la protection juridique du brevet d'invention en italie et aux etats unis

La protection juridique du brevet d’invention en droit italien et en droit étasunien

Fatima Ezzahra Marchoudi


Sommaire

Introduction………………………………………………………2

I. Caractéristiques freinant l’entrée au processus

d’obtention du brevet ………………………………………… 5

1. Poids pécuniaire des demandes pour l’obtention des brevets…………………………………………………………5

2. Chronophagie d’un système procédural d’obtention du brevet …………………………………………………………9

II. Stratégie d’entreprise et concurrence dans le domaine du brevet ……………………………………………………………12

1. Le brevet comme stratégie offensive et défensive vis-à- vis de la concurrence………………………………………12

2. Le brevet, frein à la concurrence entre entreprises ou encouragement à l’invention ? ……………………………15

Conclusion………………………………………………………………….18

1


Introduction

« Savoir pour prévoir, afin de pouvoir »1 ainsi disait Auguste Comte, père du

positivisme. Cette phrase aussi simple explique l’importance de l’innovation dans le monde

moderne et comment cela a un impact considérable sur l’avenir. De cette manière,

l’innovation qui est engendrée par les inventions est devenue l’argument principal du

progrès technique. En effet, les recherches économiques nous montrent que le progrès

soudain commencé avec la révolution industrielle est expliqué par la variable du progrès

technique. Cette variable presque inexistante avant la révolution a eu le pouvoir de changer

le monde en peu de temps. Mais avec l’invention nait aussi le souhait de profit de ces

inventions et par conséquence il y eu des revendications de paternité. Une des plus fameuse

dispute qu’on connait est la dispute entre Tesla et Marconi portant sur l’invention de la

radio.

Ces revendications sont à la base d’une volonté de profit qui s’est traduite par la

création d’un dispositif de protection. En effet, c’est ainsi qu’on peut décrire le brevet

d’invention, un dispositif juridique qui attribue le droit d’exploitation exclusive2 d’une

invention pour une période précise et limité, qui donne droit au détenteur de ce titre de

poursuivre en justice des tiers qui aient reproduit illégalement l’invention. Comme écrit

dans le Code Civil italien, Livre V, Titre IX, Capo II “Chi ha ottenuto un brevetto (1) per

un'invenzione industriale [2424, n.4] ha il diritto esclusivo [2563, 2569, 2577, 2592] di

attuare l'invenzione e di disporne entro i limiti e alle condizioni stabilite dalla legge [2589]. Il

diritto si estende anche al commercio del prodotto a cui l'invenzione si riferisce.” “ Celui qui

a obtenu un brevet pour invention industrielle a le droit exclusif de mettre en œuvre

l’invention et d’en disposer entre les limites et les conditions établies par la loi. Le droit

s’étend aussi au commerce du produit au quel l’invention se réfère ”. Matériellement le

brevet c’est une attestation portant le nom de l’invention et indiquant le nom de l’inventeur

ou de qui détient le brevet. Cette attestation est délivrée par le bureau des brevets en Italie

et aux États-Unis et entre a faire partie de ce que est communément appelé state of art,

1 http://evene.lefigaro.fr/citation/savoir-prevoir-pouvoir-4164.php2 http://www.treccani.it/enciclopedia/brevetto_%28Dizionario-di-Economia-e-Finanza%29/

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c’est-à-dire l’ensemble de fichiers contenant l’avancement de la technique et donc une

récolte d’inventions jusqu’à ce jour conçus.

On croit que la première forme de brevet soit apparue en Grèce ancienne, plus

précisément à Sybaris au VIème siècle avant J.C. où la raison de ce brevet était une recette

de cuisine. En 1421, nous avons le premier brevet issu pour une raison industrielle à

Florence en Italie. La personne qui en bénéficie était l’artiste italien Filippo Brunelleschi

grâce à « une invention dans le domaine de la manutention de marchandises destinées au

transport par bateau »3. Encore en territoire italique nous constatons la naissance du

premier texte formel et officiel qui régule les brevets, Le Statut des Brevets de la République

de la Serenissima en 1474.

Dans ce mémoire on se concentrera plus précisément sur la protection juridique,

c’est-à-dire l’ensemble de lois, règlements et codes ayant comme fonction de réguler un

certain domaine, protéger et décider des sanctions lors des éventuelles transgressions. En

outre, notre recherche se limitera à l’Italie et aux Etats-Unis, qui ont été choisi pour leur

appartenance à deux traditions juridiques différentes.

Même si les premiers brevets au sens moderne ont été délivrés par un souverain il y

a sept siècles4, les enjeux qui tournent autour du brevet sont toujours présents et ils n’ont

jamais cessé d’évoluer. La première chose que nous remarquons est l’accessibilité au

brevet, en effet pour obtenir cette protection, il faut payer un prix. Ce prix évolue selon

différents critères comme par exemple la complexité du brevet aux Etats-Unis ou la décision

de recourir à un consultant pour rendre les démarches plus simples et fluides.

Dernièrement, les brevets ont été à la une de la politique italienne et étasunienne pour

deux différents raisons. Dans le cas italien, on témoigne une croissance des start-up et des

brevets du 2,8 %5, une croissance positive depuis cinq ans qui est maintenant utilisé par le

gouvernement comme un résultat de travail au gouvernement dont ils détiennent le

pouvoir de plus d’un an. En plus de cela, l’Italie s’inscrit dans cadre supranational européen

3 http://www.marketing-professionnel.fr/tribune-libre/brevet-invention-histoire-protection-internet-201202.html4 http://www.invention-europe.com/Article25.htm5 http://www.ilsole24ore.com/art/impresa-e-territori/2015-08-10/riparte-l-innovazione-brevetti-crescita-28percento-110210.shtml?uuid=ACDPKXf

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qui touche aussi le brevet à cause de la volonté de mettre en acte l’outil du brevet unique

européen au début du 2016.

