la cuestión del atuel frente al cambio climático, el caudal ecológico y el derecho humano de...

La cuestión del

Atuel frente al Cambio

Climático, el caudal

ecológico y el derecho

humano de acceso al

agua

LUIS GABRIEL ESCOBAR BLANCO

Abogado

Mayo 2015

[email protected] CEP - UNCuyo

La cuestión del Atuel frente al Cambio Climático, el caudal ecológico y el derecho humano de acceso al agua

I. Capítulo UNO: La visión es esencial para inteligir el problema1. El hito de 1987: el fallo de la Suprema Corte2. El fallo de la Corte de 20093. Los hechos juzgados, las hipótesis y nuevos hechos y conceptos

II. Capítulo DOS: La Naturaleza como juez de ejecución del fallo

III. Capítulo TRES: La posibilidad fáctica y jurídica de la petición de la La Pampa a la luz del Cambio Climático.

IV. Capítulo CUATRO Evaluación de los Informes del año 2005 y 2014 de La Pampa.1 Estudio para la determinación del caudal mínimo necesario para el restablecimiento del sistema ecológico fluvial en el curso inferior del Río Atuel, Informe Final Versión 1.0.2 Informe de cuantificación de los daños ambientales

V. Capítulo CINCO: La verdadera dimensión del tema del caudal ecológico:1 La ambigüedad del concepto y las certezas2 La visión del caudal ecológico en los Informes de La Pampa

VI Capítulo SEIS: El derecho humano al acceso al agua ante el cambio climático1. El concepto en las resoluciones internacionales.2 Existiendo el derecho ¿quién tiene el deber?3. Si el deber recae sobre Mendoza ¿cuáles serían las consecuencias?3.1. Las consecuencias económicas3.2. Trasvase de ríos3.3. ¿Cuál sería el caudal que debería proveer Mendoza?

VII. Capítulo SIETE ¿Cómo perciben la cuestión del Atuel las poblaciones?1 La percepción de los pobladores de La Pampa2 La percepción de los pobladores de Mendoza

VIII. Capítulo OCHO: Conclusiones


ABSTRACT

El objeto de este ensayo es estudiar los Informes efectuados por La Pampa, base de su reclamo ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a la luz del fenómeno del Cambio Climático y de otros documentos vinculados al tema. Se tratan los fundamentos jurídicos de La Pampa referidos al caudal ecológico y al derecho humano al acceso al agua, la percepción del tema por los pobladores y las consecuencias de un fallo que modifique la situación establecida por la sentencia de 1987. Este es un documento preliminar

The purpose of this essays is to study the Reports of 2005 and 2014 made by La Pampa. These documents are the basis of your claim before the Supreme Court of Justice of Argentine. The study is accomplished taking heed in the phenomenon of cli mate change and other documents related to the topic. The legal basis for La Pampa relating to ecological flow and the human right to access to water, the perception of the issue by settlers and the consequences of modify the verdict established by the judgment of 1987. This is a preliminary document

Dr. GABRIEL ESCOBAR LUIS BLANCO

Mendoza, Mayo de 2015.


CAPITULO UNO

La visión es esencial para inteligir el problema.

1. El hito de 1987: el fallo de la Suprema Corte 1

La Corte Suprema de Justicia de la Nación en 1987 zanjó la cuestión -para la Provincia de Mendoza en forma definitiva- del litigio del uso del Río Atuel declarando que el río era interprovincial. La Provincia aguas arriba podía regar hasta 75.671 Hectáreas y luego de cumplido este cupo, debía dejar pasar aguas abajo a La Pampa.

En ese momento el Derecho Ambiental se encontraba en ciernes y la solución se atuvo a los principios de Derecho Público.

En 2014, La Pampa vuelve a llevar la cuestión a la Suprema Corte invocando principios e instituciones del Derecho Ambiental, como el caudal ecológico y el derecho humano de acceso al agua.

Parece que la litis se ha de trabar sobre las siguientes cuestiones:

a) Si la cosa juzgada tiene efectos irrevisibles en el presente y en el futuro. O no los tiene, por haber cambiado en todo o en parte las circunstancias fácticas o de derecho público en las que se fundó.

b) Si a la luz de las instituciones ambientales invocadas por La Pampa, la situación de hecho merece -en todo o en parte- una nueva consideración a la luz del avance de la ciencia jurídica. Esto acaece en cualquier ciencia, cuando nuevos conocimientos o nuevas formas de aplicar viejos conocimientos remueven lo que se creía inamovible. 2

Juristas de talla están ahora buscando la solución justa y equitativa al

1

Provincia de La Pampa c/ Provincia de Mendoza, s/ ación posesoria de aguas y regulación de usos (3/12/1987 - Fallos: 310:2478)


modo tradicional. Por eso este enfoque se diferencia, en tanto explora una visión distinta una cuestión de Derecho Ambiental que, a pesar de su gravedad e importancia, no se han estudiado suficientemente.

Al efecto se adelanta que se considera que las circunstancias fácticas en las que se fundó el fallo de 1987 no han variado. No existen hechos de peso que puedan ameritar una revisión del tema, fuera del Cambio Climático . Se puede agregar que tampoco en este caso se trata de un conflicto dirimente de neto corte ambiental, cuando se lo estudia a fondo, porque el reclamo tiene por fin último obtener un pronunciamiento que beneficie el desarrollo económico de La Pampa

1.2. El fallo de la Corte de 2009 3

2

“…Sin embargo, no se han producido hasta el momento conflictos dirimentes de estricto corte ambiental entre Estados provinciales. En el Derecho argentino, al igual que en la experiencia de otros países federales (Getches, 1999), los conflictos judiciales interestatales han sido usados por los Estados en conflicto principalmente para tratar de poner límites a la cantidad de agua que se puede extraer de un río; y aunque la actividad judicial dirimente se podría aplicar a cuestiones diferentes de la asignación de cantidades de agua -como podría ser a los flujos necesarios para disminuir la contaminación, o el control de las actividades contaminantes existentes aguas arriba-, no se ha producido una práctica en este sentido….” Resolución de conflictos ambientales en cuencas interprovinciales…

3

“...En el año 2007, la Fundación Chadileuvú y la Asociación Alihuén, con el estrecho acompañamiento de la Cooperativa Popular de Electricidad, recurrieron a la Corte Suprema de Justicia para solicitarle que estableciera las "acciones concretas" que deberían adoptarse para cesar "en forma inmediata el daño ambiental colectivo generado en la provincia de La Pampa debido al corte del río Atuel por parte de Mendoza". La acción también pretendía que Mendoza restituyera un caudal fluvioecológico al río para lograr una recomposición del ecosistema deteriorado. Las organizaciones pampeanas plantearon su acción a la luz del juicio que en el año 1978 La Pampa inició contra Mendoza por el uso inconsulto de las aguas del Atuel, juicio


En el año 2009 se presentaron ante la SCJN las ONGs. "Fundación Chalideuvú - Movimiento Popular Pampeano para la Defensa de Nuestros Recursos Hídricos y Ecosistemas (FUNCHAD)" y la "Asociación Civil Alihuen (árbol de pie)" solicitando ser admitidos en el proceso "La Pampa, Provincia de c/ Mendoza, Provincia de s/ acción posesoria de aguas y regulación de uso", que había sido sentenciado en 1987.

Pretendieron ser tenidos como terceros principales o excluyentes o, subsidiariamente, como terceros litisconsortes. Su petición consistìa en que se convocara a las Provincias y al Defensor del Pueblo, a fin de se establezcieran acciones concretas para hacer cesar el daño ambiental debido a la omisión de ambas provincias de celebrar los respectivos convenios tendientes a una participación razonable y equitativa en los usos de las aguas del Río Atuel... como así también, garantizar el caudal fluvio ecológico mínimo en el curso inferior del Río Atuel

que tuvo su culminación con la sentencia de 1987, cuando la Corte determinó -a contramano de la pretensión de Mendoza- que el río Atuel es interprovincial y corresponde compartir el uso de sus aguas... El 17 de marzo de este año, la Corte dio su veredicto. Dijo que no a la presentación de las ONGs por "cuestiones formales", según informaron el presidente de la Fuchad, Héctor Gómez, el titular de Alihuén, Leandro Altolaguirre, y el consejero de la CPE, Miguel Angel Evangelista, en conferencia de prensa. La primera cuestión de forma fue que la presentación no puede encuadrarse en el juicio del año 1978 porque en esa demanda se dilucidó de quién era el río y cómo debían compartirse sus aguas. No analizó aquel juicio temas ambientales porque no fueron planteados como objeto de esa demanda. Un segundo argumento que invocó la Corte fue que las únicas partes habilitadas para intervenir en aquel juicio son los gobiernos de La Pampa y de Mendoza, es decir las partes vinculadas "al objeto originario de la acción". Esto lleva a un tercer impedimento: "una imposibilidad procesal básica que impide admitir la intervención de terceros en un proceso de estas características". Con este pronunciamiento, la CSJ desestimó el derecho de las organizaciones a accionar...” (Atuel: la Corte se niega a tratar el daño ambiental….

Se transcribe esta nota periodística porque revela la postura de actores relevantes de la zona pampeana ante el fallo.


La Corte entendió que la pretensión no podía encontrar cabida en esta causa, en virtud de la materia de conocimiento que fijaron oportunamente las partes, y del consecuente alcance objetivo de la sentencia de fs. 1123/1251 vta.

En efecto, el pronunciamiento, dictado al amparo de la jurisdicción dirimente prevista en el anterior artículo 109 de la Constitución Nacional (actual artículo 127), tuvo como antecedente la demanda de la provincia de La Pampa. Sobre esa base, esta Corte declaró que el río Atuel es interprovincial, rechazó la acción posesoria y la pretensión de que se regule la utilización compartida de la cuenca de ese río y sus afluentes (siempre que la provincia de Mendoza mantenga los usos consuntivos aplicados sobre la superficie afectada al riego de 75.761 ha.), y exhortó a las partes a celebrar convenios tendientes a una participación razonable y equitativa en los usos futuros de las aguas del río Atuel,

La pretensión de las peticionarias, orientada a la verificación de la existencia de un daño ambiental en el territorio de la provincia de La Pampa y al consecuente restablecimiento al estado anterior a su producción, extralimita el thema decidendum que fijaron las partes y a la consecuente imposibilidad de extender los límites, también objetivos, de la "cosa juzgada" derivada del pronunciamiento recaído

La Suprema Corte de Justicia de la Nación, por tales fundamentos, rechazó la petición ambiental presentado por estas ONGs pampeanas 4 .

4

“… En este sentido, resalta el pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (2009), donde se desestimó el pedido formulado por organizaciones ambientalistas que –presentándose como terceros litisconsortes y autónomos- solicitaban la reconducción del proceso dirimente concluido entre los Estados de Mendoza y La Pampa en 1987 hacia una acción de recomposición del daño ambiental, planteada como un contenido propio del uso equitativo y razonable que debe existir de la cuenca, entendiendo el Tribunal que lo peticionado “[…] no puede encontrar cabida en esta causa, en virtud de la materia de conocimiento que fijaron oportunamente las partes, y del consecuente alcance objetivo de la sentencia de fs. 1123/1251 vta.”, lo que en nuestra opinión deja entrever la distinción procesal entre un proceso dirimente –destinado a resolver conflictos entre Estados- y uno judicial –destinado a tutelar el derecho del reclamante-….” Resolución de conflictos ambientales en cuencas interprovinciales…


1.3. Los hechos juzgados, las hipótesis y nuevos hechos y conceptos

Se puede -por vía de hipótesis- analizar una solución diferente de la consagrada en 1987, a la luz de los principios de Derecho Ambiental receptados en la reforma de 1994.

Tal vez se descubra que la solución de ese momento, llevada al presente y proyectada al futuro, aparece como equitativa. Por ende, aun entendiendo que la ultractividad de la cosa juzgada no es eterna, resulta que si la SCJN de 1987 hubiera tenido presente el hecho del Cambio Climático y su proyección con las Comunicaciones Nacionales de la República Argentina a la CMNUCC, los informes de CEPAL y otros trabajos verdaderamente científicos, con más razón hubiera dictado el mismo fallo, apoyándose en el principio precautorio

1.3.1. La evolución en la pirámide jurídica ante el desafío ambiental desde 1987

La pirámide jurídica clásica que regía en 1987 se torna tridimensional en el sistema jurídico del siglo XXI. El entramado debe flexibilizar la jerarquía normativa y el Derecho pretende exceder el concepto de conducta humana objetivizada, llegando en su límites más extremos a conceder derechos a la Naturaleza.

