le procedure concorsuali transfrontaliere

giuffrè editore - 2016

Estratto al volume:

ANTONIO LEANDRO

VI.LE PROCEDURE CONCORSUALI

TRANSFRONTALIERE

TRATTATO DELLE PROCEDURE CONCORSUALIAlberto Jorio - Bruno Sassani

IIIIL FALLIMENTO

Capitolo I

LE PROCEDURE CONCORSUALI TRANSFRONTALIERE

1. Osservazioni introduttive. — 2. Impostazioni teoriche del fenomeno: unificazione diforum e ius alla luce del principio di territorialità della legge processuale e del nesso distrumentalità tra obiettivi della procedura e situazioni da regolare al suo interno. — 3.Segue: contrapposizione e bilanciamento tra universalità e territorialità del fallimento. — 4.Segue: altre ricostruzioni teoriche sulla unificazione di forum e ius nell’insolvenza transfron-taliera. — 5. Il reg. 1346/2000: osservazioni generali e àmbito di applicazione. — 6. Lagiurisdizione sulla domanda di apertura della procedura principale: la determinazione delCOMI soprattutto in caso di società. — 7. Segue: la natura del COMI e gli interessi rilevanti.— 8. Segue: l’insolvenza di gruppo. — 9. Segue: il trasferimento del COMI prima e dopo ladomanda di apertura. I trasferimenti « fittizi » di sede. — 10. Fasi e vicende interne allaprocedura principale: l’accertamento dei presupposti dell’apertura. — 11. Segue: l’indivi-duazione dei soggetti legittimati a domandare l’apertura — 12. Segue: l’individuazione delle« autorità » della procedura. — 13. Segue: gli accertamenti sui crediti. L’insinuazione. — 14.Segue: la liquidazione dei beni. — 15. La giurisdizione sui processi interni alla procedura: lavis attractiva sulle azioni ancillari. — 16. La procedura secondaria/territoriale. — 17. Segue:i soggetti legittimati a domandare l’apertura. Differenze tra procedura « secondaria » eprocedura « territoriale ». — 18. L’accertamento dello stato di insolvenza. — 19. Il coordi-namento tra le procedure. Gli obblighi dei curatori e il difetto di regole di coordinamentotra i fori. — 20. Il diritto applicabile nel corso della procedura: l’applicazione della lexconcursus agli effetti sul debitore. — 21. Gli effetti nei confronti di creditori e terzi: osserva-zioni generali. — 22. Segue: la compensazione dei crediti nel corso della procedura. — 23.Segue: verifica e insinuazione dei crediti. — 24. Segue: gli effetti sulle azioni individuali e suiprocedimenti pendenti. Rinvio. — 25. La determinazione del grado dei crediti: conflitto ecoordinamento tra le varie leges concursus. — 26. La salvaguardia dei diritti reali su benisituati all’estero. — 27. La riserva di proprietà. — 28. Gli effetti sui rapporti giuridicipendenti. — 29. Gli atti pregiudizievoli. — 30. Segue: la disciplina della revocatoria (falli-mentare). — 31. La disciplina speciale per taluni atti a titolo oneroso. — 32. Considerazioniconclusive sul richiamo di leggi diverse dalla lex concursus. — 33. Segue: normativa fallimen-tare o normativa comune? — 34. L’assenza di prescrizioni sull’ordine pubblico e sulle c.d.norme di applicazione necessaria. — 35. L’efficacia delle decisioni: osservazioni introdut-tive. — 36. Segue: la nozione di decisione di apertura. — 37. Segue: la natura principale osecondaria della procedura aperta. — 38. Il momento dell’apertura. La priorità delladecisione (e della procedura) in base al principio del riconoscimento automatico. — 39.L’efficacia esecutiva. — 40. L’esercizio transfrontaliero dei poteri del curatore. — 41.Assimilazione e differenze di ordine quantitativo tra Stato d’origine e Stato richiesto circa glieffetti della decisione di apertura. — 42. Segue: gli effetti sui procedimenti pendenti al-l’estero. Considerazioni conclusive e riepilogative sul trattamento delle azioni individualidei creditori. — 43. L’efficacia di decisioni diverse da quella di apertura: il caso delconcordato. — 44. La revoca dell’apertura. — 45. Considerazioni conclusive e riepilogativesui rapporti e sul coordinamento tra i curatori nominati in distinte procedure. — 46.L’ordine pubblico come limite alla circolazione degli effetti di decisione e procedura. — 47.Le novità del reg. 2015/848. — 48. Cenni sulla disciplina residuale di diritto comune.

1. Osservazioni introduttive.

Una procedura concorsuale ha carattere transfrontaliero quando l’at-tività del debitore si estende oltre i confini di un singolo Stato e, di conse-guenza, la massa attiva e passiva è dislocata in più Stati.

Il fenomeno impone un’indagine di diritto internazionale privato chechiarisca come determinare la giurisdizione sulla domanda di aperturadella procedura e sulle azioni « ancillari », il diritto applicabile alla proce-dura e ai relativi effetti, nonché l’efficacia transfrontaliera della decisionedi apertura e di quelle che da essa derivino o vi siano connesse.

Ciascuno ordinamento prevede regole specifiche per tali profili op-pure estende ad essi le regole generali del proprio sistema di dirittointernazionale privato.

Ne viene che, al cospetto di un’attività di impresa (e, in correlazione, diuna crisi di impresa) transfrontaliera, la interazione tra diversi ordina-menti, ognuno dei quali ispirato a regole e principi diversi, potrebbecompromettere l’unitarietà e la coerenza nella gestione dell’insolvenza diun medesimo soggetto.

Ciò accade soprattutto se gli Stati nei quali una parte dell’attività diimpresa è svolta ritengono, da un lato, di avere titolo e interesse rispettoalla richiesta di apertura di una procedura di insolvenza e, dall’altro, dinon considerare preclusivo al riguardo l’avvio in altro Stato di una proce-dura nei confronti del medesimo debitore.

La contestuale pendenza di più procedure porta poi con sé problemi dicoordinamento tra le autorità giudiziarie coinvolte e tra i soggetti designatiper la gestione della procedura (quali, su tutti, i curatori). A ciò si aggiungache un ordinamento regola diversamente dall’altro gli effetti della proce-dura nei confronti del debitore, dei creditori e dei terzi nonché — perlimitarci ad aspetti generalissimi — il rango assunto da uno specificocredito all’interno del concorso.

Il presente lavoro assume la prospettiva dell’operatore giuridico ita-liano per determinare e analizzare sia le regole di diritto internazionaleprivato applicabili in materia sia i mezzi a disposizione per coordinare leautorità coinvolte e, così, comprendere come fronteggiare una crisi diimpresa dislocata e gestita in più Stati.

Tale prospettiva richiede un confronto soprattutto con il diritto del-l’Unione europea, rispetto al quale la disciplina italiana comune ha carat-tere residuale (1).

Spicca, in particolare, il regolamento (CE) n. 1346/2000 del Consigliodel 29 maggio 2000 relativo alle procedure di insolvenza (d’ora in avanti,

(1) Vedi peraltro la salvezza dettatane dall’art. 9, co. 2, l. fall.

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reg. 1346/2000 (2), il quale di recente è stato modificato e riformulato nelregolamento (UE) 2015/848 del 20 maggio 2015 relativa alle procedure diinsolvenza (rifusione) (d’ora in avanti, reg. 2015/848), in gran parte appli-cabile dal 26 giugno 2017. Le novità saranno evidenziate durante la trat-tazione e riepilogate, con alcuni approfondimenti, in apposito para-grafo (3).

Va detto subito che il reg. 1346/2000 stabilisce essenzialmente regole didiritto internazionale privato, le quali, giusta il carattere obbligatorio edirettamente applicabile del regolamento, sono comuni agli Stati membridell’Unione europea, ad eccezione della Danimarca (4). Il regolamento,dunque, non mira, in via di principio, a uniformare il diritto fallimentaremateriale (sostanziale o processuale).

Un tentativo di uniformare le normative nazionali aldilà dello spazioeuropeo proviene dalla Model Law on Cross-Border Insolvency adottata dallaUnited Nations Commission on International Trade Law nel 1997 (d’orain avanti, « Legge Modello UNCITRAL »). Essa propone un modello chegli Stati membri dell’ONU possono seguire al momento di formulare lapropria normativa in tema di insolvenza transfrontaliera (5).

Sebbene la Legge Modello UNCITRAL non sia stata « attuata » nell’or-dinamento italiano (6), se ne terrà conto perché essa presenta indubbie

(2) In G.U.C.E. del 30 giugno 2000, L160, 1 ss.(3) V. infra, § 47. Il reg. 2015/848 è pubblicato in G.U.U.E. del 5 giugno 2015, L 141, 19.(4) Conviene ricordare che, analogamente ad altre misure adottate ai sensi dell’art.

81 TFUE, la Danimarca è estranea al regolamento in virtù degli artt. 1 e 2 del Protocollo chene regola la posizione rispetto al TUE e al TFUE.

(5) Cfr. ris. 52/58 dell’Assemblea Generale del 15 dicembre 1997. Ad essa si affianca unaGuide to Enactment and Interpretation, nonché guide che riguardano aspetti più specifici quali lacooperazione tra gli attori delle procedure e l’insolvenza di gruppo. Tutti i documenti sono con-sultabili sul sitowww.uncitral.org.La letteraturasull’argomentoèvasta,mav., inparticolare,GHIA,Gli obiettivi della Guida legislativa sull’insolvenza dell’UNCITRAL, in Fallimento, 2005, 1229 ss.; ID.,Norme UNCITRAL, in Il nuovo diritto fallimentare. Commentario diretto da JORIO, coordinato daFabiani, I, Bologna, 2006, 240 ss.; HARMER, UNCITRAL Model Law on Cross-border Insolvency, inInternational Insolvency Review, 1997, 145 ss.; ISHAM, UNCITRAL’s Model Law on Cross-border Insol-vency:aWorkableProtectionforTransnationalInvestmentat last, inBrooklynJournalofInternationalLaw,2001,1177ss.;YAMAUCHI,TheUNCITRALModelCross-BorderInsolvencyLaw:TheStayofProceedingsand Adequate Protection, in International Insolvency Review, 2004, 87 ss.; HOLLANDER, GRAHAM, UN-CITRALModelLawonCross-Border Insolvency, inPANNEN (ed.), European InsolvencyRegulation,Ber-lin, 2007, 687 ss.; PANZANI, L’insolvenza transfrontaliera. Le procedure d’insolvenza tra globalizzazionedell’economia e concorrenza di ordinamenti, in Codice commentato del fallimento, diretto da Lo Cascio,Milano, 2008, 1937 ss.

(6) Stando ai dati forniti sul sito internet dell’Uncitral, gli Stati che hanno datoseguito alla Legge Modello sono al 20 ottobre 2015: Australia, Benin, Burkina Faso,Camerun, Canada, Chad, Cile, Colombia, Congo, Corea, Costa d’Avorio, Gabon, Giap-pone, Grecia, Guinea, Guinea-Bissau, Guinea Equatoriale, Isole Comore, Kenya, Malawi,Mali, Mauritius, Messico, Niger, Nuova Zelanda, Polonia, Romania, Senegal, Serbia, Slo-

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analogie con il reg. 1346/2000, nonché con la Convenzione di Bruxelles del23 novembre 1995 relativa alle procedure di insolvenza e con la Conven-zione di Istanbul del 5 giugno 1990 su alcuni aspetti internazionali delfallimento, mai entrate in vigore, dalle quali, tuttavia, sia la Legge Modelloche il regolamento hanno tratto ispirazione (7).

Peraltro, tutti questi atti condividono con l’ordinamento italiano al-cune impostazioni teoriche che conviene descrivere prima di addentrarsinella normativa applicabile in Italia.

2. Impostazioni teoriche del fenomeno: unificazione di forum e ius allaluce del principio di territorialità della legge processuale e del nessodi strumentalità tra obiettivi della procedura e situazioni da regolareal suo interno.

Il carattere prevalentemente processuale delle situazioni giuridicheche emergono all’interno di una procedura di insolvenza fa sì, secondoun’opinione, che esse debbano sottostare alle norme dello Stato del foro inossequio al principio di territorialità della legge processuale, che impone diregolare il processo (quale che sia) secondo il diritto dello Stato in cui essosi svolge (8): principio, questo, codificato in alcuni sistemi nazionali didiritto internazionale privato (9).

Tale impostazione non esclude limiti all’applicazione della lex fori al-

venia, Regno Unito, Repubblica Centroafricana, Repubblica del Sud Africa, Repubblicadelle Seychelles, Repubblica delle Filippine, Repubblica democratica del Congo, Repub-blica di Vanuatu, Stati Uniti, Togo, Uganda.

(7) Va detto subito che il testo della Convenzione di Bruxelles è stato quasi intera-mente trasposto nel reg. 1346/2000. Ciò spiega perché il rapporto illustrativo che accom-pagna la Convenzione rappresenta un importante punto di riferimento per interpretare ledisposizioni del regolamento. Cfr. VIRGÓS, SCHMIT, Report on the Convention on InsolvencyProceedings (doc. Consiglio n. 6500/96/EN), consultabile in FLETCHER, Insolvency in PrivateInternational Law, 2a ed., Oxford, 2005, 339 ss.

(8) V. MORELLI, Diritto processuale civile internazionale, 2a ed., Padova, 1954, 11 ss.; ID.,Elementi di diritto internazionale privato, 12a ed., Napoli, 1986, 187 s.; GIULIANO, Il fallimento neldiritto processuale civile internazionale, Milano, 1943, 54 ss.; ID., Fallimento (dir. intern.), in Enc.dir., XVI, Milano, 1967, 244; DANIELE, Fallimento, XVII) Diritto internazionale privato e proces-suale, in Enc. giur., XIII, Roma, 1998, 7; v. altresì SPERDUTI, Lezioni di diritto processuale civileinternazionale, Pisa, 1965, 9.

(9) Per esempio, nell’ordinamento italiano, il principio di territorialità della leggeprocessuale è sancito dall’art. 12 l. n. 218/1995. Nell’ordinamento spagnolo è presente unadisposizione che richiama il principio in materia di insolvenza: cfr. art. 200 ley concursal(22/2003, de 9 julio, pubblicata in Boletin Oficial de l’Estado n. 164 del 10 luglio 2003) secondoil quale « la ley española determinará los presupuestos y efectos del concurso declarado enEspaña, su desarrollo y su conclusión ». Tale disposizione fa salvi i casi di applicazione diuna legge diversa designata dalla stessa ley concursal attraverso le norme racchiuse nel titoloIX (« Normas de Derecho Internacional Privado », artt. 199-230).


lorché quelle situazioni giuridiche abbiano natura sostanziale e presentinoelementi di internazionalità. Sarà il diritto internazionale privato del foroe, nei limiti in cui l’ordinamento di questo ammetta il ricorso a strumenti dicoordinamento con altri ordinamenti giuridici (quali il rinvio), il dirittointernazionale privato straniero a determinarne la legge applicabile.

Lo stesso è a dirsi circa gli effetti della procedura di insolvenza: quandooccorre determinare gli effetti posti « da norme di diritto sostanziale e nondi diritto processuale » e tali effetti vanno ricavati da norme sostanziali, lalex fori è applicabile soltanto ove richiamata dal diritto internazionaleprivato del foro (10).

In realtà, se gli effetti processuali sono per loro natura sottoposti allalegge del processo sulla base del principio di territorialità della leggeprocessuale, l’accento è posto sulla differenza tra effetti sostanziali stabilitidlla lex concursus ed effetti sostanziali stabiliti dalla legge individuata daldiritto internazionale privato del foro. L’effetto sostanziale rientra nellaprima categoria se ha un nesso con la procedura concorsuale tale per cuiquell’effetto è sorto in quanto è stata emanata una decisione di aperturadella procedura ed « è stata, di conseguenza, avviata, [...] in base alla lexconcursus, una procedura concorsuale » (11).

All’interno degli effetti sostanziali va ulteriormente distinto l’effettoche nasce nella procedura dall’effetto che vi si manifesta, ma nasce prima.Emblematico è il caso delle azioni revocatorie: quelle ordinarie rientranonella disponibilità del debitore anche prima dell’insolvenza e pongono,dopo l’apertura della procedura, l’effetto processuale della sostituzionenell’esercizio; quelle fallimentari, di contro, sorgono e sono suscettibili diesercizio soltanto a seguito dell’apertura del fallimento.

Quanto alle decisioni straniere in materia fallimentare, i problemi dimaggior momento consistono, da un lato, nella determinazione delle con-dizioni di efficacia nello Stato richiesto, e, dall’altro, nella disciplina deiconseguenti effetti.

Il primo profilo risente dell’atteggiamento generale assunto dagli or-dinamenti circa l’efficacia delle sentenze straniere (12).

Così, stando all’ordinamento italiano, ed omettendo le tappe chehanno condotto al regime attualmente vigente, l’efficacia di sentenze falli-mentari straniere è regolata dalla l. n. 218/1995, che accoglie la distinzionetra riconoscimento ed esecuzione. Il riconoscimento è automatico, mentre

(10) GIULIANO, Fallimento, cit., 255.(11) DANIELE, Il fallimento nel diritto internazionale privato e processuale, Padova, 1987, 97.(12) V., prima dell’entrata in vigore della l. n. 218/1995, DANIELE, Il fallimento, cit., 113

ss., e successivamente, ID., Fallimento, XVII), Diritto internazionale privato, cit., 7 ss.


l’efficacia esecutiva è subordinata al previo accertamento dei requisiti diriconoscimento contemplati dall’art. 64 (13).

Ammessa l’efficacia della decisione che apre la (o che deriva dalla)procedura straniera, natura e tipo di effetti riconosciuti risentono nuova-mente della differenza tra effetti processuali ed effetti sostanziali.

In proposito, dottrina e giurisprudenza hanno svolto una compara-zione tra effetti previsti dalla lex concursus dello Stato d’origine e quelli che unacorrispondente sentenza nazionale è in grado di produrre nell’ordina-mento italiano, concludendo nel senso che gli effetti previsti dall’ordina-mento italiano sono accordati alla sentenza straniera purché sussistentianche secondo l’ordinamento d’origine (14).

Da ciò sfuggono, secondo autorevole dottrina, gli effetti che, nelloStato richiesto, sono collegati a una sentenza resa da giudici nazionali, ossiagli effetti « strettamente correlativi allo svolgersi della procedura concor-suale » in detto Stato (15).

Al contrario si pone chi ritiene che, affermata l’idoneità della sentenzastraniera a produrre effetti in Italia, l’ordinamento italiano si apre allaprocedura concorsuale straniera e a tutti gli effetti necessari a garantirne ilbuon esito, così da attribuire alla procedura straniera « un valore quanto-meno analogo a quello proprio delle [corrispondenti] procedure nazio-

(13) V. BARIATTI, Articolo 64, in POCAR-TREVES-CARBONE-GIARDINA-LUZZATTO-MOSCONI-CLERICI, Commentario del nuovo diritto internazionale privato, Padova, 1996, 318 ss., 321;VELLANI, L’approccio giurisdizionale all’insolvenza transfrontaliera, Milano, 2006, 479 ss. Laregola per cui la fase di exequatur riguarda l’efficacia esecutiva delle sentenze fallimentari èprevista anche in altri ordinamenti. V., per esempio, il combinato disposto degli artt. 22par. 1 e 121 par. 1 del codice belga di diritto internazionale privato. Tale codice è racchiusonella Loi du 16 juillet 2004 portant le code de droit international privé, in Riv. dir. internaz. priv. eproc., 2005, 231 ss.

(14) V. DANIELE, Il fallimento, cit., 153 ss. La determinazione degli effetti di unasentenza straniera in base alla tecnica indicata nel testo portava ad escludere, per esempio,che la sentenza straniera dichiarativa di fallimento, la quale dettasse lo spossessamento deibeni nel solo territorio del foro, potesse avere efficacia nell’ordinamento italiano soloperché lo spossessamento conseguente a una sentenza italiana riguarda i beni del debitoreovunque localizzati. In giurisprudenza, v. Trib. Lucca, 4 giugno 1948, in Foro it., 1949, I,col. 83 s.; App. Firenze, 21 agosto 1951, in Dir. fall., II, 407 ss.; App. Genova, 24 maggio1973, in Riv. dir. internaz. priv. e proc., 1974, 139 ss. Tale conclusione risente anche dellacontrapposizione tra universalità e territorialità del fallimento sulla quale torneremo abreve.

(15) Così GIULIANO, Il fallimento, cit., 238 ss., il quale si riferiva al divieto di azioniesecutive individuali e all’azione revocatoria fallimentare sostenendo che, ove si ammettes-sero effetti del genere nell’ordinamento italiano, i creditori o i terzi dovrebbero parteciparealla procedura straniera per far valere le rispettive pretese o difendersi da quelle dellamassa, ciò comportando notevoli difficoltà e, soprattutto, il rischio di subire, nel corso di taleprocedura, discriminazioni rispetto a creditori locali. Sul punto v. VANZETTI, L’insolvenzatransnazionale: storia del problema, Milano, 2006, 262 ss.


nali » (16): la sentenza straniera dichiarativa di fallimento costituirebbe il« presupposto logico per la produzione degli effetti tipici di un fallimentopuramente interno » (17).

3. Segue: contrapposizione e bilanciamento tra universalità e territoria-lità del fallimento.

Nell’inquadramento dei profili internazionalprivatistici di una proce-dura concorsuale, un ruolo particolare rivestono il principio della univer-salità (unità) e quella della territorialità (pluralità) della procedura (18).

Invero, tali principi hanno scarso rilievo quando l’indagine è legata aldiritto positivo, ma occorre darvi peso perché il reg. n. 1346 si ispira —sulla scia della Legge Modello UNCITRAL e della Convenzione di Bru-xelles del 23 novembre 1995 (19) — al principio dell’ « universalità limi-tata », consistente, come si vedrà, nella contestuale previsione di una pro-cedura a carattere universale e di procedure a carattere territoriale, a unprincipio cioè che bilancia i due ora in discorso.

È noto che il principio dell’universalità pura impone l’estensione deglieffetti della procedura a tutti beni del fallito ovunque localizzati e a tutti i

(16) Così DANIELE, op. ult. cit., 160.(17) Ivi, 161, dove si opponeva alla tesi del pericolo di discriminazioni corso dai

creditori nazionali che essi potrebbero opporsi alla delibazione della sentenza dichiarativadi fallimento eccependone la contrarietà all’ordine pubblico del foro sotto il profilo dellaviolazione dei diritti essenziali della difesa, ovvero domandare al tribunale fallimentaredella sede dell’imprenditore una nuova dichiarazione di fallimento ai sensi dell’art. 9, co. 3,l. fall. per beneficiare della disciplina concorsuale prevista in Italia. Per l’eventualità che taleseconda via fosse praticabile dopo la delibazione della sentenza straniera v. App. Milano,1° aprile 1958, in Dir. fall., 1959, II, 247 ss.

(18) V. in argomento ENRIQUES G., Universalità e territorialità del fallimento nel dirittointernazionale privato, in Riv. dir. internaz., 1934, 145 ss., 376 ss. e 503 ss.; TROCHU, Conflits delois et conflits de juridiction en matière de faillite, Paris, 1967, 11 ss.; PASTOR RIDRUEJO, La faillite endroit international privé, in Recueil des Cours, t. 133 (1971), 135 ss., 157 ss.; BONGIORNO,Osservazioni in tema di universalità e territorialità del fallimento, in Dir. fall., 1974, I, 61 ss.; ID.,Universalità e territorialità del fallimento (Problemi antichi ma sempre attuali), ivi, 1999, 666 ss.;VOLKEN, L’harmonisation du droit international privé de la faillite, in Recueil des Cours, t. 230(1991), 343 ss., 373 ss.; FLETCHER, The Law of Insolvency, 2nd ed., 1996, 688 ss.; ISRÄEL,European Cross-border Insolvency Regulation. A Study of Regulation 1346/2000 on InsolvencyProceedings in the Light of a Paradigm of Co-operation and a Comitas Europaea, Antwerpen-Oxford, 2005, 27 ss.; GIORGINI, Méthodes conflictuelles et règles matérielles dans l’application des« nouveaux instruments » de règlement de la faillite internationale, Paris, 2006, 16 ss.; QUEIROLO, Leprocedure di insolvenza nella disciplina comunitaria. Modelli di riferimento e diritto interno, Torino,2007, 13 ss.; DE CESARI, MONTELLA, Insolvenza transfrontaliera e giurisdizione italiana, Milano,2009, 19 ss.

(19) E, ricordiamo, la Convenzione di Istanbul del 5 giugno 1990.


creditori a prescindere dalla nazionalità o dalla sede, così postulandol’unità e l’esclusività della procedura sull’intero patrimonio del debitore.

Si suole, poi, distinguere tra universalità oggettiva e universalità sog-gettiva.

La prima è espressione dell’obbligo del debitore di far fronte ai debiticon tutto il patrimonio, nonché (come logico corollario) del diritto deicreditori di rivalersi su tale patrimonio nella sua interezza, e comporta chela procedura, volta a realizzare il soddisfacimento dei creditori, si estendea tutto il patrimonio ovunque localizzato, quale che ne sia il contenuto(beni, diritti ovvero rapporti giuridici pendenti) (20). L’universalità ogget-tiva postula l’unicità della procedura, in quanto non è ammissibile che unsoggetto debba rispondere con tutto il suo patrimonio più di una volta.

L’universalità soggettiva è agganciata alla posizione dei creditori: in viadi principio, tutti i creditori hanno il diritto di insinuarsi nella procedura edi ottenere soddisfazione in via concorsuale nel rispetto della par condicio.In altri termini, universale è la generalità dei creditori (21).

Il principio di territorialità impone, al contrario, che gli effetti sianocircoscritti al territorio dello Stato in cui la procedura è aperta, ai beni chesi trovano in esso e ai creditori « locali », ossia ai creditori che hanno la sedein detto Stato o ne hanno la nazionalità.

Da tali principi parte della dottrina ha scorto i criteri di giurisdizionesulla domanda di fallimento, i criteri di applicazione della lex concursus e lecondizioni di riconoscimento delle sentenze fallimentari straniere (22).

In particolare, i sostenitori dell’universalità deducevano dall’unità delfallimento l’applicazione senza limiti territoriali della legge del foro. Ciòconduceva, per effetto di una bilateralizzazione del principio, a riconosceretutti gli effetti che la procedura di insolvenza straniera fosse in grado diprodurre in un altro ordinamento ispirato allo stesso principio (23).

(20) Cfr. art. 2740 c.c.(21) Si suole desumere l’universalità soggettiva da disposizioni come l’art. 2741 c.c.,

il quale detta l’uguaglianza dei creditori nel diritto di essere soddisfatti sui beni del debitore,ferme restando le cause di prelazione.

(22) Si pensi al BONELLI, Del fallimento, 3a ed., I, Milano, 1938-39, 156 ss., il quale,aderendo al principio dell’universalità, individua due principi sulla giurisdizione: uno, peril quale la giurisdizione sussiste in base a qualunque collegamento tra l’attività del fallendoe il territorio italiano se non è già stato dichiarato un fallimento all’estero; l’altro, propria-mente diretto a risolvere i conflitti tra la dichiarazione di fallimento italiana e quellastraniera, poggia sul criterio della priorità temporale. In giurisprudenza, v. App. Firenze,10 maggio 1932, in Foro it., 1932, I, col. 1572, la quale, ispirandosi anch’essa al principiodell’universalità, sosteneva che il fallimento potesse essere dichiarato in ogni caso neiconfronti di un cittadino italiano (anche se privo di stabilimenti commerciali in Italia),escludendo l’estensione del fallimento ai soli beni immobili situati all’estero.

(23) Nel senso che la proiezione extraterritoriale degli effetti della sentenza dichia-rativa di fallimento dipendesse soltanto dalla stipulazione di convenzioni internazionali e


Di contro, i sostenitori della territorialità ritenevano che a ciascunfallimento fosse applicabile la propria lex concursus con conseguente appli-cazione di tante leggi quanti fossero i fallimenti dichiarati nei confrontidello stesso debitore (24). Ciò implicava che gli effetti prodotti dalla pro-cedura straniera (quale che fosse l’approccio seguito dall’ordinamentod’origine) non erano suscettibili di riconoscimento in ordinamenti im-prontati a tale principio (25).

4. Segue: altre ricostruzioni teoriche sulla unificazione di forum e iusnell’insolvenza transfrontaliera.

L’insolvenza transfrontaliera — specialmente quella disciplinata dalreg. 1346/2000 — è stata analizzata anche nella prospettiva del c.d. metododell’applicazione generalizzata della lex fori (26).

Tale impostazione ritiene che la lex fori sia applicabile per disciplinaresituazioni giuridiche che l’ordinamento del foro prende in considerazione« per la loro idoneità a svolgersi fondamentalmente » nel suo territorio o,talvolta, a produrre effetti limitatamente ad esso (27). « [U]na volta am-messa la competenza » dei giudici di un dato Stato, la lex fori sarebbe

non dalla bilateralizzazione menzionata nel testo v. App. Milano, 6 marzo 1970, in Riv. dir.internaz. priv. e proc., 1971, 395 ss.

(24) V., in proposito, DANIELE, Il fallimento, cit., 5 ss.(25) Per l’idea che l’accoglimento di un principio implica l’esclusione dell’altro v.

ENRIQUES G., op. cit., 535 ss.(26) V. PICONE, Il metodo dell’applicazione generalizzata della lex fori, in PICONE, La riforma

italiana del diritto internazionale privato, Padova, 1998, 371 ss. Nell’ottica di applicare la lexconcursus in modo esclusivo si pone anche l’idea, espressa in relazione all’ordinamentoitaliano, che la legge fallimentare racchiuda norme di applicazione necessaria (v. LUPONE,L’insolvenza transnazionale. Procedure concorsuali nello Stato e beni all’estero, Padova, 1995, 162ss.). Occorre subito chiarire che tale ricostruzione mira non a individuare se le norme diapplicazione necessaria incidono sulla disciplina della procedura per impedire che unafattispecie ricada in tutto o in parte nel gioco delle norme di conflitto, ma a dimostrare chela legge fallimentare opera come complesso di norme di applicazione necessaria. La posi-zione muove dall’assunto che l’art. 1 l. fall., in conformità al quale si articola tutto l’impiantonormativo della legge, delimita una serie di aspetti per i quali « preclude l’operatività dellanorma di conflitto »: il riferimento è essenzialmente agli effetti della dichiarazione difallimento nei confronti del debitore e dei creditori (ivi, 165). Il ricorso alla lex concursussarebbe dunque giustificato dal fatto che la dichiarazione di fallimento avvia un procedi-mento concorsuale volto a realizzare l’oggetto e lo scopo della legge fallimentare; obiettivi,questi, conseguibili solo attraverso « l’unità del giudice competente e della legge regola-trice » (ivi, 166 s.). Il combinato disposto degli artt. 1 e 9 l. fall. segnerebbe tale unità el’àmbito di applicazione della stessa legge.

(27) PICONE, Diritto internazionale privato comunitario e pluralità dei metodi di coordina-mento tra ordinamenti, in PICONE (a cura di), Diritto internazionale privato e diritto comunitario,Padova, 2004, 490.


applicabile senza attenderne la designazione da una norma di con-flitto (28).

Si osserva che la lex fori « ha un forte collegamento con la finalità delprocesso » e con « le attività e i tipi di intervento che una procedura diinsolvenza deve garantire sul piano materiale e processuale » (29). La lexfori avrebbe un « titolo di competenza » non per effetto della « localizza-zione spaziale e/o personale della fattispecie da regolare », ma « per motivifunzionali », ossia per « garantire il migliore svolgimento delle situazionigiuridiche una volta che esse siano state costituite » (30).

La circostanza che gli effetti delle situazioni giuridiche create in basealla lex fori si estendono (o sono in grado di farlo) a tutto il territorio« comunitario » (circostanza che avrebbe di per sé messo in discussione lapresenza di un affermato elemento essenziale del metodo in parola, ossial’idoneità delle situazioni costituite nel foro a svolgersi fondamentalmentein questo o, addirittura, a produrre effetti nell’ordinamento del foro) èritenuta una caratteristica del metodo in parola quando accostato al reg.1346/2000. Si sostiene, in particolare, che « la competenza della lex foriconcursus » è giustificata con la localizzazione del centro degli interessiprincipali del debitore nello Stato del foro, « ma è destinata a produrreeffetti in tutto il territorio comunitario » tanto da potersi dire che ha luogo« una sorta di unificazione fittizia » di tale territorio « sotto la legge internadello Stato volta a volta in causa » e « che i rapporti costituiti o da costituirenell’àmbito della procedura di insolvenza principale sono consideratidall’angolo visuale del loro necessario svolgimento in tutto il territoriocomunitario » (31).

Siffattaopinione, infine,guardaall’efficaciadellesentenzeinunavisualedi coordinamento tra ordinamenti: il coordinamento conseguirebbe al ri-conoscimento di tutte le situazioni giuridiche create nella procedura in basealla lex concursus perché questa legge ha un titolo di competenza imposto dalreg. 1346/2000 a tutti gli Stati membri in cui le sentenze circolano.

5. Il reg. 1346/2000: osservazioni generali e àmbito di applicazione.

Come anticipato, il reg. 1346/2000 contiene le disposizioni con le qualil’operatore giuridico italiano deve confrontarsi quando l’insolvenza tran-sfrontaliera ha contatti, in particolare, con Stati membri dell’Unione euro-pea.

(28) Ivi, 489.(29) Ivi, 506.(30) Ibidem.(31) PICONE, op. ult. cit., 507.


Esso reca norme sulla giurisdizione, sul diritto applicabile e sull’effica-cia delle decisioni predisponendo, dunque, una sorta di codice europeo didiritto internazionale privato dell’insolvenza.

Il regolamento è applicabile, ratione personae, nei confronti dei debitoriaventi il « centro degli interessi principali » in uno Stato membro (d’ora inavanti, COMI, secondo il corrispondente acronimo inglese).

Esso non riguarda i debitori che esercitano le attività d’impresa elen-cate nell’art. 1 par. 2: imprese assicuratrici, enti creditizi, imprese d’inve-stimento che forniscono servizi di detenzione di fondi o di valori mobiliaridi terzi e organismi di investimento collettivo (32).

Il regolamento contempla la possibilità di aprire nei confronti delmedesimo debitore una sola procedura principale di insolvenza (perché sisuppone che il debitore abbia un solo COMI), la quale produce effetti intutto il territorio dell’Unione, e un numero indefinito di procedure secon-darie, le quali producono effetti nel solo territorio dello Stato di apertura,nonché sui soli beni ivi localizzati. Ne viene che il principio di universalitàstricto sensu caratterizza la procedura principale soltanto in assenza diprocedure secondarie (33).

La procedura principale può essere aperta nello Stato membro delCOMI, mentre quelle secondarie nello Stato membro in cui il debitorepossiede una dipendenza, per tale intendendosi « qualsiasi luogo di ope-razioni in cui il debitore esercita in maniera non transitoria un’attivitàeconomica con mezzi umani e con beni » (art. 2, lett. h).

L’articolo 2 stabilisce che le procedure secondarie hanno carattereliquidatorio. Si noterà che il reg. 2015/848 permetterà di aprire ancheprocedure di genere diverso (34).

Per determinare quali procedure sono suscettibili di apertura nello

(32) Le procedure di insolvenza aperte nei riguardi di tali imprese sono escluse dalregolamento perché sottostanno a una normativa speciale (v. la direttiva 2001/24/CE del 4aprile 2001 in materia di risanamento e liquidazione degli enti creditizi), che, peraltro,conferisce ampi poteri di intervento alle autorità di vigilianza. V. Cass., 28 luglio 2004, n.14348, in Riv. dir. internaz. priv. e proc., 2005, 441 ss., nella quale si è escluso il regolamentorispetto alla domanda di fallimento presentata contro una società operante nel settore deifinanziamenti, originariamente costituita in Italia, la quale, dopo aver trasferito la sedestatutaria in Spagna, era stata cancellata dal registro delle imprese italiano e si era ricosti-tuita secondo il diritto spagnolo. Sul punto v. DE CESARI, MONTELLA, Insolvenza transfrontalierae giurisdizione italiana, cit., 32 ss.

(33) Cfr. CGUE, 21 gennaio 2010, causa C-444/07, MG Probud Gdynia sp. z o.o., inRaccolta, 2010, I-417 ss., punto 24. Più precisamente, STARACE, La disciplina comunitaria delleprocedure di insolvenza: giurisdizione ed efficacia delle sentenze straniere, in Riv. dir. internaz., 2002,295 ss., 307, sosteneva che l’universalità diviene concreta « quando il debitore non hadipendenze » o, pur avendone, « nessuna procedura di insolvenza è aperta negli Stati in cuiqueste sono situate » (308).

(34) V. infra, § 47.


Stato del COMI o in quello della dipendenza — e, dunque, a quali proce-dure il reg. 1346/2000 applicabile — lo stesso articolo rinvia, rispettiva-mente, agli allegati A e B, che la Commissione europea e il Consiglio, suindicazione degli Stati membri, hanno periodicamente aggiornato. Ad essisi affianca l’allegato C, il quale elenga i soggetti che, sempre secondo ildiritto nazionale, esercitano le funzioni di curatore (35).

Quanto all’ordinamento italiano, gli allegati A e B includono il falli-mento, il concordato preventivo, la liquidazione coatta amministrativa el’amministrazione straordinaria, mentre l’allegato C include il curatore, ilcommissario giudiziale, il commissario straordinario, il commissario liqui-datore e il liquidatore giudiziale (36).

Sul ruolo di questi allegati per delimitare l’àmbito del regolamento sitornerà al momento di stabilire gli effetti transfrontalieri della decisione diapertura (37).

6. La giurisdizione sulla domanda di apertura della procedura princi-pale: la determinazione del COMI soprattutto in caso di società.

Il COMI funge, ai sensi dell’art. 3, par. 1, sia da criterio applicativo del

(35) Gli allegati sono stati modificati dai regolamenti del Consiglio n. 603/2005 del 12aprile 2005, n. 694/2006 del 27 aprile 2006, n. 1791/2006 del 20 novembre 2006, n.681/2007 del 13 giugno 2007, n. 788/2008 del 24 luglio 2008, n. 210/2010 del 25 febbraio2010 (regolamento di esecuzione), n. 583/2011 del 9 giugno 2011 (regolamento di esecu-zione), n. 517/2013 del 13 maggio 2013, n. 663/2014 del 5 giugno 2014 (regolamento diesecuzione) pubblicati in G.U.U.E., rispettivamente, L100 del 20 aprile 2005, 1 ss., L121 del6 maggio 2006, 1 ss., L 363 del 20 dicembre 2006, 1 ss., L159 del 20 giugno 2007, 1 ss., L213dell’8 agosto 2008, 1 ss., L65 del 13 marzo 2010, 1 ss., L160 del 18 giugno 2011, 52 ss., L158del 10 giugno 2013, 1 ss., e L179 del 19 giugno 2014, 4 ss.

(36) Il nuovo regolamento aggiunge nell’allegato (A) gli accordi di ristrutturazione,le procedure di composizione della crisi da sovraindebitamento del consumatore (accordoo piano) e la liquidazione dei beni. In correlazione, nell’allegato dedicato al « curatorefallimentare » (denominato « amministratore delle procedure di insolvenza ») (B) compa-riranno: il Professionista nominato dal Tribunale, l’Organismo di composizione della crisinella procedura di composizione della crisi da sovraindebitamento del consumatore e ilLiquidatore. Vedi infra, § 47.

(37) V. infra, § 35 ss. Sui limiti di applicazione del reg. 1346/2000 in generale v.STARACE, La disciplina comunitaria delle procedure di insolvenza, cit., 298 s.; FUMAGALLI, Il regola-mento comunitario sulle procedure di insolvenza, in Riv. dir. proc., 2001, 677 ss., 684 ss.; HUBER,Die Europäische Insolvenzverordnung, in Europäische Zeitschrift für Wirtschaftrecht, 2002, 490 ss.,492 ss.; PUNZI, Le procedure di insolvenza transfrontaliere nell’Unione europea, in Riv. dir. proc.,2003, 997 ss., 1008 ss.; WESSELS, Current Topics of International Insolvency Law, The Hague,2004, 6 s. e 9; FLETCHER, Insolvency in Private International Law, cit., 358 ss.; QUEIROLO, op. cit.,130 ss.; RAIMON, Le règlement communautaire 1346/2000 du 29 mai 2000 relatif aux procèduresd’insolvabilité, Paris, 2007, 15 ss.


regolamento sia da titolo di giurisdizione per l’apertura della proceduraprincipale di insolvenza.

Il contributo di FABIANI, La giurisdizione nel fallimento, presente nelVolume I di questo Trattato (Parte IV, Capitolo II, Sezione I, § 3), haaffrontato i principali profili di giurisdizione sollevati dal reg. 1346/2000.In questa sede, i medesimi profili saranno ripresi e analizzati in un quadrosistematico espressamente dedicato al regolamento.

Ciò detto, il COMI va inteso come il luogo in cui il debitore esercita inmodo abituale, e pertanto riconoscibile dai terzi, la gestione dei suoi inte-ressi (38).

Con riguardo alle società (e alle persone giuridiche in generale), l’art.3, par. 1 fissa una presunzione secondo cui il COMI coincide con il luogoin cui si trova la sede statutaria.

L’individuazione del COMI non è affatto agevole come dimostra ilpercorso interpretativo intrapreso dalla Corte di giustizia dal caso Eurofoodin poi (39).

(38) Considerando 13, il quale è ispirato al Report on the Convention on InsolvencyProceedings, cit., § 75, che sottolinea come la « international jurisdiction be based on a placeknown to the debtor’s potential creditor ».

(39) CGCE, 2 maggio 2006, causa C-341/04, Eurofood IFSC Ltd, in Raccolta, 2006,I-3813 ss. Il rinvio pregiudiziale alla Corte proveniva dalla Irish Supreme Court, 27 luglio2004, in Riv. dir. internaz. priv. e proc., 2004, 209 ss. In argomento v. CARRARA, The Parmalatcase, in Rabels’Z, 2006, 538 ss.; BARIATTI, Il regolamento n. 1346/2000 davanti alla Corte digiustizia: il caso Eurofood, in Riv. dir. proc., 2007, 203 ss.; FUMAGALLI, Apertura della proceduraprincipale, competenza giurisdizionale e riconoscimento della decisione, in Giur. comm., 2007, II, 324ss., 328 s. Giova ricordare, sia pur sinteticamente, data la notorietà della vicenda, che sulladomanda di apertura della procedura principale di insolvenza della società Eurofood IFSCdi diritto irlandese si dichiararono competenti sia il Tribunale di Parma sia la Irish HighCourt. Il primo, a seguito del decreto del Ministero delle Attività produttive del 9 febbraio2004 che ammetteva la Eurofood alla procedure di amministrazione straordinaria di cui ald.l. 23 dicembre 2003 n. 347 recante misure urgenti per la ristrutturazione industriale digrandi imprese in stato di insolvenza (converito in l. 18 febbraio 2004, n. 89), decise consentenza del 20 febbraio 2004, in Riv. dir. internaz. priv. e proc., 2004, 1062 ss., che il COMIdi tale società fosse in Italia perché colà si trovava la sede effettiva nonché il centro reale digestione delle attività di impresa da essa svolte. La seconda, con sentenza del 23 marzo2004, in Riv. dir. internaz. priv. e proc., 2004, 1120 ss., sostenne che il COMI della Eurofood sitrovava invece in Irlanda in ossequio alla presunzione stabilita dall’art. 3 par. 1 reg.1346/2000, precisando che la domanda di apertura e la nomina di un curatore provvisorio(avvenute il 27 gennaio 2004 al momento di avviare la provisional liquidation) fossero attisufficiente a ritenere aperta una procedura di insolvenza secondo l’ordinamento irlandese.Poiché tali atti ebbero luogo prima della sentenza del Tribunale di Parma, la proceduraprincipale di insolvenza aperta per prima era quella irlandese. Il commissario Bondi,amministratore straordinario della Parmalat s.p.a. — società madre della Eurofood —impugnò la sentenza della Irish High Court. La Supreme Court, investita dell’appello,ritenne che ogni decisione sul punto dipendesse dalla soluzione di questioni interpretativedel regolamento da sottoporre alla Corte di giustizia. Sul « versante italiano », « alla luce


La Corte ha stabilito, innanzitutto, e in generale, che la nozione diCOMI ha natura uniforme ed è svincolata dalle normative nazionali (40).

Il funzionamento del criterio dipende dall’accertamento di elementiobiettivi e verificabili dai terzi affinché l’individuazione del foro compe-tente per la domanda di apertura sia certa e prevedibile (41).

Facendo leva sul considerando 13 del regolamento, la Corte ha affer-mato, dunque, che il COMI è luogo in cui il debitore esercita in modoabituale, e pertanto riconoscibile dai terzi, la gestione dei suoi inte-ressi (42).

Quanto alle società e alla coincidenza presuntiva tra COMI e sedestatutaria (43), la Corte ha precisato che la presunzione è superata seelementi obiettivi e verificabili da parte dei terzi consentono di determi-nare l’esistenza di una situazione reale diversa da quella ad essa corrispon-dente (44).

Nel caso Interedil (45), la Corte ha poi sostenuto che, per superare tale

della sentenza » resa dalla Corte di giustizia, il Consiglio di Stato, investito da Bank of Americae Eurofood, riformò la sentenza del Tar Lazio annullando il decreto del Ministero delleattività produttive nella parte in cui aveva esteso l’amministrazione straordinaria di Parmalata Eurofood: cfr. decisione 25 gennaio 2007, n. 269, in Riv. dir. internaz. priv. e proc., 2007, 457ss., 461 ss.; nonché in Dir. comm. internaz., 2007, 513 ss., con nota di WINKLER, Eurofood: èdavvero finito il periodo di “rodaggio” del Regolamento comunitario sulle procedure di insolvenza?,ibidem, 527 ss. Sul versante irlandese, malgrado il tentativo del commissario Bondi didimostrare che il COMI della Eurofood fosse stato trasferito dall’Italia in Irlanda dopo ladomanda di apertura della procedura italiana (quindi, in spregio al principio della perpe-tuatio iurisdictionis che, come vedremo, regola la questione del momento determinante lagiurisdizione nel contesto del regolamento), la Corte suprema rigettò l’appello: cfr. sen-tenza 3 luglio 2006, Eurofood IFSC Ltd, Re Companies Act 1963-2001, [2006] IESC 41, nellabanca dati del British and Irish Legal Information Institute (www.bailii.org).

(40) CGCE, Eurofood, punto 31.(41) Ivi, punto 33.(42) Ivi, punto 32.(43) Ivi, punto 29.(44) Ivi, punto 33. Una situazione reale decisamente contraria alla presunzione di cui

all’art. 3 par. 1 si verifica in caso di società fantasma, quando, cioè, la società non esercitaalcuna attività nel territorio della sua sede sociale (punto 35). Analogo consolidato orienta-mento si riscontra nella giurisprudenza nazionale: cfr., tra le altre, Cour comm. Bruxelles,2 ottobre 2003, Electra Airlines Compagnie, in European Insolvency Regulation Database, n. 25;Tribunal d’arrondissement Luxembourg, 15 aprile 2005 n. 365/05, Silvalux s.à.r.l., ivi, n.95; Amtsgericht Hamburg, 14 maggio 2003, in Zeitschrift für Wirtschaftsrecht und Insolvenz-praxis, 2003, 1008 s.

(45) Sentenza 20 ottobre 2011, causa C-396/09, Interedil, in Raccolta, 2011, I-9915 ss.Per un commento v. LEANDRO, Trasferimento di sede e determinazione del COMI, in Rivista didiritto societario, 2012, 77 ss.; DE CESARI, Procedura principale e procedure territoriali. Nuovi suntiinterpretativi forniti dalla Corte di giustizia, in Fallimento, 2012, 535 ss.; PANZANI, La nozione diCOMI nella disciplina comunitaria dell’insolvenza transfrontaliera: i casi Interedil e Rastelli, in Int’llis, 2012, 31 ss. Il caso riguardava una società a responsabilità limitata con originaria sede


presunzione, occorre dimostrare che i terzi sappiano che gli interessi dellasocietà sono gestiti in uno Stato membro diverso da quello della sedestatutaria (46).

Sotto questa luce « tutti i luoghi in cui la società debitrice esercitaun’attività economica e quelli in cui detiene beni » sono suscettibili divalutazione per concludere che « il centro effettivo di direzione e controllodella società stessa, nonché della gestione dei suoi interessi », si trova in unoStato membro diverso da quello di sede. E, se qualsiasi elemento dell’attivitàdi una società è utile a superare la presunzione, soltanto una valutazionecomplessiva e ponderata di tali elementi « consente di concludere che, inmaniera riconoscibile dai terzi, il centro effettivo di direzione e di controllodella società stessa, nonché della gestione dei suoi interessi, è situato » fuoridallo Stato della sede statutaria (47).

statutaria in Italia. Dopo aver trasferito la sede nel Regno Unito, tale società era statacancellata dal registro delle imprese italiano, iscritta nell’omologo registro inglese comeForeign Company e poi cancellata anche da quest’ultimo. In seguito, un creditore presentònei confronti della società, dinanzi al Tribunale di Bari, un’istanza di fallimento avverso laquale fu eccepito il difetto di giurisdizione italiana: un’eccezione, questa, basata sugli effettiprodotti dallo spostamento della sede statutaria nel Regno Unito prima della domanda difallimento. La questione fu deferita alla Cassazione in sede di regolamento di giurisdizione.La Suprema corte affermò la giurisdizione italiana ritenendo che il trasferimento della sede(dall’Italia al Regno Unito) non aveva spostato il « centro dell’attività direttiva, amministra-tiva e organizzativa della società; sicché la presunzione in ordine alla coincidenza della sedeeffettiva con la sede legale » avrebbe potuto riguardare soltanto la sede anteriore (Cass.,S.U., 20 maggio 2005, n. 10606, Riv. dir. internaz. priv. e proc., 2006, 432 ss.). La presunzionesarebbe stata superata perché la società possedeva ancora beni immobili in Italia, avevaaffittato due alberghi in Italia, aveva stipulato contratti con istituti bancari e non avevacomunicato al registro delle imprese il trasferimento della sede. Il Tribunale di Barinutriva, tuttavia, dubbi circa la conformità delle ragioni addotte dalla Cassazione con lagiurisprudenza della Corte di giustizia formatasi sul funzionamento dei criteri di giurisdi-zione del reg. 1346/2000. In particolare, il Tribunale dubitava che, nel caso di specie, fossestata superata (come sosteneva la Cassazione) la riferita presunzione di coincidenza delCOMI con la sede statutaria. In particolare, i dubbi vertevano sulla sufficienza dei riferitielementi di attacco della società con il territorio italiano per sostenere che il COMI fosseancora situato in Italia e, di conseguenza, per sottrarre il fallimento alla giurisdizione dalforo dello Stato della nuova sede. Emergeva un problema di determinazione del COMI e,ancor prima, di individuazione dei fattori rilevanti al riguardo, nonché la possibilità diqualificare le attività italiane come espressione di una dipendenza della società in Italiapiuttosto che come elementi identificativi del COMI. Il Tribunale presentò alla Corte talidubbi sotto le vesti di questioni pregiudiziali.

(46) Interedil, punto 51.(47) Ivi, punto 52 s. V. di recente anche Cass., S.U., 6 febbraio 2015, n. 2243, in DG,

9 febbraio 2015. La Cassazione, in linea con il giudizio di appello impugnato, ha svolto unavalutazione complessiva delle circostanze nelle quali tre società — due con sede legale inGran Bretagna, l’altra in Irlanda — operavano, concludendo che, nonostante la presenza diuffici operativi all’estero, il loro « centro amministrativo e decisionale » fosse in Italia (sitrattava di enti controllati da una società di fatto italiana).


L’obiettivo di una simile valutazione è chiaro: si tratta di individuare illuogo di direzione, controllo e gestione degli interessi societari al fineconstatare che la sede statutaria vi coincida o no.

Concludendo e riepilogando, la Corte ha evidenziato a più ripresel’autonomia della nozione di COMI rispetto ad analoghe nozioni ricavabilidagli ordinamenti nazionali (48).

Con riguardo alle società, l’individuazione del COMI è collegata allapresunzione a favore della sede statutaria, salvo una prova contraria (49),la quale non è facilmente proponibile poiché essa deve conformarsi aicriteri dell’oggettività e verificabilità da parte dei terzi nonché alla finalitàdi garantire la certezza del diritto e la prevedibilità del giudice competente:criteri ai quali si informa la stessa presunzione a favore della sede statuta-ria (50).

7. Segue: la natura del COMI e gli interessi rilevanti.

La necessità di valutare situazioni reali e obiettivamente verificabili avvaloral’idea che il COMI ha natura di fatto.

L’incidenza di valutazioni di ordine giuridico dipende, invece, dallaqualità del debitore.

Rispetto al debitore-persona fisica è maggiore lo spazio per indagini difatto connesse alla individuazione del luogo di svolgimento dell’attività. La

(48) L’autonomia della nozione dovrebbe contenere gli effetti distorsivi del forum/lawshopping, vale a dire ricercare il foro più conveniente sulla base dei contenuti della lexconcursus. V. CATALLOZZI, Il regolamento europeo e il criterio del COMI (centre of main interests): laparola alla Corte, in Fallimento, 2006, 1256 ss., 1258.

