegada y su adecuación a la lex artis ad hoc.

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El daño desencadenante de la responsabilidad patrimonial ha de

ser además antijurídico, en el sentido de que quien lo padece no se halle

en el deber jurídico de soportarlo; lo que no sucederá -a tenor de lo

prevenido en el precitado artículo 141 de la Ley 30/1992- "cuando el daño

se derive de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o

evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica

existentes en el momento de producirse".

Igualmente, la STS de 28 de marzo de 2007 recuerda que: "la

responsabilidad de la Administración sanitaria no deriva, sin más, de la

producción del daño, ya que los servicios médicos públicos están

solamente obligados a la aportación de los medios sanitarios en la lucha

contra la enfermedad, mas no a conseguir en todos los supuestos un fin

reparador, que no resulta en ningún caso exigible, puesto que lo contrario

convertiría a la Administración sanitaria en una especie de asegurador

universal de toda clase de enfermedades. Es por ello que, en cualquier

caso, es preciso que quien solicita el reconocimiento de responsabilidad de

la Administración acredite ante todo la existencia de una mala praxis por

cuanto que, en otro caso, está obligado a soportar el daño, ya que en la

actividad sanitaria no cabe exigir en términos absolutos la curación del

enfermo u obtener un resultado positivo, pues la función de la

Administración sanitaria pública ha de entenderse dirigida a la prestación

de asistencia sanitaria con empleo de las artes que el estado de la ciencia

médica pone a disposición del personal sanitario, mas sin desconocer

naturalmente los límites actuales de la ciencia médica y sin poder exigir, en

todo caso, una curación", y las STS de 15 de enero y 1 de febrero de 2008

recuerdan que es igualmente doctrina jurisprudencial reiterada (por todas,

Sentencias de 7 y 20 de marzo, 12 de julio y 10 de octubre de 2007) que "a

la Administración no le es exigible nada más que la aplicación de las

técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin

que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción

del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de

responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la

obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea

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absolutamente beneficioso para el paciente", insistiendo la STS de 11 de

julio de 2007 en que "a la Administración sanitaria pública no cabe exigirle

otra prestación que la de los medios disponibles por la ciencia médica en el

momento histórico en que se produce su actuación, lo que impide un

reconocimiento tan amplio de la responsabilidad objetiva que conduzca a la

obtención de una indemnización aun en el supuesto de que se hubiera

actuado con una correcta praxis médica por el hecho de no obtener

curación, puesto que lo contrario sería tanto como admitir una especie de

consideración de la Administración como una aseguradora de todo

resultado sanitario contrarios a la salud del actor, cualquiera que sea la

posibilidad de curación admitida por la ciencia médica cuando se produce

la actuación sanitaria.

Por el contrario, y partiendo de que lo que cabe exigir de la Administración

sanitaria es una correcta aportación de los medios puestos a disposición

de la ciencia en el momento en que se produce la prestación de la

asistencia sanitaria pública, es lo cierto que no existiendo una mala praxis

médica no existe responsabilidad de la Administración y, en definitiva, el

paciente o sus familiares están obligados a sufrir las consecuencias de

dicha actuación al carecer la misma del carácter antijurídico, que, conforme

a lo dispuesto en el articulo 139.3 de la Ley 30/92, es exigible como

requisito imprescindible para el reconocimiento de responsabilidad de la

Administración".

TERCERO.- Sobre la prueba del nexo de causalidad entre la actuación administrativa y el daño sufrido en este caso.

Tal y como establece la doctrina jurisprudencial, la relación de

causalidad entre el daño y el funcionamiento del servicio es un extremo

cuya prueba incumbe a quien demanda la declaración de responsabilidad (

SSTS de 11-11-1998 y 18-10-2005); pero esta regla general debe

conjugarse con las especiales derivadas de la facilidad o dificultad

probatoria. Así, la STS de 14 de junio de 2011, Rec. casación 2371/2007,

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expresa la idea de moderación en el ámbito sanitario de la exigencia de

prueba del nexo causal en aplicación de aquella regla de la facilidad

probatoria, citando la STS de 9 de diciembre de 2008, dictada en el recurso

de casación núm. 6580/2004, en la que, después de reflejar lo que es regla

general, expresando que "constituye jurisprudencia consolidada que la

prueba de la relación de causalidad corresponde a quien formula la

reclamación, o como dice la sentencia de 18 de octubre de 2005, la carga

de la prueba del nexo causal corresponde al que reclama la indemnización

consecuencia de la responsabilidad de la Administración por lo que no

habiéndose producido esa prueba no existe responsabilidad administrativa;

