OTRA VEZ SOBRE LA HIPOTECA OCULTA EN LA LEGISLACIÓN

CHILENA1

Por Gustavo Adolfo Westermeier Tuki

Universidad Gabriela Mistral

En la presente exposición revisaremos los diversos casos de hipotecas ocultas que se

han generado luego de la dictación del Código de Bello.

Sabido es que nuestro codificador civil tuvo presente respecto del gravamen

hipotecario el principio, que hoy en día es ya universal, de la publicidad hipotecaria, el

cual tiene una gran relevancia para la adquisición que desee efectuar una persona

respecto de un inmueble, puesto que si el mismo se encuentra hipotecado, su interés se

verá seriamente mermado; al punto incluso no concretar ningún negocio jurídico

respecto de tal bien raíz. Y es que no a muchos les atrae incorporar a su patrimonio un

bien sujeto a cargas reales que puedan afectarles ulteriormente, siendo tan así que el

valor de la finca o derecho raíz se ve seriamente disminuido según los criterios de

mercado, ya que en el fondo implica asumir (a lo menos tácitamente) una deuda.

Es por lo antes dicho que Andrés Bello sometió este derecho real a un sistema

registral que es eminentemente público y de libre acceso a toda persona, a fin de que los

futuros adquirentes resguarden sus aspiraciones e intereses patrimoniales frente a los

acreedores hipotecarios, pues al ser una garantía, específicamente una caución real, el

dueño de tal derecho se dirigirá en contra de la cosa hipotecada, independiente de que

ella se encuentre en manos del constituyente o una persona (tercero poseedor).

1 Esa exposición representa parte de la investigación realizada en mi Memoria de Prueba llamada “La hipoteca: una dualidad entre un contrato y un derecho real”, Memoria de Prueba, Facultad de Derecho, Universidad Gabriela Mistral, Santiago, 2015. (véanse entre otros los puntos 13., 19.1.1. y 19.2.).

Teniendo a la vista lo anterior, debemos precisar que el principio antes comentado

ha sufrido una serie de alteraciones en virtud de normas legales especiales posteriores al

Código Civil, donde se reconoce derechamente la posibilidad de que un bien raíz se

encuentre sujeto a hipoteca sin que él esté inscripto en los competentes Registros.

1. Aspectos preliminares de la hipoteca

Previo a desarrollar el tópico central de esta presentación, debemos precisar algunas

cosas relativas a la hipoteca que nos ayudarán a entender de mejor manera nuestro

objetivo final:

a) La hipoteca configura en nuestro ordenamiento jurídico un gravamen real,

específicamente una caución real, cuyo origen normalmente será mediante un

título convencional, conocido como contrato de hipoteca o contrato hipotecario;

b) Al ser un derecho real, concede a su titular, llamado acreedor hipotecario, una

acción real para dirigirse en contra del inmueble gravado, independiente de que

éste se encuentre en manos del que fue constituyente o de un tercero poseedor,

es decir, de quien tiene en sus poder el bien raíz sujeto a hipoteca, pero que no es

responsable personalmente de la deuda que dio origen al derecho real

hipotecario;

c) Nuestro Código Civil ha tratado la hipoteca en el Libro IV Título XXXVIII

rotulado como “De la hipoteca”, artículos 2407 y siguientes;

d) El codificador ha regulado de forma conjunta las normas relativas al derecho

real de hipoteca y el título hipotecario;

e) Con todo, sólo el artículo 2411 emplea la expresión “contratos hipotecarios”,

mientras que las demás normas del Título respectivo hacen alusión a la

expresión “hipoteca”, sin precisar si están referidas al título o al derecho real

hipotecario, siendo labor del interprete distinguir si las disposiciones en cuestión

se refiere al gravamen real o al contrato hipotecario (ello suscitó un conflicto

respecto de las solemnidades que dicho contrato debía revestir, en cuanto a si la

inscripción era parte o no de las solemnidades de tal convención);

f) La forma de hacer la tradición del derecho real de hipoteca de manos del

constituyente para con el acreedor hipotecario se materializará a través de la

competente inscripción del título hipotecario en el Registro de Hipotecas y

Gravámenes que lleva el Conservador de Bienes Raíces (artículos 2409, 2410 y

2432 del Código Civil, y el artículos 31 número 2 y 32 inciso 2º, 52 números 1 y

2, 81 del Reglamento Conservatorio). La inscripción en comento podrá ser de

naturaleza constitutiva o traslativa;

g) En consecuencia, el principio que rige a los gravámenes hipotecarios es el de la

publicidad registral, puesto que sin inscripción no deviene hipoteca alguna para

el acreedor hipotecario;

h) Con todo, en la legislación anterior al Código Civil chileno, se reconoció la

existencia de diversas hipotecas ocultas, pues no estaban sujetas a ningún medio

de publicidad, lo cual ocasionó innumerables inconvenientes jurídicos. Estando

al tanto de ello, Andrés Bello procedió a derogar tales instituciones jurídicas y a

aplicar en toda su extensión el principio de la publicidad del gravamen

hipotecario, siguiendo así las orientaciones propias del antiguo Derecho Griego2;

2 Véanse los puntos 6. y siguientes de nuestra Memoria de Prueba, donde se hace una breve reseña histórica de la hipoteca.

i) La fuente del derecho real de hipoteca puede estar radicado en el contrato (que

será lo normal, y de hecho el Código Civil no reconoce otra fuente), la ley

(dándose paso a lo que se conoce como hipoteca legal) o en una resolución

judicial (institución actualmente desconocida por nuestro ordenamiento

jurídico)3.