(49) L’onere probatorio spetta alla parte che contesta la presunzione. V. in propositoTrib. Milano, 6 luglio 2005, in Riv. dir. internaz. priv. e proc., 2006, 450 ss.; Trib. Terni, 25ottobre 2007, in Corr. mer., 2008, 439 ss., per il quale tale onere probatorio è in linea conquello affermatosi intorno all’ex art. 9 l. fall., quando si riteneva che « la presunzione iuristantum di coincidenza della sede principale o effettiva con la sede legale poteva essere vintacon la prova, a carico della parte interessata, del carattere meramente fittizio o formale dellasede legale, ovvero della diversa ubicazione di tutte le attività di direzione e gestionedell’impresa »: cfr. pure Cass., 4 febbraio 2000, n. 1224, in Fallimento, 2000, 786; Cass., 21marzo 2003, n. 4206, ivi, 2004, 257. Va da sé che l’onere probatorio a scopo di confutazionespetta al debitore che intende contestare i fattori identificativi del COMI proposti daicreditori ricorrenti: in argomento v. DE CESARI, L’onere della prova del « centro degli interessiprincipali » e competenza giurisdizionale nel Reg. 1346/2000, in Fallimento, 2009, 65 ss., in notaad App. Milano, 14 maggio 2008, n. 18.

(50) La sentenza ha innescato, dunque, la ricerca di elementi « both objective andascertainable by third parties »: WESSELS, The Place of the Registered Office of a Company: aCornerstone in the Application of the EC Insolvency Regulation, in European Company Law, 2006,183 ss., 190. Nello stesso senso, ma in toni critici, DIALTI, Il caso Eurofood: tanto rumore per(quasi) nulla?, in Dir. fall., 2006, II, 787 ss., 814 ss.


prassi mostra che i tribunali hanno dato peso al volume di affari, allalocazione dei beni immobili di proprietà e alla sede effettiva (piuttosto chea quella legale) (51).

Quanto alle società, la presunzione di coincidenza del COMI con lasede statutaria fa sì che il funzionamento del criterio dipenda anzitutto davalutazioni di ordine giuridico — come la determinazione della sede sta-tutaria — che richiedono un rinvio alla lex societatis (52). Ai fini del supera-mento del presunzione, l’indagine invece verte perlopiù su elementi difatto come il luogo di svolgimento delle attività di impresa (il quale ovvia-mente varia a seconda dell’oggetto sociale), oppure il luogo in cui si tro-vano immobili di proprietà o assets di altro genere o, ancora, in cui si troval’amministrazione o il centro di gestione finanziaria (53).

È da chiedersi se gli interessi rilevanti ai fini dell’individuazione delCOMI (e, soprattutto, ai fini del superamento della presunzione di coinci-denza con la sede statutaria) siano quelli che emergono nel corso dellaprocedura oppure quelli riconducibili al debitore in bonis.

A favore della prima tesi si sostiene che il concetto di interesse esiste nonisolatamente, ma in relazione a un interesse contrapposto (o almeno di-

(51) Per una disamina della prima prassi v. BARIATTI, L’applicazione del regolamento CEn. 1346/2000 nella giurisprudenza, in Riv. dir. proc., 2005, 673 ss. V. altresì LUPOI, Conflitti digiurisdizioni e di decisioni nel regolamento sulle procedure d’insolvenza: il caso “Eurofood” e non solo,in Riv. trim. dir. proc. civ., 2005, 1393 ss., 1397 s., il quale ritiene che l’individuazione delCOMI impone una ricerca sul rapporto tra debitore e territorio in termini di « abitualità,effettività e trasparenza ». In questo senso, con riferimento alla persona fisica, la giurispru-denza tedesca ha dato rilievo anche al domicilio (v. Amtsgericht Celle, 18 aprile 2005, inZeitschrift für das gesamte Insolvenzrecht, 2005, 895 s.). Di recente v. GIORGINI, Il centro degliinteressi principali del debitore insolvente in diritto comparato, in Giur. comm., 2013, 612 ss. Infra,§ 47 per osservazioni sugli elementi identificativi del COMI stabiliti dal nuovo regolamentoin caso di persona fisica.

(52) V., al riguardo, EIDENMÜLLER, Gesellschaftsstatut und Insolvenzstatut, in Rabels’Z,2006, 474 ss.

(53) Nella sentenza 15 dicembre 2011, causa C-191/10, Rastelli Davide, in Raccolta,2011, I-13209 ss., la Corte di giustizia ha ritenuto che la mera confusione di patrimoni tradue società non giustifichi in sé l’estensione della procedura principale di insolvenza di unasocietà nei confronti dell’altra a meno di dimostrare che la società nei confronti della qualel’estensione è invocata abbia il COMI (rectius, il centro effettivo di direzione e di controllo)nello Stato di apertura di quella procedura. Vedi il commento di PANZANI, La nozione diCOMI nella disciplina comunitaria dell’insolvenza transfrontaliera, cit.; CORSINI, Il sistema francesedi estensione della « giurisdizione fallimentare » non supera il vaglio della Corte di giustizia, inFallimento, 2013, 275 ss. Secondo Cour d’appel Liège (7ème ch.), 25 gennaio 2007, in Revuede jurisprudence de Liège, Mons et Bruxelles, 2007 n. 29, 1231 ss.: « lorsque les organes sociauxfonctionnent au siège statutaire au grand-duché du Luxembourg et que la comptabilité yest tenue, la propriété d’un immeuble et d’un fonds de commerce donné en location, voirel’existence de comptes bancaire en Belgique, ne peuvent suffire à renverser la présomptionque le siège statutaire de la société est le lieu de ses intérêts principaux au sens du règlement1346 ».


stinto) di un altro soggetto (54). In particolare, non potrebbe parlarsi inastratto di interessi del debitore (e individuarne il centro principale) attra-verso una mera localizzazione spaziale poiché tanto gli interessi quanto laloro principalità variano « con i soggetti direttamente o indirettamentecoinvolti in una procedura di insolvenza » (55).

Poiché simili indagini variano da ordinamento a ordinamento ed aseconda del tipo di procedura concorsuale aperta (o suscettibile di aper-tura) (56), la stessa opinione ritiene che l’individuazione del COMI postulaun rinvio al diritto fallimentare dello Stato di apertura in quanto soltantoda questo si possono cogliere gli interessi in gioco (57). E poiché l’Unioneeuropea intende dare « integrale attuazione alle situazioni giuridiche con-seguenti all’apertura di una procedura di insolvenza », il COMI « nonpotrà essere definito che ponendosi dal punto di vista dell’ordinamento inseno al quale una data procedura trova svolgimento » (58).

Ora, tale opinione stride con il fatto che, in punto di giurisdizione, lanozione del COMI è riferita al caso in cui il debitore gestisce da sé in modoabituale i suoi interessi (in qualità di imprenditore), non anche (o, almeno,non solo) al caso in cui la gestione degli interessi ha luogo in sede concor-suale e solo eventualmente resta nelle proprie disponibilità (59).

Peraltro, tenendo conto che a una domanda di apertura spesso noncorrisponde l’apertura della procedura richiesta, ma una diversa, ovverose ne apre una, sostituita in seguito da una di diverso genere, gli interessilegati al tipo e alla finalità della procedura paiono emergere dopo che ilforo ha affermato la giurisdizione sulla domanda (60). Infatti, se gli inte-ressi endoprocedimentali possono giustificare la « modifica » della proce-dura successivamente alla domanda di apertura, è da pensare che, in quel

(54) BENEDETTELLI, “Centro degli interessi principali” del debitore e forum shopping nelladisciplina comunitaria delle procedure di insolvenza transfrontaliera, in Riv. dir. internaz. priv. eproc., 2004, 499 ss., 519.

(55) Ivi, 520.(56) Ibidem. Ad esempio, in una procedura volta al risanamento di un’impresa, gli

interessi al mantenimento dei livelli occupazionali o alla prosecuzione dei rapporti contrat-tuali troveranno maggiore considerazione e prevarranno sugli interessi opposti del debi-tore di quanto accada in una procedura con finalità liquidatorie.

(57) Ibidem.(58) Ibidem.(59) Cfr. BERENDS, The Eurofood Case: One Company, Two Main Insolvency Proceeding:

Which One is The Real One?, in Netherlands International Law Review, 2006, 331 ss., 341; WATTÉ,MARQUETTE, Le règlement communautaire du 29 mai 2000 relatif aux procédures d’insolvabilité, inRev. droit comm. belge, 2001, 565 ss., 571.

(60) Si pensi alla conversione dell’amministrazione straordinaria in fallimento aisensi dell’art. 69 ss. d.lg. 8 luglio 1999, n. 270 recante la nuova disciplina dell’amministra-zione straordinaria delle grandi imprese in stato di insolvenza (c.d. « Prodi-bis »).


momento, quando occorre decidere la giurisdizione, siffatti interessi assu-mevano vesti diverse, vale a dire quelle attagliate all’attività di impresa.

8. Segue: l’insolvenza di gruppo.

Il regolamento non contiene regole espresse per l’insolvenza digruppo. Ciò comporta che il funzionamento dei titoli di giurisdizione — acominciare dalla determinazione del COMI — non muta, in via di princi-pio, a seconda che una società sia madre, figlia o consorella all’interno diun gruppo, oppure che il gruppo abbia natura verticale o orizzontale sottoil profilo economico (61).

Nel regolamento trova riflesso, dunque, l’autonomia giuridica di cia-scuna società e la circostanza che tale autonomia non è adombrata dallaunitarietà del fenomeno del gruppo in prospettiva economica.

Ecco perché la Corte di giustizia muove nel caso Eurofood dall’idea che,quando è in gioco l’apertura di una procedura nei confronti di una societàinfra-gruppo, la presunzione di coincidenza tra COMI e sede statutarianon viene meno per il fatto che tale società sia controllata da una societàcon sede in un altro Stato membro.

Senonché, la stessa giurisprudenza ammette che una situazione reale eobiettivamente verificabile dai terzi può confutare quella presunzione an-che in caso di società infra-gruppo.

L’autonomia giuridica è, infatti, una condizione necessaria ma nonsufficiente per aprire tante procedure quante sono le società del gruppo eradicare le distinte procedure principali negli Stati membri in cui essehanno la sede statutaria.

Per cogliere quando una situazione reale verificabile dai terzi è ingrado di sovvertire le presunzione di cui all’art. 3 par. 1, si pensi alla

(61) Cfr. VIRGÓS, SCHMIT, Report on the Convention on Insolvency Proceedings, cit., § 76.Sul tema sia consentito di rinviare al nostro La giurisdizione sulla procedura principale diinsolvenza di società controllata e il Regolamento (CE) n. 1346/2000, in Studi in onore di VincenzoStarace, II, Napoli, 2008, 1485 ss. V. altresì l’ampio studio di LIEDER, GrenzüberschreitendeUnternehmenssanierung im Lichte der EuInsVO, Berlin, 2007; nonché VAN GALEN, The EuropeanInsolvency Regulation and Groups of Companies, 2003, in iiiglobal.org; MARQUETTE, Insolvabilitétransfrontalière des groupes de sociétés: le rappel à l’ordre de la CJCE en faveur d’une interprétationstricte de la notion de centre des intérêts principaux du débiteur, in Rev. droit comm. belge, 2006, 804ss.; MOSS, Group Insolvency - Choice of Forum and Law: the European Experience under theInfluence of English Pragmatism, in Brooklyn Journal of International Law, 2007, 1005 ss.;WESSELS, International Jurisdiction to Open Insolvency Proceedings in Europe, in Particular Against(Groups of) Companies, in iiiglobal.org.


procédure de sauvegarde aperta dal Tribunal de Commerce di Parigi neiconfronti di società appartenenti al gruppo Eurotunnel (62).

Si trattava del dissesto di un gruppo nato in base ad accordi tra lesocietà Eurotunnel SA, France-Manche (entrambe con sede in Francia), Eu-rotunnel PLC e The Channel Group Tunnel (entrambe con sede nel RegnoUnito).

Al momento di decidere l’avvio della procédure de sauvegarde (e di deci-dere sulla opposizione di terzo promossa da alcuni creditori), il Tribunaleparigino dichiarò giurisdizione riscontrando che il COMI di tutte le societàfosse localizzato in Francia.

Secondo il Tribunale, l’insolvenza del gruppo Eurotunnel presentava,infatti, elementi oggettivi e verificabili da parte dei terzi che posizionavanoil COMI delle società coinvolte in un luogo diverso dalle rispettive sedistatutarie. Tale era il territorio francese, dal quale il gruppo era diretto ecoordinato — grazie a un conseil commun composto da soggetti di naziona-lità francese e operanti in Francia —, e nel quale si trovavano le sedistatutarie delle società più importanti del gruppo, nonché il managementfinanziario e contabile dell’intero gruppo (63).

Così ragionando, il Tribunale parigino ha « anticipato » la posizioneche sarebbe stata in seguito accolta dalla Corte di giustizia nella sentenza

(62) V., tra le altre, Tribunal de Commerce de Paris, 2 agosto 2006, n. 06/047554,Eurotunnel PLC; n. 06/047557, The Channel Tunnel Group Limited; n. 06/047559, EurotunnelFinance Ltd., in lexbase.fr. Contro cinque di queste decisioni alcuni creditori presentaronoopposizione di terzo eccependo l’incompetenza dei giudici francesi ad aprire le procedurenei confronti delle società con sede nel Regno Unito. Il Tribunal de Commerce respinsel’eccezione sulla base di argomenti analoghi a quelli trattati nel testo. Cfr. Tribunal deCommerce de Paris, 15 gennaio 2007 n. 058715, Eurotunnelplus Ltd, in Recueil Dalloz dedoctrine, de jurisprudence et de législation, 2007, 313 ss. Giunti in appello, Cour d’appel de Paris(3ème ch.), 29 novembre 2007 n. 07/346870, in Semaine juridique, 6 febbraio 2008, 17, ritenneirricevibile l’opposizione di terzo. Sul punto SCHOLASTIQUE, L’irrecevabilité des tierces oppositionsde créanciers dans la procédure de sauvegarde « Eurotunnel », ibidem, 13 ss.

(63) Analogo ragionamento è stato seguito (prima della sentenza della Corte digiustizia nel caso Eurofood) da Amtsgericht Siegen, 1° luglio 2004, Zenith MaschinenfabrikAustria GmbH, in Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht, 2005, 175 s. La Corte tedesca ritenneche il COMI di una società del gruppo Zenith fosse localizzato non nello Stato di sedestatutaria (Austria), ma in Germania, dove si trovava la sede statutaria della società madre.Siffatto ragionamento è stato parallelamente condiviso da Landesgericht Klagenfurt, 2luglio 2004, ibidem, 217, il quale aprì in Austria una procedura secondaria nei confrontidella società austriaca sottoposta a procedura principale in Germania ritenendo che la sedestatutaria austriaca costituisse una dipendenza rispetto al COMI individuato dall’Amtsge-richt in Germania. Sempre nello stesso senso — ma dopo la sentenza Eurofood —, v.Amtsgericht Nürnberg, 1° ottobre 2006, Hans Brochier Holdings Ltd, ivi, 2007, 179. Direcente, Cass., S.U., 6 febbraio 2015, n. 2243, cit., ha individuato in Italia il COMI di tresocietà con sede legale all’estero perché esse erano sottoposte al controllo amministrativo edecisionale di una società di fatto italiana.


Interedil, che, ricordiamo, definisce il COMI come « il centro effettivo didirezione e controllo della società, nonché della gestione dei suoi inte-ressi ».

Peraltro, merita condivisione il Tribunale francese quando sostiene, daun lato, che, sebbene « le règlement européen ne traite pas des groupes dessociétés présentes dans plusieurs Etats membres... il vise à une administra-tion efficace et homogène de la justice partout où il s’applique », e, dall’al-tro, che la gestione unitaria della crisi del gruppo è in linea con unprincipio di « bonne administration de la justice de trouver une solutionunique à la même difficulté financière qui menace » le società delgruppo (64).

Sulla stessa scia si pone la gestione dell’insolvenza del ramo europeodel gruppo Nortel: gruppo attivo nel settore delle telecomunicazioni gui-dato da una società canadese.

Nel 2008 i dirigenti del gruppo decisero di affrontare la crisi attraversola simultanea apertura di procedure di insolvenza in Canada, negli StatiUniti e in Europa. Investita della domanda di apertura di una proceduraprincipale contro le società aventi sede in diversi Stati membri dell’Unione,la High Court of Justice ritenne che il loro COMI fosse situato nel RegnoUnito. Ciò non impedì di aprire talune procedure secondarie presso loStato di sede, come accadde in Francia nei confronti della società NortelNetworks SA.

In definitiva, i casi Eurotunnel e Nortel suggeriscono che la dislocazionedel gruppo in più Stati non impedisce di individuare un solo centroeffettivo di direzione e controllo degli interessi di ciascuna società infra-gruppo senza pregiudicare i parametri che la Corte di giustizia impone perapplicare il criterio del COMI (65).

D’altro canto, è intuibile che l’efficienza nella gestione di un insolvenza

(64) JAULT-SESEKE, ROBINE, L’interprétation du Règlement n° 1346/2000 relatif aux procé-dures d’insolvabilité, la fin des incertitudes?, in Revue critique de droit international privé, 2006, 811ss, 823, secondo i quali « lorsque le groupe est très intégré et que l’insolvabilité atteint lesdifférents membres du groupe [...] l’appartenance à un groupe pourra avoir une incidencediffuse sur l’appréciation des indices dont la réunion pourrait conduire à “délocaliser” lecentre des intérêts principaux ».

(65) DAMMANN, PODEUR, L’affaire Eurotunnel, première application du règlement CE n.1346-2000 à la procédure de sauvegarde, in Recueil Dalloz de doctrine, de jurisprudence et delégislation, 2006, 2329 ss., ritengono che il Tribunale di Parigi abbia accolto un’interpreta-zione teleologica e dinamica del COMI al fine di rendere la procedura più adeguata agliinteressi dei creditori sociali e del gruppo societario nel suo complesso. Altra spiegazionedelle ragioni che hanno spinto il Tribunale (e altri corti in casi analoghi) a ricercare il COMIdi una società al di là della presunzione di cui all’art. 3 par. 1 è fornita da WAUTELET, SomeConsiderations on the Center of the Main Interests as Jurisdictional Test under the EuropeanInsolvency Regulation, in AFFAKI (sous la direction de), Faillite internationale et conflit de juridic-tion, Bruxelles, 2007, 73 ss., 87, il quale afferma che, « as the number of companies


di gruppo aumenta se le procedure nei confronti delle varie società sonoavviate in un solo Stato. Si vedrà che il nuovo regolamento segue questadirezione, ma conviene subito dire che, anche nella prospettiva del nuovoregolamento, la possibilità che, individuato un solo COMI, le società sianosottoposte a una sola procedura (consolidation) dipende dal diritto nazio-nale dello Stato di apertura.

L’efficienza nella gestione delle procedure può raggiungersi, tuttavia,anche in caso di contestuale apertura di procedure in distinti Stati membriattraverso il coordinamento e la cooperazione tra i soggetti che le gesti-scono.

Il punctum dolens sta nel fatto che un coordinamento può aversi soltantotra la procedura principale e le procedure secondarie riguardanti la sin-gola società — non tra le procedure aperte nei confronti di distinte societàdel gruppo — poiché il reg. 1346/2000 detta regole di coordinamentosolamente tra procedure aperte nei confronti del medesimo debitore.

Si vedrà che il reg. 2015/848 intende rimuovere anche queste criti-cità (66).

9. Segue: il trasferimento del COMI prima e dopo la domanda di aper-tura. I trasferimenti « fittizi » di sede.

Il COMI ha carattere mobile (67). A prescindere, infatti, dalla naturagiuridica o di fatto che gli si voglia riconoscere, il criterio risente delle sceltecompiute dall’imprenditore circa il luogo in cui esercitare (ovvero organiz-zare) la propria attività.

È altresì evidente che l’imprenditore può sfruttare siffatta mobilità per« radicare » l’eventuale procedura concorsuale in un ordinamento piùconveniente, o addirittura in uno Stato terzo, così da evitare l’applicazionedel regolamento (68).

exercising their trade in another jurisdiction than the one of their corporation [...] increases,the presumption [...] offers a false sense of certainty ».

(66) V. infra, § 47.(67) WIEDEMANN, Kriterien und maßgeblicher Zeitpunkt zur Bestimmung des COMI, in

Zeitschrift für das gesamte Insolvenzrecht, 2007, 1009 ss., 1014.(68) V. CARBONE, Il regolamento (CE) n. 1346/2000 relativo alle procedure di insolvenza, in

CARBONE, FRIGO, FUMAGALLI, Diritto processuale civile e commerciale comunitario, Milano, 2004, 87ss., 102, per il quale la possibilità di sottrarsi alla disciplina del regolamento grazie allospostamento del COMI rappresenta un punto debole dell’azione « comunitaria » in materiadi insolvenza. In giurisprudenza v. High Court, Chancery Division, 17 novembre 2003, Inthe Matter of Drax Holdings Ltd, [2003] EWHC 2743 (Ch), punto 28, nella banca dati delBritish and Irish Legal Information Institute (www.bailii.org). Come detto, la Danimarcanon è da considerare destinataria del reg. 1346/2000, sicché se il COMI si trova nelterritorio di tale Stato, i giudici degli altri Stati membri dovranno, in linea di principio,


Strategie del genere sono connaturate alle scelte imprenditoriali e nonincidono sugli interessi tutelati dal reg. 1346/2000 finché non vanno adetrimento dei creditori e dei terzi: finchè, in altri termini, esse non dianoluogo a un forum shopping « fraudolento e pretestuoso » (69).

La Corte di giustizia ha affrontato l’argomento nei casi Staubitz (70) eInteredil.

Nel primo si poneva il quesito se il trasferimento del COMI dallaGermania alla Spagna dopo la domanda di apertura di una procedura nelprimo Stato avesse determinato uno spostamento di giurisdizione dal forotedesco a quello spagnolo.

La Corte ha risposto che un simile effetto « sarebbe contrario agliobiettivi perseguiti dal regolamento » (71), il quale mira, tra l’altro, a« dissuadere le parti della procedura dal trasferire i beni o i procedimentigiudiziari da uno Stato membro ad un altro al fine di ottenere una miglioresituazione giuridica » (72).

In pericolo c’è anche l’obiettivo di rendere la procedura « efficace,migliorata e accelerata, in quanto [il trasferimento] obbligherebbe i credi-tori a ricercare continuamente il debitore là dove questi decidesse distabilirsi in modo più o meno definitivo e, in pratica, rischierebbe ditradursi spesso in un allungamento della procedura » (73).

Inoltre, lo spostamento del COMI pregiudicherebbe l’affidamento deicreditori, i quali « hanno valutato i rischi da assumere in caso di insolvenza

decidere sulla domanda di apertura alla luce del diritto comune. Cfr. High Court, Chan-cery Division, 12 dicembre 2003, Commissioners for Customs and Excise c. The Arena CorporationLtd., [2003] EWHC 3032 (Ch), punto 46, nella banca dati del British and Irish LegalInformation Institute (www.bailii.org). In argomento v. BARIATTI, Le garanzie finanziarienell’insolvenza transnazionale: l’attuazione della direttiva 2002/47/CE, in Riv. dir. internaz. priv. eproc., 2004, 841 ss., 845 anche per la precisazione che, rispetto a una « società costituitasecondo la legge danese e avente la sede statutaria in Danimarca, ma che abbia » il COMI inun altro Stato membro, « l’apertura di una procedura principale in questo Stato non avràefficacia in Danimarca », ma potrà averla negli altri Stati membri, specie per aprirvi — overicorrano le condizioni — una procedura secondaria (846). Nel senso dell’inapplicabilitàdel regolamento sull’efficacia di sentenze fallimentari danesi v. Oberlandesgericht Frank-furt, 24 gennaio 2005, in Zeitschrift für das gesamte Insolvenzrecht, 2005, 715 s.

(69) Così si esprime il nuovo regolamento: v. infra, § 47.(70) CGCE, 17 gennaio 2006, causa C-1/04, Susanne Staubitz-Schreiber, in Raccolta,

2006, I-701 ss., sulla quale v. le note di SAENGER, KLOCKENBRINK, Neue Grenzen für ein forumshopping des Insolvenzschuldners?, in Deutsche Zeitschrift für Wirtschafts- und Insolvenzrecht, 2006,183 ss., e VOLDERS, RÉTORNAZ, in Journal du droit international, 2006, 654 ss., 675 ss.

(71) CGCE, Staubitz, punto 24.(72) Ivi, punto 25.(73) Ivi, punto 26.


del debitore rispetto al luogo in cui si trovava [quel centro] al momento incui essi stringevano rapporti con lui » (74).

Infine, il trasferimento compiuto tra la domanda e la decisione diapertura svuoterebbe di significato le previsioni del regolamento sul po-tere del curatore provvisorio — eventualmente nominato dal giudice aditoin prima battuta — di chiedere misure cautelari sui beni del debitore aisensi dell’art. 38: previsioni, queste, che « costituiscono peraltro garanzieimportanti per i creditori [e] che permettono di garantire maggiore coper-tura possibile del patrimonio del debitore » proprio allorché il COMI siatrasferito all’estero dopo la domanda di apertura (75).

In definitiva, la Corte mira a bilanciare l’interesse dell’imprenditore aselezionare l’ordinamento più conveniente e l’interesse di creditori e terzia vedere sottoposta la procedura alla giurisdizione (e al diritto) sulla qualeessi nutrono affidamento secondo i parametri della oggettività e dellaprevedibilità. Lo spostamento del COMI conseguente alla ricerca dellamigliore localizzazione dell’attività imprenditoriale non pone problemi, adifferenza di quello dettato dall’intento di vanificare i mezzi che il regola-mento mette a disposizione dei creditori e della buona amministrazionedella procedura (76): si presume che qualunque trasferimento successivoalla domanda di apertura persegua il secondo intento.

Ne viene, peraltro, che il momento determinante la giurisdizione inmateria di insolvenza ai fini dell’apertura di una procedura principale èquello della presentazione della domanda di apertura e che vige al ri-guardo un principio di perpetuatio iurisdictionis (77).

(74) Ivi, punto 27. VOLDERS, RÉTORNAZ, op. cit., 658 oppongono alla Corte che, in certicasi, i creditori potrebbero confidare sul nuovo COMI piuttosto che su quello localizzatonello Stato della domanda di apertura. Sulla rilevanza assunta dai principi della certezza deldiritto e della prevedibilità del foro competente nei percorsi interpretativi della Corte digiustizia v. SALERNO, Giurisdizione ed efficacia delle decisioni straniere nel regolamento (UE) n.1215/2012 (rifusione), 4a ed., Padova, 2015, 36 ss. e 121 ss.

(75) Cfr. CGCE, Staubitz, punto 28.(76) V. QUEIROLO, op. cit., 164.(77) Cfr. KNOF, MOCK, Zur perpetuatio fori bei Sitzverlegung nach Stellung eines Insol-

venzantrags, in Zeitschrift für Wirtschaftsrecht und Insolvenzpraxis, 2006, 189 ss.; MONTANARI, Laperpetuatio iurisdictionis nel sistema del regolamento comunitario sulle procedure d’insolvenza, inInt’l lis, 2007, 20 ss.; Bundesgerichtshof, 2 marzo 2006, IX ZB 192/04, in Zeitschrift für dasgesamte Insolvenzrecht, 2006, 431 s. Quanto all’ordinamento italiano, il principio della perpe-tuatio iurisdictionis discende dal combinato disposto degli artt. 5 c.p.c. e 8 l. n. 218/1995. Inàmbito fallimentare esso è stato enunciato dalla Corte di cassazione (v., sia pure in tema dicompetenza per territorio, 11 febbraio 2000, n. 1510, in Fallimento, 2000, 786) e accoltodall’art. 9, co. 5, l. fall., il quale stabilisce che il trasferimento non esclude la giurisdizione seè avvenuto dopo il deposito degli atti che contengono l’iniziativa. La disposizione opera afini giurisdizionali in materia fallimentare grazie al rinvio operato dall’art. 3, co. 2, l. n.218/1995 (v. infra, § 48) e può dirsi nel suo complesso conforme ai precetti affermati dallaCorte di giustizia.


È da chiedersi cosa accade se il COMI è trasferito nel territorio delloStato del foro dopo la presentazione della domanda di apertura. È dachiedersi, in altri termini, se, supposto l’accoglimento del principio dellaperpetuatio iurisdictionis, possano ammettersi eccezioni sulla falsariga del-l’art. 8, 2a frase, l. n. 218/1995, il quale prevede che la « giurisdizionesussiste se i fatti e le norme che la determinano sopravvengono nel corsodel processo ».

Conviene distinguere a seconda che il territorio di origine del COMIappartenga a uno Stato membro o a uno Stato terzo.

Nel primo caso, non va dimenticato, in via di premessa, che, nellospazio giudiziario europeo, i titoli di giurisdizione ripartiscono la compe-tenza tra i fori dei vari Stati membri nelle materie oggetto dei regolamentidedicati alla cooperazione giudiziaria civile.

Posto, dunque, che l’eccezione in discorso sottrarrebbe giurisdizione alforo dello Stato membro (diverso da quello adito) nel cui territorio si trovaoriginariamente il COMI al momento della presentazione della domandae che ciò collide sia con la logica della ripartizione delle competenze sia coni principi ai quali essa si informa (specie quelli relativi alla prevedibilità deifori e alla certezza del diritto), è da escludere nel contesto del regolamentol’applicabilità di regole simili all’art. 8, 2a frase, l. n. 218/1995.

Quando il COMI si trova in uno Stato terzo, il reg. 1346/2000 non siapplica e la rilevanza di un trasferimento nel territorio del foro dopo ladomanda di apertura, quale fatto determinante la giurisdizione, è discipli-nata dalla lex fori (ivi comprese disposizioni come l’art. 8 l. n. 218/1995) siaper il carattere residuale della normativa comune statale rispetto ai casi incui il regolamento non si applica sia perché la questione di giurisdizionesulla domanda, giusta la localizzazione originaria del COMI in uno Statoterzo, è risolta complessivamente in base alle norme comuni ovvero aquelle internazionali.

Se un trasferimento del COMI dopo la presentazione della domanda diapertura è inammissibile, i trasferimenti avvenuti prima paiono privi dicriticità, anche sul terreno della giurisdizione. La Corte di giustizia ne dàconferma nel caso Interedil (78).

Senonché, problemi peculiari emergono in caso di debitore-società.Tenendo a mente, infatti, che il COMI può non coincidere con la sede

statutaria, soltanto il trasferimento della sede — conforme alla lex societatis— che porta con sé il COMI può spostare la giurisdizione ai sensi delregolamento (79).

(78) V. supra, nt. 45.(79) Anche in questi casi la prova della discrasia tra COMI e sede statutaria è a carico

della parte interessata. V. Trib. Milano, 6 luglio 2005, cit., e Trib. Terni, 25 ottobre 2007,cit., per il quale l’esigenza « di certezza del diritto e prevedibilità del giudice competente »


Spicca, al riguardo, un consolidato orientamento della giurisprudenzaitaliana per il quale nessun trasferimento di sede fittizio è in grado diincidere, di per sé, sull’esercizio della giurisdizione fallimentare (80). È unorientamento formatosi, in punto di giurisdizione, a proposito degli art. 9e 10, l. fall., ma che la nostra Cassazione ha esteso anche al reg. 1346/2000.

Si tratta di una posizione che va, come noto, al di là del dato positivo,il quale esprime una presunzione assoluta circa la natura fittizia del trasfe-rimento intervenuto « nell’anno antecedente all’esercizio dell’iniziativaper la dichiarazione di fallimento », imponendo che esso « non rileva ai finidella competenza » (art. 9, co. 2) (81).

Più di un dubbio sorge, tuttavia, sull’utilizzabilità di tale norma nel casisottoposti al reg. 1346/2000, non tanto perché la normativa nazionaledebba ritrarsi dinanzi a questo (anzi, l’art. 9, co. 2, avrebbe potuto invo-carsi, fino alla riferita pronuncia Interedil, per colmare il vuoto del regola-mento a proposito del trasferimento del COMI), quanto perché la Corte digiustizia, appunto nel caso Interedil, ha implicitamente riconosciuto unalibertà della società di spostare la sede (e il COMI) prima della domanda difallimento senza indicare un limite temporale (82).

I dubbi di conformità dell’art. 9, co. 2, alla pronuncia della Cortenascono perché, almeno quando il trasferimento nell’anno precedentel’istanza fallimentare sia reale (avendo ad esso fatto seguito l’esercizio diattività nella nuova sede), impedire che esso produca effetti sul piano dellagiurisdizione fallimentare ha tutto il sapore di una restrizione della libertàdi spostare la sede e il Comi. Si sorvola in questa sede sugli effetti deltrasferimento di sede secondo le leges societatis coinvolte.

che presiede alla determinazione del COMI « non sembra avere indotto a privilegiare toutcourt l’interesse della parte ricorrente » tanto da liberarla da ogni onere probatorio circal’effettiva localizzazione di detto centro quando il debitore abbia trasferito (prima delladomanda di apertura) la sede in altro Stato membro e la nuova sede sia quella statutariarilevante ai sensi dell’art. 3 par. 1, reg. 1346/2000.

(80) V., tra altre, Cass., S.U., 20 maggio 2005, n. 10606, cit.; Cass., 18 maggio 2009,n. 11398, in Riv. dir. internaz. priv. e proc., 2010, 125 ss.; Cass., 11 marzo 2013, n. 5945, ivi,2013, 983 ss.; Cass., 18 aprile 2013, n. 9414, ivi, 2014, 139 ss.; Cass., 25 giugno 2013, n.15872, ibidem, 621 ss. Sulle pronunce n. 5945/2913 e n. 9414/2913 v. il commento diBACCAGLINI, In tema di giurisdizione fallimentare europea: trasferimento della sede legale all’estero e« Centro degli interessi principali » della società nel pensiero della S.C., alla vigilia della modifica delReg. 1346/2000, in Int’l lis, 2014, 140 ss.; in giurisprudenza di merito v. Trib. Terni, 7febbraio 2011, Il Fallimento, 2011, 712 ss., con nota di MONTELLA, Competenza internazionale delgiudice italiano e trasferimento (fuga) del debitore all’estero.

(81) Per considerazioni secondo le quali l’art. 9, co. 2, opera, in realtà, a prescindereda intenzioni fraudolenti del debitore v. MONTELLA, op. ult. cit., 715.

(82) V. già DE CESARI, Diritto comunitario, in Il nuovo diritto fallimentare, cit., 202 ss., 206.Fuori dall’àmbito del regolamento, l’art. 9, co. 2, l. fall. opera sul piano della giurisdizione:v. infra, § 48.


Si vedrà, tuttavia, che il nuovo regolamento prevede dei termini entroi quali i trasferimenti della sede statutaria avvenuti prima della domanda diapertura possono incidere sulla giurisdizione e che quelli fuori terminenon determineranno presuntivamente uno spostamento del COMI (83).

Il carattere realmente fittizio del trasferimento della sede — quando,cioé, esso è deliberato ed eseguito in seguito all’insolvenza, non è « dettatoda effettive ragioni imprenditoriali » ed è mirato al « solo scopo di sottrarsiall’apertura di una procedura di insolvenza » (84) — è ben altra cosa.

La sua irrilevanza a fini giurisdizionali trova, infatti, conforto nellagiurisprudenza della Corte di giustizia dato che ad una situazione fittizia sicontrappone, inevitabilmente, quella reale (la sede è spostata, ma non ilCOMI), la sola conoscibile dai terzi e dai creditori in modo oggettivo e,pertanto, la sola degna di protezione nell’ottica della Corte.

Il carattere fittizio induce, dunque, a risolvere il problema della giuri-sdizione tenendo conto della sola sede statutaria precedente al trasferi-mento quando è provato che il COMI coincide con essa e non con quellanuova. Va da sé che, ove si provi che il COMI è localizzato in un diversoStato membro, la giurisdizione spetterà al foro di tale Stato (85).

(83) V. infra, § 47.(84) Così, di recente, Cass., S.U., 25 giugno 2013, n. 15872, cit.(85) Il caso Interedil è degno di nota anche perché il problema di giurisdizione

riguardava la domanda di fallimento nei confronti di una società che, al momento dellamedesima domanda, sembrava aver cessato ogni attività. La Corte ha ritenito che il mo-mento per determinare il COMI possa subire, per così dire, un adeguamento rispettoall’eventualità che, secondo il diritto nazionale, la cessazione di attività non impediscel’avvio di una procedura di insolvenza nei confronti della società: l’adeguamento consistenel tenere conto dell’ultimo COMI al momento di cessazione delle attività. La Corte mostra,dunque, sensibilità verso le disposizioni nazionali che consentono, entro un dato termine,l’apertura di una procedura di insolvenza anche nei confronti di un debitore inattivo (cfr.art. 10 l. fall. e il termine di un anno calcolato, in via presuntiva, dalla cancellazione dalregistro delle imprese; il co. 2 ammette la prova di un diverso momento: va ricordato che ladisposizione si riferisce ad un’insolvenza manifestatasi prima della cancellazione — odell’altro momento di cui al co. 2 — oppure entro l’anno successivo). Si tratta, tuttavia, di unrequisito stabilito, di norma, ai fini dell’accoglimento della domanda di apertura di unaprocedura di insolvenza, il quale, pertanto, presuppone come risolta la questione dellagiurisdizione su tale domanda (è da notare che la nostra Cassazione preclude il decorso deitermini di cui all’art. 10 qualora la cancellazione dal registro delle imprese consegua a untrasferimento della sede statutaria senza cessazione dell’attività in Italia: cfr. Cass., 11 marzo2013, n. 5945, cit.; Cass., 18 aprile 2013, n. 9414, cit.; Cass., 9 luglio 2014, n. 15596, in LeSocietà, 2014, 11, 1270). Senonché, nell’ottica della Corte, tale requisito finisce per incideresul funzionamento del COMI e, pertanto, sulla giurisdizione stessa. Ciò non sorprende piùdi tanto se si tiene conto (come fa la Corte) della delicata questione di non privare i creditoridella tutela di diritti vantati verso una società operante in uno Stato (quello del COMI,coincidente o no che sia con la sede statutaria) la quale, successivamente alla costituzione deirapporti dai quali sono sorti quei diritti, cessa, in stato di insolvenza, le proprie attività.L’intento è apprezzabile, tuttavia, quando la società possegga un attivo nello Stato dell’ul-


Peraltro, non è escluso che una procedura secondaria sia suscettibile diapertura nello Stato di sede della società quando — come oramai chiaro —la società abbia il COMI in altro Stato membro e in detto Stato essa mantengauna « dipendenza » ai sensi dell’art. 2, lett. h), reg. 1346/2000 (86).

10. Fasi e vicende interne alla procedura principale: l’accertamentodei presupposti dell’apertura.

Le condizioni di apertura, la disciplina dello svolgimento e della chiu-sura della procedura, nonché l’ipotesi del concordato (fallimentare) sonosottoposte alla lex concursus (art. 4 par. 2, lett. j).

Svolgimento e chiusura della procedura sono profili processuali, che,come tali, sottostanno a alla lex concursus quale legge del processo (87).

Qualche osservazione in più meritano le condizioni di apertura (equelle di riapertura).

Si tratta dei presupposti soggettivi e oggettivi per sottoporre il debitorealla procedura richiesta. La qualità del debitore è espressamente enunciatadall’art. 4 del regolamento e va, pertanto, determinata in base alla leggedel foro.

Ogni ordinamento, infatti, definisce i caratteri del debitore che giusti-ficano l’apertura nei suoi confronti di una specifica procedura ovvero icaratteri che lo sottraggono a essa. Possono venire in rilievo elementi difatto (che riguardano l’estensione dell’attività economica e finanziaria at-traverso la predeterminazione di un volume di affari minimo) oppureelementi di natura giuridica propri dell’attività svolta: si pensi alla qualità

timo COMI. In caso contrario, la tutela dei creditori sarebbe priva di effettività visto che lafase esecutiva della procedura non avrebbe sbocchi reali in quello Stato. La semplificazioneintrodotta dal reg. 1346/2000 sul piano dell’efficacia transfrontaliera delle decisioni rese nelcorso della procedura certo riduce il problema, purché quella società possegga beni in altriStati membri.

(86) Cfr. CGUE, 4 settembre 2014, Causa C-327/13, Burgo Group, parr. 20-39, nonancora pubblicata, ma consultabile sul sito internet della Corte curia.europa.eu, con laprecisazione che la presenza della sede statutaria non è sufficiente a giustificare la giurisdi-zione sulla domanda di apertura se nello Stato del foro non sussistono i requisiti di unadipendenza (punto 32).

(87) Nel progetto di convenzione relativa al fallimento, ai concordati e ai procedi-menti affini predisposto il 16 febbraio 1970 dalla Commissione delle CEE, progetto piùvolte modificato fino a giungere al testo definitivo del 1980 — pubblicato nel Supplemento2/82 al Boll. CE — (d’ora innanzi, progetto di convenzione del 1980), si disponeva allo stessomodo: cfr. art. 18 n. 1, per il quale « la legge interna dello Stato in cui il fallimento èdichiarato ne fissa la procedura », e art. 17, per il quale « la legge interna dello Stato nelquale si trova il giudice competente ai sensi [...] della convenzione regola le condizioni perla dichiarazione di fallimento ».


di imprenditore commercale e alle definizioni che di questa dà l’ordina-mento giuridico.

Va subito sottolineato che la diversità sul punto tra le varie normativestatali non costituisce un’ostacolo alla circolazione transfrontaliera delladecisione di apertura; l’art. 16 par. 2 afferma, infatti, che detta decisione èriconosciuta « anche quando il debitore, per la sua qualità, non può essereassoggettato a una procedura di insolvenza negli altri Stati membri »

Lo stato di insolvenza può essere determinato, invece, in base ad altreleggi. Alcuni fatti e circostanze che ne danno origine richiedono valuta-zioni di ordine giuridico, rispetto alle quali l’applicazione della lex concursusva dimostrata. Si pensi, ad esempio, all’art. 5, co. 2, l. fall., ai cui termini lostato di insolvenza si manifesta con inadempimenti od altri fatti esterioriche dimostrano come il debitore non sia più in grado di adempiere rego-larmente le proprie obbligazioni; all’art. 17 par. 2 dell’Insolvenzordnung,per il quale lo stato di insolvenza sussiste se il debitore è privo di mezzi pereseguire i pagamenti (88); all’Insolvency Act inglese, il quale, con riguardoalla bankruptcy impone che sia stato raggiunto un bankruptcy level dimostratodalla inability to pay ovvero dal fatto che il debitore « appears to have noreasonable prospect of being able to pay the debt, but only if the debt is notimmediately payable » (section 268) (89); e, infine, all’art. 2, n. 2 della leyconsursal spagnola, secondo cui « se encuentra en estado de insolvencia eldeudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigi-bles » (90).

Ora, se i fatti esteriori o il difetto di mezzi per assolvere ai pagamentisono elementi di fatto attinenti essenzialmente al comportamento del de-bitore, lo stesso non può dirsi quanto all’accertamento degli obblighi dipagamento e della situazione di inadempimento in cui il debitore versa.L’accertamento di siffatte circostanze presuppone, infatti, l’accertamentodel titolo da cui deriva l’obbligo inadempiuto. E, ove l’obbligo è fondato surapporti che presentano elementi di internazionalità, sarà il diritto inter-

(88) V. in materia, KÜBLER, PRÜTTING (hrsg.), Das neue Insolvenzrecht. InsO/EGInsO, 2Aufl., Köln, 2000, 172 ss.; HAARMEYER, WUTZKE, FÖRSTER (hrsg.), Handbuch zur Insolven-zordnung, 4 Aufl., München, 2013, 37 ss.

(89) Sulle nozioni di bankruptcy level e inability to pay v. CRYSTAL, PHILLIPS, DAVIS (eds.),Insolvency Law. Handbook, 12th ed., London-Edimburgh-Dublin, 2012, 158 ss.

(90) V. al riguardo PULGAR EZQUERRA, El presupuesto objetivo de apertura del concurso deacreedores, in GARCÍA VILLAVERDE, ALONSO UREBA, PULGAR EZQUERRA (dirigido por), Derechoconcursal. Estudio sistemático de la Ley 22/2003 y de la Ley 8/2003, para la reforma concursal,Madrid, 2003, 63 ss.; FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA, Los presupuestos de la declaración de concurso, inFERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA, SÁNCHEZ ÁLVAREZ (coordinado por), Comentarios a la Ley Concursal,Madrid-Barcelona, 2004, 84 ss.


nazionale privato del foro a determinarne la legge regolatrice, che ben puòappartenere a un ordinamento straniero (91).

11. Segue: l’individuazione dei soggetti legittimati a domandare l’aper-tura.

Sebbene il regolamento non ricomprenda nella lex concursus la deter-minazione dei soggetti legittimati a domandare l’apertura della procedura,è da ritenere implicita tale competenza (92). Lo stesso è a dirsi con riguardoai soggetti legittimati a impugnare la decisione di apertura.

Analogamente a quanto osservato circa la qualità del debitore, quiviene in considerazione l’interesse dello Stato a tutelare (e, pertanto,determinare) i soggetti che possono domandare l’avvio della proce-dura (93).

Senonché, anche la legittimazione a domandare l’apertura può dipen-dere da accertamenti di diritto sostanziale da svolgere in base a leggistraniere. Si pensi alla stessa esistenza del credito al fine di accertare se ilcreditore-istante ne sia titolare, ovvero alla determinazione del soggettoabilitato a rappresentare il debitore. In tali casi, possono venire in rilievosia le norme materiali del foro sia quelle dell’ordinamento straniero indi-viduato dal diritto internazionale privato (94).

Quanto detto vale in principio anche a proposito delle procedure

(91) Non va taciuto che l’ingresso di valori giuridici stranieri abbraccia anche ledecisioni straniere suscettibili di riconoscimento nel foro e prodotte a sostegno della do-manda di apertura come prova dell’inadempimento.

(92) V. PUNZI, op. cit., 1030; BARIATTI, L’applicazione del regolamento CE, cit., 689.(93) Può darsi che la legittimazione spetti allo stesso debitore e, dunque, rispecchi i

suoi interessi individuali.(94) Per esempio, Cour d’appel de Lyon, 30 giugno 2005, n. 04/02641, Alpha Europe

c. Walczak, in lexbase.fr, ha risolto un problema di diritto applicabile alla legittimazione deldirigente di una società di diritto lussemburghese sottoposta in Francia a liquidation judi-ciaire ad impugnare la decisione di apertura. Essa ha ritenuto che l’art. 4 del regolamento« ne traite pas de la question de la qualité et du pouvoir pour relever appel du dirigeant dela société placée en liquidation judiciaire ». In effetti — osserva la Corte — è « un article ducode civil français, l’art. 1844-7, et non une disposition de la loi applicable aux procédurescollectives, qui prévoit la fin de la société par l’effet du jugement ordonnant sa liquidationjudiciaire, d’où la privation du pouvoir consécutive de son dirigeant pour interjeter appelet l’obligation pour la société de se faire représenter par un mandataire ad hoc spécialementdésigné pour ce faire ». L’art. 1844-7 è considerato dalla Corte una disposizione di dirittosocietario e non di diritto fallimentare, sicché esso va applicato soltanto se la legge franceseregola la società: in quel caso la società debitrice era lussemburghese. Al diritto lussembur-ghese occorreva rivolgersi, dunque, per stabilire se il dirigente fosse legittimato a impu-gnare la decisione di apertura.


secondarie/territoriali, ma si vedrà che il regolamento reca specifiche di-sposizioni uniformi (95).

12. Segue: l’individuazione delle « autorità » della procedura.

L’individuazione delle autorità competenti a gestire la procedura, ladelimitazione delle relative funzioni e, soprattutto, la determinazione deisoggetti che possono svolgere le funzioni di curatore rappresentano altriaspetti processuali rimessi alla lex concursus: essa sovviene ai sensi dell’art. 4,par. 1 per determinare lo svolgimento della procedura, e, dunque, a fortiori,per determinare i soggetti che la presiedono.

Giova precisare che la nozione di « giudice » è ampia, potendosiriferire genericamente « all’organo giudiziario o [a] qualsiasi altra [auto-rità] competente di uno Stato membro legittimata ad aprire una proce-dura di insolvenza o a prendere decisioni nel corso di questa » (art. 2, lett.d) (96).

Quanto al curatore, viene in rilievo anche il par. 2, lett. c) dell’art. 4,secondo il quale la lex concursus ne determina « i poteri », nonché alcunenorme materiali e processuali uniformi contenute nel regolamento e negliallegati. In particolare, il regolamento definisce il curatore come « qualsiasipersona o organo la cui funzione è di amministrare o liquidare i beni deiquali il debitore è spossessato o di sorvegliare la gestione dei suoi affari »(art. 2, lett. b).

La presenza di norme uniformi che limitano l’applicazione della lexconcursus è spiegabile soprattutto alla luce dei poteri che il curatore puòesercitare all’estero: si tornerà sul punto quando saranno trattati gli effettidella procedura in Stati membri diversi da quello di apertura (97).

13. Segue: gli accertamenti sui crediti. L’insinuazione.

I procedimenti tipici interni a una procedura di insolvenza (insinua-zione, verifica e ammissione dei crediti) sono disciplinati dalla lex concursus(art. 4 par. 2, lett. h). Essi danno concretamente luogo al concorso formale oprocessuale tra i creditori.

(95) V. infra, § 16.(96) La parentesi quadra colma la lacuna nel testo italiano. Di autorità si fa espressa

parola nelle altre versioni linguistiche del regolamento. Anche autorità amministrativepotrebbero venire in rilievo secondo la lex concursus: così PUNZI, op. cit., 1014. Cfr. pure HighCourt, Chancery Division, 9 maggio 2003, In the Matter of Salvage Association, [2003] EWHC1028 (Ch), punto 20, nella banca dati del British and Irish Legal Information Institute(www.bailii.org).

(97) V. infra, § 40.


L’àmbito di tali procedimenti è delineato dall’art. 4 par. 2, lett. g), cherinvia alla lex concursus per stabilire i crediti da insinuare nonché la sorte diquelli successivi all’apertura della procedura.

Se l’esistenza, l’entità o l’esigibilità del credito sono controverse, oc-corre accertare aspetti sostanziali del diritto di credito che, in caso dirapporto contrattuale con elementi di internazionalità, richiederanno l’in-tervento di norme di conflitto del foro: in altre parole, se è vero che lasoluzione della controversia è strumentale alla procedura di insolvenza,essa può dipendere da accertamenti relativi a un rapporto estraneo allaprocedura (98).

Tale conclusione non è peraltro smentita dall’art. 41, il quale imponeal creditore di documentare il credito indicandone la natura, la data in cuiè sorto e l’importo, nonché di precisare, da un lato, se sussistono garanzie,e, dall’altro, quali beni sono invocati a garanzia. Si tratta di una previsionediretta a stabilire il contenuto della domanda di insinuazione, ma non acondizionare gli accertamenti che risultino necessari al sorgere di unacontroversia relativa all’esistenza, all’entità o all’esigibilità del credito.

Una volta ammesso alla procedura, il credito è collocato secondo ilgrado attribuito dalla lex concursus (art. 4 par. 2, lett. i).

Passando ai diritti dei creditori che sono stati in parte soddisfatti dopol’apertura della procedura di insolvenza in virtù di un diritto reale o aseguito di compensazione, il regolamento richiama la lex concursus perstabilire se continuare ad ammetterli nello stato passivo oppure estromet-terli.

In tal caso si tratta di un effetto processuale, consistente nella perma-nenza o no nello stato passivo (ovvero nel concorso), il quale è ricollegatoalla soddisfazione ottenuta attraverso la liquidazione di un diritto reale omediante compensazione: fenomeni, questi, che — come vedremo (99) —possono essere regolati da leggi straniere per espressa previsione delregolamento.

Di contro, i diritti risultanti ai creditori dopo la chiusura della proce-dura di insolvenza sono rimessi alla lex concursus (lett. k). In tal caso, vienein rilievo il solo effetto che la chiusura produce nei riguardi del diritto dicredito. Si tratta, dunque, di una questione processuale che semmai puòrichiedere, come meglio si vedrà, la soluzione di problemi legati all’effica-cia extraterritoriale della decisione di chiusura e agli effetti preclusivisull’azione individuale che i creditori rimasti insoddisfatti intendano pro-

(98) In argomento v. ROLIN, Des conflits de lois en matière de fallite, in Recueil des Cours,t. 14 (1926), 1 ss., 91 s.; TROCHU, op. cit., 137 s.

(99) V. infra, §§ 22 e 26.


muovere o abbiano promosso in Stati membri diversi da quello di aper-tura (100).

Infine, il diritto di insinuazione è oggetto di apposite norme uniformidel regolamento che operano senza distinguere tra creditore nazionale ecreditore « straniero » (ossia il creditore con nazionalità, sede, residenzaabituale o domicilio fuori dallo Stato della procedura) (101).

Anzitutto il creditore può insinuare il credito sia nella procedura prin-cipale che in quella secondaria (artt. 32 e 39) (102).

Al fine di rafforzare l’effettività del diritto di insinuazione in tutto ilterritorio dell’Unione, il regolamento pone specifici oneri a carico di giu-dici e curatori (103).

In particolare, l’art. 40 impone cumulativamente ai giudici competentidello Stato di apertura (non soltanto al giudice che ha disposto l’apertura,ma anche a qualsiasi organo deputato a gestire il processo di insinuazione)e al curatore di informare « senza ritardo » i creditori conosciuti che hannoresidenza abituale, domicilio o sede negli altri Stati membri, circa i terminidi insinuazione, le sanzioni conseguenti alla insinuazione tardiva, le auto-rità competenti a ricevere la domanda di insinuazione e il trattamentoriservato ai creditori titolari di privilegi o garanzie reali (104).