El Legislador actúa como un albañil, construyendo la pirámide con los materiales que tiene y con el plano que su contexto le provee. Su labor es hacer comprensible la axiología de la norma (todos podemos ver que es lo bueno), sociológicamente asimilable (se incorpora en nuestras pautas culturales fácilmente), fácticamente posible (es operativa en la realidad presente y para las generaciones futura) e integrada al plexo jurídico.

1.3.2. La irrupción de la cuarta dimensión


La normativa ecológica ha ido tiñendo el sistema jurídico clásico desde siempre, con normas sanitarias y restricciones al dominio. A fines del siglo XX, la legislación interna y Pactos Internacionales con cláusulas puramente ambientales, han producido un descalabro en algunas áreas del sistema jurídico clásico, que había sufrido sus primeras grandes fisuras con la aparición de los DDHH.

La reforma de la Constitución Nacional en 1994 incorpora los Tratados Internacionales como parte de la Carta Magna y otorga rango constitucional a los principios del Derecho Ambiental.

El Cambio Climático (CC), fenómeno de origen total o parcialmente antrópico, pero con mecanismos ajenos a la conducta humana, agrega la cuarta dimensión a esta pirámide jurídica: el tiempo. El proceso marca hitos (grados de aumento de temperatura) e impone metas.

La Humanidad tuvo la liberación de la esclavitud o el sufragio universal cuando sus tiempos de progreso cultural lo permitieron. El C C impone tiempos inflexibles. El ser humano, que podía autodestruirse en un holocausto nuclear, por primera vez enfrenta la degradación probable por un fenómeno que excede su decisión individual y que está en manos de la Naturaleza, que reacciona por los errores del hombre.

El desafío del siglo XXI lo plantea el ambiente. Las variables a considerar para la ciencia jurídica dejan de ser exclusivamente humanas. Más aún, imposibilitan mantener la noción antigua de hombre y Estado.

Por eso el sistema jurídico clásico, ante la inevitable necesidad de proteger el ambiente, propone el sistema Pigou y el Teorema de Coase y, últimamente, los “bonos verdes”. Estas buenos deseos normativizados en instrumentos de regulación directos e indirectos, están fracasando.

El desafío del siglo XXI es consolidar este nuevo sistema jurídico, que prohije conductas valiosas para el ambiente y desaliente las nocivas.

1.3.3. La escala de prioridades

Así como los nuevos conocimientos y derechos, en relación al caudal ecológico y el derecho humano al acceso al agua, remueven los viejos conceptos en relación al régimen legal del agua, estos conceptos no


se pueden aislar del problema del Cambio Climático, que subyuga cualquier discusión coyuntural. El debate sobre la escala de prioridades es de absoluta actualidad en los medios científicos, tanto como entre el ciudadano común.

El fenómeno del Cambio Climático impacta con fuerza a América Latina aunque la región solo aporta el 9% de las emisiones globales de carbono. Por eso es prioritaria la estrategia de adaptación, que incide en forma directa en relación a la planificación de la agro ganadería en la zona. 5

El interesante debate sobre el caudal ecológico en el mundo no ha generado Tratados Internacionales 6, agrias disputas entre las

5

“…A pesar de que Latinoamérica emite únicamente el 9 % de las emisiones globales de carbono, la región está "altamente impactada" por el cambio climático, por lo que debe volcar sus esfuerzos en las estrategias de adaptación, aseguraron este 18 de mayo expertos en un seminario celebrado en la capital mexicana. Los procesos de adaptación llevarían a incorporar las vulnerabilidades a las que se exponen los diferente sectores con motivo del cambio climático, algo que no está exento de "altos costos", indicó Verónica González, de la Oficina de Evaluación y Supervisión (OVE) del Banco Interamericano de Desarrollo (BID). El incorporar estas estrategias, que se mueven en el largo plazo, significaría realizar cambios como la manera de construir las carreteras -teniendo en cuenta posibles inundaciones- o de planificar los cultivos, dijo González, una de las ponentes en el seminario internacional Cambio climático y desarrollo en América Latina. Los efectos negativos del cambio climático en la región se traducen en situaciones como que ya no se pueda plantar café en ciertas zonas donde subió la temperatura o que, en la zona andina, la desaparición de los glaciares haga que escasee el agua para riego….” Latinoamérica debe apostar por la adaptación frente al cambio climático, elcomercio.com , Agencia EFE·18 de mayo de 2015 19:21 http://www.elcomercio.com/tendencias/latinoamerica-cambioclimatico-adaptacion-carbono-fao.html

6

La normativa de la Unión Europea puede considerarse normativa confederal o supranacional, pero no tiene la aceptación requerida para ser considerada como norma de Derecho Internacional. Opinión del autor


superpotencias dominantes, eventos naturales dañinos para la Humanidad y para las generaciones futuras. El Cambio Climático si. Y mientras el tema del caudal ecológico seguirá siendo un tema local, el Cambio Climático es un grave problema global que se proyecta hasta el 2100 para su mitigación y adaptación, hasta donde le sea posible a la Humanidad.

El derecho humano de acceso al agua si ha alcanzado jerarquía en los Tratados Internacionales. Y este derecho rola toda su importancia y alcance dentro del contexto superior del fenómeno jurídicamente receptado en las convenciones internacionales del Cambio Climático

La Corte cuando resuelva -más allá de 2015- deberá tener en cuenta que el fallo de 1987, con efectos hasta el presente casi treinta años después, puede ser sustituido por un fallo que las partes vengan a recurrir nuevamente en el año 2045, exhibiendo los efectos desastrosos derivados de su aplicación, si al resolver no se tiene en cuenta este tema esencial que se agrava con el tiempo.

2. La Naturaleza como juez de ejecución del fallo

La Corte al decidir puede tener en mente que su fallo debe contener el presente y el futuro. Un futuro que se mide en grados Celsius por tiempo. No se mide en metros cúbicos por segundo o en hectáreas irrigadas, porque estas dos variables van a depender de más del Cambio Climático que de la acción humana. Los Titanes vencen a los Dioses y a su pobre imitación, los hombres.

El desacierto se pagará en recursos, bienes presentes malogrados en el futuro y vidas afectadas.

El último Juez que interpretará y aplicará la sentencia que se dicte no será humano, será la Naturaleza.

No se puede disociar la solución del problema del cambio climático, relacionado con el medio ambiente y las cuestiones demográficas, económicas y sociales. Ver estas piezas sueltas y desordenadas no ayuda a comprender la imagen global y puede conducir a una solución con pronóstico desastroso. No se trata de identificar hechos, si no de darles


significado en contexto que conduzca a un justo concreto que pueda sostenerse en el tiempo

“...En la Segunda Comunicación Nacional del Gobierno de la República Argentina (2007), enviada a la Conferencia de las Partes en la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático, se consigna que “Las proyecciones del clima para este siglo en la Argentina resultan preocupantes”. En los escenarios climáticos basados en todos los modelos se prevé un aumento de la temperatura, más pronunciado en el norte del país y superior al incremento previsto de las precipitaciones, lo que acentuaría el estrés hídrico en algunas regiones y provocaría un retroceso generalizado de los glaciares cordilleranos, entre otros impactos previstos. Por lo tanto, no se puede dejar de tomar en consideración el tipo de perfil productivo que presenta la Argentina, caracterizado por un alto porcentaje de exportaciones de productos primarios y de manufacturas de origen agropecuario, por lo que la vulnerabilidad al cambio climático de su sistema productivo es potencialmente alta. A esto se suma el importante aporte de las centrales hidroeléctricas a la producción de electricidad. En cuanto a los condicionantes de orden socioeconómico, cabe señalar que la adaptación al cambio climático y las medidas de mitigación de las emisiones de GEI suponen erogaciones que, en algunos casos, competirán con la asignación de recursos a inversiones sociales que son prioritarias para el país. La insuficiencia de recursos podría, entonces, dar origen a más conflictos que sinergias entre algunas medidas de adaptación y de mitigación. Asimismo, en un contexto en que el ya se están comenzando a manifestar los efectos del cambio climático, al margen de la eficacia de las medidas de mitigación que pudiera aplicar un país como la Argentina, una cantidad importante de recursos tendrá que destinarse obligatoriamente a la adopción de medidas que le permitan hacer frente a un problema que afectará al país en una medida desproporcionadamente mayor a su contribución al desencadenamiento del fenómeno...”

CEPAL – Colección Documentos de proyectos La economía del cambio climático en la Argentina, pag. 29-30

3. La posibilidad fáctica y jurídica de la petición de la La Pampa a la luz del Cambio Climático.

La ciencia jurídica busca la subsunción de los hechos en el derecho.


Esta conexión entre las reglas jurídicas y la realidad se da siguiendo un iter lógico por la sana crítica racional o por las libres convicciones. El análisis debe despojarse de errores, prejuicios e intereses parciales alejados del bien común.

Los informes y pericias técnicas que se realicen -o se haya realizado- para dilucidar el thema decidendum no pueden ignorar la incidencia del problema del Cambio Climático.

El relato histórico anterior al fallo de 1987 -además de ser cosa juzgada- no puede empañar la visión del futuro. El prejuicio no puede obnubilar el compromiso con las futuras generaciones.

El interés de La Pampa y el interés de Mendoza deben sujetarse al superior bien común y su modo de concreción establecido en la Constitución Nacional con la reforma de 1994 7, los pactos internacionales suscriptos en relación al cambio climático por la República Argentina, que como tales tienen el carácter de presupuestos mínimos ambientales en esa materia específica.

Da mihi factum, dabo tibi ius.

7

“… Como primer aspecto a resaltar, el ambiente al que se tiene derecho no importa un ambiente prístino, propio de una noción extrema que desconozca las necesidades productivas. La realidad ambiental argentina es muy distinta a la de esa suerte de estado de naturaleza que encontró la colonización española en el siglo XVI o incluso de aquella que se presentó antes del desarrollo de los pueblos originarios (Brailovsky y Foguelman, 2002; Brailovsky, 2006). Por el contrario, el ambiente como objeto del derecho constitucionalizado es el entorno antropizado (Andino y Pinto, 2008), donde se desarrollan las “actividades productivas”. En este concepto, las distintas nociones que han definido jurídicamente a dicho ambiente parten de enumerar aspectos antrópicos dentro de sus componentes (Cano, 1978), o vincular sistemas o elementos naturales y culturales (Moyano, 1990, Zevallos de Sisto, 1994)…” Resolución de conflictos ambientales en cuencas interprovinciales, …


En los hechos, la petición de La Pampa se funda en “Estudio para la determinación del caudal mínimo necesario para el reestablecimiento del sistema ecológico fluvial en el curso inferior del Río Atuel“, Informe Final Versión 1.0., Dr. Luis VIVES y del Dr. Eduardo MARIÑO (Coordinación), Definición de escenarios, Ing.Civ. Marcelo GAVIÑO NOVILLO. Dicho informe fue confeccionado por la Universidad Nacional de La Pampa, Facultad de Ciencias Exactas, en el año 2005 basado en datos recabados con anterioridad al año 2004.