2. El principio de la publicidad hipotecaria

Dijimos anteriormente que la hipoteca, en cuanto derecho real, para su nacimiento y

transferencia debe sujetarse a la respectiva inscripción, pues el codificador la ha

sometido, al igual que la propiedad sobre inmuebles y los demás derechos reales

(artículos 686 y siguientes, y 2410 del Código Civil), salvo el caso de las servidumbres

(artículo 698 del Código de Bello)4, al sistema registral, aplicándosele

consecuentemente el denominado principio de publicidad registral, y que en la especie

se conoce como principio de publicidad hipotecaria, de suerte que el gravamen queda a

la vista de todos, ya que el Registro en el cual se practican las inscripciones es

esencialmente abierto a todo público.

Andrés Bello dio expreso reconocimiento al principio de publicidad a través del

Mensaje del Código Civil, el que anota en un pasaje “En cuanto al dominio, uso y goce

de los bienes, se han introducido novedades que tienden a importantes y benéficos

resultados. Según el proyecto que os presento, la tradición del dominio de bienes raíces

y de los demás derechos reales constituidos en ellos, menos los de servidumbre, deberá

hacerse por inscripción en un registro semejante al que ahora existe de hipotecas y

censos que se refundirá en él. Se trata, en efecto de una nueva fusión del régimen

3 Puede consultarse los puntos 19. y siguientes de nuestra obra ya citada anteriormente.4 Volvemos a la regla general en el caso de las servidumbres regidas por la Ley 6977 sobre Servidumbre de Alcantarillado en Predios Urbanos.

hipotecario asociando dos objetos que tienen entre sí un enlace íntimo, o que, por mejor

decir, se incluyen uno en otro: dar una completa publicidad a las hipotecas, y poner a

vista de todos el estado de las fortunas que consisten en posesiones territoriales”. Así las

cosas, el codificador indica que una de las finalidades que tiene la inscripción del

derecho de hipoteca es la de imposibilitar la existencia de lo que se conoció como

“hipoteca oculta” o también llamada “hipoteca tácita”, instituto jurídico que fue

desterrado de nuestro ordenamiento al entrar en vigor el Código Civil en 1857.

Escriben unos autores sobre el tema que hoy en día “en todo el régimen hipotecario

mundial, uno de los pilares sobre el cual descansa el régimen hipotecario, es el de

publicidad. Esto de la publicidad de la hipoteca no lo conocieron los romanos, entre los

cuales las hipotecas eran ocultas, por lo cual era difícil para los terceros saber si un bien

estaba o no hipotecado. La publicidad del régimen hipotecario emana de Grecia, donde,

cuando se daba un bien en hipoteca, se ponían unas marcas enormes a la propiedad

hipotecada”5, dándose cuenta de esta manera para con los terceros, que el bien se

encontraba sujeto a dicho gravamen real.

A su turno escribe Manuel Somarriva que “La inscripción, a la par que es tradición

del derecho de hipoteca, sirve también para dar publicidad al gravamen, para que los

terceros puedan tener conocimiento de la hipoteca y al celebrar cualquier contrato

relacionado con el inmueble gravado no se vean lesionados en sus derechos. En otros

términos, la exigencia de la inscripción significa descartar las hipotecas ocultas que

aceptaba la legislación anterior al Código Civil”6.

5 Alessandri, Arturo; Somarriva, Manuel; Vodanovic, Antonio “Derecho Civil”, Tomo IV, Ed. Nascimiento, Santiago, 1941, p. 642.6 Somarriva, Manuel “Tratado de las cauciones”, Ed. Nascimiento, Santiago, 1939, p. 399.

3.1. Objetivos del principio de publicidad hipotecaria

Se ha dicho que el principio de publicidad hipotecaria busca amparar o comprende

tres grandes objetivos, a saber:

a) Dar cuenta, en general, de la fortuna territorial de los individuos, en especial si

ella se encuentra actualmente gravada con hipoteca o algún otro derecho real;

b) Advertir a los terceros que estén interesados en adquirir un bien raíz de que el

mismo puede encontrarse sujeto a una hipoteca u otro derecho real, lo cual

influye finalmente en la responsabilidad que deben soportar o no los terceros

contratantes respecto del inmueble que adquieren e incorporan a su patrimonio;

c) Fijar el grado de responsabilidad patrimonial que pesa sobre el deudor

hipotecario.

3.2. Beneficios del principio de publicidad

La publicidad acarrea una serie de beneficios, los que son magistralmente descritos

en el Mensaje del Código Civil de la siguiente forma: “Son patentes los beneficios que

se deberían a este orden de cosas; la posesión de los bienes raíces, manifiesta,

indisputable, caminando aceleradamente a una época en que inscripción, posesión y

propiedad serían términos idénticos; la propiedad territorial de toda la República a la

vista de todos, en un cuadro que representaría, por decirlo así, instantáneamente sus

mutaciones, cargas y divisiones sucesivas, la hipoteca cimentada sobre base sólida; el

crédito territorial vigorizado y susceptible de movilizarse”.

Como puede apreciarse, a modo de cierre de este punto, este es un principio no

menor, y es que por algo él ha sido recogido no sólo por nosotros, sino por diversas

legislaciones extranjeras, pues su utilidad e importancia es indudable.