(100) V. infra, § 42.(101) Nello spazio giudiziario europeo è esclusa la condizione di reciprocità in base

alla quale uno Stato può privare i creditori stranieri del diritto di insinuarsi se lo Stato in cuiessi risiedono (o di cui hanno la nazionalità) fa lo stesso nei confronti dei propri cittadini odei creditori residenti nel proprio territorio, ovvero consenta di partecipare al ripartodell’attivo soltanto dopo che i creditori locali siano soddisfatti: osterebbe al riguardo ildivieto di discriminazione fondato sulla nazionalità sancito dal diritto dell’Unione europea.Sulla condizione di reciprocità in àmbito fallimentare, v. GIULIANO, Il fallimento, cit., 156.

(102) V., in generale, WIÓREK, Das Prinzip der Gläubigergleichbehandlung im Europäi-schen Insolvenzrecht, Heidelberg, 2005; GIORGINI, op. cit., 406 ss.; BAUER, Ungleichbehandlungder Gläubiger im geltenden Insolvenzrecht, Berlin, 2007. L’art. 39 estende il diritto di insinua-zione alle autorità fiscali e gli organismi di previdenza sociale degli altri Stati membri. Datale norma, Irish High Court, 8 marzo 2005, Cedarlease, [2005] IEHC 67, nella banca datidel British and Irish Legal Information Institute (www.bailii.org), ha dedotto che le autoritàfiscali del Regno Unito potrebbero domandare l’apertura di una procedura di winding-upnei confronti di una società con sede in Irlanda, sebbene ciò sia difforme dalla common law.

(103) GIORGINI, op. cit., 398 ritiene che gli strumenti informativi adeguano « les mé-canismes consacrant l’égalité [dei creditori] aux difficultés pratiques auxquelles se heurtentles créanciers ».

(104) Cour d’appel d’Orléans, 9 giugno 2005, n. 04/02427, Jung c. Sisa, in lexbase.fr,ha sostenuto che gli articoli 40 e 41 par. 1 dispongono « règles matérielles de droit inter-national privé » che conferiscono ai creditori stranieri « droits particulières d’information etde production de leur créance, notamment celui de recevoir... une note individuelled’information... » in una lingua comprensibile. Si trattava di accertare se fosse acquisibile inuna procedura di redressement judiciaire la dichiarazione sui crediti resa da alcuni creditoritedeschi oltre il termine previsto dall’art. 66, 1° alinea, del decreto n° 27 dicembre 1985. LaCorte, evidenziando che l’invito all’insinuazione era stato trasmesso nella sola lingua fran-


Sussiste, poi, un compito speciale del curatore quando l’insinuazionedel credito è avvenuta nella « sua » procedura e se ne apre (o è già aperta)un’altra all’estero: il curatore può insinuare i crediti in quest’altra proce-dura se ciò è nell’interesse dei creditori della « sua » procedura (art. 32 par.2). Poiché la stessa disposizione fa salvo il diritto dei creditori di opporsi allascelta del curatore o di rinunciare all’insinuazione qualora lo consenta lalegge applicabile alla procedura nella quale l’insinuazione è originaria-mente avvenuta, i creditori potranno contestare la sussistenza, nel casoconcreto, di un loro interesse a una seconda o plurima insinuazione (105).

14. Segue: la liquidazione dei beni.

L’art. 4 par. 2, lett. i), sottopone alla lex concursus la ripartizione delricavato della liquidazione dei beni, mentre nulla è previsto circa la liqui-dazione dei beni e, in particolare, la forma da rispettare (106).

Si può ritenere tuttavia implicita la scelta del regolamento di assegnarela disciplina processuale della liquidazione alla lex concursus. Gli aspettisostanziali del diritto di liquidare i beni invece sono oggetto di specifichedisposizioni che saranno considerate nel prosieguo (107).

L’applicabilità della legge del foro dipende chiaramente dalla naturaprocessuale della liquidazione. E, poiché la liquidazione può avere luogoall’estero, la stessa natura imporrà di applicare la legge dello Stato in cuiessa è svolta: il regolamento stabilisce che il curatore « deve rispettare lalegge dello Stato membro nel cui territorio intende agire e in particolare lemodalità di liquidazione dei beni » (art. 18 par. 3).

In definitiva, la natura processuale della liquidazione e la relativaterritorialità giustificano l’applicazione della legge del luogo in cui essa sisvolge ed entro i confini di tale luogo: ciò comporta che la lex concursus si

cese e che non fosse stato garantito appieno il diritto all’insinuzione sancito dal regola-mento, ha ritenuto l’ammissione tardiva l’unico mezzo « susceptible de donner en effet utileaux disposition des article 40 e 42, 1° ».

(105) Nel regolamento attecchisce l’idea della « insinuazione reciproca » avanzata dalPROVINCIALI, Trattato di diritto fallimentare, IV, Milano, 1974, 2806: si prospettava che, in baseal diritto italiano, il curatore straniero fosse legittimato ad insinuare nel fallimento aperto inItalia il passivo accertato nel fallimento straniero. Contra, GIULIANO, Fallimento (dir. intern.),cit., 258, sostenendo che sarebbe impossibile, sempre in base al diritto italiano, riconoscereuna sentenza straniera dichiarativa di fallimento quando in Italia è già in corso un falli-mento nei confronti dello stesso soggetto.

(106) Sulla natura squisitamente processuale della liquidazione e della ripartizionedei ricavi v. DANIELE, Il fallimento, cit., 104.

(107) V. infra, § 26, per le considerazioni sul diritto di liquidare il bene situato in unoStato membro diverso da quello di apertura rispetto al quale il terzo o il creditore vantanoun diritto reale ai sensi dell’art. 5.


applica limitatamente ai beni localizzati nello Stato membro di aper-tura (108).

15. La giurisdizione sui processi interni alla procedura: la vis attractivasulle azioni ancillari.

Va chiarito se problemi di giurisdizione sorgono rispetto ai processiinterni alla procedura.

Nel diritto comune ciò accade in ordine alla verificazione dei crediti eall’accertamento dell’attivo (109), ma nel regolamento si tratta di fasi della

(108) Il progetto di Convenzione del 1980 distingueva tra modalità regolate dalla lexrei sitae (che il curatore avrebbe dovuto rispettare) e le altre questioni regolate dalla lexconcursus (art. 33): « Il curatore può alienare egli stesso i beni assistiti da garanzia reale inuno Stato contraente diverso da quello in cui è dichiarato il fallimento soltanto se la leggedello Stato in cui il bene è situato non lo vieti (par. 1). Se la legge dello Stato in cui ilfallimento o il giudice che ha pronunciato la dichiarazione impongono una forma partico-lare di liquidazione, come la vendita ai pubblici incanti, le modalità della liquidazione sonoquelle previste dalla legge del luogo in cui i beni si trovano ».

(109) Il principale assertore di tale tesi è MORELLI, Diritto processuale civile, cit., 143 ss.Secondo il chiaro Autore il fallimento è un particolare tipo di processo esecutivo. Laparticolarità risiede nella determinazione dei rapporti che possono essere attuati mediantequel processo, ossia i crediti suscettibili di ammissione al passivo e i beni suscettibili diesecuzione fallimentare. Occorre, distinguere, secondo Morelli, la massa passiva da quelaattiva. Quanto alla prima, valgono i limiti discendenti dall’(abrogato) art. 4 c.p.c.; quantoalla seconda, valgono i limiti alla giurisdizione in tema di esecuzione valutati rispetto aciascun bene del debitore. Per l’idea che il carattere prevalentemente esecutivo del processodi fallimento giustifica il funzionamento dei soli limiti alla giurisdizione italiana in materiaesecutiva v. SERENI, Rassegna di giurisprudenza sul fallimento nel diritto internazionale privato(anni 1924-1934), in Riv. dir. comm., 1935, I, 626 ss., 627, e AZZOLINA, Il fallimento e le altreprocedure concorsuali, 2a ed., Torino, 1961, III, 1775. Nello stesso senso, in giurisprudenza,v. Trib. Roma, 6 maggio 1974, in Dir. fall., 1974, II, 270. Contro le tesi di Morelli v., su tutti,GIULIANO, Il fallimento, cit., 134 ss.; nonché AZZOLINA, op. cit., 1772 ss.; DANIELE, Il fallimento,cit., 19 ss. GIULIANO, op. ult. cit., 142, nt. 80, critica in particolare la tesi secondo cui, rispettoall’attuazione dei rapporti, non vi sarebbero limiti alla giurisdizione italiana esecutiva, laquale invece incontra limiti con riguardo ai beni da aggredire. Tale tesi muove, come ènoto, dall’idea che rispetto ai processi non contemplati dagli artt. 105 e 106 (poi art. 4)c.p.c., quale il processo esecutivo sui beni, non sussistessero limiti alla giurisdizione italiana.Ad avviso di Giuliano, invece, il fatto che le menzionate norme non coprivano tutti i processinon significa che la giurisdizione italiana fosse illimiata rispetto a quelli esclusi. I limitidiscendono dalla struttura dello specifico processo, per evitare che la giurisdizione debbasussistere pur in assenza di un interesse dello Stato a risolvere la controversia o a emettereun dato provvedimento. Sulla inapplicabilità al fallimento dei criteri di giurisdizione pre-visti dall’art. 4 c.p.c. v., dello stesso autore, Fallimento (dir intern.), cit., 233 ss., 234; analo-gamente DANIELE, Il fallimento, cit., 29 s. Nel senso dell’applicabilità v. invece BALDONI, Sullacompetenza internazionale dei tribunali italiani a dichiarare il fallimento di un cittadino, in Riv. dir.priv., 1933, II, 225; PROVINCIALI, Trattato, cit., IV, 2817 ss., e, in giurisprudenza, Trib.


procedura assorbite nella giurisdizione individuata ai sensi dell’art.3 (110).

Altro è il punto della ripartizione di competenza territoriale. A questoproposito, l’art. 4 par. 2, lett. h) stabilisce che la lex concursus determina ledisposizioni relative all’insinuazione, alla verifica e alla ammissione dei cre-diti: tra queste disposizioni sono senz’altro da includere quelle sulla com-petenza (111).

D’altronde, che la competenza interna sia rimessa alla lex concursus sidesume dal considerando 15, il quale afferma che le disposizioni del rego-lamento « relative alla competenza fissano soltanto la competenza interna-zionale — ossia designano lo Stato membro i cui giudici possono aprire laprocedura » —, mentre « la competenza territoriale di questo Stato restadeterminata dal suo diritto nazionale ».

Ritornando sul terreno della giurisdizione, un posto a sé hanno le c.d.azioni che derivano dalla procedura o che vi siano strettamente connesse.

Senza dubbio anche tali azioni danno luogo a processi interni allaprocedura concorsuale. Si pensi alle azioni risarcitorie (per esempio,l’azione di responsabilità nei confronti dei dirigenti o degli amministratoridella società debitrice), alle azioni revocatorie, a quelle di rivendicazioneovvero di simulazione. Queste azioni aprono processi interni alla proce-dura, ma non ne costituiscono una fase, per lo meno nel significato dielemento essenziale e caratterizzante una data procedura. La differenzatra i processi riguardanti le fasi della procedura e i processi avviati sullabase delle azioni in discorso si coglie già perché questi ultimi sono soltantoeventuali.

Invero, il regolamento non fa menzione di azioni che derivano dallaprocedura o che vi siano strettamente connesse, dedicandosi soltanto alledecisioni rese su di esse: l’art. 25 par. 2, vi estende il principio del ricono-scimento automatico, di cui gode la decisione di apertura ai sensi dell’art.16, e richiama gli artt. 31-51 (salvo l’art. 34) della Convenzione giudiziariadi Bruxelles del 27 settembre 1968 (d’ora innanzi, Convenzione di Bru-xelles del 1968) quando occorra procedere alla loro esecuzione forzata;richiamo da intendersi al regolamento (CE) n. 44/2001 del Consiglio del 22dicembre 2000 concernente la competenza giurisdizionale, il riconosci-mento e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale (d’ora

Napoli, 27 marzo 1975, in Giur. comm., 1975, II, 664; Cass., S.U., 10 gennaio 2003, n. 261,in Riv. dir. internaz. priv. e proc., 2003, 1035 s.

(110) V. VIRGÓS SORIANO, GARCIMARTÍN ALFÉREZ, The European Insolvency Regulation: Lawand Practice, The Hague, 2004, 60 ss.

(111) Si pensi, ad esempio, alle competenze del giudice delegato sulla domanda diinsinuazione dei crediti che presuppongono la dichiarazione di fallimento resa dal tribu-nale fallimentare.


innanzi, reg. 44/2001), e, dal 10 gennaio 2015, al regolamento (UE) n.1215/2012 del 12 dicembre 2012 concernente la stessa materia (d’orainnanzi reg. 1215/2012), giusta la disposizione dell’art. 68, par. 2, comunea tali ultimi regolamenti (112).

Sulla competenza giurisdizionale il regolamento è silente, ma al ri-guardo soccorre la giurisprudenza della Corte di giustizia, la quale, acominciare dal caso Deko Marty (113), ha tracciato a grandi linee una visattractiva « comunitaria » in grado di sottoporre al foro dello Stato membrodi apertura le azioni da cui promanano le decisioni racchiuse nella catego-ria dell’art. 25 (114).

Nel caso Deko Marty la Corte si è occupata della giurisdizione sulleazioni revocatorie fallimentari promosse dal curatore di un fallimentoaperto in Germania ai sensi dell’art. 3 par. 1, reg. 1346/2000 nei confrontidi una società avente la sede statutaria in Belgio al fine della restituzione diun pagamento effettuato dal debitore a suo favore sul conto corrente diuna banca tedesca.

I giudici di prime cure avevano rilevato che né il reg. 1346/2000 —perché privo di una disposizione al riguardo —, né il reg. 44/2001 —perché non applicabile alla materia fallimentare —, né, infine, il codice di

(112) Vi si prevede che « nella misura in cui il [...] regolamento sostituisce, tra gli Statimembri, le disposizioni della convenzione di Bruxelles ogni riferimento a tale convenzionesi intende fatto al [...] regolamento ». Sulle riforme apportate dal reg. 1215/2012 v. LEANDRO,Prime osservazioni sul regolamento (UE) n. 1215/2012 (« Bruxelles I bis »), in Giusto proc. civ.,2013, 583 ss.

(113) Sentenza 12 febbraio 2009, causa C-339/07, Christopher Seagon c. Deko MartyBelgium NV, in Raccolta, 2009, I-767 ss. Si vedano i nostri commenti Effet utile of theRegulation No. 1346 and Vis Attractiva Concursus: Some Remarks on the Deko Marty Judgment,in Yearbook of Private International Law, 2009, 469 ss.; La giurisdizione sulle revocatorie fallimen-tari: riflessioni sulla sentenza Deko Marty, in Il Diritto dell’Unione europea, 2009, 607 ss. Sulpunto v. altresì DUTTA, Jurisdiction for Insolvency-related Proceedings Caught Between EuropeanLegislation, in Lloyd’s Maritime and Commercial Law Quarterly, 2008, 88 ss.

(114) Oltre alle pronunce considerate nel testo v.: 2 luglio 2009, causa C-111/08, SCTIndustri c. Alpenblume, in Raccolta, I-5655 ss.; 10 settembre 2009, causa C-292/08, GermanGraphics, ibidem, I-8421 ss. In particolare, la pronuncia SCT, resa rispetto a un caso sottrattoratione temporis al reg. 1346/2000, riguarda l’applicabilità dell’art. 1 par. 2, lett. b), reg.44/2001 alla decisione di un giudice austriaco che aveva annullato la vendita di quote socialidi una società austriaca precedentemente disposta dal curatore di una procedura di insol-venza aperta in Svezia a carico della società detentrice delle quote perché — detto inestrema sintesi — non riconobbe il potere del curatore di disporre su beni del debitoresituati in Austria. La Corte di giustizia ha ritenuto che il « contenuto e la portata » delprovvedimento austriaco fossero « intimamente legati allo svolgimento della procedurafallimentare » svedese poiché essi riguardavano l’estensione dei poteri del curatore nomi-nato in Svezia di « disporre di beni che si trovano in Austria »; poteri, questi, che, sebbenenon riconosciuti dal giudice austriaco, sono propri di un « soggetto giuridico che intervieneunicamente in seguito all’apertura di una procedura concorsuale » e agisce conformementeal diritto nazionale che regola questa procedura (cfr. punti 27-30).


procedura civile tedesco — perché privo di una disposizione recante la visattractiva del foro della procedura —, consentivano di affermare la giuri-sdizione sulla revocatoria.

Avverso tale decisione, il curatore proponeva ricorso dinanzi alla su-prema Corte tedesca sostenendo che l’art. 3 reg. 1346/2000 fosse, al con-trario, in grado di fondare la giurisdizione del foro fallimentare.

Il Bundesgerichtshof decideva, dunque, di chiedere alla Corte di giustiziase l’art. 3 par. 1, reg. 1346/2000 consente ai giudici dello Stato membro diapertura di una procedura di insolvenza di esercitare giurisdizione suazioni del genere e, qualora siffatta questione fosse stata risolta in sensonegativo, se tale azione rientra nell’art. 1 par. 2, lett. b), reg. 44/2001 (115).

La Corte di giustizia, delineati i tratti salienti dell’azione revocatoriafallimentare secondo il diritto tedesco, ha fatto leva sul suo precedenteGourdain — formatosi con riguardo alla Convenzione di Bruxelles del 1968— per escludere che detta azione rientrasse nell’àmbito del reg. 44/2001 —i cui limiti ratione materiae coincidono con quelli della Convenzione —, inquanto azione derivante da una procedura di insolvenza e fondata suldiritto fallimentare (116).

Essa ha poi chiarito che il reg. 1346/2000 è applicabile, tra l’altro, neglispazi lasciati dal reg. 44/2001: ciò vale, in particolare, per tutte le azioni chesi riconnettono « ad una procedura fallimentare », vale a dire le azioni chederivano « direttamente dal fallimento » e vi siano strettamente con-nesse (117). Siffatto àmbito è definito — osserva la Corte — dal conside-rando 6 reg. 1346/2000, ai cui termini il regolamento si « limita » a dettare

(115) L’ordinanza di rinvio, 21 giugno 2007, IX ZR 39/06, è pubblicata in Zeitschriftfür das gesamte Insolvenzrecht, 2007, 770 ss. V. in argomento, CORSINI, Revocatoria fallimentaree giurisdizione nelle fonti comunitarie: la parola passa alla Corte di giustizia, in Riv. dir. internaz.priv. e proc., 2008, 429 ss.; PANZANI, Azione revocatoria nei confronti dello straniero e giurisdizionedel giudice che ha dichiarato il fallimento secondo il diritto comunitario. Note minime a seguito delladecisione del Bundesgerichtshof del 21 giugno 2007, in Fallimento, 2008, 394 ss.

(116) Sentenza 22 febbraio 1979, causa 133/78, Gourdain c. Nadler, in Raccolta, 1979,733. In tale sentenza la Corte ha escluso dalla convenzione di Bruxelles del 1968 le decisionirese sull’azione en comblement du passif social di diritto francese trattandosi di azioni assorbitealla competenza del foro fallimentare ed esperite dal curatore nell’interesse dei creditori aseguito dell’apertura di un fallimento. In letteratura v. DANIELE, Fallimento e Convenzione diBruxelles del 1968, in Centro nazionale di prevenzione e difesa sociale, La Convenzionegiudiziaria di Bruxelles del 1968 e la riforma del processo civile italiano, Milano, 1985, 85 ss.; ID.,Il fallimento nel diritto internazionale privato e processuale, cit., 192 ss.; HONORATI, Revocatoriafallimentare e Convenzione di Bruxelles del 27 settembre 1968, in Riv. dir. internaz. priv. e proc.,1989, 595 ss.; CAMPEIS, DE PAULI, La revocatoria fallimentare e lo straniero: giurisdizione e dirittoapplicabile, in Fallimento, 1990, 773 ss.; PERNAZZA, Revocatoria fallimentare nei confronti dellostraniero, ivi, 1997, 319 ss.

(117) Deko Marty, punto 19.


giurisdizione per l’avvio della procedura di insolvenza e per la pronunciadi decisioni che derivano da questa e vi siano strettamente connesse (118).

Così ragionando, la Corte ha affermato che il foro dello Stato membrodi apertura ha giurisdizione anche sulle azioni revocatorie.

La vis attractiva — osserva la Corte — realizza, poi, l’effetto utile del reg.1346/2000 sotto due punti di vista.

In primo luogo, essa è conforme all’obiettivo di migliorare e accelerarele procedure di insolvenza che presentano effetti transfrontalieri (obiettivi,questi, richiamati dal secondo e dall’ottavo considerando del regolamentomedesimo).

In secondo luogo, essa è idonea a dissuadere le parti dall’occultamentoe dal trasferimento di beni in Stati membri diversi da quello in cui si svolgela procedura; pratiche, queste, che in molti casi celano l’intento di radicarela giurisdizione sui processi riguardanti le pretese sui predetti beni inordinamenti « più convenienti » e che, pertanto, si contrappongono alcorretto funzionamento del mercato interno.

Il ragionamento della Corte è corroborato dal richiamo del combinatodisposto degli artt. 3 par. 1 e 25 reg. 1346/2000: poiché l’art. 25 par. 1,co. 2, estende l’obbligo di riconoscimento anche alle decisioni che « deri-vano direttamente dalla procedura e le sono strettamente connesse » (119),la Corte conclude che lo stesso foro individuato ai sensi dell’art. 3 par. 1possa pronunciarle. Il fatto, poi, che l’art. 25 par. 1, co. 2, nel riferirsi a taliultime decisioni, soggiunge « anche se sono prese da altro giudice » signi-fica, secondo la Corte, che il regolamento attribuisce agli Stati membri ilcompito di individuare il giudice competente, « sotto il profilo territorialee materiale », a pronunciarsi sulle azioni da cui tali decisioni traggonoorigine; giudice che, pur appartenendo al medesimo Stato membro, puònon coincidere con quello che ha dichiarato l’apertura della procedura.

Nel caso Ralph Schmid (120), la Corte arriva ad analoghe conclusioninonostante che il convenuto in giudizio fosse domiciliato in uno Stato terzorispetto all’Unione. In tal caso, si è posto l’accento sulla natura universaledella procedura principale, che postula l’applicazione del regolamento asituazioni transfrontaliere non necessariamente limitate al territorio degliStati membri, e sulla prevedibilità e armonizzazione del titolo di giurisdi-zione, che non possono oscillare, quando la procedura è aperta in uno

(118) Ivi, punto 20.(119) Nel testo inglese del regolamento si parla di « judgements deriving directly

from the insolvency proceedings and which are closely linked with them »; in quellofrancese, di « décisions qui dérivent directement de la procédure d’insolvabilité et qui s’yinsèrent étroitement ».

(120) Sentenza 16 gennaio 2014, causa C-328/12, Ralph Schmid, non ancora pubbli-cata, ma consultabile sul sito internet della Corte curia.europa.eu.


Stato membro, neanche a seconda che il convenuto della revocatoria siadomiciliato in altro Stato membro o in uno Stato terzo (121).

Nella sentenza F-Tex (122), la Corte di giustizia ha invece escluso dallavis attractiva l’azione revocatoria nascente da una cessione conclusa tra ilcuratore e un creditore concorsuale riguardante somme che il debitoreaveva trasferito a un terzo prima di soggiacere a procedura di insolvenza.

La Corte non ha scorto un legame diretto tra azione e procedura allaluce delle caratteristiche e delle finalità che l’ordinamento del foro (tede-sco) attribuisce alla cessione e al diritto di revoca: a) il titolare dell’azionerevocatoria non è tenuto ad agire (a differenza del curatore), b) se lo fa, eglimira a tutelare l’interesse patrimoniale personale e non quello della massa,c) il corrispettivo della cessione (rappresentato dall’obbligo di versare alcuratore-cedente una percentuale del ricavo ottenuto) costituisce una mo-dalità di pagamento scelta nell’esercizio dell’autonomia negoziale e, infine,d) il diritto di revoca sussiste ed è azionabile anche dopo la chiusura dellaprocedura.

Se poi si aggiunge che la questione controversa non riguardava l’esi-stenza e la validità dei poteri del curatore, è stato agevole per la Corteconcludere, da un lato, che il diritto di revoca, « una volta entrato a farparte del patrimonio del cessionario », perde, alla luce delle caratteristichee delle finalità testé menzionate, il legame diretto con l’insolvenza deldebitore e, dall’altro, che l’azione nascente da tale diritto non è connessaalla procedura (123).

Non meno rilevante è l’accennato obiettivo della Corte di coordinare ilreg. 44/2001 (e, dunque, il reg. 1215/2012) con il reg. 1346/2000 perevitare vuoti normativi quando occorre determinare la giurisdizione suazioni in « materia civile, commerciale e fallimentare » (124).

È evidente, tuttavia, la « propensione » della Corte ad interpretareestensivamente l’àmbito del reg. 44/2001 (oggi, reg. 1215/2012) e restrit-tivamente l’àmbito del reg. 1346/2000, affinché tutte le azioni in materiacivile e commerciale che non siano ancillari a una procedura di insolvenzarientrino nel primo (125).

(121) Vedi anche 4 dicembre 2014, causa C-295/13, H, non ancora pubblicata, maconsultabile sul sito internet della Corte curia.europa.eu, punto 33.

(122) Sentenza 19 aprile 2012, causa C-213/10, F-Tex SIA, pubblicata nella Raccoltadigitale (generale) consultabile sul sito internet della Corte curia.europa.eu.

(123) Ivi, punti 37, 40 e 47.(124) Il ragionamento della Corte può essere esteso ai rapporti tra reg. 1346/2000 e

Convenzione di Lugano del 2007 sulla competenza giurisdizionale e l’efficacia delle deci-sioni in materia civile e commerciale alla luce del parallelismo di quest’ultima rispetto alsistema « Bruxelles I »: v. sentenza H, punto 31 s.

(125) German Graphics, punti 22-25; F-Tex, punto 29; H, punto 25 ss. Vedi anche sent.11 giugno 2015, causa C-649/13 Comité d’entreprise de Nortel Networks SA e altri c. Cosme


In particolare, nella sentenza F-Tex la Corte pone l’accento sulla baselegale dell’azione così da fa rientrare nel reg. 44/2001 (oggi, reg. 1215/2012)le azioni prive di « base giuridica nel diritto delle procedure di insolvenza »che « non richied[ano] né l’apertura di una procedura siffatta, né l’inter-vento di un curatore fallimentare » (126). A questo proposito poco conta cheun’azione, priva di base giuridica nel diritto delle procedure di insolvenza,sia esercitata dal curatore una volta aperta la procedura (127).

Di contro, le azioni fondate sul diritto dell’insolvenza ed esercitate aseguito dell’apertura di una procedura rientrano nel reg. 1346/2000 e, inparticolare, nella vis attractiva del foro della procedura.

Così ragionando, agli occhi della Corte, il parametro della « deriva-zione dalla/connessione con la procedura » perde importanza, mentrequello della strumentalità tra « azione e procedura concorsuale » assumeun ruolo dirimente.

Non è facile, tuttavia, utilizzare tale ultimo parametro senza rischiareche i limiti applicativi dei due regolamenti varino a seconda della discre-zionalità del foro adito, a meno che la strumentalità tra azione e proceduranon sia calibrata sulla legge dello Stato membro di apertura.

Nella successiva sentenza H (128), la Corte dà conferma di ciò, soste-nendo che spetta al diritto nazionale stabilire se un’azione, prevista danorme speciali in materia di insolvenza, possa nondimeno essere promossafuori dalla procedura e a prescindere dall’apertura di quest’ultima: in casoaffermativo, la giurisdizione andrà tuttavia stabilita in base al reg. 44/2001(e, dunque, al reg. 1215/2012) (129).

In definitiva, la giurisdizione in vis attractiva sussiste se l’azione, da unlato, è fondata sulla normativa speciale applicabile in caso di insolvenza e,dall’altro, è strumentale rispetto alla procedura. La questione se la stru-mentalità dipende dai caratteri propri dell’azione (nel senso che l’azione èproponibile soltanto a seguito dell’apertura della procedura) o dal fattoche una procedura sia aperta (nel senso che l’azione può essere propostaanche fuori dalla procedura) va risolta in base alla legge del foro.

Rogeau, non ancora pubblicata, ma consultabile sul sito internet della Corte curia.europa.eu,punto 27. In questa pronuncia, la Corte ha precisato per la prima volta che la giurisdizionein vis attractiva spetta tanto ai giudici della procedura principale quanto a quelli dellaprocedura secondaria (punto 32).

(126) F-Tex, punto 32, nonché 4 settembre 2014, causa C-157/13, Nickel & GoeldnerSpedition, non ancora pubblicata, ma consultabile sul sito internet della Corte curia.euro-pa.eu, punto 27.

(127) Nickel & Goeldner Spedition, punto 29.(128) H, punto 31 ss.(129) Ivi, punti 25-35.


16. La procedura secondaria/territoriale.

La maggior parte delle considerazioni esposte a proposito della pro-cedura principale valgono, almeno in principio, anche per le proceduresecondarie/territoriali, a cominciare dalla qualificazione e dal funziona-mento del titolo di giurisdizione per aprirle costituito dalla presenza di unadipendenza del debitore nel territorio di uno Stato membro (titolo cheopera — ricordiamo — soltanto allorché il debitore abbia il COMI in altroStato membro) (130).

La natura autonoma della « dipendenza » è attestata dalla presenza diuna definizione nell’art. 2, lett. h) dalla quale si evince anche una naturasquisitamente fattuale, che, tuttavia, può comportare, nel caso concreto,indagini di ordine giuridico (131).

Analogamente al COMI, il criterio della dipendenza deve operare inbase a criteri oggettivi, suscettibili di accertamento da parte dei terzi affin-ché le indagini sulla giurisdizione rispondano, anche in caso di proceduresecondarie/territoriali, ai principi di prevedibilità e di certezza giuridica.

Entrando nel dettaglio, l’art. 2, lett. h) definisce la dipendenza come« qualsiasi luogo di operazioni in cui il debitore esercita in maniera nontransitoria un’attività economica con mezzi umani e con beni ». Il riferi-mento al luogo di operazioni (che segna il legame territoriale con lo Stato),alla non transitorietà dell’attività (che postula l’esistenza di un’attività diimpresa in quello Stato), alla realizzazione di questa con mezzi umani obeni (che impone il carattere dell’organizzazione, peraltro implicito nelconcetto di attività di impresa (132)), suggerisce che la definizione contieneparametri affatto generali e astratti, la cui applicazione varia a secondadelle peculiarità del caso concreto e, in particolare, a seconda che il debi-tore sia una persona fisica o una persona giuridica (133).

Sicché, analogamente al COMI, ricorrere a valutazioni giuridiche olimitarsi a indagini di fatto dipende dalla natura del debitore e dallecaratteristiche della sua attività. Il dato certo, desumibile dal riferimento

(130) V., tra altri, DANIELE, Il regolamento n. 1346/2000 relativo alle procedure di insol-venza: spunti critici, in PICONE (a cura di), Diritto internazionale privato e diritto comunitario, cit.,289 ss., 293.

(131) MENJUCQ, Droit international et européen des sociétés, Paris, 2001, 411.(132) V. Amtsgericht Munich, 5 febbraio 2007, BenQ Mobile Holding BV, in Zeitschrift

für Wirtschaftsrecht und Insolvenzpraxis, 2007, 495 s. La Corte tedesca ritenne che i « mezziumani » di cui all’art. 2, lett. h), altro non siano che i lavoratori dipendenti del debitore, es-sendo esclusi altri soggetti che, come gli agenti, operano per conto del debitore ma fuori daun rapporto di dipendenza. Da notare che, secondo la stessa Corte, anche le attività svoltenello Stato della dipendenza devono essere verificabili da parte dei terzi ai fini del funzio-namento del criterio di cui all’art. 3 par. 2. Sulla stessa sentenza v. MÜLLER, Zur grenzübersch-reitenden Insolvenz, in Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht, 2007, 277 s.

(133) Interedil, punto 61 ss.


della definizione alla presenza di un minimo di organizzazione con carat-tere di stabilità, è che la mera presenza di beni o di conti bancari deldebitore non basta a individuare una dipendenza (134).

Quanto al debitore-persona fisica, è corretto ritenere che la dipen-denza rappresenta un centro di attività d’impresa a scala ridotta rispetto alCOMI (135).

Quanto alle società, si è visto che, qualora COMI e sede statutaria sitrovino in distinti Stati membri, una procedura secondaria può essereaperta nello Stato di sede, purché la società svolga un’attività che mostri lapresenza di una dipendenza (136).

In assenza di presunzioni analoghe a quella utile a identificare ilCOMI, si potrebbe invocare la nozione, altresì autonoma, di « succursale,agenzia o qualsiasi altra sede di attività » alla quale è agganciato l’eserciziodella giurisdizione ai sensi dell’art. 5 par. 5, reg. 44/2001 (e, dunque,dell’art. 7 par. 5, reg. 1215/2012) (137) e ritenere che esse siano esempi didipendenza (138).

Va detto, però, che l’accostamento tra « dipendenza » e « succursale » èda escludere in caso di società infra-gruppo se si intende identificare semprela società figlia come una « dipendenza » della società madre (139).

Il concetto di dipendenza, come definito dall’art. 2, lett. h), reg.1346/2000, è poco conciliabile, infatti, con la distinzione e l’autonomiagiuridica delle società controllate rispetto alle consorelle e alla societàmadre (140).

(134) Ivi, punto 64.(135) Cfr. DANIELE, Il regolamento n. 1346, cit., 297.(136) Burgo Group, punti 20-39.(137) V. sentenza 22 novembre 1978, causa 33/78, Somafer, in Raccolta, 1978, 2193

ss., in cui la Corte sancì, in generale, che la « nozione di succursale, di agenzia o di qualsiasialtra filiale implica un centro operativo che si manifesti in modo duraturo verso l’esternocome un’estensione della casa madre, provvisto di direzione e materialmente attrezzato inmodo da poter trattare affari con terzi, di guisa che questi, pur sapendo che un eventualerapporto giuridico si stabilirà con la casa madre la cui sede trovasi all’estero, sono dispensatidal rivolgersi direttamente a questa, e possono concludere affari nei centro operativo checostituisce l’estensione ».

(138) Nel senso che la nozione accolta dal reg. 1346/2000 appare più ampia di quelledi succursale, agenzia o qualsiasi altra filiale rilevanti ai sensi dell’art. 5 par. 5 dellaConvenzione di Bruxelles del 1968, FUMAGALLI, Il regolamento comunitario, cit., 688, nt. 31; DE

CESARI, Giurisdizione, riconoscimento ed esecuzione delle decisioni nel regolamento comunitario rela-tivo alle procedure di insolvenza, in Riv. dir. internaz. priv. e proc., 2003, 55 ss., 65.

(139) In questo senso v. MOSS, SMITH, Commentary on Council Regulation 1346/2000 onInsolvency Porceedings, in MOSS, FLETCHER, ISAACS (eds.), The EC Regulation on InsolvencyProceedings. A Commentary and Annotated Guide, 2nd ed., Oxford, 2009, 242 s.; DE CRISTOFARO,Nuovo coordinamento delle giurisdizioni in Europa, in Int’l lis, 2002, 87 ss., 89.

(140) V. DE CESARI, Il regolamento comunitario n. 1346/2000 del 29 maggio 2000 relativoalle procedure di insolvenza. Aspetti generali, in DE CESARI, MONTELLA, Le procedure di insolvenza


Peraltro, la qualificazione della società figlia come « dipendenza » dellasocietà madre porta a far coincidere sempre la sede statutaria della con-trollata con una dipendenza della controllante. Ne viene che, la presun-zione di coincidenza tra COMI e sede statutaria nei riguardi della societàfiglia sarebbe sempre esclusa e, con essa, la possibilità di aprire una proce-dura principale nei confronti della stessa società: ciò che è irrealisticoquando la crisi colpisce soltanto la società controllata e, in ogni caso,quando non occorre centralizzare la gestione della crisi del gruppo. Lefinalità delle procedure di insolvenza risulteranno, poi, soltanto liquidato-rie (in quanto tali sono le finalità di una procedura secondaria secondo ilregolamento in vigore), mentre può darsi che la domanda di aperturadella procedura miri a risanare la società (141).

Nè può invocarsi sic et simpliciter la giurisprudenza della Corte digiustizia, anche là dove essa riconduce le società controllate nella nozionedi « succursale, agenzia o [...] qualsiasi altra filiale » (142).

La Corte muove, infatti, dall’assunto che succursale, agenzia o altrafiliale (sede) figurano, ai soggetti che interagiscono con esse, quali esten-sioni della società madre. Si tratta di un assunto opposto a quello che haindotto il reg. 1346/2000, prima, e la Corte, successivamente (nella deci-sione Eurofood), a disinteressarsi del fenomeno del gruppo e a rafforzare lapresunzione di coincidenza tra COMI e sede statutaria anche in caso disocietà controllate: l’assunto di regolamento e Corte è che i terzi fannoaffidamento sull’autonomia giuridica e decisionale delle società control-late, salvo — s’intende — una prova contraria.

17. Segue: i soggetti legittimati a domandare l’apertura. Differenze traprocedura « secondaria » e procedura « territoriale ».

L’art. 28 del regolamento sottopone la procedura secondaria alla legge

nella nuova disciplina comunitaria, Milano, 2004, 41 ss., 74; COLLINS (ed), Dicey and Morris on theConflict of Laws, 13th ed., Fourth cumulative supplement to the thirteenth edition, London, 2004,305 ss., 324.

(141) In questo senso BARIATTI, L’applicazione del regolamento CE, cit., 680 s., e DIALTI,Il caso Eurofood, cit., 794, nt. 12. Sul punto v. anche ESTEBAN DE LA ROSA, Repercusión de lainsolvencia patrimonial de las sociedades dependientes en los grupos internacionales de sociedades, inAnuario español de derecho internacional privado, 2003, 171 ss. Secondo CAPONI, Il regolamentocomunitario sulle procedure di insolvenza, in Foro it., 2002, IV, col. 220 ss., col. 223, l’idea chepresso la sede della società figlia possa aprirsi una procedura secondaria della società madrepresuppone sempre che la procedura sia aperta nei confronti della società figlia a prescin-dere dall’accertamento preliminare del suo stato di insolvenza. L’autore argomenta ex art.27 del regolamento.

(142) Cfr. CGCE, 9 dicembre 1987, causa 218/86, SAR Schotte c. Parfums Rothschild, inRaccolta, 1987, 4905 ss.


dello Stato membro nel cui territorio essa è aperta. A siffatta legge variconosciuto un’àmbito di applicazione in via di principio coincidente conquello delineato dall’art. 4: l’art. 4, infatti, è inserito nel capitolo dedicatoalle disposizioni generali senza distinguere tra procedura principale eprocedura secondaria (143).

L’applicazione di detta legge va coordinata, tuttavia, con alcune normeuniformi del regolamento.

Così, sul terreno della legittimazione a domandare l’apertura, occorredistinguere a seconda che la domanda sia presentata prima o dopo l’avviodella procedura principale (144).

Partendo dal secondo caso, rispetto al quale è più appropriato parlaredi procedura secondaria, l’art. 29, lett. b) prevede che la richiesta di aper-tura può essere avanzata da chi ne sia legittimato in base alla lex concursus,a prescindere che si tratti di persona o autorità pubblica, mentre la lett. a)legittima in tal senso anche il curatore della procedura principale (145).

Quanto ai soggetti legittimati in base alla lex concursus, non si rinven-gono limiti. Né valgono per essi le condizioni per domandare una proce-dura territoriale stricto sensu — vale a dire la procedura aperta prima diquella principale —, che, come subito si vedrà, è concepita a tutela dei c.d.« creditori locali » (146).

Non vale, dunque, la distinzione tra creditori aventi o non aventi laresidenza abituale o il domicilio nello Stato del foro, né quella tra creditoriche hanno interagito con il debitore attraverso le sole attività svolte nelloStato della dipendenza e altri creditori. Né, infine, simili distinzioni po-trebbero desumersi in via interpretativa se non creando una discrimina-zione per nulla voluta dal regolamento.

Dal canto suo, il curatore della procedura principale potrà avvalersi

(143) Nello stesso senso, VINCRE, Il regolamento CE sulle procedure d’insolvenza e il dirittoitaliano, in Riv. dir. proc., 2004, 213 ss., 238.

(144) V., in generale, RICCI, Le procedure locali previste dal regolamento Ce 1346/00, inGiur. comm., I, 2004, 900 ss.; DAMMANN, SÉNÉCHAL, La procédure secondaire du Règlement (CE) n.1346/2000: mode d’emploi, in Revue Lamy droit des affaires, 2006, n. 9, 81 ss.; RAIMON, op. cit., 94ss.

(145) Cfr., per un esempio di procedura secondaria aperta su istanza del curatoredella procedura principale, Amtsgericht Cologne, 23 gennaio 2004, Automold GmbH, inZeitschrift für das gesamte Insolvenzrecht, 2004, 216 s.; Landesgericht Innsbruck, 11 maggio2004, Hettlage, in Zeitschrift für Insolvenzrecht, 2005, 223 s. Ponendosi dal punto di vistadell’ordinamento italiano, il curatore della procedura principale aperta all’estero concor-rerà, in base al regolamento, con i soggetti legittimati a domandare la dichiarazione difallimento dello stesso debitore ai sensi dell’art. 6 l. fall.

(146) CGUE, Burgo Group, punto 48.


della legittimazione stabilita dal regolamento a seconda delle esigenze digestione della procedura principale (147).

Il regolamento fissa, poi, una condizione di apertura poco frequentenegli strumenti « comunitari » sulla cooperazione giudiziaria civile. L’art.30 prevede a carico del soggetto istante l’onere di versare una sorta dicautio iudicatum qualora la legge dello Stato della dipendenza esiga chel’attivo del debitore basti a coprire in tutto o in parte le spese della proce-dura (148). Il giudice dell’apertura può esigere dal richiedente un anticipodelle spese o una congrua garanzia.

La previsione uniforme e la facoltatività della cautio fanno sì, da un lato,che il foro adito potrà non esigerla anche quando essa è obbligatoriasecondo la lex concursus, ma, dall’altro, che lo stesso foro potrà esigerlaanche quando quella legge non la prevede.

Quanto alla c.d. « procedura territoriale », in cui l’istanza di apertura èavanzata prima dell’avvio della procedura principale, e, dunque, difetta ilvincolo di ancillarità nei confronti di quest’ultima, l’art. 3 par. 4 stabilisceche essa può aver luogo qualora una procedura principale non sia suscet-tibile di apertura (lett. a) — perché difettano le condizioni previste dalla lexconcursus del COMI —, oppure qualora ne avanzi richiesta un creditore ilcui domicilio, residenza abituale o sede siano situati nello Stato membrodella dipendenza ovvero il cui credito deriva dall’esercizio di attività rife-ribili a quest’ultima (lett. b).

Nella lettera b) vengono in rilievo, da un lato, i già menzionati « credi-tori locali », ai quali il regolamento attribuisce, dunque, legittimazione adomandare l’apertura di una procedura territoriale; dall’altro, i creditori

(147) Sul punto si tornerà, ma conviene anticipare che il curatore potrebbe ritenerepiù conveniente esercitare nello Stato della dipendenza i poteri attribuitigli dalla lex concur-sus del COMI (ritenendo, ad esempio, sufficiente trasferire fuori dal territorio dello Statodella dipendenza i beni del debitore). D’altro canto, egli potrebbe preferire l’avvio di unaprocedura secondaria per liquidare più agevolmente i beni situati nello Stato della dipen-denza. Di ragioni di convenienza e opportunità in vista della gestione efficace dell’attivo famenzione il considerando 19, secondo il quale « le procedure secondarie [...] possono averediversi scopi, oltre a quelli della tutela dell’interesse locale ». « Può accadere per esempio »— continua il considerando — « che il patrimonio del debitore sia troppo complesso daamministrare unitariamente o che le divergenze tra gli ordinamenti giuridici interessatisiano così rilevanti che possono sorgere difficoltà per l’estendersi degli effetti derivanti daldiritto dello Stato di apertura della procedura agli altri Stati nei quali i beni sono situati ».

(148) Della cauzione si ha traccia anche nel regolamento (CE) n. 861/2007 delParlamento europeo e del Consiglio dell’11 luglio 2007 che istituisce un procedimentoeuropeo per le controversie di modesta entità (in G.U.U.E, L199 del 31 luglio 2007, 1 ss.).L’art. 23 ammette, in determinati casi, che l’esecuzione di una sentenza, resa su controver-sie di modesta entità secondo il procedimento introdotto dal regolamento, può esserecondizionata al rilascio di una cauzione il cui importo è determinato dal giudice.


che vantino un diritto di credito derivante dall’esercizio della dipen-denza (149).

La disposizione, valutata nel suo complesso, impedisce che eventualirestrizioni stabilite dalla legge dello Stato della dipendenza comprimano lalegittimazione a domandare l’apertura prevista dal regolamento. Si tratta,pertanto, di una previsione normativa che estende, in àmbito concorsuale,il divieto di discriminazione stabilito dal diritto dell’Unione. In particolare,non hanno spazio discriminazioni fondate sulla nazionalità nè rispetto aicreditori con altri legami di natura territoriale con lo Stato della dipen-denza né rispetto ai creditori, privi di tali legami, ma titolari di diritto di uncredito derivante dall’esercizio della dipendenza.

Potrebbe parlarsi in proposito di una sola categoria di soggetti utiliz-zando l’espressione « creditori locali » e riferirla indifferentemente ai le-gami personali con il territorio della dipendenza e ai legami di naturacommerciale (rappresentati dalla derivazione del credito) con l’attività diimpresa ivi svolta (150).

Senonché, occorre chiarire il significato dell’espressione « credito chederiva dall’esercizio della dipendenza » (art. 3 par. 4, lett. b).

L’espressione pare riferirsi al credito sorto da un rapporto conclusonell’esercizio della attività svolta presso la dipendenza e in relazione aimezzi e ai beni ivi localizzati (si pensi ad esempio a un contratto di fornitura

(149) Chiamata a determinare i soggetti legittimati a domandare l’apertura di unaprocedura territoriale, la Corte di giustizia, muovendo dal dato letterale dell’art. 3, vi haincluso anche le autorità pubbliche dello Stato della dipendenza purché esse siano creditricioppure operino in rappresentanza dei creditori, non rilevando che il diritto nazionale possaattribuire loro analoga legittimazione nell’interesse generale: v. sentenza 17 novembre2011, causa C-112/10, Zaza, in Raccolta, 2011, I-11525 ss., in specie punti 27-34. Interes-sante è la questione se una procedura territoriale sia suscettibile di apertura d’ufficio. Essaè stata affrontata da Cour d’appel de Paris (3ème ch.), 14 gennaio 2005, n. 04/08496, Eco JetLtd c. Selafa, in lexbase.fr. Si trattava della controversa apertura avec saisine d’office di unaprocedura di liquidation judiciaire dello stabilimento francese di una società con sede statu-taria nel Regno Unito. Secondo la Corte, difettava la prova che lo stabilimento costituisseuna dipendenza ovvero una filiale dotata di personalità giuridica. La Corte riformò ladecisione di apertura « considérant que l’article 3, qui édicte les conditions d’application ducritère de compétence à raison de l’établissement, ne prévoit pas que la juridiction de l’Etatdans le quel il se trouve puisse se saisir d’office » e che i creditori locali (francesi) non hannotenuto comportamenti tali da manifestare la volontà di richiedere l’apertura di una proce-dura territoriale. Il forte accento posto dal regolamento sulla tutela dei creditori localirende condivisibile la tesi della Corte francese.

(150) Così PUNZI, op. cit., 1027, secondo il quale, affinché il creditore possa doman-dare l’apertura ai sensi dell’art. 3 par. 4, devono porsi « alternativamente » una condizioneche riguardi il creditore (presenza di domicilio, residenza abituale o sede nello Stato delladipendenza) e una « condizione di natura oggettiva, relativa al credito che si fa valere »consistente nel fatto che il credito deriva dall’esercizio della dipendenza. Si noterà che il reg.2015/848 restringe il campo ai soli legami di natura commerciale: v. infra, § 47.


di beni industriali destinati a sostituire o affiancare quelli situati nelladipendenza e utilizzati per l’esercizio dell’attività ivi intrapresa).

Fermo restando che la determinazione del credito dipende da un’in-dagine di diritto applicabile che il foro svolge in base alle proprie norme diconflitto, la condizione è realizzata semplicemente ove sia accertato che ilcredito esista e derivi dall’attività svolta nella dipendenza.

Pertanto, anche un creditore con sede, domicilio o residenza abitualein uno Stato terzo, il cui credito è regolato dalla legge di tale Stato ovverodalla legge di altro Stato, può domandare l’avvio della procedura al veri-ficarsi di tale condizione (151).

(151) Invero, le probabilità che il diritto applicabile al credito derivante dall’eserciziodella dipendenza sia quello dello Stato membro in cui si trova la dipendenza amentano pereffetto del regolamento (CE) n. 593/2008 del Parlamento europeo e del Consiglio del 17giugno 2008 sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali (Roma I) — d’ora innanzi,reg. « Roma I » —, in G.U.U.E., del 4 luglio 2008, L177, 6 ss. In assenza di scelta di legge,l’art. 4 del reg. « Roma I » introduce, infatti, una serie di criteri oggettivi di collegamentocon riguardo a determinate categorie di contratto diverse dai contratti di consumo, diassicurazione e di lavoro. Salvo che per i contratti aventi oggetto un diritto reale su beniimmobili (per il quale è stabilita l’applicazione della lex rei sitae), per la vendita all’asta (aiquali è applicabile la legge dello Stato in cui l’asta ha luogo) e dei contratti conclusi in unsistema multilaterale di negoziazioni di strumenti finanziari (sistema rilevante nel regola-mento « Roma I » se sottoposto ad una sola legge — individuata in base ad altre norme diconflitto —, legge che il regolamento afferma applicabile ai contratti ivi conclusi), per glialtri contratti si dà rilievo alla legge dello Stato in cui una parte del contratto (individuatadal regolamento medesimo) ha la residenza abituale (par. 1). Nel caso di vendita, peresempio, tale parte è rappresentata dal venditore. La residenza abituale peraltro assumerilievo anche rispetto a contratti non riconducibili alle categorie contemplate nell’art. 4 par.1 o ai contratti che presentano tratti riconducibili a più categorie: per tali ipotesi l’art. 4 par.2 enuncia l’applicazione della legge dello Stato in cui il prestatore caratteristico dei contrattiha la residenza abituale. Ora, ai fini applicativi dell’art. 4, parr. 1 e 2, l’art. 19 del regola-mento « Roma I » reca una definizione di residenza abituale: trattasi, per le persone fisiche,della sede di attività principale, per le persone giuridiche, dell’amministrazione centrale e,ove « il contratto sia concluso, nel quadro dell’esercizio dell’attività di una filiale, di un’agen-zia o di qualunque altra sede di attività o se, secondo il contratto, la prestazione deve esserefornita da siffatta filiale, agenzia o sede di attività », il luogo in cui è ubicata la filiale,l’agenzia o l’altra sede di attività rilevante. Supposto che una filiale, un’agenzia o un’altrasede di attività possano rilevare quali « dipendenze » dell’imprenditore ai sensi dell’art. 2,lett. h), reg. 1346/2000 è da ritenere che, per effetto della definizione di cui al menzionatoart. 19 del reg. « Roma I » e in assenza di diverso accordo tra le parti, i contratti contemplatidal regolamento (ovvero il contratto rispetto al quale l’imprenditore in stato di insolvenzarivesta il ruolo di prestatore caratteristico) saranno sottoposti, se conclusi dall’imprenditorenell’esercizio della « dipendenza » o se il contratto stabilisce che le prestazioni vanno forniteda siffatta « dipendenza », alla stessa legge che, in virtù degli artt. 3, parr. 2, 4, e 28 reg.1346/2000, regolerà la procedure secondaria (o territoriale) di insolvenza.


18. L’accertamento dello stato di insolvenza.

Per decidere se aprire o no la procedura secondaria, il giudice delloStato della dipendenza deve procedere « senza che [...] sia esaminata l’in-solvenza del debitore » (art. 27) (152).

Le procedure secondarie poggiano, dunque, su una presunzione diinsolvenza del debitore alla quale ricollegare tutte le conseguenze che la lexconcursus dello Stato della dipendenza prevede in caso di stato di insol-venza (153). Vedremo che, sul punto, il reg. 2015/848 introduce alcunemodifiche (154).

Se lo stato di insolvenza è presunto ai fini dell’apertura di una proce-dura secondaria, quid se si tratta di procedura territoriale?

In tali casi riprendono valore le considerazioni esposte in precedenzacirca l’apprezzamento dello stato di insolvenza secondo la lex concursus esecondo le norme materiali eventualmente richiamate dal diritto interna-zionale privato del foro, con la variante che si tratta della legge dello Statomembro della dipendenza.

Senonché, mentre lo stato di insolvenza accertato nella proceduraprincipale vale anche per le procedure secondarie, nulla si dice sul casocontrario, quando cioè lo stato di insolvenza è accertato dal foro dellaprocedura territoriale e poi si domanda l’apertura della procedura prin-cipale.

Può/deve il giudice del COMI attenersi agli accertamenti svolti dalgiudice della dipendenza?

(152) Secondo VINCRE, op. cit., 238 s., con l’entrata in vigore del reg. 1346/2000 e conl’introduzione della procedura secondaria, la « materia fallimentare si arricchisce... diun’altra ipotesi di fallimento “dipendente” » equiparabile all’estensione del fallimento dellasocietà al socio illimitatamente responsabile ai sensi dell’art. 147 l. fall. visto che anche in taleipotesi un soggetto (il socio) è sottoposto a fallimento senza che ne sia esaminata l’insol-venza.