Dicho estudio es la base del estudio encomendado a la UVT - Consultora de la Universidad Nacional de la Pampa 8

En el aspecto jurídico se siguen dos vertientes: la demanda de un caudal ecológico y el derecho humano al agua (en realidad derecho humano al acceso al agua)

8

En su página Web la UNLPam informa que “La Unidad de Vinculación y Transferencia Tecnológica da la Universidad Nacional de la Pampa fue creada por Resol. Nº 092/2004 del Consejo Superior en el marco de la Ley Nº 23.877 de Promoción y Fomento de la Innovación Tecnológica. Es un espacio que permite actuar como nexo entre las demandas de los distintos sectores de la sociedad y los equipos de investigadores y profesionales de la universidad. De esta manera la UVT se transforma en un medio facilitador para que, los conocimientos generados a partir de la actividad docente y de investigación, puedan ser transferidos en beneficio de la comunidad. Para ello la UNLPam posee equipos de profesionales especializados en diversas disciplinas, laboratorios, Institutos de Investigación y convenios de cooperación con otros instituciones nacionales y extranjeras. Además es miembro de la RedVitec que articula todas las UVT que dependen de Universidades Nacionales posibilitando el mejor aprovechamiento de los recursos disponibles en ellas, diponiendo a tal fin de una base de datos de servicios tecnológicas en www.redvitec.edu.ar”

http://www.unlpam.edu.ar/info/ver_pagina.php? qs=B3cDNlFjAz4EMlFiV3EJPQF0VGpWZlQ9


4. Evaluación de los Informes del año 2005 y 2014 de La Pampa.

Estos Informes adquieren el carácter de pericias prejudicial de parte, por lo que deben cumplir con los requisitos de tales medios de prueba, en cuanto a la validez científica de sus aseveraciones y en cuanto a no contener deficiencias esenciales que le quiten rigor científico. 9 Parece que dicho informe ha pesado en el ánimo del Alto Tribunal Nacional cuando lo cita en sus considerandos, por lo que debe analizárselo meticulosamente en cuanto a su rigor científico. 10

También se debe tener en cuenta que los hechos vertidos en las mismas, como así también la apreciación de los mismos constituye actos

9

“…En idéntico sentido, la Cámara Civil de Trenque Lauquen en autos “Sandoval, Felipe y otra c/ Alemany, Juan y otro s/ Nulidad de acto jurídico”28 sostuvo que “...en materia de prueba pericial, si el perito se limita a emitir su concepto sin explicar las razones que lo condujeron a las conclusiones, o si las mismas no son claras o parecen contradichas o deficientes, el dictamen carece de eficacia probatoria, correspondiendo al juez apreciarlo y valorarlo mediante una sana crítica, pudiendo apartarse de sus conclusiones, dado los fundamentos de su convicción contraria…” CC0000 TL 7706 S 18-11-1986, Juez SUARES (SD)., citado por “LA PRUEBA PERICIAL EN EL PROCESO LABORAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES”

10

“…Y en el reciente fallo recaído en los autos “Palazzani, Miguel Ángel c/ Mendoza, Provincia de y otro s/ amparo ambiental (DPI-Diario Ambiental–Año 2–Nro. 5), la actora acompañó un estudio elaborado por la Facultad de Ciencias Exactas y Naturales de la Universidad Nacional de la Pampa, en base al cual la actora acreditó sumariamente la afectación del caudal del curso inferior del Río Atuel. Por lo expuesto, la Corte Nacional, fija como criterio que la prueba idónea será un estudio o pericia técnica, emitida por profesionales o instituciones especializadas -y esto lo sostenemos nosotros- de reconocido prestigio de forma de validar la seriedad del informe presentado con la demanda…” COMPETENCIA FEDERAL EN SUPUESTOS DE RECURSOS INTERJURISDICCIONALES…

P 732 XLVI ORIGINARIO Palazzani c/ Mendoza Provincia de y otro s/amparo ambiental, Suprema Corte de Justicia de la Nación


propios de la parte que los trae al proceso. 4.1 Estudio para la determinación del caudal mínimo necesario para el reestablecimiento del sistema ecológico fluvial en el curso inferior del Río Atuel, Informe Final Versión 1.0., 11

Dicho informe fue confeccionado por la Universidad Nacional de La Pampa – Facultad de Ciencias Exactas- en el año 2005 basado en datos recabados con anterioridad al año 2004. Expresa que:

“ Dado que los escenarios inevitablemente incorporan la visión de quien los define, ya sea explícita o implícitamente, nunca son totalmente neutros. Los buenos escenarios se inspiran en el conocimiento científico –para la comprensión de patrones históricos, las condiciones actuales, los procesos físicos y sociales- y en la imaginación –para concebir, articular, y evaluar un rango de futuros socio- ecológicos. El balance entre conocimiento e imaginación puede variar de acuerdo al propósito de los escenarios y las perspectivas de sus constructores (Gallopín et al. 1997).”

Estudio para la determinación del caudal mínimo... pág. 13-8)

Destaco que ninguno de los escenarios (pasados, presentes o futuros) contempla el fenómeno del Cambio Climático, por lo que el equilibrio entre imaginación y conocimiento escapa al contexto científico. No puede sostenerse que se ignoró este potencial -ni se menciona- por no ser contrastante o esencial para la toma de decisiones, o significativa conforme los horizontes de tiempo que refiere el estudio (pag. 13-9 Estudio para la determinación del caudal mínimo...)

11

El estudio se efectuó con financiamiento de la Secretaría de Recursos Hídricos del Gobierno de la Provincia de La Pampa. Fue realizado por la Facultad de Ciencias Exactas y Naturales de la Universidad Nacional de La Pampa. Se encomendó mediante Resolución Nº 74/03 de la Honorable Cámara de Diputados de la Provincia de La Pampa.


“…Los criterios en base a los cuales sean elaborados los escenarios son seleccionados y combinados siguiendo un procedimiento o regla de decisión que permite arribar a una decisión particular. Las reglas de decisión están estructuradas en el contexto de un objetivo específico (e.g. definir cual área es apta para el desarrollo de una determinada actividad). Para alcanzar el objetivo específico es frecuente la necesidad de evaluar varios criterios, (evaluación multicriterio). Por tanto la aproximación a la resolución del problema de la valoración de un caudal fluvioecológico no involucra una sola respuesta o solución, el análisis de escenarios brinda varias opciones para la selección de alternativas donde cada una de ellas exhibe sus propias ventajas y riesgos. El presente estudio se ha articulado de manera que los criterios que definan los escenarios surjan desde diversas disciplinas. Ellas son:

• Geología y geomorfología

• Hidrología

• Vegetación

• Fauna silvestre

• Aspectos sociales

Estudio para la determinación del caudal mínimo pág. 2 – 5

El estudio tampoco refiere el fenómeno del Cambio Climático en la serie de precipitaciones anuales que toma desde 1986 hasta 2004 (“Estudio para la determinación del caudal mínimo... “; pág. 4 - 4). La serie es insuficiente para establecer un histograma fiable de las precipitaciones anuales en todas la estaciones de los humedales pampeanos del río Atuel, por cuanto no se actualiza hasta 2014 ni se mide la incidencia presente y futura del cambio climático (Estudio para la determinación del caudal mínimo... “; (Estudio para la determinación del caudal mínimo... pág. 7 - 4).

Sin embargo, existen estudios serios al respecto realizados en La Pampa que no se han tenido en cuenta (aunque estos tampoco refieren el


fenómeno de Cambio Climático).

También es cierto que el estudio pierde toda vigencia en cuanto en estos diez últimos años se ha producido una aceleración del deterioro de la situación climática.

Otro tanto ocurre con la nivología, porque se toman series desde el año 1903 hasta el año 2004, sin señalar tampoco como se afecta o afectará el escenario futuro por el Cambio Climático.

“…El volumen medio anual que ingresa a los embalses en la estación La Angostura proviene principalmente del deshielo. El derrame entre los años 1906 y la actualidad tiene un valor de 1110 hm3 (equivalente a un caudal medio diario de 35.2 m3/s), con el máximo de 2193 hm3 (año 82-83) y el mínimo 595,1 hm3 de (año 70-71). La variación del derrame anual desde 1906 se presenta en la Fig. 4.4, donde por un lado se puede observar que en las últimas décadas (después de la sequía del 70-71) se produce un período de derrames por encima de la media (1229 hm3), conteniendo el máximo derrame en el año 82-83. Si se tiene presente que la capacidad de regulación de las obras de aprovechamiento del Río Atuel, con particular atención al Embalse El Nihuil y all Dique Compensador Valle Grande es aproximadamente de 420 hm3, todo parece indicar que los embalses tienen una capacidad de regulación menor que el derrame anual. En la Fig 4.5 se analiza la variación de los caudales medios mensuales durante el período de enero 1986 hasta el 2004 en las estaciones El Sosneado, Loma Negra y La Angostura correspondientes a la provincia de Mendoza. Se observa que la distribución de los mismos durante el período no evidencia una relación directa con las precipitaciones en la estación de La Angostura lo que demuestra la dependencia directa a los escurrrimientos producidos por los deshielos. Existen épocas de aguas bajas (invierno) donde se registran precipitaciones sin observar una respuesta en los caudales. En las épocas de mayores caudales (verano) se observa que la estación El Sosneado, situada más aguas arriba, tiene caudales superiores a los de las otras dos estaciones de aguas abajo, lo que indica que se produce una pérdida importante de agua, en el tramo entre las estaciones El Sosneado y Loma negra, que llega a ser algunos años bastante significativa (50 %).


Estudio para la determinación del caudal mínimo...

Las señaladas falencias hacen perder certeza científica al Informe en todas sus partes. Por eso se cita el mismo a los efectos ilustrativos, lo que no implica que se compartan los datos consignados, por la señalada inconsistencia en la base científica.

El estudio no manifiesta en ningún punto que La Pampa no tiene ley de Aguas, ni efectúa un elevamiento de la normativa jurídica existente, porque -en definitiva- las reglas de derecho también son normas científico - técnicas importantes a considerar al momento de realizar un estudio pericial de parte.

Por último, la cuestión del cambio Climático se manifiesta como relevante a la luz de las Comunicaciones Nacionales efectuadas por la República Argentina a la CMNUCC en cumplimiento del Protocolo de Kyoto.

“…En la Segunda Comunicación Nacional (SCN) del Gobierno de la República Argentina presentada a la Conferencia de las Partes en la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático se identificaron cambios importantes de algunas tendencias climáticas en comparación con la situación histórica. En esa comunicación se definían como notables las tendencias climáticas registradas en la mayor parte del territorio en las últimas tres o cuatro décadas y se afirmaba que muy probablemente podían atribuirse al cambio climático global. Dichas tendencias han afectado los sistemas naturales y las actividades humanas, por lo que exigen una rápida adaptación. A continuación, se enumeran las más importantes:

- aumento de las precipitaciones medias anuales en casi todo el país y muy especialmente en el noreste y en la zona oeste periférica que rodea la región húmeda tradicional;

- aumento de la frecuencia de precipitaciones extremas en gran parte del este y el centro del país;

- aumento de la temperatura en la zona cordillerana de la Patagonia y la provincia de Cuyo, unido al retroceso de los glaciares;


- aumento del caudal de los ríos y de la frecuencia de inundaciones en todo el país, con la excepción de San Juan, Mendoza, Comahue y el norte de la Patagonia;

- disminución del caudal de los ríos de origen cordillerano en San Juan, Mendoza y Comahue.

En la SCN también se indicaba que los probables impactos previstos para la primera mitad de este siglo, que podrían acentuar las vulnerabilidades o dar origen a nuevos factores de vulnerabilidad, serían los siguientes:

- variaciones imprevisibles del caudal de los ríos de la Cuenca del Plata, debido a un

aumento de la temperatura superior al correspondiente a las precipitaciones y, por consiguiente, a la evaporación; - acentuación del estrés hídrico en todo el norte y parte del oeste del país, debido a la misma causa;

- disminución de la precipitación de nieve en la Cordillera de los Andes, probable crisis hídrica en Mendoza y San Juan, y reducción de la generación de energía hidroeléctrica en la región del Comahue;

- prolongación de la alta frecuencia de precipitaciones intensas y de las inundaciones en las zonas actualmente afectadas;

- prolongación del retroceso de los glaciares, y

- problemas en algunos puntos del litoral marítimo y de la costa del río de la Plata, debido al aumento del nivel del mar….”

CEPAL – Colección Documentos de proyectos La economía del cambio climático en la Argentina, págs. 30 -31

Según el escenario B2, la reducción de la oferta hídrica es del orden de 10 m3/s en toda la región, lo que probablemente no supera la variabilidad natural del sistema. En el escenario A2, en cambio, la reducción de toda la oferta hídrica regional es de 33 m3/seg, cifra que triplica la del escenario B2 y equivale al caudal


de ríos como el Tunuyan, el Diamante o el Atuel. Es importante destacar que estos dos últimos, junto al San Juan y al Mendoza, son las fuentes más importantes de agua para consumo humano, regadío y generación de electricidad en la región de Cuyo.


