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La atribución de la guarda y custodia compartida en los procesos de familia en España1.

Soledad Ruiz de la Cuesta Fernández

Profesora de Derecho Procesal Universidad de Alicante

Sumario: I. LOS CONCEPTOS DE CUSTODIA Y PATRIA POTESTAD EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL. MODALIDES DE EJERCICIO DE LA CUSTODIA Y EFECTOS. II. LAS REGULACIONES AUTONÓMICAS Y ESTATAL SOBRE ATRIBUCIÓN DE CUSTODIA DE LOS HIJOS MENORES: A) Breve referencia a los procesos de familia. B) Legislación sustantiva sobre atribución de guarda y custodia compartida: B.1) Custodia compartida con acuerdo de los progenitores. B.2) Custodia compartida sin acuerdo de los progenitores: 1) La custodia compartida como modalidad excepcional; 2) La custodia compartida como modalidad preferente; 3) La custodia compartida sin carácter excepcional y sin consideración preferente. IV. PRINCIPIOS QUE RIGEN LAS DECISIONES JURISDICCIONALES SOBRE GUARDA Y CUSTODIA DE LOS HIJOS MENORES. V. VALORACIÓN DE LAS REGULACIONES SOBRE CUSTODIA COMPARTIDA A LA LUZ DE LOS PRINCIPIOS IMPLICADOS.

I.LOS CONCEPTOS DE CUSTODIA Y PATRIA POTESTAD EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL. MODALIDADES DE EJERCICIO DE LA CUSTODIA Y EFECTOS.

A partir de las definiciones clásicas2, a las que se han ido sumando las proporcionadas por la doctrina3 y las asumidas por la jurisprudencia4, se considera la patria potestad como una función tuitiva o protectora que se atribuye por ley a los progenitores respecto de sus hijos menores o incapacitados, y que tiene como fin garantizar a éstos el adecuado desarrollo de su persona en todos los ámbitos. La delimitación de su contenido concreto, los derechos y obligaciones que comporta, se ha llevado a cabo también por parte de la doctrina y los órganos jurisdiccionales, pues no se especificó legalmente hasta la modificación del Artículo 154 del Código Civil introducida por la Ley 15/2005, de 8 de julio5. A partir de esta norma se establece ya que los deberes y facultades de los progenitores, propios de la patria potestad, son los de velar por los hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral, así como representarlos y administrar sus bienes6. 1 Ponencia presentada en el III COLOQUIO INTERNACIONAL DE INVESTIGACIÓN EN DERECHO, Mesa Número 6: Derecho Procesal, Valencia, Españan, 27, 28 y 29 de noviembre de 2013. 2 La Partida IV, en su Tïtulo XVII, formula en su Ley 1: “Patria potestas en latín tanto quiere decir en romance como el poder que tienen los padres sobre los hijos. ” 3 Por todos, CASTÁN VÁZQUEZ, J.M.: La patria potestad, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1960. 4 Vid. STS de 25 de junio de 1994, que la define como “…el conjunto de derechos que la ley confiere a los padres sobre las personas y sobre los bienes de sus hijos no emancipados, constituyendo a la par un conjunto de deberes que, como inherentes a dicha patria potestad, deben asumir y cumplir los padres respecto de sus hijos». 5 BOE de 9 de julio 6 Artículo 154 del Código Civil (Real Decreto de 24 de julio de 1889). En adelante, CC.

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Por su parte, aunque no existe una definición legal de guarda y custodia, se infiere del ordenamiento jurídico que ésta se identifica con la convivencia efectiva: la forma de ejercicio ordinario de la patria potestad por el progenitor o progenitores que conviven habitualmente con el menor7 . Mientras los progenitores conviven y subsiste, por lo tanto, la unidad familiar, el ejercicio de una y otra -patria potestad y custodia- se desarrolla por ambos conjuntamente. Sin embargo, cuando cesa la convivencia familiar debe decidirse quién o quiénes ejercerán los derechos y deberes propios de cada institución. Por lo general, ante rupturas de pareja, la titularidad y el ejercicio de la patria potestad se mantiene en ambos progenitores, salvo en los casos en los que, excepcionalmente, procediera la privación de su titularidad o la suspensión de su ejercicio8. Respecto del ejercicio de la guarda y custodia, la decisión sobre su atribución a uno o ambos progenitores implica concretar a quién se encomienda, dentro del conjunto de funciones propias de las patria potestad, aquellas que tienen que ver con la convivencia diaria y doméstica.

Los modelos teóricos de atribución y ejercicio de la guarda y custodia son dos: o bien la atribución en exclusiva a uno de los progenitores, o bien la atribución de un ejercicio compartido. Los efectos son diversos en uno y otro caso.