Aux Etats-Unis, un système de protection des brevets obsolète et mal organisé a poussé, le

président Barak Obama à prendre acte de cette faille et a annoncé des reformes6 pour éviter

le système des « patent trolls » considéré comme un vrai « terrorisme économique ».Les

« patent trolls » sont une façon d’utiliser les brevets en poursuivant en justice ceux qui

transgressent les brevets, et d’en faire l’activité principale. En effet, nous constatons qu’il y

a des rapports de force où les victimes sont les petites et moyennes entreprises et des

sommes considérables sont déboursées dans les batailles juridiques au lieu d’être

dépensées dans la recherche et l’innovation.

D’un part, un système qu’en Italie reflète une croissance économique, mais qui se

fatigue à s’intégrer dans un cadre européen et de l’autre part aux États-Unis, le système

révélateur de certaines pratiques à la limite de la légalité, on peut se demander quel est la

place des petites entreprises et des privés dans l’accès au brevet, notamment si le système

du brevet lui-même favorise les grand entreprises au détriment des petites entreprises et

des privés. De plus, une autre question parallèle que nous chercherons à porter une réponse

concerne la nature du brevet et de sa relation avec l’invention. En effet, cela nous le

pouvons voir dans le domaine des médicaments, même si la question de limiter

l’exploitation d’un médicament avec un brevet demeure une question d’éthique très

débattue, l’accroissement de la possibilité de breveter pourrait engendrer une hausse des

investissements dans la recherche.

Pour répondre à ces questions, nous allons nous concentrer dans une première

partie sur les barrières à l’entrée du processus d’obtention du brevet, analysant les couts qui

engendrent ces barrières. Dans une deuxième partie, nous allons se concentrer sur le brevet

comme un possible arme, ainsi nous traiterons du brevet comme stratégie offensive et enfin

nous allons se demander si le brevet peut être un frein pour la concurrence des petites et

moyennes entreprises et s’il encourage vraiment l’innovation.

I Les caractéristiques freinant l’entrée au processus d’obtention du brevet 6 http://business.time.com/2013/06/08/viewpoint-obamas-patent-troll-reform-why-everyone-should-care

4


L’accès à la procédure de demande de brevet est un enjeu très sensible car il touche

au fondement de la discipline du droit en effet pour que nous puissions bénéficier de la loi

et de l’égalité de tous devant la loi, nous devrions avoir initialement la possibilité d’y

accéder. Les raisons que ne permettent pas un accès libre sont plusieurs, mais les

principales sont les couts qui doivent être soutenus pour poursuivre en justice quelqu’un et

réclamer ses propres droits.

Ces couts se traduisent, dans le cas des brevets, dans des montants de demande du

brevet et de suivi de son processus. De plus, au poids pécuniaire des démarches, il faut

ajouter le temps qui est demandé pour déposer, suivre une demande d’obtention de brevet,

et la durée de cette protection. En effet, la possibilité que la demande soit classée comme

incomplète est haute et donc une revue doit être faite. Cela implique une dépense dans la

reformulation de la demande et dans l’ajout des éléments complémentaires et une perte de

temps pour assembler les documents nécessaires à relancer la demande.

Dans la première sous partie nous allons voir plus en détail les couts pour déposer

une demande, entre administration et couts qualitatifs. Successivement, nous allons

chercher à estimer le temps pour déposer une demande et les temps de délai de traitement,

en ayant comme but de démontrer l’effet négatif de cette attente sur les demandes déposés

par les petites entités.

1. Poids pécuniaire des demandes pour l’obtention des brevets

Les raisons pour lesquelles l’accès n’est pas possible pour tout le monde est le cout

pécuniaire de la procédure d’accès à la justice. Soit pour le cout des avocats ou soit

pour le cout des démarches administratives, des barrières à l’entrée de la justice

sont toujours présentes. Cela engendre une sélection même avant le début des

démarches judiciaires et cette sélection discrimine les entités qui ont un budget

restreint. Pourtant le nombre de demandes n’est pas directement affecté par le

nombre d’entreprises pouvant soutenir une certaine somme, car les grandes

entreprises ont l’opportunité de construire des portfolios contenants plusieurs

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brevets. Un article apparu sur fortune.com7 affirme que le top 3 de détenteurs de

brevets au monde en 2014 était formé par IBM, Samsung et Canon. Ces trois seuls

détiennent environs 16 mille brevets démontrant que l’accumulation des brevets est

possible et probablement ceux qui peuvent se permettre cela sont des

multinationales, ayant des budgets spécifiques pour les brevets.

Dans les sous-parties suivantes, nous allons analyser les couts des brevets en

prenant compte d’abord les couts administratifs, pour puis parler des couts

qualitatifs qui ajoutent de la probabilité de concession des brevets.

A. Couts administratifs de la demande de brevet

Les coûts qui concernent les dépôts d’une demande se partagent en deux

catégories : les couts administratifs et les couts d’amélioration de la demande.

Les couts administratifs sont les couts des frais d’enregistrement, incluant les taxes

et les timbres. En effet, nous pouvons déposer un brevet sans demander

l’intervention d’un conseiller et il y a même des vidéos sur YouTube qui nous

expliquent comment déposer une demande de brevet en 20 minutes et en

dépensant que 65 $8.