4. Casos de hipotecas ocultas en la legislación chilena

Ya nos hemos referido al principio de publicidad hipotecaria, el cual no admite, a lo

menos en el plano del Código Civil, excepción de ninguna clase, puesto que el

codificador entendió que las hipotecas tácitas constituían una institución cuyas

consecuencias perniciosas debían ser ampliamente superadas y desaparecer mediante el

mencionado sistema de inscripciones. En ese orden de ideas, los principales

perjudicados a través de dichos gravámenes eran los terceros, quienes no podían

enterarse de los derechos reales hipotecarios que pesaban sobre los inmuebles que

eventualmente deseban adquirir, debiendo en caso de adquirir un bien inmueble

gravado, asumir las responsabilidades que ello conllevaba.

Con todo, el legislador especial, por diversos motivos, ha omitido en algunas

ocasiones, como veremos luego, este principio de la publicidad, de manera que ha

creado una serie de hipotecas ocultas, las cuales calificamos de esta manera pues no

están sometidas a publicidad obligatoria alguna, las cuales normalmente coinciden con

el carácter de ser hipotecas de origen legal (el título que antecede al derecho de hipoteca

es precisamente la ley), vale decir, tales derechos reales nacen al concurrir los requisitos

que describe el legislador de pleno derecho en favor del acreedor hipotecario. Con todo,

si llegase a ocurrir alguna inscripción de tales hipotecas tácitas, ello sólo se hará con

fines meramente publicitarios, y no con el objeto de constituir o transferir el derecho

real de hipoteca, pues éste ya ha nacido en manos del acreedor hipotecario sin requerirse

inscripción alguna, quebrándose en consecuencia con los principios generales de los

artículo 686 y siguientes, y el artículo 2410, todos del Código Civil.

En este orden de cosas, digamos que son eventos de hipotecas ocultas las que a

continuación se indican:

i) Hipoteca de los derechos de aprovechamiento de aguas en garantía de las

cuotas de contribución que fijen las juntas o directorios;

ii) Las hipotecas que pesen sobre predios con derechos de aguas no inscritos;

iii) Hipoteca cuando se enajena una unidad económica en materia concursal;

iv) La hipoteca legal de alcance de los artículos 660 y 662 del Código de

Procedimiento Civil.

5. Hipoteca de los derechos de aprovechamiento de aguas en garantía de las cuotas

de contribución que fijen las juntas o directorios

Previo a entrar a desarrollar el tema relativo a la hipoteca tácita de estos bienes,

deberemos explicar en qué consisten los derechos de aguas y su estatuto, a fin de

comprender cómo es que ellos quedan hipotecados de manera oculta en las hipótesis

que planteamos más arriba.

5.1. Estatuto jurídico de los derechos de aprovechamiento de aguas

Sin entrar en mayores detalles, señalemos que las aguas son bienes muebles por

naturaleza; pero si las mismas están destinadas al uso, cultivo o beneficio de un

inmueble (que es lo normal) pasarán a ser bienes inmuebles por destinación (artículo 4

del Código de Aguas).

Luego, las aguas, de acuerdo a los artículos 595 del Código Civil y 5 del Código de

Aguas, son bienes nacionales de uso público, cuyo aprovechamiento será posible a

través de lo que ha llamado el codificador de aguas como “derecho de aprovechamiento

de aguas”, el cual es, a la luz del artículo 6 inciso 1º del Código del ramo, “un derecho

real que recae sobre las aguas y consiste en el uso y goce de ellas, con los requisitos y

en conformidad a las reglas que prescribe este Código”, los cuales son de dominio de

su titular, quien podrá usar, gozar y disponer de ellos según la ley (inciso 2º del artículo

6 del Código de Aguas).

Teniendo en mente lo anterior, el artículo 110 del Código de Aguas permite que

tales derechos de aprovechamiento sean susceptibles de hipoteca, haciendo la ley el

siguiente distingo:

a) Si se trata de derechos de aguas inscritos

Se podrán hipotecar conjunta o separadamente con el inmueble al cual acceden

(artículo 110 primera parte del Código de Aguas). En el fondo, existen dos bienes

susceptibles de hipotecarse, el predio en sí y los derechos de aprovechamiento por

otro lado.

b) Si fuesen derechos de aguas no inscritos

Ellos deberán hipotecarse de manera conjunta con el inmueble al cual acceden

dichos derechos.

Acto seguido podemos manifestar que de acuerdo al artículo 111 del Código de

Aguas, la hipoteca que se configure sobre estos bienes debe inscribirse, a lo menos

respecto de los derechos de aguas inscritos, en el Registro de Hipotecas y Gravámenes

de Aguas que lleve el Conservador de Bienes Raíces. Así también lo ordena el artículo

117 inciso 2º del Código citado.

5.2. Las organizaciones de usuarios de las aguas

Legalmente las organizaciones de usuarios de aguas se clasifican de conformidad al

artículo 186 del Código de Aguas en:

a) Comunidades de aguas (regidas por el Libro II Título III párrafo 1. “De las

comunidades de aguas”, artículos 187 y siguientes del Código de Aguas);

b) Asociaciones de canalistas (les es aplicable el Libro II Título III párrafo 3. “De

las asociaciones de canalistas y otras organizaciones de usuarios”, artículos 257

y siguientes del Código de Aguas);

c) Juntas de vigilancias (se rigen por el Libro II Título III párrafo 4. “De las juntas

de vigilancia”, artículos 263 y siguientes del Código de Aguas).