(153) Sulla impossibilità di rivalutare lo stato di insolvenza accertato dal giudice delCOMI o di accertarlo da parte del foro della dipendenza anche quando l’apertura dellaprocedura principale prescinde da esso, v. CGUE, 22 novembre 2012, causa C-116/11,Bank Handlowy w Warszawie SA, PPHU “ADAX”/Ryszard Adamiak v. Christianapol sp. z o.o,punto 64, pubblicata nella Raccolta digitale (generale) consultabile sul sito internet dellaCorte curia.europa.eu. Al riguardo però si oppone che la presunzione di insolvenza generail rischio di « gravi inconvenienti ». Si è proposto l’esempio di un fallimento aperto in Italiasenza il previo accertamento dello stato di insolvenza a seguito dell’apertura all’estero di unconcordato preventivo: poiché il concordato non prevede, almeno in via di principio, azionirevocatorie, queste potranno essere esercitate nel corso del fallimento, derivandone ilparadosso che i creditori (tutti) sarebbero tutelati meglio nella procedura secondaria che inquella principale: VINCRE, op. cit., 241. Preoccupazioni affini sono manifestate nelle conclu-sioni presentate dall’Avvocato generale Kokott nel menzionato caso Bank Handlowy (24maggio 2012, punti 72-81).

(154) V. infra, § 47.


Va escluso un obbligo al riguardo tenuto conto che una delle cause diavvio della procedura territoriale di cui all’art. 3 par. 4 è costituita, comevisto, dall’impossibilità di aprire una procedura principale ai sensi del par.1 e ciò può dipendere dal difetto delle condizioni di apertura, tra le qualirientra in primis lo stato di insolvenza.

E poiché lo stato di insolvenza è una condizione mutevole nel tempo —tanto da giustificare una seconda domanda di apertura della proceduraprincipale sia dopo che ne è stata rigettata una precedente sia dopo l’avviodi una procedura territoriale —, il foro del COMI dovrebbe essere libero divalutare una seconda volta lo stato di insolvenza del debitore de quo senzaessere tenuto a poggiare sugli accertamenti del foro della dipendenza. Taliaccertamenti potranno semmai costituire una prova circa il sopravveniredi uno stato di insolvenza prima assente (155).

19. Il coordinamento tra le procedure. Gli obblighi dei curatori e ildifetto di regole di coordinamento tra i fori.

Il campo del coordinamento tra le procedure è quello in cui il regola-mento reca norme materiali a sussidio (o a sostituzione) dei contenuti delledue o più leges concursus applicabili.

Tali norme mirano a garantire efficienza alla gestione complessiva diun’insolvenza che tocca più Stati e che coinvolge l’interesse di creditori eterzi diversamente localizzati (156).

Innanzitutto, è sancito un obbligo di informazione e collaborazione trai curatori (art. 31). L’obbligo è prescritto direttamente dal regolamentofacendo salve le disposizioni delle leges concursus che pongono limiti allatrasmissione di informazioni. Tale obbligo è generico in quanto l’art. 31par. 1 si riferisce a tutte le informazioni di una procedura che possanorisultare utili all’altra: l’enfasi è posta sulle informazioni che riguardanol’insinuazione e la verifica dei crediti nonché i provvedimenti volti a porrefine alla procedura. A questo fine, dunque, i curatori sono implicitamente

(155) Alla medesima conclusione si perviene già nel diritto comune. Invero, che lasentenza straniera dichiarativa di fallimento costituisse prova dello stato di insolvenza ai finidell’apertura di un fallimento in Italia era opinione già diffusa sotto il vigore del sistemaprevigente alla l. n. 218/1995 anche in caso di sentenze straniere non delibate: cfr. GIULIANO,Il fallimento, cit., 299.

(156) V. DIALTI, Cooperazione tra curatori e corti in diritto internazionale fallimentare:un’analisi comparata, in Dir. fall., 2005, I, 1010 ss., 1011 s. e 1022; nonché PUNZI, op. cit., 1032s.; CARBONE, Il regolamento n. 1346/2000, cit., 106 e FUMAGALLI, Il regolamento comunitario, cit.,694, questi ultimi convinti che il coordinamento tra i curatori rafforzi l’efficace liquidazionedegli attivi: obiettivo, questo, auspicato dal considerando 20 del regolamento. Un regimerafforzato di cooperazione è stato introdotto nel nuovo regolamento: v. infra, § 47.


legittimati dal regolamento alla conclusione di accordi e protocolli (157):vedremo che questa legittimazione sarà espressa nel nuovo regola-mento (158).

In secondo luogo, il regolamento impone il dovere della cooperazionereciproca (art. 31 par. 2). Facendo salva la disciplina applicabile nellasingola procedura, la disposizione concerne perlopiù la collaborazionetransfrontaliera. Sicché, ciascun curatore deve operare nel rispetto del-l’art. 31, della sua lex concursus nonché di quella cui è sottoposto il suoomologo straniero (159).

Una precisazione rispondente al carattere ancillare della procedurasecondaria è fornita a proposito del curatore della procedura secondaria:a’ termini dell’art. 31, par. 3 egli deve dare in tempo utile al curatore dellaprocedura principale la possibilità di presentare proposte riguardanti laliquidazione o qualsiasi uso dell’attivo dell’altra procedura.

In terzo luogo, il regolamento introduce norme uniformi sulla sospen-sione della liquidazione e sulla chiusura della procedura secondaria.

Quanto alla prima, l’art. 33 consente al curatore della procedura prin-cipale di richiedere al giudice della procedura secondaria di sospendere intutto o in parte le operazioni di liquidazione. La sospensione, stabilita perun periodo massimo di tre mesi e prorogata o rinnovata per periodi dellastessa durata, può essere subordinata su richiesta di quel giudice all’ado-zione di misure a tutela dei creditori della procedura secondaria e di talunigruppi di creditori. A prescindere dall’indicazione di siffatte misure, larichiesta del curatore può essere respinta se la sospensione della liquida-zione è incompatibile con l’interesse dei creditori della procedura princi-pale.

Una volta sospesa, la liquidazione può riprendere su esplicita richiestadel curatore della procedura principale ovvero su decisione del giudicepresa su istanza di un creditore o del curatore della procedura secondaria.In questo secondo caso, la decisione dipende, in particolare, dal fatto che la

(157) La prassi dei Protocolli fallimentari (documenti destinati a sincronizzare ifallimenti dichiarati in Stati diversi nei confronti del medesimo debitore) è molto praticatanel coordinameno tra procedure concorsuali aperte nello stesso Stato, ma è sviluppataanche nei casi di insolvenza transfrontaliera. Sul punto v. ampiamente TAYLOR, The Use ofProtocols in Cross Border Insolvency Cases, in PANNEN (ed.), op. cit., 678 ss., anche con riguardoalle Guidelines dell’American Law Institute e alla prassi formatasi intorno alla Legge ModelloUNCITRAL.

(158) V. infra, § 47.(159) MONTELLA, Procedure secondarie di insolvenza, in DE CESARI, MONTELLA, op. ult. cit.,

229 ss., 237 s., sostiene che spetterà alla lex concursus regolare lo « statuto » del curatore edisciplinare la responsabilità per violazione degli obblighi di informazione e collaborazione.In adesione, DIALTI, Cooperazione tra curatori e corti, cit., 1013 s.


sospensione non è più giustificata dall’interesse dei creditori della proce-dura principale o della procedura secondaria (160).

Quanto alla chiusura della procedura secondaria, l’art. 34 disciplina leipotesi in cui essa, conformemente alla lex concursus, ha luogo mediante unpiano di risanamento, un concordato o una misura analoga. Il curatore èlegittimato a proporre una di queste misure, le quali diventano definitivesoltanto con il suo assenso ovvero, in mancanza, qualora la misura propo-sta non leda gli interessi finanziari dei creditori della procedura principale.

Inoltre, ove vengano in rilievo beni del debitore che siano estranei allaprocedura secondaria, ogni limitazione dei diritti dei creditori, quale unadilazione di pagamento o la remissione del debito, derivante dalle predettemisure, può produrre effetto nei confronti di quei beni soltanto con l’as-senso dei creditori interessati. Nel corso della sospensione della liquida-zione, soltanto il curatore della procedura principale e il debitore con ilconsenso del curatore medesimo possono domandare siffatte misure.

Infine, in vista della soddisfazione dei creditori della procedura prin-cipale, l’art. 35 prevede che, se la liquidazione dell’attivo della procedurasecondaria è capiente rispetto alle pretese dei creditori ammessi al passivo,il curatore della stessa procedura trasferisce senza ritardo il residuo del-l’attivo al curatore della procedura principale.

Il coordinamento tra le procedure è sancito anche in caso di proceduraterritoriale. In questo senso depongono, l’art. 36, il quale afferma che ledisposizioni sull’obbligo di collaborazione e informazione, sul diritto deicreditori di insinuarsi, sulla sospensione della liquidazione, sulla chiusuradella procedura territoriale senza liquidazione e sul trasferimento dell’at-tivo al curatore della procedura principale si applicano a tale caso (161); el’art. 37, il quale attribuisce al curatore della procedura principale la facoltàdi chiedere la conversione della procedura territoriale (diventata seconda-ria) in una procedura di liquidazione sempre che ciò risulti utile ai credi-tori della procedura principale (162).

Fuori dal rapporto tra i curatori, non è dato riscontrare altre misure di

(160) V. VIRGÓS SORIANO, GARCIMARTÍN ALFÉREZ, op. cit., 237 s.; GIORGINI, op. cit., 347 ss.(161) Poiché però non è dato sapere quando la procedura principale sarà aperta e, di

conseguenza, quando la procedura territoriale ne diventerà ancillare, tutte le riferitedisposizioni relative ai rapporti tra le due procedure saranno applicabili se lo consente lostato della procedura aperta nello Stato della dipendenza.

(162) L’interesse dei creditori della procedura principale condiziona le scelte delcuratore ai sensi dell’art. 37, specie allorché il credito beneficia nella procedura di un rangotale da permettere al titolare di soddisfarsi sul residuo dell’attivo trasferito alla proceduraprincipale in base all’art. 35. Analogamente è a dirsi circa le misure previste negli articoli 33e 34. In giurisprudenza v. High Court, Chancery Division, di Londra, 7 ottobre 2005,McMahon & Others c. McGrath & Others, [2005]EWHC 2125 (Ch), punto 142, nella bancadati del British and Irish Legal Information Institute (www.bailii.org).


coordinamento, in particolare tra il foro del COMI e quello della « dipen-denza ».

È una lacuna che manifesta le sue criticità soprattutto allorché, alcospetto di una procedura principale non liquidatoria, si contrappone, sudomanda dei creditori locali, l’apertura di una procedura secondaria liqui-datoria i cui effetti possono andare a detrimento dei piani di risanamentoperseguiti dalla prima o, più in generale, dei piani di gestione che ilcuratore e i creditori intendono realizzare (163).

Va constatato, addirittura, sulla scia della giurisprudenza della Cortedi giustizia (164), che i caratteri e le finalità della procedura principale sonoirrilevanti ai fini della decisione di aprire una procedura secondaria.

Difatti, la Corte ha soltanto enfatizzato la presenza di norme impera-tive di coordinamento tra le procedure (una volta aperte) a salvaguardiadel primato della procedura principale su quella secondaria (165).

Nello specifico, secondo la Corte, il principio di leale cooperazione(stabilito dall’art. 4 par. 3, TFUE) obbliga il foro della procedura seconda-ria a tenere conto degli obiettivi della procedura principale in vista dell’ef-ficienza della gestione dell’insolvenza (166).

Senonché, da ciò si ricava un principio (invero già desumbile dall’im-pianto del regolamento) per il quale la procedura secondaria, una voltaaperta, serve tanto agli scopi della procedura principale quanto alla pro-tezione dei creditori locali (167), ma non che le peculiarità della proceduraprincipale assurgano a elementi sui quali il foro della dipendenza puòdecidere se aprire o no la procedura secondaria (168).

Molte sono le novità che il reg. 2015/848 ha introdotto sul punto (169).

(163) Per approfondimenti v. LEANDRO, Amending the European Insolvency Regulation toStrengthen Main Proceedings, in Riv. dir. internaz. priv. e proc., 2014, 317 ss. V. pure DIALTI,Cooperazione tra curatori e corti, cit., 1011 s. e 1022, il quale evidenzia tre vantaggi dellacooperazione e della comunicazione tra « corti e liquidatori »: il beneficio per gli azionisti eobbligazionisti di società in dissesto che abbiano assets localizzati in più Stati; la riduzione deitempi di gestione della crisi (specie se rivolta alla riorganizzazione dell’impresa); il supera-mento di alcune criticità derivanti dalle differenze nei sistemi giuridici o dalle « barrierelinguistiche ».

(164) Bank Handlowy, punto 57. Si trattava della contestuale pendenza di una proce-dura principale protettiva (procédure de sauvegarde) e di una procedura secondaria liquida-toria aperte nei confronti del medesimo debitore (una società di diritto polacco).

(165) Ivi, punto 60.(166) Ivi, punto 62 s.; Burgo, punto 60.(167) Bank Handlowy, punto 58.(168) Peraltro, che obiettivi e finalità della procedura principale rappresentino ele-

menti per ritenere « appropriato » aprire o no una procedura secondaria è circostanza chedipende non dal regolamento, ma dalla legge dello Stato della dipendenza. Questo èl’orientamento della Corte di giustizia: v. sentenza Burgo Group, punti 52-67.

(169) V. infra, § 47.


20. Il diritto applicabile nel corso della procedura: l’applicazione dellalex concursus agli effetti sul debitore.

L’art. 4 reg. 1346/2000 detta una regola generale secondo cui la leggedello Stato membro di apertura, oltre a disciplinare la procedura, nedetermina gli effetti.

La regola opera, come si è visto, senza distinguere tra proceduraprincipale e procedura secondaria.

Rinviando a quanto detto sopra circa le impostazioni teoriche sull’ap-plicazione della lex fori concursus (170), qui giova evidenziare che tale regolapostula che la determinazione del foro competente implica la determina-zione della legge applicabile (171).

Il regolamento prevede — come a breve vedremo — numerose ecce-zioni all’applicazione della lex concursus.

In questo momento giova evidenziare che il regolamento utilizza di-stinte tecniche (predisposizione di apposite norme di conflitto, rinvio aldiritto internazionale privato del foro e introduzione di norme materialiuniformi) per conseguire lo stesso obiettivo: proteggere l’affidamento diterzi e creditori circa la certezza di situazioni giuridiche sorte e regolate inbase alla legge di uno Stato diverso da quello della procedura.

Conviene, poi, segnalare che il settore del « diritto applicabile » è statoritoccato marginalmente dal reg. 2015/848 (172).

Ciò detto, la lex concursus stabilisce anzitutto gli effetti dell’aperturadella procedura nei confronti del debitore.

Quanto alla condizione giuridica del debitore, tale legge determina lamisura dello spossessamento dei beni e la sorte dei beni acquisiti dopol’apertura della procedura (lett. b), fissa i poteri residuali del debitore (lett.c) e regola gli effetti della chiusura della procedura (argomentando ex lett.j).

Si tratta di determinare gli effetti sostanziali sulla posizione del debi-tore in quanto soggetto sottoposto alla procedura, sicché l’applicazionedella lex concursus trova giustificazione essenzialmente nella strumentalitàdella disciplina della condizione del debitore rispetto agli obiettivi dellaprocedura, specialmente l’obiettivo di gestire la crisi in funzione del sod-disfacimento dei creditori e/o del risanamento dell’impresa.

In particolare, lo spossessamento priva il debitore del controllo sullapropria attività e sui beni connessi. La lex concursus è chiamata a stabilire la

(170) V. supra, § 2 ss.(171) Cfr. CGCE Eurofood IFSC, punto 33; MG Probud, punto 25; Rastelli Davide,

punto 16; 5 luglio 2012, causa C-527/10, ERSTE, punto 38, pubblicata nella Raccoltadigitale (generale), consultabile sul sito internet della Corte curia.europa.eu.

(172) V. infra, § 47.


misura dello spossessamento e la natura dei beni che ne sono coinvolti cosìda delineare il quadro entro il quale il debitore è privato dell’attività diimpresa ovvero, in modo speculare, quello in cui l’attività passa sotto lagestione del curatore (173).

La specificazione che la lex concursus determina la sorte dei beni acqui-siti dal debitore dopo l’apertura della procedura non significa che la leggeoperi soltanto dal momento dell’apertura. Almeno in ordine alla disciplinadella condizione del debitore e dei suoi beni essa potrà coprire aspetti sortiin precedenza: si pensi, in particolare, alla fissazione del periodo sospettoai fini dell’azione revocatoria.

La misura dello spossessamento (intesa essenzialmente come tipologiadi beni che ne sono oggetto) può variare da ordinamento a ordina-mento (174). Ciò conta poco qualora una sola procedura sia aperta, mentrenel caso di molteplici procedure, la diversità delle leges concursus puòcomportare che un bene spossessabile per una legge non lo sia per l’altra.

Simili scenari — connaturati alla possibilità che più procedure e, dun-que, più leggi concorrano sull’insolvenza del medesimo soggetto — nonsempre presentano criticità.

Per esempio, se è aperta la sola procedura principale, il curatore saràindotto a domandare l’apertura di una procedura secondaria quando la lexconcursus del COMI lascia nella disponibilità del debitore beni oggetto dispossessamento secondo la lex concursus della dipendenza.

Va da sé che, ove non sia possibile aprire una procedura secondariaperché il debitore non possiede dipendenze ovvero ne abbia in Stati terzi,il curatore della procedura principale non potrebbe aggredire siffatti benisulla base della decisione di apertura della procedura principale.

È il caso di evidenziare che un concorso tra lex concursus del COMI e lexconcursus della dipendenza non potrebbe porsi sui diritti derivanti dabrevetti e marchi comunitari o da altri diritti di privativa previsti dal dirittodell’Unione europea: l’art. 12 impone che tali diritti siano inclusi soltantoin una procedura principale (175).

Strettamente connessa alla misura dello spossessamento è la determi-nazione dei poteri residuali del debitore: la lex concursus stabilirà se ildebitore può agire, in luogo del curatore, per la tutela delle sue posizionigiuridiche.

(173) Cfr. FLETCHER, The European Union Convention on Insolvency Proceedings: Choice-of-law Provisions, in Texas International Law Journal, 1998, 119 ss., 127; DE CESARI, Disposizionigenerali, in DE CESARI, MONTELLA, op. ult. cit., 134.

(174) V. GIORGINI, op. cit., 191.(175) La dottrina vi ha riscontrato finalità di unificazione giuridica: DANIELE, Legge

applicabile e diritto uniforme nel regolamento comunitario relativo alle procedure di insolvenza, inRiv. dir. internaz. priv. e proc., 2002, 33 ss., nt. 15; DE CESARI, Disposizioni generali, cit., 167.


In altri termini, ammesso che la condizione giuridica ordinaria deldebitore è quella di soggetto privato dei beni e della gestione dell’attivitàimprenditoriale nonché del diritto di azione per la tutela di situazionigiuridiche riconducibili agli uni e all’altra, la lex concursus può dettareeccezioni le quali, come si avrà modo di vedere (176), sono suscettibili dispiegare effetti anche negli altri Stati membri.

La lex concursus è chiamata a determinare anche quali effetti la chiusuradella procedura produce sul debitore (177).

Le determinazioni così offerte dalla legge dello Stato membro di aper-tura si applicano in tutto il territorio « comunitario » poiché — come sivedrà (178) — la decisione di apertura produce effetti all’estero conforme-mente al principio del riconoscimento automatico.

D’altronde, lasciando da parte l’ottica dell’efficacia transfrontalieradella decisione di apertura, un’estensione del genere discende dal carat-tere uniforme della norma che richiama la lex concursus, il quale fa sì che,sulla condizione del debitore, il foro o altro operatore giuridico apparte-nente a un diverso Stato membro debba sempre applicare detta legge.

Di contro, il regolamento sottrae all’applicazione diretta della lex con-cursus alcuni aspetti della condizione del debitore suscettibili di emergeredopo l’apertura della procedura di insolvenza, specie in relazione all’eser-cizio e al godimento di alcuni diritti. Fermo restando quanto si dirà a brevecirca gli effetti della procedura sui rapporti giuridici pendenti al momentodell’apertura (ovvero costituiti, modificati o estinti dopo questa), ora ven-gono in gioco alcuni diritti costituiti prima dell’avvio della procedura.

Innanzitutto, se, da un lato, lo spossessamento copre anche i beni suiquali il debitore ha costituito diritti reali di garanzia a favore di creditori oterzi; dall’altro, il regolamento protegge, come meglio si vedrà (179), talidiritti reali quando sono costituiti prima dell’apertura della procedura subeni che, al momento dell’apertura, si trovano fuori dallo Stato dellaprocedura (art. 5) (180).

In secondo luogo, i diritti e gli obblighi nascenti dalla partecipazione asistemi di pagamento o di regolamento titoli ovvero a un mercato finan-ziario sono sottoposti esclusivamente — facendo salvo il trattamento riser-vato ai diritti reali dei terzi — alla legge applicabile a tale sistema o mercato

(176) V. infra, § 35 ss.(177) V. infra, § 46 per alcune osservazioni sulla « circolazione » transfrontaliera

dell’effetto di esdebitazione.(178) V. infra, § 35 ss.(179) V. infra, § 26.(180) Che la disposizione riguardi i diritti reali costituiti prima dell’apertura è opi-

nione di VIRGÓS, SCHMIT, Report, cit., §§ 96 e 103, i quali nel § 95 sostengono che essa imponedi rispettare il diritto dei terzi, ma non di escludere il bene dalla massa.


(art. 9). Ciò vale, giusta la formulazione generica della disposizione, anchequando il titolare dei diritti o degli obblighi è il debitore.

Ancora, i diritti del debitore su beni immobili, navi o aeromobili sog-getti a iscrizione in un pubblico registro, sono sottoposti alla legge delloStato membro in cui si trova il registro (art. 11), che può non essere lo Statodi apertura della procedura.

Infine, gli effetti della procedura sui contratti aventi ad oggetto beniimmobili sono rimessi alla lex rei sitae (art. 8). Ciò accade, sempre alla lucedella formulazione generica della disposizione, anche quando il titolare deldiritto è il debitore.

In definitiva, per queste fattispecie, il regolamento adotta tecniche diindividuazione del diritto applicabile diverse dal richiamo della lex concur-sus: a) rispetto ai sistemi di pagamento e di regolamento titoli nonché aimercati, esso non designa direttamente la legge applicabile, ma rinvia aquella designata dal diritto internazionale privato del foro; b) quanto aidiritti di cui agli articoli 8 e 11, il regolamento introduce invece una normalocalizzatrice che utilizza il criterio del situs rei riferito, rispettivamente, albene immobile e al registro in cui sono iscritti beni immobili, navi oaeromobili (181); c) a salvaguardia dei diritti reali di creditori e terzi, essopone una norma materiale che « congela » gli effetti della procedura alverificarsi di alcune condizioni desumibili dalla lex rei sitae (art. 5).

Conviene chiarire e approfondire siffatte tecniche, le quali, sebbeneservano a individuare il diritto applicabile anche a situazioni giuridicheproprie del debitore, sono in realtà concepite a tutela di soggetti con i qualiegli ha interagito in bonis.

21. Gli effetti nei confronti di creditori e terzi: osservazioni generali.

Come anticipato, la disciplina degli effetti della procedura nei con-fronti di creditori e terzi risente, sotto il profilo sostanziale, dell’obiettivo di

(181) Peraltro, nel caso dei diritti contemplati nell’art. 11 e soggetti a iscrizione, ilrichiamo delle norme concorsuali dello Stato del registro non esclude la competenza dellalex concursus sulla legittimazione del curatore a richiedere le iscrizioni o le annotazioniquando la legge del registro presuppone per tali atti l’apertura di una procedura diinsolvenza. Secondo FLETCHER, Insolvency in Private International Law, cit., 417 « an interac-tion between the liquidator and the official by whom the relevant register is maintained, toarrange for appropriate entries to be made in the register to reflect the fact that insolvencyproceeding are taking place in a different Contracting State ». Per taluni problemi appli-cativi dell’art. 11 (e dell’art. 14) quando i diritti del debitore vertono su una nave v. CELLE,La disciplina dell’Unione europea sull’insolvenza transfrontaliera: riflessi nel settore dello shipping,in Dir. comm. internaz., 2014, 853 ss., 865 s.


garantire la certezza di transazioni finanziarie e commerciali costituite inbase a leggi diverse da quella dello Stato membro di apertura (182).

Tale obiettivo include l’altro di proteggere (e favorire) la concessionedel credito. Difatti, quale che sia il canale di credito scelto dall’impresa, laconcessione del credito risulta agevolata dal fatto che il creditore, titolare diuna garanzia costituita in base a una determinata legge, può, al momentodell’escussione, fare affidamento sui contenuti di quella legge senza subirerestrizioni dalla lex concursus (183).

A questi obiettivi corrisponde la scelta del regolamento di sottrarre(totalmente o parzialmente) all’applicazione diretta della lex concursus ladisciplina degli effetti della procedura rispetto a determinati rapporti odiritti.

La disciplina è rimessa a leggi selezionate tramite norme di conflittolocalizzatrici — le quali condurranno alla lex concursus soltanto se il criteriodi collegamento cade nello Stato del foro di apertura — oppure a normemateriali formulate dal regolamento.

Ed occorre chiarire come coordinare tale differente legge/normativacon la lex concursus tenuto conto che l’articolo 4 richiama quest’ultima, inparticolare, per determinare le « condizioni di opponibilità della compen-sazione » (lett. d), gli effetti della procedura sulle azioni giudiziarie indivi-duali, salvo che per i procedimenti pendenti (lett. f), le « disposizionirelative alla insinuazione, alla verifica e all’ammissione dei crediti » (lett. h),quelle « relative alla ripartizione del ricavato della liquidazione dei beni »,il grado dei crediti e i diritti dei creditori « che sono stati soddisfatti dopol’apertura della procedura di insolvenza in virtù di un diritto reale o aseguito di compensazione » (lett. i), nonché i « diritti dei creditori dopo lachiusura della procedura di insolvenza » (lett. k).

22. Segue: la compensazione dei crediti nel corso della procedura.

Entrando nello specifico, un obiettivo del regolamento è realizzare, nelrispetto della par condicio, la soddisfazione del credito riducendo, in talsenso, gli ostacoli provenienti dalla procedura. Ciò vale anche a propositodei mezzi scelti per estinguere il credito sui quali il creditore può contare,anche a titolo di garanzia, prima dell’avvio della procedura (184).

Tra tali mezzi rientra la compensazione, istituto disciplinato in ma-

(182) Cfr. considerando 11, 24 e 25. Cfr. altresì, CGUE, ERSTE, punto 39. Inargomento v. BARIATTI, Le garanzie finanziarie nell’insolvenza transnazionale, cit., 852 ss.; ID.,L’applicazione del regolamento CE n. 1346/2000, cit., 695.

(183) CGUE, ERSTE, punto 41.(184) Cfr. considerando 25.


niera diversa da Stato a Stato, soprattutto quanto alla ammissibilità in unaprocedura di insolvenza.

La possibilità per il creditore di eccepire in compensazione il creditoinsinuato con uno vantato nei suoi confronti dal debitore incide sulla parcondicio perché sottrae uno dei creditori dal concorso e impoverisce lamassa attiva a causa dall’estinzione del credito vantato dal debitore.

In una procedura di insolvenza transfrontaliera va chiarito se la com-pensazione è regolata dalla lex concursus oppure dalla legge del credito e, inquesto secondo caso, dalla legge di quale credito. In generale, può darsiche la lex concursus non consente la compensazione — appunto perché essapregiudica la par condicio (185) — a differenza della legge dei crediti. Mapuò accadere anche il contrario, così risultando più favorevole al creditoreil regime previsto dalla lex concursus.

Ora, il regolamento prevede al riguardo una disciplina che favorsce lacompensazione (186): in base al combinato disposto degli artt. 4 par. 2, lett.d) e 6, le condizioni di opponibilità della compensazione sono determinatedalla lex concursus (art. 4 par. 2, lett. d), ma « l’apertura della procedura diinsolvenza non pregiudica il diritto del creditore di invocare la compensa-zione del proprio credito con il credito del debitore, quando la compensa-zione è consentita dalla legge applicabile al credito del debitore insol-vente » (art. 6).

La disciplina è limitata ai crediti sorti prima dell’avvio della procedura.Ciò si evince sia dal tenore letterale dell’art. 6 — il quale salva il diritto dicompensazione dall’apertura della procedura, facendo intendere che essosia sorto prima — sia l’anzidetto obiettivo di proteggere l’affidamento deicreditori circa la possibilità di ricorrere alla compensazione anche a seguitodell’apertura di una procedura (187).

(185) Il rischio che la compensazione alteri il concorso tra creditori porta alcuniautori a sostenere, nella prospettiva del diritto comune, che l’opponibilità della compensa-zione vada disciplinata esclusivamente dalla lex concursus: cfr. DANIELE, Il fallimento, cit., 102.

(186) Cfr. VIRGÓS, SCHMIT, Report, cit., § 107. Prova la presenza di un favor in materia,oltre che la disciplina descritta nel testo, anche l’idea, espressa nel considerando 26, che lacompensazione si atteggia a garanzia della concessione di un credito « sulla quale il credi-tore può fare affidamento ». L’enfasi sull’agevolazione della concessione dei crediti è posta,come già notato, anche nel considerando 25 a proposito della necessità di « criteri specialidi collegamento che deroghino alla legge dello Stato di apertura per i diritti reali » anche seil regolamento, in quel caso, presuppone (e non detta) l’applicazione di una legge diversadalla lex concursus sui profili menzionati dal considerando medesimo, ossia « la costituzione,la validità e la portata » dei diritti reali.

(187) Così, VIRGÓS, SCHMIT, Report, cit., § 110. Nello stesso senso, MÈLIN, La loi appli-cable à la compensation dans les procédures communautaires d’insolvabilité, in Journal du droitinternational, 2007, 515 ss., 525. Dubbiosi in proposito, BUREAU, La fin d’un îlot de résistance. LeRèglement du Conseil relatif aux procédures d’insolvabilité, in Revue critique de droit internationalprivé, 2002, 613 ss., 665; DE CESARI, Disposizioni generali, cit., 153.


Inoltre, per come è formulato, l’art. 6 è applicabile alla sola compen-sazione (convenzionale o legale) prevista dalla legge del credito (si parla di« diritto di invocare la compensazione » quando « la compensazione èconsentita dalla legge applicabile al credito del debitore insolvente »).

Resta esclusa la compensazione giudiziale, la quale, ove emerga nelcorso della procedura, sarà sottoposta, in quanto « istituto di diritto pro-cessuale » (188), alla lex concursus qua lex fori, mentre, se emerge dinanzi alforo di un altro Stato membro, spetterà alla legge di tale Stato, ai sensidell’art. 15 (sul quale torneremo (189)), determinare gli effetti dell’aper-tura della procedura rispetto ad essa.

Constatato, dunque, che il regolamento combina tra loro la legge delforo di apertura e la legge del credito del debitore insolvente, varie sono leintepretazione proposte in merito a tale combinazione.

In primo luogo, è stato affermato che la lex concursus stabilisce se ilcreditore può invocare il diritto di compensazione e, in caso affermativo, siapplicherà la legge del credito per determinarne contenuti e condi-zioni (190).

In secondo luogo, vi è chi ritiene che la lex concursus detta soltanto lecondizioni di opponibilità, mentre la legge del credito stabilisce se la com-pensazione è ammissibile (191).

Inoltre, altri sostengono che la legge del credito regola la validità el’opponibilità della compensazione, mentre la lex concursus determina laposizione del creditore beneficiario della compensazione rispetto agli altricreditori (192).

Ancora, si è sostenuto che la previsione per cui la legge dello Stato diapertura « determina le condizioni di opponibilità della compensazione »va interpretata in modo sistematico con la parte restante dell’art. 4. Da ciòsi ricava che, in materia di compensazione, la lex concursus non regolasoltanto le condizioni di opponibilità, ma, in via principio, anche la que-stione se la compensazione è invocabile nella procedura. Dal canto suo, lalegge del credito interverrà ai sensi dell’art. 6 soltanto se la lex concursusnega il diritto di compensazione (193).

Vi è infine chi, in linea con la tesi testé menzionata, ritiene che le due

(188) Così, MORELLI, Elementi, cit., 180.(189) V. infra, § 42.(190) TORREMANS, Cross Border Insolvency in EU, English and Belgian Law, The Hague-

London-New York, 2002, 178.(191) Così, GARCÍA GUTIÉRREZ, La compensacion de créditos en el commercio internacional,

Eurlex, 2002, n. 226 s.(192) V. JOBARD-BACHELLIER, Le sort des garanties, in JAULT-SESEKE, ROBINE, (sous la

direction de), L’effet international de la faillite: une réalité?, Paris, 2004, 127 ss., 142.(193) MÉLIN, La loi applicable à la compensation, cit., 518 ss.; DE CESARI, Disposizioni

generali, cit., 150; FLETCHER, Maintaining the Momentum: the Continuing Quest for Global Stan-


leggi sono poste tra loro in un concorso tale da favorire il diritto di invocarela compensazione nel corso della procedura (194). In altre parole, l’art. 6proteggerebbe il diritto alla compensazione soltanto se esso è previsto dallalegge del credito e, in correlazione, tale legge sarebbe applicabile se la lexconcursus impedisce la compensazione (195).

In effetti, l’art. 6 reca non una disposizione sulla legge applicabile allacompensazione, ma una disposizione che impone di valutare in base allalegge del credito del debitore insolvente se sussiste il diritto del creditore diinvocare la compensazione nel corso della procedura e opera allorché ilmedesimo diritto non è riconosciuto (o lo è in maniera più restrittiva) dallalex concursus.

Va da sé che, nel silenzio del regolamento circa l’individuazione dellalegge del credito, occorre rivolgersi alle pertinenti norme di conflitto delforo, in particolare al reg. « Roma I » sulla legge applicabile alle obbliga-zioni contrattuali (196).

Una volta individuata la legge del credito, va chiarito se occorre appli-carne la normativa comune o quella fallimentare (197). Il quesito sorgeperché gli ordinamenti prevedono in tema di compensazione regole co-muni e regole attagliate alle procedure concorsuali.

Il richiamo tout court alle norme civilistiche stride con il fatto che lacompensazione in parola emerge in una procedura di insolvenza (198).Posto, infatti, che l’art. 6 mira a salvare il diritto di compensazione in unaprocedura sottoposta a una legge diversa da quella del credito e che ilcredito rilevante sia soltanto quello del debitore insolvente è da pensare

dards and Principles to Govern Cross-Border Insolvency, in Brooklyn Journal of International Law,2007, 765 ss., 783, nt. 66.

(194) Cfr. DANIELE, Legge applicabile e diritto uniforme, cit., 45 s. Vedi i casi affrontati dalRechtbank di Rotterdam (12 dicembre 2002, Stober & Morlok) e di Maastricht (14 luglio2004, Spreksel c. Willich) in European Insolvency Regulation Database, rispettivamente, n. 16 e56, in cui le corti olandesi hanno dato preferenza alla lex contractus o alla lex concursus aseconda di quale tra esse consentisse la compensazione dei crediti. Invero, nella giurispru-denza olandese si riscontra anche la posizione per la quale la compensazione è ammissibilesoltanto se è prevista da entrambe le predette leggi: cfr. Gerechtshof Hertogenbosch, 28novembre 2002, Hagenuk Telecom GmbH c. Analog Devices Nederland B.V., ivi, n. 30.

(195) Cfr. DANIELE, Legge applicabile e diritto uniforme, cit., 45; VIRGÓS, SCHMIT, Report,cit., § 109; GIORGINI, op. cit., 465.

(196) Peraltro, l’art. 17 reg. « Roma I » si è ispirato al reg. 1346/2000 per la disciplinadella compensazione dei crediti. Sul punto sia consentito un rinvio a LEANDRO, La compen-sazione legale: regolamento « Roma I » e regolamento sulle procedure di insolvenza a confronto, inAnnali della Facoltà di Giurisprudenza di Taranto, 2009, 247-258. In materia di responsabilitàextracontrattuale occorrerà invece rivolgersi al regolamento (CE) n. 864/2007 del Parla-mento europeo e del Consiglio dell’11 luglio 2007 sulla legge applicabile alle obbligazioniextracontrattuali (« Roma II »), in G.U.U.E., del 31 luglio 2007, L199, 40 ss.

(197) V. BUREAU, La fin d’un îlot, cit., 665.(198) Così, GIORGINI, op. cit., 464.


che la categoria astratta contemplata dall’art. 6 consiste nel diritto di invocarela compensazione nel corso di una procedura di insolvenza. Se ciò è vero, le solenorme della legge del credito applicabili a tale categoria potrebbero venirein considerazione, ossia le norme lato sensu fallimentari.

Va precisato, tuttavia, che l’eccezione di compensazione non è prero-gativa del solo creditore. Il curatore, difatti, d’accordo — se del caso — conle adunanze dei creditori, può ritenere opportuno, nell’economia globaledella gestione della procedura, selezionare alcuni crediti insinuati al fine diopporne altri vantati dal debitore e conseguire, in tal modo, l’estinzionereciproca degli stessi. L’ipotesi è invero di difficile realizzazione perchéessa comporta, come visto, un depauperamento della massa attiva a favoredi un creditore o di una specifica categoria di creditori. Ciononostante,non è da escludere che essa abbia luogo.

Rispetto a un’ipotesi del genere, una legge diversa dalla lex concursusnon trova spazio sia perché la fattispecie da regolare rappresenta un’alter-nativa alla liquidazione dell’attivo — ma costitutiva di effetti analoghi qualil’estinzione (totale o parziale) dei crediti insinuati — e, come tale, sottopo-sta alla legge della procedura, sia, e soprattutto, perché la legge del creditoopera a condizione che sia il creditore a decidere di « invocare la compen-sazione » (199).

Giova precisare, infine, che la tecnica utilizzata dagli articoli 4 e 6riguarda soltanto i profili sostanziali della compensazione, essendo rivoltaal « diritto di invocare la compensazione » (200).

Rispetto ai profili processuali dell’eccezione è senz’altro competente lalex concursus, tenuto conto della natura di tali profili in sé e del fatto chel’art. 4 par. 2, lett. d) richiama quella legge per disciplinare le condizioni diopponibilità della compensazione (201).

23. Segue: verifica e insinuazione dei crediti.

In precedenza si è visto che la verifica e l’insinuazione dei crediti dannoluogo a giudizi di accertamento all’interno della procedura ai quali siapplica la lex concursus quale legge del processo. Senonché, si è altresì vistoche l’inserimento del credito nella massa passiva e la contestuale attribu-zione al creditore del diritto di concorrere nella procedura presuppon-gono l’accertamento dell’esistenza e della natura del credito medesimo, e

(199) In senso analogo, DE CESARI, Disposizioni generali, cit., 152.(200) Sulla falsariga di quanto vedremo a proposito degli atti pregiudizievoli per i

creditori, la legge del credito copre anche prescrizioni e decadenze del diritto di invocare lacompensazione. V. infra, § 29.

(201) Nello stesso senso GIORGINI, op. cit., 466.


che tale accertamento, ove il rapporto di credito presenti elementi diinternazionalità, va condotto in base alla legge di esso regolatrice (202).

Lo stesso discorso vale per i crediti maturati dopo l’apertura dellaprocedura, anche se l’art. 4 detta l’applicazione della lex concursus perdeterminarne la sorte (lett. g).

In altri termini, poiché alcuni crediti possono derivare da rapporticonclusi dal debitore o dal curatore dopo l’avvio della procedura, occorrestabilire se l’uno o l’altro avrebbero potuto concluderli (203), nonché se talicrediti beneficiano o no della prededucibilità rispetto al concorso: la lexconcursus è applicabile perché si tratta di disciplinare effetti sostanziali cheservono allo specifico scopo processuale di delineare il confine del con-corso tra i creditori e la loro posizione gerarchica.

24. Segue: gli effetti sulle azioni individuali e sui procedimenti pen-denti. Rinvio.

La lex concursus determina anche gli effetti della procedura sulle azioniindividuali dei creditori (art. 4 par. 2, lett. f). Si tratta di stabilire se e inquale misura il creditore può continuare ad agire individualmente dopol’apertura della procedura di insolvenza, nonostante che, di regola, la suapretesa sia assorbita nel concorso in quel momento: la legge dello Stato diapertura fissa la portata di questa regola.

L’art. 4 par. 2, lett. f) ha un tenore letterale suscettibile di intepreta-zioni divergenti a seconda della versione linguistica del regolamento. Leversioni italiana e francese fanno riferimento alle azioni individuali(poursuites individuelles), potendovisi includere anche le azioni del debitore,mentre quelle inglese e tedesca alle azioni individuali dei creditori (« theeffects of the insolvency proceedings on proceedings brought by indivi-duals creditors »; « wie sich die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens aufRechtsverfolgungsmaßnahmen einzelner Gläubiger auswirkt »).

Poiché, tuttavia, le azioni del debitore sono riconducibili alla lett. c)dell’art. 4, è da ritenere che la disposizione si riferisca alle sole azioni deicreditori.

Peraltro, la stessa disposizione rinvia alla lex concursus « salvo che per iprocedimenti pendenti », sicché le azioni contemplate sono soltanto quelleesecutive (204).

(202) V. supra, §§ 2, 13 e 23.(203) Cfr. DE CESARI, Disposizioni generali, cit., 138 s.(204) V. DANIELE, Il regolamento n. 1346/2000, cit., 312, nt. 66; DE CESARI, Disposizioni

generali, cit., 136.; Dicey and Morris, cit., 336; GIORGINI, op. cit., 195. In questo senso cfr. altresìIrish High Court, 27 luglio 2005, Flightlease Ireland Ltd (in voluntary liquidation), [2005]


Ciò ovviamente non significa che gli effetti sui procedimenti pendentinello Stato di apertura sono rimessi ad altra legge.

La disposizione, infatti, tratta diversamente le azioni esecutive deicreditori dagli altri procedimenti, imponendo l’applicazione della lex con-cursus alle prime anche quando sono esercitate all’estero (non rilevando ilmomento dell’apertura della procedura) (205), mentre, quanto agli effettisui procedimenti pendenti, essa va letta in combinato con l’art. 15, cherichiama la lex fori quale che sia lo Stato del processo, ivi compreso lo Statomembro di apertura.

Il rapporto tra le due disposizioni sarà più chiaro dopo aver trattatol’efficacia transfrontaliera della decisione di apertura (206).

25. La determinazione del grado dei crediti: conflitto e coordinamentotra le varie leges concursus.

Il tema del grado dei crediti è stato già affrontato nella prospettivaprocessuale, precisando che esso può richidere la soluzione di questionisostanziali tramite il diritto internazionale privato del foro (207).

Il grado determinato dalla lex concursus può oscillare per effetto digaranzie e privilegi, i quali presuppongono talvolta indagini sul dirittoapplicabile da svolgere, come a breve si vedrà, non necessariamente in basealla lex concursus (208).

Occorre ora evidenziare che, in caso di contestuale apertura di piùprocedure, il grado risultante dalla lex concursus del COMI concorre conquello risultante dalla lex concursus della dipendenza e che, talvolta, i con-tenuti di tale seconda legge inducono i creditori locali a domandare l’aper-tura di una procedura secondaria piuttosto che limitarsi all’insinuazionenella procedura principale.

In effetti, una volta riconosciuto il diritto del creditore di insinuarsi inqualsiasi procedura, il credito concorrerà secondo il grado attribuitogli

IEHC 274, punto 6.3, nella banca dati del British and Irish Legal Information Institute(www.bailii.org).

(205) Cfr. CGUE, MG Probud, punto 43 ss., che argomenta principalmente sull’uni-versalità della procedura principale. La Corte precisa che la disciplina delle azioni indivi-duali potrebbe essere sottratta alla legge del COMI e rimessa alla legge di altro Statomembro soltanto se una procedura secondaria è aperta in quest’ultimo oppure se ricorronole eccezioni previste dal regolamento (in primis, la disposizione a salvaguardia dei diritti realidi garanzia di cui all’art. 5) sulle quali si tornerà nelle pagine seguenti.

(206) V. infra, § 42.(207) V. supra, § 13.(208) V. BAUER, Gläubigerprivilegien in grenzüberschreitenden Insolvenzverfahren, in

Kommunal-Kassen-Zeitschrift, 2006, 181 ss., 184 s.


dalla pertinente lex concursus e, di conseguenza, non è escluso che esso varia seconda della procedura de qua (209).

La facoltà del creditore di insinuarsi in più di una procedura (e, ancorprima, domandare l’apertura di una procedura secondaria) non può tut-tavia pregiudicare né la par condicio né la corretta gestione dell’insolvenza.A tal proposito, il creditore beneficiario di una posizione privilegiata in unaprocedura può partecipare alla ripartizione dell’attivo in un’altra rispet-tando il grado ivi acquisito e il principio di imputazione (altresì noto comehotchpot rule), vale a dire « soltanto allorché i creditori dello stesso grado odella stessa categoria abbiano ottenuto in tale altra procedura una quotaequivalente » (art. 20 par. 2) (210).

Il tentativo di bilanciare la gestione unitaria e centralizzata dell’insol-venza nella procedura principale con l’interesse dei creditori locali a goderedeidiritti edellegaranzierisultantidalla lex concursus localeha indottoalcunifori a seguire la pratica della c.d. « procedura secondaria virtuale » (211).

Emblematica è la gestione dell’insolvenza del gruppo Collins & Aik-man (212).

Le società del gruppo Collins & Aikman — ventiquattro, sei delle qualicon sede legale nel Regno Unito, le altre in differenti Stati membri —furono sottoposte ad administration nel Regno Unito.

Per evitare che i piani di risanamento degli administrators fossero osta-colati dall’apertura di procedure secondarie presso gli Stati della dipen-denza, ed evitare allo stesso tempo che la disciplina sulla ripartizione delricavato e sul grado dei crediti prevista dalla lex concursus del COMI recassepregiudizio ai creditori locali, la Corte inglese giunse a un compromesso.

Essa ritenne che la lex concursus inglese non avrebbe pregiudicatol’applicazione della normativa fallimentare degli Stati della dipendenza,sulla quale i creditori locali confidavano così tanto da poter essere indotti adomandare l’apertura di una procedura secondaria (213).

(209) Per esempio, un credito ritenuto privilegiato in una procedura può risultarechirografario nell’altra.

(210) Invero, il principio di imputazione trova applicazione effettiva nel regola-mento soltanto se i curatori rispettano i reciproci obblighi di informazione specie in ordinealle quote di riparto già effettuate. Sul punto v. BECK, Verteilungsfragen im Verhältnis zwischenHaupt- und Sekundärinsolvenzverfahren nach der EuInsVO, in Neue Zeitschrift für das Recht derInsolvenz und Sanierung, 2007, 1 ss., 3 ss.

(211) In argomento v. JANGER, Virtual Territoriality, in Columbia Journal of TransnationalLaw, 2010, 401 ss.

(212) Cfr. High Court, Chancery Division, 9 giugno 2006, Collins & Aikman [2006]EWHC 1343 (Ch), nella banca dati del British and Irish Legal Information Institute(www.bailii.org).

(213) La Corte ha seguito al riguardo anche alcuni equitable principles, in particolare ilprincipio colà noto come rule in Ex Parte James (cfr. parr. 15-17 della decisione), ossia ilprincipio per cui « if an officer ot the Court is under an obligation of conscience, then the


La normativa locale fu dunque applicata all’interno dell’administrationinglese sebbene essa appartenesse ad altro Stato e una procedura secon-daria non fosse stata aperta in quest’ultimo (214).

Si vedrà che questa tecnica ha ispirato il reg. 2015/848 nella partededicata ai rapporti tra procedura principale e procedure seconda-rie (215).

26. La salvaguardia dei diritti reali su beni situati all’estero.

Agli effetti della procedura sui diritti reali del creditore o del terzoconcernenti beni del debitore è dedicato l’art. 5, che si rivolge a benimateriali o immateriali, mobili o immobili, senza distinzione tra beni de-terminati o universalità di beni indeterminati variabili nel tempo.

La nozione di diritto reale è molto ampia: l’art. 5 par. 2 predispone unelenco nel quale compaiono — a titolo esemplificativo, giusta l’espressione« in particolare » che precede l’elenco —, il diritto di liquidare il beneanche in virtù di un pegno o un’ipoteca, il diritto di recuperare un creditoa conclusione di un rapporto di pegno o di cessione; il diritto di rivendicareil bene nei confronti del debitore insolvente o di terzi che lo abbiano ingodimento contro la volontà del titolare; il diritto, infine, di acquistare ifrutti di un bene.

Nella disposizione rientra anche il diritto, iscritto in un pubblico regi-stro e opponibile ai terzi, che consente di ottenere un diritto reale (art. 5par. 3).

Il funzionamento dell’art. 5 dipende dalla situazione del bene fuoridallo Stato della procedura al momento dell’apertura.

A tal proposito, l’art. 2, lett. g) soccorre (anche ai fini applicativi degliartt. 7, in materia di riserva di proprietà, e 8, in materia di contratti relativia beni immobili) stabilendo che, per « Stato membro in cui si trova il bene »,si intende, in caso di beni materiali, lo Stato del situs rei; in caso di beni ediritti che il proprietario o il titolare deve iscrivere in un pubblico registro,

Court will direct the officer to fulfil that obligation ». Il riferimento è all’obligation ofconscience che gli administrators hanno assunto nei confronti dei creditori locali nel garantireloro che i diritti (circa la distribuzione del ricavato e il grado dei crediti) derivanti dalle leggidegli Stati membri in cui si trovano le dipendenze sarebbero stati rispettati anche in assenzadi procedure secondarie. Per altri casi simili v. OBERHAMMER, Coordination of Proceedings, inHESS, OBERHAMMER, PFEIFFER (a cura di), European Insolvency Regulation. Heidelberg-Luxembourg-Vienna Report, München-Oxford-Baden Baden-Portland, 2013, 243 ss.

(214) Di conseguenza, la distribuzione avvenuta nel caso Collins & Aikman suggerisce« a model for the way to harmonize the need for centralization and simplicity, on the onehand, and the respecting of local priorities, on the other »: MOSS, Group Insolvency — Choiceof Forum and Law: the European Experience under the Influence of English Pragmatism, cit., 1018.

(215) V. infra, § 47.


lo Stato sotto la cui autorità si tiene il registro; infine, in caso di crediti, loStato dove si trova il COMI del terzo debitore.

Problemi pone, tuttavia, la localizzazione di certi beni non tangibili:azioni nominative, strumenti finanziari in forma scritturale, somme depo-sitate presso enti creditizi e diritti di proprietà intellettuale (216). Nel casodi strumenti finanziari oggetto di altra normativa di diritto internazionaleprivato, il criterio del situs rei è adeguato alle specificità dei beni — soprat-tutto al loro difetto di materialità — così da individuare la legge facendoleva su iscrizioni contabili e tenute di registri (217). Il reg. 2015/848 èispirato anche a tali soluzioni là dove reca la definizione di « Stato membroin cui si trova il bene » (218).

Ciò posto, l’art. 5 stabilisce che i diritti in parola non sono pregiudicatidall’apertura della procedura.

Poiché l’art. 5 difende i diritti su beni localizzati fuori dallo Stato dellaprocedura, esso non è applicabile quando una procedura è aperta nelloStato in cui i beni si trovano (219).

È controverso se l’art. 5 contiene una regola materiale uniforme, laquale sostituirebbe negli ordinamenti nazionali la corrispondente norma-

(216) Quanto ai depositi e ai conti correnti bancari, la dottrina è divisa tra chi ritieneche sia rilevante, ai fini applicativi dell’art. 5, la filiale della banca, ossia il luogo in cui si trovail conto, e chi dà importanza alla sede statutaria della banca. Nel primo senso, v. VIRGÓS

SORIANO, GARCIMARTÍN ALFÉREZ, The European Insolvency Regulation, cit., 168; nel secondo,BENJAMIN, YATES, Legal Risks Management in Securities Investment and Collateral, 2a ed., Butter-worths, 2002, par. 5.24. A ben vedere il problema si pone soltanto a proposito dei diritti sucrediti (nascenti dal rapporto tra correntista e banca) poiché i diritti su beni materiali e subeni suscettibili di iscrizione sono localizzabili sulla base di elementi oggettivi e, pertanto,inequivocabili.

(217) Ci permettiamo di rinviare al nostro La legge regolatrice degli effetti reali deltrasferimento di strumenti finanziarî tramite intermediari, in Riv. dir. internaz., 2006, 384 ss. Sulprofilo della interazione tra le soluzioni di conflitto accolte rispetto a tale caso e quellastabilita dall’art. 5 reg. 1346/2000 v., in particolare, BARIATTI, op. ult. cit., 862 ss.; OOI, Sharesand other securities in the conflict of laws, Oxford, 2003, 51 ss. e 101 ss.; GARDELLA, Le garanziefinanziarie nel diritto internazionale privato, Milano, 2007, 284 ss.

(218) V. l’art. 2, n. 9, ii). Quanto alle quote societarie, al contante depositato in bancao in altri enti creditizi e ai diritti d’autore si vedano i punti i), iii) e vi), i quali danno rilievo,rispettivamente, allo Stato della sede legale della società emittente, allo Stato indicatonell’IBAN (o, in mancanza, a quello in cui l’ente ha l’amministrazione centrale o, se del caso,la filiale, l’agenzia o altra dipendenza) e allo Stato nel quale il titolare del diritto d’autore hala residenza abituale o la sede legale.

(219) Il curatore della procedura principale potrebbe dunque aggredire i beni og-getto dell’art. 5 soltanto richiedendo l’apertura di una procedura secondaria nello Stato delsitus rei, purché il debitore vi possegga una dipendenza. Così, espressamente il conside-rando 25.


tiva della lex concursus (220), oppure se esso detta una norma di conflitto« negativa » che limita l’applicazione della lex concursus (221).