en el mismo sentido la sentencia de 7 de septiembre de 2005, entre otras

muchas"; añade que "en materia de prestación sanitaria se modera tal

exigencia de prueba del nexo causal en aplicación del principio de facilidad

de la prueba, a que alude la jurisprudencia (Ss. 20-9-2005, 4-7-2007, 2-11-

2007), en el sentido que la obligación de soportar la carga de la prueba al

perjudicado, no empece que esta exigencia haya de atemperarse a fin de

tomar en consideración las dificultades que normalmente encontrará el

paciente para cumplirla dentro de las restricciones del ambiente

hospitalario, por lo que habrá de adoptarse una cierta flexibilidad de modo

que no se exija al perjudicado una prueba imposible o diabólica, principio

que, como señala la citada sentencia de 4 de julio de 2007, obliga a la

Administración, en determinados supuestos, a ser ella la que ha de

acreditar, precisamente por disponer de medios y elementos suficientes

para ello, que su actuación fue en todo caso conforme a las exigencias de

la lex artis, pues no sería objetiva la responsabilidad que hiciera recaer en

todos los casos sobre el administrado la carga de probar que la

Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una

recta praxis médica" . (en el mismo sentido, SSTS 27-09-2011, Rec.

casación 4149/2007 y 26-03-2012, Rec. casación 3531/2010).

También la STS de 07-02-2006, Recurso: 6445/2001 (ROJ: STS

243/2006) señala que, aunque el nexo de causalidad requiere una

cumplida demostración, más allá de las meras conjeturas o suposiciones,

en ciertos ámbitos en los que la plena certeza de la relación causal resulta

difícilmente alcanzable, como el de la responsabilidad sanitaria, la

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jurisprudencia viene teniéndola por acreditada cuando concurre una alta o

cualificada probabilidad.

La Juez de instancia ha valorado conjuntamente toda la prueba

practicada en el procedimiento, considerando las apelantes que ha

incurrido en error en dicha valoración.

Sobre la valoración de la prueba por la Juez de Instancia, cabe

recordar la doctrina contenida en la STSJ Navarra de 04-07-2014: "... la

jurisprudencia limita las facultades revisoras de los Tribunales "ad quem"

sobre la valoración de la prueba pericial haya realizado los jueces o

Tribunales de inferior grado a los supuestos de irracionalidad, absurdo o

contradicción interna (sentencias del TS, entre otras muchas, 26-2-1949 ,

7-1-1991 y 15-12-2001 ). Al respecto debemos recordar el criterio que el

Tribunal Supremo mantiene por ejemplo en la Sentencia de 29-3-1993 :

"Basta la enunciación de la alegación apelatoria transcrita para comprobar

que lo que se pretende en realidad es sobreponer sobre la valoración de la

prueba hecha por el Tribunal a quo, la del propio recurrente, intento que

necesariamente debe ir conducido al fracaso, pues es reiterada la

jurisprudencia de este Tribunal de que la valoración de la prueba es

facultad atribuida al Tribunal, sobre la que no puede prevalecer el criterio

de la parte, salvo que se justifique por el apelante el error del Tribunal a

quo, lo que no ocurre en el presente caso, en el que éste ha tenido en

cuenta y valorado el material probatorio obrante en autos, en el sentido que

quedó expresado ".

Criterio que es igualmente seguido por la Sala de lo Contencioso

Administrativo de la Audiencia Nacional en las Sentencias, entre otras, de

10 de noviembre-recurso 63-05 y 3 de los mismos mes y año, 1995,

recurso, en este último caso, nº 24-05 : "Como ya ha tenido ocasión de

expresar esta misma Sala y Sección en sentencias precedentes, en el

ámbito de la segunda instancia, en cuanto que la misma implica la revisión

de la fundamentación fáctica y jurídica efectuada por un órgano

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jurisdiccional de la pretensión procesal deducida por una parte, es preciso

dejar sentado, como premisa rectora de reexamen de la cuestión debatida,

que en la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso debe

primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de Instancia, sobre el

juicio hermenéutico, subjetivo y parcial, de la parte apelante, de modo que

es necesario acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio

valorativo del órgano jurisdiccional para acoger este motivo de apelación ,

sin que sea suficiente una mera discordancia del juicio valorativo de la

prueba practicada determinante de la decisión recurrida. Y ello aparece

reforzado en base a que la precitada actividad de valoración de la prueba

practicada en la primera instancia, viene avalada por el principio de

inmediación a la presencia del propio juzgador sentenciador, que permite

apreciar y valorar elementos, indicios y circunstancias que escapan a la

mera lectura de la documentación procesal de la actividad probatoria".