Primeramente tengamos a la vista el artículo 212 numerando 3 del Código del ramo,

el que dice “Son obligaciones de los comuneros: 3. Concurrir a los gastos de

mantención de la comunidad, a prorrata de sus derechos”.

A su turno, es pertinente traer a colación el artículo 258 inciso 1º del Código de

Aguas, el que preceptúa que “Son aplicables igualmente a las asociaciones de

canalistas y a las otras organizaciones de usuarios, las disposiciones del párrafo 1° de

este Título (que como sabemos refiérense a las comunidades de aguas), en cuanto sean

compatibles con su naturaleza y no contradigan lo dispuesto en sus estatutos”.

5.3. Hipoteca legal y oculta de los derechos de aprovechamiento de aguas

Ahora, ya en materia hipotecaria, tenemos que el artículo 212 del Código de Aguas

debe armonizarse con el artículo 214 inciso 1º, el que reza “Los derechos de

aprovechamiento de aguas quedarán gravados de pleno derecho, con preferencia a

toda prenda, hipoteca u otro gravamen constituido sobre ellos, en garantía de las

cuotas de contribución para los gastos que fijan las juntas y directorios”.

En este caso destacamos lo siguiente:

a) Los derechos de aprovechamientos de aguas quedan gravados de pleno derecho

o ipso iure a fin de garantir las cuotas de contribución para los gastos que hayan

fijado las juntas o directorios de conformidad al artículo 212 numeral 3 del

Código de Aguas;

b) Dichas entidades serán los acreedores hipotecarios en razón de tales cuotas de

contribución de gastos;

c) La ley otorga a dicho gravamen una superpreferencia sobre toda prenda,

hipoteca u otro gravamen constituido sobre ellos a favor de las cuotas anotadas.

En suma, la misma ley se encuentra reconociendo de forma expresa la configuración

de un gravamen sobre los derechos de aprovechamiento de aguas ipso iure, sin que sea

necesario practicar alguna inscripción en el competente Registro, alterándose de esta

suerte el principio de la publicidad hipotecaria y las reglas dadas por los artículos 110,

111 y 117 del Código de Aguas. No cabe duda alguna que ésta es una verdadera

hipoteca oculta y, a su turno, de carácter legal.

6. Las hipotecas que pesen sobre predios con derechos de aguas no inscritos

Sabemos, como planteamos previamente, que los derechos de aguas no inscritos que

acceden a un inmueble deben ser hipotecados conjuntamente con el predio (artículo 110

segunda parte del Código de Aguas).

Ahora bien, el máximo tribunal de la República, nuestra Corte Suprema, ha dicho

que configura hipoteca oculta o tácita la carga real que se ha constituido sobre un bien

raíz al cual acceden derechos de aguas no inscritos, ya que en esta hipótesis la

inscripción no cumple el rol constitutivo o traslativo como se desprende de la clara letra

del artículo 110 segunda parte del Código de Aguas7.

En este orden de cosas, cobra importancia para dar publicidad a este gravamen lo

que enuncia el artículo 116 número 1 del Código del ramo, el que anota “Podrán

(facultativo) inscribirse en los Registros de Hipotecas y Gravámenes y de

Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar, relativos a las aguas, según el caso: 1. La

constitución y tradición de los derechos reales sobre derechos de aprovechamiento”8.

Hacemos la necesaria precisión de que en este caso la hipoteca ya ha nacido sin

necesidad de inscripción alguna, de suerte que en sus orígenes es oculta y, puede,

eventualmente, llegar a configurar un gravamen público, siempre y cuando se hagan las

competentes inscripciones, lo que ordinariamente no tendrá lugar.

7 Véase Ferrada Mont, José Miguel “Análisis comparativo del contrato de hipoteca en el derecho minero y en el derecho de aguas”, Memoria de Prueba, Universidad Gabriela Mistral, Escuela de Derecho, Santiago, 2003, p. 105. 8 El fallo de la Corte Suprema es citado por Lecaros Sánchez, José Miguel “Las cauciones reales: prenda e hipoteca”, segunda edición, Editorial Metropolitana, Santiago, 2009, p. 320.

Con todo, en este evento la hipoteca tiene un origen de carácter contractual, a

diferencia de los otros casos donde dicho gravamen es antecedido de un título legal.

Finalmente, expresemos que si estos derechos de aprovechamiento no inscriptos

llegan a ser inscritos mediante los diversos procedimientos que regulan los artículos

transitorios del Código de Aguas, entonces el gravamen en cuestión debiese regirse por

las pertinentes normas que dan publicidad a la hipoteca en cuestión (artículos 110, 111

primera parte y 117 del Código de ramo).

7. Hipoteca cuando se enajena una unidad económica en materia concursal

Previo a entrar a desarrollar esta materia, debemos distinguir:

i) Situación del Libro IV del Código de Comercio actualmente derogado

ii) Situación de la Ley 20.720 sobre Reorganización y Liquidación de Activos

de Empresas y Personas

7.1. Situación del Libro IV del Código de Comercio actualmente derogado

El Libro IV del Código de Comercio contenía el texto de la Ley 18.175, también

conocida como Ley de Quiebras, salvo lo tocante a la ya desaparecida Superintendencia

de Quiebras, el cual fue abrogado por el artículo 347 número 20 de la Ley 20.720 sobre

Reorganización y Liquidación de Activos de Empresas y Personas.