Stando alla prima tesi, la salvezza dei diritti reali discenderebbe diret-tamente dall’art. 5, mentre, stando alla seconda, la legge regolatrice di talidiritti — vale a dire la lex rei sitae — sarebbe applicabile in luogo della lexconcursus per stabilire se e in quale misura essi sono salvi.

Pare condivisibile l’idea che la presenza del bene all’estero rappresentisoltanto un presupposto per il funzionamento dell’art. 5 piuttosto che unacircostanza di collegamento alla lex rei sitae straniera (222). Il regolamento,infatti, utilizza tecniche diverse quando intende richiamare una data legge.

Senonché, il fatto che l’art. 5 non disponga espressamente un rinvioalla lex rei sitae non significa estromettere del tutto tale legge (223).

Posto, infatti, che « la costituzione, la validità e la portata dei diritti realidovrebbero essere disciplinati, di norma, dalla legge del luogo in cui sitrovano i beni » e che su di essi « non dovrebbe incidere l’apertura di unaprocedura di insolvenza » (considerando 25), è più logico pensare che ilregolamento ha racchiuso nell’art. 5 una norma che detta la salvezza di talidiritti sul presupposto che la loro legge regolatrice ne affermi l’esistenza ela validità (224).

In definitiva, l’esistenza, la validità del diritto reale de quo, nonché lerelative modalità di esercizio rappresentano presupposti dell’art. 5 dadeterminare in base alla legge individuata dal diritto internazionale pri-

(220) DANIELE, Legge applicabile e diritto uniforme, cit., 38; DE CESARI, Disposizioni generali,cit., 147 ss.; CRESPI REGHIZZI Z., Lex rei sitae e disciplina delle garanzie mobiliari nel dirittointernazionale privato, Milano, 2007, 150.

(221) Così, MARQUETTE, L’incidence du Règlement 1346/2000 relatif aux procédures d’in-solvabilité sur les sûretés bancaires contractuelles, in TISON (sous la rédaction de), Sûretés bancaireset financières, Cahiers AEDBF, n. 15, Bruxelles, 2005, 127 ss., 145 ss.; WATTÉ, L’opposabilité dessûretés dans le nouveau règlement européen des procédures d’insolvabilité, in Vers l’harmonisation enEurope du droit de l’insolvabilité et des garanties. Revue de la Faculté de droit de l’Université Libre deBruxelles, 2001-2, 7 ss., 18; VIRGÓS SORIANO, GARCIMARTÍN ALFÉREZ, The European InsolvencyRegulation, cit., 104; GIORGINI, op. cit., 444.

(222) Così, FLETCHER, Insolvency in Private International Law, cit., 403 s.; DANIELE, Leggeapplicabile e diritto uniforme, cit., 40 e nt. 19. In senso contrario v. PANZANI, Il regolamento sulleprocedure d’insolvenza, in Contr. impr.E, 2002, 436 ss., 442 secondo il quale « per i diritti realidei terzi (art. 5), il criterio è quello del locus rei sitae ». La Corte di giustizia appare orientatain questo senso: cfr. ERSTE, punti 41 e 42.

(223) GARDELLA, Le garanzie finanziarie nel diritto internazionale privato, cit., 280 ss.(224) In tal senso, dunque, le affermazioni del considerando 25 — anche quelle

secondo cui « sono particolarmente necessari criteri speciali di collegamento che deroghinoalla legge dello Stato di apertura per i diritti reali, perché questi hanno grande rilevanza perla concessione dei crediti » — mirano non a spiegare una tecnica conflittuale, ma a consta-tare l’ordinario trattamento ricevuto dai diritti reali nel diritto internazionale privato degliStati membri. Il considerando precisa, pertanto, che l’apertura di una procedura di insol-venza in uno Stato membro non altera tale trattamento.


vato del foro: legge, questa, che sarà verosimilmente la lex rei sitae (225), nelrispetto degli adeguamenti che il criterio del situs rei subisce a seconda dellanatura del bene (226).

Quanto ai contenuti della lex rei sitae rilevanti per l’art. 5, pare ragio-nevole limitare l’applicazione alle sole norme civilistiche poiché si tratta didisciplinare non tanto profili attinenti alla procedura concorsuale, quantopresupposti della salvezza del diritto reale, quali — come detto — l’esi-stenza e la validità (227).

Vi è chi, al contrario, ritiene che almeno le norme fallimentari della lexrei sitae che imponessero di ricondurre alla massa i beni oggetto del dirittoreale oppure al titolare di entrare nel concorso meriterebbero considera-zione (228).

Senonché, due ordini di ragione depongono contro tale tesi.Innanzitutto, come anticipato, l’art. 5 si occupa non di individuare la

legge regolatrice degli effetti della procedura sui diritti reali (a differenzadi altre disposizioni che contemplano la categoria « effetti della proce-dura » e per le quali il rinvio al diritto applicabile va inteso alla normativafallimentare (229)), ma di salvare i diritti reali sul presupposto che essiesistano e siano validamente costituiti in base alla lex rei sitae già primadell’avvio della procedura.

In correlazione, l’art. 5 muove dall’ulteriore presupposto che unaprocedura di insolvenza non sia stata aperta (o non sia suscettibile diapertura) nello Stato in cui si trova il bene. Può dirsi, pertanto, che icreditori e i terzi confidano sulla validità e l’efficacia del diritto reale in basea norme della lex rei sitae diverse da quelle « concorsuali ».

A temperare la critica contro l’esclusione della normativa fallimentareper eccessivo garantismo nei confronti dei terzi/creditori (230), va eviden-

(225) Così, BARIATTI, Le garanzie finanziarie nell’insolvenza transnazionale, cit., 857. Direcente, la Corte di giustizia ha precisato che l’art. 5 protegge soltanto i diritti che, secondola lex rei sitae, rientrano nella nozione di diritto reale da esso contemplata: cfr. CGUE, 16aprile 2015, causa C-557/13, Hermann Lutz c. Elke Bäuerle, non ancora pubblicata, maconsultabile sul sito internet della Corte curia.europa.eu., punto 28.

(226) Per un caso di garanzie finanziarie sottoposte all’art. 5 v. CGUE, ERSTE,(denaro derivante dalla vendita di azioni sottoposto a deposito giudiziario). Vedi ancora ilcaso Lutz a proposito del diritto di recuperare un credito mediante sequestro di un contobancario.

(227) V. BARIATTI, op. ult. cit., 858.(228) MONTELLA, Le garanzie reali nel regolamento CE n. 1346/2000, in DE CESARI, FRIGESSI

DI RATTALMA (a cura di), La tutela transnazionale del credito, Torino, 2007, 133 ss., 141 s.(229) V. infra, § 33.(230) Così, DROBNIG, Secured Credit in International Insolvency Proceedings, in Texas

International Law Journal, 1998, 33 ss., 53.


ziato che la lex concursus regola comunque tempi e modalità processualiattraverso i quali il diritto sarà liquidato (231).

Il terzo/creditore potrà beneficiare del diritto di liquidare il bene senzaattendere l’esito della procedura (232) e, a fortiori, concorrere con gli altricreditori, ma la liquidazione sarà in ogni caso gestita dal curatore dellaprocedura conformemente alle prescrizioni della lex concursus (233); senzadimenticare che il curatore dovrà applicare la lex loci ai sensi dell’art. 18par. 3 quando il bene si trova all’estero e che ciò può condurre allacoincidenza con la lex rei sitae (234).

Peraltro, l’art. 5 non incide sul regime dello spossessamento determi-nato dalla lex concursus. In tal senso va notato che i beni oggetto del dirittoreale sono di proprietà del debitore e fanno parte, dunque, degli assets(eventualmente) oggetto di spossessamento ai sensi dell’art. 4 par. 2, lett.b) (235).

(231) Anche a volere sostenere che il credito garantito ai sensi dell’art. 5 goda diimmunity rispetto al concorso, ciò varrebbe sotto il profilo sostanziale (consistente nell’op-ponibilità alla massa del diritto reale di garanzia e della autonomia della relativa liquida-zione), ma non quello processuale. A proposito delle ipotesi in cui garanzie, privilegi eprelazioni in generale derogano al principio della par condicio fino a determinare la predettaimmunity del credito v. MOKAL, Priority ad Pathology: the Pari Passu Myth, in Cambridge LawJournal, 2001, 581 ss., 590 ss.

(232) V. BUREAU, MUIR WATT, Droit international privé/2. Partie spéciale, Paris, 2007, 494.(233) Secondo WESSELS, The Secured Creditor in Cross-border Finance Transactions under

the EC Insolvency Regulation, in Journal of International Banking Law & Regulation, 2003, 135ss., 140, il curatore dovrebbe accordarsi con il titolare del diritto per una liquidazioneconforme al giusto valore di mercato del bene e che una liquidazione del genere nonpotrebbe avere luogo senza il consenso del titolare. Nella discrezionalità del curatorerientra la scelta se procedere, « without affecting the economic value of the right », all’im-mediato pagamento ovvero alla postergazione in sede di liquidazione secondo il riparto:così VIRGÓS, SCHMIT, Report, cit., § 99. In questo scenario può assumere rilievo un accordopregresso tra creditore e debitore finalizzato a predeterminare il valore del bene ai fini dellaliquidazione. In questo senso SMART, Rights in Rem, Article 5 and EC Insolvency Regulation: AnEnglish Perspective, in International Insolvency Review, 2006, 17 ss., 33.

(234) È plausibile che la gestione complessiva della liquidazione sia disciplinata inparte dalla lex concursus e in parte dalla lex rei sitae.

(235) Un diritto reale può essere costituito anche sui beni del debitore nel loroinsieme. Si pensi alla floating charge di diritto inglese. In tal senso depone — come visto —lo stesso art. 5 là dove fa riferimento « all’universalità di beni indeterminati variabili neltempo ». Cfr. VIRGÓS, SCHMIT, Report, cit., § 104; WESSELS, The Secured Creditor, cit., 137. Lacostituzione di garanzie del genere può generare un conflitto di valutazioni tra legge delloStato di apertura e lex rei sitae. V., in proposito, il caso presentato da SMART, op. cit., 44 ss. incui una floating charge è costituita, in base a un contratto sottoposto alla legge inglese, su benidel debitore, alcuni dei quali situati in territorio tedesco. Poiché l’ordinamento tedesco nonammette che tutti i beni del debitore siano sottoposti a garanzia a favore di un solocreditore, si pone il problema di stabilire se il diritto di tale creditore, fondato sul contrattoinglese, sia valido ed efficace in base alla lex rei sitae tedesca. Invero, la soluzione al quesitodipende dal luogo di apertura della procedura di insolvenza, fermo restando che l’ipotesi


Inoltre, qualora il titolare del diritto reale sia un creditore, non vadimenticato che, alla luce dei caratteri delle procedure cui il regolamentoè applicabile, egli fa parte del concorso e che, nel rispetto della par condiciocreditorum, una volta che la liquidazione sia avvenuta (236), spetterà alla lexconcursus stabilire se quel creditore, ove insoddisfatto, possa concorrere peril residuo, oppure, ove soddisfatto, debba essere escluso dal concorso, o,infine, ove la liquidazione gli abbia conferito una quota superiore a quellacorrispondente al credito insinuato, sia tenuto a versare la parte eccedenteal curatore (237): l’art. 4 par. 2, lett. i) impone di attingere dalla lexconcursus « le disposizioni relative alla ripartizione del ricavato della liqui-dazione dei beni [...] e ai diritti dei creditori che sono stati in parte soddi-sfatti dopo l’apertura della procedura di insolvenza in virtù di un dirittoreale ».

L’art. 5, dunque, ha una finalità squisitamente garantista per i creditori

assume connotati riconducibili alla categoria di cui all’art. 5 se non è aperta una procedurasecondaria nello Stato in cui si trovano i beni compresi nella garanzia. Aperta la proceduranel Regno Unito, il diritto del creditore è riconosciuto (e quindi salvo) direttamente sullabase della lex concursus poiché, come detto, il contratto costitutivo della garanzia è sottopostoal diritto inglese. I problemi sono connessi, in realtà, alla liquidazione del bene secondo unalegge (quella tedesca) che non riconosce la valida costituzione della garanzia e, per altroverso, all’eventuale controversia tra il creditore de quo e altri soggetti (creditori o terzi) chevantino un diritto sul bene localizzato in Germania e validamente costituito in base allalegge tedesca. Ora, a noi pare — in parziale adesione alle tesi dell’autore — che la soluzioneal primo problema sia da ricavare al di fuori dell’art. 5 in quanto dipende essenzialmentedall’esistenza di profili di incompatibilità della procedura inglese con l’ordine pubblicotedesco al momento di escutere la garanzia reale in territorio tedesco. Il secondo problemarientra invece tra quelli applicativi dell’art. 5: in effetti, il conflitto tra diritto dei creditorilocali e il diritto derivante dalla floating charge su beni del debitore localizzati in Germania varisolto in termini di priorità di un diritto sull’altro conformemente alla lex rei sitae. Qualora,invece, la procedura sia aperta in Germania e venga invocata l’esistenza di una floatingcharge in base a un contratto sottoposto al diritto inglese in relazione a beni del debitore chesi trovano parte in Regno Unito parte in Germania appare agevole concludere, in baseall’art. 5, che gli organi giudiziari tedeschi sarebbero tenuti a riconoscere il diritto delcreditore almeno limitatamente ai beni che si trovano nel Regno Unito (non potendosipresentare problemi di incompatibilità con l’ordine pubblico se non in relazione ai benisituati in Germania), mentre la liquidazione avrà luogo senza ostacoli poiché la lex loci(questa volta, inglese) ammette garanzie del genere.

(236) SMART, op. cit., 27, riconosce al creditore la facoltà di scegliere se attenersi alpiano di liquidazione preparato dal curatore o avviare la liquidazione del diritto reale inbase alla lex rei sitae.

(237) In questo senso, VIRGÓS, SCHMIT, Report, cit., § 99; DUURSMA-KEPPLINGER, DUUR-SMA, CHALUPSKY, Europäische Insolvenzverordnung, Kommentar, Wien-New York, 2002, 222 s.In ogni caso, anche il creditore che attraverso la liquidazione del diritto reale avesserecuperato una parte del proprio credito, sarebbe tenuto al rispetto della hotchpot rule: eglipotrebbe partecipare ai riparti effettuati in altra procedura, ma « soltanto allorché i credi-tori dello stesso grado o della stessa categoria abbiano ottenuto in tale altra procedura unaquota equivalente » (art. 20 par. 2).


e per i terzi, ma non fino al punto da conferire loro una sorta di arma dasferrare contro gli altri creditori e la stessa procedura.

Il fatto che il bene debba trovarsi all’estero al momento dell’aperturasenza dubbio può essere sfruttato dalle parti: in caso di beni mobili, debitoree creditore, potrebbero spostare il bene dal territorio dello Stato del COMIin un altro Stato per beneficiare della clausola di salvaguardia contenutanell’art. 5 ove nel primo sia probabile l’avvio di una procedura di insol-venza (238).

Senonché, tattiche del genere sono neutralizzate dallo stesso art. 5, ilquale afferma che la salvezza dei diritti reali non pregiudica le azionicontemplate dall’art. 4 par. 2, lett. m): la lex concursus determinerà, in altreparole, se il trasferimento del bene costituisce un atto pregiudizievole peri creditori e, come tale, suscettibile di revocatoria. Si vedrà, tuttavia, chel’applicazione della lex concursus al riguardo potrebbe subire delle restri-zioni per effetto dell’art. 13 (239).

Inoltre, se il diritto reale consiste nel recupero di un credito ceduto ingaranzia, sebbene debitore insolvente-cedente e creditore-cessionario pos-sano scegliere la legge applicabile al negozio di cessione, indicare in talenegozio lo Stato membro nel cui territorio deve avvenire il pagamento econfidare nel luogo di pagamento stabilito dalla legge del credito ceduto,ove sopravvenga l’insolvenza del debitore-cedente, il combinato dispostodegli artt. 5 e 2, lett. g), impone in ogni caso di considerare, ai fini appli-cativi dell’art. 5, lo Stato membro nel cui territorio si trova il COMI delterzo debitore (240).

In altri termini, anche se la cessione in garanzia è sottoposta dalle parti(debitore insolvente-cedente e creditore-cessionario) a una legge diversadalla lex concursus, la circostanza che il debitore ceduto abbia il COMI nelloStato membro di apertura è sufficiente per impedire l’applicazione del-l’art. 5 poiché tale disposizione opera soltanto se quel COMI si trova in undiverso Stato membro (241).

(238) VIRGÓS, SCHMIT, Report, cit., § 105 precisano che la localizzazione del bene in unoStato membro diverso da quello di apertura assume rilievo ai sensi dell’art. 5 soltantoquando non abbia intenti fraudolenti (volti ad aggirare le norme della lex concursus), maBARIATTI, Le garanzie finanziarie nell’insolvenza transnazionale, cit., 859 evidenzia corretta-mente che « la valutazione dell’intenzione delle parti nel caso concreto non sarà agevole perl’interprete, vista la funzione di tutela delle “aspettative legittime e della certezza delletransazioni” esplicitamente riconosciuta nel considerando 24 alle deroghe dell’art. 4 ».

(239) V. infra, § 29.(240) Sul punto, REQUEJO ISIDRO, Reflexiones en torno a la cesiòn de créditos en garantia en

el comercio internacional: el caso de insolvencia del cedente, in Anuario español de derecho interna-cional privado, 2003, 261 ss.

(241) In questo senso FLETCHER, The European Union Convention on Insolvency Procee-dings, cit., 129. In materia di legge applicabile alla cessione del credito v. di recente LEANDRO,


Resta, infine, da chiarire cosa accade qualora il bene sia localizzato inuno Stato terzo.

La localizzazione del bene in uno Stato membro è senz’altro unacondizione per applicare la disposizione, sicché, in caso di localizzazione inStati terzi, la salvezza del diritto reale non compete all’art. 5, ma aglieventuali contenuti favorevoli della lex concursus (242).

27. La riserva di proprietà.

Le finalità perseguite dall’art. 5 caratterizzano anche l’art. 7, dedicatoagli effetti della procedura sulla riserva di proprietà concernente beni che,al momento dell’apertura, si trovano fuori dallo Stato del foro (243).

Il regolamento distingue a seconda che l’insolvenza riguardi l’acqui-rente o il venditore. Nel primo caso, la procedura non pregiudica i dirittidel venditore fondati sulla riserva di proprietà (art. 7 par. 1). Nel secondocaso, qualora il bene sia stato già consegnato, la procedura non è causa discioglimento del contratto né incide sull’acquisto della proprietà (art. 7par. 2).

Nello specifico, in caso di insolvenza dell’acquirente, l’art. 7 stabilisceche l’esistenza e la validità della riserva, determinate in base alla leggeindividuata dal diritto internazionale privato del foro (244), non sonotravolte dall’apertura della procedura di insolvenza, quali che siano leprescrizioni della lex concursus.

In caso di insolvenza del venditore, l’art. 7, pur adottando la stessatecnica, reca una norma più dettagliata che salva il contratto se la consegnaè avvenuta prima dell’apertura della procedura, ossia quando la vendita siè già perfezionata.

Articolo 14, Cessione di credito e surrogazione convenzionale, in Regolamento CE n. 593/2008 delParlamento europeo e del Consiglio del 17 giugno 2008 sulla legge applicabile alle obbligazionicontrattuali (« Roma I »), Commentario a cura di Salerno e Franzina, in Nuove leggi civ. comm.,2009, 841 ss.

(242) Sul punto FLETCHER, Insolvency in Private International Law, cit., 404. Quando laCorte di giustizia precisa che l’art. 2, lett. f) copre anche l’ipotesi in cui “il bene, il diritto oil credito di cui trattasi debbano essere considerati come situati in uno Stato terzo” (Nortel,punto 52), essa — a nostro avviso — intende soltanto chiarire che l’art. 2 lett. g) va utilizzatocome mezzo uniforme per stabilire in generale dove un bene si trova, al successivo fine diapplicare o meno altre norme del regolamento.

(243) V. FUENTES MAÑAS, Las excepciones a la “lex fori concursus principalis”: ley aplicable alos derechos reales y las reservas de dominio en los procedimientos internacionales de insolvencia, inAnuario español de derecho internacional privado, 2003, 209 ss.

(244) La legge è quella designata per disciplinare la riserva di proprietà. In argo-mento v. BONOMI, La riserva di proprietà nel diritto internazionale privato, in Riv. dir. internaz.priv. e proc., 1992, 777 ss.


Anche in siffatti casi, il regolamento non pregiudica l’applicazionedella lex concursus rispetto alle azioni di annullamento, di nullità o diinopponibilità degli atti pregiudizievoli per i creditori; ma, ancora unavolta, quella legge va coordinata con l’art. 13, sul quale si tornerà a breve.

28. Gli effetti sui rapporti giuridici pendenti.

La disciplina degli effetti della procedura sui rapporti giuridici pen-denti soggiace a una regola generale, che richiama la lex concursus, e atalune eccezioni, che rimettono ad altre leggi le sorti di determinate cate-gorie contrattuali.

La regola generale è stabilita dall’art. 4 par. 2, lett. e): lex concursus èapplicabile perché essa, da un lato, determina lo spossessamento dei beni— e, dunque, la disponibilità del debitore di proseguire l’impegno assunto— e, dall’altro, assegna al curatore il compito di decidere se proseguire ono, dopo l’apertura della procedura, il rapporto de quo (245), oppure dareseguito ai casi di scioglimento o prosecuzione ex lege.

Le eccezioni sono contenute nelle disposizioni del regolamento chedesignano la legge applicabile in base a criteri di collegamento ad hocovvero avvalendosi implicitamente del diritto internazionale privato delforo. Pertanto, la legge dello Stato membro di apertura oppure quella dialtro Stato membro saranno applicabili se a favore dell’una o dell’altraopera la norma di conflitto direttamente o indirettamente stabilita dalregolamento.

Le eccezioni riguardano i contratti relativi a beni immobili, le obbliga-zioni sorte dalla partecipazione a un sistema di pagamento o a un mercatofinanziario e i contratti di lavoro.

I primi sono sottoposti in via esclusiva alla lex rei sitae (art. 8); i secondi,alla legge dello Stato membro che disciplina il sistema di pagamento o ilmercato finanziario (art. 9); i contratti di lavoro, alla lex contractus (art.10) (246).

In tutti questi casi, il rinvio abbraccia anche le norme lato sensu falli-mentari poiché la categoria comune agli artt. 8-10 è costituita dagli « effettidella procedura » sui rapporti contemplati.

Siffatta designazione di legge applicabile è spiegabile alla luce deicaratteri dello specifico rapporto.

Così, la lex rei sitae è ritenuta la legge più intimamente connessa alladisciplina dei contratti aventi ad oggetto un bene immobile e può dirsi che

(245) FLETCHER, The European Union Convention on Insolvency Proceedings, cit., 134. V.,in generale, GIULIANO, Il fallimento, cit., 265.

(246) Di tenore analogo l’art. 38 del progetto di convenzione del 1980.


i terzi nutrono affidamento sia sulla sua applicazione per definire gli effettidi una procedura di insolvenza sulla validità e sull’efficacia del con-tratto (247), sia sui suoi regimi di pubblicità e di opponibilità erga omnes deldiritto.

Analogamente, nel caso di sistemi di pagamento o mercati finanziari,spicca l’affidamento dei partecipanti circa l’integrità del sistema e l’unita-rietà della disciplina delle obbligazioni che ne derivano, anche quandol’insolvenza è regolata da una legge diversa. Ciò vale specialmente —osserva il considerando 27 — per i sistemi di compensazione e per larealizzazione delle garanzie finanziarie.

Infine, la normativa conflittuale in materia di lavoro è orientata daesigenze di protezione della parte debole (i lavoratori) che il regolamentofa proprie imponendo l’applicazione della lex contractus anche quandol’insolvenza è disciplinata da altra legge (248).

Va notato, tuttavia, che il rinvio alla legge del contratto è circoscrittoalla disciplina degli effetti della procedura, sicché la lex concursus regoleràaltri profili. Così, ad esempio, il grado del credito del lavoratore in seguitoallo scioglimento del rapporto di lavoro sarà determinato dalla lex concur-sus (249). Sotto questo profilo, la disciplina del grado dei crediti nonrisente di eccezioni, ferma restando l’eventualità che altre disposizioni delregolamento vengano in rilievo nel caso concreto (ad esempio, se il pre-statore di lavoro è cessionario in garanzia di un credito che il datore dilavoro insolvente ha nei confronti di un terzo e il COMI del terzo si trovain uno Stato membro diverso da quello di apertura, il diritto del presta-tore sarà salvo, come si è visto, ai sensi dell’art. 5) (250).

(247) Il nuovo regolamento, dopo aver ribadito l’applicazione della lex rei sitae,stabilisce che il foro della procedura principale può decidere la modifica o la risoluzione deicontratti soltanto se la legge a questi applicabile (ossia la lex rei sitae in mancanza di sceltadiversa) le ricollega a una decisione del giudice dell’insolvenza e una procedura non èaperta nello Stato della lex contractus (art. 11 par. 2).

(248) V. Dicey and Morris, cit., 353. Il regolamento « Roma I » si occupa dei contrattiindividuali di lavoro nell’art. 8.

(249) Cfr. VIRGÓS, SCHMIT, Report, cit., § 128; vedi anche il considerando 28 secondo ilquale, questioni di diritto fallimentare « come ad esempio se i crediti dei lavoratori sianoassistiti o meno da una prelazione e quale sia il grado di questa eventuale prelazione,[dovrebbero] essere [disciplinate] dalla legge dello Stato di apertura ».

(250) Il reg. 2015/848 rafforza la posizione dei lavoratori che svolgono la prestazionenello Stato della dipendenza. Dopo aver riaffermato l’applicazione della lex contractus, l’art.13 par. 2 prevede che i soli giudici dello Stato della dipendenza possono decidere per lamodifica o la risoluzione dei contratti, anche quando non è stata aperta una procedurasecondaria in quello Stato.


29. Gli atti pregiudizievoli.

Le « disposizioni relative alla nullità, all’annullamento o all’inopponi-bilità degli atti pregiudizievoli per la massa dei creditori » sono ricavatedalla lex concursus (art. 4 par. 2, lett. m) (251).

Tale legge è applicabile perché le azioni di nullità, annullamento einopponibilità servono a proteggere il concorso tra i creditori e la relativasoddisfazione attraverso misure di recupero del patrimonio del debitore.Ed è una competenza estesa anche ai casi di nullità o inopponibilità opelegis (252).

Il richiamo della lex concursus è ribadito in altre disposizioni del rego-lamento già considerate: articoli 5 (diritti reali), 6 (compensazione deicrediti) e 7 (riserva di proprietà).

Può ora dirsi che l’applicazione della lex concursus, esclusa o subordi-nata a determinate condizioni per disciplinare gli effetti della procedurasui diritti contemplati in quelle disposizioni, è invece affermata, in gene-rale, sulla disciplina della nullità, dell’annullamento o della inopponibilitàalla massa degli atti che ne costituiscono il titolo (253).

Siffatta regola conosce due eccezioni.La prima riguarda le azioni di nullità, di annullamento e di inopponi-

bilità dei pagamenti e delle transazioni effettuati in un sistema di paga-mento o in un mercato finanziario che il regolamento sottopone alla leggeregolatrice del sistema o del mercato (art. 9 par. 2).

La seconda, di portata più ampia, è contenuta nell’art. 13, secondo ilquale, la lex concursus non è applicabile alla nullità, all’annullamento eall’opponibilità degli atti pregiudizievoli per la massa dei creditori qualorail terzo beneficiario dimostri che l’atto è sottoposto alla legge di uno Statomembro diverso da quello di apertura e che, in base a tale legge, è impos-sibile, nella fattispecie, impugnarlo.

È stato sostenuto che il rapporto tra lex concursus e lex causae è ricondu-cibile a un concorso cumulativo tradizionale alla stregua del quale l’attopuò essere invalido o inefficace se lo sia per ciascuna legge (254).

Tale impostazione presuppone che il regolamento invidivui anche lalex causae, ma così non è per coloro i quali ritengono che tale legge può

(251) Così, FLETCHER, The European Union Convention on Insolvency Proceedings, cit.,128.

(252) Cfr. CGUE, Lutz, punto 30.(253) V., a proposito della compensazione, DE CESARI, Disposizioni generali, cit., 154.(254) Con riguardo alla corrispondente disposizione della Convenzione di Bruxelles

del 1995 cfr. GOTTWALD, Grenzüberschreitende Insolvenzen. Europäische und weltweite Tendenzenund Lösungen, München, 1997, 40 s.


essere invocata soltanto quando essa è favorevole alla validità e all’efficaciadell’atto (255).

Poiché, però, l’art. 13 si riferisce genericamente alla legge che « nonconsente nella fattispecie di impugnare tale atto con alcun mezzo », ilbeneficiario dovrebbe dimostrare che l’atto è salvo sia in base alla norma-tiva fallimentare che al diritto comune (256).

Ora, è corretto escludere un concorso cumulativo tra lex concursus e lexcausae perché l’art. 13 del regolamento né mira alla disciplina dell’annul-labilità, nullità o inopponibilità di tale atto, né adotta criteri di collega-mento in grado di concorrere tra loro per individuare la disciplina com-plessiva di tali profili, mirando solo a disciplinare un caso di disapplica-zione della lex concursus.

Senonché, per cogliere appieno il coordinamento tra dette leggi, oc-corre soffermarsi sull’inciso « nella fattispecie » contenuto nell’art. 13, 2°alinea e distinguere il caso dell’azione esercitata dal curatore da quella delterzo che domanda l’accertamento delle condizioni favorevoli previste dallalex causae. Non va dimenticato, però, che l’art. 4 par. 2, lett. m) puòincludere casi di nullità dei negozi ope legis e che, pertanto, l’art. 13 do-vrebbe poter congelare gli effetti anche di tale nullità.

Cionondimeno il caso dell’azione del curatore e quello dell’azione diaccertamento del terzo beneficiario paiono quelli più frequenti.

Nel primo caso, non qualsiasi argomento deducibile dalla lex causaepuò essere opposto dal terzo alle cause di inopponibilità, nullità, o annul-lamento (previste dalla lex concursus) fatte valere dal curatore, ma soltantol’argomento, tratto dalla lex causae, che si contrapponga ad esse. Sarebbestato poco ragionevole inserire l’inciso « nella fattispecie », se esso nonintendesse restringere la comparazione tra gli effetti travolgenti della lexconcursus e gli effetti protettivi della lex causae alla specifica causa invocatadal curatore (257).

(255) DANIELE, Legge applicabile e diritto uniforme, cit., 41; GIORGINI, op. cit., 469. Inquesto senso pare orientata anche DE CESARI, Disposizioni generali, cit., 172 s., là dove affermache « una corretta interpretazione della norma in esame [...] pare piuttosto quella cheammette la revoca dell’atto quando essa sia disposta dall’applicazione al caso concreto dellalex fori concursus e la lex contractus non si opponga, nella fattispecie, alla revoca dell’attostesso ».

(256) DANIELE, op. ult. cit., 42.(257) In questo senso DI AMATO, Le procedure di insolvenza nell’Unione europea: compe-

tenza, legge applicabile ed efficacia transfrontaliera, in Fallimento, 2002, 603 ss., 699, quandoafferma che, ai fini della deroga consistente nell’applicabilità della lex causae in luogo dellalex concursus, è « sufficiente che l’atto sia intangibile proprio come atto pregiudizievole e chesia irrilevante la presenza di profili di invalidità che non possono essere fatti valere dalcuratore ovvero profili di invalidità che possano farsi valere con azioni diverse dalle impu-gnazioni previste per gli atti pregiudizievoli ». In senso affine DE CESARI, Disposizioni generali,cit., 169, là dove afferma che « la questione dell’impugnabilità si pone [nei termini] concreti


Nel secondo caso, poiché il terzo chiede l’accertamento dell’esistenzadelle condizioni favorevoli previste dall’art. 13, la lex concursus non avrebbespazio. La pretesa del terzo ne preclude, infatti, l’applicazione perché l’art.13 afferma che « non si applica » la norma di rinvio alla lex concursusallorché le condizioni indicate dallo stesso articolo hanno luogo. Va da séche, in assenza di tali condizioni (la legge invocata non è diversa da quelladello Stato di apertura, lo è ma appartiene all’ordinamento di uno Statoterzo, ovvero, ammessa la sua applicabilità spaziale, non contiene disposi-zioni vantaggiose), l’art. 4 riprenderebbe il proprio vigore al fine di sotto-porre la questione alla lex concursus.

In definitiva, l’art. 13 « congela » il funzionamento dell’art. 4 par. 2,lett. m) purché i contenuti della lex causae consentano di salvare l’attopregiudizievole contro i motivi di invalidità e inefficacia dell’atto fondatisulla lex concursus.

Poiché il terzo beneficiario dell’atto è tenuto a provare tutto ciò (258),vari autori hanno riscontrato una deroga al principio iura novit curia e unritorno all’idea che, chi vuole far valere in giudizio i contenuti di una leggestraniera deve produrne la prova (259).

di accoglimento della domanda, una volta proposta ». La dottrina maggioritaria tendeinvece a sottovalutare il riferimento alla « fattispecie » e a sopravvalutare la rilevanzadell’inciso « con alcun mezzo » ricavandone l’idea che il terzo dovrebbe dimostrare chel’atto de quo è immune da qualsiasi mezzo di diritto fallimentare o comune previsto dalla lexcausae: cfr. FUMAGALLI, Il regolamento comunitario, cit., 701; DANIELE, Legge applicabile e dirittouniforme, cit., 41; FLETCHER, Insolvency in Private International Law, cit., 401; nonché EIDENMÜL-LER, Europäische Verordnung über Insolvenzverfahren und zukünftiges deutsches internationalesInsolvenzrecht, in Praxis des Internationalen Privat-und Verfahrensrechts, 2001, 2 ss., 7; BUREAU,La fin d’un îlot, cit., 640; KOLMANN, Diritto fallimentare europeo ed internazionale: il Regolamento(CE) n. 1346/2000 relativo alle procedure d’insolvenza, in European Legal Forum, 2002, 167 ss.,175. È una posizione che trova conforto nella giurisprudenza della Corte di giustizia: cfr.CGUE, 15 ottobre 2015, causa C-310/14, Nike European Operations Netherlands BV, nonancora pubblicata, ma consultabile sul sito internet della Corte curia.europa.eu., punti 32-36.Anche secondo l’Avvocato generale Szpunar nelle conclusioni presentate il 27 novembre2014 nel caso Lutz (C-557/13), « la locuzione “con alcun mezzo” significa che l’atto non puòessere invalidato né tramite l’applicazione delle norme proprie della procedura di insol-venza né tramite l’applicazione delle norme di diritto comune applicabili » (punto 58). Ingiurisprudenza italiana v. già Trib. Busto Arsizio, 27 giugno 2008, n. 594, in Fallimento,2009, 476 s. (con nota di PROTO, Gli atti pregiudizievoli nelle procedure di insolvenza trasnazionali:giurisdizione e legge applicabile, ibidem, 477 ss.); Trib. Roma, 7 marzo 2012, in Ilfallimentari-sta.it.

(258) Cfr. ZEECK, Die Anknüpfung der Insolvenzanfechtung, in Zeitschrift für das gesamteInsolvenzrecht, 2005, 281 ss., 287.

(259) V. (inizialmente) FUMAGALLI, op. ult. cit., nt. 64. L’autore assume in seguito unadiversa posizione in tema di revocatoria (vedi infra nel testo): cfr. Atti pregiudizievoli trasostanza e processo: quale legge regolatrice per la revocatoria fallimentare, in Int’l lis, 2007, 69 ss., 73nt. 18. Sul trattamento processuale del diritto straniero prima che il sistema italiano didiritto internazionale privato si informasse espressamente al principio iura aliena novit curia,


È stato però affermato, in tema di revocatoria, che il beneficiariodell’atto deve soltanto provare « il contenuto della legge straniera su cuibasa l’eccezione proposta avverso una domanda di revoca fondata sulla lexfori concursus » e che, « non trattandosi di vera e propria applicazione deldiritto straniero alla disciplina della revocabilità dell’atto » (la quale èstabilita esclusivamente dalla lex concursus), neanche si porrebbe un pro-blema di « vera e propria applicazione del diritto straniero » (260).

A parere di chi scrive, i contenuti dell’art. 13 non offrono né elementiper sostenere il ritorno all’idea che la questione del diritto applicabile siauna questione di fatto, né per ritenere che il principio iura novit curia siadavvero immune dal regolamento.

Poiché l’art. 13 subordina la disapplicazione della lex concursus alla« prova » che l’atto è salvo in base alla lex causae, il terzo beneficiario potràavvalersene mediante un’eccezione in senso stretto. Un problema di ri-spetto del principio iura novit curia dovrebbe emergere a proposito delfondamento di tale eccezione (dimostrazione che l’atto de quo è disciplinatoda una legge straniera che non ne consente l’impugnazione).

Non si vede ragione per trattare tale eccezione diversamente da altreche mirano a ottenere l’accertamento della legittimità e del fondamento diuna prospettazione di parte (261).

Infatti, se è vero che il terzo beneficiario dell’atto deve addurre l’esi-stenza di una lex causae (appartenente a uno Stato membro diverso daquello di apertura) i cui contenuti materiali sono a sé favorevoli, il fonda-mento dell’eccezione dipende, prima di tutto, dalla circostanza che la leggecosì invocata sia realmente la legge che regola l’atto pregiudizievole: ra-gionando diversamente, il terzo potrebbe chiamare in soccorso leggi privedi collegamenti con l’atto.

Sicché, il foro dovrà necessariamente accertare, specie se sorge unacontroversia sul punto, la corrispondenza dei contenuti normativi invocatidal terzo con quelli realmente desumibili dalla lex causae. Inoltre, e ancorprima, il foro dovrà appurare che la legge indicata dal terzo sia davvero lalegge applicabile all’atto in base al diritto internazionale privato del foro.

Le due operazioni richiedono, in altre parole, un’indagine ope iudicissulla determinazione della legge applicabile all’atto e sui relativi contenutiche il foro condurrà attenendosi al principio iura novit curia se così impone

v. MORELLI, Diritto processuale civile, cit., 53 ss.; CAPOTORTI, In tema di prova di norme straniere, inGiur. comparata dir. internaz. priv., 1954, 41 ss.; SPERDUTI, op. cit., 10 ss.; STROZZI, Iura novitcuria (diritto internazionale privato e processuale), in Enc. giur., XVIII, Roma, 1990, 1 ss.

(260) Così, FUMAGALLI, op. ult. loc. cit.(261) V. CARBONE, CATALDO, Azione revocatoria: esercizio della giurisdizione e legge appli-

cabile, in Dir. comm. internaz., 2004, 27 ss., 38 s.


il proprio sistema di diritto internazionale privato (come accade nell’ordi-namento italiano in virtù dell’art. 14 l. n. 218/1995) (262).

Va notato, però, che, ai fini applicativi dell’art. 13 del regolamento, seil giudice non riesce a conoscere i contenuti della lex causae, egli non potràripiegare su altri criteri di collegamento « previsti per la medesima ipotesinormativa » e, in mancanza, sulla lex fori, come vuole l’art. 14, co. 2, l. n.218/1995.

Contro il funzionamento dell’art. 14, co. 2, depone, anzitutto, il fattoche una lex causae ignota impedisce di salvare l’atto dalle nullità della lexconcursus. L’eccezione sollevata dal terzo in base a una legge ignota equi-varrebbe, dunque, a un’eccezione infondata.

In secondo luogo, le conseguenze della mancata conoscenza dei con-tenuti della lex causae sono regolate, a ben vedere, dallo stesso art. 13, ilquale, in casi del genere, restituisce la disciplina degli atti pregiudizievolialla lex concursus.

30. Segue: la disciplina della revocatoria (fallimentare).

L’art. 13 opera soprattuto in caso di revocatoria fallimentare: stru-mento, questo, posto a salvaguardia della massa attiva che il curatore,legittimato dalla lex concursus, utilizza per congelare gli effetti di un attopregiudizievole per i creditori. L’effetto restitutorio discende non dall’il-legittimità dell’atto, ma dalla sua inefficacia rispetto alla massa (263).

È risalente, ma sempre interessante, il dibattito relativo al problemadella legge applicabile alla revocatoria fallimentare (264).

Alcuni sostengono che essa sia regolata dalla legge applicabile all’attoda revocare, mentre altri invocano la competenza esclusiva della lex concur-sus.

Per i primi, poiché la revocatoria fallimentare incide sugli effetti di unatto giuridico, essa ha natura sostanziale. E poiché i profili sostanziali di un

(262) È noto peraltro che siffatto principio è sempre più consolidato tra gli Statimembri ed è rispettato in un terreno nel quale gli strumenti di informazione sono tali dareperire agevolmente i contenuti di una legge straniera. Cfr. Cour de Cassation, 28 giugno2005, n. 00-15.734, in Gazzette du Palais, 14 luglio 2006, 6; Cour de Cassation (ch. comm.),30 ottobre 2007, n. 06-17.102, in Gazette des procédures collectives, 2008, n. 1, 27.

(263) In argomento, anche per i necessari riferimenti, v. il contributo di Bonfatti nelVolume II.

(264) Sul punto, LEANDRO, La legge applicabile alla revocatoria fallimentare nel regolamento(CE) n. 1346/2000, in Cuadernos de derecho transnacional, 2009, 102 ss.


atto giuridico sono disciplinati dalla legge di questo regolatrice, altrettantoaccade in caso di revocatoria (265).

I secondi muovono dall’idea che la revocatoria fallimentare serve aconseguire taluni importanti obiettivi della procedura (tutela della massamediante la restituzione del bene oggetto del negozio revocato e garanziadella par condicio mediante l’attestazione di inefficacia di atti compiuti afavore di un solo creditore) (266). Dato che la lex concursus prevede i mezziper conseguire tali obiettivi, essa regolerà anche l’azione revocatoria. Inol-tre, l’applicazione della lex concursus eviterebbe il rischio, connaturato alconcorso tra più leggi, di creare disparità tra i creditori circa gli effetti di unatto pregiudizievole (267).

Ora, entrambe le posizioni meritano considerazione nel contesto delregolamento.

È fuori discussione che la revocatoria fallimentare sia strettamenteconnessa alla procedura nei termini testé indicati e che essa congeli glieffetti di un atto nei confronti della massa al verificarsi di condizioniattagliate alle peculiarità della procedura (condizioni diverse da quelleproprie della revocatoria ordinaria, volta a proteggere l’integrità del pa-trimonio del debitore in occasione di pretese individuali del creditore).

Per tali ragioni, l’art. 4 par. 2, lett. m) del regolamento accoglie impli-citamente la revocatoria tra le azioni concernenti l’inopponibilità di un attopregiudizievole disciplinate dalla lex concursus.

Senonché, il regolamento, come oramai chiaro, intende tutelare l’affi-damento di terzi e creditori circa la certezza di situazioni giuridiche costi-tuite e regolate da una legge diversa. Un affidamento che merita prote-

(265) Cfr. UBERTAZZI, Le azioni revocatorie nel fallimento in diritto internazionale privato eprocessuale, in Dir. internaz, 1970, 3 ss., 7 ss. Nello stesso senso SATTA, Diritto fallimentare, 3a

ed., Padova, 1996, 64. Trib. Bari, 7-14 giugno 2007, in G. dir. — Diritto comunitario einternazionale, 2007, n. 5, 92 ss., esclude l’applicabilità della legge fallimentare italiana inmerito alla revocatoria di rapporti giuridici sottoposti a legge straniera (in specie alla leggedella Repubblica di San Marino).

(266) In particolare, secondo Cass., S.U., 7 febbraio 2007, n. 2692, in Riv. dir.internaz. priv. e proc., 2008, 1071 ss., « il legame con la procedura concorsuale è nella stessagenesi dell’azione, perché, con le caratteristiche indicate nell’art. 67 l. fall. essa non po-trebbe concepirsi all’infuori del fallimento o di altra analoga procedura concorsuale ».L’azione revocatoria assolverebbe una « funzione servente » nella procedura concorsuale.Cfr. altresì Cass., S.U., 4 agosto 2006, n. 17706, ivi, 2007, 732 ss., secondo la quale,« affinché sia stabilita l’inefficacia dell’atto de quo, occorre che quel pregiudizio sia conside-rato tale secondo la legge applicabile alla procedura ». La Corte, però, segue, in tal caso, unpercorso interpretativo alquanto farraginoso poiché utilizza argomenti maggiormente per-tinenti alla questione di giurisdizione fondata sulla vis attractiva.

(267) V. DANIELE, Il fallimento, cit., 91 ss.


zione quando l’atto è stato compiuto prima dell’apertura della proce-dura (268).

Ne viene che il beneficario di un atto pregiudizievole può, ai sensidell’art. 13, eccepire contro la revocatoria ammessa dalla lex concursus chel’atto è sottoposto a una legge diversa (purché appartenente a uno Statomembro) la quale non ne consente la revocabilità (269).

Al riguardo non si può escludere la normativa fallimentare stranierasoltanto perché una procedura di insolvenza non è stata aperta nello Statodella lex causae (270), altrimenti si partirebbe dalla erronea premessa che lanormativa concorsuale di altri Stati membri può venire in rilievo soltantoin caso di apertura di una procedura di insolvenza.

Si è visto, invece, che il richiamo di tali norme dipende dalle indica-zioni del regolamento, specialmente quelle dedicate agli « effetti dellaprocedura » su determinati diritti o rapporti.

Peraltro, qualora nello Stato membro della lex causae una distintaprocedura di insolvenza avesse luogo nei confronti dello stesso debitore, le

(268) Cfr. CGUE, Lutz, punti 34-35, con la precisazione che l’art. 13 copre anche gliatti conclusi prima dell’apertura della procedura, ma costitutivi di diritti reali esercitatisuccessivamente ai sensi dell’art. 5. (il caso riguardava il pignoramento di un conto bancarioaustriaco avvenuto dopo l’apertura della procedura in Germania ma in esecuzione di undiritto sorto prima). V. pure CGUE, Nike, cit., punto 41.

(269) Si accoglie nel regolamento una impostazione analoga a quella che inducevaSATTA, op. loc. cit., ad affermare che, nell’ipotesi di vendita fatta dal debitore in Italia a uncittadino italiano « sarebbe assurdo che costui [debba] essere sottoposto alla legge straniera[quella del fallimento dichiarato all’estero], che non conosce, per valutare la stabilità del suoacquisto ». Peraltro, posto che l’art. 13 non reca una disposizione sul diritto applicabile allarevocabilità dell’atto, ma una disposizione sulla disapplicazione della lex concursus al verifi-carsi di determinate condizioni, è stata espressa anche l’idea che l’art. 13 introduce (sostan-zialmente attraverso siffatte condizioni) un’ipotesi di esenzione dalla revocatoria aggiuntivaall’elenco dell’art. 67, co. 3, l. fall.: così, FABIANI, La comunitarizzazione della revocatoriatransnazionale come tentativo di abbandono di criteri di collegamento fondati sull’approccio dogmatico,in Fallimento, 2004, 376 ss., 381. Nella sentenza Lutz, la Corte di giustizia ha affermato chel’invocazione della lex causae comprende anche i termini di impugnazione, prescrizione edecadenza, così riconducendo tali profili tra quelli sostanziali sui quali fare affidamento(punti 44-49). Più attinente alla ratio protettiva dell’art. 13 e alla difesa della sua applica-zione uniforme è l’idea che il richiamo della lex causae copra indistintamente requisitisostanziali e requisiti procedurali di una revocatoria (punti 51-56). CGUE, Nike, cit., pre-cisa, tuttavia, che l’art. 13 non riguarda le « modalità di amministrazione della prova, [i]mezzi probatori ammissibili [o i] principi che disciplinano la valutazione [...] della forzaprobatoria » (punto 27).

(270) Così, ISAACS, TOUBE, SEGAL, MARSHALL, The Effets of the Regulation on Cross-BorderSecurity and Quasi-Security, in MOSS, FLETCHER, ISAACS, op. cit., 121 ss. Contra, DE CESARI,Disposizioni generali, cit., 169 ss., per la quale affermare che le norme fallimentari della lexcontractus possano applicarsi soltanto se davanti ai giudici dello Stato di tale legge si do-mandi l’apertura di una procedura di insolvenza, significa sostenere implicitamente (ederroneamente) che l’art. 13 reca anche una norma sulla giurisdizione.


norme concorsuali verrebbero in considerazione non ai sensi dell’art. 13,ma in quanto norme della lex concursus richiamata dall’art. 4 o dall’art. 28.

31. La disciplina speciale per taluni atti a titolo oneroso.

La finalità protettiva dei terzi è perseguita anche dagli artt. 14 e 24 delregolamento.

L’art. 14 — dedicato agli atti a titolo oneroso conclusi dal debitoredopo l’apertura della procedura a favore di terzi con riguardo a beniimmobili, navi e aeromobili soggetti a iscrizione in un pubblico registro,valori mobiliari la cui esistenza presuppone l’iscrizione in un registro —stabilisce che la validità di tali atti è regolata dalla legge dello Stato in cui sitrova il bene immobile o sotto la cui autorità si tiene il registro.

In vista della protezione del terzo acquirente, l’art. 14 rinvia, dunque,alla legge ritenuta più intimamente connessa alla natura e ai beni oggettodell’acquisto. Qualora il bene o il registro si trovino in uno Stato diverso daquello della procedura, la validità degli atti di acquisto sarà determinata dauna legge diversa dalla lex concursus.

L’art. 24 concerne le prestazioni compiute a favore del debitore, di-sponendone il carattere liberatorio se il prestatore adempie l’obbligazionein uno Stato membro diverso da quello di apertura e « non era informatodell’apertura della procedura ». Si prevede una presunzione secondo laquale il terzo ignora l’apertura se adempie l’obbligazione « prima dellemisure di pubblicità di cui all’articolo 21 », mentre ne è a conoscenza seadempie successivamente (art. 24 par. 2).

L’art. 24 tutela i terzi che, « ignorando che all’estero è stata aperta unaprocedura, adempiono obbligazioni a favore del debitore, laddove di fattoavrebbero dovuto eseguirle a favore del curatore » (considerando 30). Sitratta del terzo che ignora le limitazioni (totali o parziali) nella capacità diagire in cui il suo avente versa per effetto della procedura di insolvenza:una ignoranza, questa, fisiologica quando la procedura ha luogo fuoridallo Stato di sede o domicilio del terzo (271).

Le disposizioni adottano tecniche differenti (l’art. 14 contiene unanorma di conflitto localizzatrice, mentre l’art. 24 reca una norma materialeuniforme), ma perseguono il comune obiettivo di proteggere l’affidamentodei terzi sulla stabilità di situazioni giuridiche collegate con uno Statodiverso da quello di apertura.

(271) Peraltro, nel senso che la disposizione riguarda i soli pagamenti effettuati afavore del debitore v. CGUE, 19 settembre 2013, causa C-251/12, Grontimmo SA, non ancorapubblicata, ma consultabile sul sito internet della Corte curia.europa.eu, la quale ha esclusole ipotesi di pagamenti che il terzo debitore compie su richiesta del debitore insolvente.


Il regolamento presuppone che siffatto collegamento territoriale legit-timi il terzo a confidare sia sull’applicabilità di leggi diverse dalla lex con-cursus (argomentando ex art. 14) sia sulla efficacia delle prestazioni com-piute a favore del debitore (argomentando ex art. 24).

32. Considerazioni conclusive sul richiamo di leggi diverse dalla lexconcursus.

Il richiamo di leggi diverse dalla lex concursus richiede alcune precisa-zioni di ordine generale.

Anzitutto, occorre chiarire se il richiamo comprende anche le norme didiritto internazionale privato (272); ciò che equivale a chiarire se il rego-lamento ammette il c.d. « rinvio ».

Nonostante il silenzio sul punto, si osserva che il regolamento predi-spone un sistema uniforme di diritto internazionale privato incompatibilecon il gioco del rinvio (273).

Senonché, conviene evitare generalizzazioni al riguardo.Infatti, se l’incompatibilità affiora a proposito delle disposizioni che

utilizzano una tecnica conflittuale pura, fondata sulla localizzazione dellafattispecie (si pensi, ad esempio, all’art. 8 in tema di effetti della procedurasui contratti relativi a beni immobili), quando il regolamento detta lasalvezza di diritti o situazioni giuridiche, introducendo soltanto una disci-plina materiale di salvaguardia nei confronti della procedura, i presuppo-sti di questa disciplina sono determinati dal diritto internazionale privatodel foro, cosicché a tale sistema va devoluta la questione se ammettere o noil rinvio.

Per esempio, si pensi ai diritti reali di garanzia e all’ipotesi che l’aper-tura della procedura di insolvenza sia aperta nello Stato italiano: salvotalune categorie di beni oggetto di normativa speciale (274), la materia deidiritti reali non è esclusa dal gioco del rinvio ai sensi dell’art. 13, co. 2, l. n.218/1995 e, pertanto, la legge applicabile può astrattamente provenire dal

(272) V. FLETCHER, The European Union Convention on Insolvency Proceedings, cit., 126.(273) Sull’esclusione del rinvio v. VIRGÓS, SCHMIT, Report, cit., § 87.(274) Un’indicazione in senso contrario all’accoglimento del rinvio proviene dalla

disciplina comunitaria sui diritti nascenti da contratti di garanzia finanziaria in formascritturale: cfr. l’art. 9 par. 1 direttiva 2002/47/CE relativa ai contratti di garanzia finanziariasecondo il quale « con il riferimento alla legislazione di un paese si intende il diritto internodi detto paese, a prescindere da qualunque regola in virtù della quale la questione di cuitrattasi debba essere disciplinata dalla legislazione di un altro paese ».


diritto internazionale privato della lex rei sitae, richiamata in prima battutadalle nostre norme di conflitto (275).

