CAPÍTULO IEVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO COMERCIAL

1– TEORIA DOS ATOS DE COMÉRCIO (FRANCESA)

Antes do novo Código Civil, tínhamos o CódigoComercial de 1850, que adotou uma teoria, chamada Teoriados Atos de Comércio, que é uma teoria francesa. Éimportante que se saiba que o Código Comercial foisubdividido em três partes:

Parte I – “Do Comércio em Geral” Parte II – “Do Comércio Marítimo” Parte III – “Das Quebras” – Tratava, de falência,

de concordata.

Para a Parte I, que tratava do Comércio em Geral, oCódigo Comercial de 1850 adotou a Teoria dos Atos deComércio, que é uma teoria francesa. E com base nessateoria foram criadas duas figuras interessantes:

Pessoa Física: Comerciante Pessoa Jurídica: Sociedade comercial.

#Mas para que uma pessoa física fosse consideradacomerciante ou para que uma pessoa jurídica fosseconsiderada uma sociedade comercial, o que era maisimportante? Verificar qual era o tipo de atividade desenvolvida poreles. Se a pessoa física explorasse ou desenvolvesseatividade que era considerada por legislação como ato decomércio, então ele seria comerciante. Se a pessoa jurídicaexplorasse atividade considerada atividade mercantil, entãoela seria uma sociedade comercial.

Então, tínhamos que analisar o tipo de atividadeexplorada. Se a atividade fosse um ato de comércio, apessoa jurídica seria uma sociedade comercial e a pessoafísica seria um comerciante. A ANÁLISE era OBJETIVA! Tinha

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que analisar a atividade. Só se poderia chamar alguém decomerciante ou de sociedade comercial se tivesse a presençados seguintes elementos:

Habitualidade, Finalidade lucrativa O mais importante: teria que praticar atos de

comércio.

Então, só era comerciante quem praticasse atos decomércio . Só era sociedade comercial pessoa jurídica quepraticasse atos de comércio. O problema é que os atos decomércio não estavam no Código Comercial, estavam todoselencados em um regulamento, que era o Regulamento737/1850. Se não estivesse no regulamento, não era ato decomércio e se não era ato de comércio, não poderia ser nemcomerciante e nem sociedade comercial. E esse regulamentotrazia poucas situações. O Regulamento 737/1850, no seuart. 19, trazia os seguintes itens que elencava como atosde comércio:

a) Compra e venda de bens móveis – então, sevocê tinha uma loja de carros, era umaatividade considerada ato de comércio(comerciante ou sociedade comercial).

b) Atividade de câmbio – troca de moedaestrangeira

c) Atividade bancáriad) Atividade de transporte de mercadorias –

qualquer um que praticasse atividade detransporte era, ou comerciante ou sociedadecomercial.

e) Fabricação e depósito de mercadorias –indústria em geral (considerada atividademercantil)

f) Espetáculos públicosg) Contratos marítimosh) Fretamento de naviosi) Títulos de crédito em geral

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Isso era um grande problema. Dá até para entender essenúmero pequeno de atividades em 1850, mas na nossasociedade atual, não dá para admitir só essas atividadescomo mercantis. Será que imobiliária é atividade comercial?Ela tem habitualidade, tem finalidade lucrativa, só que aatividade que ela pratica é a compra e venda de bensimóveis. E essa atividade não estava no regulamento.Portanto, a imobiliária não poderia ser sociedadecomercial.

Então, o Código Civil veio e tratou esse assunto deforma muito melhor, mais abrangente. Adotou uma novateoria. Agora não se fala mais em Teoria dos Atos deComércio.

IMPORTANTE!!! “O Código Civil revogou totalmente o CódigoComercial de 1850?” O art. 2.045 responde isso:

Art. 2.045. Revogam-se a Lei no 3.071, de 1º dejaneiro de 1916 - Código Civil e a PartePrimeira do Código Comercial, Lei nº 556, de 25de junho de 1850.

O CC revogou apenas a Parte I, do Código Comercial!!Significa que o Código Civil não revogou totalmente oCódigo Comercial.

A Parte III já havia sido revogada pelo Decreto-Lei

7.661/45. Portanto, antes do Código Civil, o que tínhamosem vigor, era a Parte I e a Parte II. Importante ressaltarque esse Decreto-Lei já foi revogado também pela Lei11.101/05 (Nova Lei de Falência).

Obs. O Código Civil revogou tão-somente a Parte I do CódigoComercial, significando que a Parte II do Código Comercial,que trata do comércio marítimo , ainda está em vigor. Então,ficou:

Parte I – “Do Comércio em Geral” Parte II – “Do Comércio Marítimo”

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Parte III – “Das Quebras” – Tratava, de formaespecífica, do instituto da falência.

Em vigor, hoje, portanto, apenas a parte II, que tratado Comércio Marítimo.

Obs. O Código Comercial de 1850, quando trata do comérciomarítimo, traz um instituto interessante, que é a chamadaarribada forçada. O que vem a ser isso, lembrando queestamos tratando de comércio marítimo?

Arribada forçada: Quando um navio faz uma parada quenão esteja previamente definida, nesse caso, chamamos essaparada de arribada forçada. Mas isso só é possível ante apresença de justa causa. E qual é a justa causa prevista noCódigo Comercial de 1850, que cai na prova? É a do art.741, que trata do receio ou temor fundado de ataque depirata.

Art. 741 – são causas justas para a arribadaforçada:1 – falta de víveres ou aguada;2 – qualquer acidente acontecido á equipagem,cargo ou navio, que impossibilite este decontinuar a navegar;3 – temor fundado de inimigo ou pirata.

Quando o Código Civil revoga a Parte I do CódigoComercial, ele adota uma nova teoria. Cai por terra aTeoria dos Atos de Comércio (francesa) e adota a TEORIA DAEMPRESA (italiana).

2- TEORIA DA EMPRESA (ITALIANA)

Quando adotamos uma nova teoria, nossa nomenclaturatambém vai ter que modificar. Não chamaremos mais decomerciante a pessoa física e não mais de sociedadecomercial a pessoa jurídica. A partir de agora, fica assim:

Pessoa Física: Comerciante corresponde a EMPRESÁRIOINDIVIDUAL

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Pessoa Jurídica: Sociedade comercial corresponde aEMPRESÁRIO COLETIVO ou então, e é o caso mais comumnos manuais, SOCIEDADE EMPRESÁRIA.

A análise não é mais objetiva. Não se fica mais sóanalisando o tipo de atividade. Vai se fazer também umaanálise subjetiva (analisa-se a estrutura de quem estápraticando a atividade). Ter-se-á que analisar quem estáexercendo a atividade e qual é o tipo de atividade.

CAPÍTULO IIREGRAS GERAIS DO DIREITO DE EMPRESA NO

CÓDIGO CIVIL DE 2002

1- CONCEITO DE EMPRESÁRIO

Art. 966. Considera-se EMPRESÁRIO quem exerceprofissionalmente atividade econômicaorganizada para a produção ou a circulação debens ou de serviços . Parágrafo único. NÃO SE CONSIDERA EMPRESÁRIOquem exerce PROFISSÃO INTELECTUAL, de naturezacientífica, literária ou artística, ainda com oconcurso de auxiliares ou colaboradores, salvose o exercício da profissão constituir elementode empresa.

Deste conceito, podemos extrair as seguintesexpressões que nos indicam os principais elementos para acaracterização do empresário: a) profissionalmente, b)

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atividade econômica, c) organizada, d) produção oucirculação de bens ou serviços.

a) Profissionalmente: só será empresário aquele que exercerdeterminada atividade econômica de forma profissional, ouseja, que fizer do exercício daquela atividade a suaprofissão habitual. Quem exerce determinada atividade deforma esporádica, não será empresário.

b) Atividade econômica: empresa é uma atividade exercidacom intuito lucrativo. O empresário é aquele que assume osriscos técnicos e econômicos de sua atividade.

c) Organizada: empresário é aquele que articula os fatoresde produção (capital, mão de obra, insumos e tecnologia).Na ausência de um deles, não há mais que se falar emorganização. O exercício de empresa pressupõe,necessariamente, a organização de pessoas e meios para oalcance da finalidade almejada. Sem os quatro fatores, nãose tem organização e não pode ser nem empresário individuale nem sociedade empresária.

d) Produção ou circulação de bens e serviços: para a teoriada empresa, qualquer atividade econômica poderá, emprincipio, submeter-se ao regime jurídico empresarial,bastando que seja exercida profissionalmente, de formaorganizada e com intuito lucrativo. A expressão produção oucirculação de bens ou de serviços deixa claro que nenhumaatividade está excluída, a priori , do âmbito de incidência do direito empresarial. Só restará caracterizada a empresaquando a produção ou circulação de bens ou serviçosdestinar-se ao mercado, e não ao consumo próprio.

1.1 EMPRESÁRIO INDIVIDUAL X ATIVIDADE EMPRESÁRIA

O art. 966 CC ao conceituar empresário, não esta sereferindo apenas a pessoa física (pessoa natural) queexplora atividade econômica, mas também a pessoa jurídica.O empresário pode ser um empresário individual (pessoafísica que exerce profissionalmente atividade econômica

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organizada) ou uma sociedade empresária (pessoa jurídicaconstituída sob forma de sociedade cujo objeto social é aexploração de uma atividade econômica organizada).

Na sociedade empresária, seus sócios não sãoempresários, o empresário nesse caso é a própria sociedade,ente o qual o ordenamento jurídico confere personalidade. Aexpressão empresário constitui um gênero , do qual são espécies o empresário individual e a sociedade empresaria .

IMPORTANTÍSSIMO!!! A grande DIFERENÇA entre o empresárioindividual (pessoa física) e a sociedade empresária, é queesta, por ser uma pessoa jurídica, tem patrimônio próprio,distinto do patrimônio dos sócios que a integram.

1.024. Os bens particulares dos sócios nãopodem ser executados por dívidas da sociedade,senão depois de executados os bens sociais.

O EMPRESÁRIO INDIVIDUAL , por sua vez, NÃO GOZA DESSA SEPARAÇÃO PATRIMONIAL, respondendo com todos os seus bens,inclusive os pessoais, pelo risco do empreendimento.

IMPORTANTÍSSIMO!!! A responsabilidade dos sócios de umasociedade empresária é subsidiária. A responsabilidade doempresário individual é direta.

Resumindo!!! Enquanto a responsabilidade do empresárioindividual é DIRETA e ILIMITADA, a responsabilidade dosócio de uma sociedade empresária é subsidiária (seus benssó podem ser executados após a execução dos bens sociais) epode ser limitada, a depender do tipo societário utilizado(sociedades limitadas e SA).

1.1.1 A Empresa Individual de Responsabilidade Limitada (EIRELI)

O legislador brasileiro criou a figura da empresaindividual de responsabilidade limitada (Lei 12.441/2011).

A PRESIDENTA DA REPÚBLICA Faço saber queo Congresso Nacional decreta e eu sanciono aseguinte Lei:

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Art. 1º Esta Lei acrescenta inciso VI ao art.44, acrescenta art. 980-A ao Livro II da ParteEspecial e altera o parágrafo único do art.1.033, todos da Lei nº 10.406, de 10 de janeirode 2002 (Código Civil), de modo a instituir aEMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDADELIMITADA, nas condições que especifica.

Art. 2º A Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de2002 (Código Civil), passa a vigorar com asseguintes alterações:"Art.44. .............................................................................................................................................................................................VI - as empresas individuais deresponsabilidade limitada................................................................................................" (NR)"LIVRO II..........................................................................................................

TÍTULO I-ADA EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDADE

LIMITADA

Art. 980-A. A empresa individual deresponsabilidade limitada será constituída poruma ÚNICA PESSOA titular da totalidade docapital social, devidamente integralizado, queNÃO SERÁ INFERIOR A 100 (CEM) VEZES O MAIORSALÁRIO-MÍNIMO vigente no País.§ 1º O nome empresarial deverá ser formado pelainclusão da expressão "EIRELI" após a FIRMA oua DENOMINAÇÃO SOCIAL da empresa individual deresponsabilidade limitada.§ 2º A pessoa natural que constituir empresaindividual de responsabilidade limitada somentepoderá figurar em uma única empresa dessamodalidade.§ 3º A empresa individual de responsabilidadelimitada também poderá resultar da concentraçãodas quotas de outra modalidade societária num

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único sócio, independentemente das razões quemotivaram tal concentração.§ 4º (VETADO).§ 5º Poderá ser atribuída à empresa individualde responsabilidade limitada constituída para aprestação de serviços de qualquer natureza aremuneração decorrente da cessão de direitospatrimoniais de autor ou de imagem, nome, marcaou voz de que seja detentor o titular da pessoajurídica, vinculados à atividade profissional.§ 6º Aplicam-se à empresa individual deresponsabilidade limitada, no que couber, asregras previstas para as sociedades limitadas . .........................................................................................................""Art.1.033. ........................................................................................................................................................................................Parágrafo único. Não se aplica o disposto noinciso IV caso o sócio remanescente, inclusivena hipótese de concentração de todas as cotasda sociedade sob sua titularidade, requeira, noRegistro Público de Empresas Mercantis, atransformação do registro da sociedade paraempresário individual ou para empresaindividual de responsabilidade limitada,observado, no que couber, o disposto nos arts.1.113 a 1.115 deste Código." (NR)

Enunciados da V Jornada de Direito Civil sobre o tema:

(468) Art. 980-A. A empresa individual deresponsabilidade limitada só poderá serconstituída por PESSOA NATURAL.

(469) Arts. 44 e 980-A. A empresa individual deresponsabilidade limitada (EIRELI) NÃO ÉSOCIEDADE, mas NOVO ENTE JURÍDICOPERSONIFICADO.

(470) Art. 980-A. O patrimônio da empresaindividual de responsabilidade limitadaresponderá pelas dívidas da pessoa jurídica,não se confundindo com o patrimônio da pessoa

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natural que a constitui, SEM PREJUÍZO DAAPLICAÇÃO DO INSTITUTO DA DESCONSIDERAÇÃO DAPERSONALIDADE JURÍDICA.

(471) Art. 980-A. Os atos constitutivos daEIRELI devem ser arquivados no registrocompetente, para fins de aquisição depersonalidade jurídica. A falta de arquivamentoou de registro de alterações dos atosconstitutivos configura irregularidadesuperveniente.

(472) Art. 980-A. É inadequada a utilização daexpressão “social” para as empresas individuaisde responsabilidade limitada.

(473) Art. 980-A. § 5º. A imagem, o nome ou avoz NÃO podem ser utilizados para a integralização do capital da EIRELI.

Nomenclatura

O legislador resolveu chamar de “empresa individual deresponsabilidade limitada”. O mais correto seria chamar deempresário, porque empresa é a atividade desenvolvida.

A exigência de capital mínimo

A EIRELI exige capital mínimo (IGUAL OU SUPERIOR A 100VEZES O MAIOR SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE NO PAÍS) para suaconstituição.

Com efeito, no Brasil não existe nenhuma regra legalque exija capital mínimo para constituição de sociedades,razão pela qual é questionável a referida exigência.

Vale ressaltar que tal exigência já foi objeto deAdin.

Pessoa física ou pessoa jurídica

O legislador criou um NOVO TIPO DE PESSOA JURÍDICA,acrescentando um inciso ao rol de pessoas jurídicas dedireito privado (Art. 44 CC).

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Lembrar!!! A EIRELI não é um tipo de sociedade.

A EIRELI não é um empresário individual nem umasociedade unipessoal: trata-se de uma NOVA espécie depessoa jurídica de direito privado, que se junta às outrasjá existentes (sociedades, fundações, associações, partidospolíticos e organizações religiosas. Art. 44 CC).

Nome empresarial

A EIRELI pode usar tanto FIRMA como DENOMINAÇÃO.

Crítica ao veto do §4º do art. 980-A

Esse dispositivo estabelecia o seguinte:

§ 4º Somente o patrimônio social da empresaresponderá pelas dívidas da empresa individualde responsabilidade limitada, não seconfundindo em qualquer situação com opatrimônio da pessoa natural que a constitui,conforme descrito em sua declaração anual debens entregue ao órgão competente. (VETADO)

Das razões do veto:

"Não obstante o mérito da proposta, o dispositivo traz a expressão 'emqualquer situação', que pode gerar divergências quanto à aplicação dashipóteses gerais de desconsideração da personalidade jurídica, previstas noart. 50 do Código Civil. Assim, e por força do § 6º do projeto de lei, aplicar-se-áà EIRELI as regras da sociedade limitada, inclusive quanto à separação dopatrimônio."

Vê-se que mesmo com o veto deve ser mantido oentendimento de que o patrimônio da EIRELI e o patrimônioda pessoa natural que a constituem NÃO SE CONFUNDEM, o quegarante a aplicação da limitação da responsabilidade (§6ºdo Art. 980-A, aplica-se subsidiariamente as regras dasociedade limitada).

Confira o enunciado 470 da V jornada de Direito Civil:

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(470) Art. 980-A. O patrimônio da empresaindividual de responsabilidade limitadaresponderá pelas dívidas da pessoa jurídica,não se confundindo com o patrimônio da pessoanatural que a constitui, SEM PREJUÍZO DAAPLICAÇÃO DO INSTITUTO DA DESCONSIDERAÇÃO DAPERSONALIDADE JURÍDICA.

1.2 AGENTES ECONÔMICOS EXCLUÍDOS DO CONCEITO DE EMPRESÁRIO

A teoria da empresa optou por fixar um critériomaterial para a conceituação de empresário, critério esse,como visto, deveras abrangente, por não excluir emprincípio, nenhuma atividade econômica do seu âmbito deincidência.

Existem agentes econômicos que, a despeito deexercerem atividades econômicas, não são consideradosempresários pelo legislador. Existem atividades que, adespeito de serem atividades econômicas, não configuramempresa.

IMPORTANTE!!! Esse agentes econômicos NÃO CONSIDERADOSEMPRESÁRIOS pelo CC são: profissional intelectual(profissional liberal), sociedade simples , o exercente de atividade rural e a sociedade cooperativa.

I) Profissionais intelectuais.

Art. 966 Parágrafo único. Não se considera empresárioquem exerce PROFISSÃO INTELECTUAL, de naturezacientífica, literária ou artística, ainda com oconcurso de auxiliares ou colaboradores, salvose o exercício da profissão constituir elementode empresa.

Os profissionais intelectuais não são consideradosempresários, salvo se o exercício da profissão constituirelemento de empresa.

Enquanto o profissional intelectual apenas exerce suaatividade intelectual, ainda que com intuito de lucro e

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mesmo contratando alguns auxiliares, ele não é consideradoum empresário para os efeitos legais.

Mas a partir do momento em que o empresáriointelectual dá uma forma empresarial (impessoalizando suaatuação e organizando sua atividade) ao exercício de suasatividades, será considerado empresário e passará a serregido pelas normas do direito empresarial.

ENUNCIADOS III JORNADA DIREITO CIVIL193 – Art. 966: O exercício das atividades denatureza exclusivamente intelectual estáexcluído do conceito de empresa.

194 – Art. 966: Os profissionais liberais nãosão considerados empresários, SALVO se aorganização dos fatores da produção for maisimportante que a atividade pessoaldesenvolvida.

Não se vislumbra a organização dos fatores de produçãona atuação dos profissionais intelectuais. É por essarazão, em suma, que o profissional intelectual, em regra,não é considerado empresário.

Todavia, quando o exercício da profissão intelectualdeixa de ser o fator principal do empreendimento, passandoa ser o mero elemento de uma atividade econômica organizadaa partir da articulação de diversos outros fatores deprodução (contratação de funcionários e etc.) oprofissional intelectual se torna empresário. Ex. Músicoque começa a organizar festas por ele tocadas.

IMPORTANTE!!! A dimensão da atividade econômica doempresário intelectual é irrelevante para suacaracterização como empresário. O importante é verificar aORGANIZAÇÃO DOS FATORES DE PRODUÇÃO, que, estando presente,será considerado empresário, mesmo que a atividade seja depequena dimensão.

II) Sociedades simples.

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A regra do art. 966 parágrafo único vale também paraas chamadas sociedades uniprofissionais (sociedadesconstituídas por profissionais intelectuais cujo objetosocial é a exploração de suas profissões).

IMPORTANTE!!! Nem sempre o exercente de atividade econômicaserá considerado empresário (parágrafo único do art. 966CC), e também, nem sempre uma sociedade será empresária,pois podem existir sociedades cujo o OBJETO seja exploraras atividades intelectuais de seus sócios. São as chamadasSOCIEDADES SIMPLES.

Art. 982. Salvo as exceções expressas,considera-se empresária a sociedade que tem porobjeto o exercício de atividade própria deempresário sujeito a registro (art. 967); E,SIMPLES, AS DEMAIS.

EXCEÇAO ao art. 982 do CC:

982. Parágrafo único. Independentemente de seuobjeto, considera-se empresária a sociedade porações; e, simples, a cooperativa.

Nos casos em que o exercício da profissão intelectualdos sócios das sociedades uniprofissionais constituirelemento de empresa, ou seja, nos casos em que associedades uniprofissionais explorarem seu objeto socialcom empresarialidade (organização dos fatores de produção),elas serão consideradas sociedades empresárias. III) Sociedade de Advogados

O EAOAB dispõe que, a sociedade de advogados é umasociedade civil de prestação de serviços de advocaciasubmetida à regularização específica prevista na referidalei.

Diante disso, afirma-se que a sociedade de advogados éuma sociedade de natureza civil e organizada sob a forma de sociedade em nome coletivo, ou seja, respondem todos os

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sócios de maneira solidária e ilimitada pelas obrigações sociais.

As sociedades de advogados constituem exceção a regrado art. 966 parágrafo único.

IV) Exercente de atividade econômica rural.

O CC exclui o exercente de atividade econômica ruralda obrigatoriedade de registro na junta comercial previstano art. 967 CC.

Art. 967. É obrigatória a inscrição doempresário no Registro Público de EmpresasMercantis da respectiva sede, antes do iníciode sua atividade.

Todo empresário, antes de iniciar sua atividadeeconômica, tem que se registrar na junta comercial. Paraaqueles que exercem a atividade rural o CC concedeu afaculdade de se registrar ou não perante a junta comercial.

IMPORTANTE!!! De acordo com o art. 971 CC, se aquele queexerce atividade rural não se registrar na junta comercial,não será considerado empresário para os efeitos legais (nãoestará sujeito a falência e etc.). Em contrapartida, se eleoptar por se registrar, será considerado empresário paratodos os efeitos legais.

Art. 971. O empresário, cuja atividade ruralconstitua sua principal profissão, PODE(FACULTATIVIDADE), observadas as formalidadesde que tratam o art. 968 e seus parágrafos,requerer inscrição no Registro Público deEmpresas Mercantis da respectiva sede, caso emque, DEPOIS DE INSCRITO, ficará EQUIPARADO,para todos os efeitos, ao EMPRESÁRIO SUJEITO AREGISTRO.

Para o exercente de atividade rural o registro najunta comercial tem NATUREZA CONSTITUTIVA, e não meramentedeclaratória como de costume. O registro não é requisitopara que alguém seja considerado empresário, mas apenas uma

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obrigação legal imposta aos praticantes de atividadeeconômica.

ENUNCIADO III JORNADA DE DIREITO CIVIL202 – Arts. 971 e 984: O registro do empresárioou sociedade rural na Junta Comercial éFACULTATIVO E DE NATUREZA CONSTITUTIVA,sujeitando-o ao regime jurídico empresarial. Éinaplicável esse regime ao empresário ousociedade rural que não exercer tal opção.

IMPORTANTE!!! Regra idêntica foi prevista para a sociedadeque tem por objeto social a EXPLORAÇÃO DE ATIVIDADEECONÔMICA RURAL.

Art. 984. A sociedade que tenha por objeto oexercício de atividade própria de empresáriorural e seja constituída, ou transformada, deacordo com um dos tipos de sociedadeempresária, PODE (FACULTATIVIDADE), com asformalidades do art. 968, requerer inscrição noRegistro Público de Empresas Mercantis da suasede, caso em que, depois de inscrita, ficaráequiparada, para todos os efeitos, à sociedadeempresária . Parágrafo único. Embora já constituída asociedade segundo um daqueles tipos, o pedidode inscrição se subordinará, no que foraplicável, às normas que regem a transformação.

V) Sociedades cooperativas

Em regra, é o objeto explorado pela sociedade quedefine sua natureza empresarial ou não.

Para saber se uma sociedade cooperativa é empresária,não se utiliza o critério material previsto no art. 966 doCC, mas um critério legal, estabelecido no art. 982parágrafo único.

Art. 982 Parágrafo único. Independentemente de seuobjeto, considera-se empresária a sociedade porações; E, SIMPLES, A COOPERATIVA.

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2- EMPRESÁRIO INDIVIDUAL

Empresário individual é pessoa física que exerceprofissionalmente atividade econômica organizada para aprodução ou circulação de bens ou serviços.

Lembrar!!! O empresário individual responde DIRETA EILIMITADAMENTE pelo risco do empreendimento. A sociedadeempresária tem autonomia patrimonial (art. 1.024 do CC).

2.1 IMPEDIMENTOS LEGAIS

1.011 § 1o Não podem ser administradores, além daspessoas impedidas por lei especial, oscondenados a pena que vede, ainda quetemporariamente, o acesso a cargos públicos; oupor crime falimentar, de prevaricação, peita ousuborno, concussão, peculato; ou contra aeconomia popular, contra o sistema financeironacional, contra as normas de defesa daconcorrência, contra as relações de consumo, afé pública ou a propriedade, enquantoperdurarem os efeitos da condenação.

Fora esses impedimentos do CC, os impedimentos legaisestão espalhados pelo ordenamento jurídico.

IMPORTANTE!!! A proibição é para o EXERCÍCIO DE EMPRESA,não sendo vedado que alguns impedidos sejam sócios desociedades empresárias, uma vez que, nesse caso, quemexerce a atividade empresarial é a própria pessoa jurídica,e não os sócios.

Resumindo!!! Os impedimentos se dirigem aos empresários individuais, e NÃO aos sócios de sociedades empresárias.

A possibilidade de os impedidos participarem comosócio em sociedades empresárias não é absoluta, somentepodendo ocorrer se forem sócios de responsabilidadelimitada e, ainda assim, se não exercerem função degerência ou administração.

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IMPORTANTE!!! As obrigações contraídas por um empresárioimpedido NÃO são nulas. Ao contrário, elas terão plenavalidade em relação a terceiros de boa-fé que com elecontratar .

Art. 973. A pessoa legalmente impedida deexercer atividade própria de empresário, se aexercer, responderá pelas obrigaçõescontraídas .

2.2 INCAPACIDADE

Só pode exercer empresa quem é capaz, quem esta nopleno gozo de sua capacidade civil.

Art. 972. Podem exercer a atividade deempresário os que estiverem em pleno gozo dacapacidade civil e não forem legalmenteimpedidos.

EXCEÇÃO ao art. 972 CC:

Art. 974. Poderá o incapaz, por meio derepresentante ou devidamente assistido,CONTINUAR a empresa antes exercida por eleenquanto capaz, por seus pais ou pelo autor deherança.

Trata-se de hipótese em que o incapaz esta autorizadoa explorar atividade empresária individualmente. Apossibilidade de o incapaz ser sócio de uma sociedadeempresária configura situação totalmente distinta, já que osócio de uma sociedade não é empresário.

IMPORTANTÍSSIMO!!! O incapaz nunca poderá ser autorizado aINICIAR o exercício de uma empresa, apenas poderá serautorizado, excepcionalmente, a DAR CONTINUIDADE(continuar) a uma atividade empresarial.

ENUNCIADO III JORNADA 203 – Art. 974: O exercício da empresa porempresário incapaz, representado ou assistidosomente é possível nos casos de incapacidade

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superveniente ou incapacidade do sucessor nasucessão por morte.

A autorização para que o incapaz continue o exercíciode empresa será dado pelo juiz, em procedimento dejurisdição voluntária.

IMPORTANTE!!! Art. 974 § 2o. Não ficam sujeitos aoresultado da empresa os bens que o incapaz já possuía, aotempo da sucessão ou da interdição, desde que estranhos aoacervo daquela, devendo tais fatos constar do alvará queconceder a autorização.

Os bens que o incapaz já possuía antes da interdiçãonão poderão ser executados por dívidas contraídas emdecorrência do exercício de atividade empresarial. Ocorreráuma ESPECIALIZAÇÃO PATRIMONIAL no caso de o incapaz serautorizado a continuar o exercício de empresa.

IMPORTANTE!!! A emancipação antecipa a capacidade,PERMITINDO então que o menor emancipado – que é capaz –exerça a empresa independentemente de autorização judicial.

#Pode o menor de 16 anos ser considerado empresário, umavez que sendo menor de 18 anos não poderá ser condenado poreventual crime falimentar que venha a praticar?

ENUNCIADO III JORNADA197 – Arts. 966, 967 e 972: A pessoa natural,maior de 16 e menor de 18 anos, é reputadaempresário regular se satisfizer os requisitosdos arts. 966 e 967; todavia, não tem direito aconcordata preventiva (recuperação judicial),por não exercer regularmente a atividade pormais de dois anos.

2.3 EMPRESÁRIO INDIVIDUAL CASADO

Art. 978. O EMPRESÁRIO CASADO pode, SEMNECESSIDADE DE OUTORGA CONJUGAL, QUALQUER QUESEJA O REGIME DE BENS, alienar os IMÓVEIS queINTEGREM O PATRIMÔNIO DA EMPRESA ou gravá-losde ônus real.

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IMPORTANTÍSSIMO!!! Então, o empresário não precisa daautorização do cônjuge, qualquer que seja o regime de bens,para alienar ou gravar de ônus real os IMÓVEIS DASOCIEDADE.

3- REGISTRO DO EMPRESÁRIO

Art. 967. É OBRIGATÓRIA a inscrição doempresário no Registro Público de EmpresasMercantis da respectiva sede, antes do iníciode sua atividade.

Antes de começar a atividade, o empresário tem queprovidenciar o seu registro. E a lei diz que ele tem quefazer o registro no Registro Público de Empresas Mercantis(juntas comerciais). E para essa lei, o registro público deempresas mercantis é o chamado SINREM (Sistema Nacional deRegistro de Empresas Mercantis). Esse SINREM está divididoem dois órgãos, o DNRC (Departamento Nacional de Registrode Comércio) e também a Junta Comercial.

DNRC (Órgão Federal) – Normatizador efiscalizador

SINREMJUNTA COMERCIAL (Órgão Estadual) –

Executor

Cada estado possui uma junta comercial. Só que, noâmbito de competência desses órgãos, o DNRC é um órgãonormatizador e fiscalizador. Ao passo que a junta comercialé um órgão executor. Diante desse contexto, responda umaquestão: onde o empresário faz o registro? Na JuntaComercial.

IMPORTANTE!!! O registro na junta é uma obrigação legalimposta na lei, mas não é requisito para a caracterizaçãodo empresário e sua consequente submissão ao regimejurídico empresarial. O empresário não registrado na juntaserá considerado EMPRESÁRIO IRREGULAR , sofrendo com isso algumas consequências.

ENUNCIADO 199 – Art. 967: A inscrição doempresário ou sociedade empresária É REQUISITO

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DELINEADOR DE SUA REGULARIDADE, E NÃO DA SUA CARACTERIZAÇÃO.

IMPORTANTE para magistratura federal!!! A junta comercialtem subordinação. E essa subordinação pode ser técnica ouadministrativa. A quem a junta comercial está subordinadano âmbito técnico ou administrativo? No âmbito técnico, elaestá subordinada ao DNRC, que é o órgão normatizador. Já noâmbito administrativo, ela está subordinada ao Estado. É oEstado, por exemplo, que paga a remuneração dosfuncionários da junta.

Perguntinha muito comum na área federal: #Será que cabemandado de segurança contra ato do presidente da JuntaComercial? Quer se fazer um registro e a Junta Comercialnão permite esse registro. A resposta é: é lógico que cabemandado de segurança. Mas o problema é saber onde você vaiajuizar o MS. É na Justiça Comum Estadual ou na JustiçaFederal? Lembre-se do seguinte: a junta comercial tem doistipos de subordinação, ela tem a subordinaçãoadministrativa (ESTADO) e a subordinação técnica (DNRC).

Subordinação Administrativa da Junta Comercial –No âmbito administrativo a Junta Comercial estásubordinada à unidade federativa. Quem paga aremuneração dos seus funcionários é o Estado.

Subordinação Técnica da Junta Comercial – Noâmbito técnico, a junta comercial estásubordinada ao Departamento Nacional de Registrode Comércio, ao DNRC, que é um órgão federal. Sefor assim, o mandado de segurança contra o ato dopresidente da junta comercial tem que serajuizado na JUSTIÇA FEDERAL porque tecnicamenteela está subordinada a um órgão federal.

O STF decidiu assim no RE 199793/RS (04/04/00) arespeito do mandado de segurança contra ato do presidenteda junta comercial:

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“Juntas Comerciais. Órgãos administrativamentesubordinados ao Estado, mas tecnicamente à autoridade federal, como elementos do sistemanacional dos Serviços de Registro do Comércio.Conseqüente COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERALpara o julgamento de mandado de segurança contraato do Presidente da Junta, compreendido em suaatividade fim.”

Então, esse mandado de segurança contra ato doPresidente da Junta é de COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL.Isso porque a Junta Comercial está tecnicamente subordinada à autoridade federal.

3.1 EXCEÇÃO À OBRIGATORIEDADE DO REGISTRO

Então, O REGISTRO É MERA CONDIÇÃO DE REGULARIDADE ( NÃO é condição de caracterização da sociedade). Não vai serempresário só porque fez registro. Mas para essa obrigaçãode registro tem alguma exceção? Sim.

A exceção é a do art. 971, do Código Civil.

Art. 971. O empresário, cuja ATIVIDADE RURALconstitua sua principal profissão, PODE(FACULTATIVIDADE), observadas as formalidadesde que tratam o art. 968 e seus parágrafos,requerer inscrição no Registro Público deEmpresas Mercantis da respectiva sede, caso emque, depois de inscrito, ficará equiparado,para todos os efeitos, ao empresário sujeito aregistro.

A lei não está dizendo que ele deve, está dizendo queele pode. Significa o quê? Que para o empresário rural, oregistro não é obrigatório, mas facultativo.

O art. 971 está dizendo que, se o rural não faz oregistro, eu não o considero empresário e as regrasempresariais não se aplicam a ele. Só se aplica o direitoempresarial para o empresário rural se ele se registrar najunta comercial. Se para o empresário comum o registro é

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mera CONDIÇÃO DE REGULARIDADE , para o rural é diferente, porque ele só vai ser considerado empresário se ele fizer oregistro (o registro tem natureza CONSTITUTIVA para oempresário rural).

3.2 NATUREZA JURÍDICA DO REGISTRO

PARA O EMPRESÁRIO COMUM, O REGISTRO É MERA CONDIÇÃO DEREGULARIDADE. Se eu tenho registro, eu sou regular. Se eunão tenho registro, eu sou irregular.

ENUNCIADO III JORNADA198 – Art. 967: A inscrição do empresário naJunta Comercial NÃO é requisito para a suacaracterização, admitindo-se o exercício daempresa sem tal providência. O empresárioirregular reúne os requisitos do art. 966,sujeitando-se às normas do Código Civil e dalegislação comercial, salvo naquilo em queforem incompatíveis com a sua condição oudiante de expressa disposição em contrário.

IMPORTANTE!!! O registro NÃO é requisito para CARACTERIZAÇÃO DO EMPRESÁRIO e da SOCIEDADE EMPRESÁRIA (é mera CONDIÇÃO DE REGULARIDADE) . Eu posso exercer atividade empresarial sem fazer o registro, só que serei irregular.

O registro do empresário comum não é de naturezaconstitutiva. É meramente DECLARATÓRIO. O que vai definirse a pessoa física é empresário ou não ou se a pessoajurídica é sociedade empresária, ou não, é a ATIVIDADE queela explora: se tem organização, tem habitualidade, temfinalidade lucrativa, produziu um bem ou produziu umserviço (ou circulou um bem ou circulou um serviço).

ENUNCIADO III JORNADA 199 – Art. 967: A inscrição do empresário ousociedade empresária é REQUISITO DELINEADOR DESUA REGULARIDADE, E NÃO DA SUA CARACTERIZAÇÃO.

Já o empresário rural é diferente. Como a lei diz queo sujeito só vai ser empresário rural se fizer o registro,então, o registro é de natureza CONSTITUTIVA porque ele só

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vai ser empresário se fizer o registro na junta comercial.O REGISTRO É FACULTATIVO, MAS A NATUREZA É CONSTITUTIVA. Noregistro do empresário comum a natureza é declaratória. Noregistro do empresário rural a natureza é constitutiva. Enesse sentido, o Enunciado CJF 202:

ENUNCIADO III JORNADA202 – Arts. 971 e 984: O registro do EMPRESÁRIOOU SOCIEDADE RURAL na Junta Comercial éFACULTATIVO e de NATUREZA CONSTITUTIVA,sujeitando-o ao regime jurídico empresarial. Éinaplicável esse regime ao empresário ousociedade rural que não exercer tal opção.

3.3 CONSEQUÊNCIAS DA AUSÊNCIA DE REGISTRO

1ª Consequência: Não pode PEDIR falência DE UM TERCEIRO .

Quem não tem registro, NÃO pode PEDIR FALÊNCIA DE TERCEIRO. Veja bem: PODE SOFRER PEDIDO DE FALÊNCIA. O quenão pode é pedir falência de um terceiro.

2ª Consequência: Tratando-se de sociedade, A RESPONSABILIDADE DOSSÓCIOS É ILIMITADA

3ª Consequência: Não poderá pleitear RECUPERAÇÃO JUDICIAL.

4ª Consequência: Não poderá participar de licitação.

4- ESCRITURAÇÃO DOS LIVROS COMERCIAIS – ART. 1180,DO CC

Primeira coisa que temos que saber é que o livro pode

ser:

a) Obrigatório – É aquele exigido por lei. Subdivide-se em:

a.1) Livro Obrigatório Comum – Exigido de todo empresário!

a.2) Livro Obrigatório Especial – É aquele que éobrigatório, a lei exige, mas exige em casos excepcionais,

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como, por exemplo, o livro de registro de duplicata. Ele sóvai ser escriturado por empresário que emite duplicata.

b) Facultativo – Não é exigido por lei, é utilizado parafacilitar a vida do empresário, para gerenciar a atividadeempresarial.

Atualmente, o único livro obrigatório comum, é oDIÁRIO.

Art. 1.180. Além dos demais livros exigidos porlei, é indispensável o DIÁRIO, que pode sersubstituído por fichas no caso de escrituração mecanizada ou eletrônica.

Esse é o livro obrigatório comum, o livro diário. Olivro que todo empresário tem que escriturar é o livrodiário .

IMPORTANTE!!! O DIÁRIO pode ser substituído por fichas, somente, quando se tratar de uma escrituração mecanizada oueletrônica.

4.1 O PRINCÍPIO QUE REGE A ESCRITURAÇÃO DOS LIVROS“SIGILOSIDADE”

#Qual é o princípio que rege a escrituração dos livros?

Princípio da SIGILOSIDADE que se encontra no art.1.190, do Código Civil.

Art. 1.190. Ressalvados os casos previstos emlei, NENHUMA AUTORIDADE, JUIZ OU TRIBUNAL, SOBQUALQUER PRETEXTO, poderá fazer ou ordenardiligência para verificar se o empresário ou asociedade empresária observam, ou não, em seuslivros e fichas, as formalidades prescritas emlei.

NENHUMA AUTORIDADE, JUIZ OU TRIBUNAL, SOB QUALQUERPRETEXTO! Isso é sigilosidade! Os livros do empresário sãosigilosos. A preocupação do art. 1.190 é com a concorrênciadesleal.

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4.2 EXCEÇÕES AO PRINCÍPIO DA SIGILOSIDADE

a) Exibição parcial dos livros

A exibição parcial dos livros empresariais pode serdeterminada pelo julgador, a requerimento das partes ou atémesmo de ofício, em qualquer processo.

Obs. A exibição parcial dos livros não abrange os livros auxiliares , pois estes não tem existência presumida. Caso orequerente consiga provar que o empresário possuideterminado livro e que esse livro é indispensável para aprova de determinado fato, a exibição pode ser determinada,mesmo a parcial. Haverá presunção contra o empresário casoele não apresente o livro. b) Exibição total dos livros

O juiz não pode ordenar a exibição total em qualquercircunstância, mas nos casos do art. 1191, do Código Civil,que são apenas quatro situações.

a) Em caso de sucessão b) Sociedade/comunhãoc) Administração ou gestão à conta de outrem –

quando há um terceiro administrando o negócio. d) Em caso de falência

Só nessas quatro situações é que o art. 1191 permiteque o juiz determine exibição integral. Em nenhum outrocaso mais.

Art. 1.191. O juiz (a requerimento das partes) SÓpoderá autorizar a exibição integral dos livrose papéis de escrituração quando necessária pararesolver questões relativas a sucessão,comunhão ou sociedade, administração ou gestãoà conta de outrem, ou em caso de falência.

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IMPORTANTE!!! A exibição integral dos livros só pode serdeterminada a requerimento das partes. Ao contrário daexibição parcial que pode ser determinada de ofício.

Obs. Art. 105 LSA. A exibição por inteiro dos livros dacompanhia pode ser ordenada judicialmente sempre que, arequerimento de acionistas que representem, pelo menos, 5%(cinco por cento) do capital social, sejam apontados atosvioladores da lei ou do estatuto, ou haja fundada suspeitade graves irregularidades praticadas por qualquer dosórgãos da companhia.

c) Autoridades fazendárias

Terceira e última exceção: art. 1.193, do CódigoCivil. A sigilosidade não se aplica às autoridadesfazendárias quando do exercício da fiscalização dopagamento de impostos. É o que diz a regra do art. 1.193CC:

Art. 1.193. As restrições estabelecidas nesteCapítulo ao exame da escrituração, em parte oupor inteiro, NÃO SE APLICAM ÀS AUTORIDADESFAZENDÁRIAS, no exercício da fiscalização dopagamento de impostos, nos termos estritos dasrespectivas leis especiais.

IMPORTANTE!!! A legislação falimentar considera crime aescrituração irregular (ou não escrituração) CASO AFALÊNCIA SEJA DECRETADA .

Atenção!!! Os livros comerciais são equiparados aDOCUMENTOS PÚBLICOS PARA FINS PENAIS.

Obs. A escrituração do empresário incumbe ao contabilista.

4.3 QUEM É DISPENSADO DA ESCRITURAÇÃO?

§ 2º É dispensado das exigências deste artigo oPEQUENO EMPRESÁRIO a que se refere o art. 970.

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O Código Civil diz que o pequeno empresário está dispensado da obrigação de escriturar os livros.

IMPORTANTE!!! A lei não falou microempresa e nem empresa depequeno porte. Falou em PEQUENO EMPRESÁRIO. Pequenoempresário é aquele do art. 68, da LC 123/06.

No art. 3º da LC 123/06, está a definição do que émicroempresa e do que é empresa de pequeno porte. E quandovai trazer essa definição, diz o seguinte: que tanto oempresário individual (pessoa física) como a sociedade empresária e a sociedade simples (que veremos mais adiante), qualquer um deles pode ser classificado comomicroempresa ou empresa de pequeno porte. Todos eles. Adiferença reside na seguinte situação: faturamento brutoanual.

Se o faturamento bruto anual é:

= ou < 40 mil reais – Microempresa > 240 mil e = ou < a 2 milhões e 400 mil reais –

Empresa de Pequeno Porte

Já a definição de pequeno empresário está no art. 68da LC 123/06:

LC 123 Art. 68.  Considera-se PEQUENO EMPRESÁRIO, paraefeito de aplicação do disposto nos arts. 970 e1.179 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de2002, o EMPRESÁRIO INDIVIDUAL caracterizado como microempresa na forma desta LeiComplementar que aufira receita bruta anual deaté R$ 36.000,00 (trinta e seis mil reais).

Só a pessoa física. É só o empresário individual quepode ser pequeno empresário. Não fala de sociedade aqui.Significa que sociedade NÃO pode ser classificada comopequeno empresário. E só empresário individual que tenhauma receita bruta anual de até 36 mil reais.

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A não escrituração dos livros pode acarretar crimefalimentar.

Art. 178. Deixar de elaborar, escriturar ouautenticar, antes ou depois da sentença quedecretar a falência , conceder a recuperação judicial ou homologar o plano de recuperaçãoextrajudicial , os documentos de escrituraçãocontábil obrigatórios:Pena – detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos, emulta, se o fato não constitui crime maisgrave.

SÓ passa a ser crime falimentar, se teve uma sentençadeclaratória de falência ou o juiz concedeu uma recuperaçãojudicial ou homologou um plano extrajudicial. Se oempresário não passa por uma crise, a princípio, no âmbitoempresarial, a não escrituração dos livros não é nada.

#E se o empresário falsificar esse livro? Cometeu crime de falsificação de documento público.

§ 2º - Para os efeitos penais, EQUIPARAM-SE ADOCUMENTO PÚBLICO o emanado de entidadeparaestatal, o título ao portador outransmissível por endosso, as ações desociedade comercial, OS LIVROS MERCANTIS e otestamento particular.

Livros mercantis são equiparados a documentos públicospara fins de falsificação.

4.4 EFICÁCIA PROBATÓRIA DOS LIVROS EMPRESARIAIS

Dispõe o art. 378 CPC:

Art. 378. Os livros comerciais provam contra oseu autor. É lícito ao comerciante, todavia,demonstrar, por todos os meios permitidos emdireito, que os lançamentos não correspondem àverdade dos fatos.

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Conclui-se que a eficácia probatória dos livrosempresariais contra o empresário opera-se independentementede os mesmos estarem corretamente escriturados.

Em contrapartida, para que os livros façam prova afavor do empresário é preciso que eles estejam regularmenteescriturados.

Art. 379. Os livros comerciais, que preenchamos requisitos exigidos por lei, provam também afavor do seu autor no litígio entrecomerciantes.

5- NOME EMPRESARIAL

5.1 CONCEITO

O meu nome me identifica. No caso do empresário, mesmacoisa. Ele precisa de uma identificação no mundoempresarial. O nome empresarial é o elemento deidentificação do empresário ou da sociedade empresária.

Atenção!!! O direito ao nome empresarial é um direitopersonalíssimo.

IMPORTANTE!!! STJ entende que havendo mudança no nomeempresarial, DEVE haver a outorga de nova procuração aosmandatários da sociedade empresária.

5.2 MODALIDADES

No art. 1.155, do Código Civil, vamos perceber quetemos duas modalidades de nome empresarial:

Art. 1.155. Considera-se nome empresarial aFIRMA ou a DENOMINAÇÃO adotada, de conformidadecom este Capítulo, para o exercício de empresa.Parágrafo único. EQUIPARA-SE AO NOMEEMPRESARIAL, para os efeitos da proteção dalei, a DENOMINAÇÃO DAS SOCIEDADES SIMPLES,ASSOCIAÇÕES E FUNDAÇÕES.

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a) Firma

Firma Individual Firma Social = Razão Social

b) Denominação

Razão social é a mesma coisa que firma social.Denominação é diferente de razão social.

Obs. Para a prova, razão social é só a firma social.

Quem é que pode ter firma individual e quem é que podeter denominação?

Firma individual – Só o empresário individual temfirma individual.

Firma social – Só as sociedades podem ter. Denominação – Só podem ter as sociedades.

5.3 COMPOSIÇÃO

a) Firma Individual (empresário individual)

Como é que se dá a composição de uma firma individual?Para esta regra, temos o art. 1.156, do Código Civil.

Art. 1.156. O empresário opera sob firma(individual) constituída por seu nome, completoou abreviado, aditando-lhe, se quiser,designação mais precisa da sua pessoa ou dogênero de atividade.

Nome do empresário individual

E diz o art. 1.156 que este nome pode estar completoou abreviado. Ex. William Araujo ou W. Araujo.

Basta ter o nome ou precisa acrescentar mais algumacoisa? Só o nome é suficiente. É facultativo acrescentar:

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Designação mais precisa de sua pessoa ou de suaatividade.

Ele pega o nome do empresário e acrescenta se quiseruma designação mais precisa de sua pessoa ou de suaatividade. Ex. William Araujo, Comércio de Carros.

IMPORTANTE!!! Acrescenta se quiser . É facultativo! É issoque vai cair na prova.b) Firma Social

“É o nome ou nomes do sócio ou dos sócios.”

Pode ser completo ou abreviado. Eu posso tambémabreviar o nome do Rafael e quanto aos demais, uso o nome ea expressão “e companhia” (significando que há outrossócios na sociedade). Ex. Rafael Brandao e EduardoBossaneli ou R. Brandao e E. Bossaneli ou Rafael Brandao eCompanhia.

CUIDADO!!! Quando a expressão Companhia está no início do nome ou no meio do nome já não tem nada a ver com outrossócios. Significa que aquela é uma sociedade anônima . Exemplo: Companhia Vale do Rio Doce (companhia está noinício do nome. É, portanto, uma S.A).

IMPORTANTE!!! É obrigatório acrescentar designação maisprecisa do objeto social? Na mesma proporção que acontececom a firma individual, acontece aqui, na firma social. Oacréscimo NÃO é obrigatório. É FACULTATIVO. Ex. RafaelBrandao e Eduardo Bossaneli, comércio de carros.

IMPORTANTE!!! Quando a sociedade tem sócio comresponsabilidade ilimitada, ela tem que adotar a firmasocial. Ex. Sociedade em nome coletivo e sociedade emcomandita simples.

c) Denominação

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Na denominação, a regra geral é você colocar nacomposição do nome empresarial, um ELEMENTO FANTASIA.Exemplos: Globex, Pingo de Ouro, Pena Branca, Alta tensão,Primavera, etc.

DICA QUENTE!!! Quando se depara com elemento fantasia é porque, com certeza, aquele nome é da modalidadedenominação.

IMPORTANTE!!! A REGRA GERAL DA DENOMINAÇÃO É O ELEMENTOFANTASIA.

Nome de sócio é possível, mas como medida excepcional.Quando for para homenagear aquele sócio que contribuiu parao sucesso da sociedade, o acionista fundador. Então, comoforma de honraria, como forma de homenagem, nós vamoscolocar o nome do sócio. É uma medida excepcional.

IMPORTANTE!!! E a designação do objeto social? Éfacultativa ou é obrigatória? Aqui é obrigatória! Quando setem uma denominação, a designação do objeto social éOBRIGATÓRIA. Tem que colocar o ramo de atividade.

Globex, utilidades Pingo de Ouro, comércio de alimentos Ltda.

Vamos ao art. 1.158, § 2º:

§ 2º A denominação DEVE (OBRIGATÓRIO) designaro objeto da sociedade, sendo permitido nelafigurar o nome de um ou mais sócios.

FIRMA SOCIAL DENOMINAÇÃO

Composição: Nome(s) do(s) Sócios

Composição: Regra geral: Elemento

fantasia Exceção: Nome(s) do(s)

sócio(s)Só se aplica firmasocial quando asociedade tem sócio com

Só se aplica denominaçãoquando a sociedade temsócio com responsabilidade

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responsabilidadeILimitada.

Exemplo: sociedade emnome coletivo esociedade em comanditasimples

Exceção: sociedadelimitada

Limitada.

Sociedade Anônima eSociedade Limitada.

Não é obrigatória adesignação do objetosocial.

Deve conter a designação doobjeto social

IMPORTANTE!!! Aassinatura será areprodução do nomeempresarial.

IMPORTANTE!!! A assinaturaserá a assinatura pessoaldo representante legal.

IMPORTANTE!!! A doutrina aponta que a firma é privativa deempresários individuais e sociedades de pessoas, enquanto adenominação é privativa de sociedades de capital.

Pela regra geral, a impressão que se tem é que asociedade limitada não poderia ter firma social, só poderiater denominação porque é um tipo de sociedade que tem sóciocom responsabilidade limitada. Só que nós temos umaexceção, a do art. 1.158, do CC.

Art. 1.158. Pode a SOCIEDADE LIMITADA adotar FIRMA ou DENOMINAÇÃO, integradas pela palavrafinal "limitada" ou a sua abreviatura.

Portanto, sociedade limitada pode ter firma oudenominação.

DICAS DE CONCURSO!!!!

a) Elemento fantasia, ‘Secos e MolhadosLimitada”. É denominação sempre.

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b) “Sociedade anônima poderá ter firmasocial?” Resposta: NÃO. Ela está na regra,não é exceção. Ela só pode ter denominação.

c) Sociedade limitada foge à regra geral: elapode ter firma social ou denominação.

5.4. PROTEÇÃO AO NOME EMPRESARIAL

Como se dá a proteção ao nome empresarial? A Lei8.934/94, que é a Lei de Registros Públicos de EmpresasMercantis, no seu art. 33, diz o seguinte:

Art. 33. A proteção ao NOME EMPRESARIAL decorreautomaticamente do arquivamento dos atosconstitutivos de firma individual e desociedades, ou de suas alterações.

A PROTEÇÃO AO NOME EMPRESARIAL decorre AUTOMATICAMENTEdo registro do empresário ou da sociedade empresária naJunta Comercial.

IMPORTANTE!!! Quando o empresário ou a sociedade empresáriafaz o registro na junta comercial, automaticamente, o nome empresarial está sendo protegido.

#Qual é o âmbito de circunscrição geográfica dessaproteção, é federal ou estadual? O empresário faz o registro na Junta Comercial, que é órgãoestadual. Se a junta comercial é órgão estadual, a proteçãoao nome empresarial é de ÂMBITO ESTADUAL e não federal.Isso está no art. 1.166, do Código Civil:

Art. 1.166. A inscrição do empresário, ou dosatos constitutivos das pessoas jurídicas, ou asrespectivas averbações, no registro próprio,asseguram o uso exclusivo do nome NOS LIMITESDO RESPECTIVO ESTADO.

Mas o § único diz:

Parágrafo único. O uso previsto neste artigoestender-se-á a todo o território nacional, seregistrado na forma da lei especial.

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Em que pese o § único do art. 1.166, não existe essalei tratando desse assunto. A proteção é de âmbitoestadual.

IMPORTANTE!!! Nome empresarial X Marca. São coisasdiferentes. O nome empresarial está identificando oempresário individual ou a sociedade empresária. Já amarca, não identifica o empresário ou a sociedadeempresária, mas é o elemento de identificação de um produtoou de um serviço. Então, a marca também é elemento deidentificação, MAS NÃO do empresário ou da sociedade empresária. A marca identifica um produto ou serviço. Oregistro da marca é feito no INPI, que é órgão federal.Quando se protege uma marca, se está protegendo em todoterritório nacional porque o órgão registrador é federal.

Nome empresarial – âmbito estadual Marca – âmbito federal

IMPORTANTE!!! O STJ entende que o uso de expressõesoriginárias dos nomes dos sócios, de forma completa ouabreviada, sendo permitido por lei, não pode ensejar acolidência entre nomes empresariais. Ex. SupermercadosAraujo LTDA e Araujo comercio LTDA (não há colidência denomes).

5.5. TÍTULO DO ESTABELECIMENTO Nome empresarial é diferente de titulo de

estabelecimento.

O nome empresarial , como vimos, identifica o empresário ou a sociedade empresária. O título deestabelecimento é um apelido comercial dado a umestabelecimento empresarial.

O nome empresarial se protege com registro na juntacomercial e a marca se protege com registro no INPI. E otítulo de estabelecimento, tem proteção legal? NÃO!!! Não

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temos como proteger o título de estabelecimento. Diferentedo que acontece com o nome e a marca, que têm órgãospróprios para registro, título de estabelecimento não éregistrável. O máximo que a lei faz para o título doestabelecimento é entender que o uso indevido do títulopode gerar crime de concorrência desleal.

5.6 O NOME EMPRESARIAL DAS SOCIEDADES

A sociedade limitada pode adotar firma ou denominaçãointegrada pela palavra “limitada” ou a sua abreviatura(LTDA).

As sociedades em que há sócios de responsabilidadeilimitada (sociedade em nome coletivo) operarão sob firmasocial e somente os nomes dos sócios poderão figurar,bastando adicionar a expressão “e companhia”.

A sociedade anônima opera sob denominação designativado objeto social, integrada pelas expressões “sociedadeanônima” ou “companhia”, por extenso ou abreviadamente.

A sociedade em comandita por ações pode adotar firmaou denominação designativa do objeto social seguida daexpressão “comandita por ações”. A sociedade em conta departicipação não pode ter firma ou denominação, uma vez quenão tem personalidade jurídica.

Empresários individuais ou sociedades empresárias quese enquadram como microempresas ou empresas de pequenoporte deverão acrescentar em seus respectivos nomesempresariais as terminações ME ou EPP.

A sociedade simples pode utilizar firma, razão socialou denominação.

Lembrar!!! A EIRELI (apesar de não ser uma sociedade) podeadotar firma ou denominação. E deve constar a expressãoEIRELI no nome.

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5.7 PRINCÍPIOS DO NOME EMPRESARIAL – Lei 8.934/94, art. 34

#Quais são os princípios que devem ser observados pelo nomeempresarial?

Art. 34. O nome empresarial obedecerá aosprincípios da VERACIDADE e da NOVIDADE.

Então, esses são os princípios do nome empresarial:

Princípio da NOVIDADE Princípio da VERACIDADE

a) Princípio da NOVIDADE – art. 1.163, do Código Civil

Não poderão coexistir, na mesma unidade federativa,dois nomes empresariais idênticos ou semelhantes,prevalecendo aquele já protegido pelo prévio arquivamento.

Quem tem o REGISTRO PRÉVIO é que pode proteger o nome.O que se quer aqui é a proteção ao consumidor. O consumidornão pode ser induzido a erro.

IMPORTANTE!!! O nome empresarial, ao contrário do nomecivil, não admite homonímia nem semelhança que possa causarconfusão. O nome empresarial tem que ser novo!

Lembrar!!! A proteção do nome empresarial quanto aoprincípio da novidade se inicia automaticamente a partir doregistro e é restrita ao território do estado da juntacomercial em que o empresário se registrou (marca temproteção nacional e nome do estabelecimento não temproteção).

b) Princípio da VERACIDADE ou da AUTENTICIDADE

Impõe que a firma individual ou a firma social sejacomposta a partir do nome do empresário ou dos sóciosrespectivamente.

Tanto na firma individual, como na firma social, eu sóposso colocar o nome daqueles que são realmente sócios, ou

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daquele que realmente é o empresário. O nome tem que serverdadeiro! Tem que corresponder com a realidade, com aatualidade.

O nome empresarial tem que ser atual. Daí a regra doart. 1.165:

Art. 1.165. O nome de sócio que vier a falecer,for excluído ou se retirar, NÃO PODE serconservado na firma social.

A sociedade tem que mudar sua razão social em razão damorte ou da saída do sócio (isso aparece muito em jornal)porque o nome empresarial tem que corresponder à realidade.Por isso é melhor usar “e companhia”, não precisa ficar otempo todo alterando, caso haja modificação.

Veracidade significa ter que corresponder com arealidade. Não se consegue fazer o registro de uma padariacom o nome “Drogal” porque esse nome está associado a umadrogaria, farmácia. Isso gera confusão no consumidor.

5.8 NOME EMPRESARIAL É DIREITO DE PERSONALIDADE?

#O nome empresarial é um direito de personalidade? O art. 52 do Código Civil estendeu os direitos depersonalidade à pessoa jurídica e o nome é um direito depersonalidade. Então, para o empresário não é diferente. Onome empresarial é um direito de personalidade, sim! É oque diz a doutrina majoritária.

#O nome empresarial é alienável? Quando o examinador faz essa pergunta na primeira fase, nãotem outra resposta: a regra do art. 1.164, do Código Civil:

Art. 1.164. O nome empresarial NÃO pode ser objeto de alienação.

Nome empresarial é INALIENÁVEL .

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Entretanto, existe a possibilidade de o adquirente doestabelecimento empresarial continuar usando o antigo nomeempresarial do alienante, precedido do seu e comqualificação de sucessor, DESDE QUE O CONTRATO DE TRESPASSEPERMITA. Assim, embora o nome empresarial, em si, nãopossa ser vendido, é possível que, num contrato dealienação do estabelecimento empresarial (trespasse), eleseja negociado como elemento integrante desse próprioestabelecimento.

Parágrafo único. O adquirente deestabelecimento, por ato entre vivos, pode, seo contrato o permitir, usar o nome doalienante, precedido do seu próprio, com aqualificação de sucessor.

5.9 AÇÃO DE ANULAÇÃO DE NOME EMPRESARIAL

Art. 1.167. Cabe ao prejudicado, A QUALQUERTEMPO, ação para anular a inscrição do nomeempresarial feita com violação da lei ou docontrato.

IMPORTANTE!!! “A qualquer tempo”. É isso que cai na prova.Essa ação é IMPRESCRITÍVEL. Essa ação para anulação do nomeempresarial é imprescritível.

6- O ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL ou COMERCIAL ouFUNDO DE COMÉRCIO ou HACIENDA ou FUNDO EMPRESARIAL

6.1 CONCEITO

É regulamentado pelo CC do art. 1.142 ao 1.149,apenas.

IMPORTANTE!!! Estabelecimento é todo COMPLEXO DE BENSorganizado para exercício da empresa, do empresário ou porsociedade empresária.

Lembrar!!! O estabelecimento empresarial parece se referirao imóvel onde o empresário exerce sua atividade. É umavisão equivocada!

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Art. 1.142. Considera-se estabelecimento todoCOMPLEXO DE BENS organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedadeempresária.

Então, considera-se estabelecimento todo complexo debens, mas é um complexo de bens organizado, para exercícioda atividade, por empresário, ou por sociedade empresária.A lei não diz que é o imóvel só, mas um conjunto de bens.Como a lei não faz distinção, temos os chamados:

Bens corpóreos ou materiais – Móveis, utensílios,mercadoria, maquinários, o próprio imóvel,veículos, etc.

Bens incorpóreos ou imateriais – Ponto comercial,marca, patente, nome empresarial, são exemplos debens imateriais.

Então, quando falamos em estabelecimento, significatudo isso, um conjunto de bens, um complexo de bens. Não ésó o imóvel, mas o móvel também, tudo isso organizado parao exercício da empresa.

IMPORTANTE!!! Esse conjunto de bens só vai fazer parte doestabelecimento se esses bens, materiais ou imateriais,estiverem DIRETAMENTE relacionados à atividade empresarial.

IMPORTANTE!!! Estabelecimento não se confunde com aempresa, uma vez que esta corresponde a uma atividade.Também não se confunde com empresário, já que este é umapessoa física ou jurídica que explora a atividadeempresarial. Também não confundir estabelecimentoempresarial com o patrimônio do empresário, só compõe oestabelecimento empresarial aqueles bens que estejam (diretamente) ligados ao exercício da atividade-fim doempresário .

6.2 NATUREZA JURÍDICA DO ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL

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Esse conjunto de bens (estabelecimento empresarial) éuma universalidade de fato ou é uma universalidade dedireito? A POSIÇÃO MAJORITÁRIA diz que, que estabelecimentoé UNIVERSALIDADE DE FATO!

Quando a reunião decorre da vontade da lei, éuniversalidade de direito. Quem reúne os bens é alei (exemplo: herança e massa falida). Diferentedo estabelecimento.

A reunião de bens do estabelecimento decorre daVONTADE DO EMPRESÁRIO OU DA SOCIEDADE EMPRESÁRIAE NÃO DA VONTADE DA LEI. Se for assim, então setrata de uma universalidade de fato. O que daorigem ao estabelecimento empresarial, naqualidade universalidade, é a vontade doempresário (não a lei).

O estabelecimento é UNIVERSALIDADE DE FATO e não dedireito. Se estabelecimento é conjunto de bens, umauniversalidade de fato, eu pergunto: Será queestabelecimento é sujeito de direito? A resposta está nopróprio conceito de estabelecimento:

“É o complexo de bens organizado, para exercício da empresa, porempresário, ou por sociedade empresária.”

NÃO É SUJEITO DE DIREITO. Quem exerce a atividade é oempresário ou a sociedade empresária. Então, quem é sujeitode direito nessa história é o empresário individual ou asociedade empresária. Estabelecimento não é sujeito dedireito, mas OBJETO DE DIREITO . Por isso o art. 1.143, doCódigo Civil, diz que o estabelecimento é objeto unitáriode direitos. Para exercer a empresa, precisamos dos bensmateriais e imateriais e, portanto, o estabelecimento éobjeto de direito nos moldes do art. 1.143, do CódigoCivil:

Art. 1.143. Pode o estabelecimento ser OBJETOUNITÁRIO DE DIREITOS e de negócios jurídicos,

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translativos ou constitutivos, que sejamcompatíveis com a sua natureza.

Translativo está relacionado com transferência (comprae venda). Eu posso comprar ou vender um estabelecimento. Etambém ele pode ser objeto de negócio jurídicoconstitutivo, por isso que muitos autores afirmam,inclusive, a POSSIBILIDADE DO PENHOR sobre oestabelecimento comercial.

IMPORTANTÍSSIMO!!! O CESPE entende que pode, sim, penhorasobre o estabelecimento comercial (DPE BA). Afinal, oestabelecimento é um OBJETO DE DIREITO (sujeito é oempresário).

IMPORTANTE!!! O estabelecimento é OBJETO e não sujeito dedireito! Pode ser vendido, pode ser arrendado, pode serdado como usufruto porque ele é OBJETO DE DIREITO.

6.3 A COMPRA E VENDA DO ESTABELECIMENTO

TRESPASSE é o nome que se dá para o contrato de comprae venda de estabelecimento empresarial.

IMPORTANTE!!! Cuidado com o seguinte caso: a padaria PãoLimitada possui dois estabelecimentos, o Estabelecimento“X” (estabelecimento comercial) e o Estabelecimento “Y”(imóvel qualquer). Se porventura o estabelecimento “X” forvendido, o contrato que se faz é o de trespasse porque oque está sendo vendido é o estabelecimento comercial. Se,contudo, o “Y” não for estabelecimento, mas for só umimóvel e a padaria resolver vender esse imóvel, esse não éum contrato de trespasse, mas um contrato de compra e vendade imóvel.

IMPORTANTE!!! Estabelecimento é diferente de patrimônio. Oestabelecimento integra o patrimônio, mas não significa queo estabelecimento é o patrimônio. Nem sempre! Se aquelapadaria tem um estabelecimento, mas tem o patrimônio “Y”que não faz parte do estabelecimento (ações da Petrobras,terrenos, gado e etc.), tudo isso faz parte do patrimônio,

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mas não integra o estabelecimento. Então, não vamosconfundir patrimônio com estabelecimento.

IMPORTANTE!!! É CONDIÇÃO DE EFICÁCIA perante terceiros oREGISTRO do contrato de trespasse na junta comercial e asua posterior publicação.

Dispõe o art. 1.145 CC sobre a eficácia do contrato detrespasse.

Art. 1.145. Se ao alienante não restarem benssuficientes para solver o seu passivo, aEFICÁCIA DA ALIENAÇÃO do estabelecimentodepende do pagamento de todos os credores, oudo consentimento destes, de modo expresso outácito, em trinta dias a partir de suanotificação.

Sendo assim, o empresário que quer vender oestabelecimento comercial deve pagar todas as suas dívidasperante o seus credores, ou deverá obter o consentimentodestes (expresso ou tácito).

IMPORTANTE!!! A legislação falimentar prevê que o trespasse irregular pode ensejar o pedido e a decretação de falência do empresário.

6.4 A SUCESSÃO EMPRESARIAL

I) Responsabilidade do adquirente

O art. 1.146, do Código Civil trata da sucessãoempresarial. Esse artigo diz que o adquirente responde,sim, pelas dívidas anteriores, só que faz uma ressalva. Dizassim: RESPONDE DESDE QUE A DÍVIDA ESTEJA REGULARMENTECONTABILIZADA . E se não estiver contabilizada? O adquirentenão responde. Se estiver contabilizada, ele pode,inclusive, diminuir o valor do que ele iria pagar diante dadívida contabilizada que terá que assumir.

Art. 1.146. O adquirente do estabelecimentoresponde pelo pagamento dos débitos anteriores

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à transferência, DESDE QUE REGULARMENTECONTABILIZADOS, continuando o devedor primitivoSOLIDARIAMENTE obrigado pelo prazo de UM ANO, apartir, quanto aos créditos vencidos, dapublicação, e, quanto aos outros, da data dovencimento.

EXCEÇÃO!!! Essa regra do art. 1.146 não se aplica nosseguintes casos:

Dívida trabalhista – Neste caso, quem assume asobrigações, mesmo que não contabilizadas, é oadquirente.

Dívida tributária – Cai na regra do art. 133, do CTN.

CTN Art. 133. A pessoa natural ou jurídica dedireito privado que adquirir de outra, porqualquer título, fundo de comércio ouestabelecimento comercial, industrial ouprofissional, e continuar a respectivaexploração, sob a mesma ou outra razão socialou sob firma ou nome individual, RESPONDE (aregra é sempre responder) PELOS TRIBUTOS,relativos ao fundo ou estabelecimentoadquirido, devidos até à data do ato:I - INTEGRALMENTE, se o alienante cessar aexploração do comércio, indústria ou atividade;II - SUBSIDIARIAMENTE com o alienante, se esteprosseguir na exploração ou iniciar dentro deseis meses a contar da data da alienação, novaatividade no mesmo ou em outro ramo decomércio, indústria ou profissão.

Então, para toda dívida que não seja tributária outrabalhista aplica-se a regra do art. 1.146, do CódigoCivil. Essa é a responsabilidade de quem comprou.

Atenção!!! A responsabilidade do art. 1.146 do CC ésolidária; a responsabilidade do art. 133 do CTN é integralou subsidiária.

II) Responsabilidade do alienante

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O alienante, nos termos do art. 1.146, responde deforma SOLIDÁRIA. A lei traz um prazo: UM ANO. O alienanteresponde de forma solidária pelo prazo de um ano.

Importante saber como é que se conta esse prazo.Depende da dívida:

Dívida VENCIDA – Neste caso, diz a lei, conta-seum ano da data da publicação. Averbado o contratode trespasse na junta comercial, vai ter umapublicação na imprensa oficial. Então, é da datada publicação.

Dívida VINCENDA – se a dívida ainda não venceu,conta-se um ano da data do vencimento.

IMPORTANTÍSSIMO!!! Muita gente acha que esse prazo é dedois anos. Trespasse é diferente de transferir as cotas deuma sociedade. Se sou sócio numa sociedade e transfiro asminhas cotas, eu ainda respondo pelo prazo de 2 anos. Masesse prazo é para a sociedade, não é para trespasse. Oprazo, no caso de TRESPASSE, é de UM ANO!

Art. 1.003. Parágrafo único. Até 2 (dois) anos depois deaverbada a modificação do contrato, responde ocedente solidariamente com o cessionário,perante a sociedade e terceiros, pelasobrigações que tinha como sócio.

6.5 CLÁUSULA DA NÃO CONCORRÊNCIA

Quem vai definir se será possível ou não aconcorrência é o contrato de trespasse. O contrato detrespasse vai autorizar ou não a concorrência.

#E se o contrato for omisso, não fala nada a respeito deconcorrência? Temos que aplicar uma outra regra que é a do art. 1.147, doCódigo Civil.

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Se eu tenho um estabelecimento, eu, alienante, vendoesse estabelecimento, e o contrato não fala nada a respeitode concorrência, o alienante NÃO pode fazer concorrência para quem comprou pelo PRAZO DE CINCO ANOS.

Art. 1.147. Não havendo AUTORIZAÇÃO EXPRESSA , oalienante do estabelecimento NÃO pode fazerconcorrência ao adquirente, nos CINCO ANOSsubsequentes à transferência.

Nada impede que as partes estipulem no contrato detrespasse prazo diverso do que diz o artigo acima.

Diz o art. 1.148, do Código Civil, que haverá uma sub-rogação automática dos contratos.

Art. 1.148. Salvo disposição em contrário, atransferência importa a sub-rogação doadquirente nos contratos estipulados paraexploração do estabelecimento, SE NÃO TIVEREMCARÁTER PESSOAL , podendo os terceiros rescindiro contrato em noventa dias a contar dapublicação da transferência, se ocorrer justacausa, ressalvada, neste caso, aresponsabilidade do alienante.

IMPORTANTE!!! A locação, o mandato são exemplos de contratocom caráter pessoal. Nesse sentido o enunciado 234 do CJF:

ENUNCIADO III JORNADA234 – Art. 1.148: Quando do trespasse doestabelecimento empresarial, o contrato delocação do respectivo ponto não se transmiteautomaticamente ao adquirente. Fica cancelado oEnunciado n. 64.

O contrato de locação não tem sub-rogação automáticaporque tem uma regra específica, que é a Lei de Locação, aLei 8.245/91. E lá no art. 13, da Lei de Locação, essatransferência precisa da autorização do locador. Nãopodemos falar de sub-rogação automática. O proprietárioprecisa autorizar essa cessão de locação. Além disso, ocontrato de locação tem caráter pessoal (intuitu personae).

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Art. 13. A cessão da locação, a sublocação e oempréstimo do imóvel, total ou parcialmente,dependem do consentimento prévio e escrito dolocador. § 1º Não se presume o consentimento pelasimples demora do locador em manifestarformalmente a sua oposição. § 2º Desde que notificado por escrito pelolocatário, de ocorrência de uma das hipótesesdeste artigo, o locador terá o prazo de trintadias para manifestar formalmente a suaoposição.

IMPORTANTE!!! Outros contratos, como o de trabalho e o deprestação de serviços específicos, também não se transmitemautomaticamente ao adquirente do estabelecimentoempresarial trespassado, uma vez que possuem CARÁTERPESSOAL no seu cumprimento.

De acordo com o art. 1.149, a cessão dos créditosreferentes ao estabelecimento transferido produzirá efeitoem relação aos respectivos devedores, desde o momento dapublicação da transferência , mas o devedor ficará exoneradose de boa-fé pagar ao cedente.

6.6 AVIAMENTO

Segundo doutrina majoritária, o AVIAMENTO É OPOTENCIAL DE LUCRATIVIDADE DO ESTABELECIMENTO. A reunião debens, de forma organizada, gera um potencial delucratividade, ou seja, esse potencial, que é o aviamento,é um ATRIBUTO DO ESTABELECIMENTO.

Então, o estabelecimento tem um ATRIBUTO que se chamaaviamento, que é seu potencial de lucratividade. Oaviamento NÃO é, então, elemento integrante doestabelecimento. Ele é inerente ao estabelecimento. Não sepode vender aviamento porque atributo não se vende.

#O aviamento não significa clientela?

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Está diretamente relacionado à clientela, mas não significaclientela. O potencial de lucratividade vai muito mais alémde você definir quem é o cliente.

Clientela não é elemento de estabelecimento. Não sevende a clientela. O cliente é uma mera situação de fato. Élógico que quanto maior a clientela, maior vai ser opotencial de lucratividade, de aviamento.

6.7 PONTO COMERCIAL

Ponto comercial é a localização do estabelecimentoempresarial.

Obs. O site de determinado empresário é o seu pontoempresarial virtual.

A proteção conferida ao ponto do negócio écaracterizada, basicamente, pela possibilidade de oempresário permanecer no imóvel locado mesmo contra avontade do locador. A lei confere ao empresário locatário,quando preenchidos certos requisitos, o direito a RENOVAÇÃOCOMPULSÓRIA do contrato de aluguel.

A lei, então, protege o ponto através da chamada AÇÃO RENOVATÓRIA.

6.7.1 A Ação Renovatória

Está prevista na própria Lei do Inquilinato, nos arts.51 e ss. A ação renovatória tem por objetivo a renovaçãocompulsória, obrigatória, do contrato de locaçãoempresarial. Se o juiz julgar a ação procedente, ele vairenovar aquele contrato de locação comercial, ainda que oproprietário não concorde.

O objetivo aqui não é proteger nem o proprietário enem o locatário, mas o ponto comercial.

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Requisitos da ação renovatória - Para você ajuizar aação renovatória, tem que observar os requisitos do art.51, Esses requisitos são CUMULATIVOS .

Art. 51. Nas locações de IMÓVEIS DESTINADOS AOCOMÉRCIO, o locatário terá direito a renovaçãodo contrato, por igual prazo, desde que,CUMULATIVAMENTE: I - o contrato a renovar tenha sido celebradoPOR ESCRITO e com PRAZO DETERMINADO;II - o PRAZO MÍNIMO do contrato a renovar ou aSOMA DOS PRAZOS ININTERRUPTOS dos contratosescritos seja de CINCO ANOS;III - o locatário esteja explorando seucomércio, no MESMO RAMO, pelo PRAZO MÍNIMO EININTERRUPTO DE TRÊS ANOS.