El mismo Informe redactado por la UNLPam en 2005 reconoce la falta de información completa sobre el tema que permita sostener cabalmente sus afirmaciones. Y -muy al pasar- refiere que uno de los datos importantes que faltan, especialmente para establecer coeficientes de evapo transpiración es la temperatura de la zona, que daría un indicio -menor por cierto- del ignorado Cambio Climático.

“…7.12 Conclusiones y Recomendaciones

El estudio hidrológico, regional como de detalle, nos permite concluir con bastante certeza que los humedales del río Atuel dependen fundamentalmente de los desbordes en dicha zona. La precipitación es poco relevante producto de la elevada evapotranspiración. Los datos observados en Carmensa y Anguero Ugalde, sumado a las simulaciones numéricas de diferentes escenarios, nos permite concluir que la regulación del río aguas arriba produjo una reducción de la frecuencia de los desbordes al 2 % mientras que naturalmente era del orden del 45 %. Este efecto produce un empeoramiento de la calidad del agua subterránea y si además el superficial escurrre con una mayor carga de sales que la natural, es lógico pensar que la sustentabilidad del humedal, desde el punto de vista hidrológico, no es sustentable y su futuro está seriamente comprometido. Es importante aclarar que el funcionamiento del humedal es muy complejo y que su correcto regulamiento debe sustentarse en una buena información base y de mayor frecuencia, por ello recomendamos la búsqueda de la siguiente información, alguna de ella existente pero de difícil acceso:

Precipitación de la zona de Carmensa.

Caudales en la estación Pto. Rincón del Atuel y de descarga del


Embalse compensador Dique Valle Grande.

Nivelación con precisión las líneas piezométricas en A. Ugalde y La Puntilla.

Temperaturas diarias o medias mensuales, especialmente para el período desde 1995.

Niveles y secciones del río Atuel desde La Angostura con sus propiedades hidráulicas.

Curva de gasto de la estación de Anguero Ugalde. tomar medidas con mayor frecuencia.

Mejorar la red de puntos de aforos: definir curvas de gastos y colocar limnigrafos.

Instalar una red de estaciones de meteorológicas en la zona de los humedales..”.

Estudio para la determinación del caudal mínimo... Pag. 7 – 32

Nuevamente la importancia de los factores que se ignoran para establecer el escenario muestran la inconsistencia científica del Informe. Los datos se citan -sin compartirlos- para evidenciar las falencias.

El Cambio Climático va a generar fenómenos en la zona en los próximos 30 - 100 años que, al no haber sido tenidos en cuenta en los escenarios, quitan certeza a este Informe al no estar debidamente fundado y lo invalidan para ser usado para calcular daños ambientales a futuro.

4.2 Informe de cuantificación de los daños ambientales

Dicho estudio sirve de base para sostener el estudio privado encomendado a la UVT - Consultora de la Universidad Nacional de la Pampa

“...Después de la introducción del diputado Juan Pablo


Morisoli, Guido Rovatti, de la consultora que trabajó con a UNLPam dijo que "el cálculo en cuestión se hizo a partir de un trabajo previo que contempló el caudal fluviológico y los datos elaborados contemplan los daños ambientales presentes y futuros, no así los pasados que quedará para una segunda instancia".

Más adelante, durante su exposición, Scaronne aclaró que "la cuantificación del daño ambiental estamos en condiciones de hacerlo de ahora en adelante porque es harto difícil hacer una evaluación de lo pasado básicamente por dos motivos, por un lado las sucesivas crisis económicas que vivió nuestro país que afectaron, por ejemplo el emprendimiento bajo riego de 25 de Mayo como también a las plantaciones mendocinas; y por otro que recién desde la reforma constitucional del año 1994, nadie puede infringir un daño ecológico a otro"... “

Atuel y daño ambiental: la exposición de la consultora no convenció a la oposición, El Diario de La Pampa, 18 de Abril de 2012

El Informe de cuantificación adolece del mismo defecto, agravado por el paso del tiempo. Parte del Informe del año 2005 y también ignora el fenómeno del Cambio Climático. Pretender cuantificar el pasivo ambiental futuro en un ecosistema soslayando absolutamente los efectos del Cambio Climático hace dudar de todas las conclusiones que presenta.

Ambos estudios ignoran el condicionamiento que el fenómeno del Cambio Climático impone sobre régimen de precipitaciones en la zona, la nivología y el régimen hídrico de la cuenca, sea el actual o el futuro

5. La verdadera dimensión del tema del caudal ecológico

5.1 La ambigüedad del concepto y las certezas

El concepto de caudal ecológico se puede discutir en la teoría hasta la saciedad. Los criterios técnicos -y aun la definición misma- varían


conforme el río de que se trate y los intereses en juego.

En cualquier hipótesis, el caudal ecológico debe sujetarse al derecho vigente. O sea, a los tratados sobre cambio Climático suscriptos por Argentina y a la Ley 25675 12 y a los actos propios de las partes receptados en una sentencia dirimente 13

“…Conocer los límites de caudales necesarios para que no sean afectados significativamente los seres vivos directamente relacionados con los ríos, es imprescindible para la preservación del recurso hídrico. El río es un sistema "vivo", en el cual la cantidad y calidad de las aguas se relacionan con los organismos que en él viven. El uso racional del

12

“…2. El control sobre el desarrollo de las actividades antrópicas (art. 10) “teniendo en cuenta los aspectos políticos, físicos, sociales, tecnológicos, culturales, económicos, jurídicos y ecológicos de la realidad local, regional y nacional, deberá asegurar el uso ambientalmente adecuado de los recursos ambientales, posibilitar la máxima producción y utilización de los diferentes ecosistemas, garantizar la mínima degradación y desaprovechamiento y, promover la participación social en las decisiones fundamentales del desarrollo sustentable”. Dictamen del Procurador Fiscal Subrogante de la Nación en “Mendoza, Beatriz Silvia y otros c/ Estado Nacional y otros s/daños y perjuicios (daños derivados de l contaminación ambiental del Río Matanza - Riachuelo)”, 20-06-2006, Fallos: 329: 2316, Corte Suprema de Justicia de la Nación - Secretaría de Jurisprudencia, Competencia Originaria Mayo 2014, pág. 120

13

“… 78) Que esa decisión de respetar los usos consuntivos “efectivos” y “actuales” supone, naturalmente, limitar el reconocimiento a aquellos que resulten racionales a la luz de los sistemas de riego existentes. Supone, también, que en esos límites no importan turbación del derecho de La Pampa….” La Pampa, Provincia de c/ Mendoza, Provincia de s/ acción posesoria de aguas y regulación de usos, 3-12-1987, Fallos: 310:2478, Corte Suprema de Justicia de la Nación Secretaría de Jurisprudencia, Competencia Originaria, Mayo 2014, pág. 223.

“…Por lo demás, la conducta de la Provincia de La Pampa, al admitir el respeto de los usos consuntivos, no significó otra cosa que reconocer trascendencia a los que efectúa Mendoza bien que en los límites de un ejercicio racional….” La Pampa,


recurso hídrico permite la supervivencia de los seres vivos que dependen del mismo y asegura el agua para las futuras generaciones.

Caudal ecológico: es aquel régimen de caudales que asegura la vida vegetal, animal y de microorganismos relacionada directamente con el río.

Caudal ambiental: es aquel régimen de caudales por encima del caudal ecológico y que es capaz de soportar las necesidades hídricas de los organismos directamente relacionados con el río y los distintos requerimientos humanos (abastecimiento humano, hidro - generación, riego, etc.).

Las propuestas metodológicas para fijar caudales ecológicos o mínimos han sido principalmente tres:

1Hidrológicas: Análisis de caudales históricos.

2Hidráulicas: Las variaciones que el caudal produce en las variables hidráulicas del cauce inundado y por lo tanto en el habitat de las comunidades.

3Hidro- biológicas: La relación entre los caudales circulantes y el habitat potencialmente utilizable, atendiendo a las necesidades de habitat de las especies.

En el río Limay se aplicó una metodología de estimación del caudal ecológico en un trabajo realizado para la presa de Piedra del Águila (Bassani et al. 1990) fue el de estudiar la relación del caudal con el perímetro mojado del cauce, asumiendo que este tiene relación directa con la capacidad biogénica del río. aportaciones naturales de la cuenca vertiente a dichos tramos. También se ha usado como criterio la media de los caudales mínimos registrados durante un periodo determinado de años. En ríos con carácter torrencial (marcados estiajes y crecidas) o cuando las fluctuaciones estacíonaíes son poco pronunciadas se han tomado criterios de caudales mínimos en base a las curvas de distribución de frecuencias de caudales diarios, a partir de una serie Provincia de c/ Mendoza, Provincia de s/ acción posesoria de aguas y regulación de usos, 3-12-1987, Fallos: 310:2478, Corte Suprema de Justicia de la Nación Secretaría de Jurisprudencia, Competencia Originaria, Mayo 2014, fs. 231


larga de caudales históricos. Como caudales de referencia se han utilizado con más frecuencia el Q347 y el Q330, que representan los caudales superados por 347 y 330 días al año, respectivamente. Estos métodos carecen de justificación ecológica.

VI Congreso Argentino de Presas y Aprovechamientos Hidroeléctricos, Neuquen 3-6 de Noviembre del 2010, Caudal Ecológico del Río Neuquen, Un Enfoque Hidrológico, F. Giovanardi, AIC - Autoridad Interjurisdiccional de Cuencas de los Ríos Limay, Neuquén y Negro, pag. 2

En los hechos, el concepto se halla atado a la actividad antropógenica. Una comunidad río abajo, solo comienza a reclamar caudal ecológico de otra río arriba, cuando es para darle un uso que le permita un beneficio en servicios medioambientales. El interés es la medida de la acción, aunque primero hay que analizar si este interés es legítimo, legal y jurídica y tácticamente posible.

Lo que propone La Pampa es un diferente uso antropogénico del río. Cuando habla de caudal ecológico, solo lo hace en relación a un diferente uso antropogénico del río y/o para obtener beneficios derivados de servicios medio ambientales 14 . En tal sentido el interés de La Pampa

14

“… A los fines de considerar la configuración de conflictos de naturaleza ambiental, resulta trascendente el alcance que tal objeto protegido. En el marco constitucional argentino el ambiente como bien tutelado es un entorno antropizados que –sin perder sus cualidades de sano y equilibrado- debe resultar apto para el desarrollo humano, permitiendo las actuales actividades productivas sin comprometer las de las generaciones futuras. Con ello, todo conflicto ambiental se constituirá –más que sobre el mantenimiento de un entorno in natura- en función de garantizar un ambiente humano sano y equilibrado. En este esquema de tutela ambiental, la generalidad de competencias sobre gestión de las aguas y protección del ambiente es una esfera propia de las autoridades provinciales (art. 121 CN), las que en el caso de cursos interprovinciales deben actuar coordinadamente, incluso a través de mecanismos convencionales previstos en el art. 124 CN, pudiendo acudir a la jurisdicción dirimente de la Corte federal en caso de desacuerdo (art. 127 CN)….” Resolución de conflictos ambientales en cuencas interprovinciales…


era tan legítimo como lo era el de Mendoza en 1987 15 ; en ambos casos era también un interés económico. Y la Corte lo resolvió y lo falló conforme el derecho vigente -y el grado de avance de la ciencia jurídica en ese momento.

Hoy el interés de La Pampa es tan legítimo como el de Mendoza 16 y nuevamente es un interés económico teñido de ambiental. Por ende, en cuanto a su legalidad debe sujetarse a los Protocolos de Kyoto y en cuanto a su posibilidad jurídica y fáctica debe ajustarse al hecho del Cambio Climático y sus regulaciones nacionales e internacionales.