In secondo luogo, va chiarito se il richiamo comprende le legge di Statiterzi rispetto all’Unione.

Il problema è posto dalle disposizioni il cui àmbito non è espressa-mente limitato a collegamenti della fattispecie con Stati membri: artt. 6(compensazione dei crediti) e 14 (tutela del terzo acquirente).

Alcuni autori sostengono la tesi di un’omissione materiale: i lavoripreparatori del regolamento confermerebbero che anche gli artt. 6 e 14presuppongono contatti della fattispecie con i soli Stati membri (276).

Tale opinione ha riscontrato pochi favori (277).In effetti, è arduo immaginare un’omissione materiale soprattutto se il

richiamo di leggi non europee può trovare una spiegazione logica.Così, in caso di compensazione dei crediti contrattuali, la legge del cre-

dito è individuata in base al reg. « Roma I », il quale ha vocazione universale,potendosi rivolgere, dunque, anche alla legge di Stati terzi (278).

Quanto all’art. 14, estendere la disposizione ad atti concernenti benisituati in Stati terzi avrebbe più senso in vista della protezione del terzo chepropendere per un’omissione materiale del legislatore (279).

Non c’è dubbio che il territorio « comunitario » rappresenta il perime-tro di interesse del regolamento e che, in via di principio, la legislazionedell’Unione è « disinteressata » a situazioni collegate con Stati terzi (280),

(275) È opinione largamente condivisa che la lex rei sitae ha una competenza globalesulla disciplina dei diritti reali. In argomento, v. per tutti, LUZZATTO, Stati giuridici e dirittiassoluti, Milano, 1965, 104 ss. È però vero che « nella materia dei diritti reali il significatopratico del rinvio è notevolmente attenuato dalla sostanziale concordanza di tutti i sistemidi conflitto sull’applicabilità della legge del situs rei »: così, DAVÌ, Le questioni generali del dirittointernazionale privato nel progetto di riforma, in Riv. dir. internaz., 1990, 556 ss., 604.

(276) VIRGÓS, SCHMIT, Report, cit., § 93. Sulla stessa scia si pone BARIATTI, Le garanziefinanziarie nell’insolvenza transnazionale, cit., 853 s.

(277) BUREAU, La fin d’un îlot, cit., 665; FLETCHER, Insolvency in Private International Law,cit., 410 s. (il quale ritiene che la possibilità di considerare leggi di Stati terzi, discendente daldato letterale, è rafforzata proprio da una « textual evolution » in cui si è abbandonato ogniriferimento a leggi di Stati dell’Unione al momento di adottare, dapprima, la Convenzionedi Bruxelles del 1995 e, successivamente, il reg. 1346/2000); DANIELE, Legge applicabile ediritto uniforme, cit., 44 e 47 s.; Dicey and Morris, cit., 335; MÉLIN, La faillite internationale, Paris,2005, 149; BERENDS, The EC Regulation on Insolvency Proceedings: is the scope of the choice of lawconfined to laws of member States?, in VAN DER GRINTEN (ed.), Crossing Borders: Essays in Europeanand Private international law, Nationality Law and Islamic Law in Honour of Frans van der Velden,The Hague, 2006, 121 ss., 123 ss.; GIORGINI, op. cit., 229.

(278) Analogamente dispone il reg. « Roma II » (art. 3) in materia di obbliazioniextracontrattuali.

(279) DANIELE, op. ult. cit., 47.(280) V. WATTÉ, MARQUETTE, op. cit., 572. Nel senso che il regolamento « ha prodotto

una netta distinzione tra le procedure di insolvenza “intracomunitarie” [...] e le procedure »


ma il regolamento sembra proteggere anche coloro che, ignorando l’aper-tura di una procedura di insolvenza, iscrivono, in uno Stato terzo, l’atto diacquisto di un bene immobile ivi localizzato. A ben vedere, la probabilitàche un terzo ignori l’apertura della procedura è in queste ipotesi maggiorerispetto alla conclusione di atti collegati con il territorio « comunitario »tenuto conto che la decisione di apertura beneficia in quest’ultimo di unregime di pubblicità ad ampio respiro.

Di natura differente è il problema che sorge quando la disposizione delregolamento ha un àmbito espressamente circoscritto a collegamenti conStati membri, ma la fattispecie concreta ha contatti soltanto con Stati terzi:si pensi agli effetti della procedura su contratti aventi ad oggetto beniimmobili situati in uno Stato terzo.

L’opinione maggioritaria è quella di utilizzare in questi casi il dirittointernazionale privato del foro piuttosto che applicare direttamente la lexconcursus (281).

È un’interpretazione condivisibile con riguardo agli artt. 8, 9, 10, 11 e14 poiché la tecnica ivi accolta consiste nel designare la legge applicabilein modo bilaterale, ossia richiamando la lex concursus o la legge di altri Statia seconda del territorio in cui cade il criterio di collegamento adottato. Ilfatto che, nel caso concreto, il criterio giochi a favore di uno Stato terzonon adombra l’idea di principio che il regolamento, per quelle fattispecie,vuole che la lex concursus sia applicabile soltanto se richiamata da unanorma di conflitto. Sicché, qualora la norma di conflitto del regolamentoè inoperativa (perché la fattispecie è localizzata in uno Stato terzo), lasoluzione andrà necessariamente ricavata dal diritto internazionale pri-vato del foro.

Va appena ricordato che le esposte considerazioni non riguardanol’art. 13, il quale, come si è visto, prescrive un caso di disapplicazione dellalex concursus: se la legge regolatrice dell’atto appartiene a Stati terzi, la lexconcursus si « riappropria » della materia per effetto di una indicazione che,questa volta, proviene espressamente dal regolamento.

con elementi di contatto con Stati terzi v. BARIATTI, Le garanzie finanziarie nell’insolvenzatransnazionale, cit., 850. V. altresì, MARQUETTE, BARBÉ, Les procédures d’insolvabilité extracommu-nautaires. Articulation des disposition du règlement (CE) n° 1346/2000 et du droit commun des Étatsmembres, in Journal du droit international, 2006, 511 ss., 532 ss. La potenziale apertura delregolmento a situazioni collegate con Stati terzi trova invece conforto nella giurisprudenzadella Corte di giustizia: cfr. sentenza Ralph Schmid.

(281) DANIELE, Legge applicabile e diritto uniforme, cit., 47; BOS, The European InsolvencyRegulation and the Harmonization of Private International Law in Europe, in Netherlands Interna-tional Law Review, 2003, 31 ss., 51; BARIATTI, Le garanzie finanziarie nell’insolvenza transnazio-nale, cit., 852; Dicey and Morris, cit., 355; GIORGINI, op. cit., 211.


33. Segue: normativa fallimentare o normativa comune?

Altra questione di ordine generale è se il richiamo di leggi diverse dallalex concursus include anche (o soltanto) la normativa « fallimentare ».

Problemi non si pongono per le disposizioni che, contemplando lacategoria astratta degli « effetti della procedura » (artt. 8, 9, 10, 11 e — sivedrà — 15), espressamente si rivolgono a quella normativa.

In realtà, alla normativa fallimentare rinviano anche le disposizionidedicate a situazioni giuridiche sorte prima della procedura, che tuttaviavengono in rilievo nel regolamento in quanto (e solo in quanto) risultinofunzionali alla procedura.

Tale è l’art. 6 in tema di compensazione dei crediti: è sufficientericordare, infatti, che la legge del credito del debitore insolvente serve adeterminare l’esistenza del diritto di invocare la compensazione nell’àmbitodi una procedura di insolvenza e che, a tal fine, occorre necessariamenterivolgersi alla normativa fallimentare.

Quanto alla disciplina degli atti pregiudizievoli (art. 13), poiché ilcontenuto favorevole della lex causae è un presupposto per disapplicare la lexconcursus, il richiamo delle norme fallimentari della prima legge dipendedai motivi di impugnazione opposti in base alla seconda. Così, per esem-pio, in materia di revocatoria fallimentare, se il terzo intende eccepire cheuna revocatoria dello stesso tipo è preclusa dalla lex causae, egli dovrànecessariamente invocare (... e produrre) norme fallimentari.

34. L’assenza di prescrizioni sull’ordine pubblico e sulle c.d. norme diapplicazione necessaria.

Il regolamento tace sulle classiche eccezioni al funzionamento di unanorma di conflitto: ordine pubblico e norme di applicazione necessaria.L’ordine pubblico compare, come si vedrà (282), quale ostacolo al ricono-scimento delle decisioni.

Senonché, tenuto conto dell’ampio ruolo attribuito all’ordinamentodel foro di apertura e del fatto che tali eccezioni operano a protezione degliinteressi essenziali e dei principi fondamentali di quell’ordinamento, è dapensare che esse non siano escluse dal regolamento.

Quanto all’ordine pubblico, va chiarito che esso funziona soltanto se glieffetti dell’applicazione di una legge straniera contrastino manifestamentecon i valori fondamentali dell’ordinamento del foro. Peraltro, all’ordinepubblico non può riconoscesi nel regolamento un’operatività maggiore diquella risultante in generale dal diritto internazionale privato dell’Unione

(282) V. infra, § 46.


europea, in specie dagli altri atti dedicati alla cooperazione giudiziariacivile. Ancora, esso opera in maniera vieppiù restrittiva se la legge stranieraappartiene a Stati membri e disciplina materie sottoposte a misure europeedi armonizzazione.

Ammesso, dunque, che l’ordine pubblico ha spazio nel regolamento,va chiarito come disciplinare le conseguenze del suo funzionamento.

Ponendosi nella prospettiva di una procedura aperta in Italia, è dachiedersi, in particolare, se trova applicazione l’art. 16 l. n. 218/1995, ilquale, una volta esclusa la legge straniera contrastante con l’ordine pub-blico (conseguenza negativa), rinvia alla legge richiamata da « altri criteridi collegamento eventualmente previsti per la medesima ipotesi norma-tiva » e, in manzanza, alla lex fori (conseguenze positive).

Sulla scia di quanto detto a proposito dell’art. 14 della stessalegge (283), ad avviso di chi scrive anche l’art. 16 è suscettibile di applica-zione, ma con alcune precisazioni.

Nulla quaestio se la legge straniera è individuata dalle norme di conflittostatali (come accade per gli accertamenti dell’esistenza e della validità di undiritto reale ai fini applicativi dell’art. 5 del regolamento): poiché il rego-lamento si « avvale » implicitamente del sistema di diritto internazionaleprivato del foro, non c’è ragione per escludervi norme di funzionamentoquali l’art. 16 l. n. 218/1995.

Analogamente è a dirsi qualora la legge straniera sia designata attra-verso norme di conflitto contenute in altri atti dell’Unione: si pensi allalegge del credito individuata attraverso il reg. « Roma I » per gli effetti inmateria di compensazione disciplinati dall’art. 6 reg. 1346/2000. Poichél’art. 21 reg. « Roma I » ha contenuto negativo, prevedendosi la sola inap-plicabilità della legge contraria all’ordine pubblico, le conseguenze positivesono ricavate dall’art. 16, co. 2, l. n. 218/1995 al fine di utilizzare, in primis,ove possibile, gli altri criteri di collegamento predisposti dal reg. « Roma I »oppure, in mancanza, la lex fori (284).

Invece, se il diritto applicabile è designato direttamente dal reg.1346/2000 (si pensi agli effetti della procedura sui contratti relativi a beniimmobili), la ricerca di criteri di collegamento sussidiari o alternativivoluta dall’art. 16, co. 2, l. n. 218/1995 va svolta all’interno del regola-mento. Ma, dato che il regolamento non prevede altri criteri, resta la solaapplicazione della lex concursus (qua lex fori) ai sensi dell’art. 16, co. 2.

Dal canto loro, le norme di applicazione necessarie — intese come le

(283) V. supra, § 29.(284) Così, da ultimo, Cass., 9 maggio 2007, n. 10549, in Riv. dir. internaz. priv. e proc.,

2008, 216 ss., la quale ha condiviso la decisione di App. L’Aquila di applicare la leggeitaliana ai sensi dell’art. 16, co. 2, ultima frase, l. n. 218/1995, quale « fonte di diritto »residuale rispetto ai criteri della Convenzione di Roma del 1980.


norme nazionali « la cui osservanza è reputata cruciale per la salvaguardiadella organizzazione politica, sociale o economica dello Stato membrointeressato, al punto da imporre il rispetto a chiunque si trovi sul territorionazionale di tale Stato membro o a qualunque rapporto giuridico localiz-zato nel suo territorio » (285) — trovano spazio dove il regolamento siavvale (direttamente o per il tramite del diritto internazionale privato delforo) di norme di conflitto bilaterali.

Nel contesto del regolamento, non può valere, invece, l’idea che l’in-tera lex concursus abbia carattere di applicazione necessaria (286). Vi ostanola presenza di una norma che richiama la lex concursus (art. 4) e, soprattutto,delle anzidette norme di conflitto bilaterali che conducono alla lex concursussoltanto se il criterio di collegamento cade nello Stato del foro.

Inoltre, le norme di applicazione necessaria operano diversamente aseconda che esse estromettano (in tutto o in parte) la normativa conflittualedel regolamento oppure incidano sulla sua normativa uniforme.

Nel primo caso, l’« estromissione » della normativa conflittuale è disci-plinata, nel silenzio del regolamento, dal diritto del foro. In Italia si appli-cherebbe l’art. 17 l. n. 218/1995. Occorre ricordare, però, che il regola-mento attinge talvolta alla normativa conflittuale del foro. In questi casi,poiché il diritto internazionale privato del foro è aperto a convenzioniinternazionali o altri atti dell’Unione, il funzionamento delle norme diapplicazione necessaria potrà dipendere da loro specifiche diposizioni (sipensi, per esempio, all’art. 9 reg. « Roma I » e alla incidenza sull’àmbito diapplicazione della legge regolatrice dei contratti di lavoro rilevante ai finidell’art. 10 reg. 1346/2000).

Infine, l’intervento di norme di applicazione necessaria in materiedisciplinate da normativa materiale uniforme del regolamento è limitato aisoli presupposti che la stessa normativa ricava da leggi statali. Si pensi aidiritti reali e ai diritti derivanti dalla riserva di proprietà (artt. 5 e 7): unanorma di applicazione necessaria potrebbe incidere sull’accertamentodella validità e dell’esistenza di tali diritti riducendo (o escludendo) l’uti-lizzo della lex rei sitae.

(285) Così CGCE, 23 novembre 1999, cause C-369/96 e C-376/96, Arblade, in Rac-colta, 1999, I-8453 ss.; 15 marzo 2001, causa C-165/98, Mazzoleni, ivi, 2001, I-2189 ss., cheriprende note definizioni offerte da autorevole dottrina. V. DE NOVA, I conflitti di leggi e lenorme con apposita delimitazione della sfera di efficacia, in Dir. internaz, 1959, 13 ss., e 500 ss. e,specie per il tenore letterale ripreso anche da alcune disposizioni di diritto dell’Unioneeuropea — per es. l’art. 9 reg. « Roma I » —, FRANCESCAKIS, Quelques précisions sur les « loisd’application immédiate » et leurs rapports avec les règles de conflits de lois, in Revue critique de droitinternational privé, 1966, 1 ss.

(286) Vedi ancora, con riferimento alla legge fallimentare italiana, LUPONE, L’insol-venza transnazionale, cit., 162 ss.


35. L’efficacia delle decisioni: osservazioni introduttive.

La circolazione transfrontaliera delle decisioni rappresenta il terzomacro-settore del regolamento.

Occorre subito distinguere tra circolazione della decisione come attogiurisdizionale e circolazione degli effetti sostanziali, i quali discendono, aseconda dei casi, dalla lex concursus, da norme di Stati diversi da quelli diapertura oppure da norme materiali del regolamento (287).

Partendo dalla decisione di apertura, essa è riconosciuta in tutti gli altriStati membri destinatari del regolamento non appena produce effetti nelloStato del foro.

Il combinato disposto degli artt. 16 e 17 del regolamento accoglie alriguardo il principio del riconoscimento automatico delle decisioni, ilquale è espressione, a sua volta, della fiducia reciproca tra i fori dei variStati membri (288).

Il riconoscimento automatico riguarda anche la decisione di aperturadella procedura secondaria perché l’art. 16 non fa distinzione tra proce-dure (289). Esso include, a’ termini dell’art. 25, anche le decisioni relativeallo svolgimento e alla chiusura della procedura (compreso il concordato),le decisioni che derivano direttamente dalla (o sono strettamente connessealla) procedura, nonché i provvedimenti conservativi emanati dopo ladomanda di apertura.

A proposito dell’efficacia esecutiva, il regolamento rinvia alle perti-nenti disposizioni della Convenzione di Bruxelles del 1968 (e, dunque, delreg. 44/2001) ad eccezione di quella che prevede il diniego della dichiara-zione di esecutività per i motivi ostativi al riconoscimento.

Dal 10 gennaio 2015, il rinvio al reg. 44/2001 è inteso al reg. 1215/2012,il quale elimina la fase intermedia della dichiarazione di esecutività (290).

La decisione di apertura della procedura principale produce gli effettiprevisti dalla lex concursus fintantoché in un altro Stato membro non siaaperta una procedura secondaria.

(287) V. ampiamente, RICCI, Il riconoscimento delle procedure d’insolvenza secondo il Rego-lamento CE n. 1346/2000, in Riv. dir. proc., 2004, 387 ss.; CONSALVI, The Regime for Circulationof Judgements Under the EC Regulation on Insolvency Proceedings, in International Insolvency Re-view, 2006, 147 ss. V. altresì FUMAGALLI, Il regolamento comunitario, cit., 702 ss.; WATTÉ, MAR-QUETTE,op. cit.,575ss.;DI AMATO,op. cit.,700ss.;CAPONI,op. cit., col.224ss.;STARACE,Ladisciplinacomunitaria delle procedure di insolvenza, cit., 305 ss.; CARBONE, Il regolamento n. 1346/2000, cit.,112 ss.; PUNZI, op. cit., 1017 ss.; VIRGÓS SORIANO, GARCIMARTÍN ALFÉREZ, op. cit., 185 ss.; WESSELS,Current Topics, cit., 21 ss.; FLETCHER, Insolvency in Private International Law, cit., 420 ss.; VELLANI,L’approccio giurisdizionale, cit., 240 ss.; RAIMON, op. cit., 121 ss. e 230 ss.

(288) Cfr. CGCE, Eurofood, punto 39 s.; MG Probud, punto 27 s.; ERSTE, punto 33.(289) V. WATTÉ, MARQUETTE, op. cit., 576; GIORGINI, op. cit., 264.(290) V. ancora LEANDRO, Prime osservazioni, cit., 610 ss.


L’art. 17 par. 2, afferma che gli effetti della procedura secondaria sonocontestabili soltanto dinanzi al foro della dipendenza. Pertanto, se è natu-rale ritenere a proposito della procedura principale che, alla luce delprincipio di universalità, i suoi effetti possono essere contestati nello Statodi apertura, il regolamento ha precisato, soprattutto in vista della prote-zione dei creditori locali, che lo stesso vale per la procedura secondarianonostante i suoi limiti territoriali.

36. Segue: la nozione di decisione di apertura.

Stando alle definizioni dell’art. 2, lett. e), decisione di apertura e deci-sione di nomina del curatore consistono, rispettivamente, nella « decisionedi qualsiasi giudice competente ad aprire [la] procedura o a nominare uncuratore » (art. 2, lett. e).

Poiché la definizione è chiaramente laconica e le decisioni in discorsopresuppongono l’accertamento delle condizioni di apertura determinatedalla lex concursus, spetterà alla stessa legge fissare gli elementi costitutivi diuna decisione di apertura, nonché il suo carattere definitivo (291). Ilriconoscimento non è tuttavia subordinato alla definitività della decisione,ma al solo fatto che essa comincia a produrre effetti (argomentando, ex artt.2, lett. f, e 17): che ciò sia ricollegato o no alla definitività della decisione ècircostanza da stabilire in base alla lex concursus.

L’applicabilità della lex concursus porta con sé che uno stesso provvedi-mento può essere qualificato come « decisione di apertura » secondo unalegge, ma non per un’altra.

Si pensi al caso Eurofood: la Corte di giustizia sostenne che una misuraa carattere conservativo e provvisorio (come, in quel caso, la nomina delprovisional liquidator nei compulsory winding up proceedings di diritto irlan-dese) può equivalere a una « decisione di apertura » se così dispone la leggedel foro, anche se altre leggi dispongano diversamente (292). E l’eventuale

(291) Cfr. tra gli altri, GARAŠIC, What is right and what is wrong in the ECJ’s Judgment onEurofood IFSC Ltd, in Yearbook of Private International Law, 2006, 87 ss., 99.

(292) Talune critiche hanno investito la Corte per aver qualificato la decisione diapertura in modo tale che una misura provvisoria e una misura definitiva, relative allanomina del curatore e allo spossessamento del debitore, risultano equiparate ai fini dellacircolazione. Cfr. BACCAGLINI, Il caso Eurofood: giurisdizione e litispendenza nell’insolvenza tran-sfrontaliera, in Int’l lis, 2006, 123 ss., 127 s. D’altro canto, come evidenziato da altri, la Cortenon avrebbe potuto riconoscere che alla lex fori concursus la competenza a determinare lanatura della decisione di apertura tenuto conto che il regolamento è privo di una nozioneautonoma al riguardo (LUPOI, op. cit., 1422).


conflitto di qualificazione tra la lex concursus e la legge dello Stato richiestoè risolto dalla Corte a favore della prima legge (293).

È da chiedersi, tuttavia, se una decisione affermata come « decisione diapertura » nello Stato d’origine possa circolare all’estero anche se, di fatto,essa apre una procedura non conforme ai criteri di applicazione del rego-lamento (peraltro rimarcati nella stessa sentenza Eurofood (294)), vale adire la nomina del curatore e la statuizione sullo spossessamento del debi-tore (295).

A ben vedere, il problema non si pone se la decisione « dichiara » diaprire una delle procedure elencate negli allegati al regolamento, rispettoalle quali l’applicabilità del regolamento è fuori discussione (296).

Si è obiettato in proposito che alcune procedure racchiuse negli alle-gati sono incompatibili con l’art. 1 par. 1 (297): tale sarebbe, nell’ordina-

(293) Nella nostra giurisprudenza, un simile conflitto era inizialmente risolto in basealla legge italiana: cfr. Cass., 12 dicembre 1966, n. 2895, in Riv. dir. internaz., 1968, 412 ss.In seguito, la Cassazione si è orientata in senso opposto, definendo i caratteri del provve-dimento in base all’ordinamento d’origine e utilizzando l’ordinamento italiano per stabilirea quale modello esso rispondesse: cfr. Cass., 1° agosto 2007, n. 16991, in G. dir. — Dirittocomunitario e internazionale, 2007, n. 6, 86 ss.

(294) Cfr. CGCE, Eurofood, punto 54 in cui si afferma che « si deve considerare“decisione di apertura di una procedura di insolvenza” ai sensi del regolamento non solouna decisione formalmente indicata come [tale] dalla normativa dello Stato membro cuiappartiene il giudice che l’ha pronunciata, ma anche la decisione emessa a seguito di unadomanda, fondata sull’insolvenza del debitore, finalizzata all’apertura di una procedura dicui all’allegato A al regolamento, quando tale decisione comporta lo spossessamento deldebitore e comprende la designazione di un curatore ai sensi dell’allegato C al regolamentostesso ». La Corte poi precisa che, ai fini del riconoscimento, « costituisce una decisione diapertura della procedura di insolvenza [...] la decisione pronunciata da un giudice di unoStato membro investito di una domanda in tal senso, basata sull’insolvenza del debitore efinalizzata all’apertura di una procedura di cui all’allegato A [...] allorché tale decisionecomporta lo spossessamento del debitore e comprende la nomina di un curatore previstodall’allegato C [...] » (punto 58).

(295) V. ancora CGCE, Eurofood, punti 46-47.(296) V. CGUE, 8 novembre 2012, causa C-461/11, Ulf Kazimierz Radziejewski, punti

23-24, pubblicata nella Raccolta digitale (generale), consultabile sul sito internet della Cortecuria.europa.eu, e 18 aprile 2013, causa C-247/12, Meliha Veli Mustafa, punto 36, non ancorapubblicata, ma consultabile sullo stesso sito. Sul valore degli allegati per determinarel’àmbito materiale di applicazione del regolamento v. FUMAGALLI, Il regolamento comunitario,cit., 685; CARBONE, Il regolamento (CE) n. 1346/2000, cit., 100, nt. 18; nonché, CONSALVI, TheRegime, cit., 153.

(297) V. JAULT-SESEKE, ROBINE, L’interpretation, cit., 828 s., specie a proposito delredressement judiciaire e della procédure de sauvegarde. Essi ritengono che tali procedure(inserite nell’allegato A) possano rientrare nel regolamento soltanto qualora diano luogoallo spossessamento e alla nomina di un terzo amministratore della massa. Ciò accadrebbe,secondo gli autori, nel caso di redressement, qualora l’administrateur abbia anche poteri direprésentation, mentre, nel caso di procédure de sauvegarde, qualora l’administrateur non svolgasolo compiti di surveillance a posteriori rispetto agli atti del debitore. Per l’idea che l’inseri-


mento italiano, il concordato preventivo (298) — e, di conseguenza, ildecreto di ammissione previsto dall’art. 163, co. 1, l. fall. —, il quale,menzionato sì nell’allegato A, difetta dello spossessamento del debitorecome lo intende la giurisprudenza « comunitaria », ossia come « perditadei poteri di gestione posseduti [dal debitore] sul proprio patrimo-nio » (299).

Simili obiezioni cadono, tuttavia, di fronte al fatto che l’art. 2 richiamaespressamente gli allegati A e B per individuare le procedure sottoposte alregolamento.

Insomma, il combinato disposto dell’art. 2 e degli allegati reca unadefinizione complessivamente autonoma e completa di procedura di insol-venza, fugando il pericolo di disomogeneità che l’applicazione del regola-mento correrebbe se la stessa definizione dipendesse dai vari diritti nazio-nali (300).

Ne viene che il problema di accertare se la decisione de qua sia o no unadecisione di apertura riguarda le sole procedure estranee agli allegati A eB, rispetto alle quali sembra doversi accertare la sussistenza dei criteri diapplicabilità previsti dall’art. 1 par. 1 (301).

mento di queste procedure abbia costituito una « modification offensive de l’annexe A » inquanto il regolamento risulta aperto a procedure prive dei requisiti di cui all’art. 1 par. 1,v. MENJUCQ, Le droit communautaire des procédures d’insolvabilité à l’épreuve des juridictionsnationales, in Revue de jurisprudence commerciale, 2007, 105 ss., 113. Vedi pure Tribunal deCommerce de Paris, 15 gennaio 2007, Eurotunnelplus Ltd, cit. con riferimento alla procédurede sauvegarde prevista dall’art. L620-1 del Code de commerce. I creditori della società debitricesostenevano che la procédure de sauvegarde fuoriuscisse dal regolamento non essendo fondatasulla cessazione dei pagamenti (indice rivelatore dello stato di insolvenza) né sullo sposses-samento del debitore. Invero, quei creditori erano mossi da un dubbio, tant’è che sugge-rirono al Tribunale di rinviare la questione alla Corte di giustizia. L’utilità dell’allegato Aper sincerarsi (peraltro ancora con riferimento alla procédure de sauvegarde) che la decisionedi apertura riguarda un « Main Insolvency Proceeding for the purpose of Article 3 of theRegulation » è evidenziata anche da High Court, Queen’s Bench Division, 20 aprile 2007,Merrill Lynch International Bank Ltd c. Winterthur Swiss Insurance Company, [2007] EWHC 893(Comm), punto 10, nella banca dati del British and Irish Legal Information Institute(www.bailii.org).

(298) In questo senso CAVALAGLIO, Spunti in tema di regolamento comunitario sulle proce-dure di insolvenza e di riforma urgente della legge fallimentare, in Fallimento, 2003, 237 ss., 239.

(299) Così, apropositodelladefinzionedi spossessamento,CGCE,Eurofood, punto58.Va ricordato che la disciplina del concordato preventivo è stata di recente modificata dal d.l.27 giugno 2015 n. 83, convertito con l. 6 agosto 2015 n. 132.

(300) Di diverso avviso FUMAGALLI, op. ult. loc. cit., per il quale le condizioni previstedall’art. 1 par. 1 costituiscono una guida per includere negli allegati una data procedura e,allo stesso tempo, operano quali criteri per delimitare la portata di questa inclusione.

(301) V., tra altri, PANZANI, Il regolamento sulle procedure di insolvenza, cit., 444 anche perl’idea che l’art. 1 par. 1 « potrà essere utilizzato nel caso di modifiche legislative adottate dauno Stato membro che introducano nuove procedure, diverse da quelle considerate negliallegati al regolamento ».


Senonché, la Corte di giustizia ha chiaramente affermato che il rego-lamento non si applica a simili procedure (302). Ed è un orientamentoaccolto nel reg. 2015/848 (303). In correlazione, la decisione che apre taliprocedure è estranea al regolamento.

Infine, la nozione di « decisione di apertura » include — secondo laCorte — anche la decisione « finalizzata all’apertura di una procedura » dicui agli allegati A e B (304): ora è chiaro che simili provvedimenti varrannocome decisioni di apertura quando essi anticipano l’avvio di una « proce-dura di insolvenza » nominata negli allegati.

37. Segue: la natura principale o secondaria della procedura aperta.

Il principio del riconoscimento automatico e della fiducia reciprocaimpongono agli Stati di dare corso nel proprio territorio agli effetti delladecisione di apertura.

Se si tratta di decisione che apre la procedura principale, detti principiimpediscono anzitutto di contestare la determinazione del COMI operatadal foro d’origine (305).

Ciò comporta che i fori degli altri Stati membri potrebbero dichiararegiurisdizione soltanto per aprire una procedura secondaria, purché unadipendenza del debitore si trovi nel loro Stato (306).

È intuibile che simili determinazioni dipendono dalla conoscenza del-l’apertura di una procedura (e della relativa natura).

A tal proposito, il regolamento consente al curatore nominato nellaprocedura principale di chiedere che il contenuto della decisione di aper-tura e, se del caso, della diversa decisione di nomina, sia pubblicato neglialtri Stati membri conformemente alla loro legge (art. 21 par. 1, primafrase). La pubblicità riguarda il nome del curatore e il titolo di giurisdi-zione utilizzato per aprire la procedura (COMI o dipendenza; art. 21 par.1, seconda frase) (307).

(302) Ulf Kazimierz Radziejewski, punto 24.(303) V. infra, § 47.(304) Cfr. CGCE, Eurofood, punto 58.(305) BARIATTI, Il regolamento n. 1346/2000 davanti alla Corte di giustizia: il caso Eurofood,

cit., 212; FUMAGALLI, Apertura della procedura principale, cit., 335.(306) CARRATTA, La sentenza civile straniera fra “riconoscimento” ed “estensione dell’effica-

cia”, in Riv. dir. proc., 2006, 1147 ss., 1162.(307) L’importanza di indicare se la decisione è resa ai sensi dell’art. 3 parr. 1 o 2

affiora nella pronuncia di Cour d’appel de Paris, 15 dicembre 2004, n. 02/37545, Prince c.Coyen et Fors nella banca dati www.lexbase.fr: rispetto a una causa di risarcimento danni peringiustificato licenziamento si pose il problema di individuare l’istituzione competente allaliquidazione del credito dei dipendenti. La società debitrice — di nazionalità francese —apparteneva a un gruppo (Dynegy Global Communications) diretto negli Stati Uniti e attivo in


L’efficacia di siffatte misure è compromessa, tuttavia, dal loro caratterefacoltativo, che legittima il curatore a non avvalersene.

Peraltro, se, per un verso, il regolamento prevede che « ogni Statomembro nel cui territorio si trova una dipendenza del debitore può pre-vedere la pubblicazione obbligatoria [e che] in tal caso il curatore o l’auto-rità a ciò legittimata nello Stato membro » della procedura principale« prende le misure necessarie per la pubblicazione », per altro verso, laprevisione della pubblicazione come obbligatoria è lasciata alla discrezio-nalità degli Stati.

Tenuto conto dei risvolti problematici associati sia alla ignoranza deicontenuti della decisione di apertura, sia al differente regime al quale ladecisione soggiace a seconda che lo Stato del foro preveda o meno comeobbligatoria la pubblicazione, l’esigenza di rendere obbligatorie in viaunimore tali misure è di tutta evidenza (308). Si noterà che il reg. 2015/848cerca di incontrare questa esigenza (309).

38. Il momento dell’apertura. La priorità della decisione (e della pro-cedura) in base al principio del riconoscimento automatico.

Presupposta la natura della decisione e della procedura, gli effetti dariconoscere sono perlopiù determinati dalla legge dello Stato d’apertura(art. 4 par. 1).

Il primo aspetto riguarda il momento di apertura.Il regolamento viene in soccorso chiarendo che tale è il momento in cui

« la decisione di apertura, definitiva o meno, comincia a produrre effetti »(art. 2, lett. f), che il riconoscimento ha luogo non appena la decisione

Europa attraverso una società (Dynegy Europe Communications) con sede prima a Vienna e poia Londra. Nei confronti della società francese (che nel frattempo aveva cambiato denomi-nazione in CrissCross Communications-France), l’High Court di Londra aveva aperto unaprocedura di insolvenza ai sensi dell’art. 3 par. 1 del regolamento; successivamente, inFrancia, una domanda di liquidation judiciaire fu presentata nei confronti della stessa società.Pur ammettendo che la società avesse la sede statutaria in Francia, la Corte francese diedepeso alla decisione inglese per qualificare la procedura di liquidation judiciaire come proce-dura secondaria. I crediti di lavoro furono poi liquidati tenendo conto di tale qualificazione.V., sul punto, FLANNERY, Registration and publication of judgments opening insolvency proceedingsunder the EC Regulation (with reference to the Crisscross Communications case), in InsolvencyLaw Practice, 2005, 57 ss.

(308) Una disposizione affine è contenuta nell’art. 22 circa le annotazioni in pubbliciregistri. Il curatore può chiedere che la decisione di apertura della procedura principale siaannotata nel registri immobiliari, nel registro del commercio o altro pubblico registrotenuto in altri Stati membri (par. 1); l’annotazione è obbligatoria (par. 2). In questo quadrodi miglioramento del regime di pubblicità si inserisce la riforma dell’art. 28 l. fall. introdottadal d.l. 83/2015.

(309) V. infra, § 47.


produce effetti nello Stato di apertura (art. 16 par. 1) e che la determina-zione degli effetti spetta alla legge di tale Stato (art. 17 par. 1).

Alla lex fori concursus sono dunque rimesse la questione del dies a quo diproduzione degli effetti (310), nonché la determinazione di questi ul-timi (311).

Dal combinato disposto degli articoli 4 par. 1, 17 par. 1 (ai cui termini« la decisione di apertura [della procedura principale] produce in ognialtro Stato membro [...] gli effetti previsti dalla legge dello Stato di aper-tura ») e 16 par. 1 (per il quale la decisione « è riconosciuta in tutti gli altriStati membri non appena essa produce effetto nello Stato [di apertura] »),risulta che occorre rivolgersi alla lex concursus d’origine per stabilire ilmomento iniziale di produzione di effetti di una decisione di apertura sianello Stato del foro sia negli altri Stati membri.

Il discorso non muta rispetto alla procedura secondaria, posto, da unlato, che l’àmbito di applicazione della sua lex concursus non differisce, sottoil profilo degli effetti nello Stato di apertura, da quello proprio della leggeapplicabile alla procedura principale, e, dall’altro, che tali effetti sonosuscettibili di contestazione, come si è visto, soltanto nello Stato delladipendenza (ivi compreso il relativo momento di produzione, giusta l’am-pia e generica formulazione dell’art. 17 par. 2 che parla di « effetti dellaprocedura »).

Gli artt. 16 e 17 postulano, peraltro, che l’efficacia in altri Stati pre-scinde dalla conoscenza della decisione.

A questo proposito, la Corte di giustizia ha chiarito che gli effettidell’apertura non dipendono dalla notifica prevista dall’art. 40 del regola-mento — essendo sufficiente l’apertura in sé —, e che la ritardata notificagiustifica soltanto il risarcimento dei danni che eventualmente ne discen-dano (312).

(310) DANIELE, Il regolamento n. 1346/2000, cit., 301.(311) Così, espressamente, Amtsgericht Duisburg, 10 dicembre 2002, BABCOCK, in

Zeitschrift für das gesamte Insolvenzrecht, 2003, 476 s., quanto alla misura dello spossessamentodei beni. A seconda dei contenuti della lex concursus, il momento di produzione degli effettipuò anche precedere la data di pubblicazione o di deposito della decisione. V. ancoraGARAŠIC, op. cit., 102.

(312) Cfr. CGCE, 17 marzo 2005, causa C-294/02, Commissione delle Comunità europeec. AMI Semiconductor Belgium e altri, in Raccolta, 2005, I-2175 ss., punto 71. La Commissioneaveva convenuto dinanzi alla Corte alcune società con sede in diversi Stati membri avva-lendosi della clausola compromissoria inclusa in un contratto di finanziamento che laponeva quale ente finanziatore di un progetto elaborato dalle stesse società. La Commis-sione aveva agito anche nei confronti di società già sottoposte a procedura di insolvenza. LaCorte rigettò il ricorso affermando che l’azione della Commissione urtava con il divieto diazioni individuali imposto dalle leggi applicabili alle procedure di insolvenza in corso. LaCommissione cercò di svincolarsi dagli effetti della procedura — senza tuttavia mettere indiscussione l’ammissibilità del divieto di azioni individuali —, argomentando in base all’art.


Possono emergere problemi in caso di apertura di due procedureprincipali nei confronti dello stesso debitore se nello Stato A gli effetti delladecisione sono retrodatati al momento della proposizione della domandadi apertura, mentre nello Stato B gli effetti decorrono dal momento delladecisione di apertura. Il problema sorge, invero, se la decisione « nonretroattiva » è resa prima dell’altra, ma in un momento successivo allapresentazione della domanda di apertura che conduce alla decisione « re-troattiva ». I giudici che rendono la decisione « retroattiva » si potrebberoritenere i primi (unici) competenti in virtù del principio del riconosci-mento automatico (313).

L’applicazione della lex fori potrebbe dunque pregiudicare il riconosci-mento della decisione « non retroattiva » e, così, generare incertezze neirapporti tra i fori coinvolti (314).

Senonché, la regola discendente dal combinato disposto degli artt. 4par. 1, 16 par. 1 e 17 par. 1 — regola (ribadiamo) per la quale gli effettidella decisione e della procedura, ivi compreso il rispettivo dies a quo, sonofissati dalla lex concursus d’origine — dovrebbe evitare simili incertezze. Ladecisione resa per prima è automaticamente riconosciuta in tutti gli Statimembri, portando con sé gli effetti determinati dalla lex concursus, a comin-ciare dal momento in cui essi sono prodotti.

In realtà, simili problemi nascono a causa del difetto di un coordina-mento tra le istanze di apertura presentate in Stati membri differenti neiconfronti del medesimo debitore (315). Prendendo ancora il caso delconcorso tra domande di apertura della procedura principale, se fosseprevisto un criterio di priorità, avrebbe poco senso preoccuparsi delladiversa disciplina nazionale concernente il momento di produzione deglieffetti della decisione di apertura.

40 reg. 1346/2000 e al fatto che erano trascorsi due mesi tra l’apertura della procedura diinsolvenza e la notifica di questa pervenutale. La Corte ritenne invece che « ai sensi dell’art.17 n. 1 [del reg. 1346/2000] l’apertura della procedura di insolvenza produce effetti neglialtri Stati membri senza che sia necessaria una qualunque notifica ai sensi dell’art. 40 ».

(313) Al riguardo, v. HERWEG, TSCHAUNER, Zum Prioritätsprinzip bei der grenzüberschrei-tenden Insolvenz, in Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht, 2004, 599 ss. (a commento di IrishHigh Court, 23 marzo 2004, cit.); nonché, più in generale, MANKOWSKI, Zu kollidierendenInsolvenzverfahren in Europa, ivi, 2003, 1239 ss.; HERCHEN, Das Prioritätsprinzip im internatio-nalen Insolvenzrecht, in Zeitschrift für Wirtschaftsrecht und Insolvenzpraxis, 2005, 1401 ss.; SMID,Zum Prioritätsprinzip und Mittelpunkt des hauptsächlichen Interesses bei grenzüberschreitendenInsolvenzverfahren, in Deutsche Zeitschrift für Wirtschafts- und Insolvenzrecht, 2005, 64 ss. (acommento di Irish Supreme Court, 27 luglio 2004, cit.). Sull’applicazione di una regola dipriorità « anche in presenza di procedure di diversa tipologia » v. DI AMATO, op. cit., 698.

(314) V. CARBONE, CATALDO, op. cit., 31.(315) Secondo BARIATTI, Il regolamento n. 1346/2000 davanti alla Corte di giustizia, cit.,

211, sarebbe stato opportuno dettare la priorità di un’istanza sull’altra al momento deldeposito della domanda e imporre ai giudici prevenuti l’obbligo di sospendere il procedi-mento.


Il coordinamento, tuttavia, ha luogo soltanto tra le decisioni di aper-tura, nel senso che la contestuale pendenza di più domande è irrilevante eperdura finché non sia resa una decisione suscettibile di produrre effetti aisensi dell’art. 16.

Si è perciò suggerito di colmare il vuoto attraverso la lex fori in virtù delsuo ruolo residuale rispetto al regolamento. In particolare, con riguardoall’ordinamento italiano, è stata invocato l’art. 7 l. n. 218/1995, il quale,come è noto, regola le conseguenze di una litispendenza all’estero (316).

Il richiamo di questa disposizione è, tuttavia, poco utile (317).Innanzitutto, la questione se l’art. 7 è applicabile si porrebbe nella sola

fase antecedente la decisione sulla giurisdizione. Difatti, se il foro italianofosse prevenuto e dichiarasse giurisdizione in base al criterio del COMI,esso non dovrebbe considerare la previa pendenza all’estero di una istanzafallimentare concernente lo stesso debitore (alla quale, beninteso, nonabbia fatto seguito una decisione di apertura resa — e suscettibile diprodurre effetti — prima di quella italiana): se è vero che, nell’ottica delregolamento, c’è un solo COMI del debitore de quo (318), il foro italiano siriterrebbe l’unico competente ad aprire una procedura principale (319).

Qualora, poi, il foro italiano declinasse la giurisdizione, il problema inesame non sussisterebbe, poco rilevando se il giudice straniero abbia giu-risdizione.

Resta, dunque, il limitato spazio che separa l’istanza di apertura dalladecisione sulla giurisdizione — spazio corrispondente all’istruttoria prefal-limentare volta ad accertare giurisdizione, competenza e presupposti diapertura — nel quale è da chiedersi se la litispendenza oppure l’eventualeaffermazione di giurisdizione del foro straniero preveniente siano eccepi-bili dinanzi al foro italiano.

Ed è a questo proposito che l’art. 7 è di dubbia utilità.Innanzitutto, è difficile accertarne il presupposto consistente nella

identità oggettiva e soggettiva tra le istanze pendenti: basti pensare che leiniziative giudiziarie possono provenire da creditori diversi o dallo stessodebitore (320); che l’apertura può essere disposta d’ufficio; che gli indici

(316) In tal senso, CONSALVI, The Regime, cit., 159 s.(317) Ne escludono l’applicabilità, LUPOI, op. cit., 1402 s.; e, con riferimento alla

giurisdizione fallimentare dettata da norme di diritto comune italiano, SALERNO, Legge diriforma del diritto internazionale privato e giurisdizione fallimentare, in Riv. dir. internaz. priv. eproc., 1995, 5 ss., 32 ss.

(318) V. supra, § 5.(319) Decisione, questa, che poggia su valutazioni non suscettibili di controllo nean-

che al momento di riconoscere la decisione di apertura in altro Stato membro. Cfr. CGCE,Eurofood, punto 42, la quale, nel punto seguente, precisa che un controllo può invecesvolgersi nello Stato d’origine.

(320) Così, LUPOI, op. cit., 1402.


rivelatori dello stato di insolvenza possono variare a seconda del foroadito (321); e, infine, che, pur riguardando lo stesso debitore, le istanzepotrebbero mirare all’apertura di procedure differenti.

Inoltre, anche là dove un’identità oggettiva e soggettiva fosse riscon-trata, il meccanismo di coordinamento dell’art. 7, l. n. 218/1995 male s’inne-sterebbe nel sistema del regolamento perché esso prevede un giudizioprognostico sulla riconoscibilità del provvedimento straniero all’esito delquale ricollegare la sola sospensione del procedimento italiano.

Per svolgere il giudizio prognostico circa l’idoneità della decisionestraniera a produrre effetti nell’ordinamento italiano, il giudice dovrebbeanzitutto rivolgersi non all’art. 64 l. n. 218/1995, ma al reg. 1346/2000. E,poiché la prima decisione suscettibile di considerazione è quella di aper-tura, la sospensione dell’istruzione prefallimentare risulterebbe priva disenso dato che tale decisione, presa ai sensi dell’art. 3, dovrebbe giustificarela declinatoria di giurisdizione italiana sulla domanda di apertura dellaprocedura principale in Italia oppure costituire uno dei presupposti peraprire in Italia una procedura secondaria (322).

39. L’efficacia esecutiva.

I presupposti e il procedimento per attribuire efficacia esecutiva alledecisioni rese dal foro della procedura sono disciplinati, come anticipato,mediante un rinvio alla Convenzione di Bruxelles del 1968 (e, dunque, alreg. 44/2001 e al reg. 1215/2012) (323).

Va detto subito che la lex concursus d’origine fissa la legittimazione adomandare la dichiarazione di esecutività (o, sotto il vigore del reg.1215/2012, direttamente l’esecuzione), nonché ad esercitare le azioni con-seguenti.

Tale legge individua infatti i titolari delle azioni destinate a tutelare lamassa: il riconoscimento automatico della decisione di apertura fa sì chequesta legittimazione valga anche fuori dallo Stato della procedura soprat-tutto per aggredire i beni del debitore in via esecutiva (324).

(321) Sul concorso tra giudizi di fatto e di diritto posto alla base della sentenzadichiarativa di fallimento, v. SATTA, op. cit., 69 ss.

(322) PUNZI, op. cit., 1016, sostiene che « l’eccezione di pendenza in altro Stato di unaprocedura principale » genera soltanto un presupposto affinché il secondo giudice dichiaril’apertura di una procedura secondaria.

(323) Qui è implicito che il processo esecutivo sottostà alla legge dello Stato richiesto.Va condivisa, tuttavia, l’idea che l’esecuzione « relève [...] du droit national, en l’adaptant encas de nécessité pour garantir l’effet utile du règlement »: così WATTÉ, MARQUETTE, op. cit., 576.

(324) In questo senso era orientata Cass., 9 gennaio 1975, n. 42, in Dir. fall., 1975, II,668 ss., secondo la quale il potere di rappresentanza giudiziale del curatore straniero va


In particolare, la lex concursus serve a determinare i poteri del curatoree del debitore in conformità al combinato disposto degli articoli 4 par. 2,lett. c), 17 (dedicato al riconoscimento automatico degli effetti della deci-sione di apertura) e 25 (dedicato all’efficacia esecutiva).

Lo Stato richiesto dovrà adeguarsi alla lex concursus d’origine anche seil proprio ordinamento disponesse diversamente.

40. L’esercizio transfrontaliero dei poteri del curatore.

I poteri del curatore meritano attenzione perché il reg. 1346/2000 videdica alcune disposizioni con riguardo all’esercizio transfrontaliero.Nella prospettiva extraterritoriale il curatore può infatti utilizzare i benidel debitore situati all’estero e gli strumenti giuridici offerti da leggi stra-niere per gestire al meglio l’insolvenza e conseguire così un obiettivo diprimaria importanza per il regolamento.

Per cogliere il punto, conviene distinguere tra curatore della proce-dura principale e curatore della procedura secondaria.

Il primo può, in base all’art. 18, « esercitare in uno Stato membro tuttii poteri che gli sono attribuiti dalla legge dello Stato di apertura ».

Si pensi, ad esempio, al potere agire in via possessoria sulla base delladecisione di apertura; alla conclusione di atti a contenuto patrimonialenell’interesse del debitore e, più in generale, agli atti di amministrazionedella massa; o, ancora, alle misure conservative volte a impedire che i benisiano sottratti alla massa (325).

Passando alle norme integrative previste dal regolamento, l’art. 18 par.1, afferma che i poteri del curatore possono essere esercitati in altri Statimembri finché non vi si apra una procedura di insolvenza o non vi sia stataadottata alcuna misura conservativa contraria ai poteri medesimi (326).

In particolare, se il curatore intende trasferire i beni fuori dal territoriodello Stato membro in cui essi si trovano (art. 18 par. 1, ultima frase), il suopotere non può impedire al terzo titolare di un diritto reale sui benimedesimi di liquidarli ovvero di agire per impedirne l’acquisizione alla

ricavato dalla lex concursus d’origine. Sulla legitimatio ad causam del curatore per il ricono-scimento della sentenza straniera dichiarativa di fallimento, v. App. Milano, 30 giugno1967, in Riv. dir. internaz. priv. e proc., 1968, 144 ss.; App. Torino, 21 luglio 1982, inFallimento, 1983, 438; App. Napoli, 14 febbraio 1986, ivi, 1987, 38.

(325) Una legittimazione in tal senso spetta anche al curatore della procedura prin-cipale nominato a titolo provvisorio che domanda provvedimenti conservativi su benilocalizzati in Stati membri diversi da quello di apertura al fine di impedirne la fuoriuscitadalla massa attiva nel periodo che separa l’istanza di apertura dalla relativa decisione (art.38).

(326) V. anche CGUE, MG Probud, punto 23.


massa, oppure, più in generale, di ottenere un provvedimento cautelare.Tali diritti sono tutelati, come visto, nello Stato di apertura ai sensi dell’art.5 e ricevono tutela anche all’estero in contrapposizione ai poteri extrater-ritoriali del curatore. Analoga tutela è riconosciuta ai diritti fondati sullariserva di proprietà.

Quanto al curatore della procedura secondaria, egli « può, in ognialtro Stato membro, far valere in via giudiziaria o in via stragiudiziaria cheun bene mobile è stato trasferito dal territorio dello Stato di apertura nelterritorio di tale altro Stato membro dopo l’apertura della procedura [epuò] esercitare ogni azione revocatoria che sia nell’interesse dei creditori »(art. 18 par. 2).

La ratio della disposizione consiste nel bilanciare, in caso di beni trasfe-riti dal debitore fuori dallo Stato della procedura, la tutela dei creditorilocali e l’integrità della massa attiva — costituita dai beni localizzati nelterritorio dello Stato della dipendenza —, da un lato, con il principiosecondo il quale la procedura secondaria e i poteri del relativo curatorehanno carattere territoriale, dall’altro. In vista della tutela dei creditorilocali e dell’integrità della massa attiva, il curatore è eccezionalmente legit-timato a esercitare poteri extraterritoriali (327).

L’art. 18 par. 2, peraltro, riconosce simili poteri a prescindere dallanatura e dalla quantità dei poteri attribuiti al curatore dalla lex concursusdello Stato della dipendenza (328).

Il riferimento all’esercizio di « ogni azione revocatoria che sia nell’in-teresse dei creditori » pare collegato al potere di recuperare « in via giudi-ziaria » i beni trasferiti all’estero, affinché il curatore possa agire per larevocatoria degli atti di trasferimento (329). Tale regola è suscettibile diincludere le revocatorie di trasferimenti avvenuti prima dell’apertura inbase ad atti revocabili secondo la lex concursus.

(327) V. VIRGÓS SORIANO, GARCIMARTÍN ALFÉREZ, op. cit., 195 s. Secondo la Corte digiustizia, può emergere un concorso di giurisdizioni tra foro della procedura principale eforo della procedura secondaria sulla questione se i beni del debitore rientrano nell’àmbitodella procedura secondaria: cfr. Nortel, punti 39-46. Nella stessa pronuncia, la Corterammenta che simili determinazioni vanno svolte in base alla nozione uniforme di “Statomembro in cui si trovano i beni” racchiusa nell’art. 2, lett. g) (punti 47-55).

(328) Ha ragione MONTELLA, Riconoscimento della procedura di insolvenza, in DE CESARI,MONTELLA, op. ult. cit., 200, quando sostiene che i poteri di cui all’art. 18 par. 2 « costituisconoun numerus clausus ».

(329) Cfr. VIRGÓS, SCHMIT, Report, cit., § 224, secondo i quali « the purpose of theseactions outside the territory is [...] the return of assets which were legally situated in theterritory of the proceedings at the time of the opening or which, without fraud, would havebeen situated in the territory of the proceedings at the time of the opening ». Giovaricordare che la Corte di giustizia, nella sentenza Nortel, ha riconosciuto la giurisdizione invis attractiva anche ai giudici della procedura secondaria (punto 32).


41. Assimilazione e differenze di ordine quantitativo tra Stato d’originee Stato richiesto circa gli effetti della decisione di apertura.

Può dirsi acquisita una regola generale per la quale, la procedura portacon sé nel territorio « comunitario » tutti gli effetti prodotti nello Stato diapertura (330): effetti, questi, che, in base al regolamento, derivano ancheda leggi diverse dalla lex concursus.

È da chiedersi ora se una decisione di apertura possa dar luogo, nelloStato richiesto, anche a effetti non previsti dalla lex concursus d’origine.