En retournant à la démarche traditionnelle, les différents frais se basent sur plusieurs

critères. Premièrement, il faut distinguer entre brevet d’invention industrielle et

modèle d’utilité. Un brevet d’invention industrielle concerne une invention per se,

tandis que un modèle d’utilité est souvent une invention qui a raison d’être

seulement à l’intérieur d’une autre invention. C’est-à-dire qu’un modèle d’utilité est

une amélioration d’une découverte. Selon l’Institut National de la Propriété

Industrielle(INPI), les différences majeures entre brevet et modèle d’utilité

demeurent dans la procédure simplifiée de processus d’obtention du modèle

d’utilité et de la durée de protection plus longue lorsqu’on choisit le brevet9. Les

modèles d’utilité sont moins chers en Italie tandis qu’aux Etats-Unis le prix reste

7 http://fortune.com/2015/02/24/most-patents-companies-2014/8 https://www.youtube.com/watch?v=N9t1hJwzd389 http://www.inpi.fr/fr/faq/questions-faq/question/faq_question/quelle-est-la-difference-entre-un-brevet-et-un-certificat-dutilite-2613.html?cHash=e1e4dec860c54805efeadbe885a4ddd1

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presque invariable.1011Pourtant, aux Etats-Unis, les frais changent selon la mesure

des entités qui demandent un brevet, en effet une micro-entité payera moins qu’une

petite entité et les grandes entités comme les grandes entreprises payeront plus.

Ainsi, nous trouvons que le système étasunien tiens compte de la variété des entités

et encourage la participation de toutes les entités en utilisant des frais variables

selon la grandeur des entités. Pourtant outre aux couts de dépôts de demande

auprès des autorités compétentes, il y a aussi des couts pour composer le dossier.

D’abord, il faut penser aux claims, c’est-à-dire les revendications12 qui ont pour

fonctions de délinéer les frontières de notre invention, donc où commence et où finit

l’invention ainsi cela permet de définir ce qui sera protégé par le brevet. Donc même

si nous sommes une petite entreprise aux États-Unis qui demande un brevet, si la

requête contient plusieurs revendications les couts de la demande seront plus hauts.

B. Couts d’amélioration qualitative de la demande de brevet

Un autre cout qui s’ajoute est celui des desseins professionnels qui doivent être

joints à la requête, ces desseins peuvent être faits par des membres de l’entreprise

s’ils sont des ingénieurs qui connaissent chaque composante, mais très souvent ce

travail est confié à des professionnels et les couts de travail varient selon la

complexité de l’invention.

Mais le cout majeur à soutenir est celui de l’attorney ou mandataire, la tâche

principale de cette figure est la rédaction de la demande de brevet. C’est un individu

ou une entreprise qui ayant une expertise dans le champ des brevets offre un service

de consulting, de rédaction et de suivi de la demande du brevet. Si en Italie le cout

moyen d’un dépôt d’une demande de brevet faite par un mandataire est atour des 3

mille euros13 pour une demande nationale et 17 mille euros pour demande

internationale, aux États-Unis, on se trouve devant un marché des mandataires.

Souvent leurs prix sont exorbitants et certains ont des prix minimaux de 15 mille

10 http://www.uspto.gov/learning-and-resources/fees-and-payment/uspto-fee-schedule#Patent%20Search%20Fee11 http://www.uibm.gov.it/index.php/brevetti/brevettare-in-italia/invenzioni-e-modelli-di-utilita/quanto-costa-registrare12 Art 52 paragraphe 1 et 2 du Code des droits de propriété industrielle13 http://millionaire.it/come-brevettare-unidea-ecco-tutto-quello-che-devi-sapere/

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dollars, des autres offrent des paquets start-up tenant compte des budgets restreints

de certaines jeunes entreprises. Même si, une entité peut faire rédiger un brevet

« fait-maison », cette pratique risque de résulter dans un rejet par le USPTO14 de la

demande car sommaire, pas claire ou ne respectant pas les plusieurs requis de la loi

américaine pour l’obtention d’un brevet. Ainsi, faire appel à un attorney est devenu

un impératif pour avoir plus de chance d’obtention d’un brevet. Néanmoins, il faut

que ces mandataires soient qualifiés à représenter une entreprise devant le USPTO

et l’absence de qualification suivi par une tentative de se faire passer comme un

mandataire qualifié peut être poursuivie par la loi (US Patent Act, Part 1, Chapter 3,

Section 33)15. En Italie, les mandataires doivent aussi être inscrits dans Albo ou

tableau d’affichage et il doit être nominé dans la demande de brevet comme

mandataire et il peut aussi être nommé après en utilisant une lettre de charge (Capo

VI, Art 202 du Code des Droits de Propriété Industrielle).

Ainsi, nous pouvons noter que le système italien comporte des couts moins chers en

termes de dépôts de demande, avec une réduction pour ce qui choisit d’envoyer sa

demande de façon télématique, ces couts s’appliquent à tout le monde sans

considérer la grandeur des entités qui font la demande. Si aux Etats-Unis, on tient

compte de la variété des entreprises et des individus demandant le brevet et il y a

des frais différents, le recours à un mandataire est presque un impératif en tant que

meilleure assurance de réussite de l’obtention du brevet. Pourtant dans les deux

systèmes, nous pouvons dire que la protection qu’on obtient est corrélée

positivement aux couts qu’on entreprend. Ainsi, dépenser plus dans la demande de

brevet offre une protection majeure que dépenser moins. De cette manière les

grands entreprises ont plus de possibilité de se voir accorder un brevet, tandis que

les petites entreprises doivent être sures concernant la brevetabilité de leurs

inventions et elles doivent se préparer à soutenir des couts qui très probablement

n’envisageaient pas dans au début de leur demande. De cette manière l’organisation

du système d’obtention du brevet concernant les couts favorise les entreprises avec

des budgets importants.