En el primero, y como regla general, la custodia exclusiva de uno de los progenitores determina la titularidad de un derecho de visitas por parte del no custodio y conlleva la continuidad en el uso del domicilio familiar para el progenitor custodio y los menores, el establecimiento de una pensión alimenticia a favor de los hijos y a cargo del no custodio, así como el diseño de un sistema de distribución de los gastos que deban considerarse extraordinarios y no incluidos, por lo tanto, en el concepto de alimentos.

Por su parte, el modelo de ejercicio conjunto de la custodia supone una distribución equitativa -no necesariamente al cincuenta por ciento- del tiempo de convivencia y estancia con los hijos, por lo que las consecuencias económicas que se derivan de su adopción pueden ser distintas, aunque no necesariamente. En estos casos, el uso del domicilio familiar puede decidirse en función de diversas fórmulas: permanencia de los hijos en él y alternancia de los padres, atribución al progenitor con dificultades económicas, o atribución a uno de ellos con compensación económica al otro por su uso, entre otras. Como regla general, cada uno de los progenitores se hará cargo de los gastos ordinarios derivados de la convivencia y atención a los menores, pero puede establecerse una pensión de alimentos si uno de ellos tiene un nivel de ingresos

7 Cfr. Artículo 159 CC y Arts. 770 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Vid., Conclusiones III Encuentro de Jueces y Magistrados de Familia, Madrid, octubre 2008. 8 Artículo 170 CC, para los supuestos de privación de la patria potestad y Artículo 156 CC, para los supuestos de suspensión de su ejercicio, así como las previsiones contenidas en el Artículo 92. 3 y 4 CC.

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notablemente superior al del otro9. Los gastos extraordinarios tenderán a repartirse por mitad, pero, de nuevo, una mayor solvencia económica por parte de uno de los progenitores puede determinar un reparto distinto. Es habitual, también, que durante los periodos en los que los menores permanecen con uno de los progenitores, el otro disfrute de un derecho de visitas que permita mantener el contacto.

En España, aunque se asiste en estos momentos a una evolución hacia la normalización del modelo de custodia compartida, tradicionalmente y de manera mayoritaria la atribución de la guarda y custodia de los hijos en situaciones de crisis familiares se ha resuelto a favor de la mujer, a quien se ha otorgado la guarda y custodia en exclusiva, salvo supuestos palmarios de no idoneidad. En consecuencia, en cuanto progenitora que convive con los menores, la mujer ha permanecido en el uso del domicilio familiar, mientras el progenitor varón ha quedado como titular de un derecho de visitas, diseñado con una menor o mayor amplitud, según los casos, y deudor de una pensión alimenticia a favor de los hijos, además de, en algunos supuestos, responsable también de los gastos extraordinarios que no pudieran incluirse en el concepto de alimentos.

Esta realidad en el ámbito de la custodia de hijos menores es el reflejo de un modelo social histórico y fuertemente arraigado en el que la mujer ha venido desempeñando el rol de cuidadora de la familia y el hogar, sin desarrollar un trabajo estable fuera del ámbito doméstico, y el hombre ha sido el proveedor de alimentos, desvinculado generalmente del cuidado diario de los hijos. Así, ante las rupturas de pareja los órganos jurisdiccionales han convertido este modelo en el argumento para atribuir la custodia de los hijos exclusivamente a la madre, a quien se ha considerado la más idónea para continuar con el cuidado de los hijos. Habitualmente, además, la mujer carecía de ingresos independientes a los del varón, por lo que su condición de progenitora custodia le aseguraba el uso del domicilio familiar y la percepción de una pensión de alimentos, cuando no el derecho a recibir también una pensión compensatoria10.

En las últimas décadas, sin embargo, se ha ido materializando de manera paulatina un cambio en la configuración de este modelo sociocultural, a partir de la consagración constitucional del principio de igualdad y del hecho social de la incorporación de la mujer al mercado laboral. Por otro lado, al margen de la clásica división de roles y del papel de la mujer en el ámbito doméstico, se ha producido en nuestro ordenamiento jurídico un hito de gran trascendencia en la configuración de las relaciones de familia: el

9 El Consejo General del Poder Judicial ofrece en su página web un simulador del cálculo de la pensión de alimentos que incluye los supuestos de custodia compartida, que se calcula a partir de variables como el número de hijos, los ingresos mensuales de cada progenitor y la Comunidad Autónoma de residencia: http://www.poderjudicial.es

10 El establecimiento de una pensión compensatoria no está directamente ligado a la atribución de la guarda y custodia de los hijos. Su finalidad es la de compensar económicamente al cónyuge que, tras la ruptura de pareja, se encuentre en una situación de desequilibrio económico importante respecto de la del otro cónyuge. Cabe, por tanto, al margen de la decisión sobre atribución de guarda y custodia de los hijos, e incluso sin hijos comunes. Si bien es cierto que, con hijos comunes, la dedicación pasada y futura a la familia es uno de los criterios que debe tener en cuenta el órgano jurisdiccional a la hora de fijarla, cuando no haya acuerdo de las partes. Vid. Artículo 97 CC.