Non si discute sulla eventuale differenza di ordine qualitativo tra ladecisione del foro di apertura e le corrispondenti decisioni adottate in altriStati membri (nel senso che alcuni effetti sono contemplati in questi Statimembri soltanto a seguito di decisioni pronunciate da propri organi). Inogni caso, tale eventualità è poco rilevante nel regolamento (il principio delriconoscimento automatico postula la produzione di effetti della decisioned’origine quali che siano gli effetti di una corrispondente decisione delloStato richiesto) se non per evidenziare che quest’ultimo opera in unoscenario di normative fallimentari nazionali diverse tra loro.

Altra è la differenza di ordine quantitativo che si avrebbe, appunto, seagli effetti risultanti dalla lex concursus d’origine si affiancassero quelliulteriori e diversi previsti in altri Stati (331).

Non pare vi siano ostacoli al riguardo. Basti pensare all’art. 18 par. 3,il quale consente al curatore di esercitare tutti i poteri attribuitigli dalla lexconcursus, se si tratta di procedura principale (332), o dal regolamento, se sitratta di procedura secondaria, rispettando « la legge dello Stato membronel cui territorio intende agire, in particolare le modalità di liquidazionedei beni ». Inoltre, « tali poteri non possono includere l’impiego di mezzicoercitivi, il diritto di decidere su una controversia o una lite ».

Se, dunque, il regolamento subordina l’esercizio dei poteri del cura-tore al rispetto della lex loci — salvo vietare il ricorso a « mezzi coercitivi » ela possibilità « di decidere [...] una controversia o una lite » —, il curatoredovrebbe poter esercitare tutti gli altri poteri previsti dalla stessa legge.

Ammessa, in definitiva, l’eventualità di una differenza quantitativa traeffetti della procedura previsti dalla lex concursus ed effetti della proceduraprevisti dalla legge di altri Stati membri, preme precisare che essa puòconsistere in un ampliamento degli effetti poiché il principio del ricono-

(330) In questo senso, STARACE, La disciplina comunitaria delle procedure di insolvenza,cit., 304, il quale parla di « identità di effetti nello Stato della pronuncia e negli altri Statimembri ».

(331) L’aggettivo « quantitativo » è usato da GIULIANO, Il fallimento, cit., 260 ss.(332) Cfr. Cass., 29 luglio 2005, n. 15946, in Riv. dir. internaz. priv. e proc, 2006, 1097

ss., e in Fallimento, 2006, con nota di CATALDO, Il curatore fallimentare dello straniero nel processoitaliano, ibidem, 267 ss.


scimento automatico impone che almeno gli effetti prodotti nello Stato diapertura siano pedissequamente riproposti negli altri Stati, a meno chenon operino, come appena visto, restrizioni dettate dal regolamento o,come a breve si vedrà, i limiti sanciti dall’art. 26 (333).

42. Segue: gli effetti sui procedimenti pendenti all’estero. Considera-zioni conclusive e riepilogative sul trattamento delle azioni indivi-duali dei creditori.

Le considerazioni testé svolte trovano particolare seguito nel campodegli effetti della procedura sulle azioni individuali.

Nei paragrafi precedenti si è fatto un cenno al trattamento delle azioniesecutive promosse all’estero (334). Ora tocca chiarire se il divieto di azioniindividuali, stabilito nello Stato d’apertura, possa valere all’estero (335).

È ancora condivisibile l’idea che il divieto è « strettamente correlativoallo svolgersi della procedura esecutiva concorsuale » e al fatto che soltantoin questa i creditori possono trovare soddisfazione (336).

Questa idea va confrontata con il regolamento e con l’assunto che unaprocedura concorsuale produce in tutto il territorio « comunitario » almenogli effetti prodotti nello Stato del foro.

Ne viene che il trattamento di un’azione individuale all’estero è lostesso stabilito dalla lex concursus tenuto conto della combinazione tra l’art.4 par. 2, lett. f) (che rimette a tale legge gli effetti della procedura di

(333) L’applicazione della lex concursus d’origine è sostenuta dal Tribunal d’arron-dissement Liège, 12 maggio 2005, in Revue de jurisprudence de Liège, Mons et Bruxelles, 2005n. 38, 1688 ss.: sulla richiesta di attribuire a un notaio il compito di procedere alla venditadi immobili situati in Belgio appartenenti a una società dichiarata fallita in Lussemburgo, iltribunale ha ritenuto applicabile il solo diritto fallimentare lussemburghese.

(334) V. supra, § 24.(335) Problemi interpretativi sorgono perché difetta una norma uniforme recante il

divieto di azioni individuali. Di tale norma si aveva traccia nell’art. 21 del progetto diconvenzione del 1980 con riguardo a procedimenti relativi a beni compresi nell’attivofallimentare avviati contro il debitore fuori dallo Stato di apertura: alla lex concursus spettavasoltanto stabilire il dies a quo del divieto. L’art. 22 prospettava invece la sospensione deiprocedimenti avviati prima della dichiarazione di fallimento (si faceva salvo il caso delprocesso esecutivo giunto a uno stadio incompatibile con la sospensione). L’art. 23 preser-vava, tuttavia, il diritto dello Stato (e degli enti autorizzati) a riscuotere sul proprio territorioi crediti fiscali o i crediti esigibili mediante le procedure appositamente previste per i creditifiscali.

(336) Cfr. GIULIANO, Il fallimento, cit., 239, il quale sottolineava che « è essenzialmenteper la predisposizione di tale divieto [esercitare l’azione individuale] che l’amministrazionedel curatore assume la sua caratteristica fisionomia processuale di amministrazione direttaa scopi esecutivi ».


insolvenza sulle azioni giudiziarie individuali) e il principio del riconosci-mento automatico applicato alla decisione di apertura.

Di conseguenza, il divieto di azioni individuali, eventualmente previstodalla lex concursus, è esteso anche alle azioni promosse dinanzi a fori di altriStati membri (337).

Peraltro, la Corte di giustizia riscontra l’esistenza di un principio co-mune agli ordinamenti statali sul fatto « che... un creditore non possa farvalere in giudizio i suoi crediti isolatamente nei confronti di un soggettosottoposto a procedura di insolvenza, ma è tenuto a seguire le modalitàdella procedura applicabile e, ove tali regole non vengano rispettate, unricorso (azione individuale) è irricevibile » (338).

Inoltre, una volta ammesso che il curatore può aggredire i beni deldebitore ovunque localizzati, l’eventuale parallela azione individuale deicreditori vanificherebbe tale potere e gli stessi obiettivi per cui se neprevede la portata extraterritoriale (339).

(337) Può darsi che il divieto sia sorretto nello Stato d’origine da una anti-suit injun-ction, al fine, appunto, di inibire il creditore da promuovere o continuare un processoall’estero dopo essersi insinuato nella procedura. Riteniamo poco conferente poggiarsisulla giurisprudenza « comunitaria » che ha dichiarato la circolazione di tali provvedimentiincompatibile con il reg. 44/2001 (e, dunque, con il reg. 1215/2012) per sostenerne l’in-compatibilità anche con il reg. 1346/2000. Qui si tratta, infatti, di misure volte a tutelare ilconcorso (aperto, in ipotesi, nel Regno Unito) contro l’esercizio di azioni individuali. Datoche il divieto delle azioni individuali è una logica conseguenza dell’apertura di una proce-dura di insolvenza, le anti-suit injunctions non paiono trovare ostacoli di legittimità in quantoesse servono a dare effetti a tale divieto. Ciò vale, a nostro avviso, anche qualora la misurasia emanata nel periodo che separa la domanda di apertura dalla relativa decisione: talemisura beneficia infatti del riconoscimento automatico ai sensi dell’art. 25 par. 1, ult. frase,ove sia inquadrata tra i provvedimenti conservativi ivi contemplati. Va notato — ma sulpunto si tornerà a breve nel testo — che siffatte misure non sono in grado di incidere suazioni promosse all’estero prima dell’avvio della procedura concorsuale a meno che la leggedel processo — applicabile ai sensi dell’art. 15 — non deponga in tal senso. Per una diversaprospettiva v. LOOK CHAN HO, Anti Suit Injunctions in Cross-Border Insolvency: A Restatement, inInternational and Comparative Law Quarterly, 2003, 697 ss., 733.

(338) Cfr. CGCE, Commissione/AMI, punto 69. Il caso, come detto (v. supra, nt. 312),riguardava la pretesa della Commissione europea di soddisfare un proprio credito neiconfronti di un soggetto sottoposto a procedura di insolvenza. La Corte, allineandosi alleconclusioni dell’avv. generale Kokott (punti 84 e 85), ha ritenuto che le disposizioni del reg.1346/2000 mirano a tutelare l’efficacia e il buon coordinamento delle procedure di insol-venza all’interno dell’Unione europea, garantendo in tal modo una ripartizione equa delpatrimonio disponibile fra tutti i creditori e che le istituzioni dell’Unione godrebbero di unindebito vantaggio rispetto agli altri creditori se potessero far valere i crediti dinanzi allaCorte di giustizia quando non potrebbero farlo dinanzi ai giudizi nazionali (punto 70).

(339) Si porrebbe in tali casi il problema di coordinare l’azione individuale deicreditori con quella del curatore legittimato dalla legge dello Stato d’apertura. È unproblema che, ovviamente, non ha ragione di porsi ove i creditori scelgano di insinuarsinella procedura già aperta.


Cionondimeno, il trattamento da riservare all’azione individuale di-pende dal momento in cui essa è esercitata. Va distinto, infatti, il casodell’azione promossa prima dell’apertura della procedura da quella pro-mossa successivamente (340).

Il divieto è ragionevole quando il creditore già si è insinuato nellaprocedura e intenda comunque agire individualmente in altro Stato. Lascelta del creditore di soddisfarsi attraverso la via concorsuale è incompa-tibile — specie in ossequio alla par condicio — con il successivo esercizio diun’azione individuale. Peraltro, la condizione di « creditore concorsuale »è dettata dalla decisione che accoglie la domanda di insinuazione: deci-sione che, in base al regolamento, circola automaticamente al pari delladecisione di apertura, tanto da porre le basi per contrastare l’azione indi-viduale dinanzi al foro straniero.

Lo stesso regolamento reca, poi, una disposizione materiale secondo laquale il creditore che, dopo l’apertura, ottenga soddisfazione su beni si-tuati fuori dallo Stato della procedura, dovrà, se si tratta di proceduraprincipale, restituire il ricavato al curatore (fatte salve le clausole di salva-guardia di cui agli artt. 5 e 7) (art. 20 par. 1): la forza della disposizione —che, a ben vedere, per i casi ai quali è applicabile, reca un larvato divietouniforme di azioni esecutive individuali — si apprezza al cospetto di legesconcursus che ammettono l’esercizio di azioni esecutive nonostante l’aper-tura della procedura oppure di casi nei quali l’azione è avviata prima, mail ricavato è conseguito successivamente.

Quanto alla situazione (per così dire) inversa, la situazione cioè delcreditore che abbia agito individualmente, ma al quale venga oppostol’avvio di una procedura concorsuale, poiché l’art. 4 par. 2, lett. f) sottraeall’applicazione della lex concursus l’ipotesi dei processi pendenti, occorrerivolgersi all’art. 15. Tale disposizione prevede che gli effetti della proce-dura sui procedimenti relativi a un bene o a un diritto del quale il debitoreè spossessato sono determinati esclusivamente dalla legge dello Stato mem-bro del processo.

Se si tratta dello Stato di apertura, la lex concursus si applicherà a titolodi lex fori.

In altro Stato, il riconoscimento automatico della decisione di aperturaimpone al foro del processo di considerare aperta una procedura, ma nondi ricavare dalla lex concursus d’origine gli effetti sul suo processo: l’art. 15fa sì che il foro applichi le norme del proprio ordinamento (341).

(340) Conviene anticipare che il nuovo regolamento consentirà, a determinate con-dizioni e con specifiche finalità, di domandare la sospensione delle azioni individualipromosse prima dell’avvio della procedura. V. infra, § 47.

(341) Per esempio, secondo la legge del processo, il curatore potrebbe sostituirsi aldebitore ovvero intervenire in qualità di terzo: così, FLETCHER, The European Union Conven-


A differenza, dunque, del problema relativo ad azioni individuali eser-citate dopo l’apertura della procedura di insolvenza, problema che vadisciplinato, sulla base di quanto detto, dalla lex concursus ai sensi dell’art. 4par. 2, lett. f) (tenendo conto della disposizione materiale sulla restituzioneracchiusa nell’art. 20 par. 1), alle azioni avviate prima dell’apertura siapplica l’art. 15 (342).

Merita, tuttavia, un chiarimento l’espressione « processo pendente »,soprattutto per capire se essa include qualsiasi processo, solo quelli avviatisu istanza del creditore (ivi compreso quello esecutivo) ovvero, tra questiultimi, soltanto i processi di cognizione (343).

La risposta dipende da un’interpretazione sistematica dei menzionatiartt. 4 par. 2 lett. f), e 15.

Si è visto che l’art. 4 par. 2 lett. f), richiama la lex concursus per deter-minare gli effetti della procedura sulle azioni giudiziarie individuali deicreditori e che esso non riguarda i procedimenti pendenti, ma le sole azioniesecutive.

In qualità di disposizione che richiama la lex concursus — quale che siail foro dello Stato membro davanti al quale si pone il problema di deter-minare gli effetti della procedura sulla azioni esecutive individuali deicreditori —, la lett. f) reca una disciplina analoga alle altre lettere dell’art.4 sul punto di chiarire quali effetti la procedura e la decisione di apertura

tion on Insolvency Proceedings, cit., 138. Può darsi anche quella legge disponga l’interruzionedel processo: v. Cour de Cassation (ch. comm.), 23 gennaio 2007, n. 04-15976, nella bancadati www.dalloz.fr, la quale ha ricollegato l’interruzione all’automatico riconoscimento delladecisione straniera di apertura. In generale, « the procedural law of this State shall decidewhether or not the proceedings are to be suspended, how they are to be continued andwhether any appropriate procedural modifications are needed in order to reflect the loss orrestriction of the powers of disposal and the administration of the debtor and the interven-tion of the liquidator in his place »: Irish High Court, 27 luglio 2005, loc. cit. Si veda altresì,High Court, Chancery Division, 7 luglio 2004, Mazur Media Ltd c. Mazur Medua Gmbh &Others, [2004] EWHC 1566 (Ch), punto 68, nella banca dati del British and Irish LegalInformation Institute (www.bailii.org), secondo la quale « the effect of Article 4... and Article15 of the Insolvency Regulation is to leave the question whether there should be a stay to theEnglish court in the circumstances in which they apply ». In questa pronuncia emergonointeressanti considerazioni sull’utilizzo del principio forum non conveniens al fine di deciderese interrompere o no il procedimento.

(342) Cfr. BRINKMANN, Zu Voraussetzungen und Wirkungen der Art. 15, 25 EuInsVO, inPraxis des Internationalen Privat-und Verfahrensrechts, 2007, 235 ss.

(343) Giova notare che il nuovo regolamento estenderà la disciplina in discorso aiprocedimenti arbitrali. V. infra, par. 47. Nel senso che l’attuale art. 15 non comprenda iprocedimenti arbitrali e i procedimenti non contenziosi DAMMANN, Art. 15, in PANNEN (ed.),op. cit., 298 ss., 300. Senonché, data l’ampiezza del rinvio alla lex fori ai sensi dell’art. 15, siè indotti a sostenere una posizione contraria e, dunque, che il richiamo comprenda ognivalutazione della lex fori sugli effetti di una procedura d’insolvenza nei confronti di arbitrati(rituali e interni) o di processi non contenziosi.


estendono nei restanti Stati membri. Gli effetti della procedura sull’azioneesecutiva individuale promossa all’estero saranno in ogni caso stabiliti dallalex concursus.

Il campo di applicazione dell’art. 15 accoglie, invece, tutti i processipendenti al momento dell’apertura della procedura di insolvenza, dispo-nendo l’applicazione della lex fori per determinare gli effetti della proce-dura nei loro riguardi.

Ora, se poco importa, in definitiva, la natura del processo pendente aifini dell’applicazione della lex fori concursus nello Stato membro di aper-tura, negli altri Stati membri si applicherà la lex fori, invece che la lexconcursus d’origine, soltanto ai processi di natura cognitoria avviati suiniziativa del creditore ovvero a quelli di ogni tipo avviati su iniziativa deldebitore prima dell’apertura della procedura di insolvenza.

In ultima analisi, l’azione individuale dei creditori esercitata fuori dalloStato membro di apertura riceve un diverso trattamento a seconda dellasua natura e del momento in cui essa è esercitata nonché del momento incui la decisione di apertura produce effetti.

Quanto alla natura, occorre accertare se si tratta di un’azione esecutivaovvero di un’azione cognitoria e richiamare sempre la lex concursus nelprimo caso (tenendo conto, ancora una volta, della disposizione materialesulla restituzione di cui all’art. 20 par. 1).

Quanto alle azioni non esecutive, se esse sono promosse prima delladecisione di apertura, spetterà alla legge dello Stato del processo definirnele sorti a seguito dell’apertura (344), se lo sono successivamente, tali deter-minazioni proverrano dalla lex concursus (345).

(344) Cfr. Cour d’appel de Paris (14ème ch.), 15 giugno 2007, n. 06/22256, FrontageSolutions c. Van der Schee, in lexbase.fr, la quale, argomentando ex artt. 4 e 15 del regolamento,afferma, a proposito dell’azione individuale promossa prima dell’apertura di una proce-dura di insolvenza nei Paesi Bassi, che « si la procédure de déclaration et vérification descréances des sociétés [...] obéit aux dispositions de la loi néerlandaise, il n’en demeure pasmoins que, dès lors qu’une instance était en cours devant les juridictions françaises au jouroù la procédure collective a été ouverte [...] cette instance doit être poursuivie selon la loifrançaise ». Per una corretta applicazione dell’art. 15 nella prassi italiana vedi Trib. Vene-zia, 6 dicembre 2013, in Riv. dir. internaz. priv. e proc., 2015, 375 ss.

(345) Cfr. Cour d’appel de Paris (15ème ch.), 15 novembre 2007, n. 06/10596, Gio-vannini c. BNP Paribas, in lexbase.fr. Si trattava dell’azione promossa dinanzi al foro franceseda alcuni soci di una società fallita nei Paesi Bassi contro una banca francese per il risarci-mento dei danni derivanti da atti di ingerenza nell’amministrazione della società fallita. LaCorte parigina, per determinare « les effets de la procédure sur les poursuites individuelles », si èrivolta alla legge dello Stato membro di apertura (nel caso di specie, i Paesi Bassi), consta-tando, tuttavia, che l’azione era rivolta non contro il debitore fallito ma contro un terzo (labanca francese). Sull’estensione del divieto di azioni esecutive individuali alle domande diprovvedimenti cautelari o provvisori v., sia pure in relazione al diritto comune, Trib.


43. L’efficacia di decisioni diverse da quella di apertura: il caso delconcordato.

Nel regime semplificato di circolazione rientrano le decisioni che re-golano lo svolgimento della procedura e che ne dettano la chiusura, ilconcordato, le decisioni che derivano direttamente dalla procedura e lesono strettamente connesse, nonché i provvedimenti conservativi di sup-porto all’apertura (art. 25 par. 1).

Talune precisazioni merita il concordato poiché esso è suscettibile diinquadramento sia come atto giudiziario (avendo riguardo al provvedi-mento di omologazione) sia come atto lato sensu negoziale (avendo ri-guardo all’accordo tra debitore e creditori).

L’art. 25 è senz’altro accostabile al primo inquadramento poiché esso èdedicato alle decisioni rese dal foro che ha aperto la procedura.

Il generico riferimento al « concordato » indurrebbe a includervi an-che il concordato preventivo, ma tale istituto costituisce un mezzo di pre-venzione del fallimento, poco conciliandosi con la categoria delle « deci-sioni di chiusura » alle quali il concordato è associato nell’art. 25 par. 1.

Ora, tenuto conto che il concordato preventivo rientra nell’àmbito diapplicazione del regolamento per espressa previsione dell’allegato A (346),può dirsi che: il concordato fallimentare opera quale « decisione di chiu-sura » del fallimento, mentre il concordato preventivo rappresenta in séuna « procedura di insolvenza ».

Il concordato fallimentare dà luogo essenzialmente a due effetti: ilprimo, positivo, consiste nella « sistemazione obbligatoria dei rapporti tradebitore-insolvente e creditori »; il secondo, negativo, consiste nella elimi-nazione degli effetti di una precedente dichiarazione di fallimento (347). Ilprincipio del riconoscimento automatico consente a tali effetti di circolarefuori dallo Stato di apertura (348).

Le decisioni assunte con riguardo al concordato preventivo circolanoal pari delle decisioni prese nell’àmbito di ogni altra procedura di insol-venza: così, la decisione di apertura (ossia la decisione di ammissione al

Parma, ordinanza 10 ottobre 2006, Parmalat Capital Finance c. Parmalat s.p.a., in Riv. dir.internaz. priv. e proc., 2007, 766 ss., con riguardo a un sequestro conservativo.

(346) Lo stesso varrà per il nuovo regolamento.(347) V. GIULIANO, Il fallimento, cit., 323.(348) Fuori dal regolamento, la distinzione tra negozio e atto giurisdizionale sotto il

profilo dell’efficacia del concordato è necessaria quando lo Stato richiesto subordina l’effi-cacia del provvedimento giurisdizionale a determinate condizioni di cui il provvedimento èprivo. In tal caso è da pensare che almeno gli effetti del concordato come negozio giuridicosiano suscettibili di riconoscimento. Per l’idea che il concordato rileva soltanto quale attogiurisdizionale v. ancora GIULIANO, op. ult. loc. cit.


concordato) circola ai sensi degli artt. 16 e 17, mentre le altre decisioni,compresa quella di chiusura, ai sensi dell’art. 25 par. 1.

Sul piano della disciplina sostanziale, che si tratti di concordato falli-mentare o di concordato preventivo, la lex concursus interviene nei terminiesposti in precedenza. Essa è applicabile al concordato preventivo in qua-lità di legge della procedura (art. 4 par. 1), mentre è applicabile al concor-dato fallimentare in qualità di legge che determina « le condizioni e glieffetti della chiusura della procedura di insolvenza, in particolare, me-diante concordato » (art. 4 par. 2, lett. j); e, quando sovviene la legge delloStato della dipendenza, essa è applicabile anche come legge in base allaquale il curatore della procedura principale può domandare, in virtù di unpotere conferitogli direttamente dal regolamento, la chiusura della proce-dura secondaria « mediante [...] un concordato [...] » (art. 34 par. 1).

Il concordato (quale che sia) poggia sull’accordo tra debitore e credi-tori — la cui efficacia è subordinata al provvedimento giudiziario di omo-logazione (349) —, sicché la lex concursus, intesa come normativa lato sensufallimentare, ne regolerà l’incidenza sul fallimento (se si tratta di concor-dato fallimentare) o l’idoneità a comporre in modo vincolante la crisi (se sitratta di concordato preventivo) (350).

Il provvedimento di omologazione produce effetti erga omnes, in qua-lità di atto giudiziario che pone fine alla crisi. I contenuti obbligatoridell’accordo sono invece limitati, in via di principio, ai rapporti tra debitoree creditori, come espressione della soluzione negoziale di un’esposizionedebitoria (351).

In questa ottica, l’efficacia dell’accordo tra debitore e creditori non

(349) La legittimazione a presentare la proposta di concordato può variare a secondache il concordato sia fallimentare o preventivo. Talune novità discendono dal menzionatod.l. 83/2015.

(350) Si pensi alla legittimazione a domandare la chiusura della procedura medianteconcordato (nel caso di concordato fallimentare) oppure a domandare la soluzione dellacrisi mediante concordato (nel caso di concordato preventivo), o, ancora, ai criteri previstiper la votazione e l’approvazione di ciascun tipo di concordato e ai criteri che l’organogiudiziario deve seguire per l’omologazione (per esempio, la corretta formazione delleclassi dei creditori).

(351) Va da sé che l’autonomia delle parti assume un ruolo determinante nellecomposizioni stragiudiziali della crisi d’impresa. Tale è il caso, per esempio, degli accordi diristrutturazione dei debiti contemplati nell’ordinamento italiano dall’art. 182-bis l. fall.(anch’essi recentemente riformati dal d.l. n. 83/2015). Questi accordi sono attualmenteesclusi dall’àmbito di applicazione del regolamento sia perché non sono contemplati nel-l’elenco delle procedure di cui all’allegato A del regolamento sia (e soprattutto) perché essi,a volerli considerare delle « procedure », né prevedono la figura del curatore né compor-tano lo spossessamento del debitore; essi non rispondono, dunque, a due dei criteriapplicativi del reg. 1346/2000 fissati dall’art. 1. Le cose cambieranno con il nuovo regola-mento, aperto, invece alla via « negoziale » di composizione della crisi: v. infra, § 47.


dipende sempre dal giudizio di omologazione: soprattutto nel concordatopreventivo, è dato costatare un disomogeneo trattamento degli effetti cheesso produce e del relativo momento di produzione — se, in particolare,dalla domanda di ammissione, dalla decisione di apertura (decreto diammissione alla procedura) oppure dalla decisione di omologazione.

Si tratta, dunque, di « effetti » che lex concursus disciplina e gli Statimembri diversi da quello di apertura sono tenuti a riconoscere ai sensidegli artt. 16, 17 (se si tratta di effetti derivanti dalla decisione di ammis-sione, nel caso di concordato preventivo) e 25 (se si tratta di effetti derivantidalla decisione di omologazione, quale che sia il concordato preso inconsiderazione).

Conviene chiarire se la normativa straniera possa trovare applicazionesull’accordo tra debitore e creditore.

Non pare sussistano ostacoli al riguardo.Innanzitutto, le parti possono scegliere la formula più conveniente per

ristrutturare i debiti e soddisfare i creditori. In tal senso, l’atto di volontàpotrebbe attingere a norme straniere mediante recezione negoziale e, inquanto atto di autonomia negoziale, esso opera nei limiti delle normeimperative della lex concursus.

In secondo luogo, le parti potrebbero scegliere la legge applicabile allospecifico negozio costitutivo del concordato: si pensi a un concordato concessione di beni il cui negozio-base proposto, costituito dal trasferimentodei beni, è rimesso a una legge straniera in base a una optio iuris fondatasull’art. 3 reg. « Roma I » (352).

In assenza di scelta di legge, la cessione di beni è nondimeno sottopostaal gioco delle norme di conflitto quando presenta carattere di internazio-nalità. Così, ove debitore e creditori « stranieri » convengano sul trasferi-mento di beni situati fuori dallo Stato di apertura, il giudice, prima diprocedere alla omologazione, potrebbe dover determinare validità e effi-cacia del trasferimento e applicare al riguardo la lex contractus.

Giova soltanto chiarire che, anche in questi casi, il richiamo della leggestraniera può subire limitazioni per effetto della presenza di norme di

(352) Quanto al concordato preventivo, l’accordo tra debitore e creditori può pre-vedere, ai sensi dell’art. 160 l. fall., un piano di ristrutturazione dei debiti ovvero lasoddisfazione dei crediti « attraverso qualsiasi forma » come la cessione dei beni, l’accollo, lacessione di azioni o altri strumenti finanziari. Il concordato preventivo può anche dipen-dere dall’assunzione dell’attività di impresa da parte di terzi interessati ivi compresi icreditori o le società da questi partecipati. Ai negozi enunciati nella menzionata disposizionedella legge fallimentare italiana possono accostarsi gli accordi c.d. « paraconcordatari »: taleè, per esempio, l’accordo che il fallito conclude con il terzo assuntore dell’impresa in crisiaffinché alcune attività gli siano restituite una volta tornato in bonis.


applicazione necessaria su uno o più aspetti dell’accordo tra debitore ecreditori (353).

44. La revoca dell’apertura.

Problemi peculiari contraddistinguono la revoca dell’apertura, ossia ladecisione che ne attesta l’illegittimità.

Essa trova una difficile collocazione all’interno del regolamento: sipotrebbe parlare di decisione relativa alla chiusura della procedura.

Poiché secondo talune normative fallimentari, la revoca non priva dieffetti gli atti compiuti nella procedura (anche di natura esecutiva), v’è dachiedersi quale sia la sorte degli atti compiuti fuori dallo Stato di aper-tura (354).

La lex concursus senza dubbio determina la categoria deli atti « salvati »,nonché il momento dal quale la revoca priva di efficacia la decisione diapertura. Si tratta, infatti, di competenze previste dall’art. 4 par. 1 ed esteseall’estero dall’art. 25, riferito alla decisione di revoca, e dall’art. 17, riferitoagli specifici effetti della revoca sull’apertura. Sicché, gli effetti dell’attocompiuto all’estero sono salvi se così dispone la lex concursus.

Il concorso tra la decisione di revoca resa nello Stato del COMI e ladecisione di apertura della procedura secondaria nel frattempo interve-nuta merita attenzione.

Si ponga il caso di una revoca dell’apertura della procedura principaledisposta dopo che il curatore ha chiesto e ottenuto l’apertura di unaprocedura secondaria in altro Stato. Quid se la lex concursus del COMIstabilisce che la revoca produce effetti su tutte le procedure che trovavanoun presupposto nell’apertura della procedura principale, specie con ri-guardo alla sopravvenuta carenza di legittimazione del curatore a doman-darne l’apertura?

Pur ipotizzando simili scenari — e ricordando che il regolamentoconsente al curatore della principale di domandare l’apertura di unaprocedura secondaria — sarebbe arduo immaginare che l’intero corsodella procedura secondaria possa dipendere dalle sorti della proceduraprincipale e, a fortiori, dalle indicazioni provenienti dalla lex concursus delCOMI circa gli atti compiuti dal curatore.

Dal canto loro, i poteri attribuiti al curatore da norme uniformi delregolamento verrebbero meno perché tali norme presuppongono che eglisia ancora operativo in base alla lex concursus.

(353) V. supra, § 34.(354) Cfr. art. 18, co. 15, l. fall., ai cui termini « se il fallimento è revocato, restano

salvi gli effetti degli atti legalmente compiuti dagli organi della procedura ».


Ne viene che le sorti della procedura secondaria dipenderanno dallalex concursus della dipendenza.

Altro discorso riguarda la possibilità che la revoca dell’apertura di unaprocedura principale costituisca un presupposto per la revoca dell’aper-tura di una procedura secondaria ovvero per la conversione da proceduradi liquidazione a procedura di risanamento.

Sebbene simili eventualità dipendano, in via di principio, dalla leggedello Stato della dipendenza, alcune indicazioni in senso affermativo pro-vengono dal regolamento.

Va ricordato, infatti, che la procedura secondaria può essere aperta« senza che [nello Stato della dipendenza] sia esaminata l’insolvenza deldebitore » (art. 27) perché l’insolvenza è gia stata accertata nello Stato delCOMI. La revoca della procedura principale dettata dall’accertamentonegativo dello stato di insolvenza potrebbe almeno offrire un argomentoper impugnare la decisione di apertura della procedura secondaria (355).

Quanto all’ipotesi della conversione da procedura liquidatoria a pro-cedura di risanamento, tenuto conto che la revoca della procedura princi-pale priva di carattere secondario l’altra procedura, e che il regolamentoricollega a tale carattere la natura obbligatoriamente liquidatoria dellaprocedura, non c’è ragione per escludere la conversione, compatibilmentecon la lex concursus dello Stato della dipendenza.

Rispetto all’ipotesi (per così dire) inversa, ossia la conversione ai sensidell’art. 37 di una procedura territoriale da procedura di risanamento aliquidatoria, nulla quaestio se il curatore della procedura principale, pereffetto della revoca, è privato dei poteri prima di domandare la conver-sione: non essendo più legittimato dalla sua lex concursus, egli non potràbeneficiare della facoltà attribuitagli dall’art. 37.

Senonché, a parere di chi scrive, tale facoltà viene meno a prescinderedai contenuti della lex concursus del COMI. Infatti, il regolamento subor-dina la conversione di cui all’art. 37 all’utilità « per gli interessi dei credi-tori » della procedura principale: una volta revocata l’apertura della pro-cedura principale questa condizione viene meno, risultando così i creditorilocali gli unici creditori i cui interessi possono condizionare — conforme-mente alla lex concursus della dipendenza — la scelta di risanare o liquidare.

Infine, la revoca dell’apertura della procedura principale può incideresul conflitto di valutazioni sorto tra i fori a proposito della localizzazione delCOMI.

(355) Per bilanciare le conseguenze della revoca di una decisione di apertura dellaproceduraprincipale sulprocedimentovoltoall’aperturadellaprocedurasecondaria,LUPOI,op. cit., 1407, pur consapevole che il regolamento non offre rimedi in proposito, prospetta« l’apertura della procedura secondaria condizionata » ovvero la sospensione del procedi-mento inattesachesi formi ilgiudicatosulladecisionediaperturadellaproceduraprincipale.


Si immagini il foro A che apre la procedura affermando la giurisdi-zione ai sensi dell’art. 3 par. 1 dopo che il foro B ha fatto lo stesso neiconfronti del medesimo debitore. Il foro A non potrà aver aperto la pro-cedura principale, ma, casomai, una procedura secondaria.

Ora, si immagini la revoca della decisione di apertura del foro B.Essa altera necessariamente la natura della procedura aperta dall’altro

foro. Infatti, è vero che il principio del riconoscimento automatico impone— come ormai chiaro — di attenersi alle decisioni del foro dichiaratosicompetente ai sensi dell’art. 3 par. 1, ma pare irrealistico pretendere che,nonostante la revoca della decisione di apertura, l’originaria determina-zione sul COMI vincoli senza limiti (soprattutto di tempo) i fori degli altriStati membri (356).

Peraltro, un vincolo del genere consentirebbe al debitore di spostareliberamente il COMI in un altro Stato membro senza che a ciò possaconseguire l’apertura di una procedura principale nei suoi confronti:circostanza, questa, che ben può rivelarsi contraria agli interessi del debi-tore stesso.

45. Considerazioni conclusive e riepilogative sui rapporti e sul coordi-namento tra i curatori nominati in distinte procedure.

Dopo aver trattato gli effetti transfrontalieri della decisione di apertura(e della procedura), risulterà più agevole cogliere la disciplina del reg.1346/2000 sui rapporti tra curatore della procedura principale e curatoridelle procedure secondarie: disciplina, questa, già considerata per dimo-strare che alcuni poteri dei curatori derivano direttamente dal regola-mento quale che sia la normativa della lex concursus (357).

Conviene, dunque, in via conclusiva, riepilogare i contenuti di taledisciplina.

I due curatori sono chiamati a cooperare rispettando l’obbligo dellainformazione reciproca (358).

Sul piano operativo, il curatore della procedura principale ha premi-nenza sul curatore della procedura secondaria. Ciò si ricava dal fatto che ilcuratore della procedura principale può: chiedere l’apertura di una pro-cedura secondaria (art. 29); insinuare in essa crediti già insinuati nellaprocedura principale (art. 32 par. 2); domandare la sospensione totale oparziale della liquidazione al foro della dipendenza (art. 33 par. 1); doman-

(356) Il problema non si porrebbe se la revoca travolgesse anche la decisione sullalocalizzazione del COMI al momento della domanda: l’altro foro sarà libero di ritenersiquello della procedura principale.

(357) V. supra, §§ 17, 19 e 40.(358) V. supra, § 19.


dare la revoca di tale sospensione (art. 33 par. 2, 1° trattino); proporre lachiusura della procedura secondaria « senza liquidazione mediante unpiano di risanamento, un concordato o una misura analoga », se la leggeapplicabile a quella procedura prevede una chiusura senza liquidazione(art. 34 par. 1, co. 1); impedire che la chiusura della procedura secondariaconseguente a misure non liquidatorie (piano di risanamento, concordatoo misura analoga) sia definitiva (art. 34 par. 1, co. 2).

Si aggiunga che il curatore della procedura secondaria deve dare intempo utile al curatore della procedura principale « la possibilità di presen-tareproposteriguardanti la liquidazioneoqualsiasialtrousodell’attivodellaprocedura secondaria » (art. 31par.3); e, « se la liquidazionedell’attivodellaprocedurasecondariaconsentedi soddisfare tutti i crediti ammessi inquestaprocedura », trasferirgli « senza ritardo il residuo dell’attivo » (art. 35).

Infine, qualora una procedura « territoriale » di risanamento precedala procedura principale, il curatore di quest’ultima può domandarne laconversione in una procedura di liquidazione se ciò si rivela utile per gliinteressi dei creditori insinuati nella procedura principale (art. 37).

46. L’ordine pubblico come limite alla circolazione degli effetti di de-cisione e procedura.

Il riconoscimento della procedura o l’esecuzione di una decisionepossono essere rifiutati se contrastano con l’ordine pubblico dello Statorichiesto, in specie con i suoi principi fondamentali, i diritti e le libertàpersonali previsti dalla Costituzione (art. 26).

Lo Stato richiesto può rifiutare il riconoscimento delle decisioni con-template nell’art. 25 par. 1 (ossia le decisioni concernenti lo svolgimento ela chiusura della procedura, l’omologazione del concordato, i provvedi-menti conservativi resi a supporto di una domanda di apertura, nonché ledecisioni connesse alla — o derivanti dalla — procedura) anche quandoesse conducono a « una limitazione della libertà personale o del segretopostale » (art. 25 par. 3). Ciò accade allorché le limitazioni alla libertàpersonale o del segreto postale siano previste dallo Stato di apertura, manon dallo Stato richiesto o, in generale, da Stati diversi dal primo. Unadivergenza del genere è in grado di precludere in toto l’efficacia delladecisione (359). Poiché, tuttavia, l’art. 25 fa parola della singola « deci-sione », esso non impedisce il riconoscimento degli effetti di altre decisionirese nella medesima procedura né di quest’ultima nel suo complesso.

L’àmbito dell’ordine pubblico è più esteso perché comprende sia i

(359) Contra, CONSALVI, The Regime, cit., 157, che esclude il riconoscimento dei solieffetti riguardanti la libertà personale e il segreto postale.


principi fondamentali propri di un ordinamento sia quelli rivenienti daldiritto internazionale e dell’Unione europea.

L’ordine pubblico opera in via eccezionale tenuto conto che esso im-pedisce la circolazione delle decisioni nello spazio giudiziario europeo e,pertanto, deroga ai principi del riconoscimento automatico e della mutuafiducia (360). Ciò spiega perché l’art. 26 circoscrive il funzionamentodell’ordine pubblico ai casi in cui il contrasto degli effetti di decisione eprocedura sia palese, concependolo, peraltro, come un limite facoltativo adisposizione dello Stato richiesto (361).

Ne viene che una procedura considerata in alcuni Stati membri com-patibile con l’ordine pubblico, possa non esserlo per altri, e che, di conse-guenza, il trattamento riservato all’efficacia della procedura può variare aseconda dello Stato richiesto. Ciò genera incertezze e disomogeneità in faseapplicativa del regolamento tenuto conto che, qualora la « procedura »non fosse riconosciuta, lo Stato richiesto potrebbe aprirne un’altra (alricorrere — s’intende — delle condizioni previste dal proprio ordina-mento): procedura, questa, non suscettibile di coordinamento con l’altraritenuta inidonea a produrre effetti (362).

Simili risvolti suggeriscono cautela nell’utilizzo del limite dell’ordinepubblico (363).

Quanto ai contenuti dell’ordine pubblico, particolare menzione meri-tano i principi desumibili in materia processuale dalla Convenzione euro-

(360) Cfr. CGCE, Eurofood, punto 62 s. V. altresì sentenza 28 marzo 2000, causaC-7/98, Krombach, in Raccolta, 2000, I-1935 ss., punto 19 ss. (nonché le conclusioni dell’av-vocato generale Saggio, in Raccolta, 2000, I-1949 ss.). D’altronde, la posizione restrittiva èenunciata nel considerando 22 reg. 1346/2000, secondo il quale « i motivi del mancatoriconoscimento dovrebbero essere ridotti al minimo necessario » poiché il riconoscimentopoggia sulla reciproca fiducia.

(361) V. MONTELLA, Riconoscimento della procedura, in DE CESARI, MONTELLA, op. ult. cit.,181 ss., 228; WATTÉ, MARQUETTE, op. cit., 576; BARIATTI, Il regolamento n. 1346/2000 davanti allaCorte di giustizia, cit., 218; GARAŠIC, op. cit., 103; RAIMON, op. cit., 132.

(362) Sul punto, CONSALVI, The Regime, cit., 159.(363) In questo senso non sono condivisibili i rilievi di KNOF, Der Ordre-public-

Vorbehalt nach Art. 26 EuInsVO - eine Allzweckwaffe gegen forum shopping im europäischenInsolvenzrecht?, in Zeitschrift für das gesamte Insolvenzrecht, 2007, 629 ss., 633 s. secondo il qualeil limite dell’ordine pubblico si pone a contenimento delle conseguenze derivanti dalla« scelta » dell’imprenditore di « radicare » la procedura nell’ordinamento più conveniente;a contenimento, in altri termini, del forum shopping « pretestuoso e fraudolento » in materiadi insolvenza. La protezione dei valori fondamentali dello Stato richiesto (anche se definitiattraverso il richiamo di valori condivisi sul piano « comunitario ») è obiettivo ben diverso eindipendente da quello di evitare pratiche (peraltro in sé lecite) di forum shopping. Inoltre,preme evidenziare, per un verso, che tali pratiche sono suscettibili di emergere a prescin-dere da successivi sviluppi della procedura incompatibili con l’ordine pubblico e, per l’altro,che simili sviluppi potrebbero affiorare anche in procedure aperte su iniziative prive diintenti di forum o law shopping.


pea dei diritti dell’uomo (come interpretata dalla Corte europea dei dirittidell’uomo) ed elevati a principi di diritto dell’Unione europea dall’art. 6TUE (e dell’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione euro-pea), nonché dalla giurisprudenza della Corte di giustizia. Tali principicostituiscono il nucleo essenziale del c.d. ordine pubblico proceduraleeuropeo, innestandosi negli ordinamenti degli Stati membri come conte-nuto speciale dell’ordine pubblico internazionale (364).

Un principio di indubbia rilevanza è il principio del contraddittorio,nonché i corollari attinenti al diritto di difesa (365). Tali principi e corollarihanno vieppiù importanza nel regolamento perché, come si è visto, ilriconoscimento e l’esecuzione delle sentenze non soggiacciono ad alcuncontrollo intermedio volto ad accertare i « requisiti » di riconoscimento: laviolazione di siffatti principi è dunque suscettibile di accertamento soltantoattraverso il limite dell’ordine pubblico (366). Peraltro, siffatti principiassurgono, in base all’art. 26, a parametro di valutazione dell’intera pro-cedura (367).

Si è detto che il contrasto con l’ordine pubblico deve essere palese.Così, è vero che « il diritto a ottenere comunicazione degli atti del

procedimento, e più in generale il diritto di essere sentiti... occupano unposto preminente nell’organizzazione e nello svolgimento di un processoequo »; che, « nell’àmbito della procedura di insolvenza, il diritto dei cre-ditori o dei loro rappresentanti di partecipare alla procedura nel rispettodel principio della parità tra le parti riveste un’importanza peculiare »; eche « ogni restrizione di tale diritto deve essere adeguatamente giustificatae corredata di garanzie procedurali che assicurino ai soggetti interessati dauna tale procedura l’effettiva possibilità di contestare i provvedi-menti [...] » (368). È vero, in definitiva, che « uno Stato membro può rifiu-

(364) Sui principi che operano in questo senso v. SALERNO, La cooperazione giudiziariacomunitaria in materia civile, in STROZZI, Il diritto dell’Unione europea. Parte materiale, Torino,2005, 463 ss., 482 ss. Si ricordi, per esempio, che il controllo sul rispetto delle garanziecontemplate dall’art. 6 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo va svolto anche nelgiudizio di exequatur: Corte EDU, 20 luglio 2001, Pellegrini c. Italia, in Riv. dir. internaz.,2001, 1118 ss.

(365) Nel caso Eurofood, la corte irlandese sosteneva che quella italiana avesse violatoil diritto dei creditori di essere ascoltati in udienza e il loro diritto (condiviso con il curatoreprovvisorio nominato in Irlanda) di ricevere notizia dell’udienza in tempo utile per prepa-rare le difese. Sul valore del principio del contraddittorio nella prospettiva del limitedell’ordine pubblico in àmbito processuale, v. BADIALI, Ordine pubblico e diritto straniero,Milano, 1963, 119 ss.; SALERNO, Principio del contraddittorio e riconoscimento di sentenze straniere,in Riv. dir. internaz., 1979, 84 ss.

(366) Così, VIRGÓS, SCHMIT, Report, cit., § 206.(367) V. DANIELE, Il regolamento n. 1346/2000, cit., 303; BENEDETTELLI, “Centro degli

interessi principali”, cit., 528, nt. 90.(368) CGCE, Eurofood, punto 66.


tarsi [...] di riconoscere una procedura di insolvenza aperta in un altroStato qualora la decisione di apertura sia stata assunta in manifesta viola-zione del diritto fondamentale a essere sentito di cui gode un soggettointeressato da una tale procedura » (369). Ma è anche vero che lo Statorichiesto dovrà valutare siffatte incompatibilità « sulla base dell’insiemedelle circostanze » nelle quali il processo si è svolto nello Stato d’originepiuttosto che sulla base di un’applicazione pedissequa e formale dellemodalità attraverso le quali il contradditorio ha luogo ed è garantito nelproprio ordinamento (370).

Quanto detto vale a fortiori quando l’ordine pubblico è eccepito a causadelle differenze tra le normative fallimentari.

Si pensi agli effetti della chiusura della procedura sulle azioni indivi-duali (ancora utilizzabili) dei creditori insoddisfatti. Tale profilo divieneproblematico quando la lex concursus libera il debitore a differenza di (senon contrariamente a) quanto previsto dallo Stato in cui il creditore in-tende agire.

Il pensiero corre alla esdebitazione, definita dall’art. 142 l. fall. come la« liberazione dai debiti residui nei confronti dei creditori concorsuali nonsoddisfatti ».

La Corte costituzionale italiana vi ricollega « l’effetto [...] di escludere lapossibilità per i creditori concorsuali rimasti solo parzialmente soddisfatti

(369) Ivi, punto 67.(370) Ivi, punto 68, là dove la Corte chiarì che il foro irlandese non doveva « limitarsi

ad utilizzare la propria concezione dell’oralità della trattazione e del carattere fondamen-tale che essa riveste nel suo ordinamento giuridico » per apprezzare se la procedura italianaavesse rispettato il diritto di essere sentiti. Su questa linea v. già Cour d’appel de Versailles,15 dicembre 2005, n. 05/04273, in lexbase.fr: si trattava di riconoscere gli effetti di unaprocedura di insolvenza aperta dalla High Court, Chancery Division, di Birmingham neiconfronti della società MG Rover (sentenza, 18 aprile 2005, MG Rover Group Ltd, [2005]EWHC 874 (Ch), nella banca dati del British and Irish Legal Information Institute (www-.bailii.org), alla quale seguirono due pronunce della stessa corte: 11 maggio 2005 e 30 marzo2006, ibidem) con sede a Longbridge: società che controllava quella francese Rover FranceSAS, a sua volta successivamente sottoposta a procedura d’insolveza dalla stessa corteinglese. L’Avocat Général aveva sostenuto che la procedura inglese fosse contraria all’or-dine pubblico francese perché non prevedeva il diritto dei dipendenti francesi di essererappresentati, ovvero ascoltati e, in ogni caso, di difendere le proprie prerogative. La Courd’appel rigettò questa tesi, non perché la tutela dei diritti enunciati fosse estranea all’ordinepubblico francese, ma perché essi erano stati tutelati nella procedura inglese. Sulla gestionedella crisi del gruppo Rover v. RAWLINGS, Recognition or Administration Proceedings under the ECRegulation: the Rover Experience, in Insolvency Law Practice, 2005, 159 ss. Amtsgericht Nür-nberg, 15 agosto 2006, Hans Brochier Holdings Ltd, in Zeitschrift für Wirtschaftsrecht undInsolvenzpraxis, 2007, 81 ss., ha ritenuto contraria all’ordine pubblico tedesco una decisionedi apertura straniera resa sulla base delle sole prospettazioni dei creditori istanti.


di pretendere, dopo la chiusura del fallimento, il pagamento del lororesiduo credito da parte del “debitore già dichiarato fallito” » (371).

Il problema degli effetti transfrontalieri della esdebitazione è statoaffrontato dal Bundesgerichtshof (372). In particolare, era sorta la que-stione se l’extinction des poursuites individuelles derivante dalla chiusura diuna liquidation judiciaire francese precludesse l’esecuzione in Germania diingiunzioni di pagamento ottenute dai creditori prima dell’avvio dellaprocedura in Francia. L’efficacia delle ingiunzioni non avrebbe subitoostacoli in Germania — sostenevano i creditori — perché l’estinzione delleazioni individuali risultava contraria all’ordine pubblico tedesco (373).

Pur constatando che l’esdebitazione francese fosse regolata diversa-mente dal Restschuldbefreiung, il Bundesgerichtshof ha respinto la tesi deicreditori evidenziando che l’esdebitazione era comunque nota ai due or-dinamenti come mezzo per agevolare il debitore tornato in bonis (374).

Seguendo il ragionamento della Suprema Corte tedesca, la diversadisciplina in tema di esdebitazione non contrasta in sé con l’ordine pub-blico.

Non può tacersi, tuttavia, la disparità di trattamento che ne consegue a

(371) Così, Corte cost., 30 maggio 2008 n. 181, in Giur. it., 2008, 2769 ss.(372) Cfr. 18 settembre 2001 n. IX ZB 51/00, in Zeitschrift für Wirtschaftsrecht und

Insolvenzpraxis, 2002, 365 ss.(373) Posto che il reg. 1346/2000 non era applicabile al tempo, le considerazioni del

Bundesgerichtshof riguardanti gli effetti della procedura staniera in territorio tedescomuovevano da una concezione unilaterale fondata sul principio di universalità, al qualel’ordinamento tedesco era ispirato — anche nella prospettiva degli effetti di una procedurastraniera — in seguito alla sentenza della stessa Corte 11 luglio 1985, IX ZR 178/84, inZeitschrift für Wirtschaftsrecht und Insolvenzpraxis, 1985, 944 ss. V., in argomento, LUPONE,L’insolvenza transnazionale, cit., 239 ss.; VANZETTI, op. cit., 132 ss. L’accoglimento del principiodel riconoscimento automatico in seno al reg. 1346/2000 colma pertanto il « vuoto » delladisciplina comunitaria che, in tema di fallimento, era stato indirettamente sottolineato — eche consentiva legittimamente alla Corte tedesca di argomentare sulla base del dirittointernazionale privato nazionale — dalla CGCE (29 aprile 1999, causa C-267/97, Coursier c.Fortis Bank, Bellami, in Raccolta, 1999, I-2543 ss). La Corte di giustizia aveva tracciato, intema di esecuzione delle sentenze, la differenza tra « la questione se una decisione presenti,dal punto di vista formale, un carattere esecutivo e [...] quella se tale decisione non possa piùessere eseguita a seguito del pagamento del debito o per altro motivo » (punto 24), rite-nendo che il termine « esecutive » di cui alla disciplina sulla circolazione delle sentenzeracchiusa nella Convenzione di Bruxelles del 1968 riguardasse unicamente il carattereesecutivo da un punto di vista formale (punto 29). Dal canto loro, « gli effetti giuridici di unadecisione pronunciata nello Stato d’origine nell’àmbito di una » procedura di insolvenza,sono determinati — osserva la Corte —, giusta l’inapplicabilità della Convenzione allamateria fallimentare, in base alla legge dello Stato richiesto ivi comprese le norme di dirittointernazionale privato (punti 32, 34 e dispositivo).

(374) In argomento v. MONTANARI, Exequatur comunitario e procedura concorsuale nelloStato a quo: la sentenza Coursier dinanzi al supremo giudice tedesco, in Int’l lis, 2002, 121 ss.


carico dello stesso creditore a seconda dello Stato nel quale la procedura diinsolvenza ha luogo (375).

Difatti, il creditore insinuato in una procedura la cui legge ignoral’esdebitazione, potrà poi esercitare dinanzi a fori di altri Stati membri, invirtù del riconoscimento automatico, un’azione individuale per otteneresoddisfazione, anche se tali Stati prevedono l’esdebitazione nella stessaipotesi.

Di contro, se il creditore partecipa a procedure la cui legge disponel’esdebitazione, egli, una volta chiusa la procedura, e rimasto insoddisfatto,non potrebbe agire neanche negli Stati che non prevedono tale istituto.

Simili criticità emergono soprattutto quando il creditore straniero,insinuato in una procedura principale, intende agire nello Stato in cui eglirisulterebbe creditore locale e in cui si trovano beni del debitore. D’altrocanto, le stesse criticità sono reali se non è possibile aprire una procedurasecondaria in detto Stato.

Peraltro, se l’esdebitazione è sancita dalla legge che regola una proce-dura secondaria, i creditori insoddisfatti subiranno restrizioni nel diritto diagire in altro Stato membro soltanto alle condizioni previste dall’art. 17par. 2, reg. 1346/2000, ai cui termini « qualsiasi limitazione dei diritti deicreditori, in particolare una dilazione di pagamento o la remissione di undebito risultante [dalla procedura secondaria], può essere fatta valere peri beni situati nel territorio di un altro Stato membro soltanto nei confrontidei creditori che vi hanno acconsentito ».

Ne viene che, se gli effetti remissori si estendono — eccezionalmente,visto il carattere territoriale della procedura — in altri Stati membri, larestrizione del diritto di agire in questi Stati è legittima, limitatamente aibeni del debitore ivi localizzati, a condizione che i creditori accettino laremissione (376).