14 United States Patent and Trademark Office 15 https://www.law.cornell.edu/patent/35uscs33.html

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- Chronophagie d’un système procédural d’obtention du brevet

Nous entendons souvent la phrase « le temps, c’est de l’argent », « Time is money »16. Cette

phrase reconnue comme règle d’or dans le domaine de l’entrepreneuriat, ne semble pas

être considéré par les administrations qui sont chargés du traitement des demandes du

brevet. Si dans les deux cas, italien et étasunien, la date de début de la protection du brevet

correspond à la date de dépôt de la demande de brevet, la réponse définitive d’attribution

de brevet ou de refus de la demande est une inconnue jusqu’à la fin des procédures qui

souvent se prolongent pour des années. Cette attente nuit à la stabilité qu’un brevet est

censée amener, le manque de cette information provoque un découragement des

demandes de brevet des petites entités.

Dans les sous-parties suivantes, nous allons analyser les variables qu’engendrent les délais

du traitement des demandes des brevets pour ensuite discuter des étapes qu’une demande

de brevet passe à travers.

A. Les variables du temps de traitement des demandes

La durée de la procédure de traitement dépend de plusieurs variables. Premièrement,

cela dépend du pays de demande, en effet le temps et le pays sont liés par le nombre

d’examinateurs qui travaillent aux bureaux des brevets. En Italie, le nombre

d’examinateurs est décidé par la loi juste en ce qui concerne les examinateurs des

oppositions et il ne doit pas dépasser les trente unités comme dit le paragraphe 4 de

l’article 183 du Code des droits de propriété industrielle ; aux États-Unis, également les

effectifs ne sont pas décidez par la loi et les examinateurs sont à peu près sept mille.

Pourtant, obtenir un brevet en Italie est moyennement plus rapide qu’aux États-Unis. En

effet, ce qui est plus relevant, c’est le ratio entre examinateurs et demandes. Aux États-

Unis en 2014 il y eux environ 580 mille demande de brevet17, alors qu’en Italie le

demandes étaient un peu moins de 12 mille18. Ainsi, nous avons un ratio de 83

demandes par examinateur aux États-Unis contre un ratio de 400 demandes par

examinateur en Italie. Cependant il faut préciser qu’outre aux demandes de brevets, il y 16 « Advice to a Young Tradesman » (1748), dans The Complete Works of Benjamin Franklin, Benjamin Franklin, éd. G. P. Putnam’s Sons, 1887, t. 2, p. 118

17 http://www.uspto.gov/web/offices/ac/ido/oeip/taf/us_stat.htm18 http://www.uibm.gov.it/uibm/dati/Data.aspx?load=criteri&#ancoraSearch

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a aussi les réponses aux avis et décisions des examinateurs qui comportent un délai

majeur dans les réponses. La deuxième variable à retenir dans les délais de traitements

des demandes est le domaine du brevet. En effet, les examinateurs sont recrutés en

tenant compte de leurs connaissances dans plusieurs domaines, comme l’ingénierie, le

droit, les sciences dures etc. Aux Etats-Unis, nous avons des groupes d’examinateurs

divisés par matières d’invention qui traitent que les demandes qui rentrent dans leurs

champs. Pourtant, il y a des groupes plus sollicités que des autres, par exemple si nous

demandons un brevet pour un software, notre demande sera traitée très lentement car

les demandes déposées dans ce domaine-là sont très nombreuses et avec la tendance

des start-ups et des applications pour les smartphones ce nombre ne semble pas donner

une allusion de se réduire dans le futur. Il y a aussi une troisième variable, elle n’est pas

envisagée par le code italien mais aux États-Unis il y a la possibilité de demander un

traitement rapide pour l’obtention du brevet. Ainsi, nous avons la « Accelerated

Examination »19 , qui donne la possibilité de rendre le processus plus court pour des

causes précises en joignant une pétition qui peut concerner l’âge du demandeur ou la

nature du brevet, par exemple les brevets qui concernent le SIDA ou le traitement de

cancer. Un autre programme est le « Track One »20 qui en échange d’une somme, réduit

le temps jusqu’à permettre d’obtenir en un an le brevet pour l’invention. Nous pouvons

dire ainsi que des entreprises plus grandes avec des budgets plus importants que

d’autres petites entreprises sont favorisées par le système de « Track One ». De plus, si

le budget est important, cela nous permet aussi de payer des meilleurs mandataires et

accéder à des services meilleurs qui haussent la possibilité d’obtenir un brevet.

B. Etapes du traitement de la demande du brevet : le labyrinthe.

Le processus d’obtention du brevet est un iter long et plein de péripéties. C’est paradoxal

comme un système qui doit assurer la protection de la nouveauté rapide, soit en réalité une

chaine de montage aux engrenages lents. Après avoir déposé la demande tout ce qu’il reste

est une longue attente. En Italie, une demande de brevet subi le processus suivant.

Premièrement, un contrôle de la documentation fournie est fait afin d’éviter des documents

19 http://www.uspto.gov/patent/initiatives/accelerated-examination20http://www.uspto.gov/patent/initiatives/usptos-prioritized-patent-examination-program

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ou/et des payements, dans l’éventualité une requête concernant les papiers manquants est

envoyé au demandeur ou à son mandataire, au même temps que cela une recherche

préliminaire est rapidement faite. L’étape successive consiste dans l’envoie de la

documentation à l’Office Européen des Brevets qui mène une recherche exhaustive sur le

state of the art, c’est-à-dire qu’ils contrôlent si les brevets demandés n’empiète pas dans la

protection d’autres brevets ou que ce brevet-là n’aurait pas été déjà déposé ; cette étape a

été intégrée en 2008. Ensuite, il y a la phase de l’examen substantiel où l’UIBM21, ayant reçu

tous les documents demandés et le résultat de la recherche faite par l’OEB22, vérifie si les

conditions de brevetabilité sont satisfaites ; la décision peut découler dans l’émission d’un

brevet ou dans son refus. Dans le cas du refus, le demandeur du brevet a 60 jours pour

répondre à la décision. Après 18 mois la demande est rendue publique. L’iter se conclue

avec la concession ou le refus ou l’abandon de la demande de la part du requérant. Le

processus américain est presque le même23, avec comme seule différence que la recherche

du state of art est premièrement faite par le requérant avant de commencer la demande de

brevet.