No obstante ello, tal normativa contenía una especial situación en la cual se

configuraba una hipoteca de naturaleza legal y a su turno oculta9.

9 Así lo expusimos nosotros en “Un caso de hipoteca oculta en la legislación chilena”, Santiago, 2013, trabajo expuesto en la IV Jornada de Derecho Civil de la Universidad Finis Terrae. Monografía no publicada.

Dictaba el artículo 129 de la Ley de Quiebras que “Los bienes que integran la

unidad económica enajenada se entenderán constituidos en hipoteca o prenda sin

desplazamiento, según sea la naturaleza de ellos, por el solo ministerio de la ley, para

caucionar los saldos insolutos de precio y cualquiera otra obligación que el adquirente

haya asumido como consecuencia de la adquisición, salvo que la junta de acreedores,

al pronunciarse sobre las bases respectivas, hubiese excluido expresamente

determinados bienes de tales gravámenes”10.

Este evento tenía lugar cuando se realizaban los activos de la masa concursal de

bienes como unidad económica, fuere total o parcialmente, reuniéndose los requisitos de

los artículos 124 a 128 del Libro IV del Código de Comercio11. Habiéndose cumplido

los requerimientos legales, teníamos que:

a) Los bienes que integraban la unidad económica enajenada se entendían, de pleno

derecho, constituidos en hipoteca (si fuesen bienes raíces o muebles

hipotecables) o en prenda sin desplazamiento (si se trataba de bienes muebles

susceptibles de dicho gravamen);

b) La unidad económica en sí no quedaba sujeta a ningún derecho real de garantía,

sino que los bienes que la componen eran gravados;

c) Dichos gravámenes tienen por objeto caucionar los saldos insolutos de precio y

cualquiera otra obligación que el adquirente de la unidad económica haya

asumido.

10 López Santa María, Jorge expresa en “Los contratos. Parte general”, quinta edición, Legal Publishing, Santiago, 2010, p. 144 que en este caso presenciamos “contratos de hipoteca (…) que se perfeccionan ipso iure, sin intercambio alguno de voluntades”, ello en base a su doctrina de lo que él ha llamado como contrato forzoso heterodoxo. No lo vemos así en esta hipótesis. 11 Vid. sobre el procedimiento el texto de Contreras Strauch, Osvaldo “Instituciones de Derecho Comercial”, Tomo II, Ed. Legal Publishing, Santiago, 2011, pp. 1601, 1608, 1609 y 1610.

Con todo, era posible que la junta de acreedores, al pronunciarse sobre las bases de

la enajenación (reguladas en el artículo 125 del Libro IV del Código de Comercio),

hubiese excluido de manera expresa determinados bienes de los gravámenes a los que

hace alusión el artículo 129 de la Ley de Quiebras.

De esta suerte, quedaba de manifiesto que si habían inmuebles dentro de los bienes

que integraban la unidad económica o bienes muebles hipotecables, como aeronaves o

naves y artefactos navales mayores, entonces se entendían los mismos constituidos en

hipoteca legal que no revestía publicidad alguna, pues no era necesario efectuar

inscripción de ninguna clase para dar paso a tales derechos reales, siendo por ende de

naturaleza tácita y de origen legal.

7.2. Situación de la Ley 20.720 sobre Reorganización y Liquidación de Activos de

Empresas y Personas

Cabe preguntarse si ha existido innovación en el caso de la nueva legislación

concursal contenida en la Ley 20.720. Al respecto digamos que el artículo 221 inciso 2º

ha seguido el mismo planteamiento del hoy abolido Libro IV del Código de Comercio,

norma que dice a la letra “Los bienes que integran la unidad económica se entenderán

constituidos en hipoteca o prenda sin desplazamiento, según su naturaleza, por el sólo

ministerio de la ley, para caucionar los saldos insolutos de precio y cualquiera otra

obligación que el adquirente haya asumido como consecuencia de la adquisición, salvo

que la Junta de Acreedores, al pronunciarse sobre las bases respectivas, hubiese

excluido expresamente determinados bienes de tales gravámenes”.

El texto de la citada norma es prácticamente idéntico al antes visto, por lo que

necesario es concluir que nuevamente el legislador concursal ha insistido en consagrar

una hipoteca de naturaleza legal y de carácter oculta. Dicho de otra manera, no ha

existido ninguna novedad en el nuevo ordenamiento concursal.

8. La hipoteca legal de alcance de los artículos 660 y 662 del Código de

Procedimiento Civil

La hipoteca legal de alcance es un gravamen real que tiene su origen si concurren

los requisitos que enuncian los artículos 660 y 662 del Código de Procedimiento Civil.

Reza literalmente el artículo 660 de la ley anotada “Salvo acuerdo unánime de las

partes, los comuneros que durante el juicio divisorio reciban bienes en adjudicación,

por un valor que exceda del ochenta por ciento de lo que les corresponda percibir,

pagarán de contado dicho exceso. La fijación provisional de éste se hará

prudencialmente por el partidor”.

A su turno preceptúa el artículo 662 del Código de Procedimiento Civil que “En las

adjudicaciones de propiedades raíces que se hagan a los comuneros durante el juicio

divisorio o en la sentencia final, se entenderá constituida hipoteca sobre las

propiedades adjudicadas, para asegurar el pago de los alcances que resulten en contra

de los adjudicatarios, siempre que no se pague de contado el exceso a que se refiere el

artículo 660”.