Inoltre, il procedimento di esdebitazione deve anch’esso conformarsiai principi sull’equo processo rilevanti ai fini dell’art. 26. In tal senso, giovaricordare che, secondo la Corte costituzionale, « la legittimità costituzio-nale di un procedimento avente natura giurisdizionale, quale certamente è

(375) Ciò è notato da VINCRE, op. cit., 232.(376) Condivisibile l’idea di PANNEN, RIEDEMANN, Art. 17, in PANNEN (ed.), op. cit., 316

ss., 322, che l’effetto remissorio può coinvolgere tutti i creditori insinuati nella procedurasecondaria soltanto se essi hanno prestato il consenso all’unanimità e che, pertanto, « amajority decision will not suffice » per vincolare le minoranze dissenzienti. In effetti, il datoletterale (« soltanto nei confronti dei creditori che vi hanno acconsentito ») agevola unasimile interpretazione. La precisazione vale solamente a proposito dei beni del debitorecontemplati dall’art. 17 par. 2, ossia i beni localizzati in Stati membri diversi da quello delladipendenza. Per i beni localizzati nello Stato della dipendenza, la disciplina della remissionespetta alla lex concursus, compresi i quorum deliberativi e gli effetti della remissione neiconfronti dei creditori dissenzienti: così, VIRGÓS SORIANO, GARCIMARTÍN ALFÉREZ, op. cit., 194.


quello relativo alla esdebitazione, si misura, fra l’altro, sull’indefettibilerispetto delle garanzie minime del contraddittorio, la prima e fondamen-tale delle quali consiste nella necessità che tanto l’attore quanto il contrad-dittore partecipino o siano messi in condizione di partecipare al procedi-mento » (377). Sulla base di queste premesse, la Corte ha dichiarato l’ille-gittimità costituzionale dell’art. 143 l. fall. nella parte in cui non prevede« la notificazione ai creditori concorrenti non integralmente soddisfatti, delricorso col quale il debitore, già dichiarato fallito, chiede, nell’anno succes-sivo alla dichiarazione di chiusura del fallimento, di essere ammesso albeneficio della liberazione dai debiti residui nei confronti dei medesimicreditori, nonché del decreto col quale il giudice fissa l’udienza in cameradi consiglio ».

Collocata in tale luce, l’esdebitazione pronunciata all’estero in viola-zione delle garanzie sottolineate dalla Corte costituzionale non avrà effettinel nostro ordinamento, specie per frapporsi all’azione individuale deicreditori insoddisfatti.

Altro profilo rispetto al quale lex concursus d’origine e ordinamentodello Stato richiesto possono divergere è la determinazione del c.d. pe-riodo sospetto, ma è consolidato l’orientamento che esclude ragioni dicontrarietà con l’ordine pubblico (378).

In definitiva, le divergenze tra le normative fallimentari dei vari Statimembri non pongono in sé criticità su terreno dell’ordine pubblico, anchequalora esse siano totali, come accade allorché un istituto previsto nelloStato d’origine sia ignoto allo Stato richiesto (379).

D’altronde, il regolamento presuppone la diversità delle normativefallimentari e non mira, di norma, a renderle uniformi.

Si ricordi, infine, che esso estromette dal limite dell’ordine pubblicouno dei profili di maggiore disomogeneità tra ordinamento e ordina-mento, consistente nella « qualità » del soggetto da sottoporre a proceduradi insolvenza (380): poiché l’art. 16 par. 2 afferma che la decisione diapertura è riconosciuta « anche quando il debitore, per la sua qualità, non

(377) Così, Corte cost., 30 maggio 2008, n. 181, cit.(378) Si tratta di Cour de Cassation (ch. comm.), 5 febbraio 2002, n. 98-22.683, in

Bulletin 2002 IV n. 24, 25 ss., la quale non ha riscontrato profili di contrarietà all’ordinepubblico in una decisione spagnola che aveva dichiarato inefficaci alcuni atti basandosi sulfatto che il periodo sospetto spagnolo era più esteso di quello francese. V. LIENHARD, Unepériode suspecte ne heurte pas l’ordre public international, in Recueil Dalloz de doctrine, de jurispru-dence et de législation, 2002, 957.

(379) Una sensibilità in questo senso (nello specifico tema del riconoscimento dellasentenza straniera di fallimento pronunciata dopo un anno dalla cessazione dell’eserciziodell’impresa) si coglie già in App. Genova, 24 maggio 1973, in Riv. dir. internaz. priv. e proc.,1974, 139 ss. e in Cass., 9 gennaio 1975, n. 42, cit.

(380) V. supra, § 10.


può essere assoggettato a una procedura di insolvenza negli altri Statimembri », è implicito che la stessa « qualità » non rileva neanche ai finiapplicativi dell’art. 26 (381).

47. Le novità del reg. 2015/848.

Come anticipato, il regolamento è stato oggetto di revisione su impulsodi una Proposta presentata dalla Commissione nel 2012 (382), la quale èconfluita con svariati emendamenti nel reg. 2015/848 (383).

Tale regolamento è già entrato in vigore, ma, come si è visto, sarà ingran parte applicabile dal 26 giugno 2017. In particolare, esso regolerà leprocedure aperte dopo tale data, mentre quelle aperte in precedenzasaranno disciplinate dal reg. 1346/2000 (384).

L’obiettivo primario della revisione è migliorare e rafforzare l’effi-cienza della gestione di una insolvenza transfrontaliera allo scopo di pro-teggere il mercato unico europeo dagli effetti distorsivi di una crisi diimpresa (385).

La revisione si innesta, a ben vedere, in uno scenario di grande atten-

(381) In questo senso era già orientata parte della nostra giurisprudenza a propositodella compatibilità con l’ordine pubblico italiano di una sentenza dichiarativa di fallimentoemessa nei confronti di un soggetto non imprenditore commerciale. Cfr. App. Bologna, 17febbraio 1961, in Giust. civ., 1961, II, 1665 ss.; 21 settembre 1991, in Riv. dir. internaz. priv.e proc., 1993, 89.

(382) COM (2012) 744 del 12 dicembre 2012.(383) Vedi supra, nt. 3.(384) Compaiono, tuttavia, gruppi di norme applicabili prima del 26 giugno 2017 (la

disciplina sulle informazioni che gli Stati dovranno fornire alla Commissione circa il dirittofallimentare nazionale), mentre altre applicabili ben oltre (la disciplina sui registri fallimen-tari e sulla interconnessione tra essi a livello europeo): cfr. artt. 84 e 92. Il regime transitoriocreerà non pochi problemi di raccordo tra il vecchio e il nuovo regolamento. Si pensi,infatti, a una procedura principale aperta sotto il vigore del reg. 1346/2000 alla quale seguauna procedura secondaria sottoposta al reg. 2015/848 e alla difficoltà di applicare sia lenuove disposizioni che mirano a garantire coerenza ed efficienza nel rapporto tra le dueprocedure sia quelle che consentono di rifiutare o posticipare l’apertura della procedurasecondaria (vedi infra, nel testo).

(385) Sui lavori di revisione v. i contributi raccolti in BARIATTI, OMAR (a cura di), TheGrandProject:Reformof theEuropeanInsolvencyRegulation, INSOLEurope,Nottingham-Paris,2014; vedi altresì BUFFORD, Revision of the European Union Regulation on Insolvency Proceedings— Recommendations, in International Insolvency Law Review, 2012, 341 ss.; ID., Improving theRevision of the European Union Regulation on Insolvency, consultabile sul sito dell’InternationalInsolvency Institue (www.iiiglobal.org); FAZZINI, WINKLER, La proposta di modifica del regolamentosulle procedure di insolvenza, in Dir. comm. internaz., 2013, 141 ss.; EIDENMÜLLER, A New Frameworkfor Business Restructuring in Europe: The EU Commission’s Proposals for a Reform of the EuropeanInsolvency Regulation and Beyond, in Maastricht Journal, 2013, 133 ss.; nonché LEANDRO, Amen-ding the European Insolvency Regulation to Strengthen Main Proceedings, cit.


zione delle politiche dell’Unione per la materia « fallimentare » non solosul terreno, proprio del reg. 1346/2000, del diritto internazionale privato,ma anche su quello sostanziale: tali politiche risentono delle modificheattuate (o in corso) negli ordinamenti statali anche sulla base dell’adesionealla Legge Modello UNCITRAL (nozione, tipologia di procedura, naturadei debitori che vi sottostanno) e predispongono un percorso, sia purblando, di ravvicinamento delle legislazioni nazionali (386).

L’accento principale è posto sul ruolo che il risanamento dell’impresae la ristrutturazione dei debiti rivestono per consentire al debitore diesercitare la propria attività fronteggiando, allo stesso tempo, le conse-guenze della crisi. In altre parole, la composizione e la gestione della crisidovrebbero attribuire al debitore una « seconda possibilità » senza con ciòpregiudicare i diritti dei creditori e dei terzi (387).

A ciò si aggiunga l’intento di codificare taluni principi affermati dallaCorte di giustizia nell’interpretazione delle norme dell’attuale regola-mento.

Gli obiettivi principali della revisione possono essere così riassunti: a)aprire il regolamento a procedure ibride e alla ristrutturazione di impresein stato di pre-insolvenza, nonché a procedure di remissione o di adegua-mento del debito privato (388); b) determinare meglio e più chiaramente leregole sulla giurisdizione soprattutto per contenere gli effetti distorsivi delforum shopping; c) migliorare i rapporti tra procedura principale e proce-dure secondarie; d) rafforzare e rendere obbligatorio il regime di pubbli-cità delle procedure, soprattutto con riguardo alla decisione di apertura, e,di conseguenza, agevolare l’insinuazione dei crediti i cui titolari hanno

(386) V. su tutte le comunicazioni della Commissione europea « L’Atto per il mercatounico II » (COM(2012) 573 del 3 ottobre 2012) e « Un nuovo approccio europeo al falli-mento delle imprese e all’insolvenza » (COM (2012) 742 del 12 dicembre 2012), nonché lapiù recente raccomandazione della stessa Commissione del 12 marzo 2014 (2014/135(UE).Sull’evoluzione delle politiche legislative in materia di crisi di impresa v. ampiamente ilcontributo di JORIO nel Volume I, nonché, come esempio, le modifiche introdotte di recentenell’ordinamento italiano (v., da ultimo, quelle disposte dal d.l. 83/2015 a proposito deimezzi di sostegno della continuità aziendale in caso di concordato preventivo o accordi diristrutturazione dei debiti).

(387) Cfr. considerando 10.(388) Il fatto che l’àmbito del nuovo regolamento coprirà anche procedure aperte

nei confronti di debitori non professionisti (per es., i consumatori) e che esso prevede, comevedremo, un regime di pubblicità circa le procedure e i soggetti coinvolti ha reso necessariointrodurre disposizioni sulla protezione dei dati personali: v. artt. 78-83 e il considerando80, il quale statuisce, in deroga al regime generale di pubblicità, che gli Stati membripotranno escludere dai registri fallimentari informazioni relative alle persone non esercentiattività imprenditoriale o professionale indipendente. D’altro canto, gli Stati dovrannogarantire i creditori predisponendo un sistema di invio di note individuali e impedendoche, in assenza di tali note, i creditori siano pregiudicati.


sede/residenza in Stati membri diversi da quello di apertura; e) disciplinarel’insolvenza di gruppo.

Solo marginalmente la revisione si occupa del diritto applicabile: ciòperché l’attuale normativa non ha sollevato, almeno finora, problemi ap-plicativi che meritassero modifiche di ampia portata (389).

A ciascuno di tali obiettivi corrispondono i seguenti interventi corret-tivi e integrativi sull’attuale testo del regolamento, ai quali rivolgeremoqualche osservazione critica nelle consapevolezza di poter fornire in questasede soltanto una primissima lettura.

a) L’inclusione di procedure ibride, di accordi di ristrutturazione (390),di procedure provvisorie che anticipano l’insolvenza, nonché di proceduredestinate al sovraindebitamento del consumatore (391), comporta che lospossessamento e la nomina di un curatore non costituiranno più requisitidi applicabilità del regolamento (392).

Una simile apertura del regolamento — estesa più in generale a pro-cedure di salvataggio che non privano il debitore della gestione dei propribeni e affari — rende riduttivo l’uso del termine « curatore » quandooccorre riferirsi al soggetto che gestisce l’insolvenza, risultando preferibilel’uso di espressioni più rappresentative di funzioni gestionali (nella ver-sione inglese si parla, ad esempio, di insolvency practitioner, nella versioneitaliana di « amministratore delle procedure di insolvenza » (art. 2, n. 5)).Inoltre, l’inclusione di talune procedure di insolvenza che non richiedononecessariamente il coinvolgimento di un’autorità giudiziaria, fa sì che iltermine « giudice » assuma in certi casi un significato ampio, tale da inclu-

(389) Alcuni aspetti sono stati giù considerati. Con finalità parzialmente riepilogativesi noti ora che, con riguardo agli effetti della procedura, il nuovo regolamento: a) in materiadi contratti relativi a beni immobili, dopo aver ribadito l’applicazione della lex rei sitae,stabilisce che il foro della procedura principale può deciderne la modifica o la risoluzione sela legge applicabile a quei contratti prevede che esse dipendano dall’approvazione delgiudice dell’insolvenza e nello Stato della lex contractus non è aperta una procedura diinsolvenza (art. 11 par. 2); b) in materia di contratti individuali di lavoro, dopo averriaffermato l’applicazione della lex contractus, prevede che i soli giudici dello Stato delladipendenza possono decidere per la modifica o la risoluzione dei contratti, anche quandonon è stata aperta una procedura secondaria in quello Stato (art. 13 par. 2, il qualepresuppone che il contratto regoli una prestazione di lavoro nello Stato della dipendenza);c) in materia di procedimenti pendenti, si occupa anche di arbitrato, richiamando la leggedi sede dell’arbitrato, purché questa si trovi in uno Stato membro (art. 18).

(390) Il considerando 16 esclude tuttavia le procedure (di ristrutturazione) che sianodisciplinate dal solo diritto societario a prescindere da uno stato di insolvenza del debitore.

(391) V. considerando 9.(392) Cfr. considerando 10. Sulla scia della giurisprudenza della Corte di giustizia (v.

supra, nt. 296 e 302), si afferma che le procedure non incluse negli elenchi allegati sonoestranee al regolamento: considerando 9.


dere altri soggetti, in particolare « persone o organi legittimati dal dirittonazionale ad aprire procedure di insolvenza » (393).

Il regolamento è applicabile alle sole « procedure pubbliche », checonsentano ai creditori di venirne a conoscenza e di insinuare i propricrediti (394). Restano fuori, dunque, talune forme di ristrutturazione dinatura squisitamente contrattuale che hanno luogo in procedure confi-denziali (395). Cionondimeno, l’avvio di una composizione negoziale, co-stituirà la premessa affinché il debitore possa domandare la sospensione diazioni esecutive individuali purché siano garantiti i diritti dei creditori e lasospensione sia concessa per procedure che, in caso di mancato accordo,confluiscono in quelle che comportano lo spossessamento del debitore oun controllo del suo operato da parte di un organo giudiziario (art. 1, par.1, lett. c) (396).

Si prevede, inoltre, una distinzione tra procedure « a concorso pieno »e procedure « a concorso limitato ». Le prime coinvolgono tutti i creditori,mentre le seconde sono limitate a una parte di significativa dei creditori. Ilconsiderando 14 enuncia, con riguardo al « concorso limitato », l’ipotesidelle procedure circoscritte ai soli creditori finanziari e precisa che,quando la procedura non coinvolge tutti i creditori, essa dovrebbe mirareal salvataggio del debitore. Le procedure che, invece, mirano alla cessa-zione dell’attività del debitore e alla liquidazione dei beni devono necessa-riamente coinvolgere tutti i creditori.

b) I criteri per determinare la giurisdizione sulla domanda di aperturanon variano rispetto a quelli attuali. Si introduce, tuttavia, quanto alCOMI, una precisazione con riguardo alle persone fisiche e un esplicitoriferimento alla giurisprudenza Interedil a proposito delle persone giuridi-che (397).

Inoltre, al fine di evitare o contenere il forum shopping « pretestuoso efraudolento » (398), la presunzione di coincidenza tra sede statutaria eCOMI si applicherà soltanto se la sede statutaria non è spostata in altroStato membro nei tre mesi precedenti la domanda di apertura (art. 3 par.1, co. 2) (399). Ciò comporta che, rispetto alla sede statutaria originaria, itrasferimenti avvenuti prima di tre mesi porteranno presuntivamente con

(393) Cfr. considerando 20 e art. 2 n. 6.(394) Considerando 12.(395) Considerando 13.(396) V. pure considerando 11.(397) Considerando 30.(398) Così, il considerando 29. V. pure considerando 5.(399) Considerando 31. Qualora Stato della sede statutaria e Stato del COMI non

coincidano, il considerando 24 chiarisce, sulla scia della citata giurisprudenza Burgo, che nelprimo potrà essere aperta una procedura secondaria se la società vi possiede una dipen-denza.


sé il COMI della società. Si nota che il limite di tre mesi riguarda i trasfe-rimenti nei soli Stati membri, sicché la presunzione opera senza limitiquando il trasferimento è a favore di uno Stato terzo: fatto, questo, che,sempre in via presuntiva, renderà il regolamento inapplicabile.

In caso di debitore-persona fisica, se si tratta di un imprenditore o unprofessionista, il COMI coinciderà, fino a prova contraria, con la sedeprincipale di attività, purché invariata nei tre mesi precedenti la domandadi apertura, mentre negli altri casi si terrà conto della residenza abituale inuno Stato membro, purché invariata nei sei mesi precedenti la domanda diapertura (art. 3 par. 1, co. 3 e 4). A prescindere da queste condizionitemporali, il superamento della presunzione in caso di debitore nonimprenditore/professionista potrà aversi se la maggior parte dei beni èsituata fuori dallo Stato membro di residenza abituale oppure se si prova —sempre nella prospettiva di contrastare il forum shopping pretestuoso efraudolento — che lo spostamento dei beni mira a radicare la procedura diinsolvenza in un diverso Stato a danno dei creditori che hanno acquisitodiritti prima dello spostamento (400).

Quanto alla domanda di apertura di una procedura « territoriale »stricto sensu (ricordiamo, la procedura locale aperta prima di quella princi-pale), il nuovo regolamento legittima non solo i c.d. « creditori locali », maanche le autorità pubbliche che, secondo il diritto nazionale, hanno il« diritto di chiedere l’apertura » (art. 3 par. 4, lett. b, ii) (401): il tenoregenerico della disposizione include anche autorità che non hanno crediti— né funzioni rappresentative dei creditori — nei confronti del debitore,potendosi riferire, dunque, anche ad autorità che agiscono nell’interessegenerale (402). La nozione di “creditore locale” è agganciata al nesso trarapporto creditizio e dipendenza del debitore: l’art. 2, n. 11 parla, infatti,di soggetti i cui crediti “nei confronti di un debitore derivano o sono legatiall’attività della dipendenza”.

Il giudice dovrà accertare d’ufficio la propria competenza e dichiararese ha aperto la procedura principale o una procedura secondaria: dovràspecificare, in altri termini, se esso appartiene allo Stato del COMI oppurea quello della dipendenza (art. 4) (403).

Simili determinazioni potranno spettare anche al « curatore » se « in-caricato » a questo scopo dallo Stato membro (art. 4 par. 2). La disposizione

(400) Considerando 30.(401) V. anche il considerando 37, ma, ad oggi, in versioni diverse da quella italiana,

la quale sul punto presenta refusi e omissioni materiali.(402) Si è visto che la Corte di giustizia, rispettosa della lettera dell’art. 3 par. 4

dell’attuale regolamento, ritiene che soltanto le autorità pubbliche creditrici, o che agisconoin nome e per conto dei creditori, possono domandare l’apertura di una proceduraterritoriale (sentenza Zaza).

(403) V. anche considerando 27.


è formulata in modo oscuro poiché fa ad un tempo parola di una proce-dura « aperta » senza giudice e di una domanda di apertura ancora « pen-dente »: essa pare riferirsi alle procedure che non prevedono l’interventoimmediato di un giudice oppure alle decisioni di nomina del « curatore »(che possono rientrare nella nozione di decisione di apertura ai sensidell’art. 2, n. 7) le quali anticipano l’avvio effettivo della procedura secondoil diritto nazionale.

In ogni caso, la decisione di apertura è suscettibile di impugnazione siada parte del debitore che dei creditori già solo per « motivi di competenzagiurisdizionale » (art. 5). La disposizione ha sapore pedagogico perche« rammenta » che un’impugnazione può riguardare, oltre che il difetto digiurisdizione in generale, anche l’errore di aver affermato giurisdizione inbase a un titolo diverso da quello reale: ad es., potrà opporsi al foro che hadichiarato di aprire una procedura principale ritenendosi giudice delCOMI di essere in realtà il foro della dipendenza. Va da sé che l’impattodell’impugnazione sull’apertura di una procedura varia a seconda che ilricorrente sia il debitore o il creditore, che in altro Stato membro penda omeno altra domanda di apertura e che sussistano le condizioni per aprireuna procedura diversa (specie sotto il profilo degli effetti sui beni deldebitore) da quella erroneamente aperta.

Le conseguenze dell’impugnazione della decisione di apertura, inquanto atto giurisdizionale, sono regolate dalla lex fori (404). L’idoneità ditali conseguenze a espandersi all’estero non pare discutibile.

Ove, invece, il giudice accerti il difetto di giurisdizione, neanche ilnuovo regolamento prevede forme di translatio iudicii, limitandosi ad affer-mare che il giudice « non dovrà aprire la procedura di insolvenza » (con-siderando 33).

Infine, sulla scia della giurisprudenza della Corte di giustizia, il nuovotestoaccoglie laregola sullavisattractivadel forodellaprocedurarispettoalleazioni ancillari, portando l’esempio delle azioni revocatorie (art. 6 par. 1).

Peraltro, onde evitare la dispersione di cause in materia civile e com-merciale che siano connesse a un’azione ancillare (si pensi all’azione diresponsabilità extracontrattuale contro gli amministratori connessa al-l’azione di responsabilità fondata nei loro confronti sul diritto fallimen-tare), il « curatore » (o, se del caso, il debitore) dovrebbe poterle riuniredinanzi al foro del domicilio del convenuto, o, qualora dette azioni riguar-dino più convenuti, dinanzi al foro del domicilio di uno fra essi, purchè talifori abbiano giurisdizione in base al reg. 1215/2012.

Stando al tenore della disposizione, la riunione di cause non operaquando la competenza ai sensi del reg. 1215/2012 spetta (per l’azione

(404) Considerando 34.


connessa) a un foro diverso da quello del domicilio, come può accadere incaso di competenze esclusive.

Né essa è in grado di allinearsi alla portata universale della vis attrac-tiva: si ricordi, infatti, che la Corte di giustizia ha affermato che il foro dellaprocedura può decidere sulle azioni ancillari anche quando il convenuto èdomiciliato in uno Stato terzo (405), mentre la connessione prospettata dalfuturo regolamento opera soltanto se il convenuto è domiciliato in unoStato membro. Una simile restrizione è spiegabile perché, sebbene lariunione delle cause e la vis attractiva universale perseguano il comuneintento di migliorare l’efficienza della procedura, la prima intende realiz-zarlo attraverso il coordinamento tra fori di Stati membri — quando latrattazione unitaria è opportuna e, in caso di trattazione separata, sussisteil rischio di giungere a sentenze incompatibili —, mentre la portata uni-versale della vis attractiva vuole che il risultato di un’azione ancillare (comerecuperare un pagamento) non sia precluso dal fatto che, al momentodell’azione, il convenuto è domiciliato fuori dal territorio dell’Unione. Nonpuò tacersi, tuttavia, che la reale utilità della vis attractiva universale dipen-derà dalla percezione che di essa ha lo Stato terzo in cui il « curatore »intende eseguire la decisione.

c) Il campo del coordinamento tra procedura principale e proceduresecondarie presente novità di assoluto rilievo (406).

Innanzitutto, il nuovo regolamento consentirà l’apertura di proceduresecondarie anche di risanamento (rimuovendo il limite delle sole finalitàliquidatorie previsto dall’attuale art. 3 par. 3). Dato, poi, che il nuovoregolamento sarà applicabile anche a procedure che non implicano l’insol-venza del debitore, l’art. 34 precisa che il divieto del foro della dipendenzadi riesaminare lo stato di insolvenza sussiste soltanto se quest’ultimo siastato già accertato nella procedura principale. In caso contrario, il forodella dipendenza potrà accertare lo stato di insolvenza quando — benin-teso — deve aprire una procedura che lo presuppone.

Un corposo gruppo di disposizioni mirano a subordinare l’apertura

(405) V. supra, § 15. Invero il considerando 35, riferendosi, come esempio, alle azionirevocatorie, parla di azioni « contro convenuti in altri Stati membri ». Non è chiaro se sitratta di un’omissione materiale (l’espressione completa potendo essere « convenuti domi-ciliati in altri Stati membri ») o di una scelta consapevole. L’omissione spicca anche in altreversioni linguistiche. Assumendo la prima prospettiva, non si spiegherebbe tuttavia ilmancato riferimento agli Stati membri nell’altro esempio delle azioni per il recupero dellespese di procedure. Ci sembra che l’espressione « convenuti in Stati membri » dia l’idea chela vis attractiva operi anche con l’intento di coordinare i fori dei vari Stati membri nel sensoche essa assorbe un’azione promossa dinanzi al foro di altro Stato (a prescindere, dunque,dal fatto che il convenuto vi abbia il domicilio).

(406) Sul punto sia consentito rinviare a LEANDRO, Amending the European InsolvencyRegulation to Strengthen Main Proceedings, cit., passim.


della procedura secondaria alle esigenze della procedura principale edevitare, così, nel rispetto degli interessi dei creditori locali, che la primavada a detrimento dei piani di gestione perseguiti dalla seconda (permezzo del « curatore » o del debitore non spossessato).

A tal proposito, il « curatore » della procedura principale dovrebbepoter domandare ai giudici investiti della domanda di apertura di unaprocedura secondaria di rifiutare l’apertura se questa risulti contraria alleesigenze della procedura principale e non necessaria alla tutela dei credi-tori locali (art. 38 par. 2). A garanzia di tali creditori, il regolamentoaccoglie la menzionata tecnica della « procedura secondaria virtuale »: ilforo della procedura principale dovrebbe rispettare, in particolare, i dirittidi ripartizione e le prelazioni che la lex concursus della dipendenza attribui-sce ai creditori locali come se la procedura secondaria fosse aperta.

Per conseguire simili risultati il « curatore » della procedura principalepotrà preliminarmente assumere nei confronti dei creditori locali l’impe-gno, formulato per iscritto, di trattarli nella procedura principale come seuna procedura secondaria fosse aperta su loro richiesta (art. 36) (407). Lavincolatività dell’impegno dipende dall’approvazione dei creditori cono-sciuti: l’art. 36 par. 5 richiama al riguardo le regole per l’approvazione deipiani di ristrutturazione previste dalla legge dello Stato della dipendenza(rectius, dello Stato in cui si sarebbe potuta aprire la procedura secondaria).

Ai sensi dell’art. 36, i creditori locali avranno alcuni mezzi a disposi-zione per controllare la corretta ed effettiva esecuzione dell’impegno (im-pugnare la ripartizione del ricavato se essa è difforme dall’impegno e dallalex concursus della dipendenza (par. 7); domandare al foro della proceduraprincipale l’emissione di misure appropriate per l’enforcement dell’impe-gno (par. 8); domandare al foro dello Stato della dipendenza l’emissione diprovvedimenti provvisori o conservativi per garantire il rispetto dell’im-pegno (par. 9). In generale, l’art. 36 par. 10 afferma la responsabilità del« curatore » per i danni cagionati ai creditori locali in violazione dell’impe-gno.

Le due principali funzioni della procedura secondaria (servire la pro-cedura principale e proteggere i creditori locali) dovrebbero così risultarebilanciate.

Va da sé che il « curatore » della procedura principale potrà doman-dare l’avvio di una procedura secondaria quando ciò rechi vantaggio alla« sua » procedura (art. 37 par. 1, lett. a): la novità — ribadiamo — consistenella possibilità di domandare l’apertura di una procedura non liquidato-ria (il « curatore » potrà domandare, peraltro, l’apertura di una procedura

(407) Il considerando 43 prevede che i beni e i diritti « situati » nello Stato delladipendenza dovrebbero costituire, ai fini dell’impegno assunto dal curatore, una sottoca-tegoria della massa fallimentare.


diversa da quella inizialmente richiesta dai creditori locali — art. 38 par. 4—, nonché la conversione di una procedura già aperta in altra procedurapurché i presupposti di apertura previsti dalla lex concursus locale sianorispettati, la nuova procedura incontri al meglio le esigenze dei creditorilocali e garantisca « la coerenza tra procedura principale e procedurasecondaria — art. 51) (408).

In ogni caso, l’art. 38 par. 1, impone al giudice investito della domandadi apertura di una procedura secondaria di informare « immediatamente »il « curatore » della procedura principale (o, se del caso, il debitore nonspossessato) per dargli l’opportunità di essere sentito: così facendo, il foropotrà conoscere, prima di rendere la decisione, quali conseguenze l’aper-tura o la non apertura avrebbero sulla gestione complessiva dell’insol-venza.

Peraltro, una volta assunto l’impegno di cui all’art. 36, il « curatore »della procedura principale potrà eccepirlo in opposizione all’aperturadella procedura secondaria: il foro della dipendenza dovrà soltanto accer-tare che l’impegno tuteli adeguatamente i creditori locali. Tutto ciò apre ilvarco alla discrezionalità del foro, il quale, anche al cospetto di un impegnoapprovato dalla maggioranza dei creditori locali, potrà ritenere questiultimi più adeguatamente tutelati attraverso l’apertura della procedurasecondaria.

Sarà possibile anche sospendere l’apertura della procedura secondariaquando il debitore e i creditori hanno in corso delle trattative e, di conse-guenza, è stata chiesta la sospensione delle procedure esecutive individuali(art. 38 par. 3). La sospensione dell’apertura — non superiore a tre mesi —non può ledere i creditori locali (409). È intuibile, infatti, che una voltasospese l’esecuzione individuale e l’apertura di quella collettiva, i creditorilocali restano privi di tutele. Ecco perché il « curatore » della proceduraprincipale dovrà astenersi durante la sospensione dell’apertura della pro-cedura secondaria dal trasferire i beni del debitore fuori dallo Stato delladipendenza, nonostante che il trasferimento rientri tra i poteri che egli, ingenerale, potrebbe esercitare in assenza di una procedura secondaria.Inoltre, la sospensione può essere revocata in qualsiasi momento soprat-tutto se le trattative tra debitore e creditori non confluiscono — o è impro-babile che confluiscano — in un accordo oppure se il « curatore » ha nelfrattempo trasferito i beni fuori dallo Stato della dipendenza (art. 38, par.3, ult. c.).

Ai sensi dell’art. 39, il « curatore » potrà impugnare la decisione diapertura che non abbia rispettato le condizioni e i requisiti previsti dall’art.

(408) Il considerando 48 fa chiaramente intendere che, in ogni caso , occorre garan-tire « il ruolo dominante » della procedura principale.

(409) V. considerando 45.


38: ciò accadrà soprattutto se il foro della dipendenza non ha tenuto contodell’impegno assunto dal « curatore » in base all’art. 36.

Una volta aperta la procedura secondaria, gli obblighi di collabora-zione e comunicazione riguarderanno i « curatori », i giudici, e i rapportitra giudici e « curatori » nominati in altra procedura. La medesima impo-stazione caratterizza — come si vedrà — l’insolvenza di gruppo.

Entrando nel dettaglio, i « curatori » saranno espressamente legitti-mati a concludere accordi o protocolli (che rechino regole specifiche op-pure principi generali di cooperazione) attraverso i quali scambiarsi infor-mazioni (per es., sullo stato della verifica e della insinuazione dei crediti) ecoordinare l’elaborazione e l’attuazione di un piano di ristrutturazione,nonché la gestione dei realizzo e la destinazione dei beni/affari del debitore(art. 41) (410).

Dal canto loro, i giudici potranno scambiarsi informazioni e chiedersireciproca assistenza (art. 42). Potranno altresì designare un apposito orga-nismi a questi fini. La cooperazione tra i giudici è conseguita, in partico-lare, concertando la nomina dei « curatori », coordinando la gestione e lasorveglianza dei beni/affari del debitore, definendo al meglio il calendariodelle audizioni e approvando i protocolli conclusi tra i « curatori ». Quanto,infine, alla cooperazione tra « curatori » e giudici, l’art. 43 ipotizza loscenario in cui si incrociano il « curatore » nominato in una procedura conil giudice che deve decidere sull’apertura di un’altra procedura ovvero chel’abbia già aperta: i mezzi per realizzare la cooperazione sono analoghi aquelli figurati nei rapporti tra giudici.

d) Il regime di pubblicità diverrà obbligatorio. Gli Stati membri do-vranno tenere un registro fallimentare nazionale (art. 24), attualmenteprevisto in via facolativa.

I vantaggi della riforma sono intuibili. L’obbligatorieta di rendere notiil titolo di giurisdizione in base al quale la procedura è stata aperta, la datadi apertura, la data di chiusura, il tipo di procedura, i dati del debitore, il« curatore » nominato e i termini di insinuazione dei crediti, agevola nonpoco la partecipazione dei creditori (soprattutto i creditori « stranieri »,ossia quelli aventi sede, residenza abituale o domicilio in uno Stato mem-bro diverso da quello di apertura — art. 2, n. 12), il coordinamento tra leprocedure e la conoscenza del mercato riguardo all’avvio dellacomposizione/gestione di una crisi estesa sul territorio di più Stati membri.

(410) Si auspica che i curatori seguano le buone prassi in materia di cooperazionecontenute negli atti di soft law di alcune organizzazioni di settore e nelle guide predispostedall’UNCITRAL, in particolare la Practice Guide on Cross-Border Insolvency Cooperation adot-tata in relazione all’art. 27 della Legge Modello UNCITRAL (consultabile sul sito www.un-citral.org).


Parallelamente, l’insinuazione sarà semplificata tenuto conto che i credi-tori stranieri potranno avvalersi di un modulo standard (art. 55).

La riforma prevede altresì l’istituzione di un registro europeo di inter-connessione tra quelli nazionali (art. 25), i quali saranno consultabili attra-verso il portale europeo della giustizia elettronica.

e) Quanto all’insolvenza di gruppo, il testo prevede un apposito capi-tolo (V), assai ispirato alla Legge Modello UNCITRAL e, in particolare, allasua guida integrativa del 2010 (411).

Si è detto in precedenza che il difetto di disposizioni nell’attuale rego-lamento è spiegabile soprattutto alla luce del principio di autonomia giu-ridica riferito a ciascuna società del gruppo: un principio, questo, cheimplica l’apertura di tante procedure di insolvenza per quante sono lesocietà, a prescindere dalla collocazione che esse hanno all’interno delgruppo.

L’unitarietà del fenomeno del gruppo sotto il profilo economico hasuggerito, tuttavia, un ripensamento al principale scopo di facilitare lagestione delle procedure e, dunque, consentire la cooperazione tra « cu-ratori » e giudici protagonisti delle procedure aperte nei confronti dellesocietà infra-gruppo. Il riferimento alle sole società serve a descrivere piùfacilmente il fenomeno, non dimenticando che esso può riguardare anchealtre forme di organizzazione d’impresa (412).

Peraltro, l’importanza del tema è stata palpabile nei lavori di revisione,tanto che ad esso il Parlamento europeo e il Consiglio hanno destinato imaggiori interventi correttivi della Proposta.

Il testo finale ammette espressamente che, quando le società sonomolto integrate tra loro, è possibile individuare un COMI ad esse comunee, di conseguenza, aprire le procedure principali in un solo Stato (v.considerando 53, il quale rammenta che, in casi del genere, compatibil-mente con la lex concursus, un solo « curatore » potrebbe essere nominatoper tutte le procedure).

In caso di molteplici procedure, il testo reca un composito (e a tratticomplesso) corpo di norme sulla cooperazione, sulla comunicazione e sulcoordinamento, la cui applicazione dipende — beninteso — dal fatto che leprocedure siano aperte (o ne sia domandata l’apertura) in distinti Statimembri.

(411) V. UNCITRAL Legislative Guide on Insolvency Law. Part three: Treatment of entre-prise groups in insolvency consultabile sul sito www.uncitral.org.

(412) La definizione contenuta nell’art. 2, n. 13 è indicativa al riguardo: per « grupposocietario » si intende « un’impresa madre e tutte le sue imprese figlie ». Per « impresamadre » si intende « l’impresa che controlla, direttamente o indirettamente, una o piùimprese figlie », inclusa la società che redige un bilancio consolidato in conformità alladirettiva 2013/34/UE del 26 giugno 2013 (art. 2, n. 14). Ciò dovrebbe consentire di esten-dere l’applicazione della disciplina ora in commento anche ai piccoli gruppi.


Entrando nel dettaglio, una volta aperte più procedure infra-gruppo,ai « curatori » e ai giudici incombono obblighi di cooperazione analoghi aquelli sanciti al cospetto di più procedure aperte nei confronti del mede-simo debitore (artt. 56-60).

In particolare, i « curatori » potranno concludere accordi per gestire econdividere i piani di salvataggio e/o di riorganizzazione purché ciò facilitila gestione delle procedure e non comporti un conflitto di interessi (art.56). Allo scopo, essi potranno scambiarsi informazioni nel rispetto dellariservatezza, potranno coordinare la gestione e la sorveglianza degli affaridi ciascuna società, potranno verificare congiuntamente la possibilità diuna ristrutturazione ed eventualmente coordinare una proposta e unpiano di ristruttuazione.

Quanto al rapporto tra giudici e al rapporto tra giudici e « curatori »nominati in altra procedura, la collaborazione rieccheggia appieno quellaprevista in caso di procedure aperte nei riguardi del medesimo debitore(artt. 57 e 58).

Ancora, il « curatore » nominato nella procedura di una società puòesercitare taluni poteri nelle procedure di altre società (art. 60). Il « cura-tore » avrà soprattutto il diritto di essere sentito in tali procedure. Eglipotrà anche domandare la sospensione (per non più di tre mesi, proroga-bili fino a sei) del realizzo dell’attivo nelle altre procedure, purché a) siastato proposto un piano di ristrutturazione che interessa le società coin-volte, b) il piano sia vantaggioso per i creditori insinuati in dette procedure,c) la sospensione serva ad attuare tale piano, d) le procedure coinvolte nonsiano oggetto di una « procedura di coordinamento ».

A quest’ultimo proposito, il « curatore » può domandare il coordina-mento tra le varie procedure di insolvenza infra-gruppo (artt. 61-77).

Si tratta di una distinta procedura che mira all’efficace gestione delleprocedure di insolvenza (soprattuto nei casi di ristrutturazione delgruppo) e deve « avere un impatto generalmente positivo sui creditori »(considerando 57), altrimenti il giudice ne rifiuta l’avvio. La domandata vapresentata a uno qualsiasi dei fori che presiedono le singole procedure diinsolvenza (art. 61).

Il coordinamento non equivale alla riunificazione delle varie proce-dure di insolvenza. Neanche il nuovo regolamento prevede, infatti, casi diconsolidation tra le procedure, tant’è che, per evitare equivoci, si distinguetra « procedura di insolvenza » e « procedura di coordinamento ».

Il tentativo di ridurre il più possibile le criticità di una gestione fram-mentata dell’insolvenza di gruppo ha trovato infatti un limite invalicabilenel principio di autonomia giuridica delle singole società: a tal proposito èindicativo il considerando 54 secondo il quale la nuova procedura do-vrebbe assicurare « l’efficienza del coordinamento, rispettando nel con-tempo la distinta personalità giuridica di ciascuna società del gruppo ». Ciò


non esclude che una riunificazione delle procedure possa ottenersi in baseal diritto nazionale, quando, come anticipato, il COMI di ciascuna società sitrova nel medesimo Stato e la lex concursus consente l’apertura di una solaprocedura nei riguardi di tutte le società.

La procedura di coordinamento ha base volontaria: il « curatore » diuna delle procedure può, infatti, opporsi all’ingresso nel coordinamento(art. 64), come può successivamente chiedere di rientrarvi (art. 69).

A supporto della domanda di apertura della procedura di coordina-mento, il « curatore » dovrà indicare la persona da nominare come coor-dinatore, le procedure aperte nei confronti delle varie società, i « curatori »e gli eventuali giudici coinvolti in tali procedure, i costi stimati del coordi-namento, precisando le quote spettanti a ciascuna società (art. 61 par. 3).Se più di un « curatore » propone domanda di coordinamento, e, dunque,più fori sono investiti della questione, l’art. 62 dà priorità a quello adito perprimo e impone agli altri di dichiarare il difetto di giurisdizione in suofavore.

Il giudice così adito notifica la domanda di apertura ai « curatori » dellealtre procedure se ritiene che il coordinamento serva a faciliare la gestionedell’insolvenza e nessun creditore ne risulti svantaggiato (art. 63).

Entro 30 giorni dalla ricezione della notifica, i « curatori » potrannoopporsi sia al coinvolgimento della « propria » procedura sia alla nominadel coordinatore proposto (art. 64). L’opposizione va presentata dinanzi algiudice che ha notificato la domanda di apertura ed esclude che la proce-dura di coordinamento abbia effetto sull’opponente (artt. 64 par. 2 e 65).Se l’opposizione riguarda soltanto la persona da nominare coordinatore, ilgiudice adito può invitare il « curatore » opponente a candidare una per-sona diversa (art. 67).

I « curatori » potranno accordarsi sul foro dinanzi al quale radicare laprocedura di coordinamento purché l’accordo sia concluso almeno daidue terzi di loro (art. 66).

La decisione di apertura della procedura di coordinamento reca lanomina del coordinatore, precisa le linee generali del coordinamento efissa la stima dei costi complessivi, nonché le quote a carico di ciascunasocietà (art. 68).

Quanto al coordinatore, egli è scelto tra le persone abilitate a svolgerele funzioni di « curatore » secondo la legislazione di uno Stato membro(non necessariamente quello di apertura di una delle procedure). Percontenere conflitti di interesse, il coordinatore non può essere scelto tra i« curatori » delle singole procedure, né può supplirne le funzioni.

Il coordinatore ha essenzialmente i seguenti compiti: raccomandare lestrategie per la riorganizzazione o il risanamento del gruppo (proponendoun piano di coordinamento volto a ripristinare la redditività e soliditàfinanziaria del gruppo o di una sua parte); agire per la composizione delle


controversie infra-gruppo; faciliare la conclusione di accordi tra « cura-tori »; mediare nei conflitti tra questi ultimi; richiedere informazioni ri-guardanti le singole procedure di insolvenza che siano di utilità al coordi-namento; domandare la sospensione (per un massimo di sei mesi) di unaprocedura o domandare la cessazione di eventuali sospensioni in atto (art.72).

Dal canto loro, i « curatori » sono tenuti a cooperare con il coordina-tore (art. 74), ma possono motivatamente disattenderne le raccomanda-zioni (art. 70 par. 2).

Il coordinatore decide anche sulle « adesioni successive », vale a dire leadesioni di procedure di insolvenza aperte dopo l’avvio del coordinamentoo di procedure che i rispettivi « curatori » non hanno voluto inizialmentesottoporre a coordinamento. L’art. 69 subordina detta adesione allo statodi avanzamento dei lavori di coordinamento oppure al consenso di tutti i« curatori » coinvolti. La decisione del coordinatore è suscettibile di impu-gnazione dinanzi al foro di apertura della procedura di coordinamento.

Il coordinatore è rimosso dalle sue funzioni se agisce a detrimento deicreditori di una società del gruppo oppure se non rispetta i doveri posti asuo carico dal regolamento. L’art. 75 parla di revoca decisa da un giudice,il quale, nonostante il silenzio del testo, ragionevolmente sarà quello che haaperto la procedura di coordinamento e nominato il coordinatore.

48. Cenni sulla disciplina residuale di diritto comune.

Fuori dall’àmbito di applicazione del reg. 1346/2000, l’insolvenza tran-sfrontaliera è priva di normativa specifica nell’ordinamento italiano, spe-cialmente dopo che, per effetto dell’entrata in vigore del regolamento, leconvenzioni bilaterali dedicate, in tutto o in parte, alla materia hannoperso efficacia (413).

Né, come detto, l’Italia rientra tra gli Stati che hanno formulato unanormativa sull’insolvenza transfrontaliera ispirandosi alla Legge ModelloUNCITRAL.

Al difetto di normativa specifica sopperisce — non senza fatica — il

(413) L’art. 44 afferma che il reg. 1346/2000 sostituisce le convenzioni bilateraliconcluse dall’Italia con gli altri Stati membri « per le materie che ne sono oggetto » (v., adesempio, la convenzione italo-astriaca del 12 luglio 1977). In realtà, poiché l’art. 44 detta lasostituzione per le materie che rientrano nel regolamento, le convenzioni potrebbero inlinea teorica essere applicabili alle procedure concorsuali estranee al regolamento: cfr. DE

CESARI-MONTELLA, Insolvenza transfrontaliera e giurisdizione italiana, cit., 43.


sistema generale di diritto internazionale privato racchiuso nella l. n.218/1995 (414).

Sul terreno della giurisdizione, è comune l’idea che l’art. 3, co. 2, l. n.218/1995 consente di utilizzare in materia fallimentare i criteri di compe-tenza per territorio, in qualità di criteri che fissano la giurisdizione nellematerie escluse dalla Convenzione di Bruxelles del 1968 (415).

Sovviene, dunque, principalmente l’art. 9 l. fall., il quale regola lagiurisdizione per le istanze fallimentari promosse nei confronti sia dell’im-prenditore con sede principale in Italia (co. 1), sia di un imprenditore giàsottoposto a fallimento all’estero (co. 3), sul presupposto che questi abbiauna sede secondaria in Italia.

Può notarsi una forte affinità con i titoli di giurisdizione del regola-mento: la « sede principale » ai sensi dell’art. 9, co. 1, è in simbiosi con ilCOMI (416), mentre la sede secondaria presupposta dall’art. 9, co. 3,presenta analogie con la « dipendenza ».

Ciò che immediatamente distingue i due sistemi è la funzione dei titolidi giurisdizione. Se, nel regolamento, il « COMI » e la « dipendenza »determinano la giurisdizione di fori i quali, in un secondo momento,tramite l’intervento dei curatori, cooperano per la migliore gestione del-l’insolvenza, nell’ordinamento italiano i predetti criteri servono a stabilireunilateralmente la giurisdizione sulla domanda fallimentare, non profilan-dosi, dunque, intenti di coordinamento con eventuali altre procedureaperte all’estero.

Titoli attributivi di giurisdizione discendono anche dall’art. 24 l. fall., ilquale codifica la regola sulla vis attractiva del foro fallimentare, e dall’art.147 l. fall., ai fini dell’estensione del fallimento al socio straniero illimita-tamente responsabile.

L’individuazione del diritto applicabile risente in gran parte dell’attra-zione della procedura alla legge italiana quale legge del processo e qualelegge che disciplina aspetti strumentali agli obiettivi della procedura,ferme restando le eccezioni descritte in precedenza al momento dellaimpostazione teorica del presente lavoro (417).

Quanto all’efficacia in Italia delle sentenze fallimentari e dei provvedi-menti affini, la disciplina proviene dalle disposizioni della l. n. 218/1995 sul

(414) Sui profili di giurisdizione ed efficacia delle decisione nella prospettiva deldiritto italiano v. più diffusamente il contributo di FABIANI nel Volume I, anche per ulterioririferimenti.

(415) Cfr., tra altre, Cass., S.U., 4 agosto 2006, n. 17706, cit.; 7 febbraio 2007, n.2692, cit.; 14 aprile 2008, n. 9745, in Riv. dir. internaz. priv. e proc., 2008, 1094 ss.; 23 luglio2013, n. 17866, ivi, 2014, 636 ss.

(416) Lo stesso è a dirsi circa la presunzione di coincidenza tra sede principale e sedestatutaria.

(417) V. supra, § 2 ss.


riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni e degli atti pubblici stranieri(artt. 64-68).

In particolare, l’attribuzione di effetti di giudicato (riconoscimento)riguarderà la sentenza straniera dichiarativa di fallimento ai fini sia del-l’esercizio in Italia dei poteri del curatore, sia degli effetti sostanziali cheessa, analogamente alle decisioni ancillari, produce nei confronti del debi-tore (e dei rapporti giuridici pendenti).

Il difetto di un’apposita normativa che (sulla falsariga del reg.1346/2000) detta il riconoscimento in blocco anche della « procedura »comporta che l’efficacia riguardi le sole decisioni, le quali produrranno inItalia, per effetto del riconoscimento automatico sancito dall’art. 64 l. n.218/1995, gli effetti previsti dalla legge dello Stato d’origine e tutti gli effettiprevisti dall’ordinamento italiano che non siano esclusivamente subordi-nati all’apertura di una procedura di insolvenza in Italia (418).

L’efficacia in parola va commisurata, poi, all’eventualità che il debitorestraniero (rectius, avente la sede principale all’estero) sia sottoposto a falli-mento anche in Italia.

Sul punto, alcuni problemi sussistono circa la coesistenza dell’art. 9, co.3, l. fall. con la regola sulla litispendenza dettata dall’art. 7 l. n. 218/1995,nonché con il principio del riconoscimento automatico delle sentenzeaccolto nell’art. 64 l. n. 218/1995.

A parte la difficoltà, già evidenziata, di scorgere una vera litispendenzatra istanza fallimentare in Italia e istanza fallimentare pendente al-l’estero (419), i problemi nascono perché, ipotizzando prevenuto il foro ita-liano, l’art. 7 l. n. 218/1995, gli imporrebbe di sospendere il procedimentose ritiene la promananda sentenza straniera suscettibile di riconoscimentoin Italia, mentre l’art. 9, co. 3, l. fall., gli consentirebbe di esercitare giuri-sdizione e aprire il fallimento nei confronti del medesimo soggetto.

Ancora, l’art. 9, co. 3, permette di aprire un fallimento in Italia anchein caso di previa sentenza dichiarativa di fallimento all’estero, nonostanteche l’art. 64 l. n. 218/1995, in ossequio al principio del riconoscimentoautomatico delle sentenze, dovrebbe impedirlo a garanzia del giudicatostraniero.

In realtà, i problemi nascono se il fallimento straniero è percepito,anche dal punto di vista dell’ordinamento italiano, come l’unico fallimentosuscettibile di apertura: ciò che equivarrebbe all’accoglimento dell’univer-salità pura come principio informatore dell’insolvenza transfrontaliera nelnostro ordinamento.

(418) Cfr. QUEIROLO, Profili di diritto internazionale, in Trattato di diritto fallimentare e dellealtre procedure concorsuali, diretto da Vassalli-Luiso-Gabrielli, V, Profili storici, comunitari,internazionali e di diritto comparato, Torino, 2014, 93 s.

(419) V. supra, § 38.


Senonché, l’universalità pura sarebbe ammissibile qualora la giurisdi-zione italiana fosse determinata in base al solo criterio della « sede princi-pale ». Poiché questo criterio opera anche per determinare la competenzainternazionale del giudice straniero (420), un fallimento potrebbe esseredichiarato solo nello Stato della sede principale, producendo, così, effettiuniversali. Universale sarebbe, poi, il fallimento italiano o quello stranieroa seconda della localizzazione della sede principale.

In realtà, i problemi si attenuano ammettendo che l’art. 9, co. 3, l. fall.riflette un’impronta territorialistica, la quale, come si è visto, postula l’aper-tura di un fallimento in ciascuno degli Stati nei quali il debitore ha sede.

I presupposti dell’art. 9, co. 3 (sede principale all’estero e apertura delfallimento all’estero) e la circostanza che un fallimento è suscettibile diapertura in Italia anche quando sia stato previamente dichiarato all’esteronei confronti del medesimo soggetto sono, infatti, chiara espressione dellaterritorialità.

E l’impronta territorialistica fa ben coesistere l’art. 9, co. 3, sia con l’art.7 l. n. 218/1995 sia con il principio del riconoscimento automatico delledecisioni accolto nell’art. 64 l. n. 218/1995.

Così, se il foro straniero apre il fallimento dichiarandosi « foro dellasede principale », la sua giurisdizione sarebbe conforme a quella che il foroitaliano avrebbe affermato ai sensi dell’art. 9, co. 1 l. fall., se la sedeprincipale si fosse trovata in territorio italiano, non ponendosi ostacoli(almeno sotto questa luce) all’efficacia della sua sentenza in Italia, né alsuccessivo funzionamento dell’art. 9, co. 3, il quale configura l’apertura diun fallimento in Italia proprio allorché il debitore è stato già dichiaratofallito nella sua « sede principale all’estero ».

Ammessa l’apertura del fallimento « principale » all’estero, la sentenzastraniera dichiarativa del fallimento può costituire, peraltro, la prova dellostato di insolvenza ai fini dell’apertura del fallimento « secondario » ita-liano (421).

Inoltre, il curatore straniero dovrebbe implicitamente rientrare tra isoggetti legittimati ai sensi dell’art. 6 l. fall. a promuovere la dichiarazionedi fallimento in Italia o ad opporvisi.

L’impronta territorialistica comporta che il fallimento aperto in Italiaai sensi dell’art. 9, co. 3, l. fall. produce tutti gli effetti previsti dalla leggeitaliana, ma anche che l’apertura del fallimento all’estero risulta pressochéirrilevante rispetto a beni e attività del debitore localizzati in Italia.

(420) Si tratta di uno dei requisiti di riconoscimento previsti dall’art. 64 l. n. 218/1995consistente nel fatto che il foro straniero « poteva conoscere della causa secondo i principisulla competenza giurisdizionale propri dell’ordinamento italiano » (lett. a).

(421) GIULIANO, Il fallimento, cit., 299.


le procedure concorsuali transfrontaliere

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