Eu preciso de todos eles para ajuizar a açãorenovatória.

Primeiro Requisito – contrato ESCRITO e com PRAZODETERMINADO. Se o contrato tem prazoindeterminado não cabe renovatória. Obs. contratoverbal não admite renovatória. A lei fala que ocontrato tem que ser escrito!

Segundo requisito – O contrato, ou a somaininterrupta dos contratos, tem que totalizarprazo contratual mínimo de cinco anos. Eu possoter um contrato de cinco anos, assim como possotambém ter vários contratos que, se somados deemcinco anos.

Terceiro requisito – É necessário que o locatárioesteja explorando o mesmo ramo de atividade econômica nos ÚLTIMOS TRÊS ANOS. Eu posso ter umcontrato de cinco anos, esse contrato pode serescrito, mas, se nos últimos três anos decontrato eu não tenho o mesmo ramo de atividadeeconômica, nesse caso, não dá para falar em açãorenovatória.

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Entretanto, a própria lei 8245 de 1991, estabelecealguns casos em que o locatário, mesmo tendo preenchido osrequisitos que lhe asseguram o direito de inerência aoponto, não terá assegurado o direito de renovação docontrato de aluguel. Seria a EXCEÇÃO DA RETOMADA. São asseguintes hipóteses.

Art. 72. A contestação do locador, além dadefesa de direito que possa caber, ficaráadstrita, quanto à matéria de fato, aoseguinte:II - não atender, a proposta do locatário, ovalor locativo real do imóvel na época darenovação, excluída a valorização trazida poraquele ao ponto ou lugar;III - ter proposta de terceiro para a locação,em condições melhores;

Art. 52. O locador não estará obrigado arenovar o contrato se:I- por determinação do Poder Público, tiver querealizar no imóvel obras que importarem na suaradical transformação; ou para fazermodificações de tal natureza que aumente ovalor do negócio ou da propriedade;II - o imóvel vier a ser utilizado por elepróprio ou para transferência de fundo decomércio existente há mais de um ano, sendodetentor da maioria do capital o locador, seucônjuge, ascendente ou descendente.

IMPORTANTE!!! Shopping Center. O entendimento majoritário dadoutrina é de que o contrato de shopping center é um contratoatípico misto (natureza jurídica). A legislação admite a propositura de ação renovatória nos contratos de locação de espaços em shopping center.

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CAPÍTULO IIIDIREITO DE PROPRIEDADE INDUSTRIAL

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1- INTRODUÇÃO

O direito de propriedade intelectual é gênero do qualsão espécies:

1) O direito do inventor (propriedade industrial),ligado ao direito empresarial;

2) O direito do autor (direito autoral), situado noramo do direito civil.

Em comum entre esses direitos tem-se o fato deprotegerem bens imateriais. Entretanto, o direito autoralprotege a obra em si, enquanto o direito de propriedadeindustrial protege uma técnica.

O direito de propriedade industrial é previstoconstitucionalmente pelo art. 5º, XXIX da CF:

XXIX - A lei assegurará aos autores de inventosindustriais privilégio temporário para suautilização, bem como proteção às criaçõesindustriais, à propriedade das marcas, aosnomes de empresas e a outros signosdistintivos, tendo em vista o interesse sociale o desenvolvimento tecnológico e econômico doPaís;

A lei a que se refere o art. 5º, XXIX é a lei nº9279/96. Esta lei protege quatro tipos de bens, como bensde propriedade industrial:

Art. 2º A proteção dos direitos relativos àpropriedade industrial, considerado o seuinteresse social e o desenvolvimentotecnológico e econômico do País, efetua-semediante:I - concessão de PATENTES de invenção e demodelo de utilidade;II - concessão de registro de desenhoindustrial;III - concessão de registro de marca;

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IV - repressão às falsas indicaçõesgeográficas; eV - repressão à concorrência desleal.

a) Invenção e modelo utilidade Protegidos por patente(I+MU).

b) Desenho industrial e marca Protegidos por registro.

A lei de propriedade industrial brasileira segue ospreceitos adotados pela Convenção da União de Paris, daqual o Brasil é signatário e membro fundador. Somos,portanto, um país unionista. O art. 3º é uma decorrência desermos unionistas.

Art. 3º Aplica-se também o disposto nesta Lei:I - ao pedido de patente ou de registroproveniente do exterior e depositado no Paíspor quem tenha proteção assegurada por tratadoou convenção em vigor no Brasil; e (princípio dapropriedade)II - aos nacionais ou pessoas domiciliadas empaís que assegure aos brasileiros ou pessoasdomiciliadas no Brasil a reciprocidade dedireitos iguais ou equivalentes. (princípio daassimilação)

IMPORTANTE!!! A LPI considera os direitos de propriedadeindustrial COISAS MÓVEIS.

Art. 5º Consideram-se BENS MÓVEIS, para osefeitos legais, os DIREITOS DE PROPRIEDADEINDUSTRIAL.

2- INPI – INSTITUTO NACIONAL DE PROPRIEDADEINDUSTRIAL

Quem no Brasil concede os direitos de propriedadeindustrial, conferindo privilégios e garantias aosinventores e criadores em âmbito nacional, é o INPI, umaautarquia federal vinculada ao Ministério doDesenvolvimento, Indústria e Comércio.

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Por ser um ente administrativo, as decisões do INPIpodem ser revistas pelo poder judiciário (princípio dainafastabilidade do controle jurisdicional).

O STJ entende que as ações contra o INPI são decompetência da justiça federal (por se tratar de autarquiafederal) e devem ser ajuizadas na seção do Rio de Janeiro(sede do INPI). Entretanto, se na ação houver mais de umréu, nos termos do art. 94, §4º do CPC, é possível que oautor prefira demandar no domicílio do outro réu, e não noRJ.

3- PATENTES

A patente, instrumentalizada através de carta-patente,serve para conferir proteção às invenções e ao modelo-utilidade.

Lembrar!!! Patente = I+MU IMU

A teor do art. 6º, §2º, a competência para requerer apatente é do: autor do invento ou modelo de utilidade, dosherdeiros ou sucessores desses, do concessionário oudaquele que o contrato de trabalho ou prestação de serviçosdeterminar.

O §3º trata do invento/MU de autoria coletiva , dizendoque a respectiva patente poderá ser requerida por todos osinventores ou por qualquer deles, isoladamente. Nesseúltimo caso, devem ser nomeados e qualificados os demais,para que seus direitos fiquem resguardados.

Art. 6º Ao autor de INVENÇÃO ou MODELO DEUTILIDADE será assegurado o direito de obter aPATENTE que lhe garanta a propriedade, nascondições estabelecidas nesta Lei.§ 2º A patente poderá ser requerida em nomepróprio, pelos herdeiros ou sucessores doautor, pelo cessionário ou por aquele a quem alei ou o contrato de trabalho ou de prestaçãode serviços determinar que pertença atitularidade.

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§ 3º Quando se tratar de invenção ou de modelode utilidade realizado CONJUNTAMENTE por duasou mais pessoas, a patente poderá ser requeridapor todas ou qualquer delas, mediante nomeaçãoe qualificação das demais, para ressalva dosrespectivos direitos.

IMPORTANTE!!! No caso de dois ou mais inventores (quando eufalo inventores eu quero me referir tanto aos inventores quanto os autores demodelo de utilidade) terem realizado o mesmo invento, de modoindependente (um trabalhou no invento aqui em Vitória/ES eo outro em Rio Branco/AC, sem saber um da existência dooutro) o que terá proteção é aquele que PRIMEIRO FEZ O DEPÓSITO do invento/MU no INPI, para fins de patente (e nãoaquele que primeiro chegou ao fim do invento ou MU). Dissodecorre que o ato de concessão da patente tem EFEITOCONSTITUTIVO, ou seja, é ele quem cria a proteção, antesinexistente. Em outras palavras: a proteção só é asseguradaa quem efetivamente buscar a proteção junto ao órgãocompetente, o INPI, e a obtiver antes dos demaisinteressados.

Art. 7º Se dois ou mais autores tiveremrealizado a mesma invenção ou modelo deutilidade, de forma independente, o direito deobter patente será assegurado àquele que provaro DEPÓSITO MAIS ANTIGO, independentemente dasdatas de invenção ou criação.Parágrafo único. A retirada de depósitoanterior sem produção de qualquer efeito daráprioridade ao depósito imediatamente posterior.

IMPORTANTE!!! Essa norma demonstra de forma clara uma dasprincipais distinções entre o direito de propriedadeindustrial e o direito autoral. No direito autoral , a proteção é conferida desde o momento da criação, razão pelaqual o ato de concessão tem efeito meramente declaratório.

3.1 PATENTEABILIDADE

Invenção - Aquilo que não era antes conhecido. Um atooriginal da atividade criativa do ser humano (a lei nãotraz um conceito).

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Modelo de utilidade - disposição ou forma nova criada paraalgo já existente. Destina-se a melhorar o uso ou utilidadedo objeto.

Para que o autor da invenção ou do MU obtenha aproteção jurídica de seu invento/MU, é preciso que preenchaos requisitos de patenteabilidade: novidade; atividadeinventiva; aplicação industrial e licitude (oudesimpedimento). Vejamos cada um deles.

Art. 8º É patenteável a invenção que atenda aosrequisitos de novidade, atividade inventiva eaplicação industrial.

a) Novidade:

IMPORTANTÍSSIMO!!! Tem novidade a invenção/MU que NÃO ESTÁ COMPREENDIDO NO ESTADO DA TÉCNICA. Estado da técnica é tudoaquilo tornado acessível ao público antes da data dodepósito do pedido de patente. Ou seja, é novo aquilo quenão era conhecido pela ciência (DP ES).

b) Atividade inventiva:

No que se refere à invenção, goza de atividadeinventiva aquilo que, para um técnico no assunto, nãodecorre de maneira evidente ou óbvia do estado da técnica.

No que toca o modelo de utilidade, este goza deatividade inventiva quando, para um técnico no assunto, nãodecorra de maneira evidente ou vulgar do estado da técnica(art. 14).

Resumindo!!! O requisito da atividade inventiva estarápreenchido quando o inventor demonstrar que aquilo é algonovo, resultado de atividade inventiva sua.

A importância desse requisito está em diferenciar ainvenção da mera descoberta. Quem descobre põe luz em algoque já estava ali, mas que não era visível, não cria nada.Lembrando que o direito de propriedade industrial protege ainvenção, e não a descoberta.

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c) Aplicação industrial:

É pra ver se a invenção/MU não é uma inutilidade, ouseja, se é possível de ser industrializada, se é algo útile factível.

Segundo Fábio Ulhoa, “duas são as invenções que nãogozam de aplicação industrial, as INÚTEIS (por serem inservíveis) e as MUITO AVANÇADAS (por não poderem ser industrializadas no atual estágio do desenvolvimentotecnológico)”.

d) Licitude (desimpedimento):

Art. 18. NÃO são patenteáveis:I - o que for contrário à moral, aos bonscostumes e à segurança, à ordem e à saúdepúblicas;II - as substâncias, matérias, misturas,elementos ou produtos de qualquer espécie, bemcomo a modificação de suas propriedades físico-químicas e os respectivos processos de obtençãoou modificação, quando resultantes detransformação do núcleo atômico; eIII - o todo ou parte dos seres vivos, EXCETOos microorganismos transgênicos que atendam aostrês requisitos de patenteabilidade - novidade,atividade inventiva e aplicação industrial -previstos no art. 8º e que não sejam meradescoberta.Parágrafo único. Para os fins desta Lei,microorganismos transgênicos são organismos,exceto o todo ou parte de plantas ou deanimais, que expressem, mediante intervençãohumana direta em sua composição genética, umacaracterística normalmente não alcançável pelaespécie em condições naturais.

O requisito da licitude não vem expresso no art. 8º,como os demais requisitos de patenteabilidade. Ele vem noart. 18 e diz respeito a coisas que, embora possam seenquadrar no conceito de invenção/MU, não são patenteáveis.

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CUIDADO!!! Não confunda as hipóteses do art. 18 com as doart. 10. No art. 10 estão listadas coisas que não sãoinvenção nem modelo de utilidade. No art. 18 as coisas queapesar de serem invenção ou modelo de utilidade, não sãopatenteáveis.

Art. 10. NÃO SE CONSIDERA invenção nem modelode utilidade:I - descobertas, teorias científicas e métodosmatemáticos;II - concepções puramente abstratas;III - esquemas, planos, princípios ou métodoscomerciais, contábeis, financeiros, educativos,publicitários, de sorteio e de fiscalização;IV - as obras literárias, arquitetônicas,artísticas e científicas ou qualquer criaçãoestética;V - PROGRAMAS DE COMPUTADOR EM SI;VI - apresentação de informações;VII - regras de jogo;VIII - técnicas e métodos operatórios oucirúrgicos, bem como métodos terapêuticos ou dediagnóstico, para aplicação no corpo humano ouanimal; eIX - o todo ou parte de seres vivos naturais emateriais biológicos encontrados na natureza,ou ainda que dela isolados, inclusive o genomaou germoplasma de qualquer ser vivo natural eos processos biológicos naturais.

IMPORTANTE!!! Patente de remédios. Recente mudançalegislativa. A lei anterior excluía do seu âmbito deproteção a invenção de remédios. A LPI, contudo, nãorepetiu esse impedimento. De modo que OS MEDICAMENTOS SÃOPATENTEÁVEIS. Ocorre que, o art. 229-C da LPI traz umrequisito especial para a concessão de patente demedicamentos, qual seja: a prévia anuência da ANVISA.

Art. 229-C.  A concessão de patentes paraprodutos e processos farmacêuticos dependerá daprévia anuência da Agência Nacional deVigilância Sanitária - ANVISA.

3.2 PROCEDIMENTO PARA A PATENTE

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Obs. O procedimento está todo previsto na lei, de modo queeu só vou levantar aqui os pontos mais importantes.

O art. 19 determina que o pedido de patente deveconter o requerimento, um relatório descritivo,reivindicações, desenhos (se for o caso), resumo e ocomprovante de pagamento da retribuição relativa aodepósito do pedido de patente.

Art. 19. O pedido de patente, nas condiçõesestabelecidas pelo INPI, conterá:I - requerimento;II - relatório descritivo;III - reivindicações;IV - desenhos, se for o caso;V - resumo; eVI - comprovante do pagamento da retribuiçãorelativa ao depósito.

Exame formal preliminar: Assim que o pedido é encaminhadoao INPI ele passa por um exame formal preliminar, paraverificar se está devidamente instruído com os documentosexigidos pelo art. 19. Se estiver tudo certo, então opedido é protocolizado. A data do depósito será consideradaa data da apresentação do pedido e não a data do protocolo,ou seja, retroage-se no tempo .

Art. 20. Apresentado o pedido, será elesubmetido a exame formal preliminar e, sedevidamente instruído, será protocolizado,considerada a data de depósito a da suaapresentação.

Obs. Esse exame formal preliminar pode detectar algumairregularidade sanável . Sendo assim, o INPI deverá concedero prazo de 30 dias para suprimento das irregularidades, sobpena de devolução ou arquivamento da documentação. Se oautor suprir a falha, o depósito será considerado comoefetuado na data do recibo.

Sigilo inicial: Feito o pedido de acordo com asformalidades legais, será o mesmo mantido em sigilo peloprazo de 18 meses. Esse prazo serve para o autor da

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invenção possa organizar-se melhor para odesenvolvimento/exploração de sua criação. Como esseperíodo de sigilo é um benefício ao inventor, ele poderá,caso queira, pedir a antecipação da publicação.

Publicação: Após esse prazo de sigilo inicial, orequerimento da patente será publicado, ficando àdisposição do público cópias do relatório descritivo, dasreivindicações, do resumo e dos desenhos (art. 30, §2°).

É pela publicação que as demais pessoas poderão tomarconhecimento do invento e, assim, oferecer eventualresistência ao requerimento.

No entanto, com a publicação todos passam a ter acessoaos conhecimentos técnicos que levaram àquela invenção.Assim, muitos empresários ficam na dúvida entre registrarseu invento no INPI ou guardá-lo sobre segredo de empresa.

Caso opte por registrar no INPI, o sujeito gozará deproteção legal (mas temporária) de seu invento, cabendo aele (sujeito) fiscalizar e requerer as medidas judiciaiscabíveis em decorrência do uso indevido de seu invento.

Caso não registre no INPI, apenas resguardando oinvento sobre o manto do segredo de empresa, não haverápublicação de nada e o invento não cairá no conhecimentoalheio. Entretanto, caso outra pessoa faça a mesma invençãoe a registre, azar é o de quem não registrou antes, já quea proteção é conferida àquele que primeiro depositar o pedido de registro e não ao que primeiro inventar.

Requerimento de exame: Feita a publicação, para que o INPIexamine de fato o pedido de patente é necessáriorequerimento de exame por parte do depositante ou qualquerinteressado. Tal requerimento de exame deverá ser feito emum prazo de 36 meses a contar da data do depósito. Orequerimento não deve ser feito apenas pelo autor dopedido, mas pode ser também feito por qualquer interessado.

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Ex. Empresário que vê a possibilidade de futura exploraçãoda invenção.

Obs. Nos termos do art. 33, se não for feito o requerimentode exame o pedido será arquivado. Após arquivado, podehaver pedido de desarquivamento em 60 dias. Não havendopedido de desarquivamento, o arquivamento torna-sedefinitivo.

Análise do pedido: Feito o requerimento de exame, o INPIpassa a analisar o pedido do autor. Quando o parecer forpela não patenteabilidade, pela formulação de exigências, odepositante será intimado para manifestar-se no prazo de 90dias (art. 36).

Obs. Caso não se manifeste o pedido será definitivamentearquivado.

IMPORTANTE!!! Concluída a análise, será deferido ouindeferido o pedido. De qualquer uma dessas decisões NÃO caberá recurso (arts. 212 a 215). Mas caberá ao terceirointeressado, todavia, requerer a nulidade administrativa dapatente. Não custa lembrar ainda que o autor poderá tambémacionar o judiciário.

Concessão da carta patente: Deferido o pedido e paga aretribuição correspondente, a carta patente será deferida.

IMPORTANTE!!! Duração da patente: É vital ter sempre emmente que a patente não é um benefício que dura parasempre. A proteção conferida é temporária. A patente valerápelos seguintes prazos:

INVENÇÃO → 20 ANOSMODELO DE UTILIDADE → 15 ANOS

Obs. Esses prazos são CONTADOS DA DATA DO DEPÓSITO DO PEDIDO. Isto é, antes de todo o procedimento (que podelevar tempo para se findar). Por esse motivo, a LPI (art.

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40) estabeleceu uma garantia mínima de proteção. Garante-se os seguintes prazos mínimos:

Invenção → 10 anosModelo de Utilidade → 7 anos

Para o STJ, as patentes concedidas na vigência da leianterior, que previa o prazo máximo de 15 anos para patentede invenção, não podem ter seu prazo estendido para 20 apósa vigência da LPI, uma vez que a atual LPI não pode seraplicada retroativamente, em respeito ao ato jurídicoperfeito.

Efeitos da patente: Com a patente, o inventor terá odireito de exploração econômica exclusiva do inventopatenteado, podendo impedir que terceiro o produza, o use,o coloque a venda, o venda etc.

Obs. Cabe ao detentor da patente fiscalizar o uso indevidodo invento.

Terceiro de boa-fé: IMPORTANTE!!! Quando um terceiro deboa-fé, anteriormente ao depósito do pedido de patente, jáexplorava o objeto da patente, lhe é garantido o direito decontinuar a exploração (do mesmo modo que vinha fazendo)sem ônus. (art. 45)

Cessão da patente: Como os direitos de propriedadeindustrial são considerados BENS MÓVEIS para os efeitoslegais, o titular da patente exerce sobre ela um direitopatrimonial disponível. O titular da patente pode, porexemplo, ceder a patente ou mesmo o pedido da patente, istoé, pode haver cessão antes mesmo de a patente serconcedida.

Licença para que terceiro explore: Existem dois tipos delicença concedida para que terceiro explore o invento quefoi patenteado por outrem.

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a) Contrato de licença: é a forma voluntária de se concedera licença. É feita pelo próprio titular da patente e deveráser averbada junto ao INPI para que produza efeitos peranteterceiros.

Obs. Os royalties só são admitidos nos casos delicenciamento de patente, mas não nos casos delicenciamento de pedido de patente.

b) Licença compulsória: é tratada pelos art. 68 e seguintesda LPI. A licença compulsória pode ser concedida por trêsmotivos:

I – Utilização abusiva/abuso de poder econômico porparte do titular da patente. Tais fatos devem sercomprovados por decisão administrativa ou judicial(licença como forma de sancionar o titular da patente.art. 68).

II – Quando uma patente depender de patente anterior(um novo invento depender de um anterior – art. 70,Licença de dependência).

III – Emergência nacional ou interesse público (art.71). Nesse caso, a situação emergencial ou deinteresse público deve ser declarada por ato do poderexecutivo federal (decreto do presidente darepública), desde que o titular da patente não atendaa essa necessidade. A licença concedida nesses moldesé temporária e não exclusiva e deve respeitar osdireitos do respectivo titular (indenização).

IMPORTANTE!!! Esse último tipo de licença compulsóriaganhou notoriedade em virtude da “quebra de patente” (naverdade o que ocorreu foi à concessão de licençacompulsória) do medicamento EFAVIRENZ, que combate o HIV(decreto nº 6108, de 04/05/2007).

Obs. Para a concessão da licença compulsória não basta omero requerimento do interessado. A licença compulsória só

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será concedida pelo INPI após processo administrativo emque sejam asseguradas ao titular da patente o contraditórioe ampla defesa.

Patente de interesse da defesa nacional:

Art. 75. O pedido de patente originário doBrasil cujo objeto interesse à defesa nacionalserá processado em caráter sigiloso e nãoestará sujeito às publicações previstas nestaLei.  § 1º O INPI encaminhará o pedido, de imediato,ao órgão competente do Poder Executivo para, noprazo de 60 (sessenta) dias, manifestar-sesobre o caráter sigiloso. Decorrido o prazo sema manifestação do órgão competente, o pedidoserá processado normalmente.§ 2º É vedado o depósito no exterior de pedidode patente cujo objeto tenha sido consideradode interesse da defesa nacional, bem comoqualquer divulgação do mesmo, salvo expressaautorização do órgão competente.§ 3º A exploração e a cessão do pedido ou dapatente de interesse da defesa nacional estãocondicionadas à prévia autorização do órgãocompetente, assegurada indenização sempre quehouver restrição dos direitos do depositante oudo titular.

Retribuição anual:

Art. 84. O depositante do pedido e o titular dapatente estão sujeitos ao pagamento deretribuição anual, a partir do início doterceiro ano da data do depósito.§ 1º O pagamento antecipado da retribuiçãoanual será regulado pelo INPI.§ 2º O pagamento deverá ser efetuado dentro dosprimeiros 3 (três) meses de cada período anual,podendo, ainda, ser feito, independente denotificação, dentro dos 6 (seis) mesessubseqüentes, mediante pagamento de retribuiçãoadicional.

Art. 85. O disposto no artigo anterior aplica-se aos pedidos internacionais depositados emvirtude de tratado em vigor no Brasil, devendoo pagamento das retribuições anuais vencidas

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antes da data da entrada no processamentonacional ser efetuado no prazo de 3 (três)meses dessa data.

Art. 86. A falta de pagamento da retribuiçãoanual, nos termos dos arts. 84 e 85, acarretaráo arquivamento do pedido ou a extinção dapatente.

Extinção da patente: O art. 78 prevê as causas de extinçãoda patente. São elas:

Art. 78. A patente extingue-se:I - pela expiração do prazo de vigência (20 ANOSInvenção e 15 anos MU);II - pela renúncia de seu titular, ressalvado odireito de terceiros;III - pela caducidade;IV - pela falta de pagamento da retribuiçãoanual, nos prazos previstos no § 2º do art. 84e no art. 87; eV - pela inobservância do disposto no art. 217.Parágrafo único. Extinta a patente, o seuobjeto cai em domínio público.

3.3 CERTIFICADO DE ADIÇÃO DE INVENÇÃO

O depositante do pedido ou o já titular de patentepodem requerer certificado de adição para protegeraperfeiçoamento ou desenvolvimento do objeto da invenção,ainda que não haja atividade inventiva em relação aodesenvolvimento/aperfeiçoamento introduzido, mas desde quese trate do mesmo conceito inventivo (ou seja, deve serelacionar com a invenção anterior).

É importante saber que o certificado de adição éacessório em relação à patente, seguindo o seu destino.

3.4 INVENTO REALIZADO POR EMPREGADO/PRESTADOR DE SERVIÇOS

1ª situação: Quando o invento decorre de contrato detrabalho ou resulte da natureza dos serviços prestados, oinvento é de propriedade exclusiva do empregador. O

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empregador poderá (não é obrigatório) dar participação nosganhos econômicos ao autor do invento.

2ª situação: Caso o invento não guarde nenhuma relação como trabalho, nem decorra da utilização de recursos, meios,dados, materiais, instalações ou equipamentos doempregador, pertencerá exclusivamente ao empregado (autordo invento).

3ª situação: Será de propriedade comum (empregado eempregador) quando o invento decorrer da contribuiçãopessoal do empregado somada a recursos, dados, meios,materiais, instalações ou equipamentos do empregador.

Para o STJ, o empregado pode requerer remuneração aoempregador pela sua comprovada contribuição pessoal narealização do invento, ainda que a patente não tenha sidodeferida, bastando que exista mero depósito do pedido.

Obs. Caso o empregado queira ceder seus direitos da patentea outrem, o empregador terá preferência para a aquisição,passando, pois, a ser titular único.

As normas acima analisadas se aplicam também a: a)estagiários; b) trabalhadores autônomos; c) empresasterceirizadas; d) servidores da administração pública.

3.5 PATENTES PIPELINE (POLÊMICO)

Foram permitidas pelo ordenamento jurídico pelos arts.230 e 231 da LPI.

A nossa legislação anterior não permitia a patente deprodutos farmacêuticos e alimentícios. Como a atual LPIpermite a patente desses produtos, aquelas pessoas que nãofizeram pedido de patentes de medicamentos e alimentos noBrasil na vigência da lei anterior (ou fizeram o pedido noexterior) puderam fazer tais pedidos após a entrada emvigor da atual LPI. Aqueles que, não obstante a proibição

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antiga, fizeram tais pedidos, puderam convertê-los empedidos de pipeline.

IMPORTANTE!!! O STJ já decidiu alguns casos sobre o tema,entendendo pela legitimidade das regras dos arts. 230 e 231da LPI. Nesses julgados o STJ decidiu sobre o prazo devigência das patentes pipeline.

“A proteção oferecida pelo ordenamento jurídico as patentes estrangeirasvigora “pelo prazo remanescente de proteção no pais onde foi depositadoo primeiro pedido”, limitado ao período máximo de proteção concedido pelanossa legislação que é de 20 anos, a contar da data do depósito do pedidono Brasil”. (STJ)

4- DESENHO INDUSTRIAL

4.1 CONCEITO

Art. 95. Considera-se DESENHO INDUSTRIAL aforma plástica ornamental de um objeto ou oconjunto ornamental de linhas e cores que possaser aplicado a um produto, proporcionandoresultado visual novo e original na suaconfiguração externa e que possa servir de tipode fabricação industrial.

IMPORTANTE!!! A proteção ao desenho industrial se dáatravés do registro (assim como a marca; e diferente domodelo de utilidade e invenção que se dá através depatente).

Atenção!!! Não confundir desenho industrial com obra dearte/escultura. O desenho industrial (chamarei de DI) serefere a um objeto que tem uma função utilitária e nãoapenas estética/decorativa. As obras de arte NÃO sãoprotegidas pela propriedade industrial.

Atenção!!! Não confundir o DI com o modelo-utilidade. Omodelo-utilidade confere um melhora na funcionalidade doobjeto. O DI não está preocupado em aumentar afuncionalidade do objeto; tem relação exclusivamente com aparte estética.

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4.2 REQUISITOS PARA O REGISTRO DO DI

São os seguintes: novidade, originalidade, aplicaçãoindustrial e licitude/desimpedimento.

CUIDADO!!! Repare e não esqueça o seguinte: a diferença emrelação aos requisitos de patenteabilidade é tão somente aORIGINALIDADE que entrou no lugar da ATIVIDADE INVENTIVA.

A originalidade é atingida quando o DI resultar em umaconfiguração visual distintiva em relação a outros objetosanteriores. Pode ser decorrente da combinação de elementosconhecidos.

Obs. DI não registráveis, art. 100.

Art. 100. NÃO É REGISTRÁVEL como desenhoindustrial:I - o que for contrário à moral e aos bonscostumes ou que ofenda a honra ou imagem depessoas, ou atente contra liberdade deconsciência, crença, culto religioso ou ideia esentimentos dignos de respeito e veneração;II - a forma necessária comum ou vulgar doobjeto ou, ainda, aquela determinadaessencialmente por considerações técnicas oufuncionais.

4.3 PROCEDIMENTO PARA O REGISTRO

Segue basicamente o mesmo rito para a patente. Somentecom algumas variações. Vejamos o que há de mais importante:

Exame formal preliminar: é pra ver se as formalidades dorequerimento foram cumpridas. Interessante notar que o INPIpode receber com pequenas irregularidades, conferindo oprazo de 05 dias para que o requerente supra asirregularidades (repare bem que esse prazo é de 30 dias nocaso das patentes).

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Deferimento do registro: é bem simples ter o registro doDI. Basta observar o disposto no art. 100 (DI nãoregistráveis), no art. 101 (formalidades necessárias aopedido do registro) e art. 104 (quantidade de variações emrelação a um mesmo objeto possíveis).

Art. 100. Não é registrável como desenhoindustrial:I - o que for contrário à moral e aos bonscostumes ou que ofenda a honra ou imagem depessoas, ou atente contra liberdade deconsciência, crença, culto religioso ou idéia esentimentos dignos de respeito e veneração;II - a forma necessária comum ou vulgar doobjeto ou, ainda, aquela determinadaessencialmente por considerações técnicas oufuncionais.

Art. 104. O pedido de registro de desenhoindustrial terá que se referir a um únicoobjeto, permitida uma pluralidade de variações , desde que se destinem ao mesmo propósito eguardem entre si a mesma característicadistintiva preponderante, limitado cada pedido ao máximo de 20 (vinte) variações.Parágrafo único. O desenho deverá representarclara e suficientemente o objeto e suasvariações, se houver, de modo a possibilitarsua reprodução por técnico no assunto.

Prazo: vige por 10 ANOS, contados da data do depósito.

IMPORTANTE!!! PRORROGAÇÕES. São possíveis prorrogações porTRÊS PERÍODOS SUCESSIVOS DE 05 ANOS CADA. O requerimento deprorrogação deve ser feito durante o último ano de vigênciado registro.

Efeitos do registro: o titular do registro do DI tem odireito de exploração econômica exclusiva do seu objeto.

Utilização por terceiro de boa-fé: é garantido ao terceirode boa-fé que já explorava o objeto antes do pedido doregistro o direito de continuar a exploração, sem ônus, naforma anterior.

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Nulidade de registro de desenho industrial:

Art. 112. É nulo o registro concedido emdesacordo com as disposições desta Lei.

O processo de nulidade prosseguirá ainda que extinto oregistro. Essa regra se explica pela produção de efeitos extunc da declaração de nulidade de registro. Afinal, mesmoque o registro já tenha sido extinto, ele com certezaproduziu efeitos relevantes enquanto esteve vigente, eesses efeitos, se o registro era nulo, devem ser anuladostambém.

Instaurado o processo administrativo de nulidade,haverá contraditório e ampla defesa.

Retribuição quinquenal: o titular do DI também terá quepagar ao INPI uma determinada quantia. No entanto, enquantoo titular da patente se obriga ao pagamento de umaretribuição anual, o titular do registro do DI se obriga ao pagamento de uma retribuição quinquenal.

Extinção do registro: art. 119 LPI.

Art. 119. O registro extingue-se:I - pela expiração do prazo de vigência;II - pela renúncia de seu titular, ressalvado odireito de terceiros;III - pela falta de pagamento da retribuiçãoprevista nos arts. 108 e 120; ouIV - pela inobservância do disposto no art.217.

5- MARCA

A MARCA também é um bem de propriedade industrial queé PROTEGIDO POR REGISTRO.

Marca são os sinais distintivos visualmenteperceptíveis. Trata-se de um sinal aposto a um produto ou

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indicativo de um serviço, destinado a diferenciá-los dosdemais.

IMPORTANTE!!! Como a marca serve justamente paradiferenciar determinado produto, não se admite o registrode expressões genéricas que não sirvam para distinguir umproduto ou serviço de outro (art. 124, VI).

A marca deve ser, portanto, individualizadora doproduto ou serviço que identifica, para que possadistingui-lo dos demais.

Já decidiu o STJ, é inadmissível o registro como marca de uma expressão comum ou corrente.

Para o STJ, o termo “Brasil”, principal elemento donome empresarial é, contudo, vocábulo de uso comum,podendo, em função de seu caráter genérico, ser objeto deregistro de marca até mesmo por empresas que atuem no mesmoramo comercial, pois carece da proteção firmada nos termosdo art. 124, V da lei 9279/96.

E sobre a vedação do inciso V do art. 124 da LPI, que impede registro de marca que colida com nome empresarial. OSTJ já decidiu que, sendo distintos os ramos de atividade, podem a marca e o nome empresarial conviverem.

Art. 124. Não são registráveis como marca:V - reprodução ou imitação de elementocaracterístico ou diferenciador de título deestabelecimento ou nome de empresa deterceiros, suscetível de causar confusão ouassociação com estes sinais distintivos;

IMPORTANTE!!! O próprio conceito de marca (art. 122), comosendo um sinal VISUALMENTE perceptivo indica que o BrasilNÃO previu a possibilidade de marca sonora ou olfativa. Ex.Não se pode registrar o “plim plim” da globo.

5.1 ESPÉCIES DE MARCA

O art. 123 da LPI distingue três espécies de marca.72

a) Marca de produto ou serviço: usada para identificar edistinguir produto ou serviço de um outro semelhanteou idêntico. É a espécie mais comum de marca (é amarca mesmo, do dia a dia – registrada pelo próprioempresário que irá utiliza-la).

b) Marca de certificação: usada para atestar aconformidade de determinado produto ou serviço comdeterminadas normas ou especificações técnicas(registrada por um ente certificador).

c) Marca coletiva: usada para identificar produtos ouserviços provenientes de membros de uma determinadaentidade. Atesta a proveniência de determinadoproduto ou serviço (registrada pela entidade quecongrega os membros que vão usa-la).

As marcas podem ser:

I) Nominativas: constituídas por palavras ou números ouambos (Ex. nike, shop 126).

II) Figurativas: constituídas por desenhos, símbolos oufiguras que representam uma configuração gráficadecorativa, incomum, não-usual.

III) Mistas: combinam os dois tipos acima (nomes +símbolos)

IV) Tridimensionais: é novidade da lei. É a constituiçãoplástica do produto. (Ex. Um vidro de perfume; uma garrafade vodka diferente etc.).

5.2 PROCEDIMENTO DE REGISTRO DA MARCA

Legitimidade: segundo o art. 128, qualquer pessoa, sejafísica ou jurídica, seja de direito público ou privado,pode requerer o registro da marca.

Obs. O registro de marca coletiva só pode ser realizado porpessoa jurídica que represente a coletividade (§2º).

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Obs. O registro de marca de certificação só pode serrealizado por pessoa sem interesse comercial ou industrialdireto no produto ou serviço atestado.

Efeitos do registro da marca: IMPORTANTE!!! Com o registroda marca é assegurado ao seu titular à proteção de seu usoexclusivo em TODO TERRITÓRIO NACIONAL. O titular doregistro da marca pode, ainda:

Ceder seu registro ou pedido de registro; Licenciar seu uso; Zelar pela sua integralidade material ou

reputação.

IMPORTANTE!!! A proteção conferida à marca é ao mesmo tempoabrangente e restrita. Explico! Ela é abrangente em relaçãoao território, ou seja, vale em todo território nacional.É, entretanto, restrita em relação ao âmbito material.Desta feita, diz-se que a proteção conferida à marca sesubmete ao princípio da especialidade/especificidade.

Atenção!!! Princípio da especialidade/especificidade. Aproteção jurídica conferida é RESTRITA AO RAMO DE ATIVIDADE em que seu titular atua.

Para o STJ é fundamental, para que incida a regra deproteção à marca registrada, que exista a possibilidade deconfusão entre consumidores (isso é uma decorrência doprincípio da especialidade).

A proteção à marca visa impedir a concorrênciadesleal, no intuito de evitar que o consumidor adquira umdeterminado produto pensando ser outro. Para a tutela damarca basta a possibilidade de confusão, não se exigindoprova de efetivo engano por parte de consumidoresespecíficos.

EXCEÇÃO AO PRINCÍPIO!!! MARCA DE ALTO RENOME tem proteçãoem todos os ramos (a marca de alto renome é uma exceção aoprincípio da especialidade).

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Para o STJ, é irrelevante para a proteção das marcas de alto renome a discussão a respeito da impossibilidade de confusão pelo consumidor na aquisição de produtos ouserviços.

Para se conceder essa proteção específica prevista noart. 125, é necessário procedimento junto ao INPI,reconhecendo a marca como sendo de alto renome.

Art. 125. À marca registrada no Brasilconsiderada de ALTO RENOME será asseguradaproteção especial, em TODOS OS RAMOS DEATIVIDADE.

Atenção!!! Não confundir marca de alto renome com marcanotoriamente conhecida.

Marca de alto renome goza de proteção emqualquer ramo de atividade.

Marca notoriamente conhecida goza de proteçãoem seu ramo de atividade, mas independentementede estar previamente registrada ou depositada noBrasil.

Como visto, com o registro da marca, o titular passa a

ter direito ao seu uso exclusivo (naquele determinado ramode atividade). Nesse passo, o STJ já decidiu:

Prescreve em cinco anos a ação de perdas e danos pelouso da marca comercial (súmula 143 do STJ).

O uso indevido da marca pode acarretar ao infrator atémesmo condenação por danos morais, quando houver aprova da vulgarização da marca registrada que estásendo indevidamente utilizada por terceiro.

Obs. Usuário anterior da marca. O usuário anterior da marcatem o chamado direito de precedência.

Art. 129 § 1º Toda pessoa que, de boa fé, na data daprioridade ou depósito, usava no País, há pelo

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menos 6 (seis) meses, marca idêntica ousemelhante, para distinguir ou certificarproduto ou serviço idêntico, semelhante ouafim, terá direito de precedência ao registro.

O direito de precedência deve ser exercido pelousuário anterior da marca antes da concessão do registrodela ao usuário posterior.

5.3 PRAZO DE VIGÊNCIA

O prazo de vigência do registro da marca é 10 ANOS,contados da data da concessão .

IMPORTANTE!!! São possíveis sucessivas prorrogações poriguais períodos (Nº INFINITO DE PRORROGAÇÕES).

Art. 133. O registro da marca vigorará peloprazo de 10 (dez) anos, contados da data daconcessão do registro, prorrogável por períodosiguais e sucessivos (INFINITAS).

IMPORTANTE!!! Ao contrário do que ocorre com os prazos davigência das patentes e do registro do desenho industrial,O PRAZO DE VIGÊNCIA DA MARCA SE INICIA A PARTIR DACONCESSÃO, e não do depósito. E ao contrário do que ocorrecom o prazo de vigência das patentes, mas igualmente ao queocorre com o de vigência do registro do DI, o prazo devigência do registro da marca é prorrogável. Enquanto oprazo de vigência do DI pode ser prorrogado por trêsperíodos de cinco anos, o de vigência da marca pode serprorrogado por vários períodos de dez anos sem limite.

Obs. O pedido de prorrogação deve ser formulado durante oúltimo ano de vigência do registro.

Obs. Se perder o prazo, não se desespere, ainda é possívelpedir a prorrogação dentro de 6 meses após o fim doregistro mediante o pagamento de uma retribuição adicional.

5.4 PROTEÇÃO CONFERIDA PELO REGISTRO DA MARCA

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O registro da marca concedido pelo INPI assegura o seuuso exclusivo em todo território nacional, podendo aindaceder o pedido ou pedido de registro, licenciar seu uso ezelar pela sua integridade material ou reputação.

Com efeito, não obstante o titular da marca registradatenha direito ao seu uso exclusivo em todo o territórionacional:

Art. 132. O TITULAR DA MARCA NÃO PODERÁ:I - impedir que comerciantes ou distribuidoresutilizem sinais distintivos que lhes sãopróprios, juntamente com a marca do produto, nasua promoção e comercialização;II - impedir que fabricantes de acessóriosutilizem a marca para indicar a destinação doproduto, desde que obedecidas as práticas leaisde concorrência;III - impedir a livre circulação de produtocolocado no mercado interno, por si ou poroutrem com seu consentimento, ressalvado odisposto nos §§ 3º e 4º do art. 68; eIV - impedir a citação da marca em discurso,obra científica ou literária ou qualquer outrapublicação, desde que sem conotação comercial esem prejuízo para seu caráter distintivo.

5.5 NULIDADE DO REGISTRO DE MARCA

Art. 165. É nulo o registro que for concedidoem desacordo com as disposições desta Lei.Parágrafo único. A nulidade do registro poderáser total ou parcial, sendo condição para anulidade parcial o fato de a parte subsistentepoder ser considerada registrável.

Art. 169. O processo de nulidade poderá serinstaurado de ofício ou mediante requerimentode qualquer pessoa com legítimo interesse, noprazo de 180 (cento e oitenta) dias contados dadata da expedição do certificado de registro.

O processo de nulidade prosseguirá ainda que extinto oregistro. Essa regra se faz necessária, pois os efeitos danulidade produzem efeitos ex tunc.

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Será assegurada contraditório e ampla defesa aspartes.

O prazo para propor a ação JUDICIAL de nulidadeprescreve em cinco anos.

De acordo com o art. 173 LPI:

Art. 173. A ação de nulidade poderá serproposta pelo INPI ou por qualquer pessoa comlegítimo interesse.Parágrafo único. O juiz poderá, nos autos daação de nulidade, determinar liminarmente asuspensão dos efeitos do registro e do uso damarca, atendidos os requisitos processuaispróprios (poder geral de cautela).

5.6 EXTINÇÃO DO REGISTRO

O registro da marca extingue-se pelos seguintesmotivos:

a) Fim do prazo de vigência (10 anos prorrogáveis infinitasvezes)b) Renúncia (pode ser total ou parcial)c) Inobservância do art. 217 (pessoa domiciliada noexterior que não mantém procurador no Brasil)d) Pela caducidade

#O que gera caducidade?

Ocorre caducidade se,

Durante cinco anos da sua concessão o uso da marca nãotiver sido iniciado no Brasil;

O uso da marca tiver sido interrompido por mais decinco anos;

Se a marca foi utilizada, durante 5 anos, comalteração significativa em relação ao que estáregistrado.

6- INDICAÇÕES GEOGRÁFICAS 78

Art. 176. Constitui INDICAÇÃO GEOGRÁFICA aINDICAÇÃO DE PROCEDÊNCIA ou a DENOMINAÇÃO DEORIGEM.

Art. 177. Considera-se INDICAÇÃO DE PROCEDÊNCIAo nome geográfico de país, cidade, região oulocalidade de seu território, que se tenha tornado conhecido como centro de extração, produção ou fabricação de determinado produtoou de prestação de determinado serviço.

Ex. A cidade paulista de Franca é um polo produtor decalçados, razão pela qual pode ser considerada umaindicação de procedência no que se refere a esse produtoespecifico.

Art. 178. Considera-se DENOMINAÇÃO DE ORIGEM onome geográfico de país, cidade, região oulocalidade de seu território, que designeproduto ou serviço cujas qualidades ou características se devam exclusiva ouessencialmente ao meio geográfico, incluídosfatores naturais e humanos .

Ex. A região de Champagne na França, é um local que designaproduto específico cujas qualidades estão a ela diretamenteassociadas, razão pela qual é considerada uma denominaçãode origem.

Obs. Art. 180 LPI.

Art. 180. Quando o nome geográfico se houvertornado de uso comum, designando produto ouserviço, NÃO será considerado indicaçãogeográfica.

E de acordo com o art. 182 LPI:

Art. 182. O uso da indicação geográfica éRESTRITO AOS PRODUTORES E PRESTADORES DESERVIÇO ESTABELECIDOS NO LOCAL, exigindo-se,ainda, em relação às denominações de origem, oatendimento de requisitos de qualidade.

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CAPÍTULO IVDIREITO SOCIETÁRIO

1- CONCEITO E QUADRO GERAL DAS SOCIEDADES

SOCIEDADES são pessoas jurídicas de direito privado,decorrentes da união de pessoas, que possuem finseconômicos, ou seja, são constituídas com a finalidade deexploração de uma atividade econômica e repartição doslucros entre seus membros.

Uma sociedade pode ser uma sociedade não personificadae pode ser também uma sociedade personificada.

Sociedade não personificada – É aquela que nãopossui personalidade jurídica . São as seguintes:

a) Sociedade em comum (não tem registro)b) Sociedade em conta de participação

Sociedade personificada – É aquela que possuipersonalidade jurídica.

1.1 SOCIEDADES NÃO PERSONIFICADAS

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As sociedades não personificadas podem eventualmentedesenvolver atividades civis, não empresariais, ou seja,podem ser sociedades simples ou empresárias. E vale lembrarque a personalidade jurídica se inicia com o registro.

Lembrar!!! Para as sociedades empresárias, o registro émera condição de regularidade. Tem caráter declaratório enão constitutivo (caso de quem exerce atividade rural).

1.1.1 Sociedade em comum

Quando uma sociedade NÃO TEM REGISTRO, ela se chamaSOCIEDADE EM COMUM. Se tem contrato, se não tem, nãoimporta. Pelo fato de não ter sido levada a registro, vaiser chamada de sociedade em comum.

Art. 986. Enquanto não inscritos os atosconstitutivos, reger-se-á a sociedade, excetopor ações em organização, pelo disposto nesteCapítulo, observadas, subsidiariamente e no quecom ele forem compatíveis, as normas dasociedade simples.

Na sociedade em comum, a responsabilidade do sócioserá ilimitada.

IMPORTANTE!!! Sociedade em comum, sociedade de fato esociedade irregular são categorias distintas . Sociedade defato é a sociedade sem contrato escrito que já estaexercendo suas atividades sem indícios de que seus sóciosirão regularizá-la. Sociedade em comum é a sociedadecontratual em formação, aquela que tem contrato escrito eque esta realizando os atos preparatórios para seuregistro. E sociedade irregular é a sociedade com contratoescrito e registrado, que já iniciou suas atividades, masque apresenta irregularidade superveniente ao registro.

Prova da existência da SOCIEDADE EM COMUM

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Atenção!!! Os terceiros, nas demandas judiciais queeventualmente necessitarem propor contra essa sociedade,podem prova-la por qualquer meio de prova. Mas se quemprecisa provar são os sócios, só se admite a prova porescrito.

IMPORTANTE!!! Não importa o tipo societário, pode serlimitada, sociedade anônima, em nome coletivo, em comanditasimples, não importa! A responsabilidade que UM SÓCIO TEMPERANTE A SOCIEDADE, perante a pessoa jurídica, SEMPRE será SUBSIDIÁRIA (regra geral) . O sócio tem o chamado benefíciode ordem. O beneficio de ordem traz uma ordem que deve serseguida: primeiro devem ser perseguidos os bens dasociedade e só depois os dos sócios. Então, se umasociedade tem uma dívida, primeiro responderá por essasdívidas, os bens sociais, os bens da sociedade. Se essesbens não são suficientes para saldar o passivo e que,então, devem ser perseguidos os bens dos sócios. É a regrade responsabilidade subsidiária. Isso está no art. 1.024,do Código Civil:

Art. 1.024. Os bens particulares dos sócios nãopodem ser executados por dívidas da sociedade,senão depois de executados os bens sociais.

Na sociedade em comum, também vale essa regra deprimeiro virem os bens da sociedade e depois os bens dossócios.

Lembrar!!! O empresário individual (que não é sociedade)responde direta e ilimitadamente perante os credores.Empresário individual não é sociedade.

IMPORTANTE!!! Mas é importante lembrar que a regra daresponsabilidade subsidiária é entre sócio e sociedade. Aresponsabilidade que o sócio tem perante os demais sócios éuma responsabilidade solidária. Isso significa que se umapessoa jurídica (sociedade em comum) tem três sócios, se osbens da sociedade não são suficientes para saldar a dívida,não será preciso respeitar a proporcionalidade das cotasdos sócios (se um tem 20, outro 30 e o outro 50). Eu posso

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cobrar a totalidade da dívida de apenas um deles porque,entre eles a responsabilidade vai ser solidária.

IMPORTANTE!!! Aquele sócio que contratou pela sociedade nãopode alegar benefício de ordem. O que fez um contrato delocação, um financiamento, um contrato de prestação deserviço, um leasing, por exemplo. Só podem alegar benefíciode ordem, os demais sócios.

Dispõe o art. 990 CC:

Art. 990. Todos os sócios respondem SOLIDÁRIA eILIMITADAMENTE pelas obrigações sociais,excluído do benefício de ordem, previsto noart. 1.024, aquele que contratou pelasociedade.

Lembrando, só não terá esse benefício, o sócio que contratou pela sociedade .

O art. 988, do Código Civil, trata do patrimônio dasociedade em comum, chamando esse patrimônio de patrimônioespecial, e diz que quem vai ser o titular desse patrimôniosão os sócios da sociedade. Portanto, os sócios serão co-titulares do patrimônio especial. De fato, pode-se dizerque o patrimônio social da sociedade em comum é formado portodos os bens que estão diretamente afetados ao exercícioda atividade constitutiva do objeto social.

Art. 988. Os bens e dívidas sociais constituempatrimônio especial, do qual os sócios sãotitulares em comum.

ENUNCIADO 210 III – Art. 988: O patrimônioespecial a que se refere o art. 988 é aqueleafetado ao exercício da atividade , garantidorde terceiro, e de titularidade dos sócios emcomum, em face da ausência de personalidadejurídica.

1.1.2 Sociedade em conta de participação IMPORTANTÍSSIMO!!!

A sociedade em conta de participação está regrada apartir do art. 991, do Código Civil.

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Art. 991. Na SOCIEDADE EM CONTA DEPARTICIPAÇÃO, a atividade constitutiva doobjeto social é exercida unicamente pelo sócioostensivo, em seu nome individual e sob suaprópria e exclusiva responsabilidade,participando os demais dos resultadoscorrespondentes.Parágrafo único. Obriga-se perante terceirotão-somente o sócio ostensivo; e,exclusivamente perante este, o sócioparticipante, nos termos do contrato social.

Primeira informação: É o sócio ostensivo queexerce o objeto social.

A segunda informação diz que é o sócio ostensivoque vai agir em seu nome individual.

A terceira informação diz que ele, sócioostensivo, vai agir sob sua própria e exclusivaresponsabilidade. Só o sócio ostensivo responde.O outro sócio, o participante, não respondeperante terceiros.

Obs. A sociedade em conta de participação é uma sociedadeque só existe internamente, ou seja, entre os sócios.Perante terceiros, só aparece o sócio ostensivo.

Então, na sociedade em conta de participação, há duascategorias de sócios;

Sócio Ostensivo Sócio Participante

I) Sócio ostensivo – Tem três características fundamentais.

É ele quem vai exercer o objeto social – Ou seja, éele quem explora a atividade. É ele quem vaiadministrar.

Ele terá responsabilidade exclusiva – É ele que vairesponder perante terceiros. Sócio participante nãoresponde. Só responde o ostensivo.

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Ele vai agir em seu nome individual – Como a sociedadeem conta de participação NÃO TEM PERSONALIDADE JURÍDICA, então, NÃO TEM NOME EMPRESARIAL. Então, tudoo que o sócio ostensivo faz, faz em favor dasociedade, mas em seu nome individual.

II) Sócio participante – Quando vai falar do sócioparticipante, que alguns concursos ainda chamam de oculto,diz o Código Civil que ele só participa dos resultados.

Obs. Art. 993 CC. Se os sócios participantes apareceremperante terceiros em determinadas negociações, ou seja, seatuarem junto com o sócio ostensivo, responderãosolidariamente com o sócio ostensivo por essa negociação.

IMPORTANTE!!! A regra do art. 985, do Código Civil:

Art. 985. A sociedade adquire personalidadejurídica com a inscrição, no registro próprio ena forma da lei, dos seus atos constitutivos(arts. 45 e 1.150).

Essa é uma regra geral do Código Civil. Por essaregra, uma sociedade só vai adquirir personalidadejurídica, se faz o registro no órgão competente.

EXCEÇÃO!!! Sociedade em conta de participação. Artigo 993,do Código Civil (que está dentro do capítulo da sociedadeem conta de participação).

Art. 993. O contrato social produz efeitosomente entre os sócios, e a eventual inscriçãode seu instrumento em qualquer registro NÃO CONFERE PERSONALIDADE JURÍDICA À SOCIEDADE .

IMPORTANTÍSSIMO!!! Ainda que eu leve para registrar ocontrato de uma sociedade em conta de participação, elacontinua sendo uma não personificada.

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Dispõe o art. 995 CC que salvo estipulação emcontrário, o sócio ostensivo não pode admitir novo sóciosem o consentimento expresso dos demais.

1.2 SOCIEDADES PERSONIFICADAS

Quanto ao OBJETO, a sociedade personificada podeser:

Sociedade empresária (art. 982, do Código Civil) Sociedade simples

O que define uma sociedade como empresária ou simplesé o seu OBJETO SOCIAL: se este for explorado comempresarialidade a sociedade será empresária; ausente aempresarialidade, ter-se-á uma sociedade simples.

Lembrar!!! Sociedade em comum é aquela que não foi levada aregistro (não personificada). EXCEÇÃO!!! Art. 982 Parágrafo único. Independentemente deseu objeto, considera-se empresária a sociedade por ações;e, simples, a cooperativa.

a) Sociedade Empresária (art. 982, do Código Civil)

É aquela que tem por objeto o exercício de atividadeprópria de empresário sujeita a registro.

Quando a sociedade (pessoa jurídica) explora, exerceuma atividade, considerada empresarial e com organizaçãoempresarial, então, ela é uma sociedade empresária.

Sociedade empresária é aquela que tem organizaçãoempresarial e produção ou circulação de bens ou deserviços.

b) Sociedade simples (art. 982, do Código Civil)

Art. 982. Salvo as exceções expressas,considera-se empresária a sociedade que tem porobjeto o exercício de atividade própria de

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empresário sujeito a registro (art. 967); E,SIMPLES, AS DEMAIS.

O método trazido pelo legislador foi o método deexclusão. Ou a sociedade é empresária ou ela será simples.

“Sociedade simples é a sociedade tida por nãoempresária.” Ex. Atividade intelectual, literária ouartística, será uma sociedade simples.

Para ser empresária precisa de organizaçãoempresarial. Não adianta eu produzir ou circular um bem ouserviço se não possuo organização, não posso serempresário.

Quanto à FORMA, a sociedade personificada podeser:

Lembrar!!! A sociedade personificada pode ser simples ouempresária.

Sociedade em Nome Coletivo Sociedade em Comandita Simples Sociedade em Comandita Por Ações – Só pode ser

empresária Sociedade Anônima (S.A.) – Só pode ser empresária Sociedade Limitada Cooperativa – Só pode ser simples

Art. 983. A SOCIEDADE EMPRESÁRIA deveconstituir-se segundo um dos tipos reguladosnos arts. 1.039 a 1.092; a SOCIEDADE SIMPLES pode constituir-se de conformidade com um desses tipos, e, não o fazendo, subordina-se àsnormas que lhe são próprias.

A sociedade empresária DEVE ser constituída em umdesses tipos societários (em nome coletivo, comandita,anônima e limitada).

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Já a sociedade simples, PODE constituir-se conforme umdesses tipos de sociedade. Caso contrário, obedecerá àsnormas que lhe são próprias.

IMPORTANTE!!!

Parágrafo único. Independentemente de seuobjeto, considera-se empresária a sociedade porações; e, simples, a cooperativa.

Então, as sociedades por ações serão sempreempresárias e as cooperativas, sempre simples. Vale lembrarque, a LIMITADA pode ser tanto simples quanto empresária.

Rol das sociedades que podem ser tanto simples quantoempresárias:

Sociedade Em Nome Coletivo Sociedade em Comandita Simples Sociedade Limitada

Rol das sociedades que podem ser simples:

Sociedade Em Nome Coletivo Sociedade em Comandita Simples Sociedade Limitada Cooperativas (só podem ser simples) Sociedade Simples Pura

SOCIEDADE EMPRESÁRIAPode ter as formas:

SOCIEDADE SIMPLESPode ter as formas:

Sociedade Em Nome Coletivo

Sociedade Em Nome Coletivo

Sociedade Em Comandita Simples

Sociedade Em Comandita Simples

Sociedade Limitada Sociedade Limitada Sociedade Em Comandita

Por Ações – Só pode ser empresária

Sociedade Anônima (S.A.) –Só pode ser empresária

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Cooperativa – Só pode ser simples

Sociedade Simples Simples ou Simples Pura

1.3 O REGISTRO DA SOCIEDADE PERSONIFICADA

De acordo com o art. 985 do Código Civil, umasociedade SÓ VAI ADQUIRIR PERSONALIDADE JURÍDICA DEPOIS QUE FIZER O SEU REGISTRO e o registro tem que ser feito noórgão competente. Só depois que ela faz o registro é quepode ser uma sociedade personificada (exceção a essa regraé a SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO, que, mesmo com oregistro, não será personificada).

Art. 1.150. O EMPRESÁRIO E A SOCIEDADEEMPRESÁRIA vinculam-se ao Registro Público deEmpresas Mercantis a cargo das JuntasComerciais, e a SOCIEDADE SIMPLES ao RegistroCivil das Pessoas Jurídicas, o qual deveráobedecer às normas fixadas para aqueleregistro, se a sociedade simples adotar um dostipos de sociedade empresária.

Se for sociedade empresária – O registro tem queser feito na Junta Comercial

Se for sociedade simples – O registro tem que serfeito no Registro Civil de Pessoa Jurídica, que éo famoso Cartório.

Duas EXCEÇÕES a essa regra:

1ª Exceção: Sociedade de advogados. A sociedade deadvogados é SIMPLES. E o registro não é no cartório. Oregistro tem que ser feito na OAB. Lá é que você faz oregistro da sociedade de advogados. Só com o registrona OAB que a sociedade de advogados adquirepersonalidade jurídica.

2ª Exceção: Cooperativa. Em que pese ser sociedadesimples, tem que ser registrada na junta comercial. A

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Lei 8.934/94, no seu art. 32, diz que a cooperativatem que ter registro na junta comercial.

2- CLASSIFICAÇÃO DAS SOCIEDADES PERSONIFICADASEMPRESARIAIS

2.1 SOCIEDADE DE PESSOA ou SOCIEDADE DE CAPITAL

A sociedade pode ser uma sociedade de pessoa ou umasociedade de capital.

Critério: Leva em conta o grau de dependência dasociedade em relação às qualidades subjetivas dos sócios.

Sociedade de pessoa é aquela que os atributos, ascaracterísticas subjetivas dos sócios, as suasqualificações, são indispensáveis para o desenvolvimento dasociedade. Então, uma sociedade que tem por objeto aprestação de serviços de informática, se o sócio é um sócioque é o responsável técnico por aquilo, o conhecimento daatividade depende do sócio, trata-se de uma sociedade depessoa.

Quando as características subjetivas do sócio não sãorelevantes para o desenvolvimento da atividade, o queimporta é o capital que o sócio está investindo nasociedade, pouco importa suas qualificações. O maisrelevante é o capital investido pelo sócio na sociedade.Nesse caso, temos uma sociedade de capital.

2.2 SOCIEDADE CONTRATUAL ou SOCIEDADE INSTITUCIONALOu a sociedade é contratual ou é institucional.

Critério: Regime de Constituição e dissolução dovínculo societário.

Quando o ato constitutivo, que vai constituir a pessoajurídica, é o contrato social, essa sociedade é contratual.Se o ato constitutivo for um estatuto social, então não émais contratual. É uma sociedade institucional.

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Na sociedade contratual, que é aquela que tem contratosocial, sobre esse contrato, incidirão os princípioscontratuais (porque é um contrato social). A autonomia davontade dos sócios para a constituição do vínculosocietário é máxima, podendo eles disciplinar a suasrelações sociais como bem entenderem, desde que nãodesnaturem o tipo societário.

Sobre o estatuto social, como não é contrato, nãoincidirão princípios contratuais. O estatuto tem queobservar uma lei, que é a Lei 6.404/76, Lei de S.A. Aautonomia da vontade dos sócios nas sociedadesinstitucionais é mínima, pois elas são reguladas por leis enão contratos.

2.3 SOCIEDADE DE RESPONSABILIDADE LIMITADA, ILIMITADA ouMISTA

A responsabilidade pode ser limitada, ilimitada oupode ser mista.

Critério: Responsabilidade do sócio pelas obrigaçõessociais.

ILimitada significa que o sócio responderá com o seupatrimônio pessoal pelas dívidas da sociedade.

Responsabilidade Limitada significa que o patrimôniopessoal do sócio não responde pelas dívidas da sociedade.

Responsabilidade mista ocorre quando tem sócio deresponsabilidade limitada e sócio com responsabilidadeilimitada. Ex. sociedade em comandita simples.

IMPORTANTE!!! A responsabilidade dos sócios é que serálimitada ou ilimitada. A responsabilidade da sociedade porsua vez será sempre IL imitada.

2.4 SOCIEDADE NACIONAL ou SOCIEDADE ESTRANGEIRA

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IMPORTANTE!!! Pouco importa a nacionalidade do sócio paradefinir se ela é nacional ou não.

Para uma SOCIEDADE SER NACIONAL, ela tem que atender adois requisitos do art. 1.126, do Código Civil:

Art. 1.126. É NACIONAL a sociedade ORGANIZADADE CONFORMIDADE COM A LEI BRASILEIRA e QUETENHA NO PAÍS A SEDE DE SUA ADMINISTRAÇÃO.

Dois requisitos apenas:

1º Requisito : Tem que ser ORGANIZADA DE ACORDOCOM A LEI BRASILEIRA.

2º requisito : A SEDE DA ADMINISTRAÇÃO TEM QUESER NO PAÍS.

IMPORTANTE!!! Se for organizada de acordo com a leibrasileira e a sede da administração é no País, então ela éuma sociedade nacional, pouco importa a nacionalidade dossócios, o local de residência deles ou a origem do capital.

Vai ser estrangeira quando faltar um dos doisrequisitos.

O art. 1.134 é IMPORTANTÍSSIMO. Fala da sociedadeestrangeira e diz que não importa que tipo de atividade asociedade estrangeira explore, ela SEMPRE vai precisar,para ser constituída no Brasil, de AUTORIZAÇÃO DO PODEREXECUTIVO E FEDERAL.

Art. 1.134. A SOCIEDADE ESTRANGEIRA, qualquerque seja o seu objeto, não pode, semautorização do Poder Executivo, funcionar noPaís, ainda que por estabelecimentossubordinados, podendo, todavia, ressalvados oscasos expressos em lei, ser acionista desociedade anônima brasileira.

2.5 SOCIEDADE ENTRE CÔNJUGES

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Art. 977. Faculta-se aos cônjuges contratarsociedade, entre si ou com terceiros, desde queNÃO TENHAM CASADO no regime da comunhãouniversal de bens, ou no da separaçãoobrigatória.

A intenção da norma é proibir apenas a participaçãodos cônjuges casados sob tais regimes numa mesma sociedade,nada impedindo, pois, que alguém casado sob o regime decomunhão universal ou separação total obrigatória contrate,sozinho, sociedade com terceiro.

ENTÃO, o que se impede é a participação dos doiscônjuges quando casados num dos dois regimes em questão,numa mesma sociedade.

IMPORTANTE!!! ENUNCIADO III 204 – Art. 977: A proibição desociedade entre pessoas casadas sob o regime da comunhãouniversal ou da separação obrigatória só atinge associedades constituídas APÓS a vigência do Código Civil de2002.

2.6 SOCIEDADE UNIPESSOAL

O Brasil não admite a constituição de sociedadeunipessoal. Em nosso ordenamento jurídico, A PLURALIDADE DESÓCIOS É PRESSUPOSTO DE EXISTÊNCIA DE UMA SOCIEDADE.

Lembrar!!! A EIRELI NÃO é uma sociedade unipessoal. AEIRELI não é um empresário individual e nem uma sociedadeunipessoal: trata-se de uma nova espécie de pessoa jurídicade direito privado, que se junta às outras já existentes(art. 44 CC). Ou seja, não foi permitida a constituição desociedade limitada unipessoal (EIRELI não é sociedade).

Art. 981. Celebram contrato de sociedade asPESSOAS que reciprocamente se obrigam acontribuir, com bens ou serviços, para oexercício de atividade econômica e a partilha,entre si, dos resultados.

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EXCEÇÃO!!! Nosso ordenamento admite a SOCIEDADE SUBSIDIÁRIAINTEGRAL, espécie de sociedade anônima que tem como únicosócio uma sociedade brasileira. Alguns doutrinadoresapontam o caso de EMPRESA PÚBLICA UNIPESSOAL, na qual todaa participação societária fica concentrada em poder de umapessoa jurídica de direito público.

Não obstante seja vedada a constituição ORIGINÁRIA desociedade limitada com apenas um sócio, nada impede que,eventualmente, uma determinada sociedade limitada fique comapenas um sócio. Ex. Morte de um sócio.

Essa unipessoalidade, todavia, além de acidental étemporária, uma vez que o CC estabelece um prazo de 180dias para que seja restabelecida a pluralidade de sóciossob pena de dissolução.

3- SOCIEDADE SIMPLES PURA (“SIMPLES SIMPLES”)

SOCIEDADE SIMPLES é a sociedade que tem por objeto oexercício de ATIVIDADE ECONÔMICA NÃO EMPRESARIAL (tem queser registrada no cartório).

IMPORTANTE!!! Desde que seus sócios optem pelo registro nocartório (e não na junta comercial), a sociedade cujoobjeto social constitui exercício de atividade econômicarural é uma sociedade simples.

A sociedade simples tem um modelo de organizaçãobásico, mas pode também se organizar segundo alguns tipossocietários típicos da sociedade empresária.

3.1 CONTRATO SOCIAL

A sociedade simples pura é uma sociedade contratual.Ela é constituída por meio de um contrato social e tem seuregime de dissolução previsto no CC.

Esse contrato social deve ser escrito porque os sóciosdeverão levá-lo a registro no órgão competente, que, no

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caso da sociedade simples pura, é o cartório de registrocivil das pessoas jurídicas.

A sociedade simples pura pode ter como sócios tanto pessoas físicas quanto pessoas jurídicas.

Obs. A sociedade simples pura pode usar denominação socialou firma social. IMPORTANTE!!! Quanto ao objeto social, a sociedade simplespura, embora exerça atividade econômica e possua finalidadelucrativa, NÃO poderá explorar atividade empresarial, jáque nesse caso a sociedade seria empresária, devendoregistrar-se na junta comercial.

O capital social deve ser sempre expresso em moedacorrente nacional, e pode compreender dinheiro ou benssuscetíveis de avaliação pecuniária. Capital social é omontante de contribuições dos sócios para a sociedade, afim de que ela possa cumprir seu objeto social.

3.1.1 Subscrição e integralização das cotas

Numa sociedade simples pura o capital é dividido emquotas, e todos os sócios tem o dever se subscrever parcelado capital social e de integralizar essa parcela subscrita,contribuindo efetivamente nas quotas adquiridas. Todos ossócios tem o dever de adquirir quotas da sociedade e depagar pelas respectivas quotas.

IMPORTANTE!!! O modo de integralizar as quotas pode serfeito de várias formas: com bens, dinheiro e etc. ADMITE-SEATÉ MESMO CONTRIBUIÇÃO EM SERVIÇOS.

De acordo com o art. 1.005 do CC, o sócio que, atítulo de quota social, transmitir domínio, posse ou uso,responde pela evicção; e pela solvência do devedor, aqueleque transferir crédito.

Atenção!!! Dispõe o art. 1.006 CC, o sócio, cujacontribuição consista em serviços, não pode, salvo

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convenção em contrário, empregar-se em atividade estranha àsociedade, sob pena de ser privado de seus lucros e delaexcluído.

Prescreve o art. 1.004 CC que, os sócios sãoobrigados, na forma e prazo previstos, às contribuiçõesestabelecidas no contrato social, e aquele que deixar defazê-lo, nos trinta dias seguintes ao da notificação pelasociedade, responderá perante esta pelo dano emergente damora.

Ao sócio que está em mora quanto a integralização desua quota dá-se o nome de remisso. E nos termos doparagrafo único do art. 1.004, “verificada a mora, poderá amaioria dos demais sócios preferir, à indenização, aexclusão do sócio remisso, ou reduzir-lhe a quota aomontante já realizado, aplicando-se, em ambos os casos, odisposto no § 1o do art. 1.031.”

CC Art. 1031 § 1o O capital social sofrerá a correspondenteredução, salvo se os demais sócios suprirem ovalor da quota.

3.1.2 Administração da Sociedade

As sociedades atuam por intermédio de seus respectivosadministradores, que são seus legítimos representanteslegais (teoria da representação); ou, como preferem alguns,seus presentantes legais (teoria orgânica). IMPORTANTE!!! A sociedade simples pura NÃO pode serADMINISTRADA por pessoa jurídica, somente por pessoasnaturais. Mas pode ter como sócio pessoa jurídica.

Lembrar!!! SOCIEDADE SIMPLES PURA não pode ser administrada por pessoa jurídica (mas pode ter PJ como sócia) e ocapital pode ser integralizado por serviços. Na SOCIEDADELIMITADA, porém, não se admite a contribuição em serviços.

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A atividade do administrador é personalíssima. Omáximo que se permite é a delegação de certas atividades amandatário.

O contrato social deve designar os administradores eestabelecer seus poderes e atribuições. Caso o contratosocial não designe expressamente seus administradores,aplica-se o art. 1013 CC.

Art. 1.013. A administração da sociedade, nadadispondo o contrato social, competeseparadamente a cada um dos sócios.

Prevê ainda o art. 1.014 CC:

Art. 1.014. Nos atos de competência conjunta devários administradores, torna-se necessário oconcurso de todos, salvo nos casos urgentes, emque a omissão ou retardo das providências possaocasionar dano irreparável ou grave.

Os sócios podem designar o administrador em atoseparado, não sendo obrigatória a designação no contratosocial. Mas é imprescindível a averbação do ato no órgão deregistro da sociedade.

A diferença entre administrador nomeado no contratosocial e o administrador nomeado em ato separado está noart. 1.019 CC (revogabilidade ou não dos poderes).

Art. 1.019. São IRREVOGÁVEIS os poderes dosócio investido na administração por cláusulaexpressa do contrato social, salvo justa causa,reconhecida judicialmente, a pedido de qualquerdos sócios.Parágrafo único. São REVOGÁVEIS, A QUALQUERTEMPO, os poderes conferidos a sócio por ato separado, ou a quem não seja sócio.

IMPORTANTÍSSIMO!!! Em princípio a sociedade responde portodos os atos de seus administradores. E em razão da TEORIADA APARÊNCIA, a sociedade, em regra, responde, inclusive,pelos atos com excesso de poderes praticados pelo

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administrador. Somente em situações excepcionais o excessodo administrador afastará a responsabilidade da sociedadepelos seus atos (art. 1.015 incisos I, II e III).

Art. 1.015. No silêncio do contrato, osadministradores podem praticar todos os atospertinentes à gestão da sociedade; nãoconstituindo objeto social, a oneração ou avenda de bens imóveis depende do que a maioriados sócios decidir.Parágrafo único. O excesso por parte dosadministradores somente pode ser oposto aterceiros se ocorrer pelo menos uma dasseguintes hipóteses:I - se a limitação de poderes estiver inscritaou averbada no registro próprio da sociedade;II - provando-se que era conhecida do terceiro;III - tratando-se de operação evidentementeestranha aos negócios da sociedade (TEORIAULTRA VIRES).

I- Feito o registro, presume-se que os terceiros sabiam dalimitação de poderes. Com efeito, ou eles efetivamentesabiam, ou deveriam saber.

II- Nesse caso, a limitação não foi, por algum motivo,registrada no órgão competente. Caberá a sociedade, nessecaso específico, provar que o terceiro conhecia alimitação, a despeito de ela não ter sido, como deveria,registrada no cartório.

III- Trata o inciso em comento da chamada TEORIA “ULTRAVIRES”. Segundo essa teoria, se o administrador celebracontrato assumindo obrigações, em nome da sociedade, emOPERAÇÕES EVIDENTEMENTE ESTRANHAS AO SEU OBJETO SOCIAL,presume-se que houve excesso de poderes. Entende-se quebastaria ao credor diligente atentar para a compatibilidadeentre a relação jurídica travada com determinada sociedadee o seu objeto social.

Por outro lado, prescreve o art. 1.016 CC:

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Art. 1.016. Os administradores respondemsolidariamente perante a sociedade e osterceiros prejudicados, por culpa no desempenhode suas funções.

3.1.3 Distribuição dos Resultados

Da mesma forma que os sócios devem contribuir para aformação do capital, é também requisito especial devalidade do contrato a garantia de que todos elesparticipem dos resultados sociais. Vale lembrar também, queos sócios devem dividir não apenas os lucros, mas tambémeventuais prejuízos.

IMPORTANTE!!! É vedada a chamada cláusula leonina, a qual,se existente, será nula de pleno direito.

Art. 1.008. É NULA a estipulação contratual queEXCLUA QUALQUER SÓCIO DE PARTICIPAR DOS LUCROSE DAS PERDAS.

Os sócios podem estipular a forma de como será feita adistribuição dos lucros da sociedade. Todavia, se ocontrato social for omisso, aplica-se o art. 1.007 CC.

Art. 1.007. Salvo estipulação em contrário, osócio participa dos lucros e das perdas, naproporção das respectivas quotas, mas aquele,cuja contribuição consiste em serviços, somenteparticipa dos lucros na proporção da média dovalor das quotas.

3.1.4 Responsabilidade dos Sócios

A sociedade simples pura é uma pessoa jurídica,possuindo assim personalidade jurídica. Dessa forma, elaresponde pelas suas obrigações com seus bens sociais(princípio da autonomia patrimonial).

Art. 1.024. Os bens particulares dos sócios nãopodem ser executados por dívidas da sociedade,senão depois de executados os bens sociais.

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Lembrar!!! Empresário individual não é pessoa jurídica eresponde direta e ilimitadamente com seus bens.

IMPORTANTE!!! Mas por se tratar de uma sociedadecontratual, a responsabilidade dos sócios, quanto àsobrigações sociais, é ILIMITADA, ou seja, caso os benssociais não sejam suficientes para saldar o passivo dasociedade, os credores poderão executar o restante dadívida no patrimônio dos sócios.

Art. 1.023. Se os bens da sociedade não lhecobrirem as dívidas, respondem os sócios pelosaldo, na proporção em que participem dasperdas sociais, salvo cláusula deresponsabilidade solidária.

Por fim dispõe o art. 1.025 CC:

Art. 1.025. O sócio, admitido em sociedade jáconstituída, NÃO se exime das dívidas sociais anteriores à admissão .

3.1.5 Alteração do Contrato Social

O contrato social não é imutável, podendo ser alteradoconforme a vontade do sócio.

Caso a alteração do contrato social seja referente aalguma matéria relacionada no art. 997 CC, esta dependeráde aprovação unânime.

Art. 997. A sociedade constitui-se mediantecontrato escrito, particular ou público, que,além de cláusulas estipuladas pelas partes,mencionará:I - nome, nacionalidade, estado civil,profissão e residência dos sócios, se pessoasnaturais, e a firma ou a denominação,nacionalidade e sede dos sócios, se jurídicas;II - denominação, objeto, sede e prazo dasociedade;III - capital da sociedade, expresso em moedacorrente, podendo compreender qualquer espéciede bens, suscetíveis de avaliação pecuniária;

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IV - a quota de cada sócio no capital social, eo modo de realizá-la;V - as prestações a que se obriga o sócio, cujacontribuição consista em serviços;VI - as pessoas naturais incumbidas daadministração da sociedade, e seus poderes eatribuições;VII - a participação de cada sócio nos lucros enas perdas;VIII - se os sócios respondem, ou não,subsidiariamente, pelas obrigações sociais.Parágrafo único. É ineficaz em relação aterceiros qualquer pacto separado, contrário aodisposto no instrumento do contrato.