De la concordancia de ambas disposiciones podemos decir que la reseñada hipoteca

legal de alcance tendrá lugar sí:

a) El bien adjudicado a uno de los coparticipes es de naturaleza inmueble;

b) Tal adjudicación podrá tener lugar durante el juicio de partición o en la sentencia

de término (conocida como laudo y ordenata), mas no cuando el procedimiento

divisorio ha terminado;

c) El objeto de la hipoteca es caucionar los alcances superiores al ochenta por

ciento del haber probable del adjudicatario, siendo dicho haber calculado por el

partidor de manera prudencial;

d) El adjudicatario del bien raíz no debe haber pagado de contado o en dinero

efectivo el alcance generado, salvo que exista acuerdo unánime de participes en

dispensarlo de esta obligación.

8.1. ¿Será necesario inscribir la hipoteca legal de alcance para darle nacimiento?

Se han formulado dos grandes posiciones disímiles en torno a esta temática:

i) Doctrina que indica que es necesaria la inscripción para que nazca el derecho

real de hipoteca del artículo 662 del Código de Procedimiento Civil

ii) Doctrina contraria la necesidad de hacer la inscripción para que nazca el

derecho real de hipoteca del artículo 662 del Código de Procedimiento Civil

8.1.1. Doctrina que indica que es necesaria la inscripción para que nazca el

derecho real de hipoteca del artículo 662 del Código de Procedimiento Civil

De acuerdo a esta posición doctrinal, la hipoteca nacerá siempre y cuando sea

inscrita en el Registro de Hipotecas y Gravámenes que lleve el competente Conservador

de Bienes Raíces.

Uno de los que apoya esta tesis es Fernando Alessandri, quien nos dice que a pesar

de que la hipoteca tenga el carácter de legal en cuanto es el legislador quien la impone

al coparticipe adjudicatario del bien raíz, tal gravamen no tendrá lugar sino mediante la

práctica de la competente inscripción. Así quedaría confirmado por el artículo 662

inciso 1º parte segunda del Código de Procedimiento Civil, que dispone “Al inscribir el

conservador el título de adjudicación, inscribirá a la vez la hipoteca por el valor de los

alcances”. La citada norma y su tenor literal dejan en claro, a juicio de los partidarios de

esta posición, que el legislador ha impuesto al Conservador de Bienes Raíces la

obligación de inscribir, junto con el título de adjudicación, la hipoteca legal por los

valores a los que asciende el alcance con el objeto de dar paso al derecho real en

comento12.

Si siguiéramos esta posición doctrinal, debiésemos concluir que en este caso no

presenciamos una hipoteca de carácter oculta.

A su turno, si no tuviese lugar la competente inscripción, se hace evidente que el

derecho real no habría nacido a favor de los coparticipes no adjudicatarios, a quienes les

asiste la respectiva acción para perseguir la responsabilidad extracontractual que pudiere

tener lugar como consecuencia de los daños y perjuicios que la inactividad del

12 Alessandri, Fernando en “La partición de bienes”, Editorial Jurídica ConoSur Ltda., Santiago, 1987, p. 133, donde el autor expone que si se omitiese la inscripción “no hay hipoteca, y si el adjudicatario alcanzado enajena la propiedad a un tercero, éste la adquiere libre del gravamen, aunque el laudo mencione su existencia”; esta opinión también la sostiene el autor en su libro “La hipoteca en la lejislación chilena”, Memoria de Prueba, Universidad de Chile, Facultad de Leyes i Ciencias Políticas, Santiago, 1919, n. 147; de la misma opinión Somarriva y Abeliuk “Derecho sucesorio”, octava edición, Tomo II, Ed. Jurídica de Chile, Santiago, reimpresión de 2013, p. 627; Somarriva Undurraga, Manuel “Indivisión y partición”, quinta edición, Ed. Jurídica de Chile, Santiago, reimpresión de 2015, pp. 414 a 416; Lecaros Sánchez, José Miguel Ob. Cit. p. 264, quien resuelve “El derecho real nace de todas formas por la inscripción de la adjudicación hecha por el partidor, inscripción que hace las veces de tradición, pero el título traslaticio de dominio es la ley y no algún contrato”, quien cita la respectiva jurisprudencia; asimismo Mery Berisso, Rafael Ob. Cit. p. 234 y ss.

Conservador de Bienes Raíces les hubiese ocasionado (artículo 96 del Reglamento

Conservatorio e infracción del artículo 662 del Código de Procedimiento Civil)13 14.

Con todo, en este caso establece esta noción doctrinaria que “La no inscripción de la

hipoteca legal no trae consigo la nulidad de la partición, pues las causales de nulidad

deben incidir en la celebración de los actos jurídicos y no producirse por omisión de

formalidades posteriores”15.

8.1.2. Doctrina contraria la necesidad de hacer la inscripción para que nazca el

derecho real de hipoteca del artículo 662 del Código de Procedimiento Civil

Esta teoría es construida principalmente por Rodríguez Grez, quien escribe “Es

indudable que la hipoteca se constituye por el solo ministerio de la ley, concurriendo los

requisitos antes indicados. Sin embargo, para hacer oponible a los terceros esta caución,

ella debe ser inscrita en el Registro de Hipotecas y Gravámenes del Conservador de

Bienes Raíces respectivo”, de suerte que el artículo 662 del Código de Procedimiento

Civil impone al Conservador de Bienes Raíces la obligación de practicar la inscripción

de la hipoteca legal por los alcances que se hayan generado, ello en forma conjunta con

el título de adjudicación16.