De las complicaciones surgidas y las medidas aplicadas para

resolverlas no hay en el expediente otra información documental inmediata

al parto que la "hoja de impresión de fichas" del mismo día y el informe de

alta, que mencionaban, entre las complicaciones del parto, la "distocia de

hombros, resuelta con la aplicación de la maniobra Mc Roberts". Esta

aislada mención permite afirmar en abstracto la idoneidad de la maniobra

expresada para la resolución de una distocia de hombros, pero no aporta

elemento informativo alguno que permita valorar pericialmente su correcta

aplicación; lo que no deja de ser relevante a la luz de los criterios de

disponibilidad y facilidad probatoria que el art. 217.6 de la LEC obliga a

conjugar con la regla de juicio, distributiva de la carga probatoria, en la

solución de las dudas que sobre los hechos básicos del proceso se

susciten en la decisión judicial, como ya se dijo en la Sentencia de esta

Sala de 05-12-2006, Rec. 317/2006 al enjuiciar un caso similar.

La Sala comparte el criterio de la Juez de instancia y no aprecia

error en la valoración de la prueba en cuanto a la relación causal de la

lesión braquial del recién nacido con la ejecución de la maniobra para la

resolución de la distocia de hombros, maniobra de Mc Roberts, de primer

17

nivel, que consiste en provocar una hiperflexión de las caderas de la

gestante. Se consigue de esta manea la apertura del ángulo lumbrosacro y

el aplanamiento de la pelvis de unos 6º, pero que en sí misma no consigue

la desimpactación del hombro, sino que precisa tracción. En el protocolo

de la SEGO se recoge entre las recomendaciones la de impedir el pujo

materno incontrolado y la tracción excesiva sobre la cabeza fetal. También

se indica que entre las complicaciones neonatales, las lesiones del plexo

braquial ocupan un 63,4%, de las cuales la parálisis braquial transitoria se

produce en un 60,9% de los casos y la parálisis braquial permanente en un

2,5%.

Una vez valorada conjuntamente la prueba testifical de las Dras. que

intervinieron en el parto y de los informes periciales emitidos por

especialistas en Obstetricia y Ginecología, tanto a instancia de la parte

actora como de la Compañía de Seguros, alcanza la conclusión de que la

maniobra no se realizó correctamente, aunque consiguió resolver la

distocia sin causar hipoxia al niño, no se ejerció una tracción “gentil”, sino

con excesiva fuerza, a la vista de las graves lesiones del niño, afectando al

tronco superior, medio e inferior; las raíces C 5 Y C6 están rotas, las C7 ,

C8 Y T1 arrancadas de las vértebras, lesión que tiene una incidencia del

23% en los casos de distocia de hombros, siendo la lesión menos

frecuente – folio 11 del informe pericial de las demandada-. Así mismo se

produjo la rotura de la clavícula- no buscada de propósito como maniobra

para resolver la distocia, - dato que confirma que la fuerza ejercida fue

excesiva. Lo razona el Dr. Ramos Corpas en el folio 30 de su informe

cuando dice: el único modo de que se produzca una factura de clavícula

con el empleo de las maniobras de Mc Roberts , es como consecuencia de

la tracción ejercida junto con dicha maniobra. Si tenemos en cuenta que las

fracturas de clavícula ocurren con picos de fuerza de 100 newton o más, es

razonable pensar que una tracción suficiente para originar una fractura de

clavícula, es más que suficiente para causar una lesión del plexo braquial.

Hay que destacar que en el informe emitido por los Dres. Nieto,

Rubio y Benezet a instancia de la Compañía de Seguros no se ofrece una

18

explicación suficiente sobre la causación de una lesión tan grave en la

ejecución de la técnica de primera elección para resolver la distocia de

hombros, y así, aunque es cierto que pueden causarse lesiones graves

para resolver esta complicación utilizando técnicas de segunda o tercera

elección, que deben llevarse a cabo si no son eficaces las maniobras de

primera o de segunda elección respectivamente, como puede ser la rotura

la clavícula de manera intencionada para conseguir la desimpactación del

hombro en maniobras de tercer nivel, no resulta plausible que en la

resolución de la distocia de hombros mediante la técnica de Mc Roberts se

produjera la rotura de las raíces C 5 y C6, y las raíces C7, C8 Y T1

arrancadas de las vértebras, más la fractura de clavícula, resultado lesivo

que denota por sí mismo que la tracción fue excesiva y por tanto

incorrecta, quedando acreditada en un juicio de probabilidad cualificada la

relación causal de la lesión con las maniobras obstétricas realizadas para

la desimpactación del hombro anterior en la distocia de hombros,

vulnerando la lex artis ad hoc.