“…Couture“ La pretensión (Anspruch, pretesa) es la afirmación de un sujeto de derecho de merecer la tutela jurídica y,

15

“…El área servida por el Atuel está ubicada en una región árida, con una precipitación media anual levemente superior a los 300 mm, temperatura media de 15° y excelente insolación. Estas características se dan también en la zona de Santa Isabel, ya en territorio pampeano (fs. 42 vta./43)…” La Pampa, Provincia de c/ Mendoza, Provincia de s/ acción posesoria de aguas y regulación de usos, 3-12-1987, Fallos: 310:2478, Corte Suprema de Justicia de la Nación, Secretaría de Jurisprudencia, Competencia Originaria, Mayo 2014 pág. 170-171

16

“…La idea de un ambiente antropizado se colige con la referencia constitucional a su aptitud para el desarrollo humano. Se trata de un ambiente que se conforma para el desarrollo integral del hombre en todas sus dimensiones (Quiroga Lavié, 1996), lo que exige contemplarlo en sus facetas económica, social, cultural y ecológica, sin que se pueda ignorar la íntima relación existente entre desarrollo, calidad de vida y medio ambiente (Bergel, 1992). Toda comunidad biótica resulta valiosa, pero en la cima de esta comunidad se halla precisamente el hombre (Maddalena, 1992). De ahí que el ambiente natural, por sí mismo, no es el objeto de protección, sino en función del desarrollo humano; siendo sin embargo indispensable recordar que el hombre es parte de un ecosistema, que no está fuera ni por encima sino dentro de él (Cano, 1985)…” Resolución de conflictos ambientales en cuencas interprovinciales…


por supuesto, la aspiración concreta de que ésta se haga efectiva. En otras palabras: la autoatribución de un derecho por parte de un sujeto que invocándolo pide concretamente que se haga efectiva a su respecto la tutela jurídica”"Pero la pretensión no es la acción. La acción es el poder jurídico de hacer valer la pretensión. Ese poder jurídico existe en el individuo, aun cuando la pretensión sea infundada

Fundamentos del Derecho Procesal Civil, 3° Edición, Ed. De Palma, Buenos Aires, 1977

5.2 La visión del caudal ecológico en los Informes de La Pampa

La Pampa lo reconoce este hecho expresamente en su primer Informe del año 2004

“...Los recursos naturales (físicos y biológicos) de las cuencas proporcionan bienes y servicios ambientales a sus habitantes, incluida la protección de las fuentes hídricas, mitigación de los efectos de los desastres naturales mediante la regulación de la escorrentía, la protección de las zonas edificadas (viviendas, transporte y demás infraestructura), y la protección de la agricultura y ganadería. La experiencia indica que la calidad y cantidad de esos servicios ambientales se ven afectados tanto por el impacto de los procesos naturales como por la actividad humana. Particular atención merece en el presente caso la alteración de la escorrentía en la cuenca debida a la regulación del almacenamiento del agua mediante infraestructura hídrica... “

(Estudio para la determinación del caudal mínimo, pag. 2 -2).

Este uso derivado de la visión que se tenga del concepto de caudal ecológico, cualquiera sea ésta, por lógica o por fuerza debe sujetarse al fenómeno del Cambio Climático. Por lógica jurídica, en cuanto la Argentina se obliga por el Tratado de Kyoto, sus protocolos y resoluciones alcanzadas en las sucesivas COP. Por fuerza de la Naturaleza, cuando el Cambio Climático con su ritmo dicte las inexorables condiciones.


"Por primera vez, desde que registramos el dióxido de carbono en la atmósfera mundial, la concentración mensual de este gas de efecto invernadero superó las 400 partes por millón (ppm) en marzo de 2015", señala el informe.En abril de 2014, la Nasa señaló que las concentraciones mensuales de CO2 en la atmósfera habían superado las 400 partes por millón (ppm) pero sólo en el hemisferio Norte, su nivel más alto en los últimos 800.000 años. Hace dos siglos, antes de la industrialización, los niveles medios de dióxido en la atmósfera se situaban en las 120 ppm, y a partir de 1980 se registró un rápido incremento hasta llegar a la situación actual, indican los expertos de NOAA.”

( Reuters FUENTE: 24 HORAS.CL, 7 / mayo / 2015)

5.3 El caudal ecológico solicitado por La Pampa ¿restablecería el humedal en sus condiciones originales?

Todo fallo, como obra humana, debe ser posible.

Los vistos nos revelan el análisis de los hechos probados como verdaderos. Los considerándoos nos indican la valoración de los hechos para subsumirlos en la regla jurídica aplicable. La parte resolutiva impone un mandato de dar, hacer o no hacer, que -esencialmente- debe cumplirse.

Por lo tanto, vista la pretensión del demandado que circunscribe la facultado del Tribunal para encuadrar los hechos en el derecho aplicable ¿a que dictum quedaría vinculada la Provincia de Mendoza?

“el efecto jurídico concreto que el demandante (en los procesos civiles, laborales y contencioso administrativos) o el querellante o denunciante y el Estado a través del juez o del fiscal, según el sistema vigente (en los procesos penales), persiguen con el proceso, efecto al cual se quiere vincular al demandado (si lo hay) o al imputado y luego procesado”En tal sentido la acción está vacía de una pretensión que permita que la SCJN otorgue una tutela jurídica efectiva dentro del marco de su jurisdicción

Devis Echandía“Teoría General del Proceso”, Ed. Universidad, Buenos Aires, 1995, tomo I, pág. 231. Concepto de la PRETENSION


Por ende, ante la petición de La Pampa está es una cuestión que necesariamente ha de plantearse. Con mayor razón luego de la actividad que la Corte ha tomado como propia a raíz del fallo “Mendoza”

No se puede comparar una solución real actual con una imagen virtual como soporte para una hipótesis. El mismo Informe de La Pampa lo reconoce.

“...Un ejemplo para definir estos umbrales surge, por ejemplo, de la nueva directiva 2000/60/CE del parlamento europeo y del consejo del 23 de octubre de 2000, entrada en vigencia el vigencia el 22 de diciembre de dicho año, mediante la cual se establece un marco comunitario de actuación en el ámbito de la política de aguas. Obliga en la práctica a todos los países miembros a restablecer el estado de los ríos a una condición denominada “buena”, lo cual implica lograr un funcionamiento de los ecosistemas fluviales en condiciones muy parecidas a las originales. Un “buen” estado implica un “buen estado químico” y un “buen estado ecológico”; este último es definido cuantitativamente e incluye normalmente umbrales para poblaciones y comunidades de peces, macroinvertebrados, macrófitas, bentos y plancton. También incluye elementos de soporte que afectan otras comunidades como aves, y también la morfología fluvial, la profundidad del agua, y el régimen de caudales. Sin duda esto es una meta a largo plazo, pero de alguna manera se ha asumido el compromiso de alcanzarla....”

Estudio para la determinación del caudal mínimo , pag. 2 -3 y pág 2- 4

Este primer Informe del año 2005 es el que se toma como base para cuantificar el pasivo ambiental en el segundo Informe del año 2014 es el que se toma como cierto cuando se trata de una expresión de deseos, útil como soporte para desarrollar una hipótesis puramente académica.

Lesionar la cuenca alta no es garantía de que se beneficie la cuenca baja a raíz del cambio climático.


“Las acciones de adaptación requieren de etapas de implementación

- Estudio de escenarios de impactos probables a distintas escalas temporales

- Evaluación de la vulnerabilidad de los sistemas

- Evaluación de políticas de mediano y largo plazo, factibilidad de implementación

- Objetivo de minimizar perjuicios y maximizar ventajas comparativas

Agua, Medio Ambiente y Sistemas Productivos: una visión integral Congreso Nacional 2012 Confederaciones Rurales Argentinas Desde la pertenencia, construir futuro.Dr. Ing. Agr. Alejandro Gennari. Prof. Titular Economía y Política Agraria. Facultad de Ciencias Agrarias. UNCuyo

Todo estudio que indique que el ecosistema de los humedales se reconstruiría con cualquiera de las hipótesis de caudal ecológico, como lo plantea La Pampa, se enfrenta a la grave cuestión de la falta de análisis de su comportamiento en relación al Cambio Climático. O sea, se plantearía una hipótesis (el futuro resurgimiento de los humedales por el caudal ecológico) para someterla a otra hipótesis (los efectos que el Cambio Climático con seguridad va a operar sobre la situación hipotética y las demás hipotéticas consecuencias del fenómeno en la hipótesis). Es un puente demasiado lejos

“…La posibilidad de acumular el agua en la zona de La Puntilla, al norte de Santa Isabel, permitiría la puesta en producción de algunas miles de hectáreas, según estudios preliminares, en lugares adecuados para la instalación de pequeños polos de desarrollo agrícola intensivo local. “

Problemática del río Atuel, Propuesta de abordaje, Gobierno de La Pampa, Ministerio de Cultura y Educación, Subsecretaría de Coordinación, Dirección General de Planeamiento, Evaluación y Control


de Gestión.17

La imposición de dejar pasar cualquier cantidad para cubrir un caudal hecho lógico en la zona de los Humedales del Atuel pampeano no es garantía de que el escenario deseado sea el resultado final en un tiempo preestablecido.

El Informe reconoce que esta es una posibilidad entre otras que pueden acaecer. Y agrega que no se han considerado todas las variables.

Se exhiben incertezas que hace perder consistencia científica a este Informe, que es el que funda el reclamo por el daño ambiental de La Pampa.

“…Como se indica arriba, el restablecimiento de la comunidad de aves asociada a los humedales del Atuel parece factible, al menos en cuanto a la disponibilidad de especies en la región para proveer de colonizadores. Sin embargo, otros factores no medidos en este trabajo pueden limitar el funcionamiento normal de las especies de la comunidad de aves a restaurar y por lo tanto el proceso mismo de restauración. Uno de ellos es la comunidad de plantas vasculares relacionadas con el agua.

Más allá de que las especies de plantas estén presentes en la zona, se requiere estabilidad de humedales activos para que las características estructurales de esta comunidad vegetal puedan desarrollarse y así suplir demandas de las aves, como sitios de anidamiento y refugio. El restablecimiento de la comunidad vegetal será una de las claves para el éxito del proceso ya que constituye la base de la mayoría de los ecosistemas (Young et al. 2005). En

17

http://www.lapampa.edu.ar:4040/rep/repositorio/actividades/problematica_rio_atuel/problematica_rio_atuel.pdf


adición, la evidencia empírica muestra que no siempre el restablecimiento de la comunidad vegetal se logra con la eliminación del factor de impacto puesto que la sucesión puede seguir caminos alternativos hacia distintos puntos estables, no todos ellos deseables (Suding et al. 2004)….”

Estudio para la determinación del caudal mínimo ...., pàg. 9- 8

El establecimiento obligado de un caudal ecológico, en los términos solicitados por La Pampa, si tendrá como consecuencia una segura lesión a la Provincia de Mendoza, en pos de un imaginario beneficio respecto del que no existen bases científicas que permitan asegurarlo.

Por otra parte, no se estaría restaurando un humedal que compone un ecosistema natural. La existencia de un alto porcentaje de especies invasoras da indicios científicos de que se pueden obtener el resultado exactamente contrario al deseado.

“…Otras potenciales limitaciones al proceso de restablecimiento es la presencia en el área Atuel de especies exóticas invasoras, como el jabalí (Sus scrofa) o el tamarisco (Tamarix spp). Ambas especies tienen grandes antecedentes sobre los efectos negativos que pueden provocar en la variedad de sistemas que han invadido (Jaksic et al. 2002; Hart et al. 2005). El jabalí está presente en el área Puelches, pero sus efectos sobre la comunidad del sistema no han sido estimados….”

Estudio para la determinación del caudal mínimo ...., pag. 9 – 9

Al efecto debe señalarse que los las especies adventicias superan el 17% (especialmente tamarix gallica), lo que hace imposible su erradicación por medios naturales (ver Estudio para la determinación del caudal mínimo ...., pág 8 - 2 del Informe). La fauna alóctona no está cuantificada por lo que no se pueden cualificar su incidencia como factor.

Las variables se tornan inconmensurables cuando se incorpora el fenómeno del Cambio Climático, ignorando por el Informe.


6. El derecho humano al acceso al agua ante el cambio climático

6.1. El concepto en las resoluciones internacionales.

El derecho humano al acceso al agua debe circunscribirse a lo definido por ONU. OEA y OMS

“LA ASAMBLEA GENERAL, VISTAS las resoluciones AG / RES. 2347 (XXXVII-O/07) "Reunión Interamericana sobre Aspectos Económicos, Sociales y Ambientales de la disponibilidad y el acceso al agua potable," y AG / RES. 2349 (XXXVV-O/07), "Derechos de Agua, la Salud y Humanos"; PROFUNDAMENTE PREOCUPADA por el hecho de que millones de personas aún carecen de acceso al agua potable y saneamiento en la América ; RECORDANDO que la resolución 64/292, titulada "El derecho humano al agua y saneamiento", aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 28 de julio de 2010, reconoce el derecho al agua potable y al saneamiento como un derecho humano que es esencial para el pleno disfrute de la vida y todos los derechos humanos; ...”