Por outro lado, segundo o art. 999 CC:Art. 999. As modificações do contrato social,que tenham por objeto matéria indicada no art.997, dependem do consentimento de todos ossócios; as demais podem ser decididas pormaioria absoluta de votos, se o contrato nãodeterminar a necessidade de deliberaçãounânime.

3.1.6 Direitos e Deveres dos Sócios

Dispõe o art. 1001 CC:

Art. 1.001. As obrigações dos sócios começamimediatamente com o contrato, se este não fixaroutra data, e terminam quando, liquidada asociedade, se extinguirem as responsabilidadessociais.

Dentre as principais obrigações dos sócios, podemosdestacar a de contribuir para a formação do capital social,subscrevendo e integralizando suas respectivas quotas, e ade participar nos resultados sociais.

De acordo com o art. 1.003 CC:

Art. 1.003. A cessão total ou parcial de quota,sem a correspondente modificação do contratosocial com o consentimento dos demais sócios,não terá eficácia quanto a estes e à sociedade.

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IMPORTANTE!!! Art. 1003 Parágrafo único. Até DOIS ANOSdepois de averbada a modificação do contrato, RESPONDE OCEDENTE SOLIDARIAMENTE COM O CESSIONÁRIO, perante asociedade e terceiros, PELAS OBRIGAÇÕES QUE TINHA COMOSÓCIO (diferente do TRESPASSE que prevê responsabilidade deUM ANO).

Resumindo!!! Prazo para responsabilidade:

Trespasse: 1 ano Cessão de quotas: 2 anos

Atenção!!! Lembrar aspectos da sucessão empresarial.

I) Responsabilidade do adquirente

O art. 1.146, do Código Civil trata da sucessãoempresarial. Esse artigo diz que o adquirente responde,sim, pelas dívidas anteriores, só que faz uma ressalva. Dizassim: RESPONDE DESDE QUE A DÍVIDA ESTEJA REGULARMENTECONTABILIZADA . E se não estiver contabilizada? O adquirentenão responde. Se estiver contabilizada, ele pode,inclusive, diminuir o valor do que ele iria pagar diante dadívida contabilizada que terá que assumir.

Art. 1.146. O adquirente do estabelecimentoresponde pelo pagamento dos débitos anterioresà transferência, DESDE QUE REGULARMENTECONTABILIZADOS, continuando o devedor primitivoSOLIDARIAMENTE obrigado pelo prazo de UM ANO, apartir, quanto aos créditos vencidos, dapublicação, e, quanto aos outros, da data dovencimento.

EXCEÇÃO!!! Essa regra do art. 1.146 não se aplica nosseguintes casos:

Dívida trabalhista – Neste caso, quem assume asobrigações, mesmo que não contabilizadas, é oadquirente.

Dívida tributária – Cai na regra do art. 133, do CTN.102

CTN Art. 133. A pessoa natural ou jurídica dedireito privado que adquirir de outra, porqualquer título, fundo de comércio ouestabelecimento comercial, industrial ouprofissional, e continuar a respectivaexploração, sob a mesma ou outra razão socialou sob firma ou nome individual, RESPONDE (aregra é sempre responder) PELOS TRIBUTOS,relativos ao fundo ou estabelecimentoadquirido, devidos até à data do ato:I - INTEGRALMENTE, se o alienante cessar aexploração do comércio, indústria ou atividade;II - SUBSIDIARIAMENTE com o alienante, se esteprosseguir na exploração ou iniciar dentro deseis meses a contar da data da alienação, novaatividade no mesmo ou em outro ramo decomércio, indústria ou profissão.

Então, para toda dívida que não seja tributária outrabalhista aplica-se a regra do art. 1.146, do CódigoCivil. Essa é a responsabilidade de quem comprou.

Atenção!!! A responsabilidade do art. 1.146 do CC ésolidária; a responsabilidade do art. 133 do CTN é integralou subsidiária.

II) Responsabilidade do alienante

O alienante, nos termos do art. 1.146, responde deforma SOLIDÁRIA. A lei traz um prazo: UM ANO. O alienanteresponde de forma solidária pelo prazo de um ano.

Importante saber como é que se conta esse prazo.Depende da dívida:

Dívida VENCIDA – Neste caso, diz a lei, conta-seum ano da data da publicação. Averbado o contratode trespasse na junta comercial, vai ter umapublicação na imprensa oficial. Então, é da datada publicação.

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Dívida VINCENDA – se a dívida ainda não venceu,conta-se um ano da data do vencimento.

IMPORTANTÍSSIMO!!! Muita gente acha que esse prazo é dedois anos. Trespasse é diferente de transferir as cotas deuma sociedade. Se sou sócio numa sociedade e transfiro asminhas cotas, eu ainda respondo pelo prazo de 2 anos. Masesse prazo é para a sociedade, não é para trespasse. Oprazo, no caso de TRESPASSE, é de UM ANO!

Art. 1.003. Parágrafo único. Até 2 (dois) anos depois deaverbada a modificação do contrato, responde ocedente solidariamente com o cessionário,perante a sociedade e terceiros, pelasobrigações que tinha como sócio.

3.1.7 Deliberação dos Sócios

Quando a lei ou o contrato estabelecerem que adeliberação seja feita pelos sócios, essas deliberaçõesserão tomadas por maioria absoluta.

Art. 1.010. Quando, por lei ou pelo contratosocial, competir aos sócios decidir sobre osnegócios da sociedade, as deliberações serãotomadas por MAIORIA (ABSOLUTA) de votos,CONTADOS SEGUNDO O VALOR DAS QUOTAS DE CADA UM.§ 1o Para formação da maioria absoluta sãonecessários votos correspondentes a mais demetade do capital (não se refere ao número de sóciosvotantes, mas tão somente ao valor das quotas).§ 2o Prevalece a decisão sufragada por maiornúmero de sócios no caso de empate, e, se estepersistir, decidirá o juiz.§ 3o Responde por perdas e danos o sócio que,tendo em alguma operação interesse contrário aoda sociedade, participar da deliberação que aaprove graças a seu voto.

4- SOCIEDADE LIMITADA

4.1 CARACTERÍSTICAS E LEGISLAÇÃO APLICÁVEL

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Duas características específicas tornam a sociedadelimitada uma modalidade de sociedade bem atrativa parapequenos e médios empreendedores: contratualidade elimitação da responsabilidade dos sócios.

Atualmente a sociedade limitada é um modelo societárioempresarial típico, regulado por um capítulo próprio do CC.Além dos 36 artigos do CC que atualmente a regulam, opróprio CC estabelece que na omissão dessas regrasespecíficas aplicam-se subsidiariamente as normas dasociedade simples pura.

Além disso, dispõe o art. 1.053 parag. único CC:

Art. 1.053. A sociedade limitada rege-se, nasomissões deste Capítulo, pelas normas dasociedade simples (aplicação SUBSIDIARIA).Parágrafo único. O contrato social poderáprever a regência SUPLETIVA da sociedadelimitada pelas normas da sociedade anônima.

É preciso distinguir com clareza a aplicaçãosubsidiária de regência supletiva.

Em princípio, aplicam-se subsidiariamente a sociedadelimitada as regras da sociedade simples. No mais, cabe aocontrato social suprir eventuais omissões da legislação.

O que dispõe a norma do parágrafo único do art. 1.053,é a possibilidade de incidirem as regras da S/A nasmatérias sobre as quais os sócios poderiam contratar . Sósendo possível a incidência das regras da S/A quando elasforem compatíveis com o regime contratual da sociedadelimitada. Ex. Há certas regras que não podem ser aplicadasas sociedades limitadas, por exemplo, a emissão dedebêntures, a abertura de capital e etc.

Obs. O atual CC NÃO tem admitido a criação de quotaspreferenciais nos contratos sociais das sociedadeslimitadas (POLÊMICO).

4.2 CONTRATO SOCIAL105

Dispõe o art. 1.054 CC:

Art. 1.054. O contrato mencionará, no quecouber, as indicações do art. 997, e, se for ocaso, a firma social.

Obs. Muitas das observações sobre o contrato social dasociedade simples pura valem também para a sociedadelimitada.

Esse contrato social deve ser escrito porque os sóciosdeverão leva-lo a registro no órgão competente, que, nocaso da sociedade limitada, é a junta comercial.

A sociedade limitada pode ter como sócios tanto pessoas físicas quanto pessoas jurídicas.

A qualificação dos sócios é importante porque permitea verificação de eventuais impedimentos a participação nasociedade. Após a qualificação dos sócios, deve o contratoqualificar a própria sociedade.

#Pode um impedido ou um incapaz fazer parte da sociedadelimitada, a despeito do que dispõe o art. 972 CC?

Art. 972. Podem exercer a atividade deempresário os que estiverem em pleno gozoda capacidade civil e não forem legalmenteimpedidos.

SIM!!! Já destacamos mais de uma vez que o SÓCIO NÃO ÉEMPRESÁRIO, razão pela qual a regra do art. 972 CC tem comodestinatário o empresário individual. Assim, o incapaz podeser quotista da sociedade limitada, bastando que o capitalsocial esteja totalmente integralizado e que ele não exerçapoderes de administração.

Lembrar!!! A sociedade limitada pode usar tanto denominaçãosocial quanto firma social (firma individual é só paraempresário individual).

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IMPORTANTE!!! Vale lembrar, que a sociedade limitada,embora seja um tipo societário tipicamente empresarial,pode também ter por objeto o exercício de atividadeeconômica não empresarial, caso em que ostentará a naturezade sociedade simples. Portanto, não custa repetir: caso asociedade limitada seja empresária, o contrato social deveser registrado na junta comercial; caso a sociedadelimitada seja simples ( não tem por objeto exercício de empresa ) o contrato social deve ser registrado no Cartório de Registro Civil das Pessoas jurídicas.

IMPORTANTE!!! A alteração do contrato social exige quórumde 3/4 do capital social.

4.3 CAPITAL SOCIAL

O capital social corresponde ao montante decontribuições dos sócios para a sociedade, a fim de que elapossa cumprir seu objeto social. O capital social deve sersempre expresso em moeda corrente nacional, e podecompreender dinheiro ou bens suscetíveis de avaliaçãopecuniária.

O art. 1.081 dispõe sobre o aumento do capital social.

Art. 1.081. Ressalvado o disposto em leiespecial, integralizadas as quotas, pode ser ocapital aumentado, com a correspondentemodificação do contrato.§ 1o Até trinta dias após a deliberação, terãoos sócios preferência para participar doaumento, na proporção das quotas de que sejamtitulares.§ 2o À cessão do direito de preferência,aplica-se o disposto no caput do art. 1.057.§ 3o Decorrido o prazo da preferência, eassumida pelos sócios, ou por terceiros, atotalidade do aumento, haverá reunião ouassembléia dos sócios, para que seja aprovada amodificação do contrato.

No que se refere a redução do capital inicial,

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Art. 1.082. Pode a sociedade reduzir o capital,mediante a correspondente modificação docontrato:I - depois de integralizado, se houver perdasirreparáveis;II - se excessivo em relação ao objeto dasociedade.

4.4 SUBSCRIÇÃO E INTEGRALIZAÇÃO DAS QUOTAS

Todos os sócios tem o dever de subscrição eintegralização das quotas. Todos os sócios tem o dever deadquirir quotas da sociedade e de pagar por essasrespectivas quotas, contribuindo para a formação do capitalsocial, ainda que essa contribuição seja ínfima. Acontribuição de cada sócio é condição de validade docontrato.

Aplicam-se as regras da sociedade simples pura. Ex.Dinheiro ou bens, os sócios respondem pela evicção ousolvência do devedor, sócio remisso (que não integralizousuas cotas) e etc.

IMPORTANTE!!! Na sociedade limitada, porém, NÃO SE ADMITE ACONTRIBUIÇÃO EM SERVIÇOS conforme previsão expressa no CC:

Art. 1.055. O capital social divide-se emquotas, iguais ou desiguais, cabendo uma oudiversas a cada sócio.§ 1o Pela exata estimação de bens conferidos aocapital social respondem solidariamente todosos sócios, até o prazo de cinco anos da data doregistro da sociedade.§ 2 O   É VEDADA CONTRIBUIÇÃO QUE CONSISTA EM PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS.

O art. 1056 CC não admite, em princípio, a divisão deuma quota, salvo para efeitos de transferência, caso em quese estabelecerá um condomínio de quotas.

Art. 1.056. A QUOTA É INDIVISÍVEL em relação àsociedade, salvo para efeito de transferência,caso em que se observará o disposto no artigoseguinte.

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§ 1o No caso de condomínio de quota, osdireitos a ela inerentes somente podem serexercidos pelo condômino representante, ou peloinventariante do espólio de sócio falecido.§ 2o Sem prejuízo do disposto no art. 1.052, oscondôminos de quota indivisa respondemsolidariamente pelas prestações necessárias àsua integralização.

Em suma, a quota terá mais de um dono, mas perante asociedade, como ela é indivisível, apenas um dos condôminospoderá exercer os direitos que ela confere, o condômino-sócio.

Prescreve o art. 1058 do CC:

Art. 1.058. Não integralizada a quota de sócioremisso, os outros sócios podem, sem prejuízodo disposto no art. 1.004 e seu parágrafoúnico, tomá-la para si ou transferi-la aterceiros, excluindo o primitivo titular edevolvendo-lhe o que houver pago, deduzidos osjuros da mora, as prestações estabelecidas nocontrato mais as despesas.

4.5 ADMINISTRAÇÃO DA SOCIEDADE

As sociedades atuam por intermédio de seus respectivosadministradores, que são seus legítimos representanteslegais (teoria da representação); ou, como preferem alguns,seus presentantes legais (teoria orgânica).

IMPORTANTE!!! A sociedade limitada NÃO pode seradministrada por pessoa jurídica, somente por pessoasnaturais (assim como as sociedades simples).

Lembrar!!! As sociedades limitadas NÃO podem seradministradas por pessoas jurídicas, mas podem ter PJ comosócias (assim como as simples). As limitadas NÃO admitem aintegralização do capital em serviços (diferente dassimples).

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A atividade do administrador é personalíssima. Omáximo que se permite é a delegação de certas atividades amandatário.

O contrato social deve designar os administradores eestabelecer seus poderes e atribuições. Caso o contratosocial não designe expressamente seus administradores,aplica-se o art. 1013 CC.

Art. 1.013. A administração da sociedade, nadadispondo o contrato social, competeseparadamente a cada um dos sócios.

Prevê ainda o art. 1.014 CC:

Art. 1.014. Nos atos de COMPETÊNCIA CONJUNTA devários administradores, torna-se necessário oconcurso de todos, salvo nos casos urgentes, emque a omissão ou retardo das providências possaocasionar dano irreparável ou grave.

Os sócios podem designar o administrador em atoseparado, não sendo obrigatória a designação no contratosocial. Mas é imprescindível a averbação do ato no órgão deregistro da sociedade.

Atenção!!! A diferença entre administrador nomeado nocontrato social e o administrador nomeado em ato separadoestá no art. 1.019 CC (revogabilidade ou não dos poderes).

Art. 1.019. São IRREVOGÁVEIS OS PODERES dosócio investido na administração por cláusula expressa do contrato social, salvo justa causa,reconhecida judicialmente, a pedido de qualquerdos sócios.Parágrafo único. São REVOGÁVEIS, A QUALQUERTEMPO, OS PODERES conferidos a sócio por ato separado, ou a quem não seja sócio .

IMPORTANTÍSSIMO!!! Em princípio a sociedade responde portodos os atos de seus administradores. E em razão da teoriada aparência, a sociedade, em regra, responde inclusivepelos atos com excesso de poderes praticados pelo

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administrador. Somente em situações excepcionais, o excessodo administrador afastará a responsabilidade da sociedadepelos seus atos (art. 1.015 incisos I, II e III).

Art. 1.015. No silêncio do contrato, osadministradores podem praticar todos os atospertinentes à gestão da sociedade; nãoconstituindo objeto social, a oneração ou avenda de bens imóveis depende do que a maioria dos sócios decidir.Parágrafo único. O EXCESSO POR PARTE DOSADMINISTRADORES somente pode ser oposto aterceiros se ocorrer pelo menos uma dasseguintes hipóteses:I - se a limitação de poderes estiver inscritaou averbada no registro próprio da sociedade;II - provando-se que era conhecida do terceiro;III - tratando-se de operação evidentementeestranha aos negócios da sociedade (TEORIAULTRA VIRES).

I- Feito o registro, presume-se que os terceiros sabiam dalimitação de poderes. Com efeito, ou eles efetivamentesabiam, ou deveriam saber.

II- Nesse caso, a limitação não foi, por algum motivo,registrada no órgão competente. Caberá a sociedade, nessecaso especifico, provar que o terceiro conhecia alimitação, a despeito de ela não ter sido, como deveria,registrada no cartório.

III- Trata o inciso em comento da chamada TEORIA “ULTRAVIRES”. Segundo essa teoria, se o administrador celebracontrato assumindo obrigações, em nome da sociedade, emOPERAÇÕES EVIDENTEMENTE ESTRANHAS AO SEU OBJETO SOCIAL,presume-se que houve excesso de poderes. Entende-se quebastaria ao credor diligente atentar para a compatibilidadeentre a relação jurídica travada com determinada sociedadee o seu objeto social.

Por outro lado, prescreve o art. 1.016 CC:

Art. 1.016. Os administradores respondemsolidariamente perante a sociedade e os

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terceiros prejudicados, por culpa no desempenhode suas funções.

IMPORTANTÍSSIMO!!! Art. 1.061.  A designação deADMINISTRADORES NÃO SÓCIOS dependerá de aprovação daunanimidade dos sócios, enquanto o capital não estiverintegralizado, e de 2/3 (dois terços), no mínimo, após aintegralização. Sendo assim, HÁ A POSSIBILIDADE de pessoasestranhas ao quadro social administrar a sociedade, issoserá possível desde que o contrato social permita. E aeleição de administradores não sócios depende do quórumcitado acima (bastante expressivo).

Art. 1.061.  A designação de administradoresNÃO SÓCIOS dependerá de aprovação daunanimidade dos sócios, enquanto o capital nãoestiver integralizado, e de 2/3 (dois terços),no mínimo, após a integralização.

Obs. De acordo com o parágrafo único do art. 1.019 do CC,são REVOGÁVEIS, A QUALQUER TEMPO, OS PODERES conferidos aSÓCIO POR ATO SEPARADO, OU A QUEM NÃO SEJA SÓCIO .

Lembrar!!! Pessoa jurídica pode ser sócia da sociedadelimitada, mas não pode administrá-la.

4.6 DISTRIBUIÇÃO DO RESULTADO

Da mesma forma que os sócios devem contribuir para aformação do capital, é também requisito especial devalidade do contrato a garantia de que todos elesparticipem dos resultados sociais. Vale lembrar também, queos sócios devem dividir não apenas os lucros, mas tambémeventuais prejuízos.

IMPORTANTE!!! É vedada a chamada cláusula leonina, a qual,se existente, será nula de pleno direito.

Art. 1.008. É NULA a estipulação contratual queEXCLUA QUALQUER SÓCIO DE PARTICIPAR DOS LUCROSE DAS PERDAS.

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Os sócios podem estipular a forma de como será feita adistribuição dos lucros da sociedade. Todavia, se ocontrato social for omisso, aplica-se o art. 1.007 CC.

Art. 1.007. Salvo estipulação em contrário, osócio participa dos lucros e das perdas, naproporção das respectivas quotas, mas aquele,cuja contribuição consiste em serviços, somenteparticipa dos lucros na proporção da média dovalor das quotas.

IMPORTANTE!!! A parte final do art. 1.007 CC NÃO se aplicaas sociedades limitadas, já que nelas não há sócios deindústria (sócios que prestam serviços).

Art. 1.055. O capital social divide-se emquotas, iguais ou desiguais, cabendo uma oudiversas a cada sócio.§ 2O É VEDADA CONTRIBUIÇÃO QUE CONSISTA EMPRESTAÇÃO DE SERVIÇOS.

4.7 RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS

Dispõe o art. 1.052 CC:

Art. 1.052. Na sociedade limitada, aresponsabilidade de cada sócio é RESTRITA AOVALOR DE SUAS QUOTAS, mas todos respondemSOLIDARIAMENTE pela integralização do capitalsocial.

Em regra, os sócios não devem responder, com seupatrimônio pessoal, pelas dívidas da sociedade (princípioda autonomia patrimonial). A responsabilidade dos sóciospelas dívidas da sociedade é sempre subsidiária.

Importante ressaltar, que eventual responsabilidadepessoal dos sócios nas sociedades limitadas sofrerávariação conforme o capital da sociedade esteja ou nãototalmente integralizado. Se o capital estiver totalmenteintegralizado, os sócios não deverão responder com seupatrimônio pessoal pelas dívidas da sociedade. TODAVIA, SEO CAPITAL SOCIAL NÃO ESTIVER TOTALMENTE INTEGRALIZADO, OS

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SÓCIOS RESPONDERÃO COM SEU PATRIMÔNIO PESSOAL PELAS DIVIDASSOCIAIS ATÉ O MONTANTE QUE FALTAR PARA SUA INTEGRALIZAÇÃO.

IMPORTANTE!!! Os sócios de uma sociedade limitada sãoSOLIDARIAMENTE responsáveis pela integralização do capital.Razão pela qual o credor da sociedade poderá executarqualquer sócio quotista, ainda que um deles já tenhaintegralizado a parte que lhe cabe. Nesse caso, esse sócioterá o direito de regresso contra os demais sócios.

4.8 DELIBERAÇÕES SOCIAIS

Dispõe o art. 1.071 CC:

Art. 1.071. Dependem da deliberação dos sócios,além de outras matérias indicadas na lei ou nocontrato:I - a aprovação das contas da administração;II - a designação dos administradores, quandofeita em ato separado;III - a destituição dos administradores;IV - o modo de sua remuneração, quando nãoestabelecido no contrato;V - a modificação do contrato social;VI - a incorporação, a fusão e a dissolução dasociedade, ou a cessação do estado deliquidação;VII - a nomeação e destituição dos liquidantese o julgamento das suas contas;VIII - o pedido de concordata (recuperaçãojudicial).

O órgão específico responsável pela tomada dasdeliberações sociais é a assembleia dos sócios. Obs. Nas sociedades limitadas de até 10 sócios, o regime deassembleia pode ser substituído pelo de reunião dos sócios(procedimento mais simples). Nas sociedades limitadasmaiores, o regime de assembleia é imposto por lei.

As deliberações sociais, desde que tomadas emconformidade com a lei ou contrato social, “vinculam todosos sócios, ainda que ausentes ou dissidentes”. E adeliberação infringente do contrato ou da lei torna

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ilimitada a responsabilidade dos que expressamente a aprovaram.

O quórum de instalação da assembleia está previsto noart. 1.074 CC.

Art. 1.074. A assembleia dos sócios instala-secom a presença, em primeira convocação, detitulares de no mínimo três quartos do capitalsocial, e, em segunda, com qualquer número.

O quórum de deliberação esta previsto no art. 1.076CC.

Art. 1.076. Ressalvado o disposto no art. 1.061e no § 1o do art. 1.063, as deliberações dossócios serão tomadas:I - pelos votos correspondentes, no mínimo, atrês quartos do capital social, nos casosprevistos nos incisos V e VI do art. 1.071;II - pelos votos correspondentes a mais demetade do capital social, nos casos previstosnos incisos II, III, IV e VIII do art. 1.071;III - pela maioria de votos dos presentes, nosdemais casos previstos na lei ou no contrato,se este não exigir maioria mais elevada.

QUORUM INSTALAÇÃO1ª Chamada ¾ do capital social votante2ª Chamada Qualquer número de sócios

QUORUM VOTAÇÃORegra geral Maioria absolutaExceções

Destituição de sócionomeado no contratosocial

Designação deadministrador não sócio(se o capital nãoestiver totalmenteintegralizado)

Dissolução da sociedade

UNANIMIDADE

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com prazo determinado Modificação do contrato

social Aprovação da

incorporação, fusão,dissolução oulevantamento daliquidação

¾ DO CAPITAL

Designação deadministrador não sócio(capital totalmenteintegralizado)

2/3 do CAPITAL

Designação doadministrador em atoseparado do contratosocial

Destituição deadministrador sócio quetenha sido designado emato separado

Destituição deadministrado não sócio

Expulsão do sóciominoritário

Dissolução da sociedadecontratada por prazoindeterminado

MAIS DA METADE DO CAPITAL

O CC exigiu a assembleia anual para tratar de assuntospreviamente estabelecidos em lei.

O CC também tratou do direito de retirada ou direitode recesso.

O direito de retirada (ou de recesso) não tem nada aver com lucro. É a possibilidade que o sócio tem deretirar-se da sociedade. Como ele pode sair de umasociedade? Vai depender do contrato. Temos que analisar otipo de prazo do contrato, se é contrato por prazodeterminado ou indeterminado.

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Art. 1.029. Além dos casos previstos na lei ouno contrato, qualquer sócio pode retirar-se dasociedade; se de PRAZO INDETERMINADO , mediante notificação aos demais sócios, com antecedênciamínima de sessenta dias; se de PRAZO DETERMINADO , provando judicialmente justa causa.

Contrato de sociedade com prazo DETERMINADO – Sópode sair se tiver justa causa e tem que prová-lajudicialmente.

Contrato de sociedade com prazo INDETERMINADO –Notificação prévia de 60 dias aos demais sócios.

Quando um sócio sai da sociedade, ele tem direito areceber. Diz o art. 1.031 que é necessário que se faça umbalanço patrimonial especialmente levantado para esse fim.Vai ter que apurar o ativo daquela sociedade, o seupassivo. O percentual vai incidir sobre o valor encontradonessa operação do balanço patrimonial.

Então, ele não vai retirar o que investiu. Ele podetirar mais, como pode tirar menos, como também pode nãotirar nada. Tudo vai depender do balanço patrimonialespecialmente levantado para esse fim.

Art. 1.031. Nos casos em que a sociedade seresolver em relação a um sócio, o valor da suaquota, considerada pelo montante efetivamenterealizado, liquidar-se-á, salvo disposiçãocontratual em contrário, com base na situaçãopatrimonial da sociedade, à data da resolução,verificada em balanço especialmente levantado.§ 2º A quota liquidada será paga em dinheiro,no prazo de noventa dias, a partir daliquidação, salvo acordo, ou estipulaçãocontratual em contrário.

Encontrou o valor que tem que pagar para o sócio? Essepagamento tem que ser feito em dinheiro no prazo de 90 dias .

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4.9 NATUREZA PERSONALISTA OU CAPITALISTA DA SOCIEDADELIMITADA

Em razão da natureza contratual da sociedade limitada,os sócios podem conferir a ela uma natureza personalista oucapitalista.

Em suma, a sociedade limitada será, portanto,considerada uma sociedade de pessoas ou de capital adepender do que os sócios estabelecerem no ato constitutivoda sociedade: o contrato social. E se o contrato social foromisso, aplica-se o art. 1.057 CC.

Art. 1.057. Na omissão do contrato, o sóciopode ceder sua quota, total ou parcialmente, aquem seja sócio, independentemente de audiênciados outros, ou a estranho, SE NÃO HOUVEROPOSIÇÃO DE TITULARES de mais de um quarto docapital social.Parágrafo único. A cessão terá eficácia quantoà sociedade e terceiros, inclusive para os finsdo parágrafo único do art. 1.003, a partir daaverbação do respectivo instrumento, subscritopelos sócios anuentes.

Pode-se constatar, portanto, que na omissão docontrato social o CC deu uma feição PERSONALISTA àsociedade limitada, protegendo os sócios quanto a entradade estranhos no quadro social.

4.10 CONSELHO FISCAL

O sócio na sociedade limitada pode exercer o direitode fiscalização. O sócio pode, a qualquer tempo, exigirprestação de contas da sociedade, exigir apresentação delivros. Há uma certa flexibilidade no tocante àfiscalização. No entanto, recomenda-se que a melhor formade o sócio fiscalizar os atos da Administração é por meiodo Conselho Fiscal.

O Conselho Fiscal é um órgão colegiado cujacompetência é fiscalizar os atos da administração,

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supervisionar os atos da administração. Detalhe importante:na sociedade limitada, o conselho fiscal não é obrigatório . Ele é ÓRGÃO FACULTATIVO porque se você olhar a redação doart. 1.066, do Código Civil, você vai ver que o legisladordiz que o contrato social pode instituir um conselhofiscal.

Art. 1.066. Sem prejuízo dos poderes daassembleia dos sócios, pode o contratoinstituir conselho fiscal composto de três oumais membros e respectivos suplentes, sócios ounão, residentes no País, eleitos na assembleiaanual prevista no art. 1.078.

Ele não está dizendo que deve. Na Lei de S.A, nasociedade anônima, o conselho fiscal é obrigatório. Nalimitada ele é facultativo. Esse conselho fiscal tem queseguir uma composição delimitada no art. 1.066, do CódigoCivil. A lei diz:

É facultativo na Ltda. Mínimo de três membros. Esses membros podem ser sócios ou não. Membro tem que ter domicílio no País (seja ele

sócio ou não).

5.11 DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE LIMITADA

A dissolução pode ser:

Dissolução parcial – A dissolução parcial ocorrequando um ou mais sócios saem da sociedade, porém,a sociedade é mantida, ela é preservada.

Dissolução total – Já na dissolução total, temos aextinção da sociedade. Ela encerra suas atividades.

a) Causas de DISSOLUÇÃO PARCIAL

I. Falecimento do sócioII. Falência do SÓCIO – Cuidado!!! Porque não é

falência da sociedade. Quando tem falência da119

sociedade é caso de dissolução total. Aqui, foi osócio que faliu.

III. Direito de retirada – Direito que o sócio tem de sairda sociedade.

IV. Exclusão de sócio – IMPORTANTÍSSIMO!!!

Quando o sócio deixa de integralizar o capital social(no todo ou em parte), ele vai se chamar sócio remisso. Oart. 1.004 diz que nós podemos excluí-lo. Sócio remissopode ser excluído.

Art. 1.004. Os sócios são obrigados, na forma eprazo previstos, às contribuições estabelecidasno contrato social, e aquele que deixar defazê-lo, nos trinta dias seguintes ao danotificação pela sociedade, responderá peranteesta pelo dano emergente da mora.Parágrafo único. Verificada a mora, poderá amaioria dos demais sócios preferir, àindenização, a EXCLUSÃO DO SÓCIO REMISSO, oureduzir-lhe a quota ao montante já realizado,aplicando-se, em ambos os casos, o disposto no§ 1o do art. 1.031.

Além da regra do art. 1.004, temos também a regra doart. 1.030, caput, do Código Civil.

Art. 1.030. Ressalvado o disposto no art. 1.004e seu parágrafo único, pode o sócio serexcluído JUDICIALMENTE, mediante iniciativa damaioria dos demais sócios, por falta grave nocumprimento de suas obrigações, ou, ainda, porincapacidade superveniente.

Esse artigo diz que é possível a exclusão de sócio(MAJORITÁRIO OU MINORITÁRIO) que cometeu falta grave outeve uma incapacidade superveniente. Só que aqui énecessário que essa exclusão seja JUDICIAL. Tem que ter umaação para excluir o sócio que praticou falta grave ou teveincapacidade superveniente.

IMPORTANTE!!! Está prevista no Código Civil a exclusão porincapacidade, mas só tem pertinência essa exclusão quandose tratar de sociedade de pessoa. Se for sociedade de

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capital, não cabe exclusão por incapacidade superveniente.É que na sociedade de capital tanto faz se o sócio temcapacidade ou não. Não importa sua qualificação pessoal. Sóimporta que ele investe na sociedade. Então, em se tratandode sociedade de capital não cabe exclusão por incapacidadesuperveniente.

O terceiro caso de exclusão você localiza no art.1.085, do Código Civil, que trata da exclusão de SÓCIOMINORITÁRIO.

Art. 1.085. Ressalvado o disposto no art.1.030, quando a MAIORIA DOS SÓCIOS,representativa de MAIS DA METADE DO CAPITALSOCIAL , entender que um ou mais sócios estãopondo em risco a continuidade da empresa, emvirtude de atos de inegável gravidade, poderáexcluí-los da sociedade, mediante alteração docontrato social, desde que prevista neste aexclusão por justa causa.Parágrafo único. A exclusão somente poderá serdeterminada em reunião ou assembléiaespecialmente convocada para esse fim, ciente oacusado em tempo hábil para permitir seucomparecimento e o exercício do direito dedefesa.

Quem vai ser excluído na hipótese do art. 1.085 sópode ser o sócio minoritário. E vai ser excluído quandopraticar ato de inegável gravidade, colocando em risco aatividade da sociedade.

IMPORTANTE!!! Ele só vai poder ser excluído se o contratosocial possuir uma cláusula permitindo a exclusão por justacausa.

Essa exclusão é extrajudicial. O art. 1.085 diz que aexclusão se dará por uma simples alteração do contratosocial. Nem precisa de ação judicial. Esses são osrequisitos para a exclusão do sócio minoritário:

Previsão no contrato social. Simples alteração do contrato.

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Ter praticado atos de inegável gravidade. Ser SÓCIO MINORITÁRIO. Decisão da maioria absoluta. Reunião ou assembleia especialmente convocada

para esse fim.

O sócio tem direito constitucional a ampla defesa econtraditório.

Parágrafo único. A exclusão somente poderá serdeterminada em reunião ou assembléiaespecialmente convocada para esse fim, ciente oacusado em tempo hábil para permitir seucomparecimento e o exercício do direito dedefesa.

Então, só posso excluir esse sócio, acusado de terpraticado atos de inegável gravidade, se ele teve aoportunidade de apresentar defesa. Eu vou ter que convocaruma assembleia exclusivamente para esse fim: excluir osócio João. O sócio João vai ser notificado dessaassembleia, dessa reunião, em tempo hábil, para que possacomparecer e provar que não “roubou”, que nunca desvioudinheiro da sociedade.

#Para a exclusão de sócio minoritário é suficiente que eletenha praticado atos de inegável gravidade?Não. Primeiro tem que ter previsão no contrato. Sem essacláusula só vou poder excluir judicialmente. E ainda énecessária uma assembleia ou reunião especialmenteconvocado para esse fim (com decisão da maioria absoluta),especialmente para exercer o direito de defesa.

V. Liquidação da cota a pedido do credor – É mais um casode dissolução parcial. O credor tem uma dívidajunto a um devedor e precisa da cota para pagar adívida. A sociedade liquida a cota e paga adívida. Liquidada a cota, o sócio não mais ésócio daquela sociedade que vai ter um sócio amenos. A sociedade vai ter que pagar aquelepercentual que deveria pagar para o sócio, para ocredor do sócio.

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b) Causas de DISSOLUÇÃO TOTAL

I. Vontade dos sócios – Não querem mais continuar com asociedade.

II. Decurso do prazo – No caso de a sociedade ser porprazo determinado. Encerrou o prazo, a princípioocorre a dissolução total.

Obs. Após o término do prazo, se os sócios nãoprovidenciarem a liquidação da sociedade, haverá suaprorrogação por prazo indeterminado.

III. Falência da sociedade – Isso está no art. 1.044, doCódigo Civil. Quando a sociedade falir, haverásua dissolução total.

Lembrar!!! Falência da SOCIEDADE é dissolução total.Falência do SÓCIO é dissolução parcial.

IV. Unipessoalidade por mais de 180 dias – A sociedade podeter um sócio só por no máximo 180 dias. Se passaresse prazo, é caso de dissolução total.

V. Extinção de autorização para funcionamento – Se aquelaautorização para a sociedade funcionar forextinta, também é caso de dissolução total.

O art. 1.033, V, do Código Civil, diz que a extinçãode autorização para funcionamento é caso de dissoluçãototal. Importante observar o art. 1.037, do Código Civil.

Art. 1.037. Ocorrendo a hipótese prevista noinciso V do art. 1.033 (que é a EXTINÇÃO DEAUTORIZAÇÃO para funcionamento), o MinistérioPúblico , tão logo lhe comunique a autoridadecompetente, promoverá a liquidação judicial dasociedade, se os administradores não o tiveremfeito nos trinta dias seguintes à perda daautorização, ou se o sócio não houver exercidoa faculdade assegurada no parágrafo único doartigo antecedente.

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Quando tem extinção da autorização, quem tem queprovidenciar o encerramento da sociedade, a chamadaliquidação, é a sociedade ou os sócios no prazo de 30 dias .

Parágrafo único. Caso o Ministério Público nãopromova a liquidação judicial da sociedade nosquinze dias subseqüentes ao recebimento dacomunicação, a autoridade competente paraconceder a autorização nomeará interventor compoderes para requerer a medida e administrar asociedade até que seja nomeado o liquidante.

Esta comunicação só pode ser oferecida depois dos 30dias que a sociedade deveria ter feito a liquidação e nãofez. Se passar o prazo de 30 dias, quem deve pedir aliquidação da sociedade, se a sociedade ou sócio não fez, éo Ministério Público. Encerrado esse prazo, é comunicada aautoridade competente e também o MP e a partir dessacomunicação, o MP tem 15 dias para pedir a liquidação dasociedade. É de competência do MP somente nessa hipótese.Nas demais, o MP nem comparece. Somente comparece quando háextinção de autorização para funcionamento.

VI. Anulação do ato constitutivo – Se o contrato social foianulado, é caso de dissolução total.

VII. Exaurimento do objeto social - Exaurimento é fim.Exemplo: ausência de mercado. Quando a sociedadefica ausente de mercado, fim do objeto social.

5- SOCIEDADE ANÔNIMA (LEI N.º 6.404/76)

5.1 CARACTERÍSTICAS

a) A S/A sempre vai ser empresária. A S/A NÃO pode sersociedade simples. Mesmo que a S/A não explore atividadeeconômica de forma organizada ela será empresária e sesubmeterá as regras do regime jurídico empresarial.

b) A S/A é uma sociedade institucional. Significa que o seuato constitutivo é um estatuto social. Ela não tem contratosocial. O que ela possui é estatuto social.

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c) Natureza capitalista. A S/A é sociedade de capital porexcelência. Tem feição eminentemente capitalista, ou seja,nela a entrada dos sócios ao quadro social independe daanuência dos demais sócios.

d) Identificação exclusiva por denominação. A S/A opera sobdenominação designativa do objeto social, integrada pelasexpressões “sociedade anônima” ou “companhia”, por extensoou abreviadamente. Portanto, a S/A jamais poderá adotarfirma social, sendo obrigatório a denominação social.

e) Responsabilidade limitada dos acionistas. Cada sócioresponde apenas pela sua parte no capital, não assumindo,senão em situações excepcionalíssimas (desconsideração dapersonalidade jurídica), qualquer responsabilidade pelasdívidas da sociedade.

Obs. Na sociedade limitada, os sócios além de responderempela respectiva integralização das quotas que subscreveram,são solidariamente responsáveis pela integralização docapital social. Na S/A, os acionistas respondem tão somentepela integralização de suas ações, não havendo para eles, aprevisão de responsabilidade solidária quanto aintegralização de todo o capital social.

5.2 CONCEITO

Sociedade anônima é a sociedade cujo capital socialestá dividido em ações.

Então, se eu tenho uma ação de uma sociedade anônima,eu sou sócio dela porque o capital social da S/A estáfracionado, dividido em ações.

Nós temos duas espécies de sociedade anônima. Asociedade anônima pode ser uma companhia aberta e pode seruma companhia fechada. No art. 4º da Lei de S/A se encontraessas definições.

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Art. 4º  Para os efeitos desta Lei, a companhiaé aberta ou fechada conforme os valoresmobiliários de sua emissão estejam ou nãoadmitidos à negociação no mercado de valoresmobiliários.

IMPORTANTE!!! Não existe companhia mista. Não tem meiotermo. Ou a companhia é aberta ou é fechada.

Companhia aberta – É aquela em que os valoresmobiliários são admitidos à negociação no mercadode valores mobiliários. Companhia aberta é aquelaem que as ações são negociadas em bolsas devalores.

Companhia fechada – É aquela em que seus valoresmobiliários não são admitidos à negociação nomercado de valores mobiliários. Companhia fechadaé aquela em que suas ações não poderão sernegociadas na bolsa de valores.

As companhias fechadas, normalmente são grupos

menores, os chamados grupos familiares. Ex. São os seteirmãos que resolveram constituir um frigorífico.

Se eu tenho uma ação de uma companhia fechada, eu nãoposso negociar na bolsa, mas não significa que eu não possonegociar as ações. O que eu não posso é negociar na bolsa.Mas eu posso negociar, passar minhas ações a qualquerpessoa, se alguém estiver interessado. Mas o que não épermitido é a negociação no mercado de valores mobiliários.

Temos que saber ainda que o mercado de valoresmobiliários está subdividido em:

Bolsa de valores e Mercado de balcão.

Bolsa de valores: Bolsas de valores são entidadesprivadas constituídas sob a forma de associações civis ousociedades anônimas, tendo por membros corretoras devalores mobiliários. Conquanto sejam privadas, atuam sob a

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supervisão da Comissão de Valores Mobiliários (CVM), poisatuam na prestação do serviço público, devendo fiscalizarseus membros (que são as corretoras) e as operaçõesrealizadas pelos mesmos.Obs. CVM. Ente estatal específico (entidade autárquicafederal com qualidade de agência reguladora) com finalidadede assumir o controle e a fiscalização das operações domercado de capitais no Brasil.

O objetivo da bolsa de valores é aumentar o fluxo denegociação de valores mobiliários, sempre com umasupervisão de uma entidade autárquica (CVM).

Mercado de Balcão: É toda operação realizada fora dabolsa de valores . Quando você adquire ações direto de umainstituição financeira, você está praticando mercado debalcão. É a operação ocorrida fora da bolsa de valores.

IMPORTANTE!!! Diferença entre mercado primário e mercadosecundário.

No mercado primário, você adquire diretamente dacompanhia. É a operação que ocorre entre acompanhia emissora (que emitiu o valor mobiliário)e o investidor. (mercado de balcão)

Mercado secundário é diferente. O investidor jácomprou. O acionista já tem suas ações (já étitular das ações) e vende suas ações para oinvestidor. Isso ocorre no mercado secundário.(bolsa de valores)

#A bolsa de valores opera em qual mercado? No primário ouno secundário? Quando você compra ações, você estácomprando diretamente da companhia que emitiu? Não. Você está comprando de alguém que já comprou dacompanhia emissora. Então, a bolsa de valores só opera nomercado secundário. Ela não opera no mercado primário. Quemopera no mercado primário é o mercado de balcão.

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O mercado de balcão também opera no secundário. Então:

Mercado de balcão: opera no mercado primário e nosecundário.

Bolsa de valores: opera no mercado secundário e sónele.

5.3 CONSTITUIÇÃO DA SOCIEDADE ANÔNIMA !!!IMPORTANTE!!!

Sendo uma S/A uma sociedade institucional, e nãocontratual, ela se constitui não por meio de um contratosocial, mas de um ATO INSTITUCIONAL ou ESTATUTÁRIO.

5.3.1. Requisitos Preliminares

Eles estão todos no art. 80 da Lei de S/A. Tanto acompanhia aberta quanto a fechada têm que cumprir com osrequisitos preliminares. São apenas três:

Art. 80. A constituição da companhia (tantoaberta quanto fechada) depende do cumprimentodos seguintes requisitos preliminares:I - subscrição, pelo menos por 2 (duas)pessoas, de todas as ações em que se divide ocapital social fixado no estatuto;II - realização, como entrada, de 10% (dez porcento), no mínimo, do preço de emissão dasações subscritas em dinheiro;III - depósito, no Banco do Brasil S/A., ou emoutro estabelecimento bancário autorizado pelaComissão de Valores Mobiliários, da parte docapital realizado em dinheiro.

a) Subscrição pelo menos por DUAS PESSOAS, de todas asações em que se divide o capital social fixado no estatuto(pluralidade de sócios).

A S/A, na sua constituição, tem que ter a chamadapluralidade de sócios, tem que ter dois ou mais sócios nasua Constituição.

Vimos que quando a sociedade tem apenas um sócio, elaé unipessoal.

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#A S/A pode ser unipessoal na Constituição? A princípio não. Em regra, ela tem que ter dois ou maissócios. Mas há duas exceções, duas situações em que asociedade anônima será unipessoal:

Empresa Pública – É possível ter uma empresa públicacom um acionista só, a União.

Subsidiária Integral – É a sociedade prevista no art.251, da Lei de S.A. “É o tipo de sociedade anônimaque admite um único acionista que necessariamenteserá uma sociedade nacional.” A Transpetro, porexemplo, é uma subsidiária integral da Petrobras.

Art. 251. A companhia pode ser constituída,mediante escritura pública, tendo como únicoacionista sociedade brasileira.

Tirando esses dois casos, não há mais nenhumahipótese. Mas lembre-se que estamos falando de constituiçãoporque depois que a sociedade anônima já foi constituída e,portanto, já tem dois acionistas, é possível, depois daconstituição, ter um acionista só. Na limitada, o prazo é de 180 dias. Na S/A, depois de constituída ela pode serunipessoal na forma do art. 206, I, “d”:

Art. 206. Dissolve-se a companhia: I - de pleno direito: d) pela existência de 1 (um) único acionista,verificada em assembléia-geral ordinária, se omínimo de 2 (dois) não for reconstituído até àdo ano seguinte, ressalvado o disposto no Art.251;

Então, o prazo é entre uma assembleia geral ordináriae outra. Nesse interregno, a sociedade pode ter um sócio sóe, geralmente, essa assembleia é anual. Por isso que algunsconcursos dizem que o prazo é de um ano. Tecnicamente não éisso porque pode acabar sendo por um pouco mais ou um poucomenos de um ano.

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Lembrar!!! Tecnicamente seria entre uma assembleia ordinária e outra . Mas geralmente o examinador coloca láque o prazo é de um ano.

Resumindo!!! Prazo em que a sociedade pode ter apenas umsócio:

Sociedade limitada: 180 dias; Sociedade anônima: entre uma assembleia geral e outra

(1 ano).

b) Realização, como entrada, de 10%, no mínimo, do preço deemissão das ações subscritas em dinheiro.

Quando vamos constituir uma S.A é obrigatóriointegralizar, depositar 10% em dinheiro, no ato daConstituição.

EXCEÇÃO!!! Tratando-se de instituição financeira essepercentual de 10 passa para 50%.

c) Depósito no Banco do Brasil ou em outro estabelecimentobancário autorizado pela CVM.

Tanto companhia aberta quanto fechada, ao terem a suaconstituição, precisa desses três requisitos preliminarescitados acima.

5.3.2. Constituição propriamente dita

Aqui é diferente na companhia aberta e na companhiafechada. O tratamento é diferenciado.

a) Constituição da companhia aberta

A constituição da companhia aberta é a chamada desubscrição pública e também chamada de sucessiva. É umasucessão de etapas. Temos basicamente três etapas:

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I. Registro de emissão na CVM – Se a S/A vaiemitir ações, ela tem que pedir o registrodessa emissão na CVM. Quando se faz o pedidode registro, a CVM vai verificar o estatutoda S/A, se ela tem viabilidade econômica,vendo se aprova ou não o registro.

II. Contratação de instituição financeira – Setiver seu registro aprovado, o segundo passoé a contratação de uma instituiçãofinanceira para fazer a negociação dasações.

III. Assembleia de fundação – A terceira etapavai ser uma assembleia de fundação. O quórumde instalação é em primeira convocação demetade do capital inicial, e em segundaconvocação de qualquer número. Para aalteração do estatuto é necessário aprovaçãounânime dos subscritores.

Ficou claro que a companhia aberta, para serconstituída, precisa da aprovação da CVM.

b) Constituição da companhia fechada

A constituição da companhia fechada é um poucodiferente. A constituição propriamente dita de umacompanhia fechada é chamada de subscrição particular outambém chamada de simultânea porque aqui não tem umasucessão de etapas. É uma etapa só. Ou se faz uma escriturapública ou então se faz uma assembleia de fundação. Fica acritério dos acionistas.

IMPORTANTE!!! A companhia fechada, para ser constituída,NÃO necessita de autorização da CVM. Só precisa deautorização da CVM a companhia aberta. Por isso que é comumque aquela companhia que não obteve a autorização da CVM setorne uma companhia fechada.

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5.4 ÓRGÃOS DA SOCIEDADE ANÔNIMA

DICA!!! Lembrar dessa regrinha: A.C e D.C, o “A”significando assembleia geral, o “C” significando conselhode administração e o “D” significando diretoria e o “C”significando conselho fiscal. São os órgãos da sociedadeanônima.

A.C. – Assembleia GeralConselho de Administração

D.C. – Diretoria Conselho Fiscal

5.4.1. Assembleia geral

É órgão deliberativo. Não é órgão de administração. Aassembleia geral, sendo órgão deliberativo está subdivididaentre:

Assembleia geral ordinária e Assembleia geral extraordinária.

A assembleia geral ordinária tem que ser realizada anualmente e o art. 132, da Lei de S.A define qual é acompetência privativa da assembleia geral ordinária. Sãoquatro temas:

Art. 132. Anualmente, nos 4 (quatro) primeirosmeses seguintes ao término do exercício social,deverá haver 1 (uma) assembléia-geral(ordinária) para:I - tomar as contas dos administradores,examinar, discutir e votar as demonstraçõesfinanceiras;II - deliberar sobre a destinação do lucrolíquido do exercício e a distribuição dedividendos;III - eleger os administradores e os membros doconselho fiscal, quando for o caso;IV - aprovar a correção da expressão monetáriado capital social (Art. 167).

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a) Tomar as constas dos administradores – sempre que oassunto for esse, é objeto de deliberação na assembleiageral ordinária.

b) Destinação dos lucros – também é objeto de deliberaçãona assembleia geral ordinária.

c) Eleição (já a destituição é assembleia extraordinária)de administradores e membros do conselho fiscal.

d) Aprovação da correção da expressão monetária do capitalsocial – se se quer atualizar, corrigir o valor do capitalsocial, isto também vai ter que ser aprovado na AGO.

Todas essas alternativas estão no art. 132, da Lei deS.A. Todo e qualquer tema que não seja um desses quatro, naminha prova eu vou colocar que vai ser objeto de assembleiageral extraordinária.

Exemplos:

Alteração do estatuto social (não está no rol da AGO); Destituição de administrador (isso é pegadinha) – Um

dos temas da AGO é a eleição , mas a destituição nãoestá prevista no art. 132. Portanto, a destituição temque ser objeto de assembleia geral extraordinária.

A convocação dessa assembleia vai ser feita por umedital de convocação. Nesse edital de convocação serãocolocadas as principais informações sobre a assembleia. Sãoas informações essenciais como, por exemplo, a data o localonde será realizada, local, temas que serão discutidos(para que o acionista reflita anteriormente).

IMPORTANTE!!! Esse edital de convocação tem que serpublicado três vezes na imprensa oficial E em jornal degrande circulação. E o conceito de jornal de grandecirculação é relativo. Depende de onde está localizada asociedade. Imprensa oficial e jornal de grande circulação.Não é “ou”. É “E”. E são três publicações.

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Companhia aberta:

1ª Publicação – Diz que vai ter a Assembleia2ª Publicação – Diz que vai ter a Assembleia3ª Publicação – Diz que vai ter a Assembleia

Entre a data da primeira publicação e a data darealização da assembleia tem que ter um prazo mínimo de 15dias. Se esse prazo não for observado gera a nulidade daassembleia.

Eu só vou poder começar a assembleia se estiverpresente quórum de instalação. Não é quórum de aprovação. Épara dar início à assembleia. E o quórum de instalação é de¼ do capital social votante (com direito de voto). Sem essequórum de instalação não pode dar início a assembleia. Faz-se, então, uma segunda convocação e vai ter que fazer trêspublicações novamente , na imprensa oficial E em jornal de grande circulação, só que agora o prazo é diferente.

1ª Publicação – Diz que vai ter a Assembleia2ª Publicação – Diz que vai ter a Assembleia3ª Publicação – Diz que vai ter a Assembleia

Só que entre a data da primeira publicação (dessasegunda convocação) e a data da realização da assembleiatem que ter prazo mínimo de oito dias. E na segundaconvocação, diz a Lei de S.A que a assembleia seráinstalada com qualquer número de presentes. Esses são osprazos da companhia aberta.

Companhia fechada – É a mesma coisa, só que os prazossão diferentes. No caso da companhia fechada, entre a datada primeira publicação e a data da realização daassembleia, tem que ter prazo mínimo de oito dias. Aí vamosver se pode ou não instalar a assembleia, de acordo com oquórum mínimo (1/4). Se não tiver, será necessária umasegunda convocação. Tudo é feito de novo, mas aqui, entre a

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data da primeira publicação e a data da realização daassembleia tem que ter prazo mínimo de cinco dias.

Resumindo:

Companhia aberta: 1ª convocação 15 dias, e se não derquorum, 2ª convocação oito dias.

Companhia fechada: 1ª convocação oito dias e se nãoder quorum 2ª convocação cinco dias.

5.4.2 Conselho de administração (facultativo)

Merece destaque diferenciado porque ele é uma exceçãonaquele AC/DC. Todos os órgãos da S/A são obrigatórios, comuma única exceção: o Conselho de Administração. É órgãofacultativo. Então, a regra é a de que todos os órgãos sãoobrigatórios, com exceção do Conselho de Administração.

Mas há três situações em que o Conselho deAdministração é obrigatório. A regra é ser facultativo, mastemos três casos, definidos na lei em que ele passa a serum órgão obrigatório.

Quando o Conselho de Administração é obrigatório:

a) Quando se tratar de companhia aberta.b) Quando se tratar de sociedade de capital autorizado

(art. 168, da Lei de S/A). c) Quando se tratar de sociedade de economia mista.

Obs. Esse assunto muito importante para provas!!!

Administração da CompanhiaArt. 138. A administração da companhiacompetirá, conforme dispuser o estatuto, aoconselho de administração e à diretoria, ousomente à diretoria.§ 1º O conselho de administração é órgão dedeliberação colegiada, sendo a representação dacompanhia privativa dos diretores.

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§ 2º As companhias abertas e as de capitalautorizado terão, obrigatoriamente, conselho deadministração.

Fica mais fácil de entender essa obrigatoriedadequando se entende a competência do Conselho deAdministração. A competência está no art. 142. Vamosresumi-lo, traçando as principais competências:

a) Fixar as diretrizes gerais da sociedade anônima – quemfixa as diretrizes, o plano estratégico da S/A é o conselhode administração.b) È quem elege e quem destitui os diretores .c) Supervisionar os atos da diretoria.

Essas são as principais funções do Conselho deAdministração. Quando a companhia é aberta, em que háinteresse público envolvido, quando se trata de sociedadede economia mista, nessas hipóteses é imprescindível haverum conselho supervisionando os atos da diretoria. Então,além de ter uma diretoria, tem um conselho, um órgãocolegiado supervisionando os atos da diretoria.

Art. 142. Compete ao CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO:I - fixar a orientação geral dos negócios dacompanhia;II - eleger e destituir os diretores dacompanhia e fixar-lhes as atribuições,observado o que a respeito dispuser o estatuto;III - fiscalizar a gestão dos diretores,examinar, a qualquer tempo, os livros e papéisda companhia, solicitar informações sobrecontratos celebrados ou em via de celebração, equaisquer outros atos;IV - convocar a assembléia-geral quando julgarconveniente, ou no caso do Art. 132;V - manifestar-se sobre o relatório daadministração e as contas da diretoria;VI - manifestar-se previamente sobre atos oucontratos, quando o estatuto assim o exigir;VII - deliberar, quando autorizado peloestatuto, sobre a emissão de ações ou de bônusde subscrição;VIII - autorizar, se o estatuto não dispuser emcontrário, a alienação de bens do ativo

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permanente, a constituição de ônus reais e aprestação de garantias a obrigações deterceiros;VIII - autorizar, se o estatuto não dispuser emcontrário, a alienação de bens do ativo nãocirculante, a constituição de ônus reais e aprestação de garantias a obrigações deterceiros; IX - escolher e destituir os auditoresindependentes, se houver.

#Qual é a composição do Conselho de Administração? Mínimo de três membros que, obrigatoriamente, devem seracionistas. Você encontra isso no art. 140, da Lei de S.A.Lembrando que também têm que ser pessoa natural. Trêsmembros (no mínimo), acionistas, pessoas naturais .

5.4.3 Diretoria

Composição: mínimo de dois membros, acionistas ou não.Acionistas ou não, porém, residentes no país.

Competência: Compete a qualquer diretor arepresentação da companhia e a prática dos atos necessáriosao seu funcionamento regular. Então, quem pratica os atosda administração, a representação da sociedade anônima, é odiretor da sociedade anônima . Esse diretor, quando háconselho de administração, é eleito pelo conselho deadministração. Quando não há conselho de administração, eleé eleito pela assembleia geral ordinária.

IMPORTANTE!!! Se o examinador perguntar quais são os órgãosda S/A, a resposta será: Assembleia geral, conselho deadministração, diretoria e conselho fiscal. Mas e se eleperguntar quais são os órgãos de administração da S/A?Quando não há conselho, é só a diretoria que vai ser o órgão de administração.

5.4.4 Conselho fiscal

O Conselho Fiscal é órgão de existência obrigatória , mas de funcionamento facultativo.

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Art. 161. A companhia terá (obrigatório) umconselho fiscal e o estatuto disporá sobre seufuncionamento, de modo permanente ou nosexercícios sociais em que for instalado apedido de acionistas.

Ele pode estar permanentemente instalado ou estar“desativado” e ser a qualquer tempo ativado a pedido deacionistas. Tem sempre que existir, seu funcionamento é quepode ser facultativo.

Lembrar!!! Na limitada, o conselho fiscal é facultativo. NaS/A ele é obrigatório (mas de funcionamento facultativo).

Composição: mínimo de três membros e máximo de cinco,com igual número de suplentes. Se tem três Conselheiros,tem que ter três suplentes. Se são cinco Conselheiros, temque ser cinco suplentes. Eles podem ser acionistas, ou não,porém, residentes no país.

Obs. Só vai precisar ser acionista para o conselho deadministração. Para o resto pode ser tanto acionista quantonão acionista, mas residente no país.

5.5 VALORES MOBILIÁRIOS

Ações Debêntures Comercial paper Bônus de subscrição e Partes beneficiárias.

a) AÇÕES

“Ações são frações do capital social que conferem aoseu titular direito de sócio de uma sociedade anônima.”

Se eu tenho ações, sou acionista, sou sócio de umasociedade anônima. Qual é o tipo de responsabilidade doacionista? O art. 1º da Lei de S.A diz que a

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responsabilidade do acionista está limitada ao preço deemissão das suas ações.

Art. 1º A companhia ou sociedade Anônima terá ocapital dividido em ações, e a RESPONSABILIDADEdos sócios ou acionistas será limitada ao preçode emissão das ações subscritas ou adquiridas .

IMPORTANTE!!! O sócio de uma limitada responde de acordocom suas quotas, porém, todos os sócios terãoresponsabilidade solidária pelo que falta paraintegralização do capital social. Essa solidariedade nãoexiste na S/A. Eu respondo só pelo preço de emissão dasminhas ações.

As formas de integralização do capital são: emprimeiro lugar, dinheiro. Numa S/A eu posso pagar a minhaparte também com bens, móveis e imóveis. Há também apossibilidade de pagar com créditos, por exemplo, uma notapromissória que vai vencer daqui a um ano, uma duplicataque vence daqui a 60 dias. Então, são formas deintegralização:

Dinheiro Bens Créditos

A legislação acionária preocupou-se em estabelecerregras relativas a responsabilidade dos acionistas queintegralizam suas ações com bens ou créditos. Quanto aintegralização com bens , a responsabilidade civil dos subscritores será idêntica ao do vendedor. Quanto aintegralização em crédito, o subscritor ou acionistaresponderá pela solvência do devedor.

O acionista que não integralizar o valor das ações quesubscreveu será constituído em mora, tornando-se a partirde então, acionista remisso. Contra o remisso, a companhiapode tomar duas medidas:

Art. 107. Verificada a mora do acionista, acompanhia pode, à sua escolha:

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I - promover contra o acionista, e os que comele forem solidariamente responsáveis (artigo108), processo de execução para cobrar asimportâncias devidas, servindo o boletim desubscrição e o aviso de chamada como títuloextrajudicial nos termos do Código de ProcessoCivil; ouII - mandar vender as ações em bolsa devalores, por conta e risco do acionista.§ 1º Será havida como NÃO ESCRITA,relativamente à companhia, qualquer estipulaçãodo estatuto ou do boletim de subscrição queexclua ou limite o exercício da opção previstaneste artigo, mas o subscritor de boa-fé teráação, contra os responsáveis pela estipulação,para haver perdas e danos sofridos, semprejuízo da responsabilidade penal que no casocouber.§ 2º A venda será feita em leilão especial nabolsa de valores do lugar da sede social, ou,se não houver, na mais próxima, depois depublicado aviso, por 3 (três) vezes, comantecedência mínima de 3 (três) dias. Doproduto da venda serão deduzidos as despesascom a operação e, se previstos no estatuto, osjuros, correção monetária e multa, ficando osaldo à disposição do ex-acionista, na sede dasociedade.§ 3º É facultado à companhia, mesmo apósiniciada a cobrança judicial, mandar vender aação em bolsa de valores; a companhia poderátambém promover a cobrança judicial se as açõesoferecidas em bolsa não encontrarem tomador, ouse o preço apurado não bastar para pagar osdébitos do acionista.

IMPORTANTE!!! Sociedade anônima não admite integralizaçãocom prestação de serviços (assim como na limitada).

IMPORTANTE!!! Importante fazer a diferença entre capitalsocial subscrito e o capital social integralizado. Ocapital SUBSCRITO corresponde ao valor com o qual os sóciosprometeram contribuir para a sociedade, enquanto o capitalINTEGRALIZADO corresponde ao valor que os sóciosefetivamente já contribuíram. A companhia só seráconstituída quando o capital social tiver sido SUBSCRITO.

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#Qual é o valor das ações? Quanto ao valor, como as açõespodem ser?

Valor nominal – O valor nominal guarda relação com ocapital social. Para você encontrar o valor nominalvocê precisa dividir o valor do capital social pelonúmero de ações. Se o capital social é de um milhão ehá um milhão de ações, cada ação dessa sociedade terá,por valor nominal, um real.

Valor patrimonial – É o patrimônio líquido divididopelo número de ações. Contabilizando o ativo menos opassivo, se encontre um valor de dois milhões dereais, divide pelo número de ações (um milhão),teremos um valor patrimonial de dois reais.

Preço de emissão – É o valor cobrado pela subscriçãoda ação, isto é, é o valor que tem que ser pago peloacionista em troca das ações. É o valor que asociedade anônima cobrou dele, acionista. Ele comproudiretamente da S/A.

Valor de mercado – As ações também têm valor demercado. É o valor pelo qual as ações são negociadasno mercado de valores mobiliários.

Lembrando... Companhia aberta é aquela cujas açõespodem ser negociadas no mercado de valores. E a fechada éaquela em que as ações não podem ser negociadas no mercadode valores. Com base nisso, #as ações de uma companhiafechada possuem valor de mercado? Não. Porque não podem sernegociadas no mercado de valores mobiliários.

Valor econômico – Leva em conta uma perspectiva dafutura rentabilidade da sociedade. Nesse caso, énecessária a realização de uma perícia técnica para seapurar a rentabilidade da sociedade e então, nós vamosapurar o valor econômico daquela ação.

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#Por que temos o valor nominal? Porque quando a sociedade anônima aumentar o capitalsocial, o valor desse aumento de capital social nas açõesque serão oferecidas, somando tudo, não pode ser inferior ao valor nominal. Olha o que diz o art. 13:

Art. 13. É VEDADA a emissão de ações por preçoinferior ao seu valor nominal .

Essa regra serve para evitar a diluição acionária. Asociedade anônima até pode emitir novas ações, e elas atépodem ser com valor diferente do valor patrimonial, mas temum limite: ela jamais pode ser inferior ao valor nominaldas ações.

Nós temos que saber que, quanto à espécie, as açõespodem ser:

Ordinárias Preferenciais De gozo ou fruição

Ações ordinárias são aquelas que conferem direitoscomuns ao acionista. Ex. Direito de participar dos lucros,é um direito comum, ordinário, que todo acionista tem; edireito de fiscalização.

IMPORTANTÍSSIMO!!! Art. 110 da Lei de S/A diz que toda açãoordinária confere direito de voto.

Art. 110. A cada ação ordinária corresponde 1(um) voto nas deliberações da assembleia-geral.

Se eu tenho uma ação ordinária, eu sempre vou ter odireito de votar na assembleia-geral. Não existe açãoordinária sem voto.

Ações preferenciais são aquelas que trazem certapreferência. Principalmente no sentido de vantagenseconômicas. Uma ação preferencial possui o que chamamos devantagens econômicas, que são aquelas situações

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expressamente previstas no art. 17, da Lei de S/A. Ex. Quemtem uma ação preferencial pode receber, no mínimo, 10% maisdo que aquele que tem uma ação ordinária.

Art. 17. As preferências ou vantagens das açõespreferenciais podem consistir: I - em prioridade na distribuição de dividendo,fixo ou mínimo;II - em prioridade no reembolso do capital, comprêmio ou sem ele; ouIII - na acumulação das preferências evantagens de que tratam os incisos I e II.

A S/A vai conferir ao acionista várias vantagenseconômicas, mas, em contrapartida, ela pede algo doacionista. O voto. A ação preferencial NÃO tem voto ou ovoto é limitado.

IMPORTANTÍSSIMO!!! Qual é a ação que tem direito de voto? Éa ordinária.

A ação preferencial não tem voto porque, emcontrapartida, ela tem várias vantagens. A lei trazmecanismo de proteção para quem tem ação preferencial. É aregra do art. 111, § 1º, da Lei de S/A:

Art. 111 § 1º As ações preferenciais sem direito de votoadquirirão o exercício desse direito se acompanhia, pelo prazo previsto no estatuto, nãosuperior a 3 (três) exercícios consecutivos , deixar de pagar os dividendos fixos ou mínimos a que fizerem jus, direito que conservarão atéo pagamento, se tais dividendos não foremcumulativos, ou até que sejam pagos oscumulativos em atraso.

INTERPRETANDO*** Se o acionista deixar de receber lucros (avantagem é justamente essa) por prazo não superior a trêsexercícios consecutivos (exercício = 1º de janeiro a31/12), ele então, passa a ter direito de voto. É uma formaque a lei encontrou de “obrigar” a sociedade anônima apagar a quem possui ações preferenciais.

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Quando falamos em ações preferenciais, além dessasvantagens econômicas, elas também possuem vantagenspolíticas. Ex. Golden share.

GOLDEN SHARE: É a chamada ação de ouro. É instrumentode defesa dos interesses nacionais efetivamente relevantes,possibilitando, desta forma, a retirada do Estado daatuação direta na atividade econômica.

Art. 17 § 7º Nas compa nhias objeto de desestatização poderá ser criada ação preferencial de classeespecial, de propriedade exclusiva do entedesestatizante, à qual o estatuto social poderáconferir os poderes que especificar, inclusiveo poder de veto às deliberações da assembléia-geral nas matérias que especificar.

Então, o Estado vai ter direito a uma açãopreferencial, de classe especial, daí ser chamada ação deouro, de EXCLUSIVIDADE DO ENTE DESESTATIZANTE. Ele não podetransferir para mais ninguém.

O ente desestatizante provoca a desestatização,transfere as ações ordinárias (com direito de voto) e nãoparticipa mais das decisões. Porém, dependendo da decisãoque seja tomada, o Estado, por meio dessa ação preferencialpode VETAR a decisão tomada em assembleia-geral.

Resumindo!!! Ele não participa da votação, mas pode vetar adecisão que foi tomada, desde que aquela decisão contrarieinteresse público. IMPORTANTE!!! A golden share NÃO TEM VOTO, ela tem o PODER DE VETAR as decisões tomadas.

IMPORTANTÍSSIMO!!! #Qual é o número máximo de AÇÕESPREFERENCIAIS SEM VOTO que uma companhia pode emitir? É o máximo de 50% do total de ações.

#É obrigatória a emissão de ações preferenciais?

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NÃO!!! O que é obrigatória é a emissão de ação ordinária,aquela que tem direito de voto. Ação ordinária é de emissãoobrigatória . Ação preferencial NÃO é de emissão obrigatória .

IMPORTANTE!!! Não confundir a figura do sócio majoritáriocom a figura do acionista controlador. Sócio majoritário é o sócio com maior numero de ações, e acionista controlador é o sócio com maior número de ações com direito a voto e opoder de eleger a maioria dos administradores.

Acionista controlador

É aquela figura do art. 116, da Lei de S.A., que dizque o acionista controlador é aquele que tem o maior númerode ações com direito de voto da sociedade e o poder deeleger a maioria dos administradores .

Mas vale ressaltar, para ser o acionista controlador,é preciso dar as diretrizes, É PRECISO USAR DO PODER QUEPOSSUI. Regra do art. 116, a alínea “b”:

Art. 116. Entende-se por ACIONISTA CONTROLADORa pessoa, natural ou jurídica, ou o grupo depessoas vinculadas por acordo de voto, ou sobcontrole comum , que:a) é titular de direitos de sócio que lheassegurem, de modo permanente, a MAIORIA DOSVOTOS nas deliberações da assembleia-geral e oPODER DE ELEGER A MAIORIA DOS ADMINISTRADORESda companhia; eb) USA EFETIVAMENTE SEU PODER para dirigir asatividades sociais e orientar o funcionamentodos órgãos da companhia.

Ele tem que usar efetivamente deste poder que elepossui. Não adianta ter o poder e não usar este poder. Sãorequisitos CUMULATIVOS. Eu preciso de todos eles: maioriade votos e usar, efetivamente, deste poder.

Acordo de Acionistas IMPORTANTE!!!

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Nem sempre o acionista controlador está sozinho. Énecessário, muitas vezes, a reunião de vários acionistasque se reúnem em bloco para ter o chamado grupocontrolador. Dessa reunião em bloco, ele obtém o maiornúmero de ações com direito de voto. Esse acordo é feitopor intermédio de um contrato. Eles fazem um contrato entreeles para que haja um vínculo obrigacional entre essesacionistas. Isso se chama acordo de acionistas.

O acordo de acionistas é o contrato celebrado entre osacionistas para decidir sobre os temas do art. 118.

Art. 118. Os acordos de acionistas, sobre acompra e venda de suas ações, preferência paraadquiri-las, exercício do direito a voto, ou dopoder de controle deverão ser observados pelacompanhia quando arquivados na sua sede.

Tem que haver um contrato arquivado na sede. Portanto,é importante que se tenha obrigação de voto definida nocontrato chamado acordo de acionistas.IMPORTANTE!!!

§ 8º O presidente da assembleia ou do órgãocolegiado de deliberação da companhia NÃOCOMPUTARÁ O VOTO proferido com infração deacordo de acionistas devidamente arquivado.

IMPORTANTE!!!

§ 3º Nas condições previstas no acordo, osacionistas podem promover a EXECUÇÃO ESPECÍFICAdas obrigações assumidas.

Ação de execução na forma do art. 461, do CPC.Execução específica do acordo. Ele assinou um contratodizendo que vai votar. Nesse caso, o juiz supre a vontadede B e vota em A. Então, além de deixar de computar, épossível também a execução específica.

E se um dos sócios que fizeram o acordo não comparecerou se abster de votar? Ocorrendo uma dessas duas hipóteses,é possível aplicar o art. 118, § 9º:

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§ 9º O não comparecimento à assembleia ou àsreuniões dos órgãos de administração dacompanhia, bem como as abstenções de voto dequalquer parte de acordo de acionistas ou demembros do conselho de administração eleitosnos termos de acordo de acionistas, assegura àparte prejudicada o direito de votar com asações pertencentes ao acionista ausente ouomisso e, no caso de membro do conselho deadministração, pelo conselheiro eleito com osvotos da parte prejudicada.

INTERPRETANDO*** Então, se é um acordo entre “X” e “Y” e“X” não comparece ou provoca abstenção, “Y” vota por “X”,de acordo com o que está definido no acordo de acionistas.O prejudicado votará de acordo com o estabelecido naquelecontrato chamado acordo de acionistas. Os acionistascontroladores estão vinculados por um contrato. Sem oacordo de acionistas, não há que se falar em bloco decontrole .

Resumindo!!! O acionista controlador não é só aquele queestá sozinho com o maior número de ações com direito devoto. Pode ser uma reunião de acionistas vinculada por umacordo de acionistas.

Obs. Ação de Gozo e Fruição. A ação de gozo e fruição estáno art. 44, § 5º, da Lei de S/A, e a palavra-chave é aseguinte: “amortização”, que significa antecipação depagamento.

§ 5º As ações integralmente amortizadas poderãoser substituídas por ações de fruição, com asrestrições fixadas pelo estatuto ou pelaassembleia-geral que deliberar a amortização;em qualquer caso, ocorrendo liquidação dacompanhia, as ações amortizadas só concorrerãoao acervo líquido depois de assegurado às açõesnão amortizadas valor igual ao da amortização,corrigido monetariamente.

Quando a sociedade anônima fecha as suas portas, vaiacontecer a dissolução total. Para haver a dissolução

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total, temos que fazer a chamada liquidação (serãoarrecadados todos os bens da S/A – maquinários,equipamentos, imóveis – e, todos eles serão vendidos). Odinheiro obtido com a renda será utilizado para o pagamentodos credores. Quando sobra patrimônio depois do pagamentodos credores, essa sobra se chama “acervo”. O acervo érepartido entre os acionistas de acordo com a proporção deações de cada um. Mas isso só vai acontecer se a S/Aencerrar as suas atividades.

A amortização é a ANTECIPAÇÃO DO ACERVO. Aquilo quevocê só deveria e teria direito de receber no final, se umdia se encerrarem as atividades.

IMPORTANTE!!! Quanto à forma de transferência das ações,elas podem ser nominativas ou escriturais.

Nominativas são aquelas que se transferem medianteregistro levado a efeito em livro especifico escrituradopela S/A para tal finalidade. O registro no livro écondição indispensável para que se opere validamente atransferência da ação.

As ações escriturais, ao contrário das açõesnominativas, não possuem certificado nem exigem muitasolenidade para sua transferência.

b) DEBÊNTURES

Se a S/A está precisando de dinheiro, ela tem duassaídas: a primeira é fazer um empréstimo bancário. A outrasaída é emissão de debêntures.

A debênture é um valor mobiliário. São títulosnegociáveis que conferem direito de crédito contra asociedade (a médio e longo prazo), por meio de umaescritura de emissão, de acordo com as condiçõesestabelecidas nessa escritura ou certificado.

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Quem define o prazo de pagamento e qual taxa de jurosserá aplicada será a S/A. A diferença da debênture para oempréstimo bancário é que, no empréstimo bancário, quemdefine os prazos, é o banco. E na debênture, quem define osprazos e os juros é a S/A que emite a debênture.

A debênture é contrato de mútuo, de empréstimo. Enesse mútuo, o mutuante é o debenturista e o mutuário é aS/A.

A debênture, então, confere ao debenturista o direitoa um crédito, o direito ao reembolso do valor + juros +correção. Quando você tem uma debênture, você tem umdireito de crédito.

Se no dia do vencimento, a companhia não te pagaraquele valor, você pode ajuizar uma ação de execução porqueo art. 585, I, do CPC diz que a DEBÊNTURE é um TÍTULOEXECUTIVO EXTRAJUDICIAL .

A definição de debenture esta no art. 52 da LSA.

Art. 52. A companhia poderá emitir debênturesque conferirão aos seus titulares direito decrédito contra ela, nas condições constantes daescritura de emissão e, se houver, docertificado.

c) COMERCIAL PAPER

O comercial paper tem o mesmo mecanismo da debênture,inclusive é chamado em algumas provas de nota promissóriada S/A. E é a mesma coisa que debênture, com uma diferença:

Há uma instrução normativa da CVM, a IN n.º 134, queestabelece o seguinte: se for uma companhia aberta, ocomercial paper tem que ter prazo de reembolso de 30 a 360 dias.