Si ce processus ne semble pas très compliqué, en réalité ce qui le rend lent est le période

d’attente avant la première réponse de la part des examinateurs et la période d’examen

substantiel, car presque toujours l’examinateur demande des explications plus détaillées ou

demande le changement des revendications qui sont très souvent très amples car l’objectif

principale est d’avoir la protection maximale. Si en Italie les statistiques sur la durée du

processus ne sont pas présentes, l’USPTO tient des statistiques exhaustives et récentes sur

le temps nécessaire pour obtenir un brevet. En moyenne, pour recevoir la première réponse

il faut attendre 17 mois24, ensuite on tient compte de deux autres ans pour découler dans

une concession du brevet. Pour résumer, il faut entre les 3 ans et demie et les quatre ans

pour obtenir un brevet. En Italie, pour savoir combien de temps il faut pour obtenir un

brevet, il faut consulter les plusieurs sites des agences qui offrent de l’aide dans la

constitution des dossiers pour les brevets et dans la suivi de ces derniers, pour savoir plus au

moins le temps nécessaire pour obtenir un brevet ; ce temps est estimé autour de 2 ans

jusqu’à 4 ans. Bien que, la protection du brevet commence dès la date de dépôt de la

21 Ufficio Italiano Brevetti e Marchi, Office Italien Brevets et Marques 22 Office Europèen des Brevets 23 http://www.uspto.gov/patents-getting-started/patent-basics/types-patent-applications/utility-patent/patent-process-024 http://www.uspto.gov/dashboards/patents/main.dashxml

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demande dans les bureaux compétents, le fait que le temps d’obtention soit si long

décourage les petites entreprises et les individus privés souhaitant entamer la procédure

d’obtention du brevet.

II Stratégie d’entreprise et concurrence dans le domaine du brevet

Le brevet a été conçu à la base comme un système de protection de l’invention. L’idée était

celle d’assurer pour un certain période, communément de vingt ans, l’exploitation exclusive

d’une invention par son légitime inventeur qui a investi du temps et de l’argent dans sa

création. Nous pouvons dire que le brevet constituait l’assicuration d’un profit mérité après

un long travail.

Bien que, dans la constitution étasunienne il y a la dite Copyright and Patent Clause que dit

“To promote the Progress of Science and useful Arts, by securing for limited Times to Authors and

Inventors the exclusive Right to their respective Writings and Discoveries.” , la situation réelle des

brevets ne reflet pas cela. En effet, l’usage des brevets s’est transformé avec l’économie et

d’un dispositif de protection, nous voyons la transformation du brevet en arme judiciaire.

Ainsi, des questionnements spontanés nous viennent en tête concernant la légitimité des

brevets et des systèmes judiciaires qui permettent cette dérive. Dans les deux sous-parties

suivantes nous allons questionner le brevet lui-même à cause de certaines situations crée

du manque du droit qui régulent ces éventualités, en se concernant d’abord sur l’usage non-

conventionnel du brevet comme une stratégie d’entreprise pour puis se demander si le

brevet est-il vraiment source d’innovation.

1. Le brevet comme stratégie offensive et défensive vis-à-vis de la concurrence

En faisant des recherches sur Internet concernant les stratégies d’entreprises et les

brevets, omettant les articles académiques, nous trouvons la présence de agences

qui offrent le service de construire des portfolio d’entreprise fondée sur des brevets

et sur leur usage, ainsi ces agence soulignent l’importance de l’utilisation du brevet

comme source de protection défensive mais aussi comme outils offensive pour

renfoncer la stratégie de concurrence. Ce marché produit par ces agences semble

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être le résultat de ce que Robin Feldman appelle l’aspect lié au marchandage des

brevets dans son livre Rethinking Patent Law25. En effet, des plus en plus les grands

entreprises ont commencé à déposer ou/et à utiliser les brevets de manière à en

obtenir un bénéfice en utilisant le droit de porter plainte contre ceux qu’ont porté

atteinte à le droit d’usage exclusif de ce mécanisme. Un autre élément qui est à la

une aux Etats-Unis ces derniers ans est le patent troll que Gerard N. Magliocca

définit comme « un terme péjoratif pour les entreprises qui utilisent leurs brevets

pour obtenir des dommages plutôt que accorder des droit à l’usage ou la production

des technologies » 26(traduction libre). L’enjeu des patents trolls a évoqué l’attention

du président Barak Obama27 jusqu’à lui faire prendre la décision d’une lutte contre

ces usages des brevets en changeant la loi qu’il venait de signer en 2011, l’American

Invents Act considéré comme raison probable l’augmentation de ces pratiques.

Nous allons de suite analyser les deux usages stratégiques faits par les entreprises des

brevets, en traitant d’abord de la stratégie offensive comme dérive du système des brevets,

et en se demandant si la stratégie défensive peut-elle se considérer légitime.