EL DERECHO HUMANO AL AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO [1] / [2] (Aprobada en la cuarta sesión plenaria, celebrada el 5 de junio de 2012. OEA

El derecho humano al acceso al agua potable, en calidad y cantidad suficiente, y para saneamiento no se extiende a disponer de recurso hídrico para cultivar soja o realizar ganadería extensiva. Estas medidas –además-, irían contra lo recomendable en cuanto adaptación y mitigación en relación al Cambio Climático, porque implica deprimir la actividad agrícola en Mendoza para incrementar una actividad que genera mayores gases de invernadero, incumpliendo con los compromisos de Kyoto.

La adaptación, la mitigación y la gestión de riesgos son las acciones que se emplean para reducir el Cambio Climático – CC – a nivel global. La mitigación implica todas las intervenciones humanas que reducen las fuentes o incrementan los sumideros de los gases


efecto invernadero. La adaptación es la respuesta al CC por parte del hombre y de los sistemas naturales. Como parece inevitable que el cambio climático produzca efectos importantes, es fundamental que los países adopten medidas adaptativas para protegerse de los daños y perturbaciones probables. Al mismo tiempo, la gestión de riesgos incluye la preparación y la alerta temprana frente a los sucesos del CC. Según el Panel Intergubernamental sobre Cambio Climático (IPCC por sus siglas en inglés), sus efectos ya han sido observados, y la mayor parte de los científicos creen necesaria una acción rápida para prevenirlos.

La República Argentina, mediante la sanción de la Ley Nº 24.295 en diciembre de 1993, ratificó la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático, adoptada en Nueva York en mayo de 1992. En esta Convención, las partes se comprometieron a desarrollar medidas para la adaptación y a promover y cooperar en el desarrollo de tecnologías, prácticas y procesos que controlen, reduzcan o prevengan la emisión de Gases de Efecto Invernadero (GEI). La medida incluye a los sectores agrícola y forestal.

PRODUCCIÓN FORESTAL, Septiembre de 2013, Dirección de Producción Forestal, dependiente del Ministerio de Agricultura, Ganadería y Pesca., pág. 3

Este derecho humano de acceso al agua potable y sanemiento no debe usarse para amparar reclamos económicos, porque sería bastardear un importante logro de la humanidad.

Contenido del derecho humano al agua

El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales definió el derecho al agua en la Observación General Nº 5 como el derecho de todas las personas a “disponer de agua suficiente, salubre, aceptable, accesible y asequible para el uso personal y doméstico”

Además, el acceso universal al saneamiento “no sólo reviste importancia fundamental para la dignidad humana y la vida privada, sino que constituye uno de los principales mecanismos para proteger la calidad” 3 de los recursos hídricos. De acuerdo


con el Comité, el acceso al agua debe ser continuo y la cantidad de agua disponible debe ser adecuada “a la dignidad, la vida y la salud humanas” 32 y suficiente para beber y cocinar y para la higiene personal y doméstica.

Lo adecuado del agua no debe interpretarse de forma restrictiva, simplemente en relación con las cantidades, sino ir más allá y reconocer el agua como un “bien social y cultural, y no fundamentalmente como un bien económico”. Para la UNESCO, la consideración del agua como un bien cultural debe entenderse como el reconocimiento de las diversas dimensiones socioculturales de la relación de las personas con el agua, como las relativas a la identidad, la herencia cultural y el sentido de pertenencia.

RESULTADO DE LA REUNIÓN DE EXPERTOS INTERNACIONALES SOBRE EL DERECHO HUMANO AL AGUA, Organizada por el Sector de Ciencias Sociales y Humanas de la UNESCO el Sector de Ciencias Naturales de la UNESCO UNESCO Etxea-Centro UNESCO País Vasco PARÍS, 7 Y 8 DE JUL IO DE 2009 Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura, pág. 6

6.2 Existiendo el derecho ¿quién tiene el deber?

Por otra parte el deber de proveer el cumplimiento de este derecho humano en primer término recae sobre La Pampa (con obras para recoger lluvias o aprovechar sustentablemente aguas subterráneas, sin perjuicio del Atuel mismo).

En segundo lugar este deber recae sobre la Nación, por imperativo constitucional y por aplicación de la Convención de Viena

Por último el deber puede recaer sobre Mendoza en cuanto debe dar cumplimiento al fallo de la SCJN de 1987. El mismo Informe del año 2004 reconoce el cumplimiento de Mendoza con el derecho humano del acceso al agua dentro de los parámetros de Naciones Unidas.

Este acueducto nace al pie del cerro “El Nevado”, en el Arroyo Punta de Agua, provincia de Mendoza, que es parte integrante de la Cuenca del río Atuel, aunque no es afluente del mismo. En su recorrido abastece de agua para uso humano a la localidad Cochicó, perteneciente


a la provincia de Mendoza y desde allí, ya ingresando a la provincia de La Pampa, a las localidades Santa Isabel (Departamento Chalileo) y Algarrobo del Águila (Departamento Chical Co). La longitud total que posee este acueducto es de 191,5 Km. El caudal derivado desde Punta de Agua es de 103,5 m3/h, siendo el caudal de diseño a Cochicó de 13,5 m3/h y a Santa Isabel y Algarrobo del Águila de 90 m3/h. Esta obra comenzó a funcionar en el año 1996.

Estudio para la determinación del caudal mínimo pág. 5 - 8

El deber de cumplir con el derecho humano de acceso al agua -en primer término recae sobre el Gobierno de La Pampa.

La perforación Santa Isabel Nº1 de la Dirección Nacional de Geología y Minería constituye la única prospección confiable de los acuíferos infrafreáticos. En dicha perforación se identificaron cuatro acuíferos confinados, todos ellos con un nivel piezométrico casi coincidente con el nivel freático, lo cual evidencia una interconexión hidráulica. Contienen aguas cloruradas sódicas, cuyos residuos secos aumentan con la profundidad, tomando valores de 6,3; 25,7; 34 y 40,6 g/l respectivamente. La obra de captación más difundida es el pozo cavado, de alrededor de 1 m. de diámetro, y la extracción del agua se efectúa mayormente a balde y, más raramente, con molinos a viento que a veces se complementan con un bombeador accionado por motor a explosión. Las captaciones de agua apta para bebida humana son casi inexistentes, aunque suelen consumirse, a falta de otro recurso. Si bien no se conocen casos de uso para riego, las aguas de salinidad relativamente baja, alrededor de 3 g/l, podrían utilizarse para especies forestales y hortícola resistentes. Sin embargo, dado que sólo se localizan en los sectores de recarga preferencial, las reservas disponibles son escasas y su uso potencial se restringiría a emprendimientos de escala familiar. En cuanto al uso ganadero, es frecuente obtener agua apta para la bebida de los caprinos pero resulta más dificultoso cuando se trata de bovinos.

Estudio para la determinación del caudal mínimo ...., pag. 7 – 14

Este derecho puede ser cubierto por la Provincia de La Pampa


conforme sus propios estudios, en los términos establecidos por Naciones Unidas, cumpliendo su deber con obras públicas destinadas a sus ciudadanos. Si se realizara una adecuada asistencia y las referidas obras públicas la situación en orden al cumplimiento del derecho humano al acceso al agua mejoraría sustancialmente, en muchos casos independientemente del caudal del río, conforme lo da entender el mismo informe.

“...En aquellos pozos alejados del río la recarga se produce por infiltración del agua de lluvia por lo que se infiere una recarga con retardo respecto a la época en que se produjeron las precipitaciones de importancia. La recarga natural que proporcionan las precipitaciones pluviales es efectiva en el mejoramiento de la calidad del agua, no así las variaciones de nivel, sobre todo si se compara con la que se produce por influencia de una masa mayor en forma permanente como es la proporcionada por los ríos y arroyos Bojanich (1980)....”

Estudio para la determinación del caudal mínimo ...., pág. 7- 20

7.9. Relación entre aguas superficiales y subterráneas

En los gráficos de los freatímetros se registran ascensos piezométricos que no parecen corresponderse con la pluviometría y en principio permiten asumir que existe otra variable que incide sobre las variaciones del nivel freático, por ejemplo el río. En la Tabla 7.8 puede verse que estas situaciones se corresponden, excepto en un caso, con momentos en que escurren caudales importantes por el sistema....”

Estudio para la determinación del caudal mínimo ...., pag. 7- 24

Esto es sin perjuicio de la asistencia que desde 1996 viene haciendo de Mendoza, proveyendo a costa de los impuestos de sus ciudadanos agua potable a localidades de La Pampa, independientemente de su posibilidad de extraer agua subterránea si existieran obras adecuadas.

El agua y sus usos:

Las redes de agua de ambas localidades, abastecidas por el acueducto arriba mencionado, cubren a la totalidad de las viviendas relevadas. Sólo casos puntuales manifestaron disponer también de pozos


o perforaciones para abastecerse del fluido vital.

Estudio para la determinación del caudal mínimo ...., pág. 10 - 25

Falta que la Nación cumpla -algún día no muy lejano- con su deber, apoyando las obras de infraestructura largamente esperadas por ambas Provincias, que entrarían perfectamente dentro de los conceptos de mitigación y adaptación al Cambio Climático. Si el Gobierno Federal proveyera las obras necesarias se podría superar la coyuntura actual, donde se habla de cubrir las necesidades humanas, para pasa a pensar en polos de desarrollo, sin dañar los ya existentes.

En lo que respecta a la identificación de los actores involucrados en el tema del Río Atuel, al preguntar “¿Quiénes se ocupan del tema del Río Atuel? Es decir, “según su opinión ¿qué instituciones, organismos, personas u organizaciones lo hacen?”, nos encontramos con un importante diferencial en lo que respecta a la preeminencia de la actuación de la comuna de cada localidad. (ver Tabla 10.8.) Es importante señalar que el Estado Nacional fue nombrado sólo en un caso. El resto de los actores identificados entre los que se encuentran Vialidad, la Universidad, Fundación Alihuen, entre otras Asociaciones y personas, no alcanzan a ser mencionados por al menos en tres casos relevados en las localidades estudiadas.

Estudio para la determinación del caudal mínimo ...., pag 10 - 29 y 10 – 30

Esta ausencia del Estado Nacional, que contradice el art. 41 de la CN., es claramente percibida por los pobladores de la zona pampeana del Atuel

6.3. Si el deber recae sobre Mendoza ¿cuáles serían las consecuencias?

6.3.1. Las consecuencias económicas


Una hipotética sentencia que hiciera lugar al reclamo por daño ambiental discrecionalmente fijado por La Pampa tendría gravísimas consecuencias sobre las finanzas provinciales. Pero este punto solo atañe indirectamente al tema en cuanto los recursos disponibles en las arcas provinciales para disponer medidas de mitigación y adaptación al Cambio Climático se reducirían.

“Tengo información extraoficial que no se pudieron cuantificar los daños hacia atrás porque no hay datos, ninguna de las instituciones que tienen que ver con la defensa de los ríos han tenido datos en todos estos años, o sea que la universidad no pudo trabajar en eso”, indicó. Y agregó que “nunca vi en el gobierno provincial una acción férrea en defensa los intereses del Atuel, ojalá ahora con toda la movilización social que hay, lo haga”.

04-03-12 | Política | El Diario de La Pampa | La Pampa. Río Atuel: el diputado Pérez pone bajo sospecha el informe que hizo la UNLPam

Por otra parte, no habría una segura y proporcional contrapartida en desarrollo del lado de la Provincia de La Pampa, por falta de certeza en la cuantificación del daño e imposibilidad de aplicar el Teorema de Coase en forma científica, ante la falta de consideración del fenómeno del Cambio Climático

“…Pérez dijo que “volvieron a recalcar que todo es a presente y futuro. Pero hay que recordar que el trabajo se contrató a partir de una resolución de la Cámara de Diputados para que estime el daño causado por el corte del Atuel y que sería utilizado para una presunta demanda”.