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Tratando-se de companhia aberta, a companhia paraadmitir a nota promissória vai ter que pagar noprazo de 30 a 360 dias.

Se for uma companhia fechada, o prazo dereembolso é de 30 a 180 dias.

Então, o mecanismo é o mesmo, só que a debênture é uminvestimento a médio e longo prazo, ao passo que o comercialpaper é a curto prazo, no máximo 1 ano.

d) BÔNUS DE SUBSCRIÇÃO

O bônus de subscrição está na Lei de S/A no art. 75.

Art. 75. A companhia poderá emitir, dentro dolimite de aumento de capital autorizado noestatuto (artigo 168), títulos negociáveisdenominados "Bônus de Subscrição".

Imagine que a companhia percebe que há uma grandeprocura de ações no mercado. A companhia, percebendo isso,emite um título chamado bônus de subscrição.

Com o bônus de subscrição você passa a ter o DIREITO DE PREFERÊNCIA. E a companhia, quando for emitir novasações, dá preferência para quem tem o bônus de subscrição.

O bônus de subscrição é um direito de preferência. Eleapresenta o título e paga pelas ações para que, então,possa ser acionista da companhia. Ele está adquirindo umdireito de preferência, de ser acionista, de subscrever asações daquela determinada S/A.

e) Partes beneficiárias IMPORTANTE!!!

A definição se encontra no art. 46, da Lei de S.A.

Art. 46. A companhia pode criar, a qualquertempo, títulos negociáveis, sem valor nominal eESTRANHOS AO CAPITAL SOCIAL, denominados"PARTES BENEFICIÁRIAS".

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Partes beneficiárias são títulos negociáveis,estranhos ao capital social (essa é a grande sacada daquestão), que conferirão aos seus titulares direito decrédito eventual contra a companhia consistente naparticipação dos lucros anuais durante determinado tempo.

Com as partes beneficiárias se participa dos lucrosanuais durante um determinado tempo. Por exemplo: participaem 2% dos lucros durante 10 anos. Dois detalhesfundamentais: esse direito de crédito é eventual . Naeventualidade da companhia receber lucros, você participa.Se a companhia não tiver lucros, você não recebe nada(negócio de risco).

É o acionista que participa dos lucros. Mas comovimos, quem tem parte beneficiária também participa doslucros. Então, ao adquirir a parte beneficiária, eu sóparticipo dos lucros e nada mais do que isso. Não tem voto,não tem direito de preferência, não tem fiscalização, nãotem nada, porque NÃO É ACIONISTA. A expressão “TÍTULOESTRANHO AO CAPITAL SOCIAL” que determina que a o detentorde partes beneficiárias não é acionista.

O detentor de partes beneficiárias participa doslucros como acionista, porém, ele não é acionista. ELE NÃOTEM DIREITO DE SÓCIO. Ele só tem direito a participar doslucros durante um determinado tempo.

IMPORTANTE!!! Se o examinador colocar: “título negociávelque confere direito a participar dos lucros”, isso é partebeneficiária? Não. Isso é uma ação. Para ser partebeneficiária, que expressão tem que aparecer naalternativa? “ESTRANHO AO CAPITAL SOCIAL”.

IMPORTANTE!!! Não se admite mais partes beneficiárias paracompanhias abertas. Somente companhias fechadas é que podem, hoje, ter partes beneficiárias.

6- SOCIEDADE EM NOME COLETIVO

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A principal característica dessa sociedade é aRESPONSABILIDADE ILIMITADA dos sócios que a compõem, ouseja, esgotado o patrimônio da sociedade em nome coletivo,seus credores podem executar o restante das dívidas sociaisno patrimônio pessoal dos sócios.

Somente pessoas físicas podem ser sócias da sociedadeem nome coletivo.

Art. 1.039. Somente pessoas físicas podem tomarparte na sociedade em nome coletivo,respondendo todos os sócios, solidária eilimitadamente, pelas obrigações sociais.Parágrafo único. Sem prejuízo daresponsabilidade perante terceiros, podem ossócios, no ato constitutivo, ou por unânimeconvenção posterior, limitar ENTRE SI aresponsabilidade de cada um.

De acordo com o parágrafo único acima citado, alimitação de responsabilidade que os sócios podemestabelecer produz efeitos somente entre eles , e não aterceiros. Perante os credores da sociedade, aresponsabilidade dos sócios de uma sociedade em nomecoletivo é sempre ilimitada.

Ela é regida subsidiariamente pelas normas dasociedade simples (também é uma sociedade contratual).

Observações acerca da sociedade em nome coletivo:

a) Deve sempre adotar firma empresarialb) Não se admite a participação de incapazesc) Os sócios tem ampla liberdade para disciplinar suasrelações sociais, desde que não desnaturem o tiposocietário. d) É uma sociedade de pessoas, depende do consentimento dosdemais sócios para a entrada de estranhos ao quadro social.f) A sua administração compete aos próprios sócios, não seadmitindo a designação de não sócios para o desempenho detal mister.

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Dispõe o art 1.043 CC:

Art. 1.043. O credor particular de sócio nãopode, antes de dissolver-se a sociedade,pretender a liquidação da quota do devedor.Parágrafo único. Poderá fazê-lo quando:I - a sociedade houver sido prorrogadatacitamente;II - tendo ocorrido prorrogação contratual, foracolhida judicialmente oposição do credor,levantada no prazo de noventa dias, contado dapublicação do ato dilatório.

7- SOCIEDADE EM COMANDITA SIMPLES

Art. 1.045. Na sociedade em comandita simplestomam parte sócios de duas categorias: oscomanditados, pessoas físicas, responsáveissolidária e ilimitadamente pelas obrigaçõessociais; e os comanditários, obrigados somentepelo valor de sua quota.Parágrafo único. O contrato deve discriminar oscomanditados e os comanditários.

O regime jurídico do sócio comanditado é o mesmo dosócio da sociedade em nome coletivo, ou seja: a) ocomanditado tem que ser pessoa física; b) só o comanditadopode administrar a sociedade; c) só o nome do comanditadopode constar na firma social; e d) a responsabilidade docomanditado é ilimitada.

A obrigação precípua do sócio comanditário é tãosomente contribuir para a formação do capital do social,contribuição esta que pode ser feita em dinheiro ou bens –mas não em serviços, como temos enfatizados nos estudos dassociedades empresarias. Uma vez efetivada a contribuiçãoprevista no contrato social, cumpriu sua obrigação social,não podendo os credores, em princípio, nada mais exigirdele (sua responsabilidade é limitada a esse tanto).

Em contrapartida a essa limitação de responsabilidade,o art. 1.047 prescreve:

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Art. 1.047. Sem prejuízo da faculdade departicipar das deliberações da sociedade e delhe fiscalizar as operações, não pode ocomanditário praticar qualquer ato de gestão,nem ter o nome na firma social, sob pena deficar sujeito às responsabilidades de sóciocomanditado.

Somente os nomes dos sócios comanditados podem constarna firma social, uma vez que eles respondem ilimitadamentepelas obrigações da sociedade.

Além das hipóteses previstas no art. 1.033 CC, asociedade em comandita simples se dissolve nas hipóteses doart. 1.051 CC:

Art. 1.051. Dissolve-se de pleno direito asociedade:I - por qualquer das causas previstas no art.1.044;II - quando por mais de cento e oitenta diasperdurar a falta de uma das categorias desócio.Parágrafo único. Na falta de sócio comanditado,os comanditários nomearão administradorprovisório para praticar, durante o períodoreferido no inciso II e sem assumir a condiçãode sócio, os atos de administração.

Art. 1.033. Dissolve-se a sociedade quandoocorrer:I - o vencimento do prazo de duração, salvo se,vencido este e sem oposição de sócio, nãoentrar a sociedade em liquidação, caso em quese prorrogará por tempo indeterminado;II - o consenso unânime dos sócios;III - a deliberação dos sócios, por maioriaabsoluta, na sociedade de prazo indeterminado;IV - a falta de pluralidade de sócios, nãoreconstituída no prazo de cento e oitenta dias;V - a extinção, na forma da lei, de autorizaçãopara funcionar.Parágrafo único. Não se aplica o disposto noinciso IV caso o sócio remanescente, inclusivena hipótese de concentração de todas as cotasda sociedade sob sua titularidade, requeira, noRegistro Público de Empresas Mercantis, a

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transformação do registro da sociedade paraempresário individual ou para empresaindividual de responsabilidade limitada,observado, no que couber, o disposto nos arts.1.113 a 1.115 deste Código. (Redação dada pelaLei nº 12.441, de 2011) 

8- SOCIEDADE EM COMANDITA POR AÇÕES

Segundo a doutrina, a sociedade em comandita por açõesé uma sociedade empresária híbrida: assim como as S/A, temseu capital dividido por ações; e, assim como as sociedadesem comandita simples, possui duas categorias distintas desócios, uma com responsabilidade limitada e outra comresponsabilidade ilimitada.

Art. 1.090. A sociedade em comandita por açõestem o capital dividido em ações, regendo-sepelas normas relativas à sociedade anônima, semprejuízo das modificações constantes desteCapítulo, e opera sob firma ou denominação.

Na sociedade em comandita por ações, o acionistadiretor (que exerce função de administração), respondeilimitadamente pelas obrigações da sociedade. Havendo maisde um diretor, a lei estabelece responsabilidade solidáriaentre eles (diretores), depois de esgotados os benssociais.

A lei se preocupou em estabelecer a responsabilidadedos acionistas diretores após o término dos seusrespectivos mandatos.

1.091 § 3o O diretor destituído ou exoneradocontinua, durante dois anos, responsável pelasobrigações sociais contraídas sob suaadministração.

Na sociedade em comandita por ações os diretores sãosimplesmente nomeados no ato constitutivo (não são eleitosem assembleia geral), em decorrência disso a legislaçãoaplica regras severas quanto a sua responsabilidade, a

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qual, conforme salientamos, é ilimitada. Por conta disso, opoder da assembleia geral é limitado, não tendo poder paradeliberar sobre matérias que possam repercutir naresponsabilidade dos acionistas diretores.

De acordo com o art. 294 da LSA, “não se aplica asociedade em comandita por ações o disposto sobre oconselho de administração, autorização estatutária deaumento de capital e emissão de bônus de subscrição”.

9- SOCIEDADE COOPERATIVA

A CF de 88 permitiu a criação de cooperativasINDEPENDENTE DE AUTORIZAÇÃO e vedou a interferência estatalno seu funcionamento.

O CC dispôs que as cooperativas serão sempre sociedadesimples, independente do seu objeto social.

O art. 1.095 dispõe sobre a responsabilidade dossócios na cooperativa:

Art. 1.095. Na sociedade cooperativa, aresponsabilidade dos sócios pode ser limitadaou ilimitada.§ 1o É limitada a responsabilidade nacooperativa em que o sócio responde somentepelo valor de suas quotas e pelo prejuízoverificado nas operações sociais, guardada aproporção de sua participação nas mesmasoperações.§ 2o É ilimitada a responsabilidade nacooperativa em que o sócio responde solidária eilimitadamente pelas obrigações sociais.

10- LIGAÇÕES SOCIETÁRIAS ou SOCIEDADES COLIGADAS

As ligações societárias também são chamadas desociedades coligadas. Estão no art. 1.097 e seguintes doCódigo Civil.

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Art. 1.097. Consideram-se coligadas associedades que, em suas relações de capital,são controladas, filiadas, ou de simplesparticipação, na forma dos artigos seguintes.

Quando se lê a regra do art. 1.097 ele diz que associedades coligadas podem ser de três tipos:

Sociedade Filiada – Art. 1.099 Sociedade de Simples Participação – Art. 1.100 Sociedade Controladora – Art. 1.098

10.1 SOCIEDADE FILIADA OU COLIGADA

Art. 1.099. Diz-se COLIGADA OU FILIADA asociedade de cujo capital outra sociedadeparticipa com dez por cento ou MAIS, do capitalda outra, sem controlá-la.

A sociedade filiada é a sociedade de cujo capitaloutra sociedade participa com 10% ou mais, do capital daoutra, sem controlá-la.

10.2 SOCIEDADE DE SIMPLES PARTICIPAÇÃO

Art. 1.100. É de SIMPLES PARTICIPAÇÃO asociedade de cujo capital outra sociedadepossua MENOS de dez por cento do capital comdireito de voto.

Sociedade de simples participação é aquela de cujocapital outra sociedade possua menos de 10% com direito devoto.

10.3 SOCIEDADE CONTROLADORAArt. 1.098. É CONTROLADA:I - a sociedade de cujo capital outra sociedadepossua a maioria dos votos nas deliberações dosquotistas ou da assembleia geral e o poder deeleger a maioria dos administradores;II - a sociedade cujo controle, referido noinciso antecedente, esteja em poder de outra,mediante ações ou quotas possuídas porsociedades ou sociedades por esta jácontroladas.

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Será controladora a sociedade que tenha a maioria devotos da outra sociedade e tem o poder de eleger a maioriados administradores da outra sociedade.

10.4 GRUPOS SOCIETÁRIOS

A sociedade controladora e suas controladas podemconstituir grupos de sociedades, mediante convenção pelaqual se obriguem a combinar recurso ou esforços para arealização dos respectivos objetos, ou a participar deempreendimento comum.

Atenção!!! Cada sociedade conservará personalidade epatrimônio distintos. Será necessário estabelecer umaconvenção que disciplinará os detalhes da relação entre associedades.

A sociedade controladora deve ser brasileira.

10.5 CONSÓRCIOS Outra forma de relação entre sociedades é a

constituição de consórcios para a execução deempreendimentos específicos.

IMPORTANTE!!! O consórcio NÃO possui personalidade jurídica própria. Cada sociedade mantém sua personalidade jurídicaautônoma. A falência de uma consorciada não se estende asdemais, subsistindo o consórcio com as outras contratantes.

10.6 SOCIEDADE SUBSIDIÁRIA INTEGRAL

O direito societário brasileiro só admite um únicocaso de SOCIEDADE UNIPESSOAL: trata-se da sociedadesubsidiária integral, modelo específico de S/A em que todasas ações são de titularidade de um único acionista, o qualpor sua vez, será sempre uma sociedade brasileira.

A sociedade subsidiária integral pode ser constituídaoriginariamente como tal, ou pode decorrer da conversão deuma companhia já existente (caso em que uma sociedade

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brasileira adquire todas as ações da companhia ou em casode incorporação).

10.7 SOCIEDADE DE PROPÓSITO ESPECÍFICO

Não é um novo tipo societário. É apenas uma sociedadeempresária que terá objeto social único.

Em alguns casos, a constituição da SPE é obrigatória.É o que ocorre nas PPPs. Nesse caso, a lei determina que,“antes de celebração do contrato, deverá ser constituídaSPE, incumbida de implantar e gerir o objeto da parceria”.

10.8 HOLDING

Quando uma sociedade é sócia de outra sociedade,atribui-se aquela a qualificação de holding.

a) Holding Pura: sociedade empresária que tem por objetosocial tão somente a participação em outras sociedades.

b) Holding mista: tem por objeto social a participação emoutras sociedades e também a exploração de outrasatividades econômicas.

10.9 JOINT VENTURE

É uma modalidade de cooperação entre sociedadesempresárias com a finalidade de exercício de uma atividadeeconômica independente e com intuito lucrativo. Constituiqualquer associação de duas ou mais sociedades empresáriascom o objetivo de criar ou desenvolver uma atividadeeconômica. Tal associação não precisa assumir formasocietária com personalidade jurídica autônoma e distintadas sociedades que a formaram.

10.10 FUNDOS DE PRIVATE EQUITY E VENTURE CAPITAL

Pode-se definir esses fundos de capital de risco comoum investimento privado através do qual se compra

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participação em determinadas sociedades empresárias queostentem possibilidades reais de crescimento edesenvolvimento posterior. Os investidores assumemparticipação direta nos riscos e se comprometem emalavancar o negócio com potencial de sucesso. Após aalavancagem do negócio, é comum que os investidores vendama participação que haviam adquirido e procurem outronegócio potencialmente rentável para investir.

É comum que esses investidores procurem se cercar degarantias para uma saída segura e rentável da sociedade. Eum mecanismo muito usado para se atingir tal fim é o dragalong, ou direito de arraste.

O drag along, pode ser definido como o direito de umsócio que está vendendo suas ações de obrigar os demaissócios a também vendê-las, caso o comprador tenha feitooferta de compra de toda companhia.

10.11 RESPONSABILIDADE DAS SOCIEDADES NO CDC

SEÇÃO VDa Desconsideração da Personalidade Jurídica

Art. 28. O juiz poderá desconsiderar apersonalidade jurídica da sociedade quando, emdetrimento do consumidor, houver abuso dedireito, excesso de poder, infração da lei,fato ou ato ilícito ou violação dos estatutosou contrato social. A desconsideração tambémserá efetivada quando houver falência, estadode insolvência, encerramento ou inatividade dapessoa jurídica provocados por máadministração.§ 1° (Vetado).§ 2° As sociedades integrantes dos grupossocietários e as sociedades controladas, sãosubsidiariamente responsáveis pelas obrigaçõesdecorrentes deste código.§ 3° As sociedades consorciadas sãosolidariamente responsáveis pelas obrigaçõesdecorrentes deste código.§ 4° As sociedades coligadas só responderão porculpa.§ 5° Também poderá ser desconsiderada a pessoajurídica sempre que sua personalidade for, de

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alguma forma, obstáculo ao ressarcimento deprejuízos causados aos consumidores.

11- OPERAÇÕES SOCIETÁRIAS

11.1 TRANSFORMAÇÃO

É a modificação do tipo societário. É uma limitada quese transformou em S/A (ou vice versa).

#Na transformação, ocorre a extinção da pessoa jurídica?Não. Continua a mesma pessoa jurídica. Só vai mudar de roupa.

Art. 1.113. O ato de transformação INDEPENDE DEDISSOLUÇÃO OU LIQUIDAÇÃO DA SOCIEDADE , eobedecerá aos preceitos reguladores daconstituição e inscrição próprios do tipo emque vai converter-se.

A deliberação acerca da transformação exige, em regra,votação unânime, salvo nos casos em que o ato constitutivoda sociedade transformada já contenha expressa disposiçãojá contendo a transformação.

A transformação não prejudicará e nem modificará, emqualquer caso, os direitos dos credores (afinal, apenashouve uma mudança do tipo societário, sem que hajadissolução ou liquidação da pessoa jurídica).

11.2 FUSÃO

Na fusão, uma sociedade A se une com uma sociedade B,dando origem a uma nova sociedade, C. A vai ser extinta e Bvai ser extinta.

Fusão é a união de duas ou mais sociedades para formarSOCIEDADE NOVA, extinguindo-se as sociedades que se uniram.A nova sociedade sucederá as demais em todos os direitos eobrigações.

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Portanto, todas que se uniram são extintas .

11.3 INCORPORAÇÃO

A sociedade A será a incorporadora. A sociedade B é aincorporada. A incorporadora vai absorver a incorporada.Significa que a incorporada vai ser extinta, mas aincorporadora não, ela continua em atividade.

Não se trata de origem de uma nova sociedade. “A”permanece, acrescida de B. B é extinta e A vai seraumentada. Não há uma nova sociedade.

Na incorporação, uma ou várias sociedades sãoabsorvidas por outra que lhes sucede em todos os direitos eobrigações.

Portanto, haverá extinção das sociedades incorporadas,mas não surgirá uma nova sociedade.

11.4 CISÃO

A cisão é a operação pela qual a companhia transfereparcelas do seu patrimônio para uma ou mais sociedades,constituídas para esse fim ou já existentes, extinguindo-sea companhia cindida, se houver versão de todo seupatrimônio, ou dividindo-se o seu capital se parcial àversão.

Resumindo!!! Cisão é a transferência de patrimônio de umasociedade para outra.

A cisão pode ser parcial ou total.

DICA!!! Cisão é venda de patrimônio. Eu não estou vendendoa empresa. Estou vendendo patrimônio da empresa. Se euestou vendendo uma parcela do patrimônio, estou fazendo umacisão parcial e nesse caso não tem extinção. Se vender todoo patrimônio haverá extinção daquela sociedade.

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Só haverá extinção, se for a venda total dopatrimônio. Se for apenas uma parcela do patrimônio, issovai se chamar cisão parcial e cisão parcial não temextinção.

Obs. As sociedades que recebem os bens da sociedade cindidapodem ser sociedades já existentes ou sociedadesconstituídas especificamente para tal operação.

RESUMINDO TUDO!!!

#Quais são os casos de extinção? Fusão, extinção de todas as que se uniram; incorporação,extinção da incorporada; e cisão, haverá extinção só se forcisão total.

11.5 ATUAÇÃO ECONÔMICA DO CADE

O CADE é uma autarquia federal que atua na defesa daeconomia e nos princípios que informam a ordem econômica,notadamente o da livre concorrência. O CADE foireestruturado pela Lei 12.528/2011 (lei do Super CADE).

Dessa lei merece destaque os seguintes artigos:

Art. 88.  Serão submetidos ao CADE pelas partesenvolvidas na operação os atos de concentraçãoeconômica em que, CUMULATIVAMENTE: I - pelo menos um dos grupos envolvidos naoperação tenha registrado, no último balanço,faturamento bruto anual ou volume de negóciostotal no País, no ano anterior à operação,equivalente ou superior a R$ 400.000.000,00(quatrocentos milhões de reais); e II - pelo menos um outro grupo envolvido naoperação tenha registrado, no último balanço,faturamento bruto anual ou volume de negóciostotal no País, no ano anterior à operação,equivalente ou superior a R$ 30.000.000,00(trinta milhões de reais). 

Art. 90.  Para os efeitos do art. 88 desta Lei,realiza-se um ato de concentração quando: 

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I - 2 (duas) ou mais empresas anteriormenteindependentes se fundem; II - 1 (uma) ou mais empresas adquirem, diretaou indiretamente, por compra ou permuta deações, quotas, títulos ou valores mobiliáriosconversíveis em ações, ou ativos, tangíveis ouintangíveis, por via contratual ou por qualqueroutro meio ou forma, o controle ou partes deuma ou outras empresas; III - 1 (uma) ou mais empresas incorporam outraou outras empresas; ou IV - 2 (duas) ou mais empresas celebramcontrato associativo, consórcio ou jointventure. Parágrafo único.  Não serão considerados atosde concentração, para os efeitos do disposto noart. 88 desta Lei, os descritos no inciso IVdo caput, quando destinados às licitaçõespromovidas pela administração pública direta eindireta e aos contratos delas decorrentes. 

Sendo assim, qualquer operação societária que tenhacumulativamente (i) participação de agente econômico comfaturamento bruto anual ou volume de negócios no Brasiligual ou superior a 400 milhões e (ii) participação deoutro agente econômico com faturamento bruto anual ouvolume de negócios no Brasil com volume igual ou superior a30 milhões de reais deverá ser apresentado para análise doCADE. A lei antitruste atual optou por prever UM únicocritério (faturamento bruto anual/volume de negócios) paraexigência de notificação dos atos de concentração, aocontrario da lei anterior, que também previa o critérioalternativo de participação no mercado (20% do mercado).

Outra novidade da nova lei é a análise PRÉVIA dasoperações, a lei antiga previa a possibilidade de osagentes apresentarem a sua operação até 15 dias úteis apósa sua realização.

O autor crítica o CADE (ele tem uma visão extremamenteliberal). Entende ele que o CADE deveria ser extinto, e nãoreformulado com superpoderes que essa lei deu. Defende oautor que o único agente que pode realmente prejudicar aconcorrência, criando cartéis, monopólios, duopólios,

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oligopólios e etc. e impedindo a verdadeira livreconcorrência é o Estado, com seu excesso de regulamentaçãoque cria barreiras legais intransponíveis a entradas denovos competidores nos mais variados setores da economia.

12- DISSOLUÇÃO, LIQUIDAÇÃO E EXTINÇÃO DASSOCIEDADES

Como muita coisa já foi vista durante o estudo dassociedades em espécie, daremos apenas uma olhada rápidapara relembrar, devido a importância do tema.

12.1 DISSOLUÇÃO, LIQUIDAÇÃO E EXTINÇÃO DAS SOCIEDADESCONTRATUAIS

O ato de dissolução pode ser judicial ou extrajudicial.

Art. 1.033. Dissolve-se a sociedade quandoocorrer (AMIGÁVEL):I - o vencimento do prazo de duração, SALVOse, vencido este e sem oposição de sócio, nãoentrar a sociedade em liquidação, caso em quese prorrogará por tempo indeterminado;II - o consenso unânime dos sócios;III - a deliberação dos sócios, por maioriaabsoluta, na sociedade de prazo indeterminado;IV - a falta de pluralidade de sócios, nãoreconstituída no prazo de cento e oitentadias;V - a extinção, na forma da lei, deautorização para funcionar.Parágrafo único. Não se aplica o disposto noinciso IV caso o sócio remanescente, inclusivena hipótese de concentração de todas as cotasda sociedade sob sua titularidade, requeira,no Registro Público de Empresas Mercantis, atransformação do registro da sociedade paraempresário individual ou para empresaindividual de responsabilidade limitada,observado, no que couber, o disposto nos arts.1.113 a 1.115 deste Código. 

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Art. 1.034. A sociedade pode ser dissolvidaJUDICIALMENTE, a requerimento de qualquer dossócios, quando:I - anulada a sua constituição;II - exaurido o fim social, ou verificada asua inexeqüibilidade.

Obs. A falência da sociedade também acarreta a suadissolução. E também o próprio contrato social pode preveroutras hipóteses de dissolução.

IMPORTANTE!!! Ocorrido o ato de dissolução da sociedade,cumpre destacar que ela não perde automaticamente a suapersonalidade jurídica. O ato de dissolução deverá serregistrado na junta comercial, e a sociedade inicia sualiquidação, devendo acrescer ao seu nome empresarial aexpressão em liquidação.

Tratando-se de dissolução provocada pela PERDA DAAUTORIZAÇÃO PARA FUNCIONAMENTO da sociedade , dispõe o art.1.037 CC:

Art. 1.037. Ocorrendo a hipótese prevista noinciso V do art. 1.033, o Ministério Público,tão logo lhe comunique a autoridadecompetente, promoverá a liquidação judicial dasociedade, se os administradores não o tiveremfeito nos trinta dias seguintes à perda daautorização, ou se o sócio não houver exercidoa faculdade assegurada no parágrafo único doartigo antecedente.Parágrafo único. Caso o Ministério Público nãopromova a liquidação judicial da sociedade nosquinze dias subseqüentes ao recebimento dacomunicação, a autoridade competente paraconceder a autorização nomeará interventor compoderes para requerer a medida e administrar asociedade até que seja nomeado o liquidante.

Dissolvida a sociedade, é nomeado um liquidante. Estepassa a ser, grosso modo, o administrador da sociedade emliquidação.

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A liquidação é conduzida com a finalidade de atingirdois objetivos básicos: a) realização do ativo; e b)satisfação do passivo.

8.1.1 Dissolução parcial das sociedades contratuais

Além da dissolução total, é possível também adissolução parcial da sociedade, que está expressamenteprevista no CC em seus arts. 1.028 a 1.032. Ex. Um sóciodescontente pode requerer a sua saída da sociedade e orecebimento de parte que lhe cabe no patrimônio social,preservando assim a atividade empresarial em relação aosdemais.

Na dissolução parcial não se nomeia liquidante,bastando à indicação de perito contábil para a apuração doshaveres.

a) Penhora de quota por dívida particular de sócio

Existe sociedade de pessoas e sociedade de capitais.Este critério de classificação das sociedades tem relevanteimportância no que diz respeito a questão da“(IM)penhorabilidade das quotas”.

O CC de 2002 ADMITE a possibilidade de penhora dequotas para a garantia de dívida pessoal dos sócios.

Art. 1.026. O credor particular de sócio pode,na insuficiência de outros bens do devedor,fazer recair a execução sobre o que a estecouber nos lucros da sociedade, ou na parte quelhe tocar em liquidação.Parágrafo único. Se a sociedade não estiverdissolvida, PODE O CREDOR REQUERER A LIQUIDAÇÃODA QUOTA DO DEVEDOR , cujo valor, apurado naforma do art. 1.031, será depositado emdinheiro, no juízo da execução, até noventadias após aquela liquidação.

PORTANTO, as quotas da SOCIEDADE LIMITADA (que éregida subsidiariamente pelas normas da sociedade simples,

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e por isso se submete ao disposto nos artigos acimamencionados) são hoje penhoráveis para a garantia dedívidas pessoais dos sócios. Nesse caso o credor nãoingressa na sociedade. A quota será liquidada e o valorserá utilizado para pagar a dívida.

IMPORTANTE!!! Em se tratando de SOCIEDADE EM NOME COLETIVO,a penhora de quotas dos sócios não é, em princípio,permitida. Dispõe o art. 1.043 CC:

Art. 1.043. O credor particular de sócio nãopode, antes de dissolver-se a sociedade,pretender a liquidação da quota do devedor.Parágrafo único. Poderá fazê-lo quando:I - a sociedade houver sido prorrogadatacitamente;II - tendo ocorrido prorrogação contratual, foracolhida judicialmente oposição do credor,levantada no prazo de noventa dias, contado dapublicação do ato dilatório.

b) Morte do sócio

Em razão do princípio da preservação da empresa,entende-se que a morte do sócio deve acarretar apenas adissolução parcial da sociedade, com a liquidação dasquotas do sócio falecido.

c) Exercício do direito de retirada

Permite a dissolução parcial.

Baseia-se na ideia de que ninguém é obrigado acontratar contra sua própria vontade.

Art. 1.029. Além dos casos previstos na lei ouno contrato, qualquer sócio pode retirar-se dasociedade; se de PRAZO INDETERMINADO, mediantenotificação aos demais sócios, com antecedênciamínima de sessenta dias ; se de PRAZODETERMINADO, provando judicialmente justacausa.

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Parágrafo único. Nos trinta dias subseqüentes ànotificação, podem os demais sócios optar peladissolução da sociedade.

d) Exclusão de sócio

Ressalvado o disposto no art. 1.004 e seu parágrafoúnico, pode o sócio ser excluído JUDICIALMENTE, medianteINICIATIVA DA MAIORIA DOS DEMAIS SÓCIOS, por FALTA GRAVE nocumprimento de suas obrigações, ou, ainda, por INCAPACIDADESUPERVENIENTE.

Será de pleno direito excluído da sociedade o sóciodeclarado falido, ou aquele cuja quota tenha sido liquidadanos termos do parágrafo único do art. 1.026.

As SOCIEDADES LIMITADAS tem norma especifica paraexpulsão dos sócios (minoritário) prevista no art. 1.085 doCC:

Art. 1.085. Ressalvado o disposto no art.1.030, quando a maioria dos sócios,representativa de mais da metade do capitalsocial, entender que um ou mais sócios estãopondo em risco a continuidade da empresa, emvirtude de atos de inegável gravidade, poderáexcluí-los da sociedade, mediante alteração docontrato social, desde que prevista neste aexclusão por justa causa (EXTRAJUDICIAL). Parágrafo único. A exclusão somente poderá serdeterminada em reunião ou assembléiaespecialmente convocada para esse fim, ciente oacusado em tempo hábil para permitir seucomparecimento e o exercício do direito dedefesa.

e) Efeitos da dissolução parcial

A dissolução parcial da sociedade não acarretará aliquidação e a partilha, com a consequente extinção dapessoa jurídica. Haverá apenas um procedimento de apuraçãode haveres, a fim de que o valor das quotas do sócio sejaavaliado.

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O art. 1.031 dispõe sobre o assunto de forma completa:

Art. 1.031. Nos CASOS EM QUE A SOCIEDADE SERESOLVER EM RELAÇÃO A UM SÓCIO, o valor da suaquota, considerada pelo montante efetivamenterealizado, liquidar-se-á, salvo disposiçãocontratual em contrário, com base na situaçãopatrimonial da sociedade, à data da resolução,verificada em balanço especialmente levantado.§ 1o O capital social sofrerá a correspondenteredução, salvo se os demais sócios suprirem ovalor da quota.§ 2o A quota liquidada será paga em dinheiro,no prazo de noventa dias, a partir daliquidação, salvo acordo, ou estipulaçãocontratual em contrário.

12.2 DISSOLUÇÃO, LIQUIDAÇÃO E EXTINÇÃO DAS SOCIEDADES PORAÇÕES

Em se tratando de S/A a dissolução o procedimento dedissolução não segue as regras do CC. A própria LSA prevêtais normas.

Dissolve-se a S/A:

a) De pleno direito:

I) Término do prazo de duração.II) Hipóteses previstas no estatutoIII) Deliberação da assembleia geral por acionistasdetentores de no mínimo, metade das ações com direito avoto.IV) Pela extinção da autorização para funcionar.V) Por unipessoalidade incidente (até a próxima assembleiaordinária, ou um ano – diferente das limitadas em que oprazo máximo da unipessoalidade é de 180 dias).

b) Por decisão judicial:

I) Anulação de constituição da CIA.II) Irrealizabilidade do objeto social.III) Falência.

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E pode haver a dissolução também por decisão daautoridade administrativa competente nos casos previstos emlei especial.

Obs. A companhia dissolvida CONSERVA A PERSONALIDADEJURÍDICA, até a extinção, com o fim de proceder àliquidação. Em todos os atos ou operações a companhiadeverá usar a expressão “em liquidação” em seu nome.

IMPORTANTE!!! Nas assembleias gerais realizadas durante afase de liquidação da companhia todas as ações passam a seriguais no que tange ao direito a voto, não se aplicandoqualquer restrição ao exercício desse direito.

12.2.1 Dissolução parcial das sociedades por ações

O STJ, de forma pacífica, entende pela possibilidadede dissolução parcial da S/A nos casos em que se verifiquea presença do vínculo intuito personae e a posterior quebradesse vínculo, por algum motivo.

IMPORTANTE!!! #Em que consiste a affectio societatis?

A affectio societatis também denominada animus contrahendisocietatis é a disposição do contraente em participar de umasociedade, contribuindo ativamente na realização doobjetivo e buscando lucro.

Os quatro elementos essenciais à formação da affectiosocietatis elencados pela doutrina são:

colaboração ativa; colaboração consciente; colaboração igualitária dos contratantes e busca de lucro a partilhar.

13- ARBITRAGEM NOS CONFLITOS SOCIETÁRIOS

13.1 A CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA NOS ESTATUTOS DAS S/A

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O estatuto da sociedade pode estabelecer que asdivergências entre os acionistas e a companhia, ou entre osacionistas controladores e os acionistas minoritários,poderão ser solucionados mediante arbitragem, e nos termosem que especificar.

A grande discussão acerca do uso da arbitragem na S/Aestá em precisar a validade da cláusula compromissóriaconstante do estatuto em relação aos sócios que não semanifestaram expressamente sobre ela.

Se a cláusula compromissória foi previstaoriginariamente no estatuto da companhia, tendo os sóciosaprovado tal cláusula por unanimidade, não há o quediscutir: é plenamente válida a cláusula e legítimo o usoda arbitragem nos termos em que ela especificar.

Mas se a cláusula foi introduzida em alteraçãoestatutária, a situação é diferente. Uma vez que algunsacionistas podem não se manifestar expressamente sobre ela,ou alguns acionistas podem ser contrários a ela, nãoobstante sua aprovação por maioria. Nesses casos, pareceque a solução mais adequada é que a alteração estatutária,para incluir cláusula compromissória de arbitragem, deveser sempre unânime.

Obs. É também possível à previsão de cláusulacompromissória em acordo de acionistas, desde que o objetodo litigio se refira a direito patrimonial disponível.

13.2 A CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA NOS CONTRATOS SOCIAIS DESOCIEDADE LIMITADA

As S/A se constituem por meio de um estatuto social(vínculo institucional), as limitadas se constituem pormeio de um contrato social (vínculo contratual).

O CC permite expressamente que a limitada adoteregência SUPLETIVA da S/A. Sendo assim, as limitadas podemutilizar a arbitragem para a solução de questões

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societárias baseadas nos termos da LSA. Aplica-se o que foidito a S/A as limitadas.

14- TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADEJURÍDICA

O PRINCÍPIO DA AUTONOMIA PATRIMONIAL é previsto no CC:

Art. 1.024. Os bens particulares dos sócios nãopodem ser executados por dívidas da sociedade,senão depois de executados os bens sociais.

A teoria da desconsideração da personalidade jurídicatem a finalidade de salvaguardar o princípio da autonomia patrimonial, evitando o seu uso abusivo deturpado.

14.1 A TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICANO BRASIL

Sua primeira regulamentação no direito brasileiro foino CDC em seu art. 28:

Art. 28. O juiz poderá DESCONSIDERAR APERSONALIDADE JURÍDICA da sociedade quando, emdetrimento do consumidor, houver abuso dedireito, excesso de poder, infração da lei,fato ou ato ilícito ou violação dos estatutosou contrato social. A desconsideração tambémserá efetivada quando houver falência, estadode insolvência, encerramento ou inatividade dapessoa jurídica provocados por máadministração.§ 1° (Vetado).§ 2° As sociedades integrantes dos grupossocietários e as sociedades controladas, sãosubsidiariamente responsáveis pelas obrigaçõesdecorrentes deste código.§ 3° As sociedades consorciadas sãosolidariamente responsáveis pelas obrigaçõesdecorrentes deste código.§ 4° As sociedades coligadas só responderão porculpa.§ 5° Também poderá ser desconsiderada a pessoajurídica sempre que sua personalidade for, DE

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ALGUMA FORMA, OBSTÁCULO AO RESSARCIMENTO DEPREJUÍZOS CAUSADOS AOS CONSUMIDORES.

Posteriormente, a lei que dispõe sobre a prevenção e arepressão as infrações a ordem econômica e a lei de crimesambientais também previram a desconsideração.

Com efeito, as normas acimas transcritas não condizemcom as formulações doutrinárias que deram origem a disregarddoctrine, prevendo a sua aplicação em casos para os quais oordenamento jurídico já contém remédios eficientes para oseu combate.

Ocorre que com o CC de 2002, a teoria dadesconsideração recebeu novo tratamento legislativo.

Art. 50. Em caso de abuso da personalidadejurídica, caracterizado pelo desvio definalidade, ou pela confusão patrimonial, podeo juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, (NÃO PODE DE OFÍCIO O JUIZ) que osefeitos de certas e determinadas relações deobrigações sejam estendidos aos bensparticulares dos administradores ou sócios dapessoa jurídica.

O art. 50 do CC é, atualmente, a regra matriz acercada disregard doctrine no direito brasileiro, sendo deaplicação obrigatória, portanto, a todos os casos dedesconsideração da personalidade jurídica, com exceção dosreferentes a relação de consumo, crimes ambientais, e ainfração a ordem econômica.

14.1.1 Críticas ao art. 28 CDC e elogios ao art. 50 CC

O art. 28 CDC não fez a distinção entre as hipótesesde desconsideração da personalidade e as de imputaçãodireta da responsabilidade decorrente de ato ilícito.

O legislador se equivocou prevendo a aplicação dadisregard doctrine em situações em que ela é totalmente

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dispensável – prática de ato ilícito, excesso de poderes eetc. – uma vez que o arcabouço jurídico já continha soluçãoeficiente para elas, prevendo a responsabilidade pessoal edireta aos seus responsáveis.

Outra crítica é feita ao parágrafo quinto do art. 28CDC, pois prevê a desconsideração quando houver meroprejuízo do credor.

§ 5° Também poderá ser desconsiderada a pessoajurídica sempre que sua personalidade for, dealguma forma, obstáculo ao ressarcimento deprejuízos causados aos consumidores.

Os defensores dessa regra alegam que sua aplicação sejustifica, porque para eles o risco empresarial normaldecorrente do exercício de atividades econômicas nãodeveria ser suportado, indistintamente, por todos oscredores da pessoa jurídica, mas apenas pelos chamadoscredores negociais.

Em contrapartida, a doutrina tece elogios ao art. 50CC, pois esse artigo só admite a aplicação da teoria dadesconsideração quando há ABUSO DE PERSONALIDADE JURÍDICA,caracterizada tanto pela demonstração de DESVIO DEFINALIDADE tanto pela comprovação de CONFUSÃO PATRIMONIAL.

14.2 EFEITOS DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICADA SOCIEDADE

A desconsideração da personalidade jurídica, aocontrário do que se possa imaginar, não acarreta o fim dapessoa jurídica, ou seja, ESTA NÃO SERÁ DISSOLVIDA E NEMLIQUIDADA.

Sendo assim, a aplicação da teoria da desconsideraçãoimplica, tão somente, UMA SUSPENSÃO TEMPORÁRIA DOS EFEITOSDA PERSONALIZAÇÃO NUM DETERMINADO CASO ESPECÍFICO , nãoestendendo seus efeitos para as demais relações jurídicasdas quais a pessoa jurídica faça parte.

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IMPORTANTE!!! A aplicação da teoria não significa apossibilidade de execução de todos os sócios e/ouadministradores da sociedade, indistintamente. SOMENTESERÃO ATINGIDOS AQUELES SÓCIOS QUE SE BENEFICIARAM DO USOABUSIVO DA PESSOA JURÍDICA.

14.3 A DESCONSIDERAÇÃO INVERSA

#Será possível, por exemplo, executar bens sociais pordívidas pessoais de um de seus sócios?

Trata-se da desconsideração inversa, que consiste emaplicar os fundamentos da disregard doctrine para permitir quea pessoa jurídica, eventualmente, responda por obrigaçõespessoais de um ou mais de seus integrantes. Ex. Sócio seimiscui de pagar alimentos alegando que não tem bens, sendoque todos seus bens estão em nome da sociedade.

14.4 ASPECTOS PROCESSUAIS DA APLICAÇÃO DA TEORIA DADESCONSIDERAÇÃO

a) A aplicação da teoria da desconsideração depende deREQUERIMENTO DA PARTE OU DO MP, razão pela qual não épermitida a decretação da desconsideração de ofício pelojuiz, devendo este ser provocado para tanto.

Obs. A doutrina comercialista defende que mesmo nasrelações de consumo, ordem econômica e ambiental o juizteria que ser provocado para aplicar a desconsideração. Masprevalece o entendimento de que nesses casos, o juiz podedecretar de oficio.

b) Em qualquer processo no qual for requerida adesconsideração deve o juiz determinar a oitiva das partesinteressadas (em decorrência do devido processo legal), ouseja, daqueles cujos bens podem ser atingidos emdecorrência da desconsideração.

Obs. É possível a aplicação da desconsideração em decisão liminar inaudita altera parte .

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c) O STJ entende que é DESNECESSÁRIA A PROPOSITURA DE AÇÃO AUTÔNOMA para que seja decretada a desconsideração dapersonalidade jurídica. Entende que é possível a aplicaçãonos próprios autos da ação de execução. Mas éimprescindível que a decretação da desconsideração sejafundamentada.

d) IMPORTANTE!!! #É necessário PROVAR A INSOLVÊNCIA dapessoa jurídica para requerer a sua desconsideração?

Entende-se que é DESNECESSÁRIA provar a insuficiênciapatrimonial da pessoa jurídica como medida prévia aaplicação da teoria da desconsideração. Não obstante, jádecidiu o STJ em sentido diverso, entendendo que, se nãodemonstrada à insolvência da pessoa jurídica, ainda que elatenha sido dissolvida irregularmente, não caberia a suadesconsideração (Polêmico – julgados desse ano (2011) dizendo que énecessário a insolvência – entendo eu, William, que é necessário ainsolvência – prova do TJ MG entendeu como necessário).

CAPÍTULO VPRIMEIRA PARTE

TÍTULOS DE CRÉDITO – ASPECTOS GERAIS

1- CONCEITO, CARACTERÍSTICAS E PRINCÍPIOS

Segundo Cesare Vivante, título de crédito é odocumento necessário ao exercício do direito literal eautônomo nele mencionado. Esse conceito foi o adotado peloart. 887 do CC.

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Art. 887. O título de crédito, documentonecessário ao exercício do direito literal eautônomo nele contido, somente produz efeitoquando preencha os requisitos da lei.

O que se deve ter em mente é que título de crédito éum documento que é necessário ao exercício do direito neledescrito (um crédito).

Os termos grifados acima nos remetem aos trêsprincípios informadores do regime cambial: a)cartularidade; b) literalidade e c) autonomia (serãodetalhados mais a frente).

As principais características dos títulos de créditosão:

a) Documentos formais: precisam observar os requisitosessenciais previstos na legislação cambiária.

b) Considerados BENS MÓVEIS.

Lembrar!!! O direito a propriedade industrial também éconsiderado bem móvel.

c) São títulos de apresentação: devem ser apresentados paraque seja possível o exercício do direito nele documentado.

d) São TÍTULOS EXECUTIVOS EXTRAJUDICIAIS: por configuraremuma obrigação líquida e certa (art. 585 CPC).

Obs. Os títulos de crédito representam obrigações quesíveis(regra geral), de modo que se o credor quiser receber eledeve ir atrás do devedor.

O título de crédito é título de resgate, porque suaemissão pressupõe futuro pagamento em dinheiro queextinguirá a relação cambiária, e é também um título decirculação, uma vez que sua principal função é acirculabilidade do crédito.

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1.1 PRINCÍPIO DA CARTULARIDADE

Quando se afirma que título de crédito é documentonecessário ao exercício do direito nele descrito, se querdizer que sem o título (documento) não é possível oexercício do direito de crédito que ele representa.

O título é imprescindível para a comprovação daexistência do crédito e de sua exigibilidade.

IMPORTANTE!!! “O direito de crédito não existe sem odocumento, não se transmite sem a sua respectivatransferência e não pode ser exigido sem sua exibição”.

#Em que consiste a afirmação: “títulos de crédito sãodocumentos dispositivos”?Documentos dispositivos são aqueles que são imprescindíveis para o direito que eles representam.

Decorrências do princípio da cartularidade:

A posse do título pelo devedor presume suaquitação.

Só é possível protestar o título apresentando-o.

Só é possível executar o título apresentando-o.

Obs. A falta do título NÃO é suprível nem mesmo pela apresentação de cópia autenticada.

1.1.1 Desmaterialização dos títulos de crédito

É uma tendência atual que os títulos de crédito nãomais se materializem em documentos (papéis). É o caso doscartões de crédito e demais títulos magnéticos. Isso éprevisto no art. 889, §3º do CC.

Com a desmaterialização dos títulos de créditos(chamarei de TC daqui pra frente) o princípio dacartularidade deverá ser redimensionado, já que a tendência

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é não existirem (ou reduzir muito) os TC documentados emcártula.

Obs. Por enquanto isso é só uma tendência e fica só parareflexão.

1.2 PRINCÍPIO DA LITERALIDADE

O TC vale pelo que nele está escrito. Quer dizer quequanto ao conteúdo, à extensão, e às modalidades do direitode crédito que representa, é decisivo exclusivamente o queconsta do título.

A literalidade é o princípio que assegura às partes aexata correspondência entre o teor do título e o direitoque ele representa.

#O que significa a expressão: “o princípio da literalidadeage em duas direções, uma positiva e outra negativa”?Direção positiva o credor pode exigir tudo que estáexpresso na cártula. Direção negativa o devedor só está obrigado a pagar oque está escrito na cártula, nada a mais.

Por conta do princípio da literalidade, a quitaçãoparcial, o aval, o endosso etc. devem ser feitos no próprio título, caso contrário, poderão ser contestados. INTERESSANTE!!! Um aval feito fora do TC (em um contrato,por exemplo) não vale como aval. Pode valer no máximo comofiança, que é instituto de direito civil e não goza dasmesmas prerrogativas do aval. 1.3 PRINCÍPIO DA AUTONOMIA

O TC configura documento constitutivo de direito novo,autônomo, originário e completamente desvinculado darelação que lhe deu origem. Quando um TC é emitido ecolocado em circulação ele ganha vida própria. As relaçõesjurídicas representadas num determinado TC são autônomas eindependentes entre si.

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“O legítimo portador do título pode exercer seudireito de crédito sem depender das demais relações que oantecederam, estando completamente imunes aos defeitos queeventualmente as acometeram”. Em outras palavras, oseventuais vícios de uma relação jurídica da qual o TC fezparte não macula as outras.

Ex. “Ricardo” compra 1kg de maconha com o traficante“Flávio” e paga com um cheque de 1 mil reais. “Flávio” pegao cheque e paga sua dívida com o advogado “Felipe”, que olivrara da cadeia anteriormente. Eventual vício do negóciojurídico entre Ricardo e Flávio não fulmina o TC que estácom o Felipe.

IMPORTANTE!!! Ter sempre em mente que o PRINCÍPIO DAAUTONOMIA é o princípio mais importante da relação jurídicocambial. Se não fosse o princípio da autonomia não haveriasegurança nas relações cambiais e o TC perderia suasprincipais características, que são a NEGOCIABILIDADE e aCIRCULABILIDADE, já que ninguém se sentiria seguro emtransferir um TC, já que eventual vício anterior poderiafulminá-lo.

Em virtude do princípio da autonomia, a pessoa querecebe um TC não precisa se preocupar em investigar a suaorigem nem as relações que eventualmente o antecederam, umavez que o vício de tais relações não contamina as relaçõesfuturas decorrentes da circulação do mesmo TC.

1.3.1 Subprincípios da autonomia

Decorrem da autonomia dois subprincípios:

1) Abstração: diz que quando o TC circula , ele se desvincula da relação que lhe deu origem. A abstraçãoindica a completa desvinculação do título em relação àcausa que originou sua emissão.

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IMPORTANTE!!! Enquanto a relação cambial é travada entre ospróprios sujeitos que participaram da relação que originouo TC, há uma vinculação entre essa relação e o título delaoriginado. Assim, é IMPORTANTE saber que A CIRCULAÇÃO DO TÍTULO É FUNDAMENTAL PARA QUE SE OPERE A ABSTRAÇÃO.

Atenção!!! O STJ entende que, PRESCRITA A AÇÃO CAMBIAL,DESAPARECE A ABSTRAÇÃO das relações jurídicas cambiaisfirmadas, devendo o beneficiário do título demonstrar, comocausa de pedir na ação própria, o locupletamento ilícito,seja do emitente, do endossante ou do avalista.

2) Inoponibilidade das exceções pessoais a terceiro de boa-fé: trata-se da manifestação processual do princípio daautonomia. Quer dizer que os vícios existentes na relação que originou o título não são oponíveis contra aquele que, em virtude da circulação, recebeu o TC legitimamente. Emoutras palavras: o portador do TC não pode ser atingido pordefesas relativas ao negócio do qual não participou.

IMPORTANTE!!! Ao que adquiriu o título por má-fé podem seropostas as exceções fundadas em vício das relaçõesanteriores. Mas a boa fé do portador do título se presume.

Art. 916. As exceções, fundadas em relação dodevedor com os portadores precedentes, somentepoderão ser por ele opostas ao portador, seeste, ao adquirir o título, tiver agido de má-fé.

2- CLASSIFICAÇÃO DOS TÍTULOS DE CRÉDITO

2.1 QUANTO À FORMA DE TRANSFERÊNCIA OU CIRCULAÇÃO

Com base nesse critério os TC podem ser:

a) Ao portador: é o título que se transfere pela simplestradição uma vez que neles a identificação do credor não éfeita de forma expressa (art. 904 CC). A simplestransferência do documento opera a transferência datitularidade do crédito.

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IMPORTANTE!!! O único caso de título ao portador entre ostítulos de crédito próprios é o cheque que tem valor até olimite de 100 reais.

b) Nominal: é aquele que identifica expressamente o seutitular (o credor). A transferência do crédito não dependeda mera entrega do documento, sendo necessário a prática deato formal.

Nominal À ORDEM : a transferência se dá porENDOSSO.

Nominal NÃO À ORDEM : a transferência é porCESSÃO CIVIL.

c) Nominativos: são aqueles emitidos em favor dedeterminada pessoa, cujo nome consta de registro específico mantido pelo emitente do título. Nesse caso, atransferência só se opera validamente mediante termo noreferido registro (art. 921/922).

2.2 QUANTO AO MODELO

Com base nesse critério os títulos de crédito podemser:

a) De modelo livre: quando a lei não estabelece umapadronização obrigatória. Ex. Nota promissória.b) De modelo vinculado: os que se submetem a uma rígidapadronização estabelecida pela legislação cambiária. Ex.Cheque e duplicata.

2.3 QUANTO À ESTRUTURA

Segundo esse critério, os TC são:

a) Ordem de pagamento: são aqueles que estabelecem trêssituações jurídicas distintas:

Sacador: aquele que dá a ordem de pagamento

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Sacado: aquele que paga Tomador/beneficiário: aquele que recebe

Ex. Letra de câmbio, cheque e duplicata.

Obs. Chama ordem de pagamento porque de fato contém umaordem do sacador ao sacado, para que pague ao tomador.

b) Promessa de pagamento: existem apenas duas situaçõesjurídicas:

Sacador: paga (promete pagar) Tomador/beneficiário: recebe

Ex. Nota promissória (promissória = promessa de pagamento)

2.4 QUANTO ÀS HIPÓTESES DE EMISSÃO

Segundo esse critério, os títulos de crédito são:

a) Causal: aquele que somente pode ser emitido nashipóteses restritas, previstas em lei. Ex. Duplicata (quesomente pode ser emitida em compra e venda mercantil ouprestação de serviços).

b) Abstrato: aqueles que podem ser emitidos em qualquersituação. Não há uma causa pré-estabelecida. Ex. Cheque.

CAPÍTULO V

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SEGUNDA PARTETÍTULOS DE CRÉDITO EM ESPÉCIE

3- LETRA DE CÂMBIO

A letra de câmbio (chamarei de LC) se estrutura comouma ordem de pagamento. Como tal, dá origem a trêssituações jurídicas distintas: sacador, sacado e tomador.

IMPORTANTE!!! Essas três situações jurídicas NÃO precisam,necessariamente, ser ocupadas por pessoas diferentes. Amesma pessoa pode ser sacado, sacador e tomador (DP ES).

Trata-se de um título formal, que deve ser emitida como preenchimento de certos requisitos essenciais.

Art. 1º A letra de câmbio é uma ordem depagamento e deve conter requisitos, lançados,por extenso, no contexto:I. A denominação “letra de câmbio” ou adenominação equivalente na língua em que foremitida.II. A soma de dinheiro a pagar e a espécie demoeda.III. O nome da pessoa que deve pagá-la. Estaindicação pode ser inserida abaixo do contexto.IV. O nome da pessoa a quem deve ser paga. Aletra pode ser ao portador e também pode seremitida por ordem e conta de terceiro. Osacador pode designar-se como tomador.V. A assinatura do próprio punho do sacador oudo mandatário especial. A assinatura deve serfirmada abaixo do contexto.

Art. 2º Não será letra de câmbio o escrito aque faltar qualquer dos requisitos acimaenumerados.

IMPORTANTE!!! Apesar disso, ressalta-se que ajurisprudência admite a emissão de LC – e de qualqueroutro título de crédito – em branco ou incompleto.

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Nesse sentido:

Súmula 387 do STF - A cambial emitida ou aceitacom omissões ou em branco, pode ser completadapelo credor de boa-fé antes da cobrança ou doprotesto.

Obs. NÃO SE ADMITE que o cumprimento da obrigaçãomencionada na letra fique sujeito a implementação dequalquer condição, suspensiva ou resolutiva.

Considera-se implícita na LC a cláusula a ordem, queadmite a sua circulação por meio de endosso. Nada impede,todavia, que se mencione, expressamente, a cláusula não aordem (circulação por cessão civil).

3.1 ACEITE DA LETRA DE CÂMBIOUma vez emitida a LC ela será entregue ao

tomador/beneficiário. O tomador, então, pega a LC e vai comela até o sacado (quem deve pagar) para que ele aceite.

O aceite deve ser dado no próprio título (princípio daliteralidade) através da expressão “aceito” ou “aceitamos”e a assinatura do sacado.

IMPORTANTE!!! Em princípio o sacado não tem obrigaçãocambial alguma. Ele não é obrigado a cumprir a ordem depagamento. É justamente o aceite que torna o sacadovinculado à obrigação cambial, na qualidade de devedorprincipal. É pelo aceite que o sacado se vincula.

IMPORTANTÍSSIMO!!! O aceite é FACULTATIVO. Mas, uma vezaceito, o sacado não pode voltar atrás (IRRETRATÁVEL).

Sendo uma faculdade, o sacado pode simplesmenterecusar o aceite, sem a necessidade de se justificar.

a) Efeitos da recusa ao aceite:

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Caso o sacado recuse dar o aceite, haverá o vencimentoantecipado do título, podendo o tomador exigir o seuadimplemento desde logo do sacador (que é co-devedor).

b) Aceite parcial:

O sacado pode aceitar a LC apenas parcialmente. Com oaceite parcial haverá, por óbvio, recusa parcial. Osefeitos dessa recusa parcial são os mesmos da recusa total,ou seja, haverá o vencimento antecipado do título, podendoo tomador cobrar a totalidade da dívida contra o sacador. Aúnica diferença é que no aceite parcial o sacado assumeobrigação cambial em relação ao montante que foi aceito(art. 26 LU).

Há duas espécies de aceite parcial:

I) Aceite limitativo: o sacado aceita apenas parte do valordo título.II) Aceite modificativo: o sacado altera alguma condição depagamento, como por exemplo, o seu vencimento.

IMPORTANTE!!! Existe uma forma de o sacador se prevenircontra o vencimento antecipado do título. Ele podeestabelecer uma cláusula não-aceitável, que impõe aotomador a obrigação de somente procurar o sacado após ovencimento.

Obs. Existe uma variante da cláusula não-aceitável. Osacado, ao invés de uma cláusula não aceitável propriamentedita, pode estabelecer alguma outra data certa (mesmo antesdo vencimento, diferente da cláusula não aceitável, que sópode ser levada após o vencimento) antes da qual a LC nãopoderá ser levada para o aceite.

Obs. Não é admissível cláusula não aceitável em LC a certotermo da vista, porque nestas o prazo de vencimento somentese inicia com o aceito. 3.2 VENCIMENTO DA LC

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Emitida a LC e realizado o aceite, ela se tornaexigível com o seu vencimento. Segundo esse critério(vencimento) a LC pode ser:

a) Letra com dia certo : vence em data pré-estabelecidapelo sacador.

b) Letra à vista : vence no dia da apresentação ao sacado(para o aceite).

c) Letra a certo termo de vista : vence após umdeterminado prazo, estipulado pelo sacador, quecomeça a correr a partir da vista (aceite) do título.

d) Letra a certo termo de data : vence após umdeterminado prazo estipulado pelo sacador, que começaa correr da emissão (saque) do título.

3.3 PRAZO DE APRESENTAÇÃO E PAGAMENTO DA LC

Na LC a certo termo da vista, o tomador deveapresentá-la para aceite no prazo estabelecido no títuloou, caso não tenha sido estabelecido prazo algum, dentro deum ano, contado da emissão do TC.

Na LC à vista, o tomador não precisa necessariamentelevá-la para aceite do sacado, podendo optar por apresentá-la diretamente para pagamento, o que deve ser feito em umano a partir da emissão.

Ao receber a LC para o aceite, o sacado não pode retê-la, devendo devolvê-la imediatamente ao tomador.

Obs. Prazo de respiro. O sacado tem a faculdade de requererao tomador que lhe apresente a LC no dia seguinte (24hdepois), para ai então decidir sobre o aceite (é um prazopara o sacado pensar melhor).

4- NOTA PROMISSÓRIA

A nota promissória (NP, a partir de agora) configurauma promessa de pagamento, e, como tal, dá origem a apenasduas situações jurídicas: sacador e tomador.

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4.1 SAQUE

Trata-se de um título formal, que deve observar osrequisitos do art. 75 da Lei Uniforme para sua emissão.

Prestar especial atenção para as seguintesobservações:

A NP pode ser emitida em branco ou incompleta (súmula387 do STF).

Como título de crédito que é, a NP possui implícita acláusula à ordem (transmissão por endosso); a cláusulanão à ordem (transmissão por cessão civil) deve virexpressa.

É exigida a identificação do tomador, o que impede, aomenos em tese, a emissão de NP ao portador.

A promessa de pagamento contida na NP deve ser

INCONDICIONAL , não se sujeitando a qualquer condiçãosuspensiva ou resolutiva (assim como a LC).

Se não existir menção à época do pagamento, a NP seráà vista.

A NP, como promessa de pagamento, NÃO SE SUBMETE AOACEITE. Assim, seria lógico pensar que as NP sópoderiam ser à vista, com dia certo ou a certo termode data, já que à certo termo da vista depende doaceite para iniciar o prazo. Ocorre que a lei uniforme(art. 78) previu a possibilidade de NP a certo termoda vista, caso em que o título deve ser levado aovisto do próprio sacador.

4.2 A NOTA PROMISSÓRIA E OS CONTRATOS BANCÁRIOS

Inicialmente, que fique claro o seguinte: sempre que aNP for emitida com vinculação a determinado contrato, tal

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fato deve constar expressamente do título (princípio daliteralidade).

IMPORTANTE!!! Estando vinculada a determinado contratofica, de certa forma, descaracterizada a abstração dotítulo, já que o terceiro que recebeu via endosso temconhecimento da relação que lhe deu origem e, portanto,está ciente de que contra ele poderão ser opostas exceçõesligadas ao referido contrato (exceção ao princípio daabstração).

Apesar de estar vinculada a um determinado contrato ede perder, de certa forma, a sua abstração, a NP não ficadescaracterizada como título de crédito e não perde a suaexecutoriedade (continua a ser título executivo).

Para o STJ, o simples fato de a NP estar ligada a umcontrato de mútuo não a descaracteriza como títuloexecutivo, isto é, ela não perde a sua executoriedade .

IMPORTANTE!!! Perderá a executoridade se o contrato a que está ligada descaracterizar a sua liquidez . Justamenteisso, ocorre com as NP atreladas a contrato de abertura decrédito bancário. É que esse contrato, segundo o STJ, tornao título ilíquido (não podendo ser executado por isso).

A história desse entendimento é a seguinte: durantemuito tempo os bancos tentaram fazer com que o contrato deabertura de crédito (cheque especial) fosse tido comotítulo executivo. Entretanto, essa expectativa foifrustrada pelo STJ.

Súmula 233 do STJ - O contrato de abertura decrédito, ainda que acompanhado de extrato daconta corrente, não é título executivo.

Assim, os bancos tiveram a brilhante ideia de vincularos contratos de abertura de crédito a um título executivo,justamente a NP. Ocorre que, mais uma vez a ideia nãovingou, tendo o STJ firmado os seguintes posicionamentos:

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A NP vinculada a contrato de abertura de crédito nãogoza de autonomia em razão da iliquidez do título quea originou.

A iliquidez do contrato de abertura de crédito étransmitida à NP vinculada, contaminando-a.

IMPORTANTE!!! CLÁUSULA-MANDATO.

STJ Súmula nº 60 - É NULA a obrigação cambialassumida por procurador do mutuário vinculadoao mutuante, no exclusivo interesse deste.

Era uma cláusula que constituía a própria instituiçãofinanceira como procuradora do cliente contratante. Assim,em caso de inadimplemento da obrigação contratual, o bancoou a sua coligada, emitia um título de crédito (notapromissória) em seu próprio favor, no valor da dívida, nacondição de mandatário do cliente devedor.

A nulidade da cláusula-mandato decorreu basicamente doCDC, que prevê que são nulas de pleno direito as cláusulascontratuais que “imponham representante para concluir ourealizar outro negócio jurídico pelo consumidor”.

5- CHEQUE

Trata-se de uma ordem da pagamento à vista. Como ordemde pagamento temos três figuras: sacador (correntista);sacado (banco) e tomador (credor).

Trata-se de um título formal (de modelo vinculado),devendo ser seguido os padrões estabelecidos pelo bancocentral.

A lei do cheque é a Lei nº 7.357/85.

5.1 EMISSÃO E FORMALIDADES

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É o art. 1º da lei do cheque que estabelece seusrequisitos essenciais (trata-se, como visto, de um títuloformal).

Art . 1º O cheque contêm:I - a denominação “cheque’’ inscrita nocontexto do título e expressa na língua em queeste é redigido.II - a ordem INCONDICIONAL de pagar quantiadeterminada (assim como a LC e a NP);III - o nome do banco ou da instituiçãofinanceira que deve pagar (sacado);IV - a indicação do lugar de pagamento;V - a indicação da data e do lugar de emissão;VI - a assinatura do emitente (sacador), ou deseu mandatário com poderes especiais.Parágrafo único - A assinatura do emitente ou ade seu mandatário com poderes especiais podeser constituída, na forma de legislaçãoespecífica, por chancela mecânica ou processoequivalente.

A ordem de pagamento constante do cheque deve indicarde forma precisa o valor a ser pago pelo sacado ao tomador.Essa indicação deve ser feita em algarismos e também porextenso.

Obs. Existindo divergência prevalece o valor escrito porextenso (art. 12 – considerando que é mais difícil errarpor extenso).

Sendo uma ordem de pagamento à vista, a data do saquedeveria ser sempre aquela em que o TC está sendo emitido.

IMPORTANTE!!! Outra informação importante que deve constardo cheque é o LOCAL DE SUA EMISSÃO. O local de emissão éonde o sacador se encontra no momento em que preenche o cheque .

Atenção!!! É o local da emissão que vai indicar o prazo deapresentação do cheque ao banco sacado.

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É de fundamental importância a assinatura do emitente,que será conferida pelo estabelecimento bancário antes deefetuar o pagamento.

5.2 ALGUMAS CARACTERÍSTICAS IMPORTANTES DO CHEQUE

IMPORTANTE!!! Em princípio, NÃO HÁ limite de endossos notítulo de crédito. No cheque essa regra era diferente, umavez que a legislação que instituiu a CPMF no Brasil previaa possibilidade de um único endosso nesse título decrédito. No entanto, com a extinção desse tributo, avedação deixou de existir, e hoje o cheque, assim como osdemais títulos de crédito não tem limite de número deendossos que nele podem ser feitos.

O banco (sacado) tem a obrigação legal de verificar aregularidade da cadeia de endossos (art. 39). Não tem odever, porém, de verificar a autenticidade das assinaturas.A única assinatura que o banco tem condições de conferir éa do sacador, que é correntista.

Para o STJ, o banco que recebe o cheque endossado estáobrigado a verificar a regularidade da série de endossos,ai incluídos, a legitimidade dos endossantes.

IMPORTANTE!!! O banco responde pelo pagamento do chequefalso, falsificado ou alterado, SALVO no caso de haver doloou culpa por parte do correntista, do endossante ou dobeneficiário.

Lembrar!!! O cheque emitido até no valor de 100 reais podeser ao portador. Mais do que esse valor será TC nominal(esse é o único caso de título ao portador no Brasil).

Outra característica especial do cheque é a autonomiarelativa. A submissão do cheque ao princípio da autonomianão deve ser entendida de forma absoluta, permitindo-se, emsituações excepcionais, que o devedor discuta a causadebendi.

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Para o STJ, a autonomia e independência do cheque emrelação à relação jurídica que o originou é presumida,porém não absoluta, sendo possível a investigação da causadebendi e o afastamento da cobrança quando verificado que acobrança subjacente claramente se ressente de embasamentolegal.

IMPORTANTÍSSIMO!!! Para o STJ, se o cheque foi dado emgarantia, deve ser admitida a investigação da causa debendi.

Como título de crédito que é, o cheque traz implícitaa cláusula à ordem, sendo permitida a circulação viaendosso. Nada impede a previsão expressa de cláusula não àordem (circulação por cessão civil).

5.3 CHEQUE PRÉ-DATADO

Segundo a letra da lei o cheque sempre é uma ordem depagamento à vista, considerando-se não escrita qualquermenção em sentido oposto (art. 32 da lei do cheque). Sendoassim, havendo saldo, um cheque pré-datado pode serdescontado ou devolvido, conforme o emitente possua ou nãofundos para seu pagamento.

Sob a ótica do direito cambiário, a única consequênciado cheque pré-datado (na verdade pós-datado) é a ampliaçãodo prazo de apresentação (pois, para esse fim, considera-seque ele foi emitido naquela data).

IMPORTANTE!!! Embora o banco não tenha responsabilidadealguma, o mesmo não se pode dizer quanto aquele queapresentou o cheque para pagamento extemporaneamente.Quando é emitido um cheque pré-datado em favor de alguémresta claro que houve um acordo entre as partes e, caso otomador apresente o cheque ao sacado antes da dataaprazada, haverá quebra do acordo, o que geraráresponsabilização sob a órbita civil. Nesse sentido:

Súmula 370 do STJ - caracteriza DANO MORAL aapresentação antecipada de cheque pré-datado.

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5.4 MODALIDADES DE CHEQUE

I) Cheque cruzado:

Cruzar um cheque significa colocar dois traçosparalelos transversais, na frente do título. O objetivo éconferir segurança à liquidação de cheques ao portador. Aoser feito o cruzamento o cheque só pode ser pago a um bancoou a um cliente do banco, mediante crédito em conta,impedindo o desconto do cheque na boca do caixa.

O cruzamento pode ser em preto ou em branco. Nocruzamento em branco apenas são apostos os traços (podendoconter a expressão “banco” entre eles). No cruzamento empreto, entre os traços é mencionado um banco específico, oque faz com que o cheque somente possa ser pago ao bancoidentificado ou a um cliente desse banco.

II) Cheque visado:

Aquele em que o banco (sacado) confirma, medianteassinatura no verso do título, que existem fundossuficientes para a quitação. Somente pode receber o vistodo banco o cheque nominativo que ainda não estejaendossado.

Pelo visto, o banco garante que o cheque tem fundo eassegura o seu pagamento durante o prazo de apresentação.

Obs. Não se confunde com o aceite, vez que não implica emnenhuma assunção de obrigação cambial pelo banco, nemexonera o emitente nem eventuais co-devedores daresponsabilidade pelo seu pagamento.

III) Cheque administrativo:

Emitido por um banco contra ele mesmo. O banco é aomesmo tempo emitente e sacado. Deve ser necessariamentenominal.

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IV) Cheque para ser creditado em conta:

Aquele que o sacado não pode pagar em dinheiro, porexpressa proibição colocada na frente do título (escreve nocheque: “para ser creditado em conta”) ou mediante acolocação do número da conta do beneficiário entre ostraços do cheque cruzado.

5.5 SUSTAÇÃO DO CHEQUE

O CHEQUE PODE SER SUSTADO pelo emitente em duassituações: a do art. 35 (REVOGAÇÃO ou CONTRA-ORDEM) e a doart. 36 (OPOSIÇÃO) da lei do cheque.

Art. 35 O emitente do cheque pagável no Brasilpode REVOGÁ-LO, MERCÊ DE CONTRA-ORDEM dada poraviso epistolar, ou por via judicial ouextrajudicial, com as razões motivadoras doato.Parágrafo único - A revogação ou contra-ordem SÓ produz efeito depois de expirado o prazo deapresentação e, não sendo promovida, pode osacado pagar o cheque até que decorra o prazode prescrição, nos termos do art. 59 desta Lei.

Art. 36 Mesmo durante o prazo de apresentação,o emitente e o portador legitimado podem fazersustar o pagamento, manifestando ao sacado, porescrito, OPOSIÇÃO fundada em relevante razão dedireito.§ 1º A oposição do emitente e a revogação oucontra-ordem se excluem reciprocamente.§ 2º NÃO CABE AO SACADO JULGAR DA RELEVÂNCIA DARAZÃO INVOCADA PELO OPONENTE.

A contra-ordem deve ser dada por aviso epistolar(carta) ou pela via judicial ou extrajudicial. Deve vir comas razões da contra-ordem. Só produz efeitos depois deexpirado o prazo de apresentação.

Mesmo durante o prazo de apresentação o sacador podesustar o cheque se fundado em relevante razão de direito(oposição).

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IMPORTANTE!!! A própria lei do cheque dispõe que não cabeao banco analisar o que é relevante razão de direito paraproceder à sustação. Assim, é totalmente descabida aexigência feita na prática pelos bancos de apresentação deB.O.

IMPORTANTE!!! Cabe ao eventual prejudicado (beneficiário)buscar a responsabilização do sacador quando houver abusode direito da parte dele (em certos casos, pode ser até quefique configurado o crime de estelionato).

Atenção!!! O CHEQUE PRÉ-DATADO É MERA GARANTIA DE DÍVIDA , NÃO SENDO CONSIDERADO TÍTULO DE CRÉDITO. Por isso, ficaafastada a responsabilização penal do emitente do chequesustado por estelionato.

5.6 PRAZO DE APRESENTAÇÃO

60 dias (da data da emissão) -------------> fora dapraça.

30 dias (da data da emissão) -------------> na praça.

Esse prazo é o prazo no qual o emitente deve levar ocheque para pagamento junto à instituição financeirasacada.

IMPORTANTE!!! Esse prazo se destina a assegurar o direitode execução contra os co-devedores do título (art. 47, II).Assim, se o portador do título perde o prazo deapresentação, ele perde também o direito de executar oscodevedores, p.ex., o endossante, mas continua podendoexecutar o emitente durante o prazo de prescrição. Versúmula 600 do STF:

Súmula 600 do STF - Cabe ação executiva contrao emitente do cheque e seus avalistas, aindaque não apresentado o cheque ao sacado no prazolegal, desde que não prescrita a açãocambiária.

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Resumindo!!! O fim do prazo de apresentação não impede queo cheque seja levado ao banco sacado para ser descontado,uma vez que somente depois de transcorrido o prazoprescricional é que o banco não poderá mais receber nemprocessar o título.

Obs. Se o cheque for pré-datado, o prazo de apresentaçãoserá esticado, pois se considerará emitido o cheque na dataque consta no mesmo (Polêmico).

Obs. Há um caso excepcional, apenas, em que a perda doprazo de apresentação gera, inclusive, a perda do direitode executar o próprio emitente, e não apenas o codevedor.Trata-se da hipótese em que o emitente prova que tinhafundos suficientes durante o prazo de apresentação, masdeixou de tê-los por motivos alheios a sua vontade.

Art. 47 § 3º O portador que não apresentar o cheque emtempo hábil, ou não comprovar a recusa depagamento pela forma indicada neste artigo,perde o direito de execução contra o emitente,se este tinha fundos disponíveis durante oprazo de apresentação e os deixou de ter, emrazão de fato que não lhe seja imputável.

Perceba-se que, nesse ponto, o prazo de apresentaçãose assemelha ao prazo de protesto nos demais títuloscambiais, uma vez que nestes, perdido o prazo de protesto,perderá o credor o direito de executar os codevedores. Nocheque, isso ocorre com o decurso do prazo de apresentação.

5.7 PRESCRIÇÃO DO CHEQUE

O cheque possui executividade, ou seja, é um títuloexecutivo extrajudicial.

IMPORTANTÍSSIMO!!! O PRAZO DE PRESCRIÇÃO dessa ação paraexecutar o cheque é de SEIS MESES, contados do fim do prazode apresentação (que é de 30 ou 60 dias).

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Obs. Não é correto falar que o prazo de prescrição é desete ou oito meses, pois prazo de apresentação e prazo deprescrição são coisas diferentes.

Atenção!!! O prazo não se inicia com a emissão do cheque,mas sim com o FIM DO PRAZO DE APRESENTAÇÃO.

IMPORTANTE!!! No caso de cheque pré-datado apresentado aobanco antes de chegar na data escrita no cheque, considera-se iniciada a data de apresentação no dia em que o chequefoi levado ao banco. Ex. No dia 02/02 emito um cheque pré-datado com data de 02/04. No dia 02/03 o portador apresentao cheque ao banco. Nesse caso, considera-se iniciado oprazo de apresentação no dia 02/03.

IMPORTANTÍSSIMO!!! STJ informativo 483.

CHEQUE PÓS-DATADO. INÍCIO DO PRAZOPRESCRICIONAL.A emissão de cheques pós-datados, aindaque seja prática costumeira, nãoencontra previsão legal, pois admitirque do acordo extracartular decorra adilação do prazo prescricionalimportaria na alteração da natureza docheque como ordem de pagamento à vistae na infringência do art. 192 do CC (Osprazos de prescrição não podem seralterados por acordo das partes), alémde violação dos princípios daliteralidade e abstração - assim, paraa contagem do prazo prescricional decheque pós-datado, prevalece a datanele regularmente consignada, ou seja,aquela oposta no espaço reservado paraa data de emissão.

5.8 COBRANÇA DE CHEQUE PRESCRITO

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O cheque prescrito não pode mais ser executado (perdea eficácia de título executivo).

