1)Progenitor A, con derecho de custodia, se traslada con X, hijo menor, a otro país, en contra de la voluntad de Progenitor B, con derecho de visita. 2)Progenitor B, con derecho de visita, se traslada con X, hijo menor, a otro país, en contra de la voluntad de Progenitor A, con derecho de custodia.

3)Progenitor A, con derecho de custodia, se traslada con X, hijo menor, a otro país, en contra de la voluntad de Progenitor B, con derecho de custodia.

Competencia de los tribunales españoles y

otros aspectos relevantes de la sustracción internacional de menores.

Soledad Ruiz de la Cuesta Fernández

Conferencia ofrecida en el Curso: “El derecho de familia. La ruptura parental: medidas a adoptar. La encrucijada de la Ley Valenciana de Custodia Compartida. La mediación”

UNIVERSIDAD DE ALICANTE, Del 23/07/2012 al 27/07/2012

1. Marco normativo.

2. Procedimiento para la restitución del menor sustraído.

3. El traslado o la retención “ilícitos”.

4. Supuestos de sustracción y medidas aplicables.

1. Marco Normativo

NORMA OBJETO ÁMBITO

Convenio Haya 1980 http://www.hcch.net/

Sustracción internacional de menores: solicitudes de restitución // solicitudes de acceso.

Internacional. Aplicación entre Estados contratantes (aceptación de la adhesión). Menores de 16 . Tb situaciones de hecho

Reglamento (CE) 2201/2003, Bruselas II bis

Ejecución RRJJ matrimonial y responsabilidad parental. Mecanismos de restitución y acceso.

Comunitario (preferente entre Estados Miembros) Menores de 18. Tb situaciones de hecho.

Convenio de Luxemburgo, 1980

Ejecución RRJJ sobre custodia y restablecimiento de la misma

Europeo Menores de 16. Resolución judicial

LEC 1881 (Arts.1901-1909)

Procedimiento para la restitución de menores

Nacional

CC (Arts. 103 y 158) Medidas preventivas Nacional

CP (Art. 225 bis) Medidas preventivo-represivas

Nacional

2. Procedimiento para la restitución del menor

sustraído

Residencia Habitual del Menor antes de la sustracción

Solicitud de Restitución

Procedimiento

Sustracción desde España hacia otro Estado (España: Estado de Origen)

Dirigida a la Autoridad Central del país en el que se encuentra retenido el menor (Estado requerido) Directamente o a través de la Autoridad Central Española

El previsto en el Estado requerido

Sustracción desde otro Estado hacia España (España: Estado requerido)

Dirigida a la Autoridad Central Española (Dirección Gral de Coop. Jdca Internacional y Relación con las Confesiones: Subdirección Gral de Coop. Jdca Internacional)

Directamente o a través de la Autoridad Central del Estado de Origen

Artículos 1901 a 1909 LEC de 1881

ESPAÑA

COMPETENCIA PARA RESOLVER SUSTRACCIÓN

COMPETENCIA SOBRE EL FONDO DEL ASUNTO (custodia, visita, etc.)

Estado requerido (menor trasladado desde otro Estado hacia España)

Tribunales españoles: del lugar en el que se halle el menor (ref. Art. 15 Ley 52/1997: AAP Las Palmas, Sección 4ª, 165/2001, 20 septiembre)

Tribunales del Estado de Origen Excepciones Art. 11.4 Bruselas II y Art. 13 CHaya 1980

Estado de origen (menor trasladado desde España hacia otro Estado)

Tribunales del Estado en el que se encuentra retenido el menor

Tribunales españoles Excepciones Art. 11.4 Bruselas II y Art. 13 Chaya 1980

Competencia de los tribunales españoles para resolver las solicitudes de restitución presentadas ante nuestra Autoridad Central (ACE)por parte de otros Estados (modelos disponibles en Sustracción internacional de menores - Cooperación Jurídica Internacional - Ministerio de Justicia:

1) ACE recibe solicitud de restitución: traduce a español, localiza al menor (DGPolicía), traslada a Abogacía del Estado. 2) Iniciación del procedimiento LEC (sumario; preferente; urgente; MF; Abogado) --- restitución voluntaria (archivo) // sin restitución voluntaria: rebeldía, oposición (juicio verbal) --- auto de restitución (excepciones: supuestos de no restitución) y apelación (no suspensiva, preferente y urgente). La audiencia al menor.

Supuesto Actuaciones posibles

1) Existe resolución judicial previa sobre el fondo del asunto emitida con “certificado Bruselas II” por órgano jurisdiccional competente en el Estado de origen.

Ejecución directa del certificado en el Estado requerido.