Considera, en suma, la Sala que existe relación de causalidad entre

la parálisis braquial derecha del hijo de los actores y el funcionamiento del

servicio público dispensado por la Administración sanitaria demandada, sin

que se haya vulnerado el art. 139 de la LRJPAC, rechazando este motivo

de apelación.

QUINTO.- La antijuridicidad de la lesión sufrida.

Como se ha razonado en el segundo fundamento jurídico de esta

sentencia es requisito de la responsabilidad patrimonial de la

Administración la antijuridicidad o ilegitimidad del daño sufrido como

consecuencia del funcionamiento del servicio público, reputándose que no

concurre este presupuesto cuando el perjudicado se halle en el deber

jurídico de soportarlo (ss. 11 junio 1993, 10 octubre 1997 y 10 abril 2000).

19

Ciertamente, los particulares asistidos por los servicios públicos

sanitarios están en el deber de soportar los riesgos inherentes o asociados

al proceso o patología que motiva su asistencia y que la ciencia y técnica

médicas no estén en condiciones de someter y dominar mediante una

correcta aplicación de los conocimientos y medios de que dispone.

La Administración demandada y su aseguradora rechazan en el

caso de autos la antijuridicidad de la lesión, alegando que la parálisis

braquial es una complicación típica de la distocia de hombros y ésta es una

incidencia imprevisible y no siempre evitable con una aplicación correcta

de las maniobras obstétricas como la que en este caso tuvo lugar.

Las consideraciones expuestas en el fundamento de derecho

anterior dan por sí solas respuesta a tal alegación y justifican ampliamente

la antijuridicidad del daño que, con la causalidad, se controvierte en este

proceso. A la luz de esas consideraciones no puede afirmarse en modo

alguno que la prestación sanitaria, considerada en su conjunto, haya

reunido los niveles de calidad y seguridad que los conocimientos y medios

de que se dispone hacen socialmente exigibles, y mucho menos, que el

daño porque se procede no hubiera podido en este caso evitarse con una

correcta prestación, de manera que los perjudicados tuvieran el deber

jurídico de soportarlo. Por ello, también debe rechazarse la alegada

vulneración del art. 141.1 de la LRJPAC.

SEXTO.- Sobre la indemnización procedente.

Plantean subsidiariamente las apelantes el exceso en la

indemnización reconocida en la sentencia de instancia.

En este punto cabe recordar que el Tribunal Supremo ha señalado

de manera reiterada el carácter orientativo de los baremos de valoración

del seguro de uso y circulación de vehículos de motor para la fijación de la

20

cuantía indemnizatoria, por ejemplo en la STS de 16 de mayo de 2012,

RCA 1777/2010 o la STS de 3 de mayo de 2012, Rec. casación 2441/2010

en la que señala que: “… Ese sistema de valoración del daño que reputa

infringido tiene carácter meramente orientativo, no vinculante para los

tribunales de este orden jurisdiccional a la hora de calcular la

indemnización debida por título de responsabilidad patrimonial de las

Administraciones públicas, regida por el principio de indemnidad plena o de

reparación integral (sentencia, entre otras, de 23 de diciembre de 2009,

dictada en el recurso de casación 1364/2008). De otro, porque la cuantía

de la indemnización fijada en las sentencias de instancia sólo es

susceptible de ser controlada en casación cuando resulta ilógica o

arbitraria (sentencias, por ejemplo, de 25 de marzo de 2004, 27 de marzo y

10 de mayo de 2007, y 9 y 22 de febrero de 2011, esta última dictada en el

recurso de casación 669/2009). Y, en fin, porque esos vicios no pueden ser

predicados de la que fija la sentencia recurrida, que acepta también en

este particular lo afirmado en aquella prueba pericial, en la que se lee que

la niña sufrirá de por vida "un perjuicio funcional muy intenso,

conjuntamente con un perjuicio estético", y que limita o ciñe la

indemnización, literalmente, a "la cantidad de 200.000 euros, que

representa el valor al momento de dictarse esta resolución, y por tanto

actualizada a este momento, incluidos los intereses legales y por todos los

conceptos, de los daños y perjuicios reclamados".