Apesar disso, ainda é possível a ação de enriquecimento ilícito (também chamada de ação de locupletamento ), prevista no art. 61.

Art. 61 A AÇÃO DE ENRIQUECIMENTO contra oemitente ou outros obrigados, que selocupletaram injustamente com o não-pagamentodo cheque, PRESCREVE EM 2 (DOIS) ANOS, contadosdo dia em que se consumar a prescrição previstano art. 59 e seu parágrafo desta Lei.

Essa ação prescreve em DOIS ANOS a partir do términodo prazo prescricional do cheque .

IMPORTANTE!!! Trata-se de uma ação cambial (tanto que éprevista na lei do cheque). Dessa forma, não perde ascaracterísticas de um título de crédito, como a autonomia ea impossibilidade de opor exceções pessoais ao terceiro deboa-fé. Seguirá, contudo, o rito ordinário de uma ação de conhecimento, vez que já não é mais um título executivo.

Mesmo ultrapassado o prazo da ação de locupletamento(2 anos a contra da prescrição do cheque), o cheque aindapode ser cobrado, desde que comprovado o seu não-pagamento,mediante ação de cobrança. Nesse caso, perde as qualidadesde título de crédito e o credor deve provar a relaçãocausal que originou o título (não se trata de uma açãocambiária).

O STJ é pacífico quanto ao cabimento de ação monitóriapara cobrar cheque prescrito. Nesse caso, o STJ entende queo prazo prescricional da ação monitória é de cinco anos.

Lembrar!!! O prazo de prescrição do cheque começa a contara partir do fim do prazo de apresentação. Já o prazo deprescrição da ação de enriquecimento ilícito começa acontar a partir do término do prazo prescricional docheque.

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6- DUPLICATA

A característica marcante da duplicata, que a difereda letra de câmbio é a sistemática do aceite obrigatório(por isso que a duplicata deu certo no Brasil).

Tem por regência a Lei da duplicata 5.474/68.

6.1 CAUSALIDADE DA DUPLICATA

A duplicata é um TÍTULO CAUSAL (causa determinada),isso quer dizer que somente poderá ser emitido emdeterminadas circunstâncias preestabelecidas. São elas:

I – COMPRA E VENDA MERCANTILII – contrato de PRESTAÇÃO DE SERVIÇOSNenhum outro negócio jurídico pode gerar duplicata.

Obs. O STJ entende que é NULA a duplicata emitida em razãode contrato de leasing (a duplicata é um título causal).

IMPORTANTE!!! A causalidade atenua um pouco a abstração,mas não a aniquila. Falei que atenua porque o título guardauma certa relação com o evento que lhe deu origem. Faleique não aniquila porque uma vez ocorrido o aceite, aduplicata pode circular independente do evento . Ou seja, acausalidade é só no começo, em relação ao NJ originário.

6.2 CARACTERÍSTICAS ESSENCIAIS

Trata-se de um título de crédito FORMAL (de modelovinculado) (art. 2º).

Art. 2º No ato da emissão da fatura, delapoderá ser extraída uma duplicata paracirculação como efeito comercial, não sendoadmitida qualquer outra espécie de título decrédito para documentar o saque do vendedorpela importância faturada ao comprador.§ 1º A duplicata conterá:I - a denominação "duplicata", a data de suaemissão e o número de ordem;

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II - o número da fatura;III - a data certa do vencimento ou adeclaração de ser a duplicata à vista;IV - o nome e domicílio do vendedor e docomprador;V - a importância a pagar, em algarismos e porextenso;VI - a praça de pagamento;VII - a cláusula à ordem (transmissível porendosso);VIII - a declaração do reconhecimento de suaexatidão e da obrigação de pagá-la, a serassinada pelo comprador, como aceite, cambial;IX - a assinatura do emitente.§ 2º UMA SÓ DUPLICATA NÃO PODE CORRESPONDER AMAIS DE UMA FATURA.

Obs. Art. 2º § 2º, Uma só duplicata NÃO pode corresponder amais de uma fatura.

Atenção!!! O regime jurídico da duplicata não admite aextração de duplicatas com vencimento a certo termo devista nem a certo termo de data. A DUPLICATA SÓ PODE SEREMITIDA COM DIA CERTO OU A VISTA.

A duplicata é emitida pelo vendedor ou prestador doserviço (sacador). Uma vez emitida, deve ser encaminhada aosacado (comprador) para que ele pague ou aceite e devolva,caso seja duplicata à prazo.

Observe que a duplicata é uma ORDEM DE PAGAMENTO, ondeo vendedor/prestador do serviço é, ao mesmo tempo, sacadore beneficiário.

O grande diferencial da duplicata é o aceiteobrigatório. Ou seja, emitido o título com base na faturaou nota fiscal que documenta a venda, o devedor é obrigadoa aceitá-la. Ainda que não aceite expressamente, seráobrigado ao pagamento.

IMPORTANTE!!! Aceite obrigatório não quer dizer aceiteirrecusável. A recusa, contudo, deve ser com base emjustificativa plausível, tal como:

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Não recebimento das mercadorias; Defeitos no produto; Entrega fora do prazo.

6.3 SISTEMÁTICA DE EMISSÃO, ACEITE E COBRANÇA DA DUPLICATA

A duplicata é um TC emitido pelo próprio credor (sacador e beneficiário) (vendedor ou prestador doserviço).

Obs. A duplicata não é o único título que pode ser emitidopara documentar uma compra e venda. Essa regra acima(título emitido pelo próprio credor), apenas exclui apossibilidade de se emitir letra de câmbio , mas éplenamente possível a emissão de nota promissória oucheque.

Uma vez emitida, a duplicata deve ser enviada para odevedor (comprador) para que este a aceite e a devolva,quando não for à vista.

Obs. Caso recuse o aceite (possibilidades listadas acima),deve justificar.

Considerando que o aceite, no regime da duplicata, éobrigatório, o devedor se obriga independentemente deaceitá-la expressamente (só se exime se justificar arecusa). Por isso se diz que, na duplicata, o aceite podeser expresso ou presumido.

Aceite expresso : o devedor expressamente dá o aceiteno próprio título. Nesse caso, a duplicata seaperfeiçoa como TC sem maiores formalidades.

Aceite presumido : apesar de não haver o aceiteexpresso, o simples fato de o devedor (comprador) terrecebido as mercadorias sem recusa formal jácaracteriza o aceite do título. Tal espécie de aceite

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se prova pela mera demonstração do recebimento dasmercadorias.

IMPORTANTE!!! A diferença entre as duas espécies de aceiteé que com o aceite expresso a duplicata pode ser executadasem a exigência de maiores formalidades, basta aapresentação da mesma. Para executar uma duplicata comaceite presumido, é necessário o PROTESTO (mesmo que a execução se dirija contra o devedor principal) E (requisitos cumulativos) que se COMPROVE A ENTREGA DAS MERCADORIAS OU DA EFETIVA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO .

Art 15 - A cobrança judicial de duplicata outriplicata será efetuada de conformidade com oprocesso aplicável aos títulos executivosextrajudiciais, de que cogita o Livro II doCódigo de Processo Civil, quando se tratar:I - de duplicata ou triplicata aceita,

protestada ou não; II - de duplicata ou triplicata não aceita,contanto que, CUMULATIVAMENTE:a) haja sido protestada; b) esteja acompanhada de documento hábilcomprobatório da entrega e recebimento damercadoria; e c) o sacado não tenha, comprovadamente,recusado o aceite, no prazo, nas condições epelos motivos previstos nos arts. 7º e 8º destaLei. 

IMPORTANTE!!! Para o STJ, somente é necessária acomprovação do recebimento das mercadorias ou da efetivaprestação de serviço se a duplicata é executada em face dodevedor principal (comprador); se o sacador (vendedor ouprestador do serviço) endossou a duplicata e a passou paraterceiros, e a execução se volta contra ele (vendedor –pelo terceiro), é desnecessária a comprovação da prestaçãodo serviço ou entrega das mercadorias.

O STJ entende que o endossatário (quem recebe porendosso) de duplicata sem aceite , desacompanhada de provada entrega da mercadoria, não pode executá-la contra o

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sacado (comprador originário das mercadorias), mas podeexecutar contra o endossante e eventuais avalistas.

No caso de duplicata sem aceite, caso não se consigaprovar de modo cabal a entrega das mercadorias ou aprestação do serviço, é possível, ainda, o ajuizamento deação monitória.

Protesto

O protesto da duplicata por ser de três tipos:

(i) Por falta de aceite; (ii) Por falta de devolução; (iii) Por falta de pagamento.

IMPORTANTE!!! Caso o sujeito não proteste (prazo de 30dias), perderá o direito de regresso contra os endossantese respectivos avalistas.

Obs. A praça de pagamento que consta no título, além de sero local onde deverá ser feito o protesto, é também o forocompetente para a ação de execução.

IMPORTANTE!!! Protesto por indicação. É feito na hipótesede protesto por falta de devolução. Veja bem: quando não hádevolução da duplicata, o credor (que é o vendedor, aomesmo tempo sacador e beneficiário) não está na posse dotítulo. Assim, deve fazer o protesto sem ele, mediante aindicação (daí o nome) das referências deste, retiradas dafatura e do Livro de Registro de Duplicatas.

Trata-se de uma importante exceção ao princípio dacartularidade, onde se admite o protesto e a execução detítulo sem a sua apresentação.

Art. 13. A duplicata é protestável por falta deaceite, de devolução ou pagamento. § 1º Por falta de aceite, de devolução ou depagamento, o protesto será tirado, conforme ocaso, mediante apresentação da duplicata, da

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triplicata, ou, ainda, por simples INDICAÇÕESdo portador, na falta de devolução do título. § 2º O fato de não ter sido exercida afaculdade de protestar o título, por falta deaceite ou de devolução, não elide apossibilidade de protesto por falta depagamento.§ 3º O protesto será tirado na praça depagamento constante do título. § 4º O portador que não tirar o protesto daduplicata, em forma regular e dentro do prazoda 30 (trinta) dias, contado da data de seuvencimento, perderá o direito de regressocontra os endossantes e respectivos avalistas.

Prescrição

A execução da duplicata prescreve:

a) Em TRÊS anos, contra o devedor principal e seusavalistas;

b) Em UM ano, contra os co-devedores e seus avalistas.

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CAPÍTULO VTERCEIRA PARTE

ATOS CAMBIÁRIOS

1- ENDOSSO

É o ato cambiário que põe o TC em circulação. Atravésdo endosso o endossante transfere seu direito de receber ocrédito que está documentado no TC ao endossatário.

Os títulos de crédito próprios circulam medianteendosso porque todos eles possuem implícita a cláusula “aordem”. Somente quando estiver explícito num título decrédito a cláusula “não a ordem” é que ele não poderácircular por endosso, e sim por mera cessão civil decrédito.

a) Efeitos do endosso:

O endosso possui dois efeitos (IMPORTANTE!!!)

I) Transfere a titularidade do crédito;II) RESPONSABILIZA O ENDOSSANTE, passando este a serCODEVEDOR do título (se o devedor principal não pagar

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pode-se cobrar do endossante, desde que protestado oTC).

Obs. Se o devedor principal de um TC não paga, o credorpode voltar-se contra o endossante, desde que devidamenteprotestado o TC.

IMPORTANTE!!! O art. 914 do CC tem disposição contrária,que diz que o endossante não responde pela insolvência dodevedor principal, salvo disposição expressa em sentidooposto. Esse artigo do CC, todavia, não se aplica aos TCpróprios, para os quais há legislação específica.

Obs. Observar sempre o enunciado da questão. Quando aquestão se referir ao CC, deve-se entender que o endossante não responde pela insolvência do devedor principal.

IMPORTANTE!!! O endosso pode conter a chamada CLÁUSULA SEMGARANTIA. Por esta cláusula o endossante fica livre deresponsabilidade. Ou seja, o endossante não será co-devedor.

#Em que lugar deve ser feito o endosso?O endosso deve ser feito no verso do título (atrás),bastando a assinatura do endossante. Se for feito nafrente, além da assinatura deve ter menção expressa de quese trata de endosso.

PROIBIDO!!! É PROIBIDO O ENDOSSO PARCIAL ou limitado acerto valor, bem como o endosso subordinado a algumacondição (caso em que a condição, se tiver, considera-senão escrita). OU SEJA, O ENDOSSO É SÓ O TOTAL EINCONDICIONAL.

Obs. Em princípio não há limites quanto ao número deendossos; podem ser infinitos, mesmo em relação ao cheque,já que a legislação tributaria aplicável a CPMF foirevogada.

1.1 ENDOSSO EM BRANCO E ENDOSSO EM PRETO

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a) Endosso em branco: é aquele que não indica obeneficiário, tornando o TC um TC ao portador.

Obs. Ao receber o TC com endosso em branco, o beneficiáriopode:

(1) Transformar o endosso em branco em endosso empreto, colocando seu nome (ou de terceiro) comobeneficiário.

(2) Endossar novamente o TC, em branco ou em preto.(3) Transferir o TC sem novo endosso, pela simples

tradição (já que é ao portador).

Obs. Se fizer novo endosso, passa a integrar a cadeia deco-devedores (situação nº 2). Se não fizer novo endosso,não se torna co-devedor (situação nº 3).

b) Endosso em preto: identifica expressamente a quem estásendo transferida a titularidade do crédito. Só podecircular novamente através de um novo endosso. Assim, oendossatário, ao recolocar o TC novamente em circulação,por um novo endosso, passa a ser, necessariamente, umcodevedor.

1.2 ENDOSSO IMPRÓPRIO

IMPORTANTÍSSIMO!!! Chama-se ENDOSSO IMPRÓPRIO porque NÃOTRANSFERE A TITULARIDADE DO CRÉDITO , servindo paralegitimar apenas a POSSE DE UM TERCEIRO sobre o TC , permitindo que este exerça os direitos representados nacártula.

Existem duas modalidades de endosso impróprio: (1) oENDOSSO-MANDATO e (2) o ENDOSSO-CAUÇÃO.

Endosso-mandato: art. 18 da lei uniforme e art.917 do CC. Por meio dele o endossante transferepoderes ao endossatário, que poderá cobrá-lo;protestá-lo; executá-lo e etc. Para fazer

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endosso-mandato, junto ao endosso devem vir asexpressões “para cobrança”; “valor a cobrar” ou“por procuração”.

Art. 917. A cláusula constitutiva de mandato,lançada no endosso, confere ao endossatário oexercício dos direitos inerentes ao título,salvo restrição expressamente estatuída.§ 1o O endossatário de endosso-mandato só podeendossar novamente o título na qualidade deprocurador, com os mesmos poderes que recebeu.§ 2o Com a morte ou a supervenienteincapacidade do endossante, não perde eficáciao endosso-mandato.§ 3o Pode o devedor opor ao endossatário deendosso-mandato somente as exceções que tivercontra o endossante.

Obs. Responsabilidade dos bancos no endosso mandato. Osbancos como mandatários, decorrente do endosso mandato, sórespondem por eventuais danos causados ao devedor do títulose for comprovada a sua ATUAÇÃO CULPOSA .

Endosso-caução: art. 19 da LU e art. 918 do CC.Por meio dele o endossante transmite o títulocomo forma de garantia de uma dívida contraídaperante o endossatário. Faz-se o endosso-cauçãopelas expressões “valor em garantia”, “valor empenhor” ou outra equivalente. Com o endosso-caução só se transmite a posse do TC aoendossatário, mas não a titularidade. Oendossatário só adquire a titularidade do TC se oendossante não honrar com a dívida original.

Art. 918. A cláusula constitutiva de penhor,lançada no endosso, confere ao endossatário oexercício dos direitos inerentes ao título.§ 1o O endossatário de endosso-penhor só podeendossar novamente o título na qualidade deprocurador.§ 2o Não pode o devedor opor ao endossatário deendosso-penhor as exceções que tinha contra oendossante, salvo se aquele tiver agido de má-fé.

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Obs. É igualzinho a um cheque-caução.

1.3 ENDOSSO PÓSTUMO OU TARDIO

É o endosso feito APÓS O PROTESTO OU APÓS O FIM DOPRAZO DE PROTESTO. Nesse caso, o endosso produz os mesmosefeitos de uma cessão civil de crédito.

Lembrar!!! No ENDOSSO, o endossante se torna codevedor dotítulo. Na CESSÃO CIVIL, o cedente não responde pelopagamento, mas apenas pela existência do crédito. Noendosso, por conta da autonomia, não se pode alegar víciosdas relações anteriores. Na cessão civil, o devedor podeopor contra o cessionário qualquer exceção pessoal quetinha contra o cedente.

2- AVAL

O avalista é um garante.

Aval é o ato pelo qual um terceiro (avalista) seresponsabiliza pelo pagamento da obrigação constante dotítulo. O avalista, ao garantir o cumprimento da obrigaçãodo avalizado, responde de forma equiparada a este.

#Como se dá o aval?O aval é dado na frente do TC, mediante a simplesassinatura do avalista. Todavia, pode ser dado no verso,desde que se indique, de modo expresso que se trata de aval(exatamente o contrário do endosso).

O aval pode ser em preto (quando indica quem é oavalizado) ou em branco (sem a indicação de quem é oavalizado).

Avais simultâneos: quando mais de uma pessoa dá aval emrelação à mesma obrigação cambiária. Ou seja, para umamesma obrigação existem duas garantias (dois avais).

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Avais sucessivos (aval de aval): é justamente um aval de umaval. Ou seja, o avalista tem um avalista.

IMPORTANTE!!! Aval parcial. O art. 897 do CC veda o avalparcial. Entretanto, esse dispositivo não se aplica aostítulos de créditos próprios (típicos) para os quais a lei uniforme possibilita o aval parcial.

Obs. O QUE É VEDADO É O ENDOSSO PARCIAL. AVAL PARCIAL PODE(o CC proíbe).

2.1 AVAL X FIANÇA

IMPORTANTE!!! Em razão do princípio da autonomia, sendo oaval um instituto cambiário, se a obrigação do avalizadofor atingida por algum vício, este não se transmite aoavalista. Na fiança, que é instituto do direito civil,como o acessório segue o principal, viciada a obrigaçãoprincipal, será fulminada também a fiança.

Atenção!!! Outra diferença é que O AVAL NÃO ADMITE O BENEFÍCIO DE ORDEM, podendo o avalista ser acionadojuntamente com o avalizado.

NA FIANÇA, POR SUA VEZ, EXISTE BENEFÍCIO DE ORDEM,sendo o fiador responsabilizado apenas subsidiariamente. Ouseja, deve-se antes ir ao devedor principal. Aresponsabilidade do fiador é subsidiária.

IMPORTANTE!!! O CC exige OUTORGA CONJUGAL tanto para oaval, quanto para a fiança (art. 1647 III).

Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art.1.648, nenhum dos cônjuges pode, semautorização do outro, exceto no regime daseparação absoluta:III - PRESTAR FIANÇA OU AVAL;

3- PROTESTO

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É um ato formal pelo qual se atesta um fato relevantepara a relação cambial. Esse fato relevante pode ser:

I) Falta de aceite do títuloII) Falta de devolução do títuloIII) Falta de pagamento do título

IMPORTANTE!!! O protesto, contudo, só é necessário se ocredor deseja executar codevedores (devedores indiretos). Odevedor principal está obrigado com protesto ou sem ele. Ouseja, o protesto garante o direito de regresso em face dosdevedores indiretos do TC.

O protesto pode servir também para outras finalidades:(1) para pedido de falência com base na impontualidadeinjustificada; (2) para constituir em mora devedor docontrato de alienação fiduciária em garantia.

Obs. O protesto interrompe a prescrição .

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CAPÍTULO VQUARTA PARTE

OUTROS TÍTULOS DE CRÉDITO

Além dos títulos de crédito já estudado. Há outrostítulos de crédito também importantes para o mercado,merecendo destaque os títulos de crédito comercial,industrial, rural, a exportação, imobiliário e bancário.

Tais títulos podem ser definidos, genericamente, comotítulos de crédito causais, representativos de promessa depagamento, com ou sem garantia real, conforme a natureza ea área de atividade própria.

Atenção!!! Dentre esses títulos se destacam as cédulas decrédito e as notas de crédito, que se distinguem,basicamente, em razão do fato de as cédulas de créditoserem providas de garantia real, incorporada as própriascártulas, e as notas de crédito serem desprovidas degarantia, apenas gozando de privilegio especial sobre benslivres do devedor, em caso de sua insolvência ou falência.

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Obs. As cédulas de crédito bancário e imobiliáriogeralmente são providas de garantia real, todavia, elaspodem também conter garantia fidejussória, ou mesmo serememitidas sem garantia.

Ainda sobre os títulos de crédito bancário eimobiliário, eles, em geral, são transferidos por endossoem preto, com efeito de mera cessão de crédito, sendoigualmente dispensado o protesto cambial para assegurar odireito de regresso.

Dispõe a súmula 93 do STJ:

STJ Súmula nº 93 - A legislação sobre cédulasde crédito rural, comercial e industrial admiteo pacto de capitalização de juros.

1- TÍTULOS DE CRÉDITO COMERCIAL

Destacam-se o conhecimento de depósito e o warrant.

Trata-se de títulos emitidos pelos armazéns gerais,referentes a depósitos de mercadorias: o conhecimento dedepósito é titulo representativo da mercadoria depositada,a qual pode ser transferida om o endosso do título. Já owarrant, por sua vez, é título constitutivo de promessa depagamento, cuja garantia é a própria mercadoria depositada.

Há também a cédula de crédito comercial e a nota decrédito comercial. Trata-se de títulos causais, resultantede financiamento obtido por empresas no mercado financeiro,para finalidade comercial. Ambas constituem promessa depagamento, com a distinção já apontada acima: a cédula decrédito comercial ostenta garantia real, incorporada aprópria cártula, e a nota de crédito comercial não possuigarantia real.

2- TÍTULOS DE CRÉDITO INDUSTRIAL

São a cédula de crédito industrial e a nota de créditoindustrial.

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Trata-se de títulos causais, resultante definanciamento obtido por empresas no mercado financeiro,para finalidade industrial. Ambas constituem promessa depagamento, com a distinção já apontada acima: a cédula decrédito industrial ostenta garantia real, incorporada aprópria cártula, e a nota de crédito industrial não possuigarantia real.

3- TÍTULOS DE CRÉDITO A EXPORTAÇÃO

São a cédula de crédito a exportação e a nota decrédito a exportação.

Trata-se de títulos causais, resultante definanciamento a exportação ou a produção de bens destinadosa exportação. Ambas constituem promessa de pagamento, com adistinção já apontada acima: a cédula de crédito a exportação ostenta garantia real, incorporada a própria cártula, e a nota de crédito a exportação não possui garantia real.

4- TÍTULOS DE CRÉDITO RURAL

Os títulos de crédito rural são vários.

Em primeiro lugar, temos a cédula de crédito rural e anota de crédito rural.

Trata-se de títulos causais, de natureza civil,resultantes de financiamento a cooperativa, empresa ouprodutor rural. Ambas constituem promessa de pagamento, coma distinção já apontada acima: a cédula de crédito rural ostenta garantia real, incorporada a própria cártula, e anota de crédito rural não possui garantia real.

Outros títulos são a nota promissória rural e aduplicata rural. Trata-se de títulos causais, fundados emoperações de compra e venda de natureza rural, contratadas

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a prazo, não constitutivas de financiamento no âmbito docrédito rural.

Há também a cédula de produto rural. É um título denatureza causal, emitido por produtor ou cooperativa rural,como promessa de entrega de produtos rurais, podendo contergarantia hipotecaria, pignoratícia ou fiduciária.

5- TÍTULO DE CRÉDITO BANCÁRIO

Destaca-se a cédula de crédito bancário. Trata-se detítulo causal com garantia real ou fidejussória, ou semgarantia, em operação de crédito de qualquer modalidade. Nacédula de crédito bancário, o capital objeto dofinanciamento pode ser utilizado no desenvolvimento dequalquer atividade (diferente das outras cédulas decrédito).

CAPÍTULO VQUINTA PARTE

PRAZOS PRESCRICIONAIS DOS TÍTULOS DECRÉDITOS

DEVEDORPRINCIPAL/AVALISTA

CO-DEVEDOR/AVALISTA

DIREITO DEREGRESSO

LC e NP

três anos contados do vencimento

um ano contadodo protesto

seis meses: pagamento

- demandado

Duplicata

três anos contados do vencimento

um ano contadodo protesto

um ano: - pagamento - demandado

Cheque seis meses* seis meses** seis meses: - pagamento

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*** - demandado

* 6 meses contados do fim do prazo de apresentação (30 dias + 6 meses ou 60 dias + 6 meses)** 6 meses contados do protesto (art. 47, II). O protesto pode ser substituído por uma declaração do banco sacado oupor uma declaração da câmara de compensação (é o carimbo que está no verso do cheque)*** 6 meses do pagamento ou de quando demandado

IMPORTANTE!!! Saber o prazo do cheque.

#O prazo prescricional de seis meses do cheque é contado apartir de quando?É do FIM DO PRAZO DE APRESENTAÇÃO. Pouco importa o dia quevocê apresentou. Não faz diferença se o cheque foiapresentado no 12º, no 15º, no 20º dia. Se conta 30 diasmais 6 meses ou 60 dias mais 6 meses do FIM DO PRAZO DEAPRESENTAÇÃO.

IMPORTANTE!!! Art. 47, II, da Lei do Cheque. O protestopoderá ser substituído por uma declaração do banco sacadoou por uma declaração da câmara de compensação. Ex. Carimboque aparece no verso do cheque que voltou por falta defundos é uma declaração da câmara de compensação. Essadeclaração substitui o protesto para fins de execução.Então, você não precisaria do protesto. Para quê euprotesto o cheque, então?

Art. 47 Pode o portador promover a execução docheque:II - contra os endossantes e seus avalistas, seo cheque apresentado em tempo hábil e a recusade pagamento é comprovada pelo protesto ou pordeclaração do sacado, escrita e datada sobre ocheque, com indicação do dia de apresentação,ou, ainda, por declaração escrita e datada porcâmara de compensação.

O grande objetivo de protestar o cheque, além decoibir de forma legítima o devedor a efetuar o pagamento, é

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INTERROMPER O PRAZO PRESCRICIONAL : art. 202, III, do CódigoCivil. O protesto interrompe o prazo prescricional.

Art. 202. A INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO, quesomente poderá ocorrer uma vez, dar-se-á: III - por PROTESTO CAMBIAL;

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CAPÍTULO VIPRIMEIRA PARTE

CONTRATOS EMPRESARIAIS

Empresa é a atividade econômica organizada para aprodução ou circulação de bens ou de serviços. Poratividade econômica organizada se entende aquela que, alémdo intuito de lucro, há articulação dos diversos fatores deprodução (capital, mão de obra, insumos e tecnologia).

Uma sociedade precisa celebrar contratos para exercersua atividade. Quando esses contratos são firmados entreempresários, eles são tratados como contratos empresariais.

IMPORTANTE!!! Contratos empresariais são aqueles firmadosentre empresários. Mas eventualmente, eles podem sesubmeter as regras do CDC, bastando para tanto que um doscontratantes assuma a posição de consumidor.

1- TEORIA GERAL DO DIREITO CONTRATUAL

1.1 PRINCÍPIOS GERAIS DOS CONTRATOS

Desde a sua formação, passando pela sua execução e asua definitiva resolução, o contrato se submete a uma sériede princípios norteadores, dentre eles: boa-fé objetiva,força obrigatória e a autonomia da vontade.

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Princípio da AUTONOMIA DA VONTADE

Assegura as pessoas a liberdade de contratar, desdeque respeitada a chamada função social dos contratos.

CC Art. 421. A liberdade de contratar seráexercida em razão e nos limites da funçãosocial do contrato.

Alguns autores desdobram o principio da autonomia davontade em duas vertentes distintas:

Liberdade de contratar – assegura a faculdade derealizar ou não um determinado contrato.

Liberdade contratual – permite as partes estabelecerlivremente o conteúdo do contrato.

De acordo com o princípio da autonomia da vontade, éconferida as partes a criação de contratos atípicos.

IMPORTANTE!!! Essa liberdade de contratar não é absoluta,ela é limitada pela função social do contrato e pelospreceitos de ordem pública e pelo respeito aos bonscostumes.

Vale lembrar que o nosso ordenamento jurídico temprocurado cada vez mais assegurar o equilíbrio contratualentre as partes contratantes. A própria legislação estipulalimites a autonomia da vontade – DIRIGISMO CONTRATUAL.

Princípio do CONSENSUALISMO

De acordo com o princípio do consensualismo ou doconsentimento, basta para a constituição do vínculocontratual o acordo de vontade entre as partes, sendodesnecessária qualquer outra condição para que seaperfeiçoe o contrato.

EXCEÇÃO!!! Fogem a essa regra acima os contratos reais,pois nesses casos além do consentimento, é imprescindível,para o aperfeiçoamento da relação contratual, a entrega de

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uma determinada coisa. Da mesma forma, fogem a essa regraos contratos solenes, que se submetem a formalidadesespecíficas, sem as quais a relação contratual não seaperfeiçoa.

Princípio da RELATIVIDADE

De acordo com esse princípio, a relação contratualproduz efeitos somente entre as partes contratantes e nãose estende além do objeto da avença.

Esse postulado possui um duplo aspecto:

Aspecto subjetivo: o contrato vale apenas entreos contratantes, não produzindo efeitos peranteterceiros.

Aspecto objetivo: o contrato está restrito ao seuobjeto, não atingindo bens estranhos a este.

IMPORTANTE!!! Tal princípio não é absoluto. Há contratosque excepcionalmente produzem efeitos em relação aterceiros. Ex. Contrato de seguro.

IMPORTANTE!!! Teoria da Aparência.

Diz respeito a possibilidade de uma relação contratualacarretar deveres para pessoa estranha, em razão daocorrência de situações aparentes que possam levar a errocontraentes de boa-fé.

Segundo a TEORIA DA APARÊNCIA, em determinados casosespecíficos em que um contratante de boa-fé engana-sediante de uma situação aparente, tomando-a como verdadeira,podem ser criadas obrigações em relação a terceiros que nãoatuaram diretamente na constituição do vínculo contratual.Ex. Contrato de representação comercial, quando orepresentante se desvia das orientações do representado.

Princípio da FORÇA OBRIGATÓRIA

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Os direitos e deveres assumidos pelas partes nocontrato valem como lei entre as partes. “Cláusula pactasunt servanda”, implícita em qualquer relação contratual. Emconsequência da força obrigatória, há nos contratos,implicitamente, uma cláusula geral de irretratabilidade ede intangibilidade, fundamental para a garantia dasegurança jurídica das relações contratuais.

IMPORTANTE!!! A Teoria da Imprevisão.

O princípio da força obrigatória é excepcionado pelaaplicação da chamada TEORIA DA IMPREVISÃO, representadapela cláusula “rebus sic stantibus”, segundo a qual os direitose deveres assumidos em um determinado contrato podem serrevisados se houver uma alteração significativa eimprevisível nas condições econômicas que originaram aconstituição do vínculo contratual.

Ocorrendo alteração significativa, tornando o contratodemasiadamente oneroso para uma das partes, rompendo oequilíbrio contratual, a teoria da imprevisão autoriza arevisão dos contratos.

A cláusula rebus sic stantibus determina que aobrigatoriedade do contrato só deverá ser observada se ascondições existentes no momento da celebração da avença semantiverem inalteradas ou, pelo menos, sofrerem alteraçõesque não afetem o equilíbrio contratual.

Dispõe o CC em seu art. 478:

Art. 478. Nos contratos de execução continuadaou diferida, se a prestação de uma das partesse tornar excessivamente onerosa, com extremavantagem para a outra, em virtude deacontecimentos extraordinários e imprevisíveis,poderá o devedor pedir a resolução do contrato.Os efeitos da sentença que a decretarretroagirão à data da citação.

O art. 479 do CC permite uma solução alternativa aresolução do contrato:

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Art. 479. A resolução poderá ser evitada,oferecendo-se o réu a modificar equitativamenteas condições do contrato.

Princípio da BOA-FÉ

Este princípio, em um primeiro momento, estárelacionado a intepretação do contrato. Nesse sentido,entende-se que não se deve fazer prevalecer, sobre a realintenção das partes, apenas o que está eventualmenteescrito no acordo firmado.

Sobre outro aspecto, pode ser visto sobre anecessidade de as partes contratantes atuarem com boa-fé nacelebração do contrato, bem como na sua execução. O art.422 do CC incorporou ao nosso ordenamento o princípio daboa-fé objetiva.

Art. 422. Os contratantes são obrigados aguardar, assim na conclusão do contrato, comoem sua execução, os princípios de probidade eboa-fé.

Com base na boa fé objetiva foram aprovadosimportantes enunciados nas Jornadas de Direito Civil, taiscomo:

168 – Art. 422: O princípio da boa-fé objetivaimporta no reconhecimento de um direito acumprir em favor do titular passivo daobrigação.

169 – Art. 422: O princípio da boa-fé objetivadeve levar o credor a evitar o agravamento dopróprio prejuízo (DUTY TO MITIGATE THE LOSS).

170 – Art. 422: A boa-fé objetiva deve serobservada pelas partes na fase de negociaçõespreliminares e após a execução do contrato,quando tal exigência decorrer da natureza docontrato.

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IMPORTANTÍSSIMO!!!! Conceitos fundamentais relativos aosprincípios da função social e da boa-fé objetiva.

1) Duty to mitigate the loss: conceito norte americano quetraduz a regra de que a parte, na relação obrigacional,deve atuar em respeito à boa-fé para atenuar o danoevitável. A vítima tem o dever de fazer tudo o que podepara atenuar o dano. Se a parte que teve a oportunidade deatuar não atuou, ela não ganha indenização pelos danos quenão evitou.

2) Venire contra factum proprium (teoria dos atos próprios):Significa que, em respeito a boa-fé e a confiança, proíbe-se comportamento contraditório (a supressio e a surrectioencontram fundamento no venire). A pessoa não pode adotardois comportamentos incompatíveis entre si (mesmo queformalmente lícito).

3) Cláusula de estoppel: é uma aplicação do venire aosEstados soberanos nas relações internacionais. Ex. Caso daBolívia, que estatizou a Petrobras, mesmo depois de ter,durante anos incentivado a presença de Petrobras.

4) Tu quoque: a frase completa é “tu quoque brute, mi fille” (atétu, Brutus, meu filho). É o conceito que, à luzespecialmente do princípio da confiança, impede, narelação contratual, que a parte seja surpreendida. Porquea surpresa viola a confiança (Julio César se surpreendeuao ver que seu filho Brutus o esfaqueava).

1.2 A EXCEÇÃO DO CONTRATO NÃO CUMPRIDO (exceptio non adimplenticontractus)

Dispõe que uma parte contratante não pode exigir ocumprimento da obrigação da outra parte se não cumpriutambém a sua obrigação respectiva.

Dispõe os arts. 476 e 477 do CC:

Art. 476. Nos contratos bilaterais, nenhum doscontratantes, antes de cumprida a sua

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obrigação, pode exigir o implemento da dooutro.

Art. 477. Se, depois de concluído o contrato,sobrevier a uma das partes contratantesdiminuição em seu patrimônio capaz decomprometer ou tornar duvidosa a prestação pelaqual se obrigou, pode a outra recusar-se àprestação que lhe incumbe, até que aquelasatisfaça a que lhe compete ou dê garantiabastante de satisfazê-la.

IMPORTANTE!!! Cláusula solve et repete.

A CLÁUSULA SOLVE ET REPETE, que significa “pague edepois reclame”, é uma RENÚNCIA À EXCEÇÃO DE CONTRATO NÃOCUMPRIDO (artigos 476 e 477 do Código Civil) uma vez que,se convencionada, o contratante estará renunciando àdefesa, podendo ser compelido a pagar, independentemente documprimento da primeira prestação. Essa cláusula é comum nalei de licitações, nos contratos administrativos, em que setem as cláusulas de exorbitância que visam proteger aAdministração Pública, e, por conseguinte, a coletividade.  

Em alguns contratos, a cláusula solve et repete não temvalidade, como por exemplos artigos 424 do Código Civil e51 do Código de Defesa do Consumidor.  

Art. 424. Nos contratos de adesão, são nulas ascláusulas que estipulem a renúncia antecipadado aderente a direito resultante da natureza donegócio.

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CAPÍTULO VISEGUNDA PARTE

COMPRA E VENDA EMPRESARIAL

De acordo com o CC 2002 uma compra e venda éconsiderada mercantil a depender tão somente da qualidadede empresário das partes contratantes. Assim, é mercantil ocontrato de compra e venda celebrado entre empresários, ouseja, em que COMPRADOR E VENDEDOR SÃO EMPRESÁRIOS , com aressalva já apontada quanto aos casos em que o empresáriocomprador se enquadra no conceito de consumidor, casos emque terá incidência as normas do CDC.

1- ELEMENTOS ESSENCIAIS A COMPRA E VENDA

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O contrato de compra e venda possui três elementosessenciais a sua caracterização: (i) o consentimento; (ii)a coisa; (iii) o preço.

No que se refere ao consentimento, deve ele ser livree espontâneo, sob pena de o contrato de compra e venda setornar anulável por vício na sua formação. A compra e vendaé um contrato consensual, que se aperfeiçoa a partir domero consentimento das partes acerca do seu objeto, dorespectivo preço e das demais condições da avença.

Quanto a coisa objeto da compra e venda, ela pode serum bem móvel, semovente ou imóvel e ainda se referir a bensincorpóreos. Pode a coisa ser, também, atual ou futura.

No que se refere ao preço, as partes devem estipula-lo. O preço também pode ser deixado ao arbítrio de terceiroou pode ser fixado pela taxa de mercado ou de bolsa, emcerto e determinado dia e lugar. O que a legislação nãoadmite é que se deixe ao arbítrio exclusivo de uma daspartes a fixação do preço.

Dispõe o art. 491 do CC:

Art. 491. Não sendo a venda a crédito, ovendedor não é obrigado a entregar a coisaantes de receber o preço.

2- DIREITOS E DEVERES FUNDAMENTAIS DO COMPRADOR EDO VENDEDOR

A mais elementar obrigação do comprador é pagar opreço correspondente a coisa comprada, e consequentemente,cabe ao vendedor a obrigação de entregar a coisa vendida.

Dispõe os arts. 490 e 492 do CC:

Art. 490. Salvo cláusula em contrário, ficarãoas despesas de escritura e registro a cargo docomprador, e a cargo do vendedor as datradição.

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Art. 492. Até o momento da tradição, os riscosda coisa correm por conta do vendedor, e os dopreço por conta do comprador.§ 1o Todavia, os casos fortuitos, ocorrentes noato de contar, marcar ou assinalar coisas, quecomumente se recebem, contando, pesando,medindo ou assinalando, e que já tiverem sidopostas à disposição do comprador, correrão porconta deste.§ 2o Correrão também por conta do comprador osriscos das referidas coisas, se estiver em morade as receber, quando postas à sua disposiçãono tempo, lugar e pelo modo ajustados.

No que se refere ao local da entrega da mercadoriavendida, dispõe o art. 493 do CC:

Art. 493. A tradição da coisa vendida, na faltade estipulação expressa, dar-se-á no lugar ondeela se encontrava, ao tempo da venda.

Quanto aos débitos anteriores a entrega da coisa(tradição), o CC estabelece a responsabilidade do vendedor.

3-VENDAS ESPECIAIS a) Venda por amostra (ou protótipo): art. 484. Essa é umacategoria especial de c/v. Por ela, o comprador não vê acoisa, ele compra por amostra ou protótipo (é a compra porcatálogo, por internet). Nessa c/v o vendedor assegura aqualidade da coisa. Ele assegura que a coisa que serárecebida terá as mesmas características da amostra.Havendo contradição entre a amostra e a coisa, prevalece aamostra.

Art. 484. Se a venda se realizar à vista deamostras, protótipos ou modelos, entender-se-áque o vendedor assegura ter a coisa asqualidades que a elas correspondem.Parágrafo único. Prevalece a amostra, oprotótipo ou o modelo, se houver contradiçãoou diferença com a maneira pela qual sedescreveu a coisa no contrato.

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c) Venda ad corpus e venda ad mensuram: Somente aplicável nacompra e venda de IMÓVEIS . Na venda ad corpus o imóvel éadquirido como um todo (ex. chácara Vista Linda), sendoapenas enunciativa a referencia as suas dimensões, que nãotem influência na fixação do preço. Na venda ad mensuram,o preço é estipulado com base nas dimensões do imóvel, sea área não corresponde às dimensões dadas, cabe ação exempto ou ex vendito para exigir a complementação. Se estanão for possível cabe o ajuizamento da ação redibitória ouquanti minoris.

Art. 500. Se, na venda de um imóvel, seestipular o preço por medida de extensão, ouse determinar a respectiva área, e esta nãocorresponder, em qualquer dos casos, àsdimensões dadas, o comprador terá o direito deexigir o complemento da área, e, não sendoisso possível, o de reclamar a resolução docontrato ou abatimento proporcional ao preço.§ 1o Presume-se que a referência às dimensõesfoi simplesmente enunciativa, quando adiferença encontrada não exceder de umvigésimo da área total enunciada, ressalvadoao comprador o direito de provar que, em taiscircunstâncias, não teria realizado o negócio.§ 2o Se em vez de falta houver excesso, e ovendedor provar que tinha motivos para ignorara medida exata da área vendida, caberá aocomprador, à sua escolha, completar o valorcorrespondente ao preço ou devolver o excesso.§ 3o Não haverá complemento de área, nemdevolução de excesso, se o imóvel for vendidocomo coisa certa e discriminada, tendo sidoapenas enunciativa a referência às suasdimensões, ainda que não conste, de modoexpresso, ter sido a venda ad corpus.

Art. 501. Decai do direito de propor as açõesprevistas no artigo antecedente o vendedor ouo comprador que não o fizer no prazo de umano, a contar do registro do título.Parágrafo único. Se houver atraso na imissãode posse no imóvel, atribuível ao alienante, apartir dela fluirá o prazo de decadência.

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Obs. A diferença não superior a 1/20 da área total éirrelevante.

4-DAS CLÁUSULAS ESPECIAIS À COMPRA E VENDA

São cláusulas auxiliares ao contrato de compra evenda.

O CC autoriza a inserção de determinadas cláusulaspara regular situações essenciais. São elas:

a) Retrovenda: é a cláusula através da qual o vendedorresguarda para si o direito de comprar o bem IMÓVEL devolta, no prazo máximo de TRÊS ANOS. Durante esse prazo, ovendedor pode a qualquer tempo recuperar o bem, pagandotanto por tanto. Essa cláusula deve ser expressa, porqueela é oponível a terceiros (quer dizer, se o comprador jávendeu a coisa para outra pessoa, o vendedor pode ir atrásda coisa com quem quer que esteja). Dentro do prazo daretrovenda, o que o comprador tem é PROPRIEDADE RESOLÚVEL.A retrovenda se caracteriza como condição resolutivaexpressa.

b) Preferência ou preempção (preferência convencional): éa clausula que obriga o comprador a dar preferência aaquele que lhe vendeu, na eventualidade de querer vender acoisa. Se a cláusula de preempção estiver registrada, ovendedor tem oponibilidade erga omnes (o vendedor pode irbuscar seu direito de preferência com quem quer queesteja).

Obs. No condomínio, a preferência não precisa estar nocontrato (preferência legal).

c) Reserva de domínio: é modalidade especial de venda decoisa móvel, em que o vendedor tem a própria coisa vendidacomo garantia do recebimento do preço. Só a posse étransferida ao adquirente. A propriedade permanece com oalienante e só passa aquele após o recebimento integral dopreço.

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Art. 521. Na venda de coisa móvel, pode ovendedor reservar para si a propriedade, atéque o preço esteja integralmente pago.

d) Venda a contento: é clausula que subordina os efeitosda c/v a uma condição suspensiva (evento futuro eincerto). Essa condição é o agrado do comprador. Trata-sede uma condição suspensiva, qual seja: a confirmação doagrado da coisa (art. 510 CC).

Art. 509. A venda feita a contento docomprador entende-se realizada sob CONDIÇÃOSUSPENSIVA, ainda que a coisa lhe tenha sidoentregue; e não se reputará perfeita, enquantoo adquirente não manifestar seu agrado.

Art. 510. Também a venda sujeita a provapresume-se feita sob a condição suspensiva deque a coisa tenha as qualidades asseguradaspelo vendedor e seja idônea para o fim a quese destina.

e) Pacto de melhor comprador: cláusula por meio da qual ovendedor guarda para si o direito de desfazer a compra evenda, no prazo máximo de um ano, se encontrar um melhorvendedor. Essa cláusula especial não é expressa no CC.

f) Venda sobre documentos: na venda sobre documentos, atradição da coisa é substituída pela entrega do seu títulorepresentativo e dos outros documentos exigidos pelocontrato ou, no silêncio destes, pelos usos. Nestecontrato não há tradição sobre a própria coisa vendida,mas tão somente de um título ou de documentos que arepresentem.

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CAPÍTULO VITERCEIRA PARTE

CONTRATOS DE COLABORAÇÃO EMPRESARIAL

Em todos os contratos de colaboração que iremosanalisar adiante, há uma marca característica: aSUBORDINAÇÃO EMPRESARIAL entre o colaborador e ocolaborado. Destaque-se que essa subordinação éempresarial , e não pessoal, uma vez que esta, se presente,poderia configurar a existência de uma relaçãoempregatícia, o que não é o caso.

1- COMISSÃO MERCANTIL

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Art. 693. O contrato de comissão tem por objetoa aquisição ou a venda de bens pelo comissário,em seu próprio nome, à conta do comitente.

Em suma, o comissário é um empresário que irá realizarnegócios em interesse de outro empresário, o comitente, masos realizará em seu nome.

Portanto, o comissário age no interesse e seguindo asinstruções do comitente, MAS O FAZ EM SEU NOME, ou seja,assumindo a responsabilidade perante os terceiros com quemcontrata. É essa regra que distingue claramente, a comissãodo contrato de mandato, já que neste o mandatário age emnome do mandante, enquanto na comissão o comissário age emseu próprio nome.

Prescreve o art. 696 CC:

Art. 696. No desempenho das suas incumbências ocomissário é obrigado a agir com cuidado ediligência, não só para evitar qualquerprejuízo ao comitente, mas ainda para lheproporcionar o lucro que razoavelmente se podiaesperar do negócio.Parágrafo único. Responderá o comissário, salvomotivo de força maior, por qualquer prejuízoque, por ação ou omissão, ocasionar aocomitente.

De acordo com o art. 701:

Art. 701. Não estipulada a remuneração devidaao comissário, será ela arbitrada segundo osusos correntes no lugar.

Falindo o comitente, a comissão devida ao comissário éclassificada no processo falimentar como crédito comprivilegio geral.

IMPORTANTE!!! O CONTRATO DE COMISSÃO pode ostentar aCLÁUSULA DEL CREDERE. Se os terceiros com quem o comissáriocontratou não honrarem suas obrigações, o prejuízo deveráser suportado pelo comitente, e não pelo comissário.

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Todavia, havendo previsão da cláusula del credere, ocomissário assumirá a responsabilidade solidária juntamentecom os terceiros com quem contratar. Nesse caso, como maiorserá o risco, maior também será a comissão.

Art. 698. Se do contrato de comissão constar acláusula del credere, responderá o comissáriosolidariamente com as pessoas com que houvertratado em nome do comitente, caso em que,salvo estipulação em contrário, o comissáriotem direito a remuneração mais elevada, paracompensar o ônus assumido.

2- CONTRATO DE REPRESENTAÇÃO COMERCIAL – Lei4.886/65

Alguns autores, como Maria Helena Diniz, afirmam que ocontrato de representação é a mesma coisa que o contrato deagência. E se for entendido que são a mesma coisa, então,sobre esse contrato vamos aplicar o Código Civil, nos seusarts. 710 e seguintes. Mas, a posição majoritária é a de que o contrato de representação comercial é diferente docontrato de agência.

Art. 1º - Exerce a representação comercialautônoma a pessoa jurídica ou a pessoa física,sem relação de emprego, que desempenha, emcaráter não eventual por conta de uma ou maispessoas, a mediação para a realização denegócios mercantis, agenciando propostas oupedidos, para transmiti-los aos representados,praticando ou não atos relacionados com aexecução dos negócios.

Pode ser representante a pessoa física ou a jurídica.

Não há relação de emprego, há habitualidade. Ex. Euvou até a empresa Equipesca e digo a ela que verifiquei quea sua marca não chegou ao Triângulo Mineiro. “Eu possorepresentar seus produtos naquela região, ampliando os seusnegócios?” Posso, mas para isso, terá que ter um contratocujas partes serão:

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Representada Representante – Que pode ser tanto a pessoa física

quanto a pessoa jurídica que tenha como atividade arepresentação comercial.

IMPORTANTE!!! O representado vai ser sempre um empresárioindividual ou uma sociedade empresária. E o representantetambém, ou será um empresário individual ou será umasociedade empresária.

Lembrar!!! Em contrato empresarial, ambas as partesprecisam ser empresários.

Esse é um contrato empresarial. O representantecomercial não tem vínculo empregatício com o representando.Não há subordinação hierárquica. Eu sou empresário ousociedade empresária que tem uma atividade empresária derepresentação comercial.

A atividade do representante comercial é essa:mediação de negócios mercantis.

Difere do agente. Dispõe o art. 710, do Código Civil.

Art. 710. Pelo contrato de agência, uma pessoaassume, em caráter não eventual e sem vínculosde dependência, a obrigação de promover, àconta de outra, mediante retribuição, arealização de certos negócios, em zonadeterminada, caracterizando-se a distribuiçãoquando o agente tiver à sua disposição a coisaa ser negociada.

Aqui fala em “certos negócios” e não em negóciosmercantis. Ex. Representante de um clube recreativovendendo o título do clube. O clube é uma associação, não éuma sociedade empresária. E não há relação empresarialneste caso.

IMPORTANTE!!! Para o agente aplica-se o Código Civil. Parao representante comercial, aplica-se a Lei de RepresentaçãoComercial (Lei 4.886/65).

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Diferença entre contrato de agência e contrato dedistribuição – é simples. O agente não tem adisponibilidade da coisa, ele não tem a posse da coisa quevai ser negociada. Ao passo que o distribuidor tem a posseda coisa. Dispõe a parte final do art. 710:“caracterizando-se a distribuição quando o agente tiver àsua disposição a coisa a ser negociada.” aqui estamosfalando de distribuição e não mais de agência.

Obs. Os créditos relativos as comissões do representantecomercial autônomo são equiparados ao crédito trabalhistano processo de falência.

Na representação comercial o representado não éobrigado a aceitar os pedidos de compra obtidos pelorepresentante.

Compete a justiça comum Estadual julgar as cláusulasrelativas aos contratos de representação comercial. E évedade a previsão da cláusula del credere no contrato de representação.

2.1 EXCLUSIVIDADE

A exclusividade possui duas conotações. Ela pode ser:

Exclusividade de zona geográfica Exclusividade de representação

Zona Geográfica – Eu poso ser representante do Estadode Goiás, posso ser representante só de uma determinadacidade ou de um determinado bairro ou zona dentro de umamesma cidade. É a chamada zona geográfica. Quem definesobre se haverá exclusividade ou não naquela zona é ocontrato de representação comercial. #Essa exclusividade épresumida? Art. 31, da Lei de Representação.

Art. 31 - Prevendo o contrato de representaçãoe exclusividade de zona ou zonas, ou quandoeste for omisso, fará jus o representante àcomissão pelos negócios aí realizados, ainda

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que diretamente pelo representado ou porintermédio de terceiros.

IMPORTANTE!!! A lei está dizendo que se o contrato foromisso, haverá a PRESUNÇÃO DE EXCLUSIVIDADE, sim porque seoutra pessoa realizar negócio dentro da área geográficadele é ele que vai receber a comissão. A EXCLUSIVIDADE NAZONA GEOGRÁFICA É PRESUMIDA.

Representação – Diz respeito a possibilidade derepresentar outras empresas naquela mesma região. Quemdefine isso também é o contrato. É comum que o contratodefina exclusividade de representação. #E se o contrato foromisso? O § único do art. 31 da lei responde:

Parágrafo único . A EXCLUSIVIDADE DE REPRESENTAÇÃO NÃO SE PRESUME na ausência de ajustes expressos.

Obs. Art. 711, do código Civil, que trata da agência:

Art. 711. Salvo ajuste, o proponente não podeconstituir, ao mesmo tempo, mais de um agente,na mesma zona, com idêntica incumbência; nempode o agente assumir o encargo de nela tratarde negócios do mesmo gênero, à conta de outrosproponentes.

Na AGÊNCIA, haverá presunção de exclusividade, tantopara a zona geográfica, quanto para o gerenciamento. Naomissão do contrato, sempre haverá exclusividade, tanto dazona geográfica, quanto do agenciamento.

2.2 INDENIZAÇÃO (IMPORTANTÍSSIMO!!!)

#Se o representante comercial dá causa à rescisão imotivadade um contrato de representação comercial, qual é aindenização para essa rescisão? Vai depender! Se o prazo do contrato é determinado ou se ocontrato é por prazo indeterminado.

Art . 34. A denúncia, por qualquer das partes,sem causa justificada, do contrato de

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representação, ajustado por tempo indeterminadoe que haja vigorado por mais de seis meses,obriga o denunciante, salvo outra garantiaprevista no contrato, à concessão de pré-aviso,com antecedência mínima de trinta dias, ou aopagamento de importância igual a um têrço (1/3)das comissões auferidas pelo representante, nostrês meses anteriores.

Interpretando a contrario sensu, se o contrato era portempo indeterminado, e vigorou por menos de 6 meses,nenhuma indenização será devida em caso de resoluçãoimotivada. Da mesma forma, se a resolução for justamentemotivada, também não caberá nenhuma indenização. Se aresolução do contrato que durou mais de seis meses,todavia, for imotivada, caberá ao representado indenizar orepresentante. A indenização esta prevista no art. 27 “j”da Lei 4886/85:

Lei 4886 Art. 27j) indenização devida ao representante pelarescisão do contrato fora dos casos previstosno art. 35, cujo montante não poderá serinferior a 1/12 (um doze avos) do total daretribuição auferida durante o tempo em queexerceu a representação.

Se o contrato foi firmado por prazo determinado,aplica-se o art. 27 § 1° da Lei 4886/65:

§ 1° Na hipótese de contrato a prazo certo, aindenização corresponderá à importânciaequivalente à média mensal da retribuiçãoauferida até a data da rescisão, multiplicadapela metade dos meses resultantes do prazocontratual.

O contrato de agência não trata da indenização. Temque aplicar a regra do art. 721, do CC, segundo o qual, naomissão do contrato de agência, tem que aplicar a especial,que é a Lei de Representação Comercial.

3- CONCESSÃO MERCANTIL

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Nesse contrato específico de colaboração, umempresário, o concessionário, assume a obrigação decomercializar produtos fabricados por outro empresário, oconcedente.

No contrato de concessão mercantil, que se configuracomo um contrato de distribuição-intermediação é comum apresença de algumas cláusulas contratuais essenciais:

a) Exclusividade de distribuição, que obriga aoconcessionário a comercializar apenas os produtosfabricados pelo concedente.

b) Exclusividade de zona, que obriga o concedente a sócomercializar seus produtos na área de atuação doconcessionário por intermédio deste.

4- CONTRATO DE FRANQUIA – LEI 8.955/94

O contrato de franquia tem previsão legal na Lei8.955/94. Ler essa lei porque ela tem poucos artigos. Sãodez artigos que caem na prova.

Lei 8.955, de 15 de dezembro de 1994Dispõe sobre o Contrato de Franquia Empresarial(Franchising) e dá outras providências. Art. 1º - Os contratos de franquia empresarialsão disciplinados por esta Lei. Art. 2º - FRANQUIA EMPRESARIAL é o sistema peloqual um franqueador cede ao franqueado odireito de uso de marca ou patente, associadoao direito de distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou serviços e,eventualmente, também ao direito de uso detecnologia de implantação e administração denegócio ou sistema operacional desenvolvidos oudetidos pelo franqueador, mediante remuneraçãodireta ou indireta, sem que, no entanto, fiquecaracterizado vínculo empregatício .  Art. 3º - Sempre que o franqueador tiverinteresse na implantação de sistema de franquia

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empresarial, deverá fornecer ao interessado emtornar-se franqueado uma CIRCULAR DE OFERTA DEFRANQUIA, por escrito e em linguagem clara eacessível, contendo obrigatoriamente asseguintes informações:I - histórico resumido, forma societária e nomecompleto ou razão social do franqueador e detodas as empresas a que esteja diretamenteligado, bem como os respectivos nomes defantasia e endereços;II - balanços e demonstrações financeiras daempresa franqueadora relativos aos dois últimosexercícios;III - indicação precisa de todas as pendênciasjudiciais em que estejam envolvidos ofranqueador, as empresas controladoras etitulares de marcas, patentes e direitosautorais relativos à operação, e seussubfranqueadores, questionando especificamenteo sistema da franquia ou que possam diretamentevir a impossibilitar o funcionamento dafranquia;IV - descrição detalhada da franquia, descriçãogeral do negócio e das atividades que serãodesempenhadas pelo franqueado;V - perfil do "franqueado ideal" no que serefere a experiência anterior, nível deescolaridade e outras características que deveter, obrigatória ou preferencialmente;VI - requisitos quanto ao envolvimento diretodo franqueado na operação e na administração donegócio;VII - especificações quanto ao:a) total estimado do investimento inicialnecessário à aquisição, implantação e entradaem operação da franquia;b) valor da taxa inicial de filiação ou taxa defranquia e de caução; ec) valor estimado das instalações, equipamentose do estoque inicial e suas condições depagamento;VIII - informações claras quanto a taxasperiódicas e outros valores a serem pagos pelofranqueado ao franqueador ou a terceiros poreste indicados, detalhando as respectivas basesde cálculo e o que as mesmas remuneram ou o fima que se destinam, indicando, especificamente,o seguinte:

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a) remuneração periódica pelo uso do sistema,da marca ou em troca dos serviços efetivamenteprestados pelo franqueador ao franqueado("royalties");b) aluguel de equipamentos ou ponto comercial;c) taxa de publicidade ou semelhante;d) seguro mínimo; ee) outros valores devidos ao franqueador ou aterceiros que a ele sejam ligados;IX - relação completa de todos os franqueados,subfranqueados e subfranqueadores da rede, bemcomo dos que se desligaram nos últimos dozemeses, com nome, endereço e telefone;X - em relação ao território, deve serespecificado o seguinte:a) se é garantida ao franqueado exclusividadeou preferência sobre determinado território deatuação e, caso positivo, em que condições ofaz; eb) possibilidade de o franqueado realizarvendas ou prestar serviços fora de seuterritório ou realizar exportações;XI - informações claras e detalhadas quanto àobrigação do franqueado de adquirir quaisquerbens, serviços ou insumos necessários àimplantação, operação ou administração de suafranquia, apenas de fornecedores indicados eaprovados pelo franqueador, oferecendo aofranqueado relação completa dessesfornecedores.XII - indicação do que é efetivamente oferecidoao franqueado pelo franqueador, no que serefere a:a) supervisão de rede;b) serviços de orientação e outros prestados aofranqueado;c) treinamento do franqueado, especificandoduração, conteúdo e custos;d) treinamento dos funcionários do franqueado;e) manuais de franquia;f) auxílio na análise e escolha do ponto ondeserá instalada a franquia; eg) "layout" e padrões arquitetônicos nasinstalações do franqueado;XIII - situação perante o Instituto Nacional dePropriedade Industrial - INPI das marcas oupatentes cujo uso estará sendo autorizado pelofranqueador;

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XIV - situação do franqueado, após a expiraçãodo contrato de franquia, em relação a:a) "know how" ou segredo de indústria a quevenha a ter acesso em função da franquia; eb) implantação de atividade concorrente daatividade do franqueador;XV - modelo do contrato-padrão e, se for ocaso, também do pré-contrato-padrão de franquiaadotado pelo franqueador, com texto completo,inclusive dos respectivos anexos e prazo devalidade.

Art. 4º - A Circular Oferta de Franquia deveráser entregue ao candidato a franqueado nomínimo 10 (DEZ) DIAS antes da assinatura docontrato ou pré-contrato de franquia ou aindado pagamento de qualquer tipo de taxa pelofranqueado ao franqueador ou a empresa oupessoa ligada a este. (IMPORTANTE!!!)Parágrafo único. Na hipótese do não cumprimentodo disposto no "caput" deste artigo, ofranqueado poderá arguir a ANULABILIDADE do contrato e exigir devolução de todas asquantias que já houver pago ao franqueador ou aterceiros por ele indicados, a título de taxade filiação e "royalties", devidamentecorrigidas, pela variação da remuneração básicados depósitos de poupança mais perdas e danos.(IMPORTANTE!!!)

Art. 5º - (Vetado) Art. 6º - O contrato de franquia deve sersempre escrito e assinado na presença de 2(duas) testemunhas e TERÁ VALIDADE (entre aspartes) INDEPENDENTEMENTE DE SER LEVADO AREGISTRO PERANTE CARTÓRIO OU ÓRGÃO PÚBLICO. Art. 7º - A sanção prevista no parágrafo únicodo Art. 4º desta Lei aplica-se, também, aofranqueador que veicular informações falsas nasua Circular de Oferta de Franquia, semprejuízo das sanções penais cabíveis. Art. 8º - O disposto nesta Lei aplica-se aossistemas de franquia instalados e operados noterritório nacional. 

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Art. 9º - Para os fins desta Lei, o termofranqueador, quando utilizado em qualquer deseus dispositivos, serve também para designar osubfranqueador, da mesma forma que asdisposições que se refiram ao franqueadoaplicam-se ao subfranqueado.

Temos as seguintes figuras no contrato de franquia:

Franqueador ou Franqueadora – É o titular da franquiaque será um empresário individual ou uma sociedadeempresária.

Franqueado – Também será um empresário individual ouuma sociedade empresária.

A franquia é uma ORGANIZAÇÃO EMPRESARIAL (isso já foiobjeto de prova da DPU). Se eu procuro um franqueador, eutambém tenho uma atividade empresarial. O franqueado tambémvai ser ou um empresário individual ou uma sociedadeempresária. Entre franqueador e franqueado haverá umarelação de CONTRATO EMPRESARIAL. Não é uma relação de contrato de trabalho. Não há vínculo empregatício.

O que é o contrato de franquia? O art. 2.º, da leiresponde:

Art. 2º - Franquia empresarial é o sistema peloqual um franqueador cede ao franqueado odireito de uso de marca ou patente, associadoao direito de distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou serviços e,eventualmente, também ao direito de uso detecnologia de implantação e administração denegócio ou sistema operacional desenvolvidos oudetidos pelo franqueador, mediante remuneraçãodireta ou indireta, sem que, no entanto, fiquecaracterizado vínculo empregatício.

Quando se celebra um contrato de franquia se estácelebrando a licença de uso de marca ou patente. Vai usar amarca ou uma determinada patente. Além disso, há, nocontrato de franquia, a distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou serviços. E também teremos atransferência de know-how (conhecimento técnico).

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O CESPE já deu como correto: “Toda franquia é licençade uso de marca ou patente associada à TRANSFERÊNCIA DAORGANIZAÇÃO EMPRESARIAL.”

O franqueador presta ao franqueado serviços deorganização empresarial, que se desdobram, basicamente emtrês contratos específicos:

a) Engineering – por meio do qual o franqueador orienta ofranqueado em todo o processo de montagem planejamento deseu estabelecimento;

b) Management – mediante o qual o franqueador orienta ofranqueado no treinamento de sua equipe de funcionários ena gerencia de sua atividade;

c) Marketing – por meio do qual o franqueador orienta ofranqueado quanto aos procedimentos de divulgação epromoção dos produtos realizados.

IMPORTANTE!!! Há na franquia uma clara subordinaçãoempresarial do franqueado em relação ao franqueador, semque exista, todavia, vínculo empregatício.

Circular de Oferta de Franquia

Esse documento está previsto expressamente na Lei deFranquia. Esse documento vai conter todas as informaçõesessenciais da franquia.

O possível franqueado terá um prazo para refletirsobre essas informações constantes do COF. O PRAZO É DE 10DIAS. Só é possível assinar o contrato de franquia dez diasdepois de ter recebido a Circular de Oferta de Franquia.

#O que acontece se esse prazo não foi observado?A resposta está no art. 4º, § único, que diz que ofranqueado pode invocar a ANULABILIDADE do contrato com adevolução de todas as parcelas até então pagas. É só o

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franqueado que pode pedir a anulação. O franqueador não temessa opção. Detalhe: sem prejuízo de eventuais perdas edanos.

IMPORTANTE!!! O art. 6º:

Art. 6º - O contrato de franquia deve sersempre escrito e assinado na presença de 2(duas) testemunhas e terá validadeindependentemente de ser levado a registroperante cartório ou órgão público (VALIDADE PARAAS PARTES, E NÃO PARA TERCEIROS).

IMPORTANTE!!! Tem que ser contrato ESCRITO e na PRESENÇA DEDUAS TESTEMUNHAS. O contrato de franquia é plenamenteválido entre as partes e, para isso, ele não precisa doregistro. Para as partes, não precisa de registro. Mas paraproduzir efeitos perante terceiros é necessário registro.Aplica-se a regra do art. 211, da Lei 9.279/96, que tratada propriedade imaterial.

Art. 211. O INPI fará o REGISTRO DOS CONTRATOSque impliquem transferência de tecnologia,CONTRATOS DE FRANQUIA e similares PARAPRODUZIREM EFEITOS EM RELAÇÃO A TERCEIROS.Parágrafo único. A decisão relativa aos pedidosde registro de contratos de que trata esteartigo será proferida no prazo de 30 (trinta)dias, contados da data do pedido de registro.

Lembrar!!! Então, para que o contrato de franquia produzaEFEITOS PERANTE TERCEIROS, ele tem que ser REGISTRADO NOINPI. Não precisa de registro entre as partes. Ele éplenamente válido entre as partes. Mas para produzirefeitos perante terceiros, precisa do registro no INPI.

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CAPÍTULO VIQUARTA PARTE

CONTRATOS BANCÁRIOS

1- DEPÓSITO BANCÁRIO

No depósito bancário, uma pessoa (depositante)entrega ao banco (depositário) uma determinada quantia emdinheiro, cabendo ao banco restitui-la, na mesma espécie,em data predeterminada ou quando o depositante solicitar.Ex. Contratos de conta.

O depósito bancário é contrato real, isto é, somentese aperfeiçoa com a entrega do dinheiro a instituiçãofinanceira depositária.

Existem três espécies de depósitos bancários:

I) Depósito a vista - no qual o banco deve restituirimediatamente a quantia depositada pelo depositante;II) Depósito pré-aviso – no qual a restituição, quandosolicitada, deve ser feita pelo banco em um prazopreviamente pré-estipulado;III) Depósito a prazo fixo – no qual a restituição só podeser solicitada após uma determinada data fixada no contrato(poupança).

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2- MÚTUO BANCÁRIO

Trata-se o mútuo bancário (também chamado deempréstimo bancário), ao contrário do depósito, de umaoperação ativa dos bancos, ou seja, nesse contrato o bancoassume o polo ativo da relação contratual, tornando-secredor.

O mútuo consiste em um empréstimo, ou seja, é ocontrato bancário por meio do qual o banco disponibilizapara o cliente uma determinada quantia, cabendo a estepagar ao banco o valor correspondente, com os acréscimoslegais, no prazo contratualmente estipulado.

Trata-se de um contrato real, uma vez que seaperfeiçoa com a efetiva entrega da quantia emprestada aocliente. É contrato unilateral , já que o banco não assumenenhuma obrigação perante o mutuário.

IMPORTANTE!!! Tanto o STF quanto o STJ entendem que alimitação de 12% ao ano de juros prevista na Lei de usura NÃO se aplica aos contratos bancários.

O STJ entende que mesmo incidindo as normas do CDC aoscontratos bancários, o simples fato de os juros terem sidocontratados em patamar superior a 12%, bem assim o simplesfato de no período contratado ter havido estabilidadeinflacionária não são suficientes para caracterizar aabusividade da taxa pactuada.

3- DESCONTO BANCÁRIO

Consiste basicamente na antecipação de pagamento aocliente, que em troca cede ao banco um determinado crédito.O banco adianta ao cliente um determinado valor emdinheiro, e o cliente cede ao banco um título de créditonão vencido.

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Ao realizar essa operação, o banco não antecipa aocliente o valor total do crédito cedido, deduzindo um valor(deságio) que representará o seu ganho econômico.

É um contrato real, uma vez que só se aperfeiçoa com aefetiva entrega do instrumento de crédito ao banco.

IMPORTANTE!!! Além de o banco ter o direito de regressocontra o cliente que lhe endossa o título, ele se protegecontra eventuais exceções pessoais que não lhe digamrespeito (princípio da inoponibilidade das exceçõespessoais ao terceiro de boa fé). 4- ABERTURA DE CRÉDITO

Por meio desse contrato, o banco põe a disposição docliente uma quantia determinada de dinheiro, que ele poderáutilizar, caso necessite. Ex. Cheque especial.

Lembrar!!! Para o STJ, o contrato de abertura de créditoNÃO É TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL, ainda que estejaacompanhado do extrato pormenorizado do débito (Súmula 233STJ). No entanto, o STJ admite que este contrato embase aação monitoria (Súmula 247 STJ).

5- ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA

Quando se fala de alienação fiduciária, dentro dodireito empresarial, trata-se de alienação fiduciária deBEM MÓVEL porque bem imóvel é matéria de direito civil.Dentro do direito empresarial nós tratamos de alienaçãofiduciária de bem móvel e de alienação fiduciária ocorridano mercado de capitais.

O contrato de alienação fiduciária em garantia é umcontrato instrumental em que uma das partes, em confiança,aliena a outra a propriedade de determinado bem, móvel ouimóvel, ficando esta parte (uma instituição financeira, emregra) obrigada a devolver aquela o bem que lhe foi

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alienado quando verificada a ocorrência de determinadofato.

São partes da alienação fiduciária:

Credor fiduciário Devedor fiduciante

O contrato de alienação fiduciária é chamado decontrato de caráter instrumental porque é utilizado parainstrumentalizar, para viabilizar outro contrato que, namaioria das vezes, será um contrato de compra e venda comfinanciamento. IMPORTANTÍSSIMO!!! Quando se aliena em confiança, se estátransferindo para o credor a chamada PROPRIEDADE RESOLÚVEL . Não é propriedade plena ou domínio pleno. Isso porqueestamos diante de uma condição resolutiva.

O devedor tem a chamada posse direta do bem. Aquiocorre o fenômeno do desdobramento da posse. O devedor tema posse direta e o banco tem a posse indireta.

Resumindo!!! O devedor tem a posse direta e o credor temPROPRIEDADE RESOLÚVEL e posse indireta.

5.1 BENS IMÓVEIS

Se constitui a propriedade fiduciária de coisa imóvelMEDIANTE REGISTRO, no competente registro de imóveis. Com aconstituição da propriedade fiduciária, dá-se odesdobramento da posse, tornando-se o devedor fiduciantepossuidor direto e o credor fiduciário possuidor indiretoda coisa imóvel.

Uma vez paga a dívida e seus encargos pelo devedorfiduciante a propriedade fiduciária se resolverá, ou seja,o imóvel passará a ser de propriedade plena do antigodevedor. Em contrapartida, uma vez não paga a dívida pelodevedor fiduciante, dá-se o inverso, consolidando-se apropriedade em nome do credor fiduciário. Nesse caso, cabe

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ao credor fiduciário, então, promover leilão público para avenda do bem. Os recursos arrecadados com a venda do bemserão usados para a quitação da dívida perante o credorfiduciário. Havendo eventual saldo, ele será repassado parao devedor fiduciante.

5.2 BENS MÓVEIS

O contrato de alienação fiduciária pode se dar pormeio instrumento público ou por meio de instrumentoparticular. Mas o mais importante que você saiba é oseguinte: Só haverá a constituição da propriedadefiduciária com o REGISTRO DO CONTRATO DE ALIENAÇÃOFIDUCIÁRIA. O registro é feito de acordo com a Lei6.015/73, no art. 129, V (Lei de Registros Públicos). Deacordo com essa lei, o contrato de alienação fiduciária temque ser levado para registro no registro de títulos e documentos (RTD).

EXCEÇÃO!!! Art. 1.361, §1º, do Código Civil, que se aplicade forma subsidiária:

§ 1º Constitui-se a propriedade fiduciária como registro do contrato, (REGRA) celebrado porinstrumento público ou particular, que lheserve de título, no Registro de Títulos eDocumentos do domicílio do devedor, ou, em setratando de VEÍCULOS, na repartição competentepara o licenciamento, fazendo-se a anotação nocertificado de registro.

IMPORTANTE!!! Então, quando se tratar de veículo, não é noRTD. O registro tem que ser feito no órgão competente paralicenciamento. O órgão competente é o Detran. O registrotem que ser feito no Detran.

Obs. Para o STJ o simples registro no Detran é suficientepara dar publicidade ao ato. Não há necessidade deduplicidade de registro. Não é necessário registro no RTD eno Detran também.

Obs. Súmula 92 STJ.251

STJ Súmula nº 92 - A terceiro de boa-fé não éoponível a alienação fiduciária não anotada noCertificado de Registro do veículo automotor.

IMPORTANTE!!! #Será que eu posso substituir a alienaçãofiduciária sobre bem que já faz parte do meu patrimônio? Posso. Súmula 28 do STJ.

STJ Súmula nº 28 - O contrato de alienaçãofiduciária em garantia PODE TER POR OBJETO BEMQUE JÁ INTEGRAVA O PATRIMÔNIO DO DEVEDOR.

#Se o devedor não pagar as prestações, o que o credor podefazer? Quais são as opções que o credor tem? Ele tem a possibilidade de ajuizar ação de busca eapreensão que não é aquela medida do código de processocivil. É uma ação autônoma prevista no DL 911/69.

Mas além da busca e apreensão, nós temos também apossibilidade da ação de execução. Eu executo o contrato,que é um título executivo extrajudicial ou então ajuízo umaação de busca e apreensão.

Para ajuizar a ação de busca e apreensão é precisocomprovar a mora. É importante que se saiba que a mora sedá com o vencimento. Ou se comprova a mora com o protestodesse contrato ou com uma notificação. Essa notificação (oSTJ diz que é imprescindível – Súmula 72) não precisatrazer os valores do débito. Súmula 245.

STJ Súmula nº 72 - A comprovação da mora éIMPRESCINDÍVEL à busca e apreensão do bemalienado fiduciariamente.

STJ Súmula nº 245 - A notificação destinada acomprovar a mora nas dívidas garantidas poralienação fiduciária dispensa a indicação dovalor do débito.

De acordo com essa súmula, eu não preciso comprovar osvalores da notificação.

252

O juiz só vai dar a liminar de busca e apreensão sefor comprovada a mora.

#E qual a finalidade dessa busca e apreensão? Eu pego o bem e vendo. O dinheiro da venda é utilizado parao pagamento da dívida.

#Como eu posso vender esse bem? Tem que ser sempre pormedida judicial? Eu posso vender extrajudicialmente? O art. 2º do decreto-lei diz assim:

Art. 2º No caso de inadimplemento ou mora nasobrigações contratuais garantidas mediantealienação fiduciária, o proprietário fiduciárioou credor poderá vender a coisa a terceiros,independentemente de leilão, hasta pública,avaliação prévia ou qualquer outra medidajudicial ou extrajudicial (venda extrajudicial),SALVO disposição expressa em contrário previstano contrato, devendo aplicar o preço da vendano pagamento de seu crédito e das despesasdecorrentes e entregar ao devedor o saldoapurado, se houver.

Não precisa de leilão, hasta pública, avaliaçãoprévia, ou qualquer outra medida judicial. Se eu quiservender diretamente para um terceiro, eu posso vender, semproblema. Mas o decreto-lei, no § 1º, do art. 3º dispõe:

§ 1º Cinco dias após executada a liminarmencionada no caput, consolidar-se-ão apropriedade e a posse plena e exclusiva do bemno patrimônio do credor fiduciário, cabendo àsrepartições competentes, quando for o caso,expedir novo certificado de registro depropriedade em nome do credor, ou de terceiropor ele indicado, livre do ônus da propriedadefiduciária.