2) No existe resolución judicial previa sobre el fondo en el Estado de origen o ésta no acompaña “certificado Bruselas II”:

Solicitud de restitución

2.1) Solicitud de restitución concedida por el Estado requerido

Ejecución de la orden de restitución en el Estado requerido

2.2) Solicitud de restitución denegada por el Estado requerido

Traslado de la denegación a órgano jurisdiccional competente sobre el fondo en Estado de origen --- nueva resolución judicial que implique restitución acompañada de “certificado Bruselas II”

3. El traslado o la retención “ilícitos”

1)Progenitor A, con derecho de custodia, se traslada con X, hijo menor, a otro país, en contra de la voluntad de Progenitor B, con derecho de visita. 2)Progenitor B, con derecho de visita, se traslada con X, hijo menor, a otro país, en contra de la voluntad de Progenitor A, con derecho de custodia.

3)Progenitor A, con derecho de custodia, se traslada con X, hijo menor, a otro país, en contra de la voluntad de Progenitor B, con derecho de custodia.

El traslado o la retención son “ilícitos” cuando se produzcan con infracción de un derecho de custodia.

Convenio Haya y Reglamento Bruselas II: derecho de custodia: comprende el derecho a elegir la residencia del menor.

Primera lectura desde ordenamiento jurídico español: la sustracción sólo la comete el no custodio.

Pero…

1. Documentos explicativos de los textos internacionales: Informe Pérez Vera al Convenio Haya 1980; Guías de Buenas Prácticas; Principios Generales de Actuación…

2. Jurisprudencia http://www.incadat.com/

3. Doctrina judicial en España (Ej.: AAP Valencia, Sección 10ª, 405/2011, de 5 diciembre)

Derecho de custodia a efectos de considerar ilícito el traslado o la retención:

a) Derecho de custodia strictu sensu (exclusiva o compartida)

b) Derecho de visita + “derecho de veto” al cambio de residencia del menor

Clave: “el derecho a consensuar los cambios relevantes de residencia”

En nuestro ordenamiento jurídico, el derecho a consensuar los cambios relevantes de residencia:

¿forma parte de la patria potestad?

¿forma parte del derecho de custodia?

Silencio del CC (Vid. Art. 236.11 CF Catalunya) a) Incluido en Custodia: 1. Derecho a decisión unilateral del custodio del

cambio de residencia del menor --- posterior solicitud de declaración de cambio perjudicial y modificación de medidas (No cabe restitución).

2. El derecho a la libre circulación del custodio, ilimitable.

b) Incluido en Ppotestad: 1. Derecho a consensuar los cambios relevantes

de residencia del menor --- sin consenso, autorización judicial.

2. Determinación en ST

Supuestos de ilicitud del traslado o retención

Medidas ex ante Medidas ex post

B se traslada con X a lugar distinto del de residencia habitual o no lo retorna

Provisionales 103 CC Cautelares 158 CC Prevención penal: 225 bis (delito)

Solicitud de A para la restitución de X por parte de B Posibles distorsiones derivadas de la aplicación del 225bis CP

A se traslada con X a lugar distinto del de residencia habitual

Derecho de veto ante cambio de residencia relevante del menor: a) incluido en Ppotestad; b) constancia en ST para facilitar aplicación Provisionales 103 CC Cautelares 158 CC Prevención penal: 618. CP (falta) 556 CP (delito)

Solicitud de B para la restitución de X por parte de A Posibles distorsiones…

1)Progenitor A, con derecho de custodia, se traslada con X, hijo menor, a otro país, en contra de la voluntad de Progenitor B, con derecho de visita --- Sustracción civil; No sustracción penal.

2)Progenitor B, con derecho de visita, se traslada con X, hijo menor, a otro país, en contra de la voluntad de Progenitor A, con derecho de custodia--- Sustracción civil; Sustracción penal.

3)Progenitor A, con derecho de custodia, se traslada con X, hijo menor, a otro país, en contra de la voluntad de Progenitor B, con derecho de custodia --- Sustracción civil. No sustracción penal

PROYECTO DE GUÍA DE BUENAS PRÁCTICAS, en virtud del Convenio de La Haya de 1980 sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, Bloque V (Mediación), Documento Preliminar Nº 5 de mayo de 2011 a la atención de la Comisión Especial de junio de 2011 sobre el funcionamiento práctico del Convenio de La Haya de 1980 sobre Sustracción de Menores y del Convenio de La Haya de 1996 sobre Protección de Niños, redactado por la Oficina Permanente (Conferencia Internacional de la Haya de Derecho Privado)

http://www.hcch.net/upload/wop/abduct2011pd05s.pdf

El 21 de enero de 1998, el Consejo de Europa adoptó la Recomendación Nº R (98)1 sobre la mediación familiar, que alentaba a los Estados a introducir y promover la mediación familiar o fortalecer la mediación familiar existente, mientras solicitaba, al mismo tiempo, adherencia a los principios a fin de garantizar la calidad de la mediación y la protección de las personas vulnerables afectadas. Los principios abordan la mediación familiar tanto nacional como internacional.

El 18 de enero de 2002, el Consejo de Europa adoptó la Recomendación Nº (2002) 10 sobre mediación en materia civil, que tiene un ámbito de aplicación más amplio y describe principios adicionales importantes para la promoción de la mediación en forma responsable.