La STS de 23 de marzo de 2010, rec. de casación 4925/2005, (con

cita de otras anteriores) declara que solo cabe la revisión de la cuantía de

las indemnizaciones cuando vulnere preceptos sobre valoración de la

prueba tasada o cuando la valoración de la Sala resulte irracional o ilógica.

En la sentencia de instancia se reconoce la suma de 260.979’36

euros, de los cuales 250.000 € por el periodo de hospitalización, el periodo

de baja médica, las secuelas y pretium doloris y 10.979’36 euros por los

gastos médicos y farmacéuticos habidos hasta el momento y los

devengados a lo largo del procedimiento. Destaca, que atendiendo al

informe pericial del Dr. Lazcoz especialista en valoración del daño corporal,

21

conforme al sistema de puntuación utilizado por el baremo de tráfico, la

suma resultante ascendería a 328.447’59 euros, en atención a los puntos

de secuelas, días de hospitalización, días impeditivos, invalidez total y

perjuicio estético por lo que concluye que la reclamación efectuada en

sede administrativa y posteriormente en demanda es ajustada a derecho,

pues se ha reclamado una cantidad incluso inferior a la que deriva de la

aplicación del baremo de tráfico.

Si bien las apelantes, especialmente la defensa de la Cía. de

Seguros, en su recurso de apelación rechazan la valoración efectuada por

el Dr. Lazcoz, lo cierto es que en la instancia no solicitaron aclaraciones al

informe para acreditar la errónea puntuación de las secuelas, de la

incapacidad total e incluso del perjuicio estético que alegan en el recurso

de apelación por primera vez. Por ello, no se ha practicado prueba que

acredite tales errores en la valoración, limitándose a efectuar alegaciones

tendentes a reducir la cuantía de la indemnización que no pueden ser

acogidos por la Sala, no sólo por el momento procesal en que se efectúan,

sino por la inconsistencia del argumento, cuando sostiene la defensa de

Zurich que consta documentado bibliográficamente que la evolución de la

parálisis braquial es buena hasta en un 70% de los casos por lo que, a su

juicio, correspondería valorar las secuelas en la horquilla mínima, para

posteriormente minorar dicha cuantía resultante en un 70%, cuando en

este caso ya se conoce la situación secuelar real del niño.

Respecto a la consideración de los días de rehabilitación como días

impeditivos, cuando el lesionado no puede realizar sus ocupaciones

habituales, pueden citarse en la SAP Valencia, Sec. 6ª, 12 de febrero de

2001 o la SAP Madrid de 10 de junio de 2015 Recurso:

295/2014 (ROJ: SAP M 9263/2015) y en cuanto al factor corrector por

incapacidad permanente total, las apelantes no han articulado prueba en la

instancia en orden a acreditar el exceso en la valoración que ahora

alegan, por lo que también debe confirmarse la valoración de la sentencia

de instancia en este punto.

22

Por todo lo expuesto, se desestima el recurso apelación interpuesto,

confirmando íntegramente la sentencia de instancia.

SÉPTIMO.- Costas Procesales.

Conforme a lo dispuesto en el art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de

julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en la

redacción vigente, procede efectuar imposición de costas a las apelantes

dada la desestimación del recurso de apelación.

En nombre de Su Majestad El Rey y en el ejercicio de la potestad

de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el

Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente

F A L L O

Que Desestimamos el presente recurso de apelación y en

consecuencia debemos confirmar y confirmamos íntegramente la

Sentencia nº 197/2014 de fecha 01-09-2014 recaída en los autos

procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de

Pamplona correspondientes al recurso contencioso-administrativo

procedimiento ordinario nº 174/2012; con expresa imposición de las costas

de esta apelación a las apelantes.

Con testimonio de esta resolución, devuélvanse las actuaciones al

Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

23

DILIGENCIA: En Pamplona a 11 de febrero de 2016.La extiendo yo, la

Letrada de la Administración de Justicia Fabiola Llorente LLorente, para

hacer constar que en el día de la fecha, me ha sido entregada la

precedente resolución debidamente firmada para su notificación a las

partes y publicidad establecida legalmente, uniendo a los autos

certificación literal de la misma y archivando el original. Doy fe. -

Rubricado.-