A liminar de busca e apreensão foi executada. Cincodias depois, o credor passa a ter propriedade plena e posseplena do bem. Isso significa que aquele bem já integra opatrimônio do credor e, portanto, ele já pode vender cincodias depois de executada a liminar!

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O prazo para a contestação é de 15 dias. Mas é umprazo específico contado da execução da liminar. Art. 3º, §3º:

§ 3º O devedor fiduciante apresentará respostano prazo de quinze dias da execução da liminar.

IMPORTANTE!!! Eu tenho aqui a liminar, cinco dias depois daliminar eu já posso vender e, da mesma contagem, eu tenho15 dias para contestar. Se após a contestação, o juizjulgar a ação improcedente e o bem já tiver sido vendido odevedor vai ter direito à devolução do que ele já pagou emais uma multa (50%) em seu favor. Art. 3º, § 6º:

§ 6º Na sentença que decretar a improcedênciada ação de busca e apreensão, o juiz condenaráo credor fiduciário ao pagamento de multa, emfavor do devedor fiduciante, equivalente acinqüenta por cento do valor originalmentefinanciado, devidamente atualizado, caso o bemjá tenha sido alienado.

Então, se o carro já foi alienado, o devedor tem umamulta em seu favor.

Quando se paga a dívida e, com o valor da venda, sobraum dinheiro, esse dinheiro tem que ser devolvido para odevedor. Quando o valor da venda bate com o valor do saldodevedor, fica elas por elas.

Mas e se foi feita a venda, abateu do saldo devedor,ainda tem saldo devedor remanescente. Ainda tem uma dívida.Como você faz para receber essa dívida? A execução épossível? Sim, é possível a execução, se a venda for umaVENDA JUDICIAL. Mas o credor não está obrigado a fazervenda judicial, essa venda pode ser uma vendaextrajudicial. Quando a venda é uma venda extrajudicial,ela não comporta execução. #Mas como eu faço para cobrar?STJ Súmula 384.

STJ Súmula 384. Cabe AÇÃO MONITÓRIA para haversaldo remanescente oriundo de venda

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extrajudicial de bem alienado fiduciariamenteem garantia.

Não vai haver execução porque não há liquidez, mas euposso cobrar, então, por meio de ação monitória.

Lembrar!!! Se a venda é judicial cabe execução, se a vendafor extrajudicial o restante da dívida só poderá sercobrado por ação monitória.

Obs. Súmula vinculante 25.

Súmula Vinculante 25 - É ilícita a prisão civilde depositário infiel, qualquer que seja amodalidade do depósito.

6- CONTRATO DE LEASING OU ARRENDAMENTO MERCANTIL

O leasing não tem legislação específica. O que temos éuma resolução do BACEN: Resolução 2309/96. É essa resoluçãoque trata do leasing ou arrendamento mercantil.

Leasing é um contrato de locação com opção de compra no fim do contrato.

No leasing há a figura do arrendador, que é a empresa deleasing. A empresa de leasing, de acordo com a resolução temque ser uma PESSOA JURÍDICA e mais, tem que ser umaSOCIEDADE ANÔNIMA. A empresa de leasing, necessariamente, será uma sociedade anônima. Já o arrendatário, que é o queserá beneficiário do contrato de leasing, tanto faz. Podeser pessoa física ou jurídica.

Além disso, o leasing serve tanto para bem móvel,quanto para bem imóvel.

No final do contrato, o arrendatário tem três opçõespossíveis:

1ª Opção – Devolução - Vamos supor que ele tenhafeito o leasing de uma aeronave, mas não tenha

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interesse em continuar com o bem. Ele opta peladevolução.

2ª Opção – Renovação - Quer continuar usufruindo,dispondo daquele bem, mas não quer ficar com o bem.Então, ele faz a renovação do contrato quandochegar ao final.

3ª Opção – Compra - Opção de compra.

Se o arrendatário fizer a opção de compra ele terá quepagar VRG – Valor Residual Garantido. Somente paga VRG quemfaz a opção de compra. Há um momento para pagar o VRG, que é o final do contrato . Na prática, quem faz o arrendamentomercantil, acaba cobrando de forma antecipada o VRG. Ou vemdiluído na prestação ou vem em dois carnês, um para oleasing e o outro para o VRG no mesmo número de parcelas.

#É possível a cobrança antecipada do VRG? Inicialmente o STJ diz que a opção de compra no contrato deleasing só se faz no final do contrato e, portanto, o VRGtem que ser pago no final do contrato (se pagar desde ocomeço, se teria um contrato de compra e venda comfinanciamento, e não uma locação com opção de compra).Súmula 263 STJ.

STJ Súmula nº 263 - Cancelada - A cobrançaantecipada do valor residual (VRG)descaracteriza o contrato de arrendamentomercantil, transformando-o em compra e venda aprestação.

Porém, julgando alguns recursos especiais, o STJ mudouo seu posicionamento e cancelou a Súmula 263. E depoisdisso, o STJ edita outra súmula, que é a 293, que é oposicionamento atual:

STJ Súmula nº 293 - A cobrança antecipada dovalor residual garantido (VRG) NÃOdescaracteriza o contrato de arrendamentomercantil.

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Foi adotado o princípio da liberdade de escolha e dalivre convenção das partes. Se as partes convencionaram noinício, para ficar mais leve a prestação, não tem problemaalgum.

6.1 MODALIDADES DE LEASING

São três as modalidades: (IMPORTANTE!!!)

1ª Modalidade – Leasing Financeiro 2ª Modalidade – Leasing Operacional 3ª Modalidade – Lease-back ou Leasing de Retorno

a) Leasing Financeiro

É o leasing que estamos acostumados a ver, e queexistem três intervenientes:

Arrendador (banco) Arrendatário (comprador do carro) Fornecedor (concessionaria)

No leasing financeiro, o bem arrendado é depropriedade de terceiro e foi adquirido de acordo com asinstruções do arrendatário.

Ex. O arrendatário indica o carro para o arrendador que vaiaté a concessionária e faz a compra daquele bem. O bem éadquirido pela empresa de leasing. Depois, ela faz oleasing para você. É possível que tudo já seja feito lá naconcessionária, mas se isso ocorre, será feito por trêspessoas jurídicas distintas.

De acordo com a resolução do BACEN, o valor total dasprestações do leasing, o valor total das parcelas terá queser igual ao valor do bem, acrescido de um lucro para oarrendador.

b) Leasing Operacional

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No leasing operacional haverá apenas doisintervenientes:

Arrendador Arrendatário

A mesma pessoa que é arrendadora também é fornecedora.Exemplo típico de leasing operacional é a máquina de Xerox.A mesma empresa que fabricou o equipamento faz oarrendamento mercantil para você.

CUIDADO!!! É que a Resolução no site do BACEN não está comas alterações que ela sofreu. O valor total das prestaçõesno leasing operacional não pode ser superior a 90% dovalor total do bem. No site fala em 75% e algunsdoutrinadores ainda falam em 75%. MAS É 90%.

#Qual é a vantagem do leasing se nem o valor total do bem apessoa recupera? A vantagem é a assistência técnica. Toda vez que se fala emleasing operacional, você tem que relacionar a assistência técnica a essa modalidade de leasing. A lucratividadereside na assistência técnica. É na operacionalização docontrato que o lucro aparece.

c) Lease-Back ou Leasing de Retorno

Para o lease-back ou leasing de retorno o arrendatáriotem que ser, necessariamente, pessoa jurídica. Pessoafísica não pode assinar leasing de retorno.

IMPORTANT!!! A finalidade do lease-back é ter capital degiro.

O lease-back cabe em duas operações, em dois casos:

Compra e venda Dação em pagamento

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Por uma compra e venda ou por uma dação em pagamento,o bem sai da esfera de propriedade da empresa e passa paraa empresa de leasing. Depois eu assino com a empresa quecomprou o equipamento um contrato de leasing. O bem sai pormeio do contrato de compra e venda ou dação em pagamento eretorna por meio de um contrato de leasing.

IMPORTANTE!!! No final do contrato, eu tenho as mesmas trêsopções: ou devolvo, ou renovo ou faço a opção de compra epago o chamado VRG.

No leasing, se o devedor deixar de pagar as contas, ocredor vai ajuizar a ação de reintegração de posse. Com umdetalhe: para ele ajuizar essa ação, é importante que odevedor esteja constituído em mora. Para que o devedoresteja constituído em mora, é necessária uma notificação. Etemos uma súmula do STJ a respeito desse tema, que é aSúmula 369:

STJ Súmula nº 369 - No contrato de ARRENDAMENTOMERCANTIL (LEASING), AINDA QUE HAJA CLÁUSULARESOLUTIVA EXPRESSA, é necessária a notificaçãoprévia do arrendatário para constituí-lo emmora.

Então, é necessária a notificação para constituir odevedor em mora.

7- CONTRATO DE FACTORING OU FOMENTO MERCANTIL

IMPORTANTE!!! O contrato de factoring não tem previsãolegal. Não há uma lei tratando desse contrato. Por isso,para o contrato de factoring vamos aplicar as regras decessão de crédito , dos arts. 286 e seguintes do Código Civil.

O que temos é o conceito de factoring dado por uma leicomplementar, LC 123/06, art. 17:

“Contrato de factoring é aquele que explora atividadede prestação cumulativa e contínua de serviços, ASSESSORIACREDITÍCIA, gestão de crédito, seleção e riscos,

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administração de contas a pagar e receber, gerenciamento deativos, contas de direitos creditórios resultantes devendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços.”

Resumindo!!! Trata-se de um contrato por meio do qual oempresário transfere a uma INSTITUIÇÃO FINANCEIRA (nãoprecisa ser necessariamente um banco) as atribuiçõesatinentes a administração de seu crédito. Algumas vezesesse contrato também envolve a antecipação desse crédito aoempresário. A instituição financeira orienta o empresárioacerca da concessão do crédito a seus clientes, antecipa ovalor dos créditos que o empresário possui e assume o riscode inadimplência desses créditos.

A antecipação dos valores não é obrigatória em todosos contratos de factoring, dai porque se distinguem duasespécies dessa modalidade contratual: a) conventional factoring;e b) maturity factoring.

IMPORTANTE!!! No CONVENTIONAL FACTORING há uma antecipaçãodos valores referentes aos créditos do faturizado, mas omesmo não ocorre no MATURITY FACTORING, em que há apenas aprestação de serviços de administração de crédito.

IMPORTANTE!!! Em todos os contratos de factoring, seja qualfor a espécie, a instituição financeira assume o risco doinadimplemento dos créditos do faturizado (art. 296 CC),que lhe são cedidos. É exatamente essa a distinção entre ofactoring e o desconto bancário. Entretanto, é comum que naprática a faturizadora exija o endosso, pelo faturizado,dos títulos cedidos. O STJ decidiu ser legítimo o direitode regresso exercido pelo faturizador contra o faturizado,em caso de inadimplemento dos títulos cedidos.

Art. 296. Salvo estipulação em contrário, ocedente não responde pela solvência do devedor.

FACTORING DESCONTO BANCÁRIOA empresa de factoring NÃO éinstituição financeira(segundo André Ramos é sim).

O desconto bancário serárealizado por instituiçãofinanceira.

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Quem transfere o título nãoresponde pela solvênciadeste.

Quem transfere o títuloresponde pelo pagamento.

Isso significa que se eu transfiro o crédito para afactoring e o cheque volta por falta de fundos, a empresa defactoring não vai poder cobrar de mim os valores porque eunão respondo pela solvência. Ele vai ter que cobrar doemitente do cheque. Essa é a grande característica docontrato de factoring. Por conta desse risco maior, é que ocontrato de factoring é um contrato de seleção e risco. Afactoring não compra qualquer título. Ela vai selecionar ostítulos que vai adquirir. Ou seja, vai escolher aqueles quepossuem grande chance de receber.

Lembrar!!! É comum que na prática a faturizadora exija oendosso, pelo faturizado, dos títulos cedidos. Nesse caso,o faturizado responderá perante a faturizadora pelocrédito.

IMPORTANTE!!! De acordo com o STJ, APLICA-SE aos contratosde factoring a limitação de juros de 12% ao ano, prevista naLei de Usura. É que o STJ entende que o factoring não possui natureza de contrato bancário típico, razão pela qual,inclusive, as faturizadoras NÃO precisam de autorização doBACEN para funcionar.

Dentre as cláusulas típicas de um contrato defaturizaçao, merecem destaques as seguintes:

a) Cláusula de exclusividade – por meio da qual ofaturizado se compromete a não contratar outro faturizador(tal cláusula impede que o faturizado ceda os créditos bonsa um faturizador, deixando os créditos ruins para outro);

b) Cláusula de totalidade – por meio do qual o faturizadotransmite todos os seus créditos ao faturizador, cabendo aeste escolher os que vai garantir (tal cláusula por sua vezimpede que o faturizado só transfira os créditos ruins).

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c) Cláusula de aprovação prévia pelo faturizador.

IMPORTANTE!!! Não confundir as operações de factoring comagiotagem. Uma forma de se fazer essa distinção é analisarse, efetivamente, são prestados os serviços deadministração do crédito e se as operações são constantesou esporádicas. A prestação de serviços de administração docrédito é de suma importância para a caracterização dofactoring. O STJ já decidiu que as instituições financeirasque operam com factoring devem ser registradas no ConselhoRegional de Administração.8- CARTÃO DE CRÉDITO

Trata-se de contrato por meio do qual uma instituiçãofinanceira, a operadora do cartão, permite a seus clientesa compra de bens e serviços em estabelecimentos comerciaiscadastrados, que receberão os valores das comprasdiretamente da operadora. Esta, por sua vez, cobra dosclientes, mensalmente, o valor de todas a suas comprasrealizadas num determinado período.

Pode-se então distinguir três relações jurídicasdistintas:

a) A da operadora com o seu cliente; (relação de consumo)b) A do cliente com o estabelecimento empresarial; (relaçãode consumo)c) A do estabelecimento comercial com a operadora (não hárelação de consumo).

IMPORTANTE!!! O STJ entende que as operadoras de cartão decrédito são instituições financeiras e, por isso, NÃOincide o limite de 12% ao ano de juros nas suas operações.

STJ Súmula nº 283 - As empresas administradorasde cartão de crédito são instituiçõesfinanceiras e, por isso, os jurosremuneratórios por elas cobrados não sofrem aslimitações da Lei de Usura.

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Lembrar!!! As empresas de factoring não são (ou são para AndréRamos) instituições financeiras e estão submetidas aolimite de 12% de juros nas suas operações. Para André Ramoss empresas de factoring não estão submetidas ao limite de12% de juros nas suas operações uma vez que sua atividadenão constitui contrato bancário típico.

Obs. É de fundamental importância que o estabelecimentocomercial confira a assinatura do cliente titular docartão, comparando-a com a assinatura usada em seusdocumentos de identidade.

CAPÍTULO VIIDIREITO FALIMENTAR E RECUPERACIONAL

PRIMEIRA PARTEDA FALÊNCIA

1- CONCEITO

Falência é a execução concursal do devedor empresário.

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Art. 1o Esta Lei disciplina a recuperaçãojudicial, a recuperação extrajudicial e afalência do empresário e da sociedadeempresária, doravante referidos simplesmentecomo devedor.

Desde que o direito passou a consagrar aresponsabilidade patrimonial do devedor, em substituição àsantigas regras da responsabilidade pessoal, cabe ao credor,individualmente, buscar no patrimônio do devedor asatisfação do seu crédito.

Ocorre que, quando o ativo do devedor é insuficientepara satisfazer o passivo, essa regra da execuçãoindividual se torna injusta, vez que, certamente, algunscredores acabarão não tendo satisfeito o seu crédito.Assim, em respeito ao princípio da par conditio creditorum (aoscredores deve ser dado tratamento isonômico), o ordenamentojurídico estabelece uma execução especial na qual todos oscredores devem ser reunidos num único processo, para aexecução conjunta do devedor.

Assim, diante da injustiça da regra da execuçãoindividual quanto ao devedor insolvente e em obediência aoprincípio da par conditio creditorum (isonomia entre oscredores), o ordenamento jurídico estabelece um processo deexecução concursal contra ele.

IMPORTANTE!!! É importante ter em mente que o regimejurídico aplicável a essa execução concursal varia deacordo com a qualidade do devedor, se ele é, ou não,qualificado como empresário.

Devedor insolvente que não é empresário : Oprocedimento aplicável à sua execução concursal estáno CPC (arts. 711 a 713). Ex. Simples trabalhador, umaassociação, etc.

Devedor insolvente empresário: Seja individual, sejauma sociedade empresária (arts. 966 a 982 do CC), oprocedimento é o regulado pela legislação falimentar.

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Em suma, em homenagem à função social da empresa, oregime jurídico empresarial estabelece um procedimentoespecífico para o devedor empresário. Logo, falência éinstituto típico do regime empresarial.

2- NATUREZA JURÍDICA DA FALÊNCIA

Sérgio Campinho afirma que esta é uma discussãopuramente acadêmica e inócua, pois atravessa os maisvariados ramos no mundo jurídico, contendo normas de fundo ede forma, não havendo que se falar na prevalência do caráter material ouprocessual do instituto, pois a feição híbrida lhe é peculiar.

3- PRINCÍPIOS DA FALÊNCIA

Dispõe o art. 75 da LRE:

Art. 75. A falência, ao promover o afastamentodo devedor de suas atividades, visa a preservare otimizar a utilização produtiva dos bens,ativos e recursos produtivos, inclusive osintangíveis, da empresa.Parágrafo único. O processo de falênciaatenderá aos princípios da celeridade e daeconomia processual.

Desse dispositivo se destacam dois importantesprincípios do Direito Falimentar moderno: a) princípio daPRESERVAÇÃO DA EMPRESA e b) princípio da MAXIMIZAÇÃO DOSATIVOS.

A decretação da falência do devedor não acarreta,necessariamente, o fim da atividade (empresa) que elaexercia. Essa atividade (empresa) pode continuar sob aresponsabilidade de outro empresário. Ex. venda doestabelecimento empresarial (princípio da preservação daempresa).

Evitando-se a desvalorização e a deterioração,consegue-se fazer com que no momento da venda esta seja

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feita por um preço justo (princípio da maximização dosativos).

Por fim, dispõe o parágrafo único que o processo defalência atenderá aos princípios da celeridade e daeconomia processual. Quanto mais rápido o processofalimentar se desenvolver, melhor será para todos (devedore credor).

4- PRESSUPOSTOS DA FALÊNCIA

São três os pressupostos da falência:

a) Pressuposto material subjetivo: é a qualidade deempresário do devedor

b) Pressuposto material objetivo: é a insolvênciac) Pressuposto formal: é a sentença que a decreta

A falência só se instaura quando presente estes trêsrequisitos.

5- PROCEDIMENTO PARA A DECRETAÇÃO DA FALÊNCIA

Estando o DEVEDOR EMPRESÁRIO (primeiro pressuposto) emESTADO DE INSOLVÊNCIA (segundo pressuposto) está traçado ocaminho para que se inicie o processo concursal do seupatrimônio, chamado de falência. Essa execução só seinicia, todavia, com a prolação da SENTENÇA DECLARATÓRIA DAFALÊNCIA (terceiro pressuposto), respeitado o devidoprocesso.

Antes do início do processo falimentar, se estabelecetoda uma fase pré-falimentar, que vai do pedido de falênciaaté a sua eventual decretação.

5.1 O SUJEITO PASSIVO DO PEDIDO DE FALÊNCIA

De acordo com o art. 966 do CC, empresário é quemexerce profissionalmente atividade econômica organizadapara a produção ou organização de bens ou de serviços. O

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empresário pode ser tanto pessoa física como pessoajurídica.

De acordo com o art. 1o da LRE:

Art. 1o Esta Lei disciplina a recuperaçãojudicial, a recuperação extrajudicial e afalência do EMPRESÁRIO E DA SOCIEDADEEMPRESÁRIA, doravante referidos simplesmentecomo devedor.

 Portanto, só os empresários se submetem aos ditames da

legislação falimentar.

IMPORTANTE!!! Das pessoas jurídicas de direito privadoAPENAS as SOCIEDADES EMPRESÁRIAS (não as sociedadessimples) se submetem a LRE. Uma associação, uma fundação,um partido político, uma organização religiosa ou umasociedade simples não podem requerer recuperação ou ter suafalência requerida.

Atenção!!! O mesmo ocorre com as cooperativas, as quais porserem sociedades simples, independentemente do seu objetosocial, não podem requerer recuperação nem ter sua falênciarequerida.

Os profissionais liberais, em regra, não sãoconsiderados empresários, não podendo também requererrecuperação nem ter sua falência decretada.

É importante esclarecer que, no mercado atual, apresença de empresários individuais é extremante pequena emrelação à presença das sociedades empresárias (Ltda e S/A).Por esta razão, quase tudo que se diz aqui é referente àssociedades empresárias. Pra facilitar, vamos usar apenas aexpressão “devedor” englobando a parada toda.

#Afinal, quem está abrangido pela LF? Todos os empresáriosestão a ela submetidos? Óbvio que não.

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I. Empresas públicas e Sociedades de Economia Mista:Antigamente, alguns autores, interpretando o art. 173,§1º, III, da CR, defendiam que as EP’s e SEM’sexploradoras de atividade econômica deviam se submeterao regime falimentar. Hoje, essa discussão não tem omenor cabimento em vista do art. 2º, I, da LF.

Art. 2o Esta Lei NÃO SE APLICA a:I – empresa pública e sociedade de economiamista;

II. Agentes Econômicos excluídos do regime falimentar: oinc. II do art. 2º excluiu alguns agentes econômicosdo regime falimentar.

II – instituição financeira pública ou privada,cooperativa de crédito, consórcio, entidade deprevidência complementar, sociedade operadorade plano de assistência à saúde, sociedadeseguradora, sociedade de capitalização e outrasentidades legalmente equiparadas às anteriores.

IMPORTANTE!!! Não se deve entender, pela simples leitura doinciso II, que os agentes econômicos nele referidos estãocompletamente excluídos do regime falimentar estabelecidona LRE. Em verdade, citados agentes econômicos possuem leisespecíficas disciplinando o tratamento jurídico de suainsolvência, ou seja, eles se submetem a um processoespecial de liquidação extrajudicial. Ocorre que algumasdessas leis específicas preveem a aplicação subsidiária daantiga LF. Antevendo problemas, o legislador se adiantou eestabeleceu o seguinte:

Art. 197. Enquanto não forem aprovadas asrespectivas leis específicas, esta Lei aplica-se subsidiariamente, no que couber, aos regimesprevistos no Decreto-Lei n o   73, de 21 de novembro de 1966, na Lei n o   6.024, de 13 de março de 1974, no Decreto-Lei n o   2.321, de 25 de fevereiro de 1987, e na  Lei n o 9.514, de 20 de novembro de 1997.

5.2 O SUJEITO ATIVO DO PEDIDO DE FALÊNCIA

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Art. 97. Podem requerer a falência do devedor:I – o próprio devedor (autofalência), na forma dodisposto nos arts. 105 a 107 desta Lei;II – o cônjuge sobrevivente, qualquer herdeirodo devedor ou o inventariante;III – o cotista ou o acionista do devedor naforma da lei ou do ato constitutivo dasociedade;IV – qualquer credor.

IMPORTANTE!!! Enquanto o sujeito passivo do pedido defalência tem que ser necessariamente empresário (empresárioindividual ou sociedade empresária), o mesmo não ocorre como sujeito ativo do pedido de falência, que pode serempresário ou não.

Autofalência

O pedido de falência feito pelo próprio devedor échamado de autofalência. O interessante é que LF impõe aodevedor o dever de requerer a própria falência, no entanto,não fixa punição pelo descumprimento (vale de nada).

Ela está disciplinada no art. 105, da Lei de Falência.

Art. 105. O devedor em crise econômico-financeira que julgue não atender aosrequisitos para pleitear sua recuperaçãojudicial DEVERÁ requerer ao juízo sua falência,expondo as razões da impossibilidade deprosseguimento da atividade empresarial,acompanhadas dos seguintes documentos:I - demonstrações contábeis referentes aos 3(três) últimos exercícios sociais e aslevantadas especialmente para instruir opedido, confeccionadas com estrita observânciada legislação societária aplicável e compostasobrigatoriamente de:a) balanço patrimonial;b) demonstração de resultados acumulados;c) demonstração do resultado desde o últimoexercício social;d) relatório do fluxo de caixa;

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II - relação nominal dos credores, indicandoendereço, importância, natureza e classificaçãodos respectivos créditos;III - relação dos bens e direitos que compõem oativo, com a respectiva estimativa de valor edocumentos comprobatórios de propriedade;IV - prova da condição de empresário, contratosocial ou estatuto em vigor ou, se não houver,a indicação de todos os sócios, seus endereçose a relação de seus bens pessoais;V - os livros obrigatórios e documentoscontábeis que lhe forem exigidos por lei;VI - relação de seus administradores nosúltimos 5 (cinco) anos, com os respectivosendereços, suas funções e participaçãosocietária.

Obs. Cabe a autofalência quando o empresário está em criseeconômico-financeira. Mas só isso não é suficiente. Quemvai pedir a falência tem que também julgar não atender aosrequisitos da recuperação judicial. Isso porque afinalidade da nova lei de falência é a teoria dapreservação da empresa. Em primeiro lugar, temos quepreservar a empresa. Falência, só em último caso, só se nãocouber recuperação judicial.

Lembrar!!! A lei, no caput do art. 105, fala em “DEVERÁ” enão em “poderá”. Na verdade, o que a lei preserva aqui é ocrédito público. Sim, porque se a empresa em crise nãoconsegue pagar ninguém e não cabe recuperação, não deve elacontinuar operando, só ira aumentar a dívida. Quanto maiora dívida, maior o número de inadimplência com relação aoscredores. Mas apesar de ser uma obrigação, não hápenalidade para os que desrespeitam o art. 105.

IMPORTANTE!!! Situação da SOCIEDADE EM COMUM.

Sociedade em comum é a do art. do art. 986, do CódigoCivil, aquela que não foi levada à registro. É a sociedadeirregular. #Uma sociedade em comum pode figurar no POLOATIVO de um pedido de falência?

270

O fato é que ela NÃO pode pedir falência de terceiro. Só que a sociedade em comum pode pedir a AUTOFALÊNCIA.

Resumindo!!! O que não pode é pedir falência de terceiro. Eisso com fundamento na regra do art. 105, IV, da nova Leide Falência. Quando se faz um pedido de falência, tem queapresentar alguns documentos. Entre eles, o inciso IV dizassim:

IV - prova da condição de empresário, contratosocial ou estatuto em vigor OU, SE NÃO HOUVER,a indicação de todos os sócios, seus endereçose a relação de seus bens pessoais;

Se não tem contrato e não tem estatuto é porque nãotem registro. E se é assim, é preciso fazer a indicação detodos os sócios, endereços e relação de seus bens pessoais.Por isso, com base nessa regra do art. 105, IV, é quepodemos afirmar que A SOCIEDADE QUE NÃO TEM REGISTRO PODEPEDIR A SUA PRÓPRIA AUTOFALÊNCIA.

Cônjuge, herdeiro ou inventariante do EMPRESÁRIOINDIVIDUAL

O inciso II é aplicado ao empresário individual, e nãoa sociedade empresária. Se o empresário individual falecer,seus sucessores podem ter interesse em dar continuidade asua atividade ou não.

Sócio da sociedade empresária

Pouco usual na praxe mercantil.

Pedido de falência feito pelo credor

De longe que o pedido de falência mais comum é aquelefeito pelos credores, sendo que, se o credor for, também,empresário, deverá instruir sua PI com certidão da JuntaComercial que comprove a regularidade das suas atividades.

Art. 97

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§ 1o O credor empresário apresentará certidãodo Registro Público de Empresas que comprove aregularidade de suas atividades.

Qualquer credor civil pode ser também autor do pedidode falência. Somente caso o credor seja empresário é quedeverá comprovar que exerce regularmente sua atividadeempresarial (juntada da certidão acima).

Resumindo!!! Qualquer credor pode pedir a falência(empresário ou não). Mas se for empresário, deverá instruirsua PI com certidão da Junta Comercial que comprove aregularidade das suas atividades.

Obs. Acaso o credor não possua domicílio no Brasil, deveráPRESTAR CAUÇÃO das custas e de uma possível denegação dopedido de falência (será tratado mais adiante).

Art. 97 § 2o O credor que não tiver domicílio no Brasildeverá PRESTAR CAUÇÃO relativa às custas e aopagamento da indenização de que trata o art.101 desta Lei.

IMPORTANTÍSSIMO!!! A dívida NÃO precisa (necessariamente) estar vencida para pedir a falência . Primeiro, porque opedido pode estar lastreado na prática de um dos atos defalência. Segundo, porque se o devedor já estáinadimplente, por exemplo, em relação a outros credores, jáestá configurado o interesse de todos os credores nainstauração da execução.

IMPORTANTE!!! Credores com garantia real. Na antiga lei defalência, o credor com garantia real só poderia requerer afalência se renunciasse a garantia ou se provasse que agarantia já não era mais suficiente, em razão dedepreciação do bem. A LRE não diz nada a respeito, o quenos leva a crer que agora PODE O CREDOR COM GARANTIA REAL REQUERER A FALÊNCIA DO DEVEDOR, INDEPENDENTEMENTE DEQUALQUER CIRCUNSTÂNCIA.

#A Fazenda pública pode requerer a falência do seu devedor?272

Não obstante exista controvérsia sobre o tema, o STJ temmil precedentes, recentes inclusive, no sentido de que aFazenda NÃO tem legitimidade para pedir a falência do devedor, uma vez que a Fazenda tem instrumento específicopara a cobrança do crédito tributário (LEF).

5.3 FORO COMPETENTE PARA O PEDIDO FALIMENTAR

Art. 3o É competente para homologar o plano derecuperação extrajudicial, deferir arecuperação judicial ou decretar a falência oJUÍZO DO LOCAL DO PRINCIPAL ESTABELECIMENTO dodevedor ou da filial de empresa que tenha sedefora do Brasil.

IMPORTANTÍSSIMO!!! Para o direito falimentar, a noção deprincipal estabelecimento está ligada ao aspecto econômico:é o LOCAL ONDE O DEVEDOR CONCENTRA O MAIOR VOLUME DENEGÓCIOS, o qual, frise-se, não coincide com o local dasede da empresa ou do seu centro administrativo.

Para o STJ, o juízo competente para processar e julgarpedido de falência é o da comarca onde se encontra “ocentro vital, o corpo vivo,” das principais atividades dodevedor. É o local onde a atividade se mantém centralizada,desimportando a qual estabelecimento o estatuto dá o títulode principal.

IMPORTANTE!!! A competência do juízo falimentar é ABSOLUTA.

A mesma regra se aplica em se tratando de sociedadeestrangeira (dentro do Brasil, é claro).

Atenção!!! A distribuição do pedido de falência erecuperação judicial previne a jurisdição para outrospedidos.

Art. 6o A decretação da falência OU odeferimento do processamento da recuperaçãojudicial suspende o curso da prescrição e detodas as ações e execuções em face do devedor,

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inclusive aquelas dos credores particulares dosócio solidário.§ 8o A distribuição do pedido de falência ou derecuperação judicial PREVINE A JURISDIÇÃO PARAQUALQUER OUTRO PEDIDO DE RECUPERAÇÃO JUDICIALOU DE FALÊNCIA, RELATIVO AO MESMO DEVEDOR.

5.4 O PEDIDO DE FALÊNCIA: A DEMONSTRAÇÃO DA INSOLVÊNCIA(JURÍDICA OU PRESUMIDA) DO DEVEDOR

O pedido de falência deve ser formulado com base emuma das situações dos incisos do art. 94:

Art. 94. Será decretada a falência do devedorque:I – sem relevante razão de direito, não paga,no vencimento, obrigação líquida materializadaem título ou títulos executivos protestadoscuja soma ultrapasse o equivalente a 40(quarenta) salários-mínimos na data do pedidode falência;II – executado por qualquer quantia líquida,não paga, não deposita e não nomeia à penhorabens suficientes dentro do prazo legal;III – pratica qualquer dos seguintes atos,exceto se fizer parte de plano de recuperaçãojudicial:(...)

Impontualidade injustificada Execução frustrada Prática de ato de falência.

Para o STJ, a análise do fundamento da ação falimentartem que ser rigorosa. O simples recebimento da petiçãoinicial da ação falimentar só se justifica se da suaanálise cuidadosa for possível verificar fundado receio deque a empresa está em crise séria e possivelmenteirremediável.

a) Pedido com base na impontualidade injustificada: precisahaver, NECESSARIAMENTE, o PROTESTO DO TÍTULO. A LF nãoadmite outro meio de prova neste caso.

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Art. 94, § 3o Na hipótese do inciso I do caput desteartigo, o pedido de falência será instruído comos títulos executivos na forma do parágrafoúnico do art. 9o desta Lei, acompanhados, emqualquer caso, dos respectivos instrumentos deprotesto para fim falimentar nos termos dalegislação específica.

b) Pedido com base na execução frustrada: basta umacertidão junto à vara em que corre a execução de que odevedor, citado, não pagou, não nomeou bens a penhora e nemdepositou (tríplice omissão).

§ 4o Na hipótese do inciso II do caput desteartigo, o pedido de falência será instruído comcertidão expedida pelo juízo em que se processaa execução.

c) Pedido com base nos atos de falência: basta descrevê-lose prová-los.

§ 5o Na hipótese do inciso III do caput desteartigo, o pedido de falência descreverá osfatos que a caracterizam, juntando-se as provasque houver e especificando-se as que serãoproduzidas.

IMPORTANTÍSSIMO!!! É imprescindível para a instauração doprocesso de execução concursal que esteja caracterizada ainsolvência do devedor (passivo maior que o ativo).

#Agora, quando fica caracterizada a insolvência?

Cabe a lei, pois, definir os casos específicos em quese admite que fique caracterizada a insolvência doempresário, razão pela qual alguns autores chegam a afirmarque se trata de uma insolvência presumida, mas nem semprereal.

A doutrina costuma ensinar que a insolvência não deveser compreendida no seu sentido técnico/econômico (passivoVs. ativo), mas num sentido jurídico. Nesse compasso,

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Rubens Requião apontava para a existência de 4 sistemas dedeterminação da insolvência:

1º. Sistema do estado patrimonial deficitário : aqui ainsolvência é caracterizada pelo desnível do passivomaior que o ativo (é a insolvência econômica).

2º. sistema da cessação de pagamentos : se o indivíduopara de pagar os credores se estabelece uma presunçãode insolvência. Difere do anterior, pois aqui não seprocura saber do Ativo x Passivo. É severo e inseguro,pois pode não haver insolvências, mas mera dificuldadetemporária.

3º. sistema da IMPONTUALIDADE INJUSTIFICADA : dá-se ainsolvência quando o devedor não paga,injustificadamente, uma obrigação líquida no seuvencimento (é bem severo também). Note que aqui tambémhá uma presunção. Nesta, basta a mera inadimplênciaisolada de uma dívida, enquanto no sistema anterior seexige a inadimplência reiterada.

4º. Sistema da ENUMERAÇÃO LEGAL: neste sistema aprópria lei falimentar delimita, taxativamente, quaissão os atos caracterizadores da insolvência. São oschamados atos de falência.

5.4.1 Uso do pedido de falência como meio de cobrança de dívidas

A severidade do sistema da impontualidade fez com quea ação de falência fosse utilizada, diversas vezes, comomero instrumento de cobrança de dívidas não pagas.

As novas tendências do direito falimentar, todavia,permitiram que a jurisprudência, em alguns casos, repelisseesse uso da ação falimentar. O STJ firmou, em algunsjulgados, entendimento segundo o qual a ação de falêncianão poderia ser utilizada como substitutivo da ação decobrança.

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O entendimento em foque não é compartilhado por todosos doutrinadores (Fabio Ulhoa, por exemplo, defende o usoda ação falimentar como espécie de cobrança judicial dedívidas). Aliás, o próprio STJ já firmou entendimento, emalguns julgados, no sentido de permitir o uso da ação defalência como meio de cobrança de dívidas.

Obs. O indeferimento liminar da PI da ação falimentar pelojuízo de 1ª instância, quando este entender que o autor dopedido está querendo tão somente utiliza-lo como meio decobrança é equivocado. Não cabe ao juiz, ignorando a regralegal, retirar da parte o direito de uso da ação falimentarnesse caso.

5.4.2 Sistemas adotados pelo BrasilTanto na sistemática do Decreto-Lei nº 7661/45 (antigo

diploma falimentar), quando na atual, os sistemas acolhidosforam dois: o da IMPONTUALIDADE e o da ENUMERAÇÃO LEGAL(atos de falência) (art. 94 da LF).

Sistema da IMPONTUALIDADE INJUSTIFICADA

Está disposto no art. 94, I, da LF.

Art. 94. Será decretada a falência do devedorque:I – sem relevante razão de direito, não paga,no vencimento, obrigação líquida materializadaem título ou títulos executivos protestadoscuja SOMA ultrapasse o equivalente a 40(QUARENTA) SALÁRIOS-MÍNIMOS na data do pedidode falência;

A fixação do valor mínimo de 40 salários mínimos deixaclara a intenção de legislador de coibir a prática antescomum de credores que, para receber seus créditos, faziampedido de falência em dívidas de pequenos valores. Segundoo legislador, as dívidas menores, de até 40 salários, nãosão, por si só, suficientes para caracterizar uma situaçãode inviabilidade da empresa.

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Obs. O STJ entende que a regra dos 40 salários se aplicamesmo aos processos iniciados anteriormente a LRE.

IMPORTANTE!!! A legislação falimentar ADMITE que oscredores se reúnam para somar seus créditos, a fim de que asoma supere os 40 salários e lhes permita pedir, emlitisconsórcio, a falência do devedor.

Art. 94§ 1o Credores podem reunir-se em litisconsórcioa fim de perfazer o limite mínimo para o pedidode falência com base no inciso I do caput desteartigo.

IMPORTANTE!!! A ÚNICA FORMA de demonstrar a impontualidadeinjustificada (sem relevante razão de direito, nos termos da lei) éo PROTESTO DO TÍTULO. Não se admite nenhum outro meio deprova, documental ou testemunhal, para comprovação doinadimplemento do devedor. Só serve o PROTESTO para estafinalidade e ponto final.

Se o título que representa a dívida for um título decrédito, basta protestar, ainda que fora do prazo da Leicambiária. Entretanto, acaso o título não comporte protestocambial (uma sentença ou contrato, por exemplo) deve sertirado o chamado protesto cambial para fins de falência (ele quevai instruir o pedido de falência).

Para o STJ, em se tratando de título de crédito, édesnecessário o protesto especial, bastando o protesto comum.

Atenção!!! Tratando-se de CHEQUE, o protesto éindispensável, mesmo que nele conste a declaração dedevolução da instituição financeira . É que essa declaraçãosubstitui o protesto para fins cambiais, mas não substituio protesto para fins de falência.

Tratando-se de duplicata não aceita, além do protestoserá necessária a comprovação de entrega das mercadorias.

Dispõe a súmula 361 do STJ:

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STJ Súmula nº 361 A notificação do protesto,para requerimento de falência da empresadevedora, exige a identificação da pessoa que arecebeu.

Obs. O pedido de falência com base na impontualidadeinjustificada é o mais comum na prática, correspondendo àquase totalidade das ações de falência propostasdiariamente.

Sistema da ENUMERAÇÃO LEGAL

A legislação falimentar permite que o pedido defalência seja lastreado na prática dos chamados ATOS DEFALÊNCIA, enumerados em rol taxativo (inc. II e III do art.94). Vejamos cada um deles:

Art. 94. Será decretada a falência do devedorque:II – executado por qualquer quantia líquida,não paga, não deposita e não nomeia à penhorabens suficientes dentro do prazo legal;

Trata-se da chamada execução frustrada, que secaracteriza pela tríplice omissão do devedor citado emprocesso executivo. Para o credor pedir a falência dodevedor com base neste dispositivo, basta que retire umacertidão junto à vara em que a execução tramita e, com ela,instrua seu pedido.

IMPORTANTE!!! Frise-se, a falência sempre constituiráprocesso autônomo e nunca um incidente processual.

IMPORTANTE!!! Diferentemente do sistema da impontualidade(40 salários mínimos) (inc. I), aqui NÃO SE EXIGE VALORMÍNIMO PARA A DÍVIDA (execução frustrada).

Obs. A LRE afirma que a execução frustrada se caracterizaquando o devedor “não paga, não deposita e não nomeia bensa penhora SUFICIENTES”, o que nos leva a crer que não éimprescindível a sua total inércia. Se o devedor executado,

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por exemplo, nomeia bens manifestamente insuficientes,estaria caracterizada também a execução frustrada,admitindo-se o requerimento de sua falência.

No entanto, já decidiu o STJ que NÃO se caracterizaexecução frustrada quando o devedor apresenta bens apenhora intempestivamente.

III – pratica qualquer dos seguintes atos,EXCETO se fizer parte de plano de recuperação judicial:a) procede à liquidação precipitada de seusativos ou lança mão de meio ruinoso oufraudulento para realizar pagamentos;

Liquidação precipitada é a tentativa de encerrar aatividade empresarial sem obedecer as regras legaisimpostas.

A Utilização de meios ruinosos demonstra a dificuldadede o devedor se manter com seus próprios recursos erepresenta indício de insolvência. Ex. Contrataçãosucessiva de empréstimos a juros exorbitantes.

b) realiza ou, por atos inequívocos, tentarealizar, com o objetivo de retardar pagamentosou fraudar credores, negócio simulado oualienação de parte ou da totalidade de seuativo a terceiro, credor ou não;

Aqui o devedor tenta se livrar de bens que futuramentepoderiam ser arrecadados pela massa de credores.

c) transfere estabelecimento a terceiro, credorou não, sem o consentimento de todos oscredores e sem ficar com bens suficientes parasolver seu passivo;

Sabe-se que o CC traz regras específicas (1145, CC)para a validade do contrato de trespasse, dentre as quaismerece destaque a que preleciona que o alienante deveguardar bens suficientes para solver o seu passivo ou,então, notificar os credores para que consintam com a

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venda. A inobservância desses requisitos faz com que oTRESPASSE SEJA IRREGULAR e configure ATO DE FALÊNCIA.

d) simula a transferência de seu principalestabelecimento com o objetivo de burlar alegislação ou a fiscalização ou para prejudicarcredor;

A malandragem do caboclo, neste caso, é se transferirpara outra localidade para fugir ou dificultar doscredores.

e) dá ou reforça garantia a credor por dívidacontraída anteriormente sem ficar com benslivres e desembaraçados suficientes para saldarseu passivo;

Aqui se tem um caso específico de conduta do devedorque viola frontalmente o princípio da par conditio creditorum.O raciocínio é o seguinte: se a dívida já foi contraída,porque que é que o devedor quer dar ou reforçar umagarantia? Garantias são interessantes na negociação (paraconseguir juros menores, mais prazo, etc.), depois dissoperdem a utilidade. Assim, diante dessa conduta temerária,é razoável pressupor o estado de insolvência do devedor.

f) ausenta-se sem deixar representantehabilitado e com recursos suficientes parapagar os credores, abandona estabelecimento outenta ocultar-se de seu domicílio, do local desua sede ou de seu principal estabelecimento;

Os comercialistas chamam isso de abandono deestabelecimento e é como se fosse uma confissão deinsolvência.

g) deixa de cumprir, no prazo estabelecido,obrigação assumida no plano de recuperaçãojudicial.

5.5 A RESPOSTA DO DEVEDOR AO PEDIDO DE FALÊNCIA

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Obs. É claro que não será tratada a hipótese do pedido deautofalência (procedimento simples e não contencioso –arts. 105 a 107).

Atenção!!! Prazo: 10 dias (antes era de apenas 24h).

DEPÓSITO ELISIVO da falência

Dentro do prazo de resposta o devedor pode elidir afalência, através do depósito em juízo do valor da dívidareclamado no pedido falimentar, corrigida e acrescida dejuros e honorários. Neste caso, é importante ter em menteque o devedor terá certeza absoluta de que a sua falêncianão será decretada, ainda que ele não apresente defesa,ainda que o pedido do autor seja julgado procedente. Aúnica coisa que poderá acontecer ao devedor é olevantamento do depósito.

Art. 98. Citado, o devedor poderá apresentarCONTESTAÇÃO NO PRAZO DE 10 (DEZ) DIAS. Parágrafo único. Nos pedidos baseados nosincisos I e II (exclui inciso III – atos de falência – adoutrina admite) do caput do art. 94 desta Lei, odevedor poderá, no prazo da contestação,depositar o valor correspondente ao total docrédito, acrescido de correção monetária, jurose honorários advocatícios (DEPÓSITO ELISIVO),hipótese em que A FALÊNCIA NÃO SERÁ DECRETADAe, caso julgado procedente o pedido defalência, o juiz ordenará o levantamento dovalor pelo autor.

Obs. Santa Cruz diz que não é possível elidir a falênciaquando o pedido se funda em atos de falência, vez que oart. 98 não tratou expressamente da hipótese. A doutrina ejurisprudência, todavia, tendem a admitir o depósitoelisivo em qualquer caso.

PEDIDO INCIDENTAL de recuperação judicial

IMPORTANTE!!! Dentro do prazo de contestação é possível queo devedor pleiteie, incidentalmente, a recuperaçãojudicial. Isso é importante porque a LF (art. 48, I) prevê

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que se for decretada a falência é impossível ao devedorobter o benefício da recuperação.

Art. 95. Dentro do prazo de contestação, odevedor poderá pleitear sua recuperaçãojudicial.

O devedor poderá alegar qualquer das matériasprevistas no art. 96 da LRE:

Art. 96. A falência requerida com base no art.94, inciso I do caput, desta Lei, não serádecretada se o requerido provar:I – falsidade de título;II – prescrição;III – nulidade de obrigação ou de título;IV – pagamento da dívida;V – qualquer outro fato que extinga ou suspendaobrigação ou não legitime a cobrança de título;VI – vício em protesto ou em seu instrumento;VII – apresentação de pedido de recuperaçãojudicial no prazo da contestação, observados osrequisitos do art. 51 desta Lei;VIII – cessação das atividades empresariaismais de 2 (dois) anos antes do pedido defalência, comprovada por documento hábil doRegistro Público de Empresas, o qual nãoprevalecerá contra prova de exercício posteriorao ato registrado.

IMPORTANTE!!! Dispõe o § 2o do art. 96:

§ 2o As defesas previstas nos incisos I a VIdo caput deste artigo não obstam a decretaçãode falência se, ao final, restarem obrigaçõesnão atingidas pelas defesas em montante quesupere o limite previsto naquele dispositivo.

EXEMPLIFICANDO*** O pedido de falência estava lastreado emvários títulos executivos, o devedor alegou a prescrição detodos eles, mas o juiz só reconheceu a prescrição dealguns. Se quanto aos títulos cuja a prescrição não foireconhecida, o valor ultrapassar soma de 40 saláriosmínimos, a falência do devedor será decretada.

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5.6 A DENEGAÇÃO DA FALÊNCIA

A sentença denegatória pode ter 2 fundamentos: a)Improcedência do pedido ou; a) Depósito elisivo.

Improcedência do pedido de falência

Na improcedência do pedido do autor cabe a ele arcarcom os ônus da sucumbência (custas e honorários) e, pior,pode juiz condená-lo a indenizar o devedor se entender quehouve dolo manifesto no pedido.

Art. 101. Quem por dolo requerer a falência deoutrem será condenado, na sentença que julgarimprocedente o pedido, a indenizar o devedor,apurando-se as perdas e danos em liquidação desentença.

Segundo o STJ, a sentença que denega a falência sódeve contemplar indenização do devedor se o autor agiu comdolo de causar constrangimento ao réu.

Em verdade, o simples pedido de falência não traznenhuma consequência jurídica ao devedor, mas pode causar-lhe, por exemplo, enorme abalo de crédito. Ex. Um banco quejá estava prestes a conceder um empréstimo pode rever suaposição, as ações de uma companhia podem cair na bolsa,etc.

Obs. Terceiro prejudicado também pode reclamar indenização(um franqueador em relação a pedido de falência de umfranqueado), mas em processo próprio (101, §2º).

Depósito elisivo

O devedor pode fazer o depósito elisivo e contestar.

Quando há depósito elisivo o pedido até pode serprocedente, mas a falência será denegada. Haverá olevantamento do depósito.

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IMPORTANTE!!! Recurso cabível da denegação: Apelação (art.100).

Art. 100. Da decisão que DECRETA A FALÊNCIACABE AGRAVO, e da sentença que JULGA AIMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO CABE APELAÇÃO.

5.7 A DECRETAÇÃO DA FALÊNCIA

A decretação da falência do devedor ocorrerá caso opedido de falência seja julgado procedente e não tenha sidorealizado o depósito elisivo.

O processo falimentar se inicia com a sentença quedecreta a quebra: ela é, pois, seu ato inicial.

Pairam dúvidas técnicas sobre a natureza jurídica dadecisão que decreta a falência, mas o fato é que DELA CABEAGRAVO e a legislação falimentar a chama de sentença, razãopela qual Santa Cruz diz que a “lei permitiu entendê-lacomo ato judicial sui generis – com forma de sentença, mascom características de decisão interlocutória”.

Natureza jurídica da sentença que decreta a falência

É majoritário na doutrina que a sentença que decreta afalência possui NATUREZA CONSTITUTIVA (cria, extingue oumodifica relações jurídicas), já que ela constitui odevedor em estado falimentar e instaura o regime deexecução concursal do seu patrimônio.

Conteúdo específico da sentença que decreta a falência

Como dito, embora não seja tecnicamente uma sentença,ela possui forma de sentença (com relatório, fundamentaçãoe dispositivo – 458 do CPC) e ostenta conteúdo específico,que está discriminado no art. 99 da LF.

Art. 99. A sentença que decretar a falência dodevedor, dentre outras determinações:

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I – conterá a síntese do pedido, aidentificação do falido e os nomes dos queforem a esse tempo seus administradores;II – fixará o termo legal da falência, sempoder retrotraí-lo por mais de 90 (noventa)dias contados do pedido de falência, do pedidode recuperação judicial ou do 1 o (primeiro) protesto por falta de pagamento, excluindo-se,para esta finalidade, os protestos que tenhamsido cancelados;III – ordenará ao falido que apresente, noprazo máximo de 5 (cinco) dias, relação nominaldos credores, indicando endereço, importância,natureza e classificação dos respectivoscréditos, se esta já não se encontrar nosautos, sob pena de desobediência;IV – explicitará o prazo para as habilitaçõesde crédito, observado o disposto no § 1o doart. 7o desta Lei;V – ordenará a suspensão de todas as ações ou execuções contra o falido, RESSALVADAS as hipóteses previstas nos §§ 1 o   e 2 o   do art. 6 o   desta Lei; VI – proibirá a prática de qualquer ato dedisposição ou oneração de bens do falido,submetendo-os preliminarmente à autorizaçãojudicial e do Comitê, se houver, ressalvados osbens cuja venda faça parte das atividadesnormais do devedor se autorizada a continuaçãoprovisória nos termos do inciso XIdo   caput   deste artigo ;VII – determinará as diligências necessáriaspara salvaguardar os interesses das partesenvolvidas, PODENDO ORDENAR A PRISÃO PREVENTIVADO FALIDO ou de seus administradores quandorequerida com fundamento em provas da práticade crime definido nesta Lei;VIII – ordenará ao Registro Público de Empresasque proceda à anotação da falência no registrodo devedor, para que conste a expressão"Falido", a data da decretação da falência e ainabilitação de que trata o art. 102 desta Lei;IX – nomeará o administrador judicial, quedesempenhará suas funções na forma do incisoIII do caput do art. 22 desta Lei sem prejuízodo disposto na alínea a do inciso IIdo caput do art. 35 desta Lei;X – determinará a expedição de ofícios aosórgãos e repartições públicas e outras

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entidades para que informem a existência debens e direitos do falido;XI – pronunciar-se-á a respeito da continuaçãoprovisória das atividades do falido com oadministrador judicial ou da lacração dosestabelecimentos, observado o disposto no art.109 desta Lei;XII – determinará, quando entender conveniente,a convocação da assembléia-geral de credorespara a constituição de Comitê de Credores,podendo ainda autorizar a manutenção do Comitêeventualmente em funcionamento na recuperaçãojudicial quando da decretação da falência;XIII – ordenará a intimação do MinistérioPúblico e a comunicação por carta às FazendasPúblicas Federal e de todos os Estados eMunicípios em que o devedor tiverestabelecimento, para que tomem conhecimento dafalência.Parágrafo único. O juiz ordenará a publicaçãode edital contendo a íntegra da decisão quedecreta a falência e a relação de credores.

Vejamos algumas observações sobre a sentença:

Termo legal da falência (99, II): é uma das medidasmais importantes tomadas pelo Juiz quando dadecretação da falência. Ela delimita um lapso temporalimediatamente anterior à decretação que seráinvestigado pelos credores.

IMPORTANTE!!! Se o pedido de falência é fundado na práticade atos de falência, considerar-se-á a data do própriopedido de falência, retrotraindo-a 90 dias. Se, todavia, adecretação é decorrente da convolação da recuperação emfalência, considerar-se-á a data do respectivo requerimentoda recuperação, também a retrotraindo por até 90 dias.

A fixação do termo legal, portanto, delimita um lapsotemporal (período suspeito) imediatamente anterior adecretação da falência que será investigado pelos credoresdo devedor.

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O poder geral de cautela do juízo falimentar (99, VII): A legislação falimentar permite o juízofalimentar: 1) Tomar medidas para salvaguardarinteresse das partes; 2) Decretar a prisão preventivado falido ou sócios no caso de crimes falimentar (312,CPP) e; 3) Autorizar a continuação provisória dasatividades do devedor.

A publicidade da sentença da falência (99, VIII): comose trata de decisão que repercute para muita gente, alegislação falimentar prevê que, para fins depublicidade, seja imediatamente comunicada a JuntaComercial quanto à decretação da quebra, para que seanote tal fato junto aos atos constitutivos dodevedor, fazendo deles constar expressamente aexpressão “falido”, acompanhada da data da decretação eda informação de que, a partir de então, o empresáriodevedor e/ou os administradores estão inabilitadospara o exercício da empresa.

Art. 102. O falido fica inabilitado paraexercer qualquer atividade empresarial a partirda decretação da falência e até a sentença queextingue suas obrigações, respeitado o dispostono § 1o do art. 181 desta Lei.

São expedidos diplomas para uma pá de órgãos (Detran,Receita, RGI, BACEN), além, é claro, da publicação dointeiro teor da decisão.

Dispõe o parágrafo único do art. 99:

Parágrafo único. O juiz ordenará a publicaçãode edital contendo a íntegra da decisão quedecreta a falência e a relação de credores.

A designação do administrador judicial: O principalauxiliar do juiz na condução do processo falimentar éo administrador judicial, que a legislação anteriorchamava de síndico. O administrador é o representantelegal da massa falida.

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A designação do administrador judicial deve ser feitapelo juiz na própria sentença que decreta a falência. Aescolha deve recair sob profissional idôneo,preferencialmente advogado, economista, administrador deempresas ou contador, ou pessoa jurídica especializada(grande novidade da LRE).

A LRE permite ao administrador contratar, medianteautorização judicial, profissionais ou empresasespecializadas para, quando necessário, auxilia-lo noexercício de suas funções.

A remuneração do administrador e de seus auxiliaresserá custeado pela massa e será considerado créditoextraconcursal. A remuneração é paga em duas parcelas: aprimeira correspondente a 60% do valor, quando do pagamentodos créditos extraconcursais; a segunda, correspondente a40% restantes, após a aprovação de suas contas.

5.8 ASSEMBLÉIA-GERAL DE CREDORES

A legislação falimentar se preocupa com a participaçãodos credores no processo falimentar.

Art. 35. A assembléia-geral de credores terápor atribuições deliberar sobre:

II – na falência:b) a constituição do Comitê de Credores, aescolha de seus membros e sua substituição;c) a adoção de outras modalidades de realizaçãodo ativo, na forma do art. 145 desta Lei;d) qualquer outra matéria que possa afetar osinteresses dos credores.

Art. 41. A assembléia-geral será composta pelasseguintes classes de credores:I – titulares de créditos derivados dalegislação do trabalho ou decorrentes deacidentes de trabalho;II – titulares de créditos com garantia real;III – titulares de créditos quirografários, comprivilégio especial, com privilégio geral ousubordinados.

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5.9 COMITÊ DE CREDORES

O comitê de credores é um importante órgão criado pelaatual legislação falimentar. Sua criação se coaduna com aintenção do legislador de aumentar a participação doscredores nos processos que envolvem a crise do empresário.

IMPORTANTE!!! O comitê não é um órgão obrigatório nosprocesso de falência. Quando não houver comitê, oadministrador judicial exerce suas funções.

Os membros do comitê não são remunerados.

Art. 26. O Comitê de Credores será constituídopor deliberação de qualquer das classes decredores na assembléia-geral e terá a seguintecomposição:I – 1 (um) representante indicado pela classede credores trabalhistas, com 2 (dois)suplentes;II – 1 (um) representante indicado pela classede credores com direitos reais de garantia ouprivilégios especiais, com 2 (dois) suplentes;III – 1 (um) representante indicado pela classede credores quirografários e com privilégiosgerais, com 2 (dois) suplentes.

5.10 RECURSO CONTRA A SENTENÇA QUE JULGA O PEDIDO DEFALÊNCIA.

Embora a LRE não preveja, sempre cabe embargos dedeclaração.

Art. 100. Da decisão que DECRETA A FALÊNCIACABE AGRAVO, e da SENTENÇA QUE JULGA AIMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO CABE APELAÇÃO.

5.11 A ATUAÇÃO DO JUIZ

O juiz é o principal ator do processo falimentar,cabendo-lhe não apenas decidir questões jurídicaspertinentes aos interesses da massa, mas, também,

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superintender a atuação do administrador judicial. Possui,com isso, funções de cunho jurisdicional e administrativas.Exemplo de funções não jurisdicionais: quando permite oadministrador contratar auxiliares ou vender bensperecíveis antecipadamente.5.12 A PARTICIPAÇÃO DO MP

Na legislação falimentar anterior a participação do MPera ampla (enorme mesmo), todavia, a nova LF reduziu, emuito, a atuação do MP no processo, estando a mesmarestrita, agora, a casos em que a lei expressamentedeterminar a sua participação. Ex. Quando há indícios deresponsabilidade penal do devedor (22, §4º) ou quando fordeterminada a alienação de bens do devedor (142, §7º).

É claro que o MP ficou puto com toda essa restrição ehoje a matéria é extremamente polêmica tanto na doutrinacomo nos tribunais. Tomar cuidado com o tema em provas parao MP.

O melhor entendimento é o da participação mínima do MPnos processo de falência, sobretudo em obediência aoprincipio da celeridade processual.

Obs. O STJ entende que é desnecessária a participação do MPna fase pré-falimentar.

6- EFEITOS DA DECRETAÇÃO DA FALÊNCIA

Constitutiva que é, a sentença que decreta a falênciainstaura um novo regime jurídico aplicável ao devedor, querepercutirá em toda a sua esfera jurídica e patrimonial. Afalência produz efeitos, pois, quanto à pessoa do falido,quanto aos seus bens, quanto aos seus contratos, quando aosseus credores, quanto aos seus atos, etc.

6.1 QUADRO GERAL DOS EFEITOS DA FALÊNCIA

Em relação a pessoa do devedor:

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Falência dos sócios de responsabilidade ilimitada Apuração de eventual responsabilidade pessoal dos

sócios de responsabilidade limitada (ação prescreve emdois anos)

Inabilitação empresarial Perda do direito de administração dos seus bens e da

disponibilidade sobre eles (formação da massa falidaobjetiva)

Não pode ausentar-se do local da falência semautorização do juiz

Comparecimento a todos os atos da falência Suspensão do direito ao sigilo a correspondência e ao

livre exercício da profissão Dever de colaboração com a administração da falência

Em relação aos bens do devedor:

Formação da massa falida objetiva (arrecadação detodos os bens do devedor, exceto os absolutamenteimpenhoráveis).

Em relação as obrigações do devedor:

Suspensão do exercício do direito de retenção (sobreos bens sujeitos a arrecadação), de retirada ou derecebimento do valor de quotas ou ações por parte dosócio da sociedade falida.

Vencimento antecipado das dívidas do devedor e dossócios ilimitada e solidariamente responsáveis (comabatimento proporcional dos juros e conversão de todosos créditos em moeda estrangeira para moeda do pais).

Limitação a compensação de dívidas do devedor até odia da decretação da falência.

Inexigibilidade de juros vencidos, previstos em lei ouem contrato, se o ativo apurado não bastar para opagamento dos credores subordinados.

Continuidade dos contratos que puderem ser cumpridos eque possam reduzir ou evitar o aumento do passivo.

Em relação aos credores do falido:

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Formação da massa falida subjetiva (procedimento deverificação e habilitação dos créditos)

Em relação aos atos do falido:

Fixação do termo legal da falência (ineficácia dosatos)

6.2 EFEITOS DA FALÊNCIA QUANTO À PESSOA DO DEVEDOR

O primeiro efeito da falência a ser destacado é,obviamente, a dissolução da sociedade (encerramento daatividade empresarial) e a consequente liquidação dopatrimônio social para o posterior pagamento dos credores.

É igualmente óbvio que a falência atinge, também, osmembros que compõe a pessoa jurídica, variando os efeitosconforme o tipo societário e papel que exerciam nasociedade.

Sociedade de responsabilidade ILIMITADA dos sócios

IMPORTANTÍSSIMO!!! A decretação da falência da sociedadetambém acarreta a decretação da falência dos sócios. Aparada é tão pesada aqui que a legislação falimentar atéprevê a necessidade de citação dos sócios para que sedefendam pessoalmente.

Art. 81. A decisão que decreta a falência dasociedade com sócios ILIMITADAMENTE RESPONSÁVEIS também acarreta a falência destes ,que ficam sujeitos aos mesmos efeitos jurídicosproduzidos em relação à sociedade falida e, porisso, DEVERÃO SER CITADOS para apresentarcontestação, se assim o desejarem.§ 1o O disposto no caput deste artigo aplica-seao sócio que tenha se retirado voluntariamenteou que tenha sido excluído da sociedade, hámenos de 2 (dois) anos, quanto às dívidasexistentes na data do arquivamento da alteraçãodo contrato, no caso de não terem sido solvidasaté a data da decretação da falência.

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Sociedade de responsabilidade LIMITADA dos sócios

Em princípio, não se submetem aos efeitos da falência,uma vez que quem faliu foi a sociedade, pessoa jurídica comexistência e patrimônio distinto do dos sócios. Nãoobstante, caberá ao juízo da falência apurar eventualresponsabilidade pessoal dos quotistas e administradores.

Art. 82. A responsabilidade pessoal dos SÓCIOSDE RESPONSABILIDADE LIMITADA, dos controladorese dos administradores da sociedade falida,estabelecida nas respectivas leis, será apuradano próprio juízo da falência, independentementeda realização do ativo e da prova da suainsuficiência para cobrir o passivo, observadoo procedimento ordinário previsto no Código deProcesso Civil.§ 1o Prescreverá em 2 (dois) anos, contados dotrânsito em julgado da sentença de encerramentoda falência, a ação de responsabilizaçãoprevista no caput deste artigo.§ 2o O juiz poderá, DE OFÍCIO ou medianterequerimento das partes interessadas, ordenar aindisponibilidade de bens particulares dosréus, em quantidade compatível com o danoprovocado, até o julgamento da ação deresponsabilização.

A Inabilitação empresarial

É um dos efeitos mais importantes da falência. OEMPRESÁRIO INDIVIDUAL OU O SÓCIO DE RESPONSABILIDADEIL IMITADA ficam impedidos de exercer qualquer atividadeempresarial até que suas obrigações sejam consideradasextintas por sentença transitada em julgado.

Obs. Se a falência atinge a sociedade empresária (sócios deresponsabilidade LImitada), a situação é diferente, uma vezque quem faliu foi a própria sociedade, e não seus sócios.

Art. 102. O falido fica inabilitado paraexercer qualquer atividade empresarial a partirda decretação da falência e até a sentença que

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extingue suas obrigações, respeitado o dispostono § 1o do art. 181 desta Lei.Parágrafo único. Findo o período deinabilitação, o falido poderá requerer ao juizda falência que proceda à respectiva anotaçãoem seu registro.

Atenção!!! Essa INABILITAÇÃO É AUTOMÁTICA, iniciando-se coma decretação da falência e terminando com a sentença deencerramento do processo falimentar.

Obs. Na hipótese de o falido ser condenado por crimefalimentar, caso em que a referida condenação também lheimpõe a pena acessória de inabilitação empresarial, nessecaso essa inabilitação só cessará cinco anos após aextinção da punibilidade.

A Perda do direito de administração dos próprios bense da sua disponibilidade

É outro efeito importante sobre a pessoa do devedor.Ele apenas poderá fiscalizar a administração da falência,requerer providências para a conservação de seus direitos ebens arrecadados e intervir em processos em que a massafalida seja parte.

Art. 103. Desde a decretação da falência ou dosequestro, o devedor PERDE O DIREITO DEADMINISTRAR OS SEUS BENS ou deles dispor.Parágrafo único. O falido poderá, contudo,fiscalizar a administração da falência,requerer as providências necessárias para aconservação de seus direitos ou dos bensarrecadados e intervir nos processos em que amassa falida seja parte ou interessada,requerendo o que for de direito e interpondo osrecursos cabíveis.

A legislação falimentar ainda impõe uma série dedeveres ao falido (art. 104), sendo que “faltando aocumprimento de quaisquer dos deveres que esta Lei lheimpõe, após intimado pelo juiz a fazê-lo, responderá ofalido por crime de desobediência (104, § único)”.

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6.3 EFEITOS QUANTO AOS BENS DO DEVEDOR

Os bens atingidos pela instauração da execuçãoconcursal, como regra, são os bens da sociedade, e não osdos sócios que a integram. Não obstante, exceção a istoocorre nas sociedades nas quais a responsabilidade éILimitada, porque aí a decretação da falência da sociedadetambém acarreta a do sócio, que se submetem ao mesmoefeito, como visto acima (art. 81). Sendo limitada aresponsabilidade, entra naquela regra do dolo do art. 82.

Art. 81. A decisão que decreta a falência dasociedade com sócios ILimitadamenteresponsáveis também acarreta a falência destes,que ficam sujeitos aos mesmos efeitos jurídicosproduzidos em relação à sociedade falida e, porisso, deverão ser citados para apresentarcontestação, se assim o desejarem.§ 1o O disposto no caput deste artigo aplica-seao sócio que tenha se retirado voluntariamenteou que tenha sido excluído da sociedade, hámenos de 2 (dois) anos, quanto às dívidasexistentes na data do arquivamento da alteraçãodo contrato, no caso de não terem sido solvidasaté a data da decretação da falência.§ 2o As sociedades falidas serão representadasna falência por seus administradores ouliquidantes, os quais terão os mesmos direitose, sob as mesmas penas, ficarão sujeitos àsobrigações que cabem ao falido.

Art. 82. A responsabilidade pessoal dos sóciosde responsabilidade Limitada, dos controladorese dos administradores da sociedade falida,estabelecida nas respectivas leis, será apuradano próprio juízo da falência, independentementeda realização do ativo e da prova da suainsuficiência para cobrir o passivo, observadoo procedimento ordinário previsto no Código deProcesso Civil.§ 1o Prescreverá em 2 (dois) anos, contados dotrânsito em julgado da sentença de encerramentoda falência, a ação de responsabilizaçãoprevista no caput deste artigo.

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§ 2o O juiz poderá, de ofício ou medianterequerimento das partes interessadas, ordenar aindisponibilidade de bens particulares dosréus, em quantidade compatível com o danoprovocado, até o julgamento da ação deresponsabilização.

Atenção!!! A desconsideração da personalidade jurídica podeatingir o patrimônio dos sócios na falência.

Arrecadação de todos os bens do devedor

Com exceção dos bens absolutamente impenhoráveis,todos os bens são arrecadados para posterior pagamento doscredores. Os bens formam a massa falida objetiva, queficará sob a guarda do administrador judicial (art. 108,§1º). A arrecadação será formalizada através da lavraturado auto de arrecadação (art. 110), o qual será composto doinventário e do laudo de avaliação dos bens. Se os bensforem perecíveis, deterioráveis, sujeitos à desvalorizaçãoou de conservação arriscada ou dispendiosa, o juiz poderáautorizar a sua venda antecipada, ouvidos o comitê decredores, se houver, e o falido (art. 113). Ex. Risco deinvasão do imóvel pelo MST (STJ). É possível que os bens damassa produzam renda (art. 114). Ex. Aluguel de imóvel.

6.4 EFEITOS QUANTO ÀS OBRIGAÇÕES DO DEVEDOR

Art. 115. A decretação da falência sujeitatodos os credores, que somente poderão exerceros seus direitos sobre os bens do falido e dosócio ilimitadamente responsável na forma queesta Lei prescrever.

Em princípio, a forma correta para os credoresexercerem seus direitos sobre os bens do devedor é ahabilitação de seus créditos. No entanto, há também outrasformas, como o ajuizamento do pedido de restituição.

IMPORTANTE!!! A decretação da falência acarreta oVENCIMENTO ANTECIPADO das dívidas do devedor e dos sóciosilimitada e solidariamente responsáveis.

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Art. 77. A decretação da falência determina oVENCIMENTO ANTECIPADO DAS DÍVIDAS DO DEVEDOR EDOS SÓCIOS ILIMITADA E SOLIDARIAMENTERESPONSÁVEIS, com o abatimento proporcional dosjuros, e converte todos os créditos em moedaestrangeira para a moeda do País, pelo câmbiodo dia da decisão judicial, para todos osefeitos desta Lei.

Dispõe o art. 122 da LRE:

Art. 122. Compensam-se, com preferência sobretodos os demais credores, as dívidas do devedorvencidas até o dia da decretação da falência,provenha o vencimento da sentença de falênciaou não, obedecidos os requisitos da legislaçãocivil.Parágrafo único. Não se compensam:I – os créditos transferidos após a decretaçãoda falência, salvo em caso de sucessão porfusão, incorporação, cisão ou morte; ouII – os créditos, ainda que vencidosanteriormente, transferidos quando já conhecidoo estado de crise econômico-financeira dodevedor ou cuja transferência se operou comfraude ou dolo.

Por fim, determina o art. 124 da LRE que contra amassa falida não são exigíveis juros vencidos após adecretação da falência, previstos em lei ou em contrato , seo ativo apurado não bastar para o pagamento dos credoressubordinados. Assim, uma vez realizado o ativo, e observadoque a massa consegue pagar todos os seus créditos,computam-se os juros normalmente.

Os CONTRATOS do falido

Os contratos do falido NÃO se extinguem de plenodireito em razão da decretação da falência, pois amanutenção de certos vínculos contratuais pode serextremamente interessante para a massa.

Art. 117. Os contratos bilaterais não seresolvem pela falência e podem ser cumpridospelo administrador judicial se o cumprimento

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reduzir ou evitar o aumento do passivo da massafalida ou for necessário à manutenção epreservação de seus ativos, medianteautorização do Comitê.

Art. 118. O administrador judicial, medianteautorização do Comitê, poderá dar cumprimento acontrato unilateral se esse fato reduzir ouevitar o aumento do passivo da massa falida oufor necessário à manutenção e preservação deseus ativos, realizando o pagamento daprestação pela qual está obrigada.

Segundo Fabio Ulhoa Coelho, embora a redação do art.117 não seja clara, ele se refere apenas aos contratosbilaterais que ainda não tiveram sua execução iniciada porqualquer uma das partes contratantes. Em contrapartida, sea execução do contrato já foi iniciada por alguma daspartes, ou por ambas, não poderá ser resolvido o contrato,não se aplicando nesse caso a regra do art. 117.

Ocorrendo essa situação acima descrita, a soluçãodependerá da posição assumida pelo devedor falido narelação contratual: I) se ele é credor, caberá aoadministrador judicial tomar as providências necessárias aorecebimento do crédito, que se incorporará amassa; II) seele é devedor, caberá a parte contratante adversa habilitaro seu crédito no processo falimentar, a fim de receber oque lhe for devido no momento oportuno.

Atenção!!! As regras dos artigos acima são excepcionadasquando o contrato possuir, expressamente, cláusula deresolução por falência, vez que, aí, a decretação da quebraimplicará, por si só, a resolução imediata do contrato.

Disciplina especial de alguns contratos

Dispõe o art. 119 da LRE:

Art. 119. Nas relações contratuais a seguirmencionadas prevalecerão as seguintes regras:I – o vendedor não pode obstar a entrega dascoisas expedidas ao devedor e ainda em

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trânsito, se o comprador, antes do requerimentoda falência, as tiver revendido, sem fraude, àvista das faturas e conhecimentos detransporte, entregues ou remetidos pelovendedor;

IMPORTANTE!!! Esse dispositivo consagrou no direitofalimentar brasileiro o righ of stoppage in transitu, segundo oqual o vendedor pode obstar a entrega da coisa vendida aofalido, enquanto esta ainda estiver no caminho. Odispositivo em comento só não permite que a entrega sejaobstada se o falido, de boa fé, já havia revendido a coisa a terceiro, antes de sua falência ter sido decretada. Nessecaso a coisa deve seguir o seu destino, cabendo ao devedortão somente habilitar eventual crédito no processofalimentar.

II – se o devedor vendeu coisas compostas e oadministrador judicial resolver não continuar aexecução do contrato, poderá o comprador pôr àdisposição da massa falida as coisas járecebidas, pedindo perdas e danosIII – não tendo o devedor entregue coisa móvelou prestado serviço que vendera ou contratara aprestações, e resolvendo o administradorjudicial não executar o contrato, o créditorelativo ao valor pago será habilitado naclasse própria;

Esses dispositivos cuidam de situações em que odevedor falido ocupa a posição de vendedor.

IV – o administrador judicial, ouvido o Comitê,restituirá a coisa móvel comprada pelo devedorcom reserva de domínio do vendedor se resolvernão continuar a execução do contrato, exigindoa devolução, nos termos do contrato, dosvalores pagos;

Nesse caso, se o administrador optar por não darcontinuidade ao contrato, deve devolver a coisa ao vendedore exigir dele a restituição dos valores pagos, os quais seincorporarão a massa falida para posterior pagamento doscredores.

300

V – tratando-se de coisas vendidas a termo, quetenham cotação em bolsa ou mercado, e não seexecutando o contrato pela efetiva entregadaquelas e pagamento do preço, prestar-se-á adiferença entre a cotação do dia do contrato ea da época da liquidação em bolsa ou mercado;VI – na promessa de compra e venda de imóveis,aplicar-se-á a legislação respectiva;VII – a falência do locador não resolve o contrato de locação e, na falência do locatário, o administrador judicial pode, aqualquer tempo, denunciar o contrato ;  VIII – caso haja acordo para compensação eliquidação de obrigações no âmbito do sistemafinanceiro nacional, nos termos da legislaçãovigente, a parte não falida poderá considerar ocontrato vencido antecipadamente, hipótese emque será liquidado na forma estabelecida emregulamento, admitindo-se a compensação deeventual crédito que venha a ser apurado emfavor do falido com créditos detidos pelocontratante;IX – os patrimônios de afetação, constituídospara cumprimento de destinação específica,obedecerão ao disposto na legislaçãorespectiva, permanecendo seus bens, direitos eobrigações separados dos do falido até oadvento do respectivo termo ou até ocumprimento de sua finalidade, ocasião em que oadministrador judicial arrecadará o saldo afavor da massa falida ou inscreverá na classeprópria o crédito que contra ela remanescer.

Art. 120. O mandato conferido pelo devedor,antes da falência, para a realização denegócios, cessará seus efeitos com a decretaçãoda falência, cabendo ao mandatário prestarcontas de sua gestão.

Art. 121. As contas correntes com o devedorconsideram-se encerradas no momento dedecretação da falência, verificando-se orespectivo saldo. Se o saldo for negativo, cabe ao Banco habilitar seu crédito no processofalimentar. Se for positivo, o valor deve serrepassado ao administrador judicial.

6.5 EFEITOS QUANTO AOS CREDORES DO FALIDO301

Se a arrecadação dos bens, como visto, dá origem àchamada massa falida objetiva, a reunião dos credores, porsua vez, forma a denominada massa falida subjetiva (corpuscreditorum), que concorrerá ao produto da venda dos bens dofalido segundo a ordem de classificação estabelecida naprópria lei, em obediência ao par conditio creditorum.