“Entonces cómo puede ser que no se estimó el daño pasado. No me convenció lo que dijeron”, remarcó Pérez. “Si el Gobierno quería herramientas contundentes para un juicio podemos ir ante un juez para decir que podría haber actividades deportivas en un lugar donde no hay un peludo?”, ironizó el legislador.

En tanto Martin Berhongaray dijo que “nosotros le preguntamos porqué el análisis se lo hizo a futuro cuando el antecedente legislativo que motiva el estudio habla de daño pasado. Y nos dijeron que fueron las


instrucciones que recibieron del Gobierno”.

Más adelante, durante su exposición, Scaronne aclaró que "la cuantificación del daño ambiental estamos en condiciones de hacerlo de ahora en adelante porque es harto difícil hacer una evaluación de lo pasado básicamente por dos motivos, por un lado las sucesivas crisis económicas que vivió nuestro país que afectaron, por ejemplo el emprendimiento bajo riego de 25 de Mayo como también a las plantaciones mendocinas; y por otro que recién desde la reforma constitucional del año 1994, nadie puede infringir un daño ecológico a otro"


El fallo de la Corte de 1987 ya consideraba el tema de los costos y puede considerárselo vigente al presente, con el agravante del fenómeno del Cambio Climático 18

18

“…101) Que las medidas razonables de conservación que elevarían la eficiencia del sistema del Atuel a 0,50 no son suficientes, empero, para generar excedentes de acuerdo a las expectativas de Mendoza ni de La Pampa ni el aprovechamiento óptimo de la cuenca. Se necesitaría para ello realizar las obras de recuperación de Las Juntas. Tales trabajos no parecen ser “financiera ni físicamente posibles ni tampoco se ha acreditado clara y convincentemente” la existencia de usos benéficos futuros que desplacen a los actuales y que justifiquen el conjunto de los trabajos que han descripto los peritos hidráulicos.

“…102) Que en ese sentido, esta Corte considera oportuna la cita de las conclusiones del peritaje económico realizado por el Dr. Eduardo A. Zalduendo. Aunque la Provincia de La Pampa lo ha considerado como una prueba que calificó de intrusa (ver fs. 115, cuerpo XXXVI), cabe que el Tribunal la tenga en cuenta si ella es apta para arribar a la verdad jurídica objetiva toda vez que no está ceñido en la materia por constreñimientos procesales.

En su informe, el Dr. Zalduendo, al contestar la pregunta M 54, considera que, analizadas todas las hipótesis de trabajo que plantea el caso, “los resultados económicos son negativos, o sea que los beneficios del proyecto no compensan los costos de los recursos que serían necesarios para la construcción”. También —agrega—: “Se observa


6.3.2. Trasvase de ríos

Una de las hipotéticas posibilidades en el caso de un improbable fallo adverso, es que la Provincia de Mendoza a fin de reducir los reclamos o evitar nuevos, por su propia cuenta y costo -no se podría esperar a que el tiempo haga llegar la ayuda nacional-,trasvasara el río Malargûe al Rio Atuel, afectando con esto al sitio RAMSAR.

“… Trasvase dentro de la cuenca del Río Malargüe del Río Grande al Río Atuel

128. Se deberá llevar a cabo un estudio de impacto ambiental detallado que contemple las posibles modificaciones biológicas o hidrológicas de cada una de las alternativas planteadas.

132. Con la intención de impulsar la elaboración de un plan de manejo integral para garantizar el buen manejo del Sitio Ramsar, es fundamental establecer los limites biológicos de la reserva llevando a cabo una mensura detallada del área.

133. El modelo de balance hídrico de la cuenca y estudios de base detallados sobre toda la cuenca y no solo del área de explotación Llancanelo, son de gran importancia para identificar claramente las necesidades de agua de cada uno de los sectores, incluyendo el ecológico, y su posible distribución. La creación de la Reserva Provincial Castillos de Pincheira se creó con el fin de realizar avances en lo que respecta al manejo de la cuenca, lo que es muy importante.

que las diferencias son considerables, esto es, que las pérdidas serán cuantiosas en caso de encararse el proyecto. Este resultado es aún más desalentador si se tiene en cuenta que se ha trabajado con hipótesis optimistas en cuanto al ritmo de incorporación de las nuevas tierras regadas” (se refiere a las de la región pampeana que recibirían riego) a la producción efectiva. Esta apreciación se basa en la experiencia nacional de desarrollo de áreas de riego que incluso se ha reflejado en la experiencia de zona en la Provincia de La Pampa. Por tal razón, concluía: “En síntesis, aún en las condiciones más favorables, el proyecto, desde el punto de vista económico, no es aconsejable” (fs. 12 y 14, cuerpo XXXVI)…” La Pampa, Provincia de c/ Mendoza, Provincia de s/ acción posesoria de aguas y regulación de usos, 3-12-1987, Fallos: 310:2478, Corte Suprema de Justicia de la Nación, Secretaría de Jurisprudencia, Competencia Originaria, Mayo 2014, pàg. 231


134. Con respecto a los Límites Biológicos debe sugerirse que se continúe con la demarcación de los límites biológicos ya iniciados en la zona norte de la Reserva Laguna Llancanelo

(F.VIDELA; S. PUIG Y H. SOSA , l989. Marcación de Límites Biológicos del Sector Norte de la res. Prov. L. Llancanelo Inf. Técnico , no publicado)

La situación sería inimaginable: técnicos mendocinos explicando a los expertos extranjeros que se debe poner en peligro Llancanelo (un sitio RAMSAR) por un fallo adverso de la Corte Nacional. Esta hipótesis se pone como ejemplo absurdo, porque el principio precautorio lo impide.

“…LLANCANELLO

Trasvase dentro de la cuenca del Río Malargüe del Río Grande al Río Atuel

111. Dado que la Provincia de Mendoza está ubicada en una zona clasificada como desértica y semi - desértica, y que su economía es bastante dependiente del agua, se hizo un acuerdo interprovincial entre las Provincias ribereñas del Río Colorado y sus tributarios en 1976, y se otorgó a la Provincia de Mendoza el uso consuntivo de un caudal medio de 34m3/s proveniente de la cuenca del Río Grande para su trasvase a la cuenca del Río Atuel.

112. Los consultores consideran que con la información disponible durante la Misión no es posible llevar a cabo un análisis detallado de este proyecto, ni de sus posibles impactos.

Sin embargo, se resalta que el trasvase del agua del Río Grande hasta el Río Atúel podría modificar los atributos hidrográficos dentro de la cuenca y éstos a su vez cambiarían los ciclos naturales en el espejo del lago y la distribución y disponibilidad de sitios para nidificación de varias especies de aves dentro del sitio Ramsar. Algunas especies de aves acuáticas hacen nidos en hábitats diferentes dentro del área y en la laguna a varios niveles del agua. La parina chilena, por ejemplo, usa las islas que se forman dentro el lago cuando el nivel del agua está bajo. Si la balanza o equilibrio de la dinámica del lago cambia, entonces el proceso natural de nidificación y reproducción de las aves puede ser


seriamente afectado.

Informe de la Misión Ramsar de Asesoramiento Nº 48, Sitio Ramsar Laguna de Llancanelo, Malargüe, Mendoza, República Argentina, Gland, Suiza, mayo de 2002, Misión Ramsar de Asesoramiento: Informe nr 48, Laguna de Llancanelo, Argentina (2001), 12/05/2002, LOS IMPACTOS NEGATIVOS DEL TRASVASE SOBRE EL SITIO RAMSAR

6.3.3. ¿Cuál sería el caudal que debería proveer Mendoza?

La respuesta a esta pregunta quebranta la cosa juzgada de 1987, que claramente definió cuales eran los derechos de las partes.

Si este criterio fuera reformado, sería necesaria entonces buscar la respuesta.

El estudio económico de la UNLPam citado se hizo en base a cuatro condiciones del caudal citadas por Textual:

- Condición 1: Con un escurrimiento de un caudal medio anual de 4,5 m3/s, con un derrame hídrico total anual de 140,7 Hm3, que permitiría solo mantener activo el sistema aunque con un área de bañados reducida. Por esta razón no es posible prever actividades que puedan desarrollarse a partir de sistemas de riego.

- Condición 2: Bajo esta condición hidrológica que se corresponde con un caudal medio anual de 9,5 m3/s, y un derrame hídrico anual de 299,5 Hm3, existiría la posibilidad de utilizar parte del escurrimiento para riego, siempre con la premisa de reservar un caudal de alrededor de 150 Hm3 para el mantenimiento del ecosistema mínimo indispensable.

- Condición 3: En el caso de la tercer condición hidrológica, ella se corresponde con un caudal medio de 12,1 m3/s, un derrame hídrico anual de 382,9 Hm3 y una considerable ampliación del área de bañados. Esto permitiría incrementar la superficie bajo riego a 9000 hectáreas, reservando siempre un derrame hídrico anual de alrededor de 150 Hm3 para el mantenimiento del ecosistema mínimo indispensable previsto en la Condición 1.

- Condición 4: Se corresponde con aquella que permitiría el


restablecimiento de las condiciones ecológicas del sistema fluvial a lo largo de todo el año hidrológico, con un derrame hídrico anual de 485,3 Hm3. Realizando el mismo análisis que en las situaciones anteriores, es decir, reservando alrededor de 150 Hm3 para el mantenimiento del ecosistema, mínimo indispensable definido en la Condición 1, se incrementaría nuevamente la superficie con regadío. En esta situación se trabaja con un modelo similar al de la Condición 3 pero incrementando las unidades de producción a obtenerse como consecuencia de llevar la superficie bajo riego a 11.666 hectáreas…”

Para que el caudal ecológico solicitado por La Pampa -sea mínimo o máximo- llegue, desde Mendoza hasta ingresar a los humedales del Atuel ubicados en suelo pampeano, habría que considerar las características edafológicas del terreno en orden a los escurrimientos y la evaporación, gradualmente mayor conforme el Cambio Climático

¿El Atuel cuanto caudal debería tener en cada uno de los tramos?

En la hipótesis indicada como Condición 4 por el Informe 2014 de la Consultora UVT de la UNLPam da a entender que se necesitan casi 16 mts./s (supuestamente aforados en el inicio de los humedales) para satisfacer el reclamo. Esto determinaría que el derrame bruto en Mendoza sería superior para que arribe ese promedio hasta alcanzar un total de 485 Hm3 requeridos.

Si todos los ríos de Mendoza (sin el Colorado) representan 170 m2 en 2012, implica derivar más del 10% del agua disponible en la Provincia de Mendoza para satisfacer expectativas de La Pampa.

La biocapacidad del oasis sur mendocino se vería afectada para cubrir los deseos -no fundados en los hechos ni en el derecho, como se ha visto- de la Provincia río abajo.

En el escenario del Cambio Climático, sería viñas por soja, agricultura por vacas, aplicando la teoría de los juegos.

La superficie bajo riego de la Provincia de Mendoza asciende a 310.000 ha totalmente irrigadas con fuentes mixtas (al año 2012). Un fallo adverso en el Atuel ¿cuantas ha menos irrigadas supone? ¿qué porcentaje representa? ¿cuál es el daño proyectado en la tipología de riego?


Separando los items, en cuanto afecta al riego integral, al riego complementario y a los acueductos ganaderos

El sistema vitivinícola es intensivo, de alto valor con vinos de calidad y servicios de ecoturismo. Exige riego integral para cultivos permanentes, con estructuras de conducción y mecanización media, integrado económicamente en un sistema agroalimentario e integrado territorialmente con arraigo cultural. Y generan muchos empleos para personas que viven actualmente en el lugar La soja y la ganadería extensiva son todo lo contrario. La huella ecológica que generan es mucho más alta y su tasa de generación de puestos de trabajo mucho más baja.

“…Las simulaciones climáticas para el siglo XXI indican:

Un aumento de las temperaturas en la región andina y zonas aledañas con valores más elevados en el verano (3-4°C) que el invierno (1-2°C), más intenso en latitudes bajas y en mayores alturas.

Un incremento de las precipitaciones de verano (15-30%) en las regiones llanas subtropicales y una reducción (10-30%) en los Andes Centrales de Argentina y Chile…”

Extraído de Villalba , Foro Debate “Nuestro futuro el agua”, 2012

7. ¿Cómo perciben la cuestión del Atuel las poblaciones?