A. La stratégie offensive et la dérive du système des brevets

D’abord la stratégie offensive a comme but d’acquérir de l’argent en saisissant la

justice à cause de violation du brevet. Cela est permis par le dépôt de plusieurs

demandes de brevet qui résultent dans la possession de la légitimité de faire valoir

ses droits en obtenant des royalties sur les ventes des autres entreprises.

La façon dont ces agences ont obtenu les brevets est conforme à la loi et leurs

revendications le sont autant ainsi du point de vue légale, ils ne font que réclamer ce

que la loi leur permet de réclamer. Pourtant, nous considérons que leurs actions

soient nuisant au système juridique et à l’économie, car leur but n’est plus de

protéger leur invention mais de faire du bénéfice en utilisant le brevet pour bloquer

les concurrents et leurs enlever la possibilité de utiliser librement une certaine

25 FELDMAN Robin, Rethinking Patent Law, Harvard Press, 2012, 279 p. IBSN 978-0-674-06468-30-674-06468-2 26 MAGLIOCCA Gerard N, Blackberries and Barnyards: Patent Trolls and the Perils of Innovation, Notre Dame Law Review 82, no. 5 (2007): 1809-183827 http://www.nytimes.com/2013/06/05/business/president-moves-to-curb-patent-suits.html

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innovation qui leur permettrait d’avancer dans leur production. Pour le cas Octane

Fitness, LLC v. ICON Health & Fitness, Inc.28 La cour suprême étasunienne décide de

charger les entité poursuivant une action légale contre des tiers pour des raisons

frivoles des frais des mandataires des deux parties. Ainsi, faisant la cour déclare que

ce choix a été fait pour diminuer les patent trolls qu’avant de commencer une action

légale pour obtenir de bénéfice, devront aussi tenir compte de l’éventualité de

devoir rembourser les frais légale des tiers saisi. En Europe et en Italie, le

phénomène des patents trolls est très rare car même si demander un brevet coûts

moins cher, dans le cas d’un procès le perdant paie les dépenses légales de l’autre

part. Donc, nous observons que le système italien, et européen, en général est plus

efficace que celui américain, que maintenant cherche à transplanter les même règles

pour faire face à la concurrence malsaine crée par ces pratiques déviés qui ont

transformé un dispositif de protection en un dispositif d’extorsion. Il faut aussi

ajouter que les couts de ces opérations non-éthiques sont signe que ces stratégie

sont utilisées par des grands entreprises et multinationales qui puissent se permettre

la construction de portfolio de brevets d’attaque pour gagner du profit sans besoin

d’investir dans la main-d’œuvre ou pour des salariés.

B. La stratégie défensive, stratégie légitime ?

Une autre facette de la stratégie d’entreprise est l’usage du brevet de manière

défensive, c’est-à-dire un brevet enregistré pour éviter des procès. En effet, cette

stratégie permet de contre-attaquer en justice et aussi d’interdire aux autres

d’obtenir un brevet similaire. On demande aussi un brevet dont nous n’avons pas

besoin pour ne pas permettre aux concurrents d’utiliser cette innovation et

améliorer sa propre compétitivité. Pour Feldman29, cela permet la naissance d’un

marchandage des brevets, donc d’une création d’un marché aux brevets qui a

comme but le blocage de ces concurrents. Cette stratégie peut se définir légitime si

nous considérons les brevets comme des titres financiers, comme des actions en

mettant en cause la définition même du brevet. En effet, l’auteur précise dans son

ouvrage que les problèmes des patents trolls est la conception des brevets comme

28 www.supremecourt.gov/opinions/13pdf/12-1184_gdhl.pdf29 Ibidem

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des propriétés territoriales et donc avec des frontières claires et définies.

Vraisemblablement, nous pouvons comprendre l’impossibilité d’une définition nette

et distincte des bornages des brevets et que ce manque peut avoir un effet au ralenti

dans les décisions des cours, ainsi prolongeant le processus pour arriver à une

décision définitive et engendrant une perte d’argent considérable dans les procès

concernant ces dispositifs. Les propos de Feldman sur un marché des brevets n’est

pas soutenable car ce marché serait entre des grands entreprises en excluant les

entités plus petites à cause des couts exorbitants pour acquérir un brevet et très

probablement ce dispositif pourrait être utilisé contre ces dernières. De même, s’il

faut repenser le système des brevets, ce n’est pas la définition de brevet à devoir

être mise en cause, mais c’est la manière dont nous poursuivons la protection de ces

brevets. En effet, depuis que nous avons conçu le brevet la façon dont il est protégé

n’a jamais changé tandis que le monde dans lequel il a été imaginé a beaucoup

changé.

Les stratégies d’entreprise que nous avons vue sont le produit de la poursuite du

progrès comme l’est le brevet lui-même, mais nous pouvons dire que ces stratégies

sont des déviances du système car elles ont comme but pas le progrès, mais le gain

économique produit par l’exploit du progrès sans utiliser l’invention elle-même dans

ses fonctionnalités innovantes.

Dans la sous partie successive, nous allons se demander si le brevet lui-même nuit à

la concurrence ou s’il encourage à l’invention dans le monde d’aujourd’hui.

2. Le brevet, frein à la concurrence entre entreprises ou encouragement à

l’invention ?

Le brevet est un dispositif nait dans des circonstances historiques et économiques

différentes de celles d’aujourd’hui. En partant de constat, nous pouvons dire que les

évolutions judiciaires des brevets ne se sont pas faites dans une optique de mise en cause

du brevet lui-même, mais ils ont contribué à l’enracinement d’un système qui découle de

cette notion. Avec l’évolution des marchés et des contextes historiques et sociaux, nous

nous rendons compte que le problème est dans l’usage du brevet et nous devons

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commencer à discuter de la pertinence de la subsistance de ce dispositif à l’égard de notre

société.