Um dos efeitos da falência é, justamente, ainstauração do juízo universal e a consequente SUSPENSÃO docurso de TODAS AS AÇÕES E EXECUÇÕES em face do devedor, comalgumas exceções que serão vistas adiante.

A formação da massa falida subjetiva será feitaatravés do procedimento de verificação e habilitação doscréditos (será visto mais a frente).

Prolatada a sentença de procedência do pedido e nãoefetivado o depósito elisivo, a falência é decretada,iniciando-se o processo falimentar propriamente dito, cujoobjetivo principal é “promover o afastamento do devedor de suasatividades” visando “preservar e otimizar a utilização produtiva dosbens, ativos e recursos produtivos, inclusive os intangíveis, da empresa”:

Art. 75. A falência, ao promover o afastamentodo devedor de suas atividades, visa a preservare otimizar a utilização produtiva dos bens,ativos e recursos produtivos, inclusive osintangíveis, da empresa.

Instauração do JUÍZO UNIVERSAL DA FALÊNCIA

Uma vez decretada a falência, instaura-se o chamadojuízo universal da falência, que atrairá para si todas(quase todas) as ações que envolvam o devedor falido.Trata-se, pois, da “APTIDÃO ATRATIVA DO JUÍZO FALIMENTAR, aoqual a lei conferiu competência para conhecer e julgar todas as medidasjudiciais de conteúdo patrimonial referentes ao falido ou à massa falida”(Ulhoa).

Art. 76. O juízo da falência é indivisível ecompetente para conhecer TODAS as ações sobre

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bens, interesses e negócios do falido,RESSALVADAS as causas trabalhistas, fiscais eaquelas não reguladas nesta Lei em que o falidofigurar como autor ou litisconsorte ativo.

Aliás, como regra, ocorre a SUSPENSÃO de TODAS asexecuções contra o falido, com EXCEÇÃO das ações quedemandam dívida ilíquida e das ações trabalhistas . Conformea LF:

Art. 99. A sentença que decretar a falência dodevedor, dentre outras determinações: V – ordenará a SUSPENSÃO DE TODAS AS AÇÕES OUEXECUÇÕES CONTRA O FALIDO, RESSALVADAS ashipóteses previstas nos §§ 1o e 2o do art.6o desta Lei (dívida ilíquida e ações trabalhistas);

Art. 6o A decretação da falência ou odeferimento do processamento da recuperaçãojudicial SUSPENDE O CURSO DA PRESCRIÇÃO E DETODAS AS AÇÕES E EXECUÇÕES EM FACE DO DEVEDOR,INCLUSIVE aquelas dos credores particulares dosócio solidário.§ 1o Terá prosseguimento no juízo no qualestiver se processando a ação que DEMANDARQUANTIA ILÍQUIDA.§ 2o É permitido pleitear, perante oadministrador judicial, habilitação, exclusãoou modificação de créditos derivados da relaçãode trabalho, mas AS AÇÕES DE NATUREZATRABALHISTA, inclusive as impugnações a que serefere o art. 8o desta Lei, serão processadasperante a justiça especializada até a apuraçãodo respectivo crédito, que será inscrito noquadro-geral de credores pelo valor determinadoem sentença.

IMPORTANTE!!! O STJ diz que as EXECUÇÕES FISCAIS contra amassa também NÃO SE SUSPENDEM, devendo correr normalmenteonde fora proposta.

Ocorre que a universalidade do juízo falimentar não éabsoluta, vez que há demandas que NÃO são por ele atraídas.São cinco as EXCEÇÕES:

1. Ações não reguladas pela LF em que a massa falida éautora As que forem reguladas na LF o juízo

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falimentar será o competente (Ex. Ação revocatóriacontra devedor. Art. 132).

2. Ação que demandam dívida ilíquida (esteja a massa nopolo ativo ou passivo) Falência é execução, logo,se a dívida não é líquida, segue onde estivertramitando até sua liquidação.

3. Demandas trabalhistas Seguem na justiça do trabalhoaté a liquidação do respectivo crédito, depois sãoremetidas para o juízo falimentar (são preferenciais).

4. Execuções fiscais. Art. 187 do CTN mesma coisadas demandas trabalhistas.

CTN Art. 187. A cobrança judicial do créditotributário não é sujeita a concurso de credoresou habilitação em falência, concordata,inventário ou arrolamento.

LRE Art. 6º § 7o As execuções de natureza fiscal não sãosuspensas pelo deferimento da recuperaçãojudicial, ressalvada a concessão deparcelamento nos termos do Código TributárioNacional e da legislação ordinária específica.

5. Ação em que a União ou algum ente público federalsejam partes ou interessados (competência da justiçafederal - art. 109 CF).

A SUSPENSÃO da PRESCRIÇÃO e das AÇÕES E EXECUÇÕEScontra o devedor falido

Art. 6o A decretação da falência ou odeferimento do processamento da recuperaçãojudicial SUSPENDE o curso da PRESCRIÇÃO e deTODAS AS AÇÕES E EXECUÇÕES EM FACE DO DEVEDOR,INCLUSIVE aquelas dos credores particulares dosócio solidário.

Da mesma forma que a universalidade (atração) do juízofalimentar não é absoluta, essa regra também admiteexceções.

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Ações que demandam QUANTIA ILÍQUIDA e as RECLAMAÇÕESTRABALHISTAS

De acordo com os § 1o § 2o do art. 6o, as ações quedemandam quantia ilíquida e as reclamações trabalhistas NÃOSE SUSPENDEM com a decretação da falência.

Como a massa é um processo de execução, seu rito éincompatível com o de ações que demandam quantia ilíquida.

No caso das ações trabalhistas, cabe a própria justiçatrabalhista processar e julgar a ação, até que sejadefinido e liquidado o respectivo crédito. Definitivamentejulgados e liquidados os créditos trabalhistas, arespectiva execução deles deve ser remetida ao juízouniversal da falência.

Obs. Dispõe o § 3o do art. 6° que, o juiz competente paraas ações referidas nos §§ 1o e 2o deste artigo poderádeterminar a reserva da importância que estimar devida narecuperação judicial ou na falência, e, uma vez reconhecidolíquido o direito, será o crédito incluído na classeprópria.

IMPORTANTE!!! Execuções fiscais. Entende o STJ que aexecução fiscal contra a massa falida não se suspende.

Tratamento dado às execuções em atos de constrição járealizados

Não há regramento na LF sobre que tratamento dar àsexecuções ajuizadas anteriormente ao decreto de falêncianas quais já houve realização de atos de constrição debens, como penhora. Santa Cruz entende que deve seraplicada a mesma sistemática existente na legislaçãoanterior, que é a seguinte:

Bens arrematados antes da decretação : Não há remessado produto arrecadado com a arrematação ao juízo

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universal da falência. Privilegia-se o credorindividual, que teve um trabalhão da porra.

Bens ainda não arrematados quando da decretação: emrespeito ao par conditio creditorum, deve ser procedida ahasta pública (para não desperdiçar os atos até entãopraticados), mas o produto arrecadado segue para oJuízo falimentar e o credor da execução individual sefode sinistramente (se ele tiver um crédito semprivilegio ele pode nem ver a cor desse dinheiro). STJ concorda com isso!

Resumindo!!! Decretada a falência, vai tudo quanto éEXECUÇÃO (to falando de execução e não de ação deconhecimento) para o Juízo universal (até créditotrabalhista e fiscal) ressalvado a hipótese da arremataçãoantes da falência acima.

7- O PROCESSO FALIMENTAR

Uma vez sendo a sentença de procedência e não tendosido realizado o depósito elisivo, a falência do devedorserá decretada, o que iniciará o processo falimentarpropriamente dito, ou seja, a execução concursal doempresário individual ou da sociedade empresária.

O grande responsável pelo bom desenvolvimento doprocesso falimentar é o administrador judicial, que ficaráencarregado de proceder, concomitantemente, ao (i)procedimento de arrecadação dos bens do devedor falido, oque dará origem a massa falida objetiva, e ao (ii)procedimento de verificação e habilitação dos créditos, oque dará origem a massa falida subjetiva.

7.1 O PROCEDIMENTO DE ARRECADAÇÃO DOS BENS DO DEVEDOR

É efeito específico da falência a arrecadação de todosos bens do devedor (massa falida objetiva) – com EXCEÇÃOdos bens absolutamente impenhoráveis, os quais deverão ser

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vendidos para que o produto da venda seja utilizado para opagamento dos credores.

Arrecadado os bens, estes ficarão sob a guarda doadministrador judicial ou de pessoa por ele escolhida, sobresponsabilidade daquele, podendo o falido ou qualquer deseus representantes ser nomeado depositário dos bens.

A arrecadação será formalizada pela lavratura do autode arrecadação.

Obs. Tratando-se de bens perecíveis, deterioráveis,sujeitos a considerável desvalorização ou que sejam deconservação arriscada ou dispendiosa, o juiz poderáautorizar a sua venda antecipada, ouvidos o comitê decredores, se houver, e o falido no prazo de 48 horas. Podeo juiz também, autorizar que alguns dos credores adquiram ou adjudiquem , de imediato, os bens arrecadados, pelo valor da avaliação .

O administrador poderá celebrar contratos ou alugar osbens da massa falida para obter renda.

7.2 A INVESTIGAÇÃO DO PERÍODO SUSPEITO

Uma das medidas mais importantes tomadas pelo juízofalimentar na prolação da sentença é a fixação do termo dafalência, que irá delimitar o chamado PERÍODO SUSPEITO,lapso temporal prévio à decretação da falência que seráinvestigado pelos credores com o escopo de verificar sehouve dilapidação de patrimônio, fraudes, etc..

A legislação falimentar prevê uma série de regrasespecíficas que estabelecem a ineficácia de certos atos dodevedor perante a massa.

Ineficácia X nulidade

Os atos referidos pela LF como ineficazes (art. 129 e130*) diante da massa falida produzem, amplamente, todos os

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efeitos para os quais estavam preordenados em relação aosdemais sujeitos de direitos.

CUIDADO!!!* Apesar do art. 130 falar em “atos revogáveis” aexpressão é atécnica. O artigo trata de ineficácia perantea massa falida.

Atos do falido OBJETIVAMENTE ineficazes perante amassa

São chamados OBJETIVAMENTE ineficazes porque oreconhecimento da sua ineficácia independe da demonstraçãode fraude do devedor ou de conluio com terceiro que com elecontratou. O rol desses atos é taxativo e sua prática, emgeral, ocorreu no período suspeito (termo legal da falência).

Art. 129. São ineficazes em relação à massafalida, tenha ou não o contratante conhecimentodo estado de crise econômico-financeira dodevedor, seja ou não intenção deste fraudarcredores (atos OBJETIVAMENTE ineficazes): I – o pagamento de dívidas não vencidasrealizado pelo devedor dentro do termo legal,por qualquer meio extintivo do direito decrédito, ainda que pelo desconto do própriotítulo; (Pagamento de dívida não vencida viola a parconditio creditorum - vantagem desarrazoada paracerto credor). II – o pagamento de dívidas vencidas eexigíveis realizado dentro do termo legal, porqualquer forma que não seja a prevista pelocontrato; (Idem acima)III – a constituição de direito real degarantia, inclusive a retenção, dentro do termolegal, tratando-se de dívida contraídaanteriormente; se os bens dados em hipotecaforem objeto de outras posteriores, a massafalida receberá a parte que devia caber aocredor da hipoteca revogada; (Hipótese semelhanteàquela já do art. 94, III, “d”, já analisada acima). IV – a prática de atos a título gratuito,desde 2 (dois) anos antes da decretação dafalência; (deve ser ressalvados: (i) os atos gratuitos devalor irrisório, como as doações a entidades beneficentes e

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brindes promocionais; (ii) as gratificações pagas a diretorese empregados).V – a renúncia à herança ou a legado, até 2(dois) anos antes da decretação da falência;VI – a venda ou transferência deestabelecimento feita sem o consentimentoexpresso ou o pagamento de todos os credores, aesse tempo existentes, não tendo restado aodevedor bens suficientes para solver o seupassivo, salvo se, no prazo de 30 (trinta)dias, não houver oposição dos credores, apósserem devidamente notificados, judicialmente oupelo oficial do registro de títulos edocumentos; (Hipótese semelhante àquela já do art. 94,III, “c”, já analisada acima - trespasse irregular = ato defalência).VII – os registros de direitos reais e detransferência de propriedade entre vivos, portítulo oneroso ou gratuito, ou a averbaçãorelativa a imóveis realizados após a decretaçãoda falência, salvo se tiver havido prenotaçãoanterior.

Descoberta a prática de um dos atos acima a ineficáciapoderá ser declarada DE OFÍCIO pelo juiz, alegada em defesaou pleiteada mediante ação própria ou incidentalmente nocurso do processo (129, § único).

Atos do falido SUBJETIVAMENTE ineficazes perante amassa

São ditos subjetivamente ineficazes em razão danatureza dos requisitos necessários para o reconhecimentoda sua ineficácia (todos de ordem subjetiva).

Art. 130. São revogáveis os atos praticados coma INTENÇÃO DE PREJUDICAR CREDORES, provando-seo CONLUIO FRAUDULENTO entre o DEVEDOR E OTERCEIRO que com ele contratar e o EFETIVOPREJUÍZO sofrido pela massa falida.

Obs. Aqui não há rol de condutas e nem marco temporal comoreferência, portanto, qualquer ato do devedor pode seencaixar na previsão do art. 130, independente da época de

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sua prática, e ser objeto de requerimento de declaração deineficácia perante a massa.

IMPORTANTE!!! AÇÃO REVOCATÓRIA. Essa declaração deineficácia só poderá ser reconhecida em ação própria (açãorevocatória), e não ex officio pelo juiz ou alegada em defesaou incidentalmente (como no art. 129, §ú).

Art. 132. A AÇÃO REVOCATÓRIA, de que trata oart. 130 desta Lei, deverá ser proposta peloadministrador judicial, por qualquer credor oupelo Ministério Público no prazo de 3 (TRÊS)ANOS contado da decretação da falência .

A ação revocatória corre perante o juízo universal dafalência e segue o rito ordinário do CPC.

Art. 133. A AÇÃO REVOCATÓRIA pode serpromovida:I – contra todos os que figuraram no ato ou quepor efeito dele foram pagos, garantidos oubeneficiados;II – contra os terceiros adquirentes, setiveram conhecimento, ao se criar o direito, daintenção do devedor de prejudicar os credores;III – contra os herdeiros ou legatários daspessoas indicadas nos incisos I e IIdo caput deste artigo.

Art. 134. A ação revocatória correrá perante oJUÍZO DA FALÊNCIA e obedecerá ao PROCEDIMENTOORDINÁRIO previsto na Lei n o   5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil.

Art. 135. A sentença que julgar procedente aação revocatória determinará o retorno dos bensà massa falida em espécie, com todos osacessórios, ou o valor de mercado, acrescidosdas perdas e danos.

7.3 OS PEDIDOS DE RESTITUIÇÃO Um dos efeitos da quebra sobre os bens do devedor é a

arrecadação. Ocorre que o procedimento de arrecadaçãoabrange indistintamente todos os bens que estejam napropriedade ou posse do devedor falido, como por exemplo,

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bens locados. Por certo que os bens que eventualmentepertençam a terceiros não farão parte do ativo que seráexecutado, devendo, pois, ser restituídos a quem dedireito.

Há basicamente quatro hipóteses que ensejam apossibilidade do pedido de restituição.

Fundamentos dos pedidos de restituição

1º Caso – bem de propriedade de 3º em poder do devedorna data da decretação da falência:

Art. 85. O proprietário de bem arrecadado noprocesso de falência ou que se encontre empoder do devedor na data da decretação dafalência poderá pedir sua restituição.

2º Caso – bem vendido a crédito ao falido:

Art. 85 Parágrafo único. Também pode ser pedida arestituição de coisa vendida a crédito eentregue ao devedor nos 15 (quinze) diasanteriores ao requerimento de sua falência, seainda não alienada.

O objetivo do legislador, nesse caso, foi proteger oterceiro de boa fé que contratou com o falido as vésperasde sua falência.

3º Caso – adiantamento a contrato de câmbio paraexportação:

Art. 86 II – da importância entregue ao devedor, emmoeda corrente nacional, decorrente deadiantamento a contrato de câmbio paraexportação, na forma do art. 75, §§ 3 o   e 4 o , da Lei n o   4.728, de 14 de julho de 1965 (Lei deMercado de Capitais), desde que o prazo totalda operação, inclusive eventuais prorrogações,não exceda o previsto nas normas específicas daautoridade competente;

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STJ Súmula 36 – A correção monetária integra ovalor da restituição, em caso de adiantamentode cambio, requerida em concordata ou falência.

STJ Súmula nº 307 - A restituição deadiantamento de contrato de câmbio, nafalência, deve ser atendida antes de qualquercrédito.

Nesse caso a restituição deve ser feita em dinheiro.

4º Caso – Declaração de ineficácia de ato praticadopelo falido antes da quebra também gera a restituiçãodos bens ou valores contratados:

Art. 86, III – dos valores entregues ao devedor pelocontratante de boa-fé na hipótese de revogaçãoou ineficácia do contrato, conforme disposto noart. 136 desta Lei.

IMPORTANTE!!! Contribuição social para o INSS. Tratando-sedos valores devidos pelo devedor falido relativos acontribuição social dos seus empregados, deve o INSSformular pedido de restituição, e não habilitar taiscréditos no quadro geral.

Resumindo!!! O INSS deve: (i) pedir restituição dascontribuições sociais devidas pelos empregados – que odevedor falido devia ter descontado dos seus saláriosrecolhidos e; (ii) habilitar como crédito fiscal ascontribuições devidas pelo empregador, na qualidade decréditos fiscais.

A razão é bem simples: no que se refere ascontribuições dos empregados, os valores não podem serincorporados a massa, uma vez que não se trata de dinheirodo devedor falido. Cuida-se na verdade, de dinheiro doINSS, que o falido apenas tinha a obrigação de descontardos seus funcionários e recolher aos cofres públicos.

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IMPORTANTE!!! Havendo decretação da falência deinstituição financeira, os correntistas não fazem jus aopedido de restituição dos valores depositados, devendo,pois, requerer habilitação do crédito respectivo,concorrendo na classe dos credores quirografários (STJ).

Hipóteses de restituição em dinheiro

É certo que a restituição pode ser feita em dinheiroou através da devolução do próprio bem. Em alguns casos,porém, a legislação falimentar impõe que a restituição sejafeita em dinheiro:

Art. 86. Proceder-se-á à RESTITUIÇÃO EMDINHEIRO:I – se a coisa não mais existir ao tempo dopedido de restituição, hipótese em que orequerente receberá o valor da avaliação dobem, ou, no caso de ter ocorrido sua venda, orespectivo preço, em ambos os casos no valoratualizado;II – da importância entregue ao devedor, emmoeda corrente nacional, decorrente deadiantamento a contrato de câmbio paraexportação, na forma doart. 75, §§ 3 o   e 4 o , da Lei n o   4.728, de 14 de julho de 1965 , desde queo prazo total da operação, inclusive eventuaisprorrogações, não exceda o previsto nas normasespecíficas da autoridade competente;III – dos valores entregues ao devedor pelocontratante de boa-fé na hipótese de revogaçãoou ineficácia do contrato, conforme disposto noart. 136 desta Lei.Parágrafo único. As restituições de que trataeste artigo somente serão efetuadas após opagamento previsto no art. 151 desta Lei.

Obs. Só restitui em dinheiro depois de pagar os créditostrabalhistas.

Art. 151. Os créditos trabalhistas de naturezaestritamente salarial vencidos nos 3 (três)meses anteriores à decretação da falência, atéo limite de 5 (cinco) salários-mínimos portrabalhador, serão pagos tão logo hajadisponibilidade em caixa.

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Procedimento do pedido de restituição

O pedido de restituição deverá ser fundamentado edescreverá a coisa reclamada (art. 87) e, uma vezformulado, suspende a disponibilidade da coisa até otrânsito em julgado (art. 91). Da procedência ouimprocedência do pedido de restituição cabe apelação,apenas com o efeito devolutivo (art. 90).

7.4 O PROCEDIMENTO DE VERIFICAÇÃO E HABILITAÇÃO DOSCRÉDITOS

Art. 7o A VERIFICAÇÃO DOS CRÉDITOS serárealizada pelo ADMINISTRADOR JUDICIAL, com basenos livros contábeis e documentos comerciais efiscais do devedor e nos documentos que lheforem apresentados pelos credores, podendocontar com o auxílio de profissionais ouempresas especializadas.

IMPORTANTE!!! É o ADMINISTRADOR JUDICIAL que faz averificação dos créditos e não o Juiz. A LRE previu adesjudicialização da verificação dos créditos .

Art. 7o § 1o Publicado o edital previsto no art. 52, §1o, ou no parágrafo único do art. 99 desta Lei,os credores terão o PRAZO DE 15 (QUINZE) DIASpara apresentar ao administrador judicial suashabilitações ou suas divergências quanto aoscréditos relacionados.

Art. 8o No prazo de 10 (dez) dias, contado dapublicação da relação referida no art. 7o, § 2o,desta Lei, o Comitê, qualquer credor, o devedorou seus sócios ou o Ministério Público podemapresentar ao juiz IMPUGNAÇÃO contra a relaçãode credores, apontando a ausência de qualquercrédito ou manifestando-se contra alegitimidade, importância ou classificação decrédito relacionado.Parágrafo único. Autuada em separado, aimpugnação será processada nos termos dos arts.13 a 15 desta Lei.

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Após o período de habilitação, o administrador, combase na relação fornecida pelo devedor e nos documentosapresentados pelos credores que se habilitaram, terá prazode 45 dias para publicar edital contendo a relação decredores.

IMPORTANTE!!! Ressalte-se que a perda do prazo para ahabilitação do crédito não significa que o credor perdeu odireito de recebê-lo no processo falimentar. No entanto,estando fora do prazo, a habilitação será recebida comoretardatária, o que acarreta uma série de efeitosnegativos.

Art. 10. Não observado o prazo estipulado noart. 7o, § 1o (15 dias), desta Lei, as habilitaçõesde crédito serão recebidas como RETARDATÁRIAS. § 1o Na recuperação judicial, os titulares decréditos retardatários, excetuados os titularesde créditos derivados da relação de trabalho,não terão direito a voto nas deliberações daassembléia-geral de credores.§ 2o Aplica-se o disposto no § 1o deste artigoao processo de falência, salvo se, na data darealização da assembléia-geral, já houver sidohomologado o quadro-geral de credores contendoo crédito retardatário.§ 3o Na falência, os créditos retardatáriosperderão o direito a rateios eventualmenterealizados e ficarão sujeitos ao pagamento decustas, não se computando os acessórioscompreendidos entre o término do prazo e a datado pedido de habilitação.§ 5o As habilitações de crédito retardatárias,se apresentadas antes da homologação do quadro-geral de credores, serão recebidas comoimpugnação e processadas na forma dos arts. 13a 15 desta Lei.§ 6o Após a homologação do quadro-geral decredores, aqueles que não habilitaram seucrédito poderão, observado, no que couber, oprocedimento ordinário previsto no Código deProcesso Civil, requerer ao juízo da falênciaou da recuperação judicial a retificação doquadro-geral para inclusão do respectivocrédito.

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Caberá ao administrador judicial consolidar,definitivamente, o quadro geral de credores, que será entãohomologado pelo juiz.

Mas ainda assim, o referido quadro poderá seralterado, até o encerramento do processo falimentar, pormeio de ação própria (ajuizada no juízo universal) a serajuizada pelo administrador judicial, por qualquer credor,pelo comitê de credores ou pelo MP.

Art. 19. O administrador judicial, o Comitê,qualquer credor ou o representante doMinistério Público poderá, até o encerramentoda recuperação judicial ou da falência,observado, no que couber, o procedimentoordinário previsto no Código de Processo Civil,pedir a exclusão, outra classificação ou aretificação de qualquer crédito, nos casos dedescoberta de falsidade, dolo, simulação,fraude, erro essencial ou, ainda, documentosignorados na época do julgamento do crédito ouda inclusão no quadro-geral de credores.

7.5 A REALIZAÇÃO DO ATIVO DO DEVEDOR

Consiste, basicamente, na venda dos bens da massa eDEVE SER INICIADA ANTES MESMO DA FORMAÇÃO DO QUADRO-GERALDE CREDORES (evita deterioração, desvalorização dos bens,etc.). Princípio da máxima efetivação dos ativos.

Dispõe o art. 140 § 2o da LRE:

§ 2o A realização do ativo terá inícioindependentemente da formação do quadro-geralde credores.

Afinal, a demora na venda dos bens é extremamenteprejudicial ao atingimento das finalidades do processofalimentar.

Procedimentos de venda dos bens

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O Legislador estabeleceu uma ordem de preferência ematenção ao princípio da preservação da empresa (norte maiorda reforma do direito falimentar):

Art. 140. A alienação dos bens será realizadade uma das seguintes formas, observada aseguinte ORDEM DE PREFERÊNCIA:I – alienação da empresa, com a venda de seusestabelecimentos em bloco ;

É o trespasse do estabelecimento visando à manutençãoda atividade econômica. Sempre que é possível a continuaçãoda atividade econômica, a legislação falimentar privilegiaesta alternativa.

II – alienação da empresa, com a venda de suasfiliais ou unidades produtivas isoladamente;

Mesma ideia do inciso I.

III – alienação em bloco dos bens que integramcada um dos estabelecimentos do devedor;IV – alienação dos bens individualmenteconsiderados.

As duas últimas hipóteses só se verificam quando acrise é grave e a empresa tá mal das pernas mesmo.

Obs. Pode ser adotado mais de uma forma de alienação.

Modalidades típicas de venda

Definida as melhores formas de realização do ativo dodevedor falido, proceder-se-á a venda, o que em regra sedará sob uma das modalidades previstas no art. 142 da LRE:

Art. 142. O juiz, ouvido o administradorjudicial e atendendo à orientação do Comitê, sehouver, ordenará que se proceda à alienação doativo em uma das seguintes modalidades:I – leilão, por lances orais;II – propostas fechadas;III – pregão.

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IMPORTANTE!!! As modalidades de venda podem ser tantotípicas, quanto atípicas. Em qualquer modalidade dealienação o MP será intimado pessoalmente, sob pena denulidade (142, §7º).

Art. 144. Havendo motivos justificados, o juizpoderá autorizar, mediante requerimentofundamentado do administrador judicial ou doComitê, modalidades de alienação judicialdiversas das previstas no art. 142 desta Lei.

Dispõe o art. 145 da LRE:

Art. 145. O juiz homologará qualquer outramodalidade de realização do ativo, desde queaprovada pela assembléia-geral de credores,inclusive com a CONSTITUIÇÃO DE SOCIEDADE DECREDORES OU DOS EMPREGADOS DO PRÓPRIO DEVEDOR,com a participação, se necessária, dos atuaissócios ou de terceiros.

Nesse caso, a opinião do julgador é menos decisiva,uma vez que cabe a ele apenas homologar o consenso formadopelos credores por meio de decisão da assembleia geral (2/3dos créditos titularizados pelos credores presentes). Nessecaso a lei privilegia a CONTINUAÇÃO DA EMPRESA.

7.6 A DISCIPLINA DA SUCESSÃO EMPRESARIAL NA LREIMPORTANTÍSSIMO!!!

Uma das grandes novidades incorporadas pela LRE é adiferença de tratamento conferido ao trespasse em relaçãoao que é disposto no CC.

O art. 1146 do CC dispõe que o adquirente doestabelecimento assume o PASSIVO CONTABILIZADO doalienante, que, por sua vez, fica SOLIDARIAMENTEresponsável pelo prazo de 1 ANO. Já a LRE excepciona talregra quando o trespasse for realizado em processofalimentar, por meio de hasta pública (leilão, propostasfechadas ou pregão - art. 140).

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Art. 141. Na alienação conjunta ou separada deativos, inclusive da empresa ou de suasfiliais, promovida sob qualquer das modalidadesde que trata este artigo:II – o objeto da alienação ESTARÁ LIVRE dequalquer ônus e não haverá sucessão doarrematante nas obrigações do devedor,inclusive as de NATUREZA TRIBUTÁRIA, asDERIVADAS DA LEGISLAÇÃO DO TRABALHO e asdecorrentes de ACIDENTES DE TRABALHO.

IMPORTANTE!!! No CC, a regra da transferência do passivo nasucessão empresarial aplica-se, apenas, às dívidasnegociais do alienante, vez que as dívidas trabalhistas etributárias possuem disciplina especial. Aqui na LRE oadquirente-arrematante recebe o estabelecimento ISENTO DEQUALQUER RESPONSABILIDADE por dívidas anteriores à compra,ainda que elas sejam de natureza trabalhista ou tributária.

CUIDADO!!! Em caso de FRAUDE NA ARREMATAÇÃO, não seproduzem os efeitos analisados.

Art. 141, § 1o O disposto no inciso II do caput desteartigo não se aplica quando o arrematante for:I – sócio da sociedade falida, ou sociedadecontrolada pelo falido;II – parente, em linha reta ou colateral até o4o (quarto) grau, consangüíneo ou afim, dofalido ou de sócio da sociedade falida; ouIII – identificado como agente do falido com oobjetivo de fraudar a sucessão.

IMPORTANTE!!! Quando o trespasse do estabelecimentoempresarial for realizado para a SOCIEDADE DE CREDORES OUDE EMPREGADOS do devedor falido, estes também estarãoisentos de qualquer responsabilidade por dívidas negociais,trabalhistas ou tributárias anteriores ao negócio.

Dispõe o § 2o  do art. 141:

§ 2o Empregados do devedor contratados peloarrematante serão admitidos mediante novoscontratos de trabalho e o arrematante não

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responde por obrigações decorrentes docontrato anterior.

8- PAGAMENTO DOS CREDORES

É a grande finalidade da realização do ativo dofalido. Os valores arrecadados ficam depositados até omomento de serem iniciados os pagamentos dos credores, oque deve ser feito segundo a ordem de preferência de cadacrédito.

Atenção!!! Os recursos só serão usados para pagar oscredores depois de feitas as devidas restituições e depagos os créditos extraconcursais (art. 84). E mais, algunspagamentos devem ser feitos pelo administrador judicialimediatamente, assim que houver disponibilidade de caixa.

Art. 150. As despesas cujo pagamento antecipadoseja indispensável à administração da falência,inclusive na hipótese de continuação provisóriadas atividades previstas no inciso XIdo caput do art. 99 desta Lei, serão pagas peloadministrador judicial com os recursosdisponíveis em caixa.

Art. 151. Os créditos trabalhistas de naturezaestritamente salarial vencidos nos 3 (três)meses anteriores à decretação da falência, atéo limite de 5 (cinco) salários-mínimos portrabalhador, serão pagos tão logo hajadisponibilidade em caixa.

8.1 CRÉDITOS EXTRACONCURSAIS

São pagos antes de qualquer outro crédito concursal.Estão enumerados no art. 84 e possuem, entre eles, umaordem de preferência. Observe-se que os créditosextraconcursais são, na verdade, créditos que existem comoresultado do próprio processo. Decorrem de fatosposteriores à decretação da falência ou ao processamento darecuperação judicial.

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Art. 84. Serão considerados CRÉDITOSEXTRACONCURSAIS e serão pagos com precedênciasobre os mencionados no art. 83 desta Lei, naordem a seguir, os relativos a:I – remunerações devidas ao administradorjudicial e seus auxiliares, e créditosderivados da legislação do trabalho oudecorrentes de acidentes de trabalho relativosa serviços prestados após a decretação dafalência;II – quantias fornecidas à massa peloscredores;III – despesas com arrecadação, administração,realização do ativo e distribuição do seuproduto, bem como custas do processo defalência;IV – custas judiciais relativas às ações eexecuções em que a massa falida tenha sidovencida;V – obrigações resultantes de atos jurídicosválidos praticados durante a recuperaçãojudicial, nos termos do art. 67 desta Lei, ouapós a decretação da falência, e tributosrelativos a fatos geradores ocorridos após adecretação da falência, respeitada a ordemestabelecida no art. 83 desta Lei.

8.2 CLASSIFICAÇÃO DOS CRÉDITOS CONCURSAIS

Feitas as restituições e os pagamentos dos créditosextraconcursais, resta, então, fazer o pagamento doscredores sujeitos ao concurso, o que será feito seguindo-sea ordem do art. 83 da LRE. Vejamos:

Art. 83. A CLASSIFICAÇÃO DOS CRÉDITOS(concursais) na falência obedece à seguinteordem:I – os créditos derivados da legislação dotrabalho, limitados a 150 (cento e cinquenta)salários-mínimos por credor, e os decorrentesde acidentes de trabalho (este último, SEM LIMITE);II - créditos com garantia real até o limite dovalor do bem gravado (IMPORTANTE!!! crédito comgarantia real é antes do crédito tributário NA FALÊNCIA);III – créditos tributários, independentementeda sua natureza e tempo de constituição,EXCETUADAS AS MULTAS TRIBUTÁRIAS;

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IV – créditos com privilégio especial, a saber:a) os previstos no art. 964 da Lei n o   10.406, de 10 de janeiro de 2002;b) os assim definidos em outras leis civis ecomerciais, salvo disposição contrária destaLei;c) aqueles a cujos titulares a lei confira odireito de retenção sobre a coisa dada emgarantia;V – créditos com privilégio geral, a saber:a) os previstos no art. 965 da Lei n o   10.406, de 10 de janeiro de 2002;b) os previstos no parágrafo único do art. 67desta Lei;c) os assim definidos em outras leis civis ecomerciais, salvo disposição contrária destaLei;VI – créditos quirografários, a saber:a) aqueles não previstos nos demais incisosdeste artigo;b) os saldos dos créditos não cobertos peloproduto da alienação dos bens vinculados ao seupagamento;c) os saldos dos créditos derivados dalegislação do trabalho que excederem o limiteestabelecido no inciso I do   caput   deste artigo; VII – as multas contratuais e as penaspecuniárias por infração das leis penais ouadministrativas, INCLUSIVE AS MULTASTRIBUTÁRIAS;VIII – créditos subordinados, a saber:a) os assim previstos em lei ou em contrato;b) os créditos dos sócios e dos administradoressem vínculo empregatício.

1º. Créditos trabalhistas e equiparados (FGTS)

Essa limitação em salários aí é pra evitar quevagabundo, às vésperas da falência comece a forjarcontratos de trabalho em quantias exorbitantes. O que,eventualmente, ultrapassar esse valor continuará sendodevido, no entanto, será reclassificado na falência nacategoria de créditos quirografários.

IMPORTANTE!!! A limitação de 150 salários mínimos não seaplica aos créditos decorrentes de acidente de trabalho.

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Eles concorrem como créditos preferenciais pela totalidadedo seu valor.

Obs. Para o STJ, os honorários advocatícios tem naturezaalimentar e, pois, devem ser equiparados, na classificaçãodos créditos em processo falimentar, aos créditostrabalhistas. O STJ também tem julgado no sentido diverso,considerando que os honorários advocatícios de sucumbêncianão são verba de natureza alimentar, não podendo serincluídos na classe de credores preferenciais (POLÊMICO).

IMPORTANTE!!! Art. 83 § 4o.

§ 4o Os CRÉDITOS TRABALHISTAS CEDIDOS ATERCEIROS serão considerados quirografários.

2º. Créditos com garantia real

Ex. créditos hipotecários, os créditos pignoratícios e etc.

Trata-se de créditos não sujeitos a rateio, ou seja,nesses casos, o produto da venda do bem dado em garantiareal à dívida será usado para o pagamento do credorgarantido. Caso o produto da venda seja superior a dívida,o saldo restante será usado para o pagamento dos demaiscredores, na ordem de classificação. Caso, emcontrapartida, o produto da venda não seja suficiente parao pagamento da dívida, o restante dela será classificadocomo crédito quirografário.

Obs. Art. 83 § 1o Para os fins do inciso II do caput desteartigo, será considerado como valor do bem objeto degarantia real a importância efetivamente arrecadada com suavenda, ou, no caso de alienação em bloco, o valor deavaliação do bem individualmente considerado.

Lembrar!!! NA FALÊNCIA o crédito com garantia real vemantes dos créditos tributários.

3º. Créditos fiscais

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IMPORTANTE!!! Embora também sejam créditos fiscais, asmultas tributárias estão em 7º lugar na preferência.

Obs. Há uma hierarquia entre os créditos tributários: (i)créditos tributários da União e de suas autarquias; (ii)crédito dos Estados, DF e suas autarquias, conjuntamente epro rata; (iii) créditos tributários dos municípios e suasautarquias, conjuntamente e pro rata.

4º. Créditos com privilégio especial

Ex. Art. 964 do CC.

5º. Créditos com privilégio geral

Ex. Art. 965 do CC

6º. Créditos quirografários

Em qualquer processo falimentar a lista dos credoresquirografários provavelmente será a maior, haja vista queenvolve todos os créditos que não possuem nenhuma espéciede privilégio ou garantia. Ex. Obrigação cambialinadimplida, indenização por ato ilícito, obrigaçãocontratual não honrada, etc.

Obs. A LRE ainda inclui nessa classe o saldo do créditotrabalhista ou equiparado que ultrapassar 150 saláriosmínimos e o saldo de crédito com garantia real ouprivilegio especial cujo montante arrecadado com a vendados bens vinculados ao seu pagamento não seja suficiente.

7º. Multas e penas pecuniárias

Inclui-se nessa classe as multas tributárias.

8º. Créditos subordinados

9- ENCERRAMENTO DO PROCESSO FALIMENTAR

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Feito os pagamentos dos credores conforme a ordem declassificação e a disponibilidade de recursos da massa,caberá ao administrador judicial apresentar suas contas aojuiz.

Art. 154. Concluída a realização de todo oativo, e distribuído o produto entre oscredores, o administrador judicial apresentarásuas contas ao juiz no prazo de 30 (trinta)dias.§ 2o O juiz ordenará a publicação de aviso deque as contas foram entregues e se encontram àdisposição dos interessados, que poderãoimpugná-las no prazo de 10 (dez) dias.§ 3o Decorrido o prazo do aviso e realizadas asdiligências necessárias à apuração dos fatos, ojuiz intimará o Ministério Público paramanifestar-se no prazo de 5 (cinco) dias, findoo qual o administrador judicial será ouvido sehouver impugnação ou parecer contrário doMinistério Público.§ 4o Cumpridas as providências previstas nos §§2o e 3o deste artigo, o juiz julgará as contaspor sentença.§ 5o A sentença que rejeitar as contas doadministrador judicial fixará suasresponsabilidades, poderá determinar aindisponibilidade ou o seqüestro de bens eservirá como título executivo para indenizaçãoda massa.§ 6o Da sentença cabe apelação.

IMPORTANTE!!! O prazo prescricional relativo as obrigaçõesdo falido recomeça a correr a partir do dia em quetransitar em julgado a sentença do encerramento dafalência.

10- EXTINÇÃO DAS OBRIGAÇÕES DO DEVEDOR FALIDO

O encerramento da falência não significa, por si só, aextinção das obrigações do devedor falido, o que sóocorrerá especificamente nos casos previstos no art. 158 daLRE e após a respectiva sentença.

Art. 158. Extingue as obrigações do falido:325

I – o pagamento de todos os créditos;II – o pagamento, depois de realizado todo oativo, de mais de 50% (cinqüenta por cento)dos créditos quirografários, sendo facultadoao falido o depósito da quantia necessáriapara atingir essa porcentagem se para tantonão bastou a integral liquidação do ativo;

Obs. Se ele não conseguir pagar, vai para os próximosincisos.

III – o decurso do prazo de 5 (CINCO) ANOS,contado do encerramento da falência, se ofalido NÃO tiver sido condenado por prática decrime previsto nesta Lei;IV – o decurso do prazo de 10 (DEZ) ANOS,contado do encerramento da falência, se ofalido TIVER sido condenado por prática decrime previsto nesta Lei.

Art. 159. Configurada qualquer das hipóteses doart. 158 desta Lei, o falido poderá requerer aojuízo da falência que suas obrigações sejamdeclaradas extintas por sentença.

Havendo sócio de responsabilidade ilimitada,verificada a prescrição ou extinta as obrigações nos termosdesta lei, o sócio de responsabilidade ilimitada tambémpoderá requerer que seja declarada por sentença a extinçãode suas obrigações na falência.

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CAPÍTULO VIISEGUNDA PARTE

RECUPERAÇÃO JUDICIAL

A relevância do desenvolvimento econômico, aliado eintensificado pelo processo de globalização, emergiuclaramente como propulsor do desenvolvimento da sociedadecomo um todo, em função da geração de empregos, avançotecnológico, etc. Com isso, os operadores do direitopassaram a se preocupar, em fim, com a função social daempresa, o que faz surgir no direito empresarial, com todaa força, o denominado princípio da preservação da empresa.Senão, vejamos do que diz a LF:

Art. 47. A recuperação judicial tem porobjetivo viabilizar a superação da situação decrise econômico-financeira do devedor, a fim depermitir a manutenção da fonte produtora, doemprego dos trabalhadores e dos interesses doscredores, promovendo assim, a preservação daempresa, sua função social e o estímulo àatividade econômica.

Em suma, o dispositivo tem o seguinte objetivo:permitir a recuperação dos empresários individuais e das

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sociedades empresárias em crise, em reconhecimento à funçãosocial da empresa e em homenagem ao princípio dapreservação da empresa.

Atenção!!! É necessário atentar que a medida de recuperaçãoSÓ deve ser facultada aos devedores que realmente semostrarem em condições de se recuperar, ou seja, só servepara devedores viáveis. Sendo a crise muito severa,amostrando-se insuperável, deve a recuperação ser negada,decretando-se, via de consequência, a sua falência.

1- O PEDIDO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL

A recuperação judicial será requerida antes de a crisedo empresário chegar a uma situação irreversível.

É possível, todavia, que o pedido de recuperaçãojudicial seja feito após um credor pedir a falência dodevedor. Esse pedido deve ser feito DURANTE O PRAZO DECONTESTAÇÃO ao requerimento da falência. Seria o chamado“pedido de recuperação judicial incidental ao pedido defalência”. Perceba que nesse caso o devedor ainda não éfalido, pois A DECRETAÇÃO DA FALÊNCIA IMPEDE O DEVEDOR DEOBTER O BENEFICIO DA RECUPERAÇÃO.

1.1 O AUTOR DO PEDIDO

Somente os EMPRESÁRIOS podem requerer a recuperaçãojudicial.

Entretanto, a própria LRE, em seu art. 2º, excluialguns empresários do âmbito de incidência de suas regras.

Art. 2o Esta Lei NÃO SE APLICA a:I – empresa pública e sociedade de economiamista;II – instituição financeira pública ou privada,cooperativa de crédito, consórcio, entidade deprevidência complementar, sociedade operadorade plano de assistência à saúde, sociedadeseguradora, sociedade de capitalização e outrasentidades legalmente equiparadas às anteriores.

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1.2 REQUISITOS MATERIAIS DO PEDIDO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL

Os requisitos para que o juiz autorize o processamentodo pedido de recuperação estão todos no art. 48:

Art. 48. Poderá requerer recuperação judicial odevedor que, no momento do pedido, exerçaregularmente suas atividades há mais de 2(dois) anos e que atenda aos seguintesrequisitos, cumulativamente:I – não ser falido e, se o foi, estejamdeclaradas extintas, por sentença transitada emjulgado, as responsabilidades daí decorrentes;II – não ter, há menos de 5 (CINCO) ANOS,obtido concessão de recuperação judicial;III – não ter, há menos de 8 (OITO) ANOS,obtido concessão de recuperação judicial combase no plano especial de que trata a Seção Vdeste Capítulo;IV – não ter sido condenado ou não ter, comoadministrador ou sócio controlador, pessoacondenada por qualquer dos crimes previstosnesta Lei.Parágrafo único. A recuperação judicial tambémpoderá ser requerida pelo cônjuge sobrevivente,herdeiros do devedor, inventariante ou sócioremanescente.

IMPORTANTE!!! É preciso que o devedor comprove estarexercendo sua atividade empresarial regularmente há mais dedois anos. Sendo assim, fica claro que O EMPRESÁRIOINDIVIDUAL IRREGULAR E A SOCIEDADE IRREGULAR NÃO TEMDIREITO A RECUPERAÇÃO JUDICIAL.

Obs. #Sociedade em comum (que não foi registrada) pode pedirrecuperação judicial? Se ela não está registrada, não estáregular, portanto, sociedade em comum não pode pedirrecuperação judicial.

A comprovação do exercício da atividade empresarial(requisito inicial) se faz com a juntada de certidão daJunta Comercial competente que ateste a regularidade doexercício pelo tempo superior ao exigido.

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Quando a LF fala em “falido” está se referindo aoempresário individual. Tratando-se de sociedade empresária,será óbice ao deferimento de seu pedido a existência desócios de responsabilidade ilimitada que já tenham tido suafalência decretada anteriormente ou que tenham participadode outra sociedade que tenha tido sua falência decretada.

Em relação ao inciso IV, não impede o deferimento darecuperação a condenação de sócio minoritário, sem poder decontrole ou de administração. Só há impedimento se ocondenado é sócio ou administrador controlador.

IMPORTANTE!!! Antes da nova lei, se o empresário fossecondenado por estelionato, apropriação indébita e furto,não se poderia pedir concordata. Com a nova lei, isso caiupor terra. Agora, só não pode pedir recuperação se tiver sido condenado por CRIME FALIMENTAR. O empresário pode tersido condenado por estelionato, por apropriação indébita,inclusive apropriação indébita previdenciária e, aindaassim, pedir recuperação judicial.

Lembrar!!! Situação da SOCIEDADE EM COMUM em relação aFALÊNCIA.

Sociedade em comum é a do art. do art. 986, do CódigoCivil, aquela que não foi levada à registro. É a sociedadeirregular. #Uma sociedade em comum pode figurar no POLOATIVO de um pedido de falência?

O fato é que ela NÃO pode pedir falência de terceiro.Só que a sociedade em comum pode pedir a AUTOFALÊNCIA.

Resumindo!!! O que não pode é pedir falência de terceiro. Eisso com fundamento na regra do art. 105, IV, da nova Leide Falência. Quando se faz um pedido de falência, tem queapresentar alguns documentos. Entre eles, o inciso IV dizassim:

IV - prova da condição de empresário, contratosocial ou estatuto em vigor OU, SE NÃO HOUVER,

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a indicação de todos os sócios, seus endereçose a relação de seus bens pessoais;

Sem não tem contrato e não tem estatuto é porque nãotem registro. E se é assim, é preciso fazer a indicação detodos os sócios, endereços e relação de seus bens pessoais.Por isso, com base nessa regra do art. 105, IV, é quepodemos afirmar que A SOCIEDADE QUE NÃO TEM REGISTRO PODEPEDIR A SUA PRÓPRIA AUTOFALÊNCIA.

1.3 O FORO COMPETENTE PARA O PEDIDO DE RECUPERAÇÃO

O pedido de recuperação deve ser feito no FORO DOPRINCIPAL ESTABELECIMENTO DO DEVEDOR, o qual, conforme jádito acima (art. 3º), corresponde não exatamente à sedeadministrativa, mas ao local onde se concentra o MAIORVOLUME DE NEGÓCIOS.

1.4 A PETIÇÃO INICIAL DO PEDIDO DE RECUPERAÇÃO

A petição inicial do pedido de recuperação possuirequisitos próprios e deve ser acompanhada de um monte dedocumentos (Art. 51 da LRE).

Obs. Inciso VIII. Ao contrário do que fazia a lei anterior,a LRE NÃO EXIGE A APRESENTAÇÃO DE CERTIDÕES NEGATIVAS DOSCARTÓRIOS, bastando apenas à apresentação das certidões,ainda que estas indiquem a existência de títulosprotestados.

2- DO DEFERIMENTO DO PROCESSAMENTO DO PEDIDO DERECUPERAÇÃO JUDICIAL

É importante ressaltar que, caso a PI esteja emdesacordo com o que manda o art. 51, não deve o juizindeferi-la de imediato e decretar a falência, comodeterminava a lei anterior. A prudência recomenda que oJuiz, na ausência de algum documento, determine a emenda dainicial, nos termos da lei processual.

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Estando devidamente instruída:

Art. 52. Estando em termos a documentaçãoexigida no art. 51 desta Lei, o juiz deferirá oPROCESSAMENTO da recuperação judicial e, nomesmo ato:

Atenção!!! Deferir o processamento, por óbvio, nãosignifica conceder a recuperação, que ocorre em momentoposterior.

Ainda na vigência da lei anterior, havia oentendimento de que “é irrecorrível o ato judicial queapenas manda processar a concordata preventiva” (Sum. 264 –STJ), devendo tal entendimento ser transportado para arecuperação judicial, vez que o juiz age em cogniçãosumária, apenas vislumbrando requisitos mínimos exigidospela lei e nada mais.

I – nomeará o administrador judicial, observadoo disposto no art. 21 desta Lei;

Lembrar!!! Na falência é o administrador que passa aadministrar a empresa, enquanto na recuperação o devedorcontinua com plenos poderes de administração, sendo apenasfiscalizado de perto pelo administrador judicial.

II – determinará a dispensa da apresentação decertidões negativas para que o devedor exerçasuas atividades, EXCETO para contratação com oPoder Público ou para recebimento de benefíciosou incentivos fiscais ou creditícios,observando o disposto no art. 69 desta Lei;

III – ordenará a SUSPENSÃO de TODAS AS AÇÕES OU EXECUÇÕES contra o devedor, na forma do art.6o desta Lei, permanecendo os respectivos autosno juízo onde se processam, ressalvadas asações previstas nos §§ 1o, 2o e 7o do art. 6o

desta Lei e as relativas a créditos excetuadosna forma dos §§ 3o e 4o do art. 49 desta Lei;

Na recuperação também se instaura o juízo universal etambém há exceções. Assim, em princípio, todas as ação e

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execuções são suspensas, ressalvadas as que demandamquantia ilíquida (art. 6º,§1º), as demandas trabalhistas (art. 6º,§2º) , as execuções fiscais (art. 6º,§7º) e as ações e execuções movidas por credores cujos créditos nãose sujeitam à recuperação judicial (art. 49, §§ 3º e 4º). IMPORTANTÍSSIMO!!! Destaca-se que, aqui, NÃO HAVERÁ ATRAÇÃOdas demandas suspensas para o juízo universal (apenas ficamSUSPENSAS).

Obs. De acordo com o art. 6º §4º da LRE:

§ 4o Na RECUPERAÇÃO JUDICIAL, a suspensão deque trata o caput deste artigo EM HIPÓTESENENHUMA EXCEDERÁ O PRAZO IMPRORROGÁVEL DE 180(CENTO E OITENTA) DIAS contado do deferimentodo processamento da recuperação,restabelecendo-se, após o decurso do prazo, odireito dos credores de iniciar ou continuarsuas ações e execuções, independentemente depronunciamento judicial.

Ou seja, NA RECUPERAÇÃO O PRAZO DE SUSPENSÃO ESTÁLIMITADO A 180 DIAS.

IMPORTANTE!!! Eventuais pedidos de falência ainda nãojulgados também ficarão suspensos, aguardando o julgamentodo pedido de recuperação.

#Quais os efeitos do deferimento do processamento darecuperação judicial perante essas obrigações do sócioavalista? O curso da prescrição e de eventual execuçãorelativa a essa dívida se suspende tanto em relação asociedade quanto no tocante ao sócio avalista?Os tribunais brasileiros, em regra, tem entendido que odeferimento do processamento da recuperação somente gera osefeitos previstos no art. 6o da LRE sobre as ações eexecuções contra a sociedade, mas não contra seus sóciosavalistas, isto é, as ações e execuções contra os sóciosnão seriam suspensas e tramitariam normalmente.

IV – determinará ao devedor a apresentação decontas demonstrativas mensais enquanto perdurar

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a recuperação judicial, sob pena de destituiçãode seus administradores;V – ordenará a intimação do Ministério Públicoe a comunicação por carta às Fazendas PúblicasFederal e de todos os Estados e Municípios emque o devedor tiver estabelecimento.§ 1o O juiz ordenará a expedição de edital,para publicação no órgão oficial, que conterá:I – o resumo do pedido do devedor e da decisãoque defere o processamento da recuperaçãojudicial;II – a relação nominal de credores, em que sediscrimine o valor atualizado e a classificaçãode cada crédito;III – a advertência acerca dos prazos parahabilitação dos créditos, na forma do art. 7o,§ 1o, desta Lei, e para que os credoresapresentem objeção ao plano de recuperaçãojudicial apresentado pelo devedor nos termos doart. 55 desta Lei.§ 2o Deferido o processamento da recuperaçãojudicial, os credores poderão, a qualquertempo, requerer a convocação de assembléia-geral para a constituição do Comitê de Credoresou substituição de seus membros, observado odisposto no § 2o do art. 36 desta Lei.§ 3o No caso do inciso III do caput desteartigo, caberá ao DEVEDOR comunicar a suspensãoaos juízos competentes.§ 4o O devedor NÃO PODERÁ DESISTIR do pedido de recuperação judicial após o deferimento de seuprocessamento, SALVO se obtiver aprovação dadesistência na assembléia-geral de credores.

IMPORTANTE!!! Diferentemente da lei anterior, agora odevedor somente poderá desistir do pedido de recuperaçãocom a aprovação da assembleia-geral de credores. Assim, arecuperação não mais fica sob o exclusivo interesse dodevedor.

3- A APRESENTAÇÃO DO PLANO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL

Publicada a decisão que defere o processamento dopedido, o devedor terá 60 dias para apresentar o seu planode recuperação sob pena de convolação em falência.

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Art. 53. O PLANO DE RECUPERAÇÃO seráapresentado pelo devedor em juízo no PRAZOIMPRORROGÁVEL DE 60 (SESSENTA) DIAS dapublicação da decisão que deferir oprocessamento da recuperação judicial, SOB PENADE CONVOLAÇÃO EM FALÊNCIA, e deverá conter:I – discriminação pormenorizada dos meios derecuperação a ser empregados, conforme o art.50 desta Lei, e seu resumo;II – demonstração de sua viabilidade econômica;

eIII – laudo econômico-financeiro e de avaliaçãodos bens e ativos do devedor, subscrito porprofissional legalmente habilitado ou empresaespecializada.Parágrafo único. O juiz ordenará a publicaçãode edital contendo aviso aos credores sobre orecebimento do plano de recuperação e fixando oprazo para a manifestação de eventuaisobjeções, observado o art. 55 desta Lei.

Vê-se, pois, que o plano de recuperação não é meraformalidade, devendo ser minuciosamente elaborado, sepossível por profissionais especializados, e que proponhamedidas viáveis para a superação da crise.

No que tange às medidas que podem ser propostas noplano como meios de recuperação do devedor, o rol do art.50 trás bastante. Destaque para:

Art. 50. Constituem meios de recuperaçãojudicial, observada a legislação pertinente acada caso, dentre outros:I – concessão de prazos e condições especiaispara pagamento das obrigações vencidas ouvincendas;II – cisão, incorporação, fusão outransformação de sociedade, constituição desubsidiária integral, ou cessão de cotas ouações, respeitados os direitos dos sócios, nostermos da legislação vigente;III – alteração do controle societário;IV – substituição total ou parcial dosadministradores do devedor ou modificação deseus órgãos administrativos;V – concessão aos credores de direito deeleição em separado de administradores e de

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poder de veto em relação às matérias que oplano especificar;VI – aumento de capital social;VII – trespasse ou arrendamento deestabelecimento, inclusive à sociedadeconstituída pelos próprios empregados;VIII – redução salarial, compensação dehorários e redução da jornada, mediante acordoou convenção coletiva;IX – dação em pagamento ou novação de dívidasdo passivo, com ou sem constituição de garantiaprópria ou de terceiro;X – constituição de sociedade de credores;XI – venda parcial dos bens;XII – equalização de encargos financeirosrelativos a débitos de qualquer natureza, tendocomo termo inicial a data da distribuição dopedido de recuperação judicial, aplicando-seinclusive aos contratos de crédito rural, semprejuízo do disposto em legislação específica;XIII – usufruto da empresa;XIV – administração compartilhada;XV – emissão de valores mobiliários;XVI – constituição de sociedade de propósitoespecífico para adjudicar, em pagamento doscréditos, os ativos do devedor.§ 1o Na alienação de bem objeto de garantiareal, a supressão da garantia ou suasubstituição somente serão admitidas medianteaprovação expressa do credor titular darespectiva garantia.§ 2o Nos créditos em moeda estrangeira, avariação cambial será conservada como parâmetrode indexação da correspondente obrigação e sópoderá ser afastada se o credor titular dorespectivo crédito aprovar expressamenteprevisão diversa no plano de recuperaçãojudicial.

1. Formas diferentes de alterar o comando da empresa emcrise (II, III, IV, V, VI, VII, VIII e XIV).

2. A redução salarial como forma de superar a crise(VIII)

3. Constituição de uma sociedade de credores (eles podemconsiderar a empresa em crise um investimento empotencial)

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4. Venda de bens Deve observar o art. 142 da LRE(ordem de preferência e etc.)

5. Emissão de valores mobiliários6. TRESPASSE como sempre, tá em todas! E sempre com

aquela conversa de que “o objeto da alienação estarálivre de qualquer ônus e não haverá sucessão doarrematante nas obrigações do devedor, inclusive as denatureza tributária e trabalhista, observado odisposto no § 1o do art. 141 desta Lei (art. 60, §ú)”.

IMPORTANTÍSSIMO!!! Por fim, ressalta-se que “o plano derecuperação judicial NÃO poderá prever prazo superior a 1 (um) ano para pagamento dos créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes detrabalho vencidos até a data do pedido de recuperaçãojudicial” (art. 54). E de acordo com o parágrafo único domesmo art. 54:

Art. 54. O plano de recuperação judicial nãopoderá prever prazo superior a 1 (um) ano parapagamento dos créditos derivados da legislaçãodo trabalho ou decorrentes de acidentes detrabalho vencidos até a data do pedido derecuperação judicial.Parágrafo único. O plano não poderá, ainda,prever prazo superior a 30 (trinta) dias para opagamento, até o limite de 5 (cinco) salários-mínimos por trabalhador, dos créditos denatureza estritamente salarial vencidos nos 3(três) meses anteriores ao pedido derecuperação judicial.

4- CREDORES SUBMETIDOS AO PROCESSO DE RECUPERAÇÃOJUDICIAL DO DEVEDOR

Nem todos os credores do devedor se sujeitarão aosefeitos da medida de recuperação judicial, caso ela venha aser posteriormente concedido, a despeito do que preceitua oart. 49 da LRE.

REGRA (créditos sujeitos aos efeitos):

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Art. 49. Estão sujeitos à recuperação judicialTODOS os créditos existentes na data do pedido,ainda que não vencidos.

EXCEÇÕES (créditos excluídos da recuperação) :       

Art. 49 § 3o Tratando-se de credor titular da posiçãode proprietário fiduciário de bens móveis ouimóveis, de arrendador mercantil, deproprietário ou promitente vendedor de imóvelcujos respectivos contratos contenham cláusulade irrevogabilidade ou irretratabilidade,inclusive em incorporações imobiliárias, ou deproprietário em contrato de venda com reservade domínio, seu crédito não se submeterá aosefeitos da recuperação judicial e prevalecerãoos direitos de propriedade sobre a coisa e ascondições contratuais, observada a legislaçãorespectiva, não se permitindo, contudo, duranteo prazo de suspensão a que se refere o § 4o doart. 6o desta Lei, a venda ou a retirada doestabelecimento do devedor dos bens de capitalessenciais a sua atividade empresarial.§ 4o Não se sujeitará aos efeitos darecuperação judicial a importância a que serefere o inciso II do art. 86 desta Lei.

Obs. Casos do art. 49, § 3º:

Propriedade fiduciária Arrendamento mercantil (leasing) Compra e venda com reserva de domínio Compra e venda de bem imóvel com cláusula de

irrevogabilidade ou irretratabilidade

Obs. A nova legislação falimentar deu tratamentoprivilegiado a esses créditos, determinando que eles não sesubmetam aos efeitos da recuperação.

Outrossim, além de alguns credores estarem imunes aosefeitos da recuperação judicial, segundo o §1° do art. 49“os credores do devedor em recuperação judicial CONSERVAMSEUS DIREITOS E PRIVILÉGIOS contra os coobrigados, fiadores

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e obrigados de regresso”. Assim, a concessão de recuperaçãonão exime um fiador ou avalista quanto à garantia que osmesmos prestaram ao devedor.

4.1 VERIFICAÇÃO E HABILITAÇÃO DOS CRÉDITOS

Os credores que se submetem aos efeitos da recuperaçãodevem, pois, habilitar-se no processo, segundo o mesmoprocedimento já analisado acima (art. 7° e seguintes).

IMPORTANTE!!! Impende salientar que na recuperação averificação e habilitação de créditos NÃO são feitas com a finalidade colocar os credores em ordem para recebimentodos seus créditos, mas, tão somente, para legitimá-los aparticipar da assembleia-geral de credores, órgão que narecuperação judicial possui funções extremamenterelevantes.

5- A ANÁLISE DO PLANO DE RECUPERAÇÃO PELOSCREDORES E PELO JUIZ

Deferido o processamento, “o juiz ordenará apublicação de edital contendo aviso aos credores sobre orecebimento do plano de recuperação e fixando o prazo paraa manifestação de eventuais objeções, observado o art. 55desta Lei” (art. 53, § único).

Se for apresentada alguma objeção (prazo de 30 dias acontar da relação preliminar de credores elaborada peloadministrador judicial) ao plano de recuperação, “o juizconvocará a assembleia-geral de credores para deliberarsobre o plano de recuperação” (art. 56). Nas objeções, oscredores podem apresentar meios alternativos derecuperação, diferentes dos apresentados pelo devedor emseu plano.

A assembleia deliberará sobre a aprovação ou não doplano, sendo que se o plano não convencer os credoresquanto à sua viabilidade, a assembleia-geral o rejeitará e

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a consequência dessa rejeição é a DECRETAÇÃO DA FALÊNCIA dodevedor (56, §4°).

IMPORTANTE!!! Na atual lei, são os credores que decidem, eo juiz apenas homologa a decisão, concedendo a recuperação,caso o plano seja aprovado, ou decretando a falência, casoo plano seja rejeitado.

Atenção!!! Ressalve-se, de entanto, a hipótese em que ojuiz pode conceder a recuperação mesmo se os credoresrejeitarem o plano (será visto adiante).

5.1 DA CONCESSÃO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL COM OCONSENTIMENTO DOS CREDORES

Art. 57. Após a juntada aos autos do planoaprovado pela assembleia-geral de credores oudecorrido o prazo previsto no art. 55 desta Leisem objeção de credores, o devedor apresentarácertidões negativas de débitos tributários nostermos dos arts. 151, 205, 206 da Lei n o   5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código TributárioNacional.

Consentindo os credores com o plano do devedor, semapresentação de qualquer objeção, ou se os mesmos aprovaremo plano, com ou sem alterações, na assembleia-geral, caberáapenas ao devedor providenciar a apresentação de certidõesnegativas de débitos tributários, nos termos da legislaçãotributária.

Apresentadas as certidões comprovando sua regularidadefiscal, o juiz concederá a recuperação judicial (art. 58).

Resumindo!!! A concessão de recuperação depende basicamenteda não apresentação de nenhuma objeção ao seu plano porparte dos credores ou da aprovação do plano pelaassembleia-geral.

5.2 DA CONCESSÃO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL SEM OCONSENTIMENTO DOS CREDORES

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Como visto, a regra é que a concessão da recuperaçãofique condicionada ao consentimento dos credores na formaacima apontada. Todavia, a LRE prevê também situaçãoexcepcional em que a recuperação poderá ser concedida pelojuiz mesmo que a assembleia geral não tenha aprovado oplano. Senão vejamos:

Art. 58. Cumpridas as exigências desta Lei, ojuiz concederá a recuperação judicial dodevedor cujo plano não tenha sofrido objeção decredor nos termos do art. 55 desta Lei ou tenhasido aprovado pela assembleia-geral de credoresna forma do art. 45 desta Lei.§ 1o O JUIZ PODERÁ CONCEDER A RECUPERAÇÃOJUDICIAL com base em PLANO QUE NÃO OBTEVEAPROVAÇÃO na forma do art. 45 desta Lei, desdeque, na mesma assembleia, tenha obtido, deFORMA CUMULATIVA:I – o voto favorável de credores querepresentem mais da metade do valor de todos oscréditos presentes à assembleia,independentemente de classes;II – a aprovação de 2 (duas) das classes decredores nos termos do art. 45 desta Lei ou,caso haja somente 2 (duas) classes com credoresvotantes, a aprovação de pelo menos 1 (uma)delas;III – na classe que o houver rejeitado, o votofavorável de mais de 1/3 (um terço) doscredores, computados na forma dos §§ 1o e 2o doart. 45 desta Lei.§ 2o A recuperação judicial somente poderá serconcedida com base no § 1o deste artigo se oplano não implicar tratamento diferenciadoentre os credores da classe que o houverrejeitado.

Então, tem-se:

REGRA:

Consentimento dos credores quando ao plano do devedor(ausência de objeções)

Aprovação do plano em assembleia geral

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EXCEÇÃO!!! Quase-aprovação do plano seguido de deferimentopelo juiz.

Lembrar!!! O juiz não está livre para conceder recuperaçãosem a aprovação do plano pelos credores. Ele só poderáfazê-lo se o plano tiver obtido a aprovação de parcelasubstancial dos credores.

6- A DECISÃO QUE CONCEDE A RECUPERAÇÃO JUDICIAL ESEUS EFEITOS

IMPORTANTÍSSIMO!!! Verificado uma das situações descritasnos tópicos acima, a recuperação será então concedida, oque implica em NOVAÇÃO DOS CRÉDITOS ANTERIORES AO PEDIDO , eobriga todos os credores a ele sujeitos, SEM PREJUÍZO DESUAS GARANTIAS. Ademais, constituirá, ainda, em títuloexecutivo judicial (art. 584 do CPC).

Esta decisão é recorrível por agravo de instrumento(59, §2°), que pode ser interposto por qualquer credor oupelo MP.

§ 2o Contra a decisão que CONCEDER arecuperação judicial caberá AGRAVO (DEINSTRUMENTO), que poderá ser interposto porqualquer credor e pelo Ministério Público.

7- A ATUAÇÃO DA EMPRESA EM CRISE DURANTE OPROCESSO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL

Como antes explicitado, ao contrário do que ocorre noprocesso falimentar, no processo de recuperação judicial odevedor em crise não perde, em princípio, a administraçãoda empresa. Isso só acontecerá se ocorrer alguma dassituações previstas nos incisos do art. 64.

Art. 64. Durante o procedimento de recuperaçãojudicial, o devedor ou seus administradoresserão mantidos na condução da atividadeempresarial, SOB FISCALIZAÇÃO DO COMITÊ, sehouver, e do administrador judicial, SALVO sequalquer deles:

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I – houver sido condenado em sentença penaltransitada em julgado por crime cometido emrecuperação judicial ou falência anteriores oupor crime contra o patrimônio, a economiapopular ou a ordem econômica previstos nalegislação vigente;II – houver indícios veementes de ter cometidocrime previsto nesta Lei;III – houver agido com dolo, simulação oufraude contra os interesses de seus credores;IV – houver praticado qualquer das seguintescondutas:a) efetuar gastos pessoais manifestamenteexcessivos em relação a sua situaçãopatrimonial;b) efetuar despesas injustificáveis por suanatureza ou vulto, em relação ao capital ougênero do negócio, ao movimento das operações ea outras circunstâncias análogas;c) descapitalizar injustificadamente a empresaou realizar operações prejudiciais ao seufuncionamento regular;d) simular ou omitir créditos ao apresentar arelação de que trata o inciso III do caput doart. 51 desta Lei, sem relevante razão dedireito ou amparo de decisão judicial;V – negar-se a prestar informações solicitadaspelo administrador judicial ou pelos demaismembros do Comitê;VI – tiver seu afastamento previsto no plano derecuperação judicial.Parágrafo único. Verificada qualquer dashipóteses do caput deste artigo, o juizdestituirá o administrador, que serásubstituído na forma prevista nos atosconstitutivos do devedor ou do plano derecuperação judicial.

No caso de o administrador fazer alguma das besteirasdo art. 64, o juiz destitui o mesmo e convoca a assembleiade credores para deliberar o nome de um gestor judicial queassumirá a administração das atividades.

IMPORTANTE!!! Não obstante o devedor não perca, emprincípio, a administração da empresa, após a distribuiçãodo pedido de recuperação, ele NÃO poderá alienar o onerarlivremente os bens ou direitos de seu ativo.

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Art. 66. Após a distribuição do pedido derecuperação judicial, o devedor NÃO poderá alienar ou onerar bens ou direitos de seu ativopermanente, SALVO evidente utilidadereconhecida pelo juiz, depois de ouvido oComitê, com exceção daqueles previamenterelacionados no plano de recuperação judicial.

Outro ponto que merece destaque é autorização expressana LRE da possibilidade de concessão de parcelamento docrédito tributário pelas Fazendas Públicas e pelo INSS.

Art. 68. As Fazendas Públicas e o InstitutoNacional do Seguro Social – INSS poderãodeferir, nos termos da legislação específica,parcelamento de seus créditos, em sede derecuperação judicial, de acordo com osparâmetros estabelecidos na Lei no 5.172, de 25de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional.

IMPORTANTE!!! Por fim, cumpre destacar que, em uma claradecorrência do princípio da veracidade que preside aformação e utilização do nome empresarial, estabelece oart. 69 da LRE que “em todos os atos, contratos edocumentos firmados pelo devedor sujeito ao procedimento derecuperação judicial deverá ser acrescida, após o nomeempresarial, a expressão “ em Recuperação Judicial ””.

8- O ENCERRAMENTO DO PROCESSO DE RECUPERAÇÃOJUDICIAL

As medidas propostas no plano devem ser levadas a cabopara que surtam os efeitos esperados e permitam que aempresa continue em atividade. Sendo assim, estabelece oart. 63:

Art. 63. Cumpridas as obrigações vencidas noprazo previsto no caput do art. 61 desta Lei, ojuiz decretará por sentença o encerramento darecuperação judicial e determinará:

Art. 61. Proferida a decisão prevista no art.58 desta Lei, o devedor permanecerá em

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recuperação judicial até que se cumpram todasas obrigações previstas no plano que sevencerem até 2 (dois) anos depois da concessãoda recuperação judicial.

Estando tudo certo e cumpridas as obrigações o juizencerra a recuperação por sentença.

IMPORTANTE!!! De acordo com o art. 62 da LRE, “após operíodo previsto no art. 61 desta lei, no caso dedescumprimento de qualquer obrigação prevista no plano derecuperação judicial, qualquer credor poderá requerer aexecução específica ou falência com base no art. 94 destaLei”. Assim, ainda que o processo de recuperação judicialvenha a ser extinto por sentença, poderão os credores, casoalguma obrigação do plano seja descumprida, requerer afalência do devedor.

9- DA CONVOLAÇÃO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL EMFALÊNCIA IMPORTANTÍSSIMO!!!

Pode ocorrer de o devedor não conseguir cumprir todasas obrigações que assumiu no plano dentro desse prazo dedois anos após a concessão da recuperação, hipótese em quea LRE prevê a convolação da recuperação em falência.

Art. 61.§ 1o Durante o período estabelecidono caput deste artigo (2 anos), o descumprimentode qualquer obrigação prevista no planoacarretará a CONVOLAÇÃO DA RECUPERAÇÃO EMFALÊNCIA, nos termos do art. 73 desta Lei.

Atenção!!! Perceba que a convolação só tem lugar quandohouver o descumprimento dentro do prazo de dois anos após aconcessão da recuperação. Se o descumprimento ocorrer apósesse prazo, não será caso de convolar a recuperação emfalência, mas sim de o credor interessado executar a dívidaou requerer a falência do devedor com base no art. 94, III,“g”, da LF.

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Art. 62. APÓS o período previsto no art. 61desta Lei, no caso de descumprimento dequalquer obrigação prevista no plano derecuperação judicial, qualquer credor poderárequerer a execução específica ou a falênciacom base no art. 94 desta Lei.

Art. 94. Será DECRETADA A FALÊNCIA DO DEVEDORque:I – sem relevante razão de direito, não paga,no vencimento, obrigação líquida materializadaem título ou títulos executivos protestadoscuja soma ultrapasse o equivalente a 40(quarenta) salários-mínimos na data do pedidode falência;II – executado por qualquer quantia líquida,não paga, não deposita e não nomeia à penhorabens suficientes dentro do prazo legal;III – pratica qualquer dos seguintes atos,exceto se fizer parte de plano de recuperaçãojudicial:g) deixa de cumprir, no prazo estabelecido,obrigação assumida no plano de recuperaçãojudicial.

A convolação tem lugar não só no descumprimento dasobrigações, como também em outras hipóteses.

Art. 73. O juiz decretará a falência durante oprocesso de recuperação judicial : I – por deliberação da assembleia-geral decredores, na forma do art. 42 desta Lei;II – pela não apresentação, pelo devedor, doplano de recuperação no prazo do art. 53 destaLei;III – quando houver sido rejeitado o plano derecuperação, nos termos do § 4o do art. 56desta Lei;IV – por descumprimento de qualquer obrigaçãoassumida no plano de recuperação, na forma do §1o do art. 61 desta Lei.Parágrafo único. O disposto neste artigo NÃOimpede a decretação da falência porinadimplemento de obrigação não sujeita àrecuperação judicial, nos termos dos incisos Iou II do caput do art. 94 desta Lei, ou porprática de ato previsto no inciso III do caput do art. 94 desta Lei.

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Ainda neste contexto:

Art. 61.§ 2o DECRETADA A FALÊNCIA, OS CREDORES TERÃORECONSTITUÍDOS SEUS DIREITOS E GARANTIAS NASCONDIÇÕES ORIGINALMENTE CONTRATADAS, deduzidosos valores eventualmente pagos e ressalvados osatos validamente praticados no âmbito darecuperação judicial.

Art. 74. Na convolação da recuperação emfalência, os atos de administração,endividamento, oneração ou alienação praticadosdurante a recuperação judicial presumem-seválidos, desde que realizados na forma destaLei (e ainda são créditos extraconcursais – art. 67).

Art. 67. Os créditos decorrentes de obrigaçõescontraídas pelo devedor durante a recuperaçãojudicial, inclusive aqueles relativos adespesas com fornecedores de bens ou serviços econtratos de mútuo, SERÃO CONSIDERADOSEXTRACONCURSAIS, EM CASO DE DECRETAÇÃO DE FALÊNCIA, respeitada, no que couber, a ordemestabelecida no art. 83 desta Lei.Parágrafo único. Os créditos quirografáriossujeitos à recuperação judicial pertencentes afornecedores de bens ou serviços quecontinuarem a provê-los normalmente após opedido de recuperação judicial terão privilégiogeral de recebimento em caso de decretação defalência, no limite do valor dos bens ouserviços fornecidos durante o período darecuperação.

A lei falimentar, portanto, privilegiou os credoresque firmaram relações jurídicas com o devedor durante aexecução regular do seu plano de recuperação judicial. E deacordo com o parágrafo único do art. 67, créditos que emtese seriam considerados quirografários no processofalimentar, caso decorram de operações de fornecimento debens ou serviços realizados durante o processo derecuperação judicial, passarão a condição de créditos com privilegio geral.

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IMPORTANTE!!! A falência do devedor também pode serdecretada (não convolação) durante o processo derecuperação judicial sem que decorra uma das hipóteses doart. 73 (convolação). Dispõe o parágrafo único do art. 73:

Art. 73 Parágrafo único. O disposto neste artigo nãoimpede a decretação da falência porinadimplemento de obrigação não sujeita àrecuperação judicial, nos termos dos incisos Iou II do caput do art. 94 desta Lei, ou porprática de ato previsto no inciso IIIdo   caput   do art. 94 desta Lei.

Ou seja, pode o devedor ter sua falência decretada emfunção de requerimento de credor não sujeito aos efeitos darecuperação. Nesse caso, frise-se, NÃO SE TRATA DE CONVOLAÇÃO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL EM FALÊNCIA, MAS DESIMPLES DECRETAÇÃO DA FALÊNCIA , em virtude da ocorrência de uma de suas causa ensejadoras.