La adaptación y mitigación frente al fenómeno del Cambio Climático tienen como componente esencial la fijación de objetivos. El cumplimiento de los mismos requiere la participación de las personas involucradas, siendo esencial conocer la percepción del tema para poder establecer las tareas concretas que permitan alcanzar los fines

Por eso es esencial indagar en búsqueda de la respuesta.

No se trata de que haya respuestas mejores o peores, si no de que no se ponga en boca de las poblaciones respuestas a medida de las coyunturas políticas de los dirigentes o económicas de grupos de poder.


7.1 La percepción de los pobladores de La Pampa

La población local percibe el Atuel primero como una amenaza y recién en segundo lugar como una oportunidad.

“…La pregunta: “En caso de restablecerse los caudales del Río Atuel - si volviera a correr el agua ¿qué cuestiones deberían considerarse o preverse, según su parecer?”, arrojó resultados que claramente se estructuran en la necesidad de prevenir inundaciones y sus consecuencias por un lado, y por otro en el aprovechamiento productivo de dichos caudales…”

Estudio para la determinación del caudal mínimo ...., pág. 10 – 31

La respuesta es sumamente válida y para nada cierra la necesidad de que se creen polos de desarrollo regional que respondan verdaderamente a las expectativas de los habitantes “Los pueblos nunca se equivocan”

La planificación estratégica -y aun toda decisión del más pequeño proyecto- debe consensuarse con la población o el sector que ha de recibir sus beneficios, afrontar los sacrificios y soportar los perjuicios y, en definitiva, convivir con el cambio o la decisión de no cambio, en esta generación y las siguientes. La tolerancia y la humildad son ingredientes esenciales en la interacción entre dirigente, equipo técnico, cuadros políticos, sectores y población en general.

El lema referido, ha ido y venido de mano en mano y ha sido proclamado como verdad o error absoluto. También aquí se presenta una falsa antinomia.

El gobierno democrático es para el pueblo. El principio republicano prevé una amplia participación ciudadana en todo el proceso donde los dirigentes, equipos técnicos y cuadros políticos proponen un determinado proyecto, programa o plan (según la competencia). Luego, el pueblo o sectores del mismo se expresan por los diversos modos que prevé ésta y otras leyes y los que permite la Constitución, siguiendo la dialéctica del sistema. Existe un intercambio de información entre ambos mediante el que debe arribarse a una decisión consensuada.

Los técnicos deberán reconsiderar si la soberbia no los cegó


proponiendo una solución que no era asumible, entendible o -simplemente- querida por los lugareños que van a tener que vivenciarla cotidianamente: parece que la panacea no era universal.

Los cuadros políticos deberán analizar si supieron transmitir el mensaje y captar el mensaje de sus bases sociales. El mito de que la propaganda convence puede funcionar para la decisión instantánea de comprar un dentífrico o tomar una gaseosa.

El líder deberá meditar si no confundió su deseo de hacer las mejores cosas con el bien común, aquel bienestar querido por la comunidad y no impuesto por la voluntad de uno que tiene el poder.

7.2 La percepción de los pobladores de Mendoza

La población del oasis sur mendocino ha adoptado una posición combativa frente a los reclamos de La Pampa

“el agua es el mineral más valioso que tenemos los mendocinos”

Mario Leiva Productor Agropecuario, Sociedad Rural del Valle de Uco, Confederaciones Rurales Argentinas

Percibe el agua como una necesidad imperiosa que es el pilar fundamental para mantener su cultura y su forma de entender la vida. El recurso -cada vez más escaso- genera una preocupación permanente en todos los estratos socio económicos, con movilizaciones sociales espontáneas.

El agua para riego es una demanda derivada de la actividad agrícola.

Si no hay rentabilidad la demanda de agua cae hasta un nivel de mantenimiento

Si hay rentabilidad, la demanda de riego crece hasta alcanzar


niveles de conflicto técnico (agotamiento o degradación de la fuente) y social (lucha por el agua). Es necesaria una adecuada regulación.

Para introducir tecnologías de ahorro de agua cambiando sistemas de riego (de superficial a presurizado) es necesario revisar la integralidad del problema, es decir, rentabilidad y estabilidad

Para introducir tecnologías de riego mecanizado es necesario tener incentivos financieros y fiscales adecuados (liquidación anticipada de ganancias, desgravaciones impositivas, créditos baratos)

Para introducir tecnologías de ahorro de agua cambiando sistemas de riego (de superficial a presurizado) es necesario revisar la integralidad del problema, es decir, rentabilidad y estabilidad

Para introducir tecnologías de riego mecanizado es necesario tener incentivos financieros y fiscales adecuados (liquidación anticipada de ganancias, desgravaciones impositivas, créditos baratos)

Como nos enseñó Theodore Schultz (Premio Nobel de Economía 1979) “los agricultores siempre optimizan sus recursos disponibles” y por lo tanto “son absolutamente racionales” en sus decisiones...”

Agua, Medio Ambiente y Sistemas Productivos...

8. Conclusiones.

La “solución“ está en manos de la Corte, porque Mendoza y La Pampa no tienen la capacidad de resolver sus conflictos en forma solidaria. Y porque parece ser más fácil echarle la culpa al otro, antes que realizar un profundo trabajo prospectivo conjunto y encaminarse a un futuro deseado y posible.

Y principalmente, porque es la Nación quien debe cumplir los compromisos asumidos que abren el camino del bien común.

Dr. GABRIEL ESCOBAR LUIS BLANCO

Mendoza, Argentina, Mayo de 2015


BLIBLIOGRAFÍA

NOTA IMPORTANTE: Las citas textuales incorporadas dentro del texto se han colocado en cursiva para destacarlas y separarlas del texto

La Pampa, Provincia de c/ Mendoza, Provincia de s/ acción posesoria de aguas y regulación de usos, 3-12-1987, Fallos: 310:2478, Corte Suprema de Justicia de la Nación Secretaría de Jurisprudencia, Competencia Originaria, Mayo 2014,

Latinoamérica debe apostar por la adaptación frente al cambio climático, elcomercio.com , Agencia EFE•18 de mayo de 2015 19:21

http://www.elcomercio.com/tendencias/latinoamerica-cambioclimatico-adaptacion-carbono-fao.html

Estudio para la determinación del caudal mínimo necesario para el reestablecimiento del sistema ecológico fluvial en el curso inferior del Río Atuel“, Informe Final Versión 1.0., Dr. Luis VIVES y del Dr. Eduardo MARIÑO (Coordinación), Definición de escenarios, Ing.Civ. Marcelo GAVIÑO NOVILLO. Dicho informe fue confeccionado por la Universidad Nacional de La Pampa, Facultad de Ciencias Exactas, en el año 2005 basado en datos recabados con anterioridad al año 2004.

Informe de cuantificación de los daños ambientales (2014), Unidad de Vinculación y Transferencia Tecnológica da la Universidad Nacional de la Pampa, Facultad de Ciencias Exactas y Naturales de la Universidad Nacional de La Pampa

EL DERECHO HUMANO AL AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO [1] / [2] (Aprobada en la cuarta sesión plenaria, celebrada el 5 de junio de 2012. OEA


Reuters FUENTE: 24 HORAS.CL, 7 / mayo / 2015

RESULTADO DE LA REUNIÓN DE EXPERTOS INTERNACIONALES SOBRE EL DERECHO HUMANO AL AGUA, Organizada por el Sector de Ciencias Sociales y Humanas de la UNESCO el Sector de Ciencias Naturales de la UNESCO UNESCO Etxea-Centro UNESCO País Vasco PARÍS, 7 Y 8 DE JULIO DE 2009 Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura


F.VIDELA; S. PUIG Y H. SOSA , l989. Marcación de Límites Biológicos del Sector Norte de la res. Prov. L. Llancanelo Inf. T écnico , no publicado)

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Atuel: la Corte se niega a tratar el daño ambiental, laarena.com.ar 4/4/2009

Marcación de Límites Biológicos del Sector Norte de la res. Prov. L. Llancanelo Inf. Técnico , F.VIDELA; S. PUIG Y H. SOSA , l989. no publicado


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Análisis de la respuesta hidrológica en distintos ambientes pampeanos a la dinámica espacio temporal de la precipitación. Nicolás D. Secco, Ricardo G. Buss y Pablo F. Dornes Facultad de Ciencias Exactas y Naturales. Universidad Nacional de La Pampa.


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Villalba , Foro Debate “Nuestro futuro el agua”, 2012


04-03-12 | Política | El Diario de La Pampa | La Pampa Río Atuel: el diputado Pérez pone bajo sospecha el informe que hizo la UNLPam


Aspectos democráticos y republicanos en la LOT. y US 8051, Instituto de Ciencias Ambientales de la Universidad Nacional de Cuyo, EDIUNC, (en prensa). Luis Gabriel Escobar Blanco


Dr. GABRIEL ESCOBAR LUIS BLANCO, Argentine, attorney

Member of Council of Strategic Planning of Mendoza (2009 – 2010); and Member of Council of Land Planning of Mendoza (2010-2014)

Member of the Executive Committee of the Center for Prospective Studies, Faculty of Political and Social Sciences of the National University of Cuyo (UNCuyo)

Manager of Institutional Relations and speaker Member before the Senate Mendoza of Commission on Environmental Law Bar Association and Attorneys for the 1st District of the Province of Mendoza

Director of Institutional Relations of Instituto Mendocino de Derecho AmbientalMember of the Commission Labor Law Bar Association and Attorneys for the

1st District of the Province of Mendoza, In charge of the development of labor prospective and forecast area

Professor of Environmental Law and Mining Law at the Universidad del Congreso, Mendoza, Argentina

Abogado mendocino, Matrícula de la Provincia de Mendoza Nº 3473 y Matrícula Federal T. 75 Folio 267, con una antigüedad de treinta años en el ejercicio liberal de la profesión. Asesor de empresas agrícolas y agroquímicas.

Colegio de Abogados de Mendoza: Encargado de Relaciones Institucionales Comisión de Derecho Ambiental; Jefe área de Prospectiva Laboral Comisión de Derecho Laboral; Docente Titular Módulo IV “Medio Ambiente en la Ordenación del Territorio”; Adjunto Módulo V (“Contaminación por agroquímicos”), en el Curso de Derecho Ambiental.

Co fundador del Instituto Mendocino de Derecho Ambiental. Director de Relaciones Institucionales


Participación en proyectos de ley en la Legislatura de Mendoza: Reforma Ley de Medio Ambiente, Reforma Ley de Catastro, Proyecto de Ley Comité de Salud, Higiene y Seguridad Laboral, Foro sobre reforma de la Constitución en tema Ambiente y Territorio.

Secretario redactor de actas de reuniones preparatorias: Jornadas de Abril de 2009 Reforma Ley 5961 Medio Ambiente.

Miembro del Plenario del Consejo Estratégico de Desarrollo Provincial de Mendoza. Consejero del Consejo Provincial de Ordenamiento Territorial. Miembro de la Comisión redactora del Reglamento del Consejo Provincial de Ordenamiento Territorial. En ambos casos hasta Diciembre de 2013.

Miembro del Centro de Estudios Prospectivos. Miembro del Instituto de Ciencias Ambientales. UNCuyo

Jurado de proyectos de la Universidad del Congreso.Profesor asociado de la Cátedra de “Sistemas Jurídicos Contemporáneos”, a

cargo de los módulos Derecho Ambiental en la Empresa, Derecho Minero, Ordenamiento Territorial. Universidad del Congreso.

Profesor en la Maestría en Gestión Integrada de los Recursos Hídricos. Legislación y Marco Institucional. Facultad de Ciencias Económicas. UNCUYO

Expositor en CIMAS 2012, Sao Paulo “Desarrollo y Ambiente: del capitalismo industrial a la economía azul. Propuestas concretas”

Expositor en CIMAS 2013, Mendoza, “La búsqueda de la Verdad en el Tercer Milenio”

Panelista en el Encuentro de Cambio Climático (30-31 Julio 2014) organizado por el Ministerio de Tierras y Recursos Naturales del Gobierno de Mendoza.


la cuestión del atuel frente al cambio climático, el caudal ecológico y el derecho humano de...

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