En cette partie du mémoire nous tenterons de mettre en discussion la fonctionnalité elle-

même du brevet, en s’interrogeant s’il est encore légitime d’avoir des brevets, en tant que

créateurs de monopoles utilisée par les grandes entreprises pour combattre la concurrence.

A. Le brevet-monopole : perte totale de la fonctionnalité première du brevet

Un monopole nait soit à cause de la nature où l’organisation optimale des facteurs

de productions est obtenue seulement quand l’entreprise qui produit cela est une

seule, soit à cause d’une licence de l’état. On considère les brevets comme un

monopole temporaire et historiquement la durée des brevets a été prolongée,

engendrant les problèmes concernant la concurrence aujourd’hui. En effet, un

monopole prive les entreprises concourantes, et qui ne puissent pas se permettre

d’acheter une licence, d’améliorer ses propres inventions et d’avancer dans

l’innovation. Comme démontrent Boldrin et Levine dans leur livre « Against

Intellectual Propriety »30 en racontant l’histoire de comment James Watt et Matthew

Boulton, grâce à la découverte de comment améliorer un moteur à vapeur de Watt,

ont semé la terreur en utilisant leur brevet comme arme de revendication. Cette

pratique n’a pas permis une amélioration de la découverte car ces deux n’avaient

pas d’intérêt dans la poursuite de la production du moteur comme activité

principale, mais de poursuivre en justice qui les utilisée sans demander une licence

de production. Ces actes ont découragé à mettre sur le marché des versions

amélioré du moteur et les rivaux de Watt ont attendu la fin de son brevet pour

mettre en commerce leur amélioration en produisant un boom économique à la

base de la révolution industrielle. Une situation similaire s’est présentée avec les

frères Wright31 qui possédaient un brevet sur les avions pendant la première guerre

mondiale, qui a poussé l’Etat à créer une Patent Pool qui consiste dans la création

d’un consortium où il y la possibilité de s’échanger les titres de brevet. L’aspect du

monopole du brevet est inévitable et son damage pout l’innovation et le progrès est

30 BOLDRIN et LEVINE, Against Intellectual Monopoly, CUP, 2008, 323 p.31 http://urlz.fr/2L1J

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très paradoxal. Pour augmenter la concurrence et se trouver dans un marché

économique accessible, il faudrait diminuer la durée des brevets et mettre en place

un dispositif de contrôle des actions des entreprises possédants les brevets afin

d’éviter des poursuites en justice « frivoles ». De plus, il faudrait aussi aller contre-

courant en diminuant les domaines qu’on utilise le plus car cela à un certain point

pourrait comporter une stagnation de l’innovation comme il est arrivé avec le cas du

moteur à vapeur de Watt. Il faut adapter le système du brevet aux déviations du

marché et le transformer en cette optique qui le voit comme titre marchand qui ne

permet pas un bon fonctionnement de la concurrence et qui constituait un

« terrorisme économique ».

B. La valeur du brevet face à l’innovation : quel avenir pour la propriété intellectuelle ?

Sans brevet, il est vrai que nous pensions qu’il n’y a pas de méritocratie, car le brevet

est censé nous donner les fruits de nos recherches et efforts, mais il est aussi vrai

que les domaines industriels qui ne sont pas éligibles à des brevets sont ceux qui ont

le plus évolués et innové. Par exemple, le monde du journalisme s’est transformé et

il s’est innové avec l’arrive du digital car il n’avait pas le choix, soit il évoluait avec le

progrès soit il allait s’éclisser dans un monde de production d’information libre par

les usagers d’internet. Pourtant, il ne faut pas oublier que la présence d’un

monopole attire les investissements car le bénéfice qui peut être fait est majeur.

Ainsi, nous devrions repenser les marchés où les brevets ont encore une raison

d’existence. Par exemple, les biotechnologies sont un domaine que les brevets

aident en termes d’investissements car les investissements attirés peuvent être

utilisés pour financier la recherche. Cet enjeu est plus important en Europe qu’en

Amérique à cause de la structure universitaire. Aux Etats-Unis les montants pour la

recherche sont plus importants que les montants européens car la structure

universitaire et l’attachement du système universitaire à la politique procurent plus

d’argent. Le brevet dans ce domaine encouragerait aussi les chercheurs à se

concentrer sur autres aspects de la recherche ainsi les poussant à être plus créatifs

pour survivre et continuer dans leur recherche. Il est sure aussi que les brevets

doivent être moins longs pour permettre à un certain point de baisser les prix des

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médicaments et donc l’accès à la santé pour tous les gens, mais aussi l’appropriation

de l’invention par d’autres chercheurs qui pourrait l’améliorer.

Conclusion Ainsi, nous avons pu voir avec ce mémoire l’exclusion de plus en plus de petites

entreprises du système du brevet. Premièrement, elles sont exclues à cause du prix

d’un brevet qui est gonflé par les dépenses pour améliorer qualitativement la

demande, même si ces dépenses ne sont pas requises par la loi, elles sont quasi

indispensables pour l’obtention d’un brevet. Suite à les développements faits, nous

pouvons affirmer que le système italien est bien plus accessible de celui étasunien en

termes d’accessibilité des couts. Pourtant, les deux systèmes présentent des

problèmes aux niveaux des délais d’issues des brevets, avec une attente entre les 2

ans et quatre ans, les entreprises doivent, avant d’entamer une demande de brevet,

se préparer ‘’psychologiquement’’ à une démarche longue et trouble, que les met

dans une situation d’incertitude et instabilité. Cela pourrait entre un mécanisme

d’exclusion aussi car cette incertitude n’est pas si importante si elle est inscrite dans

la création d’un portfolio par des grandes entreprises, mais elle est capitale dans le

choix de poursuivre un brevet dont pour le premier quatre ans seront déjà passés à

son issue.