En este caso, como la inscripción se trata de un mero requisito de publicidad (o de

oponibilidad) para con terceros, y no de un elemento de naturaleza constitutiva. De esta

13 Así lo expresa Alessandri, Fernando “La partición…”, p. 133. Véase la jurisprudencia que es citada por Somarriva, Manuel “Tratado…” pp. 395 y 396; Mery Berisso, Rafael “Derecho hipotecario. Estudio de Derecho Civil chileno y comparado”, Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 1958, p. 237.14 Creemos que esta responsabilidad se genera con ocasión del incumplimiento de una obligación que impone la ley, de consecuencia que, siguiendo la tesis de Rodríguez Grez, Pablo en “Responsabilidad extracontractual”, segunda edición, Ed. Jurídica de Chile, Santiago, reimpresión del año 2015, pp. 51 a 60, el sistema común de responsabilidad pareciera ser el de la responsabilidad extracontractual, cual se aplica a la infracción de obligaciones delictuales, cuasidelictuales, cuasicontractuales y legales. 15 Somarriva, Manuel “Indivisión…”, p. 416, quien cita la correspondiente jurisprudencia. 16 “Instituciones de derecho sucesorio”, Volumen I y II, tercera edición, Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 2006, p. 382. Lo que está entre paréntesis y cursiva es nuestro.

manera, Pablo Rodríguez Grez concluye que “si ella (la hipoteca de alcance) no fuere

inscrita por el Conservador (sin perjuicio de la responsabilidad extracontractual de este

funcionario), podría perseguirse la cosa por cualquiera de los demás coasignatarios al

que se le haya adjudicado el crédito o alcance adeudado. Pero, mientras no se halle

inscrita, ella será inoponible a los terceros que adquieran la cosa o en cuyo favor se

constituya un derecho real”17.

En apoyo de la presente tesis, Rodríguez Grez nos hace ver que el artículo 662 del

Código de Procedimiento Civil mandata que “se entenderá constituida hipoteca sobre

las propiedades adjudicadas”. Del tenor literal de tal disposición se entiende que

bastará con la sola concurrencia de los requisitos que ha establecido la ley para que

tenga lugar la hipoteca en cuanto gravamen real, sin ser necesario para ello inscripción

de ninguna clase, la cual si llégase a practicarse, será con el objeto de dar publicidad a la

carga hipotecaria en comento18.

Ahora, si no se llega a practicar la inscripción respectiva, el autor antes reseñado

dice que no sería justo privar a los otros coasignatarios del derecho de perseguir el

alcance adeudado mediante la afectación del inmueble adjudicado de manera preferente

a través de la hipoteca en cuestión; injusticia que se manifiesta también ante el caso de

imponer a un tercero una hipoteca antes de que esté inscrita (por no serle oponible ante

la falta de este medio de publicidad)19.

8.1.3. La hipoteca legal de alcance como contrato forzoso heterodoxo

Un autor expresa que en este evento de los artículos 660 y 662 del Código de

Procedimiento Civil, estamos ante un contrato forzoso heterodoxo, diciéndonos que es

17 Rodríguez Grez, Pablo Ob. Cit., Vol. II, p. 383.18 Ibídem, Vol. II, p. 38319 Rodríguez Grez, Pablo “Instituciones…”, Vol. II, p. 383.

contrato forzoso “todo aquel que el legislador obliga a celebrar o a dar por celebrado”, y

será heterodoxo tal convención en que hay una pérdida absoluta de la libertad

contractual, de manera que la “Fisionomía del contrato tradicional desaparece

íntegramente, pues el legislador constituye el contrato de un solo golpe; no hay que

distinguir etapas, ya que el contrato no precisa intercambio de voluntades. Tanto el

vínculo jurídico como las partes y el contenido negocial, vienen determinados

heterónomamente por un acto único del poder público”20.

En este caso, no obstante lo autorizada opinión de López Santa María en la materia,

si atendemos a la letra de la ley y al hecho de que este gravamen tiene su origen en el

cumplimiento de las disposiciones citadas, debemos descartar esta teoría.

8.2. Nuestra opinión sobre la hipoteca legal de alcance

Debemos admitir que nos sentimos más cercanos a la opinión expuesta por

Rodríguez Grez, no obstante de que somos conscientes de que queda abierta la puerta

para dar paso a una hipoteca oculta, rompiéndose con el ya antes indicado principio de

la publicidad hipotecaria, esto si no tuviese lugar la competente inscripción que debe

practicar el Conservador de Bienes Raíces. Con todo, nos convencen los motivos

expuesto por Rodríguez y las ideas de fondo que debió tener el legislador para instaurar

esta excepcionalísima figura respecto de los alcances generados y los coasignatarios no

adjudicatarios, quienes no pueden verse privados de un derecho que les beneficia a

instancias de no hacerse la inscripción. Además, no olvidemos que la hipoteca que

estamos comentando reviste carácter de ser un gravamen de naturaleza legal, lo que de

ordinario va asociado, como tuvimos oportunidad de observar, a la hipoteca tácita, pues

su fuente es derechamente la ley y no importa la necesidad, para su nacimiento, de la

20 López Santa María, Jorge pp. 140, 141, 144 y 145.

competente inscripción, la cual cumple un rol meramente de oponibilidad o publicidad

(y no de tradición); es por esto que estimamos que el legislador ha impuesto la

obligación de hacer la inscripción de la hipoteca, imponiéndosela al Conservador de

Bienes Raíces, pues se hace evidente que la misma ya ha nacido a la vida del Derecho.