10- DO PLANO ESPECIAL DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL DASMICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE

Seguindo a orientação do art. 179 da CR, a LRE houvepor bem estabelecer para as ME’s e EPP’s um plano especialde recuperação judicial (art. 70/72), opção legislativaesta, diga-se de passagem, louvável.

Entretanto, o plano especial disciplinado, na visão doautor, não atendeu às expectativas, uma vez que se resume,basicamente, a um curto parcelamento de seus débitosquirografários.

Art. 71. O plano especial de recuperaçãojudicial será apresentado no prazo previsto noart. 53 (60 dias) desta Lei e limitar-se á àsseguintes condições:I – abrangerá EXCLUSIVAMENTE os créditosquirografários (diferente da recuperação judicialnormal que abrange todos os créditos), excetuados osdecorrentes de repasse de recursos oficiais e

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os previstos nos §§ 3o e 4o do art. 49 destaLei;

Portanto, os créditos trabalhistas, fiscais, comgarantia real, com privilégio especial ou geral, etc. nãose submetem aos efeitos do plano especial de recuperação

        II – preverá PARCELAMENTO em até 36 (trinta eseis) parcelas mensais, iguais e sucessivas,corrigidas monetariamente e acrescidas de jurosde 12% a.a. (doze por cento ao ano). III – preverá o pagamento da 1a (primeira)parcela no prazo máximo de 180 (cento eoitenta) dias, contado da distribuição dopedido de recuperação judicial;IV – estabelecerá a necessidade de autorizaçãodo juiz, após ouvido o administrador judicial eo Comitê de Credores, para o devedor aumentardespesas ou contratar empregados.Parágrafo único. O pedido de recuperaçãojudicial com base em plano especial NÃOACARRETA A SUSPENSÃO do curso da PRESCRIÇÃO nemdas AÇÕES e EXECUÇÕES por CRÉDITOS NÃOABRANGIDOS PELO PLANO .

IMPORTANTE!!! Aqui, quem aprova o plano especial derecuperação é o Juiz e não a assembleia-geral de credores.

Art. 72. Caso o devedor de que trata o art. 70desta Lei opte pelo pedido de recuperaçãojudicial com base no plano especialdisciplinado nesta Seção, não será convocadaassembléia-geral de credores para deliberarsobre o plano, e o JUIZ CONCEDERÁ A RECUPERAÇÃOJUDICIAL (não os credores como na recuperação comum)se atendidas as demais exigências desta Lei.Parágrafo único. O JUIZ TAMBÉM JULGARÁIMPROCEDENTE o pedido de recuperação judicial edecretará a falência do devedor se houverobjeções, nos termos do art. 55 desta Lei, decredores titulares de mais da metade doscréditos descritos no inciso I do caput do art.71 desta Lei.

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CAPÍTULO VIITERCEIRA PARTE

RECUPERAÇÃO EXTRAJUDICIAL

Um das provas mais inequívocas de que a legislaçãofalimentar brasileira era terrivelmente obsoleta enecessitava de urgente reformulação era a regra do Decreto-lei 7.661/45 (antigo diploma de falência) que punia odevedor comerciante que convocava seus credores, propondo-lhes dilação, remissão de créditos ou cessão de bens, com apossibilidade de decretação de sua falência. A convocaçãoera, pois, considerada um ato de falência pela leianterior.

A LRE, entretanto, inovou no ponto, adotando posiçãoque incentiva a solução de mercado, sendo certo que aintrodução da recuperação extrajudicial no Brasil sinalizaum grande avanço. É o primeiro passo para uma mudança deparadigmas falimentares ultrapassados que muitos insistemem manter no nosso ordenamento.

Art. 161. O devedor que preencher os requisitosdo art. 48 desta Lei poderá propor e negociarcom credores plano de recuperaçãoextrajudicial.

1- REQUISITOS LEGAIS DA RECUPERAÇÃO EXTRAJUDICIAL

Inicialmente, percebe-se, a partir da leitura do art.161, que para fazer jus ao benefício da recuperaçãoextrajudicial o devedor em crise deverá preencher os mesmosrequisitos para a consecução da recuperação judicial,constantes do art. 48.

Art. 48. Poderá requerer recuperação judicial odevedor que, no momento do pedido, exerça

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regularmente suas atividades há mais de 2(dois) anos e que atenda aos seguintesrequisitos, CUMULATIVAMENTE:I – não ser falido e, se o foi, estejamdeclaradas extintas, por sentença transitada emjulgado, as responsabilidades daí decorrentes;II – não ter, há menos de 5 (cinco) anos,obtido concessão de recuperação judicial;III – não ter, há menos de 8 (oito) anos,obtido concessão de recuperação judicial combase no plano especial de que trata a Seção Vdeste Capítulo;IV – não ter sido condenado ou não ter, comoadministrador ou sócio controlador, pessoacondenada por qualquer dos crimes previstosnesta Lei.Parágrafo único. A recuperação judicial tambémpoderá ser requerida pelo cônjuge sobrevivente,herdeiros do devedor, inventariante ou sócioremanescente.

IMPORTANTE!!! Além dos requisitos gerais, há ainda outro,constante do art. 161, §3°, da LF:

§ 3o O devedor NÃO PODERÁ REQUERER AHOMOLOGAÇÃO DE PLANO EXTRAJUDICIAL, se estiverpendente pedido de recuperação judicial ou sehouver obtido recuperação judicial ouhomologação de outro plano de recuperaçãoextrajudicial há menos de 2 (dois) anos.

Os preenchimentos dos requisitos acima permitem que odevedor apresente o plano de recuperação extrajudicial aosseus credores e posteriormente o submeta à homologaçãojudicial.

Note a seguinte obviedade: o preenchimento dessesrequisitos aí é para o caso de o devedor pretender arecuperação. Se, em contrapartida, o devedor pretendeapenas negociar com seus credores uma saída para sua crise,o preenchimento dos requisitos é absolutamentedesnecessário.

Art. 167. O disposto neste Capítulo não implicaimpossibilidade de realização de outrasmodalidades de acordo privado entre o devedor eseus credores.

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2- O PLANO DE RECUPERAÇÃO EXTRAJUDICIAL

Não tem quase nada de diferente. Apenas um ponto édigno de nota que é o fato de o plano de recuperaçãoextrajudicial só poder abranger os créditos constituídosaté a data do pedido de homologação em juízo, em obediênciaao art. 163, §1°.

§ 1o O plano poderá abranger a totalidade deuma ou mais espécies de créditos previstos noart. 83, incisos II, IV, V, VI e VIII do caput,desta Lei, ou grupo de credores de mesmanatureza e sujeito a semelhantes condições depagamento, e, uma vez homologado, obriga atodos os credores das espécies por eleabrangidas, exclusivamente em relação aoscréditos constituídos até a data do pedido dehomologação.

2.1 CREDORES SUBMETIDOS AO PLANO DE RECUPERAÇÃOEXTRAJUDICIAL

Outra diferença entre a recuperação judicial e aextrajudicial está nos credores submetidos aos seusefeitos.

Não se submetem à recuperação extrajudicial, além doscredores previstos nos §§ 3° e 4° do art. 49, os titularesde créditos fiscais, trabalhistas e acidentários.

Art. 161. O devedor que preencher os requisitosdo art. 48 desta Lei poderá propor e negociarcom credores plano de recuperaçãoextrajudicial.§ 1o Não se aplica o disposto neste Capítulo atitulares de créditos de NATUREZA TRIBUTÁRIA,DERIVADOS DA LEGISLAÇÃO DO TRABALHO OUDECORRENTES DE ACIDENTE DE TRABALHO, assim comoàqueles previstos nos arts. 49, § 3o, e 86,inciso II do caput, desta Lei.

Art. 49

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§ 3o Tratando-se de credor titular da posiçãode proprietário fiduciário de bens móveis ouimóveis, de arrendador mercantil, deproprietário ou promitente vendedor de imóvelcujos respectivos contratos contenham cláusulade irrevogabilidade ou irretratabilidade,inclusive em incorporações imobiliárias, ou deproprietário em contrato de venda com reservade domínio, seu crédito não se submeterá aosefeitos da recuperação judicial e prevalecerãoos direitos de propriedade sobre a coisa e ascondições contratuais, observada a legislaçãorespectiva, não se permitindo, contudo, duranteo prazo de suspensão a que se refere o § 4o doart. 6o desta Lei, a venda ou a retirada doestabelecimento do devedor dos bens de capitalessenciais a sua atividade empresarial.

Art. 86. Proceder-se-á à restituição emdinheiro:II – da importância entregue ao devedor, emmoeda corrente nacional, decorrente deadiantamento a contrato de câmbio paraexportação, na forma do art. 75, §§ 3 o   e 4 o , da Lei n o   4.728, de 14 de julho de 1965 , desde queo prazo total da operação, inclusive eventuaisprorrogações, não exceda o previsto nas normasespecíficas da autoridade competente;

Pode-se concluir, portanto, que os credores que podemestar abrangidos no plano são:

1. Com garantia real2. Com privilégio especial3. Com privilégio geral4. Quirografários5. Subordinados

Essa galera aí, se constarem no plano e caso ele sejahomologado pelo juiz, ficarão submetidos ao que nele estavaprevisto, mas apenas, ressalte-se, QUANTO AOS CRÉDITOSCONSTITUÍDOS ATÉ A DATA DO PEDIDO DE HOMOLOGAÇÃO.

Lembrar!!! Não abrange os créditos trabalhistas, derivadosde acidente de trabalho e os tributários.

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Atenção!!! As ações e execuções que os CREDORES NÃO SUBMETIDOS AO PLANO eventualmente tenham contra o devedorNÃO SE SUSPENDERÃO em razão da homologação pelo juiz. Emais: eles poderão requerer, a qualquer momento, a falênciados devedor naquelas hipóteses do art. 94, I, II e III.

161 § 4o O pedido de homologação do plano derecuperação extrajudicial não acarretarásuspensão de direitos, ações ou execuções, nema impossibilidade do pedido de decretação defalência pelos CREDORES NÃO SUJEITOS AO PLANOde recuperação extrajudicial.

3- O PEDIDO DE HOMOLOGAÇÃO DO ART. 162 DA LRE

Deverá o devedor requerê-la por meio de petição, quedeverá comprovar o preenchimento dos requisitos acima.

Atenção!!! Note que o pedido de homologação, nesse caso, éuma mera faculdade que a legislação confere ao devedor.Afinal, se ele conseguiu a concordância dos credores, queaderiram ao plano, a sua homologação judicial não passa demera formalidade, não sendo condição imprescindível para asua execução. Na verdade, nesse caso haveria umarenegociação das dívidas, e não propriamente uma“recuperação extrajudicial”.

Ocorre que ao menos uma utilidade decorre do pedido dehomologação. É que os credores que aderiram e assinaram oplano (que será juntado aos autos pelo devedor juntamentecom a PI) não mais poderão desistir da referida adesão apósa distribuição do pedido de homologação ao juízocompetente. A desistência só permitida se os demaiscredores que também aderiram expressamente concordarem.

161 § 5o Após a distribuição do pedido dehomologação, os credores não poderão desistirda adesão ao plano, salvo com a anuênciaexpressa dos demais signatários.

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4- O PEDIDO DE HOMOLOGAÇÃO DO ART. 163 DA LRE

Destaque-se, todavia, que nem sempre será preciso quetodos os credores submetidos ao plano consintam com omesmo. Há o caso de ele conseguir obrigar a todos oscredores, mesmo só conseguindo a adesão de 3/5 deles. Nestecaso, se o devedor quiser obrigar os credores discordantes,precisará fazer o pedido de homologação necessariamente.

Art. 163. O devedor poderá, também, requerer ahomologação de plano de recuperaçãoextrajudicial que obriga a todos os credorespor ele abrangidos, desde que assinado porcredores que representem mais de 3/5 (trêsquintos) de todos os créditos de cada espéciepor ele abrangidos.

5- EFEITOS DA HOMOLOGAÇÃO DO PLANO DE RECUPERAÇÃOEXTRAJUDICIAL

REGRA:

Só produz efeitos prospectivos (ex nunc)

Art. 165. O plano de recuperação extrajudicialproduz efeitos após sua homologação judicial.

EXCEÇÃO:

Art. 165 § 1o É lícito, contudo, que o plano estabeleçaa produção de efeitos anteriores à homologação,desde que exclusivamente em relação àmodificação do valor ou da forma de pagamentodos credores signatários.

CAPÍTULO VII

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QUARTA PARTEADMINISTRADOR JUDICIAL, COMITÊ DE

CREDORES E ASSEMBLEIA-GERAL DE CREDORES

1- ADMINISTRADOR JUDICIAL

O principal auxiliar do juiz na condução do processofalimentar é o administrador judicial, que a legislaçãoanterior chamava de síndico.

Além de exercer as funções administrativas, oadministrador também é o representante legal da massafalida subjetiva.

É considerado funcionário público para fins penais.

É preferível que o administrador seja, advogado,contador, administrador.

IMPORTANTE!!! A LRE prevê a possibilidade de oadministrador judicial ser PESSOA JURÍDICA.

1.1 AUXILIARES DO ADMINISTRADOR JUDICIAL

Pode o administrador, mediante autorização judicial,contratar auxiliares.

1.2 ATRIBUIÇÕES DO ADMINISTRADOR JUDICIAL

Estão previstas no art. 22 da LRE.

Lembrar!!! Na falência, o administrador judicial assume aadministração dos bens da massa, já que o devedor éafastado da administração da empresa. Na recuperaçãojudicial, em princípio, o devedor se mantem naadministração da empresa, atuando o administrador judicialcomo um auxiliar (fiscaliza).

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IMPORTANTE!!! Dentre as atribuições do administradorjudicial, merece destaque a de “receber e abrircorrespondência dirigida ao devedor, entregando a ele o quenão for assunto de interesse da massa”. A doutrina vacilaem acatar a constitucionalidade ou não da norma.

1.3 REMUNERAÇÃO DO ADMINISTRADOR JUDICIAL

A remuneração do administrador e seus auxiliares serãopagos pela massa.

Dispõe o art. 24 da LRE:

Art. 24. O juiz fixará o valor e a forma depagamento da remuneração do administradorjudicial, observados a capacidade de pagamentodo devedor, o grau de complexidade do trabalhoe os valores praticados no mercado para odesempenho de atividades semelhantes.§ 1o Em qualquer hipótese, o total pago aoadministrador judicial não excederá 5% (cincopor cento) do valor devido aos credoressubmetidos à recuperação judicial ou do valorde venda dos bens na falência.§ 2o Será reservado 40% (quarenta por cento) domontante devido ao administrador judicial parapagamento após atendimento do previsto nosarts. 154 e 155 desta Lei.§ 3o O administrador judicial substituído seráremunerado proporcionalmente ao trabalhorealizado, salvo se renunciar sem relevanterazão ou for destituído de suas funções pordesídia, culpa, dolo ou descumprimento dasobrigações fixadas nesta Lei, hipóteses em quenão terá direito à remuneração.§ 4o Também NÃO TERÁ DIREITO A REMUNERAÇÃO oadministrador que tiver suas contasdesaprovadas.

2- COMITÊ DE CREDORES

IMPORTANTE!!! O comitê não é um órgão obrigatório nosprocesso de falência e recuperação.

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Quando não houver comitê, o administrador judicialexerce suas funções.

O comitê terá em regra três pessoas (uma indicadapelos credores trabalhistas; uma pelos credores nãosujeitos a rateio e uma pelos credores quirografários oucom crédito real).

Em regra, as decisões do comitê serão tomadas pormaioria.

Os membros do comitê não são remunerados pela massa oupelo devedor em recuperação. O máximo que pode ocorrer é oressarcimento de despesas comprovadas e autorizadas pelojuiz.

2.1 RESPONSABILIDADE DO ADMINISTARDOR JUDICIAL E DOSMEMBROS DO COMITÊ DE CREDORES

Caso o administrador judicial e os membros do comitênão cumpram suas atribuições legais, podem ser destituídospelo juiz, de ofício ou por requerimento de algunsinteressados.

Dispõe o art. 32 da LRE:

Art. 32. O administrador judicial e os membrosdo Comitê responderão pelos prejuízos causadosà massa falida, ao devedor ou aos credores pordolo ou culpa, devendo o dissidente emdeliberação do Comitê consignar suadiscordância em ata para eximir-se daresponsabilidade.

3- ASSEMBLEIA-GERAL DE CREDORES

Suas atribuições estão no art. 35 da LRE:

Art. 35. A assembléia-geral de credores terápor atribuições deliberar sobre:

I – NA RECUPERAÇÃO JUDICIAL:

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a) aprovação, rejeição ou modificação do planode recuperação judicial apresentado pelodevedor;b) a constituição do Comitê de Credores, aescolha de seus membros e sua substituição;c) (VETADO)d) o pedido de desistência do devedor, nostermos do § 4o do art. 52 desta Lei;e) o nome do gestor judicial, quando doafastamento do devedor;f) qualquer outra matéria que possa afetar osinteresses dos credores;

II – NA FALÊNCIA:a) (VETADO)b) a constituição do Comitê de Credores, aescolha de seus membros e sua substituição;c) a adoção de outras modalidades de realizaçãodo ativo, na forma do art. 145 desta Lei;d) qualquer outra matéria que possa afetar osinteresses dos credores.

IMPORTANTE!!! As decisões da assembleia-geral, quandoversarem sobre as matérias de sua competência privativa,SÃO SOBERANAS. Portanto, só se deve permitir a intervençãodo Poder judiciário nas deliberações da assembleia geralpara simples controle de legalidade formal e para ocontrole de legalidade substancial.

Os atos praticados na assembleia-geral sãoconsiderados ATOS ADMINISTRATIVOS.

3.1 QUÓRUM DE INSTALAÇÃO

Dispõe o art. 37 da LRE:

Art. 37. A assembléia será presidida peloadministrador judicial, que designará 1 (um)secretário dentre os credores presentes.§ 1o Nas deliberações sobre o afastamento doadministrador judicial ou em outras em que hajaincompatibilidade deste, a assembléia serápresidida pelo credor presente que seja titulardo maior crédito.§ 2o A assembléia instalar-se-á, em1a (primeira) convocação, com a presença de

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credores titulares de mais da metade doscréditos de cada classe, computados pelo valor,e, em 2a (segunda) convocação, com qualquernúmero.§ 3o Para participar da assembléia, cada credordeverá assinar a lista de presença, que seráencerrada no momento da instalação.§ 4o O credor poderá ser representado naassembléia-geral por mandatário ourepresentante legal, desde que entregue aoadministrador judicial, até 24 (vinte e quatro)horas antes da data prevista no aviso deconvocação, documento hábil que comprove seuspoderes ou a indicação das folhas dos autos doprocesso em que se encontre o documento.§ 5o Os sindicatos de trabalhadores poderãorepresentar seus associados titulares decréditos derivados da legislação do trabalho oudecorrentes de acidente de trabalho que nãocomparecerem, pessoalmente ou por procurador, àassembléia.§ 6o Para exercer a prerrogativa prevista no §5o deste artigo, o sindicato deverá:I – apresentar ao administrador judicial, até10 (dez) dias antes da assembléia, a relaçãodos associados que pretende representar, e otrabalhador que conste da relação de mais de umsindicato deverá esclarecer, até 24 (vinte equatro) horas antes da assembléia, qualsindicato o representa, sob pena de não serrepresentado em assembléia por nenhum deles; eII – (VETADO)§ 7o Do ocorrido na assembléia, lavrar-se-á ataque conterá o nome dos presentes e asassinaturas do presidente, do devedor e de 2(dois) membros de cada uma das classesvotantes, e que será entregue ao juiz,juntamente com a lista de presença, no prazo de48 (quarenta e oito) horas.

3.2 EXERCÍCIO DO DIREITO DE VOTO

IMPORTANTE!!! Em regra, o VOTO do credor será proporcionalao valor do seu crédito. Essa regra só é excepcionada navotação sobre o plano da recuperação judicial, na classedos credores trabalhistas e de acidente de trabalho, neste

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caso a votação é simples, isto é, o que conta é o número decredores, e não o valor de seus créditos.

Obs. Art. 45 § 3o O credor NÃO terá direito a voto e nãoserá considerado para fins de verificação de quórum dedeliberação se o plano de recuperação judicial não alteraro valor ou as condições originais de pagamento de seucrédito.

3.3 CONTROLE JURISDICIONAL DA ASSEMBLEIA-GERAL DE CREDORES

A assembleia-geral de credores é um atoadministrativo, e como tal se submete ao controle do poderjudiciário.

O dispositivo mais importante sobre o controlejurisdicional é o art. 40 da LRE, que impede o deferimentode medida de urgência (cautelar ou tutela antecipada) paraa suspensão ou adiamento da assembleia-geral de credores emrazão de pendência de discussão acerca da existência, daquantificação ou da classificação de créditos. Essedispositivo tem por objetivo evitar atrasos nos processo defalência e recuperação.

3.4 COMPOSIÇÃO DA ASSEMBLEIA GERAL DE CREDORES

Dispõe o art. 41 da LRE:

Art. 41. A assembléia-geral será composta pelasseguintes classes de credores:I – titulares de créditos derivados dalegislação do trabalho ou decorrentes deacidentes de trabalho;II – titulares de créditos com garantia real;III – titulares de créditos quirografários, comprivilégio especial, com privilégio geral ousubordinados.§ 1o Os titulares de créditos derivados dalegislação do trabalho votam com a classeprevista no inciso I do caput deste artigo como total de seu crédito, independentemente dovalor.

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§ 2o Os titulares de créditos com garantia realvotam com a classe prevista no inciso IIdo   caput   deste artigo até o limite do valor do bem gravado e com a classe prevista no incisoIII do   caput   deste artigo pelo restante do valor de seu crédito.

IMPORTANTE!!! A Fazenda Pública, titular de créditostributários, não compõe a assembleia geral de credores,visto que tais créditos não estão sujeitos, em principio, ahabilitação, e o processo de execução delas NÃO sesuspende.

De acordo com o § 2o, os credores com garantia realpodem votar em duas classes.

3.5 QUORUM DE DELIBERAÇÃO

Art. 44. Na escolha dos representantes de cadaclasse no Comitê de Credores, somente osrespectivos membros poderão votar.        Art. 45. Nas deliberações sobre o plano deRECUPERAÇÃO JUDICIAL, todas as classes decredores referidas no art. 41 desta Lei deverãoaprovar a proposta.§ 1o Em cada uma das classes referidas nosincisos II e III do art. 41 desta Lei, aproposta deverá ser aprovada por credores querepresentem mais da metade do valor total doscréditos presentes à assembléia e,cumulativamente, pela maioria simples doscredores presentes.§ 2o Na classe prevista no inciso I (créditosderivados da legislação do trabalho ou decorrentes deacidentes de trabalho) do art. 41 desta Lei, aproposta deverá ser aprovada pela MAIORIASIMPLES DOS CREDORES PRESENTES,independentemente do valor de seu crédito (o voto é por cabeça, e não por crédito).§ 3o O credor não terá direito a voto e nãoserá considerado para fins de verificação dequorum de deliberação se o plano de recuperaçãojudicial não alterar o valor ou as condiçõesoriginais de pagamento de seu crédito.       

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Art. 46. A aprovação de forma alternativa derealização do ativo na falência, prevista noart. 145 desta Lei, dependerá do voto favorávelde credores que representem 2/3 (dois terços)dos créditos presentes à assembléia.

4- DISPOSITIVOS PENAIS DA LEI 11.101/2005

IMPORTANTE!!! A sentença que decreta a falência, concede arecuperação judicial, ou concede a recuperaçãoextrajudicial é CONDIÇÃO OBJETIVA DE PUNIBILIDADE dasinfrações penais descritas nesta lei.

NÃO HÁ mais modalidade culposa de crimes.

O rito processual dos crimes falimentares deveobservar o RITO SUMÁRIO. Obs. A LRE aboliu o inquérito judicial.

5- PROBLEMAS DE DIREITO INTERTEMPORAL

Art. 192. Esta Lei não se aplica aos processosde falência ou de concordata ajuizadosanteriormente ao início de sua vigência, queserão concluídos nos termos do Decreto-Lein o   7.661, de 21 de junho de 1945 .§ 1o Fica vedada a concessão de concordatasuspensiva nos processos de falência em curso,podendo ser promovida a alienação dos bens damassa falida assim que concluída suaarrecadação, independentemente da formação doquadro-geral de credores e da conclusão doinquérito judicial.§ 2o A existência de pedido de concordataanterior à vigência desta Lei não obsta opedido de recuperação judicial pelo devedor quenão houver descumprido obrigação no âmbito daconcordata, vedado, contudo, o pedido baseadono plano especial de recuperação judicial paramicroempresas e empresas de pequeno porte a quese refere a Seção V do Capítulo III desta Lei.§ 3o No caso do § 2o deste artigo, se deferido oprocessamento da recuperação judicial, oprocesso de concordata será extinto e os

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créditos submetidos à concordata serãoinscritos por seu valor original na recuperaçãojudicial, deduzidas as parcelas pagas peloconcordatário.§ 4o Esta Lei aplica-se às falências decretadasem sua vigência resultantes de convolação deconcordatas ou de pedidos de falênciaanteriores, às quais se aplica, até adecretação, o Decreto-Lei n o   7.661, de 21 de junho de 1945, observado, na decisão quedecretar a falência, o disposto no art. 99desta Lei.§ 5o O juiz poderá autorizar a locação ouarrendamento de bens imóveis ou móveis a fim deevitar a sua deterioração, cujos resultadosreverterão em favor da massa. (incluído pela Lei nº 11.127, de 2005)

CAPÍTULO VIIIMICROEMPRESA E EMPRESA DE PEQUENO PORTE

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A CF considerou o tratamento favorecido para ospequenos empreendedores como um dos princípios gerais daatividade econômica, conforme previsão contida no seu art.170, IX.

Art. 170. A ordem econômica, fundada navalorização do trabalho humano e na livreiniciativa, tem por fim assegurar a todosexistência digna, conforme os ditames dajustiça social, observados os seguintesprincípios:

IX - tratamento favorecido para as empresas depequeno porte constituídas sob as leisbrasileiras e que tenham sua sede eadministração no País.

1- LEI GERAL DAS ME E DAS EPP (LC 123/2006)

Dispõem os arts. 1° e 2° da Lei Geral:

Art. 1o Esta Lei Complementar estabelece normasgerais relativas ao tratamento diferenciado efavorecido a ser dispensado às microempresas eempresas de pequeno porte no âmbito dos Poderesda União, dos Estados, do Distrito Federal edos Municípios, especialmente no que se refere:I - à apuração e recolhimento dos impostos econtribuições da União, dos Estados, doDistrito Federal e dos Municípios, medianteregime único de arrecadação, inclusiveobrigações acessórias;II - ao cumprimento de obrigações trabalhistase previdenciárias, inclusive obrigaçõesacessórias;III - ao acesso a crédito e ao mercado,inclusive quanto à preferência nas aquisiçõesde bens e serviços pelos Poderes Públicos, àtecnologia, ao associativismo e às regras deinclusão.§ 1o Cabe ao Comitê Gestor do Simples Nacional(CGSN) apreciar a necessidade de revisão, apartir de 1o de janeiro de 2015, dos valoresexpressos em moeda nesta Lei Complementar.§ 2o (VETADO)

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Art. 2o O tratamento diferenciado e favorecidoa ser dispensado às microempresas e empresas depequeno porte de que trata o art. 1o desta LeiComplementar será gerido pelas instâncias aseguir especificadas:I - Comitê Gestor do SIMPLES NACIONAL,vinculado ao Ministério da Fazenda, compostopor 4 (quatro) representantes da Secretaria daReceita Federal do Brasil, como representantesda União, 2 (dois) dos Estados e do DistritoFederal e 2 (dois) dos Municípios, para tratardos aspectos tributários; eII - Fórum Permanente das Microempresas eEmpresas de Pequeno Porte, com a participaçãodos órgãos federais competentes e das entidadesvinculadas ao setor, para tratar dos demaisaspectos, ressalvado o disposto no inciso IIIdo caput deste artigo;III - Comitê para Gestão da Rede Nacional paraa Simplificação do Registro e da Legalização deEmpresas e Negócios, vinculado ao Ministério doDesenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior,composto por representantes da União, dosEstados e do Distrito Federal, dos Municípios edemais órgãos de apoio e de registroempresarial, na forma definida pelo PoderExecutivo, para tratar do processo de registroe de legalização de empresários e de pessoasjurídicas. § 1o Os Comitês de que tratam os incisos I eIII do caput deste artigo serão presididos ecoordenados por representantes da União.§ 2o Os representantes dos Estados e doDistrito Federal nos Comitês referidos nosincisos I e III do caput deste artigo serãoindicados pelo Conselho Nacional de PolíticaFazendária - CONFAZ e os dos Municípios serãoindicados, um pela entidade representativa dasSecretarias de Finanças das Capitais e outropelas entidades de representação nacional dosMunicípios brasileiros.§ 3o As entidades de representação referidas noinciso III do caput e no § 2o deste artigoserão aquelas regularmente constituídas há pelomenos 1 (um) ano antes da publicação desta LeiComplementar.§ 4o Os Comitês de que tratam os incisos I eIII do caput deste artigo elaborarão seusregimentos internos mediante resolução.

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§ 5o O Fórum referido no inciso IIdo caput deste artigo, que tem por finalidadeorientar e assessorar a formulação ecoordenação da política nacional dedesenvolvimento das microempresas e empresas depequeno porte, bem como acompanhar e avaliar asua implantação, será presidido e coordenadopelo Ministério do Desenvolvimento, Indústria eComércio Exterior.§ 6o Ao Comitê de que trata o inciso Ido caput deste artigo compete regulamentar aopção, exclusão, tributação, fiscalização,arrecadação, cobrança, dívida ativa,recolhimento e demais itens relativos ao regimede que trata o art. 12 desta Lei Complementar,observadas as demais disposições desta LeiComplementar. § 7o  Ao Comitê de que trata o inciso IIIdo caput deste artigo compete, na forma da lei,regulamentar a inscrição, cadastro, abertura,alvará, arquivamento, licenças, permissão,autorização, registros e demais itens relativosà abertura, legalização e funcionamento deempresários e de pessoas jurídicas de qualquerporte, atividade econômica ou composiçãosocietária. § 8o  Os membros dos Comitês de que tratam osincisos I e III do caput deste artigo serãodesignados, respectivamente, pelos Ministros deEstado da Fazenda e do Desenvolvimento,Indústria e Comércio Exterior, medianteindicação dos órgãos e entidades vinculados.

2- DA DEFINIÇÃO DE MICROEMPRESA E EMPRESA DEPEQUENO PORTE

Para os efeitos da LC 123/2006, “consideram‐semicroem p resas o u empresas de pequeno porte a sociedadeempresária, a sociedade simples, a empresa individual deresponsabilidade limitada e o empresário a que se refereo art. 966 do CC, devidamente registrados no Registro deEmpresas Mercantis ou no Registro Civil de PessoasJurídicas, conforme o caso, desde que:

I – no caso da MICROEMPRESA, aufira, em cada

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ano‐calendário, receita bruta igual ouinferior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessentamil reais); eII – no caso da EMPRESA DE PEQUENO PORTE,aufira, em cada ano‐calendário, receita brutasuperior a R$ 360.000,00 (trezentos esessenta mil reais) e igual ou inferior a R$3.600.000,00 (três milhões e seiscentos milreais)” (art. 3.º com a redação dada pela LC139/2011).

A lei ainda dispõe que “no caso de início deatividade no próprio ano‐calendário, o limite a que serefere o caput deste artigo será proporcional ao número demeses em que a microempresa ou a empresa de pequenoporte houver exercido atividade, inclusive as fraçõesde meses” (art. 3.º, § 2.º), e que “o enquadramento do empresário o u da sociedade simples o u empresária como microem p resa o u empresa de pequeno porte bem como o seu desenquadramento não implicarão alteração, denúncia ou qualquer restri ç ão e m r e lação a contratos por elas anteriormente firmados” (art. 2.º, § 3.º).

Por fim, ressalte‐se que a própria LC 123/2006, noseu art. 3.º, § 4.º, com redação alterada pela LC128/2008, determina que NÃO PODERÁ SE BENEFICIARDO TRATAMENTO JURÍDICO DIFERENCIADO PREVISTO NESTA LEICOMPLEMENTAR, incluído o regime de que trata o art. 12desta Lei Complementar, para nenhum efeito legal, apessoa jurídica:

I – de cujo capital participe outra pessoajurídica; II – que seja filial, sucursal, agência ourepresentação, no País, de pessoa jurídica comsede no exterior; III – de cujo capital participe pessoa físicaque seja inscrita como empresário ou sejasócia de outra empresa que recebatratamento jurídico diferenciado nos termosdesta Lei Complementar, desde que a receitabruta global ultrapasse o limite de que tratao inciso II do caput deste artigo; IV – cujo titular ou sócio participe com mais

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de 10% (dez por cento) do capital de outraempresa não beneficiada por esta LeiComplementar, desde que a receita bruta globalultrapasse o limite de que trata o inciso IIdo caput deste artigo; V – cujo sócio ou titular seja administradorou equiparado de outra pessoa jurídica comfins lucrativos, desde que a receita brutaglobal ultrapasse o limite de que trata oinciso II do caput deste artigo; VI – constituída sob a forma decooperativas, salvo as de consumo; VII – que participe do capital de outrapessoa jurídica; VIII – que exerça atividade de bancocomercial, de investimentos e dedesenvolvimento, de caixa econômica, desociedade de crédito, financiamento einvestimento ou de crédito imobiliário, decorretora ou de distribuidora de títulos,valores mobiliários e câmbio, de empresa dearrendamento mercantil, de seguros privados ede capitalização ou de previdênciacomplementar; IX – resultante ou remanescente de cisãoou qualquer outra forma de desmembramentode pessoa jurídica que tenha ocorrido emum dos 5 (cinco) anos‐calendárioanteriores; X – constituída sob a forma de sociedade porações.

A atual Lei Geral das MEs e EPPs restringe o seucampo de atuação, sempre com o intuito de realmente sóbeneficiar os pequenos empreendimentos.

A lei Geral prevê que caso um certo empreendimentoqualificado como ME ou EPP venha a incorrer numa dasmencionadas situações acima, a empresa seráa u tomaticamente excluída do regime diferenciado dalei.

O ponto mais relevante a ser destacado, em relaçãoao regramento anterior, é o relativo à criação de umComitê Gestor do SIMPLES NACIONAL, vinculado aoMinistério da Fazenda, composto por quatro representantes

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da Secretaria da Receita Federal do Brasil, comorepresentantes da União, dois dos Estados e doDistrito Federal e dois dos municípios, para tratardos aspectos tributários, de um Fórum Permanente dasMicroempresas e Empresas de Pequeno Porte, com aparticipação dos órgãos federais competentes e dasentidades vinculadas ao setor, para tratar dos demaisaspectos, “ressalvado o disposto no inciso III do caputdeste artigo” e de um Comitê para Gestão da Rede Nacionalpara a Simplificação do Registro e da Legalização deEmpresas e Negócios, vinculado ao Ministério doDesenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, compostopor representantes da União, dos Estados e do DistritoFederal, dos Municípios e demais órgãos de apoio e deregistro empresarial, na forma definida pelo PoderExecutivo, para tratar do processo de registro e delegalização de empresários e de pessoas jurídicas.

Cabe a essas três instâncias acima mencionadasgerenciar as políticas de tratamento diferenciado efavorecido dispensadas às MEs e EPPs, atuando o ComitêGestor no âmbito das políticas tributárias e oFórum Permanente no âmbito das demais políticas,tais como a facilitação do acesso ao crédito,simplificação das legislações trabalhistas eprevidenciária etc., tudo conforme os ditames traçadospela Constituição Federal em seu art. 179, já referido.

2.1 ENQUADRAMENTO, DESENQUADRAMENTO E REENQUADRAMENTO

Quanto ao enquadramento, tratando-se de sociedadeempresária ou de empresário individual que já operava antesda promulgação da lei, basta fazer uma simples comunicaçãoao órgão de registro quanto ao preenchimento dos requisitosde enquadramento como ME e EPP.

Comunicada a situação a junta comercial, nos termosacima mencionados, o nome empresarial do empresárioindividual ou da sociedade empresária passará a conter aexpressão “microempresa” ou “empresa de pequeno porte”,

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conforme o caso, por extenso ou de forma abreviada. O usode tais expressões é privativo de quem esteja enquadradocomo tal, em respeito ao princípio da veracidade.

Enquadrados como ME, um determinado empresárioindividual ou uma determinada sociedade empresária podemdesenvolver-se. O desenvolvimento desse microempresário oumicroempresa pode resultar no aumento de sua receita brutaanual, de modo a extrapolar o limite previsto no art. 3, I,da Lei Geral, passando os novos valores a se encaixarem nolimite do inciso II do mesmo dispositivo. Nesse caso,haverá um reenquadramento desse empresário ou dessasociedade empresária, conforme o caso, que perderão acondição de microempresário e passarão a ostentar acondição de empresário de pequeno porte.

Pode ocorrer, em contrapartida, que um empresárioenquadrado como EPP, tenha uma redução na sua receita anualbruta, passando a auferir renda que se encaixe nos limitesrelativos aos microempresários. Ou pode ocorrer, que um EPPextrapole os limites previstos na lei. Nesses casos, deveráser feito o reenquadramento ou desenquadramento no termosda Lei Geral.

A nova lei geral optou por um sistema que prevê oreenquadramento e o desenquadramento automático. Dispõe oart. 3 paragrafo 7 da Lei geral:

§ 7o Observado o disposto no § 2o deste artigo,no caso de início de atividades, a microempresaque, no ano-calendário, exceder o limite dereceita bruta anual previsto no inciso Ido caput deste artigo passa, no ano-calendárioseguinte, à condição de empresa de pequenoporte.

Da mesma forma prevê o paragrafo 8:

§ 8o Observado o disposto no § 2o deste artigo,no caso de início de atividades, a empresa depequeno porte que, no ano-calendário, nãoultrapassar o limite de receita bruta anualprevisto no inciso I do caput deste artigo

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passa, no ano-calendário seguinte, à condiçãode microempresa.

Por fim, dispõe o paragrafo 9:

§ 9o A empresa de pequeno porte que, no ano-calendário, exceder o limite de receita brutaanual previsto no inciso II do caput ficaexcluída, no mês subsequente à ocorrência doexcesso, do tratamento jurídico diferenciadoprevisto nesta Lei Complementar, incluído oregime de que trata o art. 12, para todos osefeitos legais, ressalvado o disposto nos §§9o-A, 10 e 12.

2.2 DO PEQUENO EMPRESÁRIO

Além das figuras dos microempresários e dosempresários de pequeno porte, expressões há muitoconhecidas no ordenamento jurídico brasileiro, o CódigoCivil de 2002 acrescentou outra: a do pequeno empresário,prevista no seu art. 970.

Dispõe o art. 68 da Lei geral: que: “Considera‐sePEQUENO EMPRESÁRIO, para efeito de aplicação do dispostonos arts. 970 e 1.179 da Lei n.º 10.406, de 10 de janeirode 2002 (Código Civil), o EMPRESÁRIO INDIVIDUAL caracterizado como microempresa na forma desta LeiComplementar que aufira receita bruta anual até o limiteprevisto no § 1.º do art. 18‐A”.

O pequeno empresário, portanto, é exclusivamente oempresário individual que, caracterizado como ME, aufirarenda bruta anual ínfima, não excedente a R$ 36.000,00.Trata‐se, enfim, de uma subespécie de microempresa , mas que não pode jamais tomar a forma de socieda d e empresár i a ,já que A LEI DEIXA CLARA A EXIGÊNCIA DE QUE SE TRATE DE UMEMP R ESÁRIO INDIVIDUAL.

Esse pequeno empresário, além de se beneficiar detodas as regras especiais previstas na Lei Geral para asMEs e EPPs, receberá ainda, em algumas situações, um

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tratamento ainda mais especial. Basta citar, por exemplo,a regra do art. 1.179, § 2.º, do CC, a qual, conforme jávimos, o isenta de qualquer obrigação escritural.

2.3 DA SIMPLIFICAÇÃO DOS PROCEDIMENTOS PARA ABERTURA EFECHAMENTO DAS MEs E EPPs

Dispõe o art. 4° e 5° da Lei Geral:

Art. 4o Na elaboração de normas de suacompetência, os órgãos e entidades envolvidosna abertura e fechamento de empresas, dos 3(três) âmbitos de governo, deverão considerar aunicidade do processo de registro e delegalização de empresários e de pessoasjurídicas , para tanto devendo articular ascompetências próprias com aquelas dos demaismembros, e buscar, em conjunto, compatibilizare integrar procedimentos, de modo a evitar aduplicidade de exigências e garantir alinearidade do processo, da perspectiva dousuário.

Art. 5o Os órgãos e entidades envolvidos naabertura e fechamento de empresas, dos 3 (três)âmbitos de governo, no âmbito de suasatribuições, deverão manter à disposição dosusuários, de forma presencial e pela redemundial de computadores, informações,orientações e instrumentos, de forma integradae consolidada, que permitam pesquisas préviasàs etapas de registro ou inscrição, alteração ebaixa de empresários e pessoas jurídicas, demodo a prover ao usuário certeza quanto àdocumentação exigível e quanto à viabilidade doregistro ou inscrição.Parágrafo único. As pesquisas prévias àelaboração de ato constitutivo ou de suaalteração deverão bastar a que o usuário sejainformado pelos órgãos e entidades competentes:I - da descrição oficial do endereço de seuinteresse e da possibilidade de exercício daatividade desejada no local escolhido;II - de todos os requisitos a serem cumpridospara obtenção de licenças de autorização defuncionamento, segundo a atividade pretendida,o porte, o grau de risco e a localização; e

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III - da possibilidade de uso do nomeempresarial de seu interesse.

Segundo esta regra, todos aqueles que desejaremempreender devem ter fácil acesso, até mesmo pela internet,a todas as informações necessárias a abertura e aofechamento da empresa.

Dispõe o art. 6 da Lei Geral:

Art. 6o Os requisitos de segurança sanitária,metrologia, controle ambiental e prevençãocontra incêndios, para os fins de registro elegalização de empresários e pessoas jurídicas,deverão ser simplificados, racionalizados euniformizados pelos órgãos envolvidos naabertura e fechamento de empresas, no âmbito desuas competências.§ 1o Os órgãos e entidades envolvidos naabertura e fechamento de empresas que sejamresponsáveis pela emissão de licenças eautorizações de funcionamento somenterealizarão vistorias após o início de operaçãodo estabelecimento, quando a atividade, por suanatureza, comportar grau de risco compatívelcom esse procedimento.§ 2o Os órgãos e entidades competentesdefinirão, em 6 (seis) meses, contados dapublicação desta Lei Complementar, asatividades cujo grau de risco seja consideradoalto e que exigirão vistoria prévia.

A Lei Geral previu também a possibilidade de asprefeituras municipais emitirem alvarás provisórios defuncionamento, evitando que as MEs e as EPPs só possamfuncionar depois de ultimadas todas as etapas doburocrático procedimento de legalização da empresa. Assimestabelece o art. 7°:

Art. 7o Exceto nos casos em que o grau de riscoda atividade seja considerado alto, osMunicípios emitirão Alvará de FuncionamentoProvisório, que permitirá o início de operaçãodo estabelecimento imediatamente após o ato deregistro .

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Parágrafo único. Nos casos referidosno caput deste artigo, poderá o Municípioconceder Alvará de Funcionamento Provisóriopara o microempreendedor individual, paramicroempresas e para empresas de pequenoporte: I – instaladas em áreas desprovidas deregulação fundiária legal ou com regulamentaçãoprecária; ou II – em residência do microempreendedorindividual ou do titular ou sócio damicroempresa ou empresa de pequeno porte, nahipótese em que a atividade não gere grandecirculação de pessoas.

Regra interessante está prevista no art. 9 da LeiGeral:

Art. 9o O registro dos atos constitutivos, desuas alterações e extinções (baixas),referentes a empresários e pessoas jurídicas emqualquer órgão envolvido no registroempresarial e na abertura da empresa, dos 3(três) âmbitos de governo, ocorreráindependentemente da regularidade de obrigaçõestributárias, previdenciárias ou trabalhistas,principais ou acessórias, do empresário, dasociedade, dos sócios, dos administradores oude empresas de que participem, sem prejuízo dasresponsabilidades do empresário, dos sócios oudos administradores por tais obrigações,apuradas antes ou após o ato de extinção.§ 1o O arquivamento, nos órgãos de registro,dos atos constitutivos de empresários, desociedades empresárias e de demais equiparadosque se enquadrarem como microempresa ou empresade pequeno porte bem como o arquivamento desuas alterações são dispensados das seguintesexigências:I - certidão de inexistência de condenaçãocriminal, que será substituída por declaraçãodo titular ou administrador, firmada sob aspenas da lei, de não estar impedido de exerceratividade mercantil ou a administração desociedade, em virtude de condenação criminal;II - prova de quitação, regularidade ouinexistência de débito referente a tributo oucontribuição de qualquer natureza.

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§ 2o Não se aplica às microempresas e àsempresas de pequeno porte o disposto no §   2 o   do art. 1 o   da Lei n o   8.906, de 4 de julho de 1994 .§ 3º  No caso de existência de obrigaçõestributárias, previdenciárias ou trabalhistasreferidas no caput, o titular, o sócio ou oadministrador da microempresa e da empresa depequeno porte que se encontre sem movimento hámais de 12 (doze) meses poderá solicitar abaixa nos registros dos órgãos públicosfederais, estaduais e municipaisindependentemente do pagamento de débitostributários, taxas ou multas devidas peloatraso na entrega das respectivas declaraçõesnesses períodos, observado o disposto nos §§4o e 5o. § 4o  A baixa referida no § 3o não impede que,posteriormente, sejam lançados ou cobradosimpostos, contribuições e respectivaspenalidades, decorrentes da simples falta derecolhimento ou da prática comprovada e apuradaem processo administrativo ou judicial deoutras irregularidades praticadas pelosempresários, pelas microempresas, pelasempresas de pequeno porte ou por seustitulares, sócios ou administradores.§ 5º A solicitação de baixa na hipóteseprevista no § 3º deste artigo importaresponsabilidade solidária dos titulares, dossócios e dos administradores do período deocorrência dos respectivos fatos geradores.§ 6º  Os órgãos referidos no caput deste artigoterão o prazo de 60 (sessenta) dias paraefetivar a baixa nos respectivos cadastros.§ 7º Ultrapassado o prazo previsto no §6º deste artigo sem manifestação do órgãocompetente, presumir-se-á a baixa dos registrosdas microempresas e a das empresas de pequenoporte.§ 8º Excetuado o disposto nos §§ 3º a 5º desteartigo, na baixa de microempresa ou de empresade pequeno porte aplicar-se-ão as regras deresponsabilidade previstas para as demaispessoas jurídicas.§ 9º Para os efeitos do § 3º deste artigo,considera-se sem movimento a microempresa ou aempresa de pequeno porte que não apresentemutação patrimonial e atividade operacionaldurante todo o ano-calendário.

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§ 10. No caso de existência de obrigaçõestributárias, previdenciárias ou trabalhistas,principais ou acessórias, o MEI poderá, aqualquer momento, solicitar a baixa nosregistros independentemente do pagamento dedébitos tributários, taxas ou multas devidaspelo atraso na entrega das respectivasdeclarações nesses períodos, observado odisposto nos §§ 1o e 2o. § 11.  A baixa referida no § 10 não impede que,posteriormente, sejam lançados ou cobrados dotitular impostos, contribuições e respectivaspenalidades, decorrentes da simples falta derecolhimento ou da prática comprovada e apuradaem processo administrativo ou judicial deoutras irregularidades praticadas pela empresaou por seu titular. § 12.  A solicitação de baixa na hipóteseprevista no § 10 importa assunção pelo titulardas obrigações ali descritas.

Obs. Os atos e contratos constitutivos de ME e EPP nãoprecisam estar visados por advogado (parágrafo 2°).

Seguindo a linha de eliminação de exigênciasburocráticas para as MEs e EPPs no procedimento de aberturae fechamento, dispõe o art. 10 e 11 da Lei geral:

Art. 10. Não poderão ser exigidos pelos órgãose entidades envolvidos na abertura e fechamentode empresas, dos 3 (três) âmbitos de governo:I - excetuados os casos de autorização prévia,quaisquer documentos adicionais aos requeridospelos órgãos executores do Registro Público deEmpresas Mercantis e Atividades Afins e doRegistro Civil de Pessoas Jurídicas;II - documento de propriedade ou contrato delocação do imóvel onde será instalada a sede,filial ou outro estabelecimento, salvo paracomprovação do endereço indicado;III - comprovação de regularidade de prepostosdos empresários ou pessoas jurídicas com seusórgãos de classe, sob qualquer forma, comorequisito para deferimento de ato de inscrição,alteração ou baixa de empresa, bem como paraautenticação de instrumento de escrituração.

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Art. 11. Fica vedada a instituição de qualquertipo de exigência de natureza documental ouformal, restritiva ou condicionante, pelosórgãos envolvidos na abertura e fechamento deempresas, dos 3 (três) âmbitos de governo, queexceda o estrito limite dos requisitospertinentes à essência do ato de registro,alteração ou baixa da empresa.

2.4 DAS REGRAS ESPECIAIS DE PARTICIPAÇÃO EM LICITAÇÕES

2.4.1 A comprovação de regularidade fiscal e de outros requisitosformais de habilitação

Dispõem os arts. 42 e 43 da Lei Geral:

Art. 42. Nas licitações públicas, a COMPROVAÇÃODE REGULARIDADE FISCAL das microempresas eempresas de pequeno porte SOMENTE SERÁ EXIGIDAPARA EFEITO DE ASSINATURA DO CONTRATO.

Art. 43. As microempresas e empresas de pequenoporte, por ocasião da participação em certameslicitatórios, DEVERÃO APRESENTAR toda adocumentação exigida para efeito de comprovaçãode REGULARIDADE FISCAL, MESMO QUE ESTAAPRESENTE ALGUMA RESTRIÇÃO.§ 1o Havendo alguma restrição na comprovação daregularidade fiscal, será assegurado o PRAZO DE2 (DOIS) DIAS ÚTEIS, cujo termo inicialcorresponderá ao momento em que o proponentefor declarado o vencedor do certame(ADJUDICAÇÃO), prorrogáveis por igual período, acritério da Administração Pública (PRORROGAÇÃODISCRICIONÁRIA), para a regularização dadocumentação, pagamento ou parcelamento dodébito, e emissão de eventuais certidõesnegativas ou positivas com efeito de certidãonegativa.§ 2o A não-regularização da documentação, noprazo previsto no § 1o deste artigo, implicarádecadência do direito à contratação, semprejuízo das sanções previstas no art. 81 daLei n o   8.666, de 21 de junho de 1993 , sendofacultado à Administração convocar oslicitantes remanescentes, na ordem de

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classificação, para a assinatura do contrato,ou revogar a licitação.

IMPORTANTÍSSIMO!!! Interpretando os dispositivos acimaconjuntamente, se conclui que a ME e a EPP NÃO ESTÃODISPENSADAS de apresentar a documentação relativa acomprovação de sua regularidade fiscal: a lei apenas previuque elas não serão excluídas do certame licitatório se adocumentação indicar irregularidades.

Mesmo com pendências fiscais, uma ME e uma EPP podeparticipar normalmente de todo o procedimento licitatório,podendo inclusive vir a ser declarada vencedora. A efetivaregularização fiscal só será exigida quando da celebraçãodo contrato. Por outro lado, se a ME ou EPP sequerapresentar a sua documentação fiscal – esteja ela irregularou não – deve ser desclassificada do certame. #Podem tais preceitos serem interpretados de formaextensiva, aplicando-se também, analogicamente, a outrosrequisitos legais de habilitação das MEs e EPPs?

Parece que sim. Ex. Se o edital previa ocredenciamento no CREA para a EPP, esta poderia participarnormalmente do certame sem estar credenciada, mas após serdeclarada vencedora do certame, teria o prazo de dois diasúteis para sua regularização.

2.4.2 A regra de desempate em favor das MEs e EPPs

Dispõe o art. 44 da Lei Geral:

Art. 44. Nas licitações será assegurada, comocritério de desempate, preferência decontratação para as microempresas e empresas depequeno porte.§ 1o ENTENDE-SE POR EMPATE aquelas situações emque as propostas apresentadas pelasmicroempresas e empresas de pequeno porte sejamiguais ou até 10% (dez por cento) superiores àproposta mais bem classificada.§ 2o Na modalidade de pregão, o intervalopercentual estabelecido no § 1o deste artigo

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será de até 5% (cinco por cento) superior aomelhor preço.

A lei Geral criou o que se chama de EMPATE FICTO ouFICÇÃO DE EMPATE.

Assim definido o empate, e uma vez caracterizado,prevê o art. 45 da lei Geral três soluções distintas:

Art. 45. Para efeito do disposto no art. 44desta Lei Complementar, ocorrendo o empate,proceder-se-á da seguinte forma:I - a microempresa ou empresa de pequeno portemais bem classificada poderá apresentarproposta de preço inferior àquela consideradavencedora do certame, situação em que seráadjudicado em seu favor o objeto licitado;II - não ocorrendo a contratação damicroempresa ou empresa de pequeno porte, naforma do inciso I do caput deste artigo, serãoconvocadas as remanescentes que porventura seenquadrem na hipótese dos §§ 1o e 2o do art. 44desta Lei Complementar, na ordemclassificatória, para o exercício do mesmodireito;III - no caso de equivalência dos valoresapresentados pelas microempresas e empresas depequeno porte que se encontrem nos intervalosestabelecidos nos §§ 1o e 2o do art. 44 destaLei Complementar, será realizado sorteio entreelas para que se identifique aquela queprimeiro poderá apresentar melhor oferta.§ 1o Na hipótese da não-contratação nos termosprevistos no caput deste artigo, o objetolicitado será adjudicado em favor da propostaoriginalmente vencedora do certame.§ 2o O disposto neste artigo somente seaplicará quando a melhor oferta inicial nãotiver sido apresentada por microempresa ouempresa de pequeno porte.§ 3o No caso de pregão, a microempresa ouempresa de pequeno porte mais bem classificadaserá convocada para apresentar nova proposta noprazo máximo de 5 (cinco) minutos após oencerramento dos lances, sob pena de preclusão.

Perceba-se, pois, que havendo empate, não é dadaimediatamente a vitória a ME ou EPP. A lei apenas conferiu

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uma segunda chance a elas, sendo-lhes facultado alterar,posteriormente, a sua proposta original, de modo a que estapasse a ser inferior a proposta inicialmente classificadaem primeiro lugar.

De acordo com o inciso II, serão chamadas apenas asMEs e EPPs que tenham oferecido proposta que se enquadrenos limites percentuais previstos no art. 44 paragrafo 1° e2°. Se não houver nenhuma ME ou EPP nessa situação, entãoserá considerada vencedora a empresa anormal que seclassificou em primeiro lugar.

Obs. As regras ora em análise só terão aplicação quando aproposta mais bem classificada for feita por uma empresanormal e a segunda for feita por uma ME ou EPP. Se, emcontrapartida, a proposta mais bem classificada foi daprópria ME ou EPP, ela simplesmente será consideradavencedora.

2.4.3 A cédula de crédito microempresarial

IMPORTANTE!!! Dispõe o art. 46 da Lei Geral que as MEs e asEPPs poderão emitir um TIPO ESPECIAL DE TÍTULO DE CRÉDITOquando a Administração pública não pagar, em trinta dias,valores referentes a empenhos liquidados de titularidadedas mesmas (TJ CE).

Art. 46. A microempresa e a empresa de pequenoporte titular de direitos creditóriosdecorrentes de empenhos liquidados por órgãos eentidades da União, Estados, Distrito Federal eMunicípio não pagos em até 30 (trinta) diascontados da data de liquidação poderão emitircédula de crédito microempresarial.Parágrafo único. A cédula de créditomicroempresarial é título de crédito regido,subsidiariamente, pela legislação prevista paraas cédulas de crédito comercial, tendo comolastro o empenho do poder público, cabendo aoPoder Executivo sua regulamentação no prazo de180 (cento e oitenta) dias a contar dapublicação desta Lei Complementar.

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2.4.4 O tratamento diferenciado e simplificado para as MEs e EPPs

Dispõem os arts. 47, 48 e 49 da Lei Geral:

Art. 47. Nas contratações públicas da União,dos Estados e dos Municípios, poderá serconcedido tratamento diferenciado esimplificado para as microempresas e empresasde pequeno porte objetivando a promoção dodesenvolvimento econômico e social no âmbitomunicipal e regional, a ampliação da eficiênciadas políticas públicas e o incentivo à inovaçãotecnológica, desde que previsto e regulamentadona legislação do respectivo ente.

Art. 48. Para o cumprimento do disposto no art.47 desta Lei Complementar, a administraçãopública poderá realizar processo licitatório:I - destinado exclusivamente à participação demicroempresas e empresas de pequeno porte nascontratações cujo valor seja de até R$80.000,00 (oitenta mil reais);II - em que seja exigida dos licitantes asubcontratação de microempresa ou de empresa depequeno porte, desde que o percentual máximo doobjeto a ser subcontratado não exceda a 30%(trinta por cento) do total licitado;III - em que se estabeleça cota de até 25%(vinte e cinco por cento) do objeto para acontratação de microempresas e empresas depequeno porte, em certames para a aquisição debens e serviços de natureza divisível.§ 1o O valor licitado por meio do dispostoneste artigo não poderá exceder a 25% (vinte ecinco por cento) do total licitado em cada anocivil.§ 2o Na hipótese do inciso II do caput desteartigo, os empenhos e pagamentos do órgão ouentidade da administração pública poderão serdestinados diretamente às microempresas eempresas de pequeno porte subcontratadas.

Art. 49. Não se aplica o disposto nos arts. 47e 48 desta Lei Complementar quando:I - os critérios de tratamento diferenciado esimplificado para as microempresas e empresasde pequeno porte não forem expressamenteprevistos no instrumento convocatório;

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II - não houver um mínimo de 3 (três)fornecedores competitivos enquadrados comomicroempresas ou empresas de pequeno portesediados local ou regionalmente e capazes decumprir as exigências estabelecidas noinstrumento convocatório;III - o tratamento diferenciado e simplificadopara as microempresas e empresas de pequenoporte não for vantajoso para a administraçãopública ou representar prejuízo ao conjunto oucomplexo do objeto a ser contratado;IV - a licitação for dispensável ou inexigível,nos termos dos arts. 24 e 25 da Lei n º   8.666, de 21 de junho de 1993.

Portanto, presentes os requisitos do art. 47 –previsão em lei específica e atingimento dos fins previstosna lei – e ausentes os impedimentos constantes do art. 49,poderá a Administração Pública criar procedimentoslicitatórios que favoreçam a ME e a EPP, nos termos do art.48 da Lei Geral.

2.5 DAS REGRAS ESPECIAIS QUANTO AS OBRIGAÇÕES TRABALHISTASE PREVIDENCIÁRIAS

Dispõe o art. 50 da Lei Geral:

Art. 50. As microempresas e as empresas depequeno porte serão estimuladas pelo poderpúblico e pelos Serviços Sociais Autônomos aformar consórcios para acesso a serviçosespecializados em segurança e medicina dotrabalho.

Os arts. 51 e 52 da Lei geral dispõem sobre algumasobrigações acessórias que foram dispensadas e outras quenão foram.

Art. 51. As microempresas e as empresas depequeno porte SÃO DISPENSADAS:I - da afixação de Quadro de Trabalho em suas

dependências;II - da anotação das férias dos empregados nosrespectivos livros ou fichas de registro;

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III - de empregar e matricular seus aprendizesnos cursos dos Serviços Nacionais deAprendizagem;IV - da posse do livro intitulado “Inspeção do

Trabalho”; eV - de comunicar ao Ministério do Trabalho eEmprego a concessão de férias coletivas.

Art. 52. O disposto no art. 51 desta LeiComplementar NÃO DISPENSA as microempresas e asempresas de pequeno porte dos seguintesprocedimentos:I - anotações na Carteira de Trabalho ePrevidência Social - CTPS;II - arquivamento dos documentos comprobatóriosde cumprimento das obrigações trabalhistas eprevidenciárias, enquanto não prescreveremessas obrigações;III - apresentação da Guia de Recolhimento doFundo de Garantia do Tempo de Serviço eInformações à Previdência Social - GFIP;IV - apresentação das Relações Anuais deEmpregados e da Relação Anual de InformaçõesSociais - RAIS e do Cadastro Geral deEmpregados e Desempregados - CAGED.

2.6 A ATUAÇÃO DOS PREPOSTOS DAS MEs E EPPs NA JUSTIÇA DOTRABALHO

Prescreve o art. 54 da lei Geral:

Art. 54. É facultado ao empregador demicroempresa ou de empresa de pequeno portefazer-se substituir ou representar perante aJustiça do Trabalho por terceiros que conheçamdos fatos (preposto), AINDA QUE NÃO POSSUAMVÍNCULO TRABALHISTA OU SOCIETÁRIO.

No mesmo sentido o art. 9° paragrafo 4° da Lei9.099/95:

Art. 9º Nas causas de valor até vinte saláriosmínimos, as partes comparecerão pessoalmente,podendo ser assistidas por advogado; nas devalor superior, a assistência é obrigatória.(...)

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§ 4o  O réu, sendo pessoa jurídica ou titular de firma individual , poderá ser representado por preposto credenciado, munido de carta depreposição com poderes para transigir, SEM HAVER NECESSIDADE DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO.

2.7 A FISCALIZAÇÃO PRIORITARIAMENTE ORIENTADORA E O SISTEMADA “DUPLA VISITA”

Dispõe o art. 55:

Art. 55. A fiscalização, no que se refere aosaspectos trabalhista, metrológico, sanitário,ambiental e de segurança, das microempresas eempresas de pequeno porte deverá ter naturezaprioritariamente orientadora, quando aatividade ou situação, por sua natureza,comportar grau de risco compatível com esseprocedimento.§ 1o Será observado o CRITÉRIO DE DUPLA VISITApara lavratura de autos de infração, SALVOquando for constatada infração por falta deregistro de empregado ou anotação da Carteirade Trabalho e Previdência Social - CTPS, ou,ainda, na ocorrência de reincidência, fraude,resistência ou embaraço à fiscalização.§ 2o ( VETADO).§ 3o Os órgãos e entidades competentesdefinirão, em 12 (doze) meses, as atividades esituações cujo grau de risco seja consideradoalto, as quais não se sujeitarão ao dispostoneste artigo.§ 4o O disposto neste artigo não se aplica aoprocesso administrativo fiscal relativo atributos, que se dará na forma dos arts. 39 e40 desta Lei Complementar.

Enfim, a fiscalização trabalhista, metrológica,sanitária, ambiental e de segurança, quanto as MEs e asEPPs, devem ter um caráter mais orientador ou pedagógico doque propriamente um caráter sancionador ou punitivo.

Por fim, o parágrafo primeiro estabelece o CRITÉRIO DADUPLA VISITA, em regra, para a lavratura de autos deinfração. Verificado o descumprimento, por parte de uma MEou EPP, de determinada obrigação numa das áreas citadas

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anteriormente, os fiscais devem inicialmente orientar o microempresário ou empresário de pequeno porte, somentedevendo autuá-los, regra geral, em caso de reincidência.

2.8 DAS REGRAS DE APOIO AO CRÉDITO

Dispõem os arts. 57, 58 e 59 da Lei geral:

Art. 57. O Poder Executivo federal proporá,sempre que necessário, medidas no sentido demelhorar o acesso das microempresas e empresasde pequeno porte aos mercados de crédito e decapitais, objetivando a redução do custo detransação, a elevação da eficiência alocativa,o incentivo ao ambiente concorrencial e aqualidade do conjunto informacional, emespecial o acesso e portabilidade dasinformações cadastrais relativas ao crédito.

Art. 58. Os bancos comerciais públicos e osbancos múltiplos públicos com carteiracomercial e a Caixa Econômica Federal manterãolinhas de crédito específicas para asmicroempresas e para as empresas de pequenoporte, devendo o montante disponível e suascondições de acesso ser expressos nosrespectivos orçamentos e amplamente divulgadas.Parágrafo único. As instituições mencionadasno caput deste artigo deverão publicar,juntamente com os respectivos balanços,relatório circunstanciado dos recursos alocadosàs linhas de crédito referidas no caput desteartigo e aqueles efetivamente utilizados,consignando, obrigatoriamente, asjustificativas do desempenho alcançado.

Art. 59. As instituições referidas no caput doart. 58 desta Lei Complementar devem searticular com as respectivas entidades de apoioe representação das microempresas e empresas depequeno porte, no sentido de proporcionar edesenvolver programas de treinamento,desenvolvimento gerencial e capacitaçãotecnológica.

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A lei se preocupou, portanto, em propiciar a criaçãode linhas de crédito especiais para atender as necessidadescreditícias das MEs e das EPPs.

2.9 DAS REGRAS ESPECIAIS DE APOIO AO ASSOCIATIVISMO

Prescreve o art. 56 da Lei Geral:

Art. 56. As microempresas ou as empresas depequeno porte optantes pelo Simples Nacionalpoderão realizar negócios de compra e venda, debens, para os mercados nacional einternacional, por meio de SOCIEDADE DEPROPÓSITO ESPECÍFICO, nos termos e condiçõesestabelecidos pelo Poder Executivo federal.§ 1o Não poderão integrar a sociedade de quetrata o caput deste artigo pessoas jurídicasnão optantes pelo Simples Nacional.§ 2o  A sociedade de propósito específico deque trata este artigo: I – terá seus atos arquivados no RegistroPúblico de Empresas Mercantis; II – terá por finalidade realizar: a) operações de compras para revenda àsmicroempresas ou empresas de pequeno porte quesejam suas sócias;  b) operações de venda de bens adquiridos dasmicroempresas e empresas de pequeno porte quesejam suas sócias para pessoas jurídicas quenão sejam suas sócias; III – poderá exercer atividades de promoção dosbens referidos na alínea b do inciso II desteparágrafo; IV – apurará o imposto de renda das pessoasjurídicas com base no lucro real, devendomanter a escrituração dos livros Diário eRazão; V – apurará a COFINS e a Contribuição para oPIS/PASEP de modo não-cumulativo; VI – exportará, exclusivamente, bens a eladestinados pelas microempresas e empresas depequeno porte que dela façam parte;  VII – será constituída como sociedade limitada;VIII – deverá, nas revendas às microempresas ouempresas de pequeno porte que  sejam suassócias, observar preço no mínimo igual ao dasaquisições realizadas para revenda; e 

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IX – deverá, nas revendas de bens adquiridos demicroempresas ou empresas de pequeno porte quesejam suas sócias, observar preço no mínimoigual ao das aquisições desses bens. 

Pretende-se, pois, com as referidas regras, estimularo associativismo entre os microempresários e os empresáriosde pequeno porte, uma vez que os mesmos, unindo forças,passam a ter mais competitividade no mercado.

2.10 DAS REGRAS ESPECIAIS DE APOIO AO DESENVOLVIMENTOEMPRESARIAL

Determina o art. 65 da Lei Geral:

Art. 65. A União, os Estados, o DistritoFederal e os Municípios, e as respectivasagências de fomento, as ICT, os núcleos deinovação tecnológica e as instituições de apoiomanterão programas específicos para asmicroempresas e para as empresas de pequenoporte, inclusive quando estas revestirem aforma de incubadoras, observando-se o seguinte:I - as condições de acesso serão diferenciadas,favorecidas e simplificadas;II - o montante disponível e suas condições deacesso deverão ser expressos nos respectivosorçamentos e amplamente divulgados.§ 1o As instituições deverão publicar,juntamente com as respectivas prestações decontas, relatório circunstanciado dasestratégias para maximização da participação dosegmento, assim como dos recursos alocados àsações referidas no caput deste artigo e aquelesefetivamente utilizados, consignando,obrigatoriamente, as justificativas dodesempenho alcançado no período.§ 2o As pessoas jurídicas referidasno caput deste artigo terão por meta aaplicação de, no mínimo, 20% (vinte por cento)dos recursos destinados à inovação para odesenvolvimento de tal atividade nasmicroempresas ou nas empresas de pequeno porte.§ 3o Os órgãos e entidades integrantes daadministração pública federal atuantes empesquisa, desenvolvimento ou capacitação

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tecnológica terão por meta efetivar suasaplicações, no percentual mínimo fixado no §2o deste artigo, em programas e projetos deapoio às microempresas ou às empresas depequeno porte, transmitindo ao Ministério daCiência e Tecnologia, no primeiro trimestre decada ano, informação relativa aos valoresalocados e a respectiva relação percentual emrelação ao total dos recursos destinados paraesse fim.§ 4o Ficam autorizados a reduzir a 0 (zero) asalíquotas dos impostos e contribuições a seguirindicados, incidentes na aquisição, ouimportação, de equipamentos, máquinas,aparelhos, instrumentos, acessórios,sobressalentes e ferramentas que os acompanhem,na forma definida em regulamento, quandoadquiridos, ou importados, diretamente pormicroempresas ou empresas de pequeno porte paraincorporação ao seu ativo imobilizado: I – a União, em relação ao IPI, à COFINS, àContribuição para o PIS/PASEP, à COFINS-Importação e à Contribuição para o PIS/PASEP-Importação; e  II – os Estados e o Distrito Federal, emrelação ao ICMS. 

Percebe-se que a lei geral determinou a aplicaçãoprioritária, no segmento das MEs e das EPPs, de no mínimo20% dos recursos federais destinados as pesquisas,desenvolvimento e capacitação tecnológica.

2.11 DAS REGRAS EMPRESARIAIS GERAIS DE TRATAMENTODIFERENCIADO PARA AS MEs E EPPs

2.11.1 As deliberações sociais nas MEs e nas EPPs

Prevê o art. 70 da Lei Geral:

Art. 70. As microempresas e as empresas depequeno porte são desobrigadas da realização dereuniões e assembléias em QUALQUER dassituações previstas na legislação civil, asquais serão substituídas por deliberaçãorepresentativa do primeiro número inteirosuperior à metade do capital social.

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§ 1o O disposto no caput deste artigo NÃO seaplica caso haja disposição contratual emcontrário, caso ocorra hipótese de justa causaque enseje a exclusão de sócio ou caso um oumais sócios ponham em risco a continuidade daempresa em virtude de atos de inegávelgravidade (caso de exclusão do sócio deve-se seguir oprocedimento do art. 1085 do CC).§ 2o Nos casos referidos no § 1o deste artigo,realizar-se-á reunião ou assembléia de acordocom a legislação civil.

Trata-se de regra que visa facilitar a tomada dedecisões nas MEs e EPPs.

2.11.2 O nome empresarial das MEs e das EPPsAs MEs e as EPPs que optarem pelo regime especial de

que trata a Lei Geral acrescentarão ao seu nome empresarialas expressões ME ou EPP, conforme o caso. É o que dispõe oart. 72:

Art. 72. As microempresas e as empresas depequeno porte, nos termos da legislação civil,acrescentarão à sua firma ou denominação asexpressões “Microempresa” ou “Empresa dePequeno Porte”, ou suas respectivasabreviações, “ME” ou “EPP”, conforme o caso,sendo FACULTATIVA a inclusão do objeto dasociedade.

IMPORTANTE!!! ME e EPP NÃO são expressões que identificam um tipo societário específico. ME e EPP são apenasexpressões que QUALIFICAM JURIDICAMENTE algumas sociedadesou mesmo alguns empresários individuais.

2.11.3 O protesto de títulos contra as MEs e as EPPs

O art. 73 da Lei Geral trata do protesto de títulosquando o devedor dos mesmos é uma ME ou EPP.

Art. 73. O PROTESTO DE TÍTULO, quando o devedorfor microempresário ou empresa de pequenoporte, é sujeito às seguintes condições:

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I - sobre os emolumentos do tabelião nãoincidirão quaisquer acréscimos a título detaxas, custas e contribuições para o Estado ouDistrito Federal, carteira de previdência,fundo de custeio de atos gratuitos, fundosespeciais do Tribunal de Justiça, bem como deassociação de classe, criados ou que venham aser criados sob qualquer título ou denominação,ressalvada a cobrança do devedor das despesasde correio, condução e publicação de editalpara realização da intimação;II - para o pagamento do título em cartório,não poderá ser exigido cheque de emissão deestabelecimento bancário, mas, feito opagamento por meio de cheque, de emissão deestabelecimento bancário ou não, a quitaçãodada pelo tabelionato de protesto serácondicionada à efetiva liquidação do cheque;III - o cancelamento do registro de protesto,fundado no pagamento do título, será feitoindependentemente de declaração de anuência docredor, salvo no caso de impossibilidade deapresentação do original protestado;IV - para os fins do disposto no caput e nosincisos I, II e III do caput deste artigo, odevedor deverá provar sua qualidade demicroempresa ou de empresa de pequeno porteperante o tabelionato de protestos de títulos,mediante documento expedido pela JuntaComercial ou pelo Registro Civil das PessoasJurídicas, conforme o caso;V - quando o pagamento do título ocorrer comcheque sem a devida provisão de fundos, serãoautomaticamente suspensos pelos cartórios deprotesto, pelo prazo de 1 (um) ano, todos osbenefícios previstos para o devedor nesteartigo, independentemente da lavratura eregistro do respectivo protesto.

2.11.4 As MEs e EPPs e o acesso a justiça

Determina o art. 74 da Lei Geral:Art. 74. Aplica-se às microempresas e àsempresas de pequeno porte de que trata esta LeiComplementar o disposto no § 1 º   do art. 8 º da Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995, eno inciso I do   caput   do art. 6 º   da Lei

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n º   10.259, de 12 de julho de 2001 , as quais,assim como as pessoas físicas capazes, passam aser admitidas como proponentes de ação peranteo Juizado Especial, excluídos os cessionáriosde direito de pessoas jurídicas.

Resumindo!!! Tanto as MEs quanto as EPPs são admitidas comoAUTORAS nos juizados especiais.

Essa norma é importantíssima, uma vez que propicia aosmicroempresários e aos empresários de pequeno porte umasignificativa redução de custos e assegura a eles uma maiorrapidez na solução de suas controvérsias judiciais.

Lembrar!!! Nem toda ME ou EPP são pessoas jurídicas. Tantoo empresário individual quanto a sociedade (simples ouempresária) podem se enquadrar como ME ou EPP. Diantedisso, pode-se afirmar que a regra só é excepcional no quetange a possibilidade de as MEs ou EPPs pessoas jurídicasajuizarem ações nos juizados especiais. Afinal, oempresário individual (não é pessoa jurídica) , seja qualificado como ME ou EPP ou não, sempre pôde ajuizarações perante os juizados.

A Lei Geral prevê o estímulo a utilização de regimesalternativos de solução de conflitos, como arbitragem, amediação e a conciliação prévia.

Art. 75. As microempresas e empresas de pequenoporte deverão ser estimuladas a utilizar osinstitutos de conciliação prévia, mediação earbitragem para solução dos seus conflitos.§ 1o Serão reconhecidos de pleno direito osacordos celebrados no âmbito das comissões deconciliação prévia.§ 2o O estímulo a que se refere o caput desteartigo compreenderá campanhas de divulgação,serviços de esclarecimento e tratamentodiferenciado, simplificado e favorecido notocante aos custos administrativos e honorárioscobrados.

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Para que as regras dos arts. 74 e 75 possam tereficácia, foi acrescentada a Lei geral o art. 75-A:

Art. 75-A.  Para fazer face às demandasoriginárias do estímulo previsto nos arts. 74 e75 desta Lei Complementar, entidades privadas,públicas, inclusive o Poder Judiciário, poderãofirmar parcerias entre si, objetivando ainstalação ou utilização de ambientes propíciospara a realização dos procedimentos inerentes abusca da solução de conflitos.

2.11.5 O SIMPLES NACIONAL

O SIMPLES NACIONAL engloba não apenas os impostos econtribuições federais, mas também os impostos econtribuições estaduais e municipais, independentemente dacelebração de convênio com os Estados e Municípiosrespectivos.

Em relação, pois, as MEs e as EPPs optantes, todosesses tributos federais, estaduais e municipais, com aedição do SIMPLES NACIONAL, passaram a ser recolhidosmensalmente, de forma unificada e centralizada, ficando oente recolhedor (a União) responsável pela distribuiçãoimediata do montante pertencente aos respectivos entes(estados e municípios), sendo vedado reter ou condicionar orepasse desses valores SOB QUALQUER PRETEXTO.

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