Dans la deuxième partie, nous avons vu comment un manque de régulation et

l’évolution de l’usage des brevets ont conflué dans des pratiques déviantes. Ces

pratiques ne sont pas en ligne avec le but principale du brevet en le considérant

presque comme un titre financier qui peut être échangé dans un marché. Cette

situation a permis la création d’agences et de secteurs dans les grandes entreprises

dédiées au marchandage des brevets et aux stratégies liées à ce dispositif. De plus,

nous avons pu constater que la rapidité de l’évolution des marchés n’a pas été suivie

par une évolution adéquate du brevet engendrant ainsi un mécanisme qui va contre

l’innovation soi-même. Le brevet a perdu son utilité en créant des monopoles

temporaires très étendus à cause des reformes inadéquates concertantes la

propriété intellectuelle.

A mon avis, le système du brevet se base trop sur une administration mal organisée

qui permet des dépenses trop importantes. Il devrait y avoir une division entre des

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bureaux qui traitent la première demande et des autres bureaux qui font le suivi de

cette demande. Ce système permettrait un contrôle plus rapide et efficient, en

doublant l’examen de la demande et en faisant attendre moins les demandes dans

un bureau qui doit traiter ces deux aspects au même temps. De plus, tenant en

compte la nature de la relation entre brevet et invention, il devrait y avoir une

dérégulation des champs où nous pouvons breveter pour expliquer cela, il y a

l’histoire du trolley : présenté dans le film This Must Be the Place, de Sorrentino,

l’inventeur du trolley Robert Plath décide de ne pas breveter son invention, des

roues sous un sac qui rendaient le transport des bagages plus facile, et de fonder

Travelpro. Cette agence n’a pas succombé à la concurrence mais elle produit encore

des trolleys et la décision de Plath de ne pas breveter a permis une diffusion plus

large des trolleys avec des prix accessibles à tout le monde.

Ainsi, le brevet dans des domaines doit être maintenu pour l’importance capitale des

investissements comme ceux de la recherche dans les biotechnologies mais sa durée

doit être rétrécie pour booster la concurrence dans les domaines d’innovation.

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Table des matièresIntroduction....................................................................................2Partie I. Caractéristiques freinant l’entrée au processus d’obtention du brevet........................................................................................5

Chapitre 1. Poids pécuniaire des demandes pour l’obtention des brevets....5Section 1. Couts administratifs de la demande de brevet.............................................................6Section 2. Couts d’amélioration qualitative de la demande de brevet..........................................7

Chapitre 2. Chronophagie d’un système procédural d’obtention du brevet. 9Section 1. Les variables du temps de traitement des demandes...................................................9Section 2. Etapes du traitement de la demande du brevet : le labyrinthe. ................................10

Partie II. Stratégie d’entreprise et concurrence dans le domaine du brevet...........................................................................................12

Chapitre 1. Le brevet comme stratégie offensive et défensive vis-à-vis de la concurrence.............................................................................................................. 12

Section 1. La stratégie offensive et la dérive du système des brevets.........................................13Section 2. La stratégie défensive, stratégie légitime ?.................................................................14

Chapitre 2..........Le brevet, frein à la concurrence entre entreprises ou encouragement à l’invention ?15

Section 1. Le brevet-monopole : perte totale de la fonctionnalité première du brevet..............16Section 2. La valeur du brevet face à l’innovation : quel avenir pour la propriété intellectuelle ?.....................................................................................................................................................17

20


Bibliographie

Italie

Livres et Oeuvres

SANDRI STEFANO, La nouva disciplina della propriéta industrial dopo I GATT-

TRIPS, Cedam, Casa editrice Dott. Antonio Milani, 1999, Padova, 552 p. ISBN 88-

13-22018-99788813220181

Articles Academiques

CASUCCI Giovanni, Enforcement of patent rights in Italy, International Review of

Industrial Property and Copyright Law, ISSN 0018-9855, 09/2000, Volume 31,

Numéro 6, pp. 691 - 706

Codes

Codice dei Diritti di Proprietà Industriale

Etats-Unis

Livres et Oeuvres

FELDMAN Robin, Rethinking Patent Law, Harvard Press, 2012, 279 p. IBSN 978-0-

674-06468-30-674-06468-2

Articles académiques

MAGLIOCCA Gerard N, Blackberries and Barnyards: Patent Trolls and the Perils of

Innovation, Notre Dame Law Review 82, no. 5 (2007): 1809-1838

KIRSCH et MANCINO, Winds of Change in US Patent Law, Intellectual Property &

Technology Law Journal. Oct2007, Vol. 19 Issue 10, p1-8. 8p. ISSN 1534-3618

Codes

Constitution des États-Unis d’Amérique

US Patent Act via https://www.law.cornell.edu/patent/patent.overview.html

Jurisprudence

Octane Fitness, LLC v. ICON Health & Fitness, Inc Via

www.supremecourt.gov/opinions/13pdf/12-1184_gdhl.pdf

Autres œuvres utilisés

BOLDRIN et LEVINE, Against Intellectual Monopoly, CUP, 2008, 323 p.

JOHNSON Daniel K. N., Biotechnology Inventions: What Can We Learn from

Patents?, Colorado College - Department of Economics and Business July 1999

Wellesley College Working Paper

Autres sources utilisés

21


http://www.diritto.it/materiali/processuale_civile/martello1.html

USPTO

UIBM

INPI

22

la protection juridique du brevet d'invention en italie et aux etats unis

Documents