En caso contrario, creemos que la hipoteca se acercaría más a la noción descrita por

López Santa María, donde el legislador impone obligatoriamente la celebración de un

contrato de hipoteca donde la libertad contractual se ve severamente reducida, tesis de la

cual, por lo antes dicho, no somos participes.

8.3. Características de la hipoteca legal de alcance

Hechas las precisiones anteriores, debemos anotar ahora las características que

reviste la hipoteca legal de alcance de los artículos 660 y 662 del Código de

Procedimiento Civil:

a) Se trata de una hipoteca específica, ya que gravará sólo al inmueble adjudicado;

b) Es una hipoteca a lo menos determinable, garantizando el alcance que se genere

a partir de lo que supere el ochenta por ciento del haber probable determinado

por el partidor de manera prudencial;

c) El gravamen hipotecario debe inscribirse con fines publicitarios, teniendo

presente que los coparticipes la puedan hacer oponible a terceros;

d) El derecho real de hipoteca nace una vez que concurran los requisitos legales por

el solo ministerio de la ley, de forma que presenciamos una hipoteca de

naturaleza legal;

e) Es imperioso que la inscripción deba reunir todos los antecedentes mencionados

en los artículos 2433 del Código Civil y 81 del Reglamento del Conservador de

Bienes Raíces, al igual que toda hipoteca;

f) Los efectos de esta hipoteca son los mismos que los que devienen de una

hipoteca de origen convencional.

8.4. Posibilidad de sustitución de la hipoteca legal de alcance

El artículo 662 inciso 2º del Código del Procedimiento Civil permite que se

reemplace la hipoteca legal de alcance por otra caución suficiente, la cual será calificada

para estos efectos por el partidor21, por ejemplo una prenda sin desplazamiento, si

pudiese tener lugar, una fianza, la solidaridad pasiva, etc.

9. Conclusiones

Como hemos tenido oportunidad de observar a lo largo de esta exposición, nuestro

Código Civil ampara expresamente el principio de la publicidad hipotecaria, pues dicho

gravamen debe estar sometido al sistema público y abierto que lleva el Conservador de

Bienes Raíces mediante los correspondiente Registros. Y es que Andrés Bello desterró

toda posibilidad de hipoteca oculta o tácita, teniendo en mente el caos y estragos que

dichas instituciones jurídicas producen.

21 Vid. Somarriva, Manuel “Indivisión…” p. 417.

Sin embargo, el legislador especial de manera posterior a la codificación civil omitió

este gran principio en algunas disposiciones legales, que hemos tenido la oportunidad de

estudiar en estas páginas. Si bien no son casos de ordinaria ocurrencia y tienen una

limitada aplicación, no cabe duda de que en el fondo vemos como uno de los principios

básicos del sistema registral hipotecario, tanto nacional como propio del derecho

comparado, se ha visto resquebrajado a través de estas iniciativas legislativas. Los

motivos para que así ocurra no siempre se encuentran bien determinados,

desconociéndose en general la intención detrás de estas innovaciones legales, labor que

la doctrina debe salvar a través de interpretaciones que siempre están expuestas a ser

imprecisas o apartarse del espíritu original de la ley.

Sobre el tema, esperamos que estas hipótesis de hipotecas ocultas, cuyo origen

incluso tiene, normalmente, relación con otra anormalidad jurídica, como lo es el hecho

de tratarse de gravámenes legales (quebrándose de esta manera otro principio que

contemplaba el Código Civil, en cuanto a sólo dar tratamiento a las hipotecas cuya

fuente fuese la convención), sean paulatinamente derogadas de nuestro ordenamiento

jurídico o sometidas a un sistema de publicidad obligatorio, como ocurre por ejemplo

con el caso del artículo 662 del Código de Procedimiento Civil, donde la intención del

legislador fue, ciertamente, proteger a los coparticipes no adjudicatarios. Esta última

medida es una forma de paliar la característica tácita de dichos gravámenes.

Ya a modo práctico, la lógica nos indica que lo racional debiese ser, a pesar de

tratarse de gravámenes ocultos y no sujetos a publicidad obligatoria, que los

beneficiados por los mismos sometan a la inscripción voluntaria tales derechos reales,

esto con miras a dar publicidad al derecho real que ha nacido, ordinariamente, como

consecuencia de la letra de la ley. Esto reflejaría el verdadero estado de cosas, objetivo

que busca cumplir a toda costa el Registro Conservatorio.

Recordemos finalmente que la intención del legislador, al tiempo en el cual pensó en

el principio de la publicidad hipotecaria registral, era dar cuenta de la fortuna territorial

y la posibilidad que los terceros adquirentes sepan de los gravámenes que pesan sobre

los inmuebles respectivos, para con los cuales desean celebrar toda clase de negocios

jurídicos, lo cual determinará el interés patrimonial que tengan sobre éstos, el que

ciertamente se verá disminuido si el inmueble se encuentra sujeto a una hipoteca, y, por

último, pero no menos importante, se busca determinar la carga patrimonial que la

constitución de las hipotecas importa en lo tocante a los deudores hipotecarios.

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