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reconocimiento, mediante Ley 13/2005, de 1 de julio, del matrimonio entre personas del mismo sexo11, que abre la vía a la adopción de hijos por parte de este tipo de parejas. Son diversas, por lo tanto, las razones por las que ya no es posible emplear los argumentos tradicionales para decidirse por la atribución de la guarda y custodia de los hijos a la madre, no sólo porque la mujer ya no desempeña en exclusiva ese papel clásico de cuidadora del hogar familiar, sino también porque la existencia de progenitores del mismo sexo hace inviable acudir a un argumento sexista para decidir sobre la atribución de la custodia.

En mayor o menor medida, las normas reguladoras de las relaciones familiares no han permanecido ajenas a esta evolución y han sabido ser, bien el reflejo, bien el impulso de un cambio social evidente que ya no permite a los órganos jurisdiccionales utilizar los esquemas tradicionales a la hora de adoptar las medidas relativas a la guarda y custodia de los hijos. En estos días, además, está particularmente vivo en España el debate social y jurídico acerca del modelo de la guarda conjunta, puesto que en el mes de julio se presentó por el Consejo de Ministros el Anteproyecto de Ley sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental en caso de nulidad, separación y divorcio12, en el que se propone una regulación de la custodia compartida y, en general, de las consecuencias económicas derivadas de la ruptura familiar, más progresista que la actual, con la expresa previsión de que el órgano jurisdiccional pueda imponer la custodia compartida sin petición de parte, cuando considere que es el modelo que mejor responde al superior interés del menor.

II.CONTEXTO SOCIAL Y EVOLUCIÓN DE LA CUSTODIA DE HIJOS MENORES El cambio en el modelo tradicional de división sexual del trabajo tiene sus causas principales en el principio constitucional de igualdad y, muy fuertemente, en la incorporación de la mujer española al mercado laboral, que ha experimentado un crecimiento importante en estas últimas décadas: «El cambio en las pautas de actividad femenina, el verdadero salto histórico, no llega hasta la década de los setenta. Coincidiendo con la transición política, cambian las cifras de actividad. Las mujeres españolas empiezan a incorporarse progresivamente al trabajo remunerado en un proceso ininterrumpido hasta la fecha, pasando de 3,76 millones de activas en 1976 a 6,66 millones en 1999… La incorporación de las mujeres al trabajo remunerado se ha intensificado en los años ochenta, cuando han confluido varios factores, como el número de mujeres en edad de trabajar por la llegada de las amplias generaciones nacidas en los años sesenta, los niveles medios más elevados de formación de las mujeres de estas generaciones y por una situación de crecimiento económico importante en nuestro país y en toda Europa. En los años noventa, a pesar 11 Ley por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio (BOE de 2 de julio de 2005). 12 De fecha 19 de julio de 2013. Puede consultarse en http://www.mjusticia.gob.es.

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de la recesión y la tendencia a la destrucción de empleo, debido a las transformaciones organizativas y tecnológicas, el número de mujeres activas no ha dejado de aumentar»13 Pese a ello, y aunque se constatan también importantes avances en la formación de las mujeres, no se ha producido en la práctica ni de manera absoluta la erradicación de las tradicionales desigualdades entre hombres y mujeres. La incorporación de la mujer al trabajo ha hecho más evidente la desigualdad en la asignación de los roles, ya que ha sumado a su rol clásico como cuidadora del hogar y la familia el de trabajadora, con las dificultades que obviamente comporta la asunción de ambas responsabilidades. La persistencia de esta situación ha determinado que el desempeño del nuevo rol dé lugar en la práctica a un doble rol, y a lo que se ha denominado la doble jornada14. En este contexto se formula y desarrolla el principio de conciliación de la vida familiar y laboral que implica la obligación de los poderes públicos de implantar políticas que permitan a las personas flexibilizar y compaginar ambas responsabilidades, y que requiere, para su efectividad, que se compartan las tareas domésticas y las actividades de cuidado de la familia entre hombres y mujeres, para que tanto unos como otras tengan las mismas oportunidades de desarrollo personal y profesional15. En materia de conciliación, la primera norma que introdujo modificaciones relevantes en diferentes normas laborales y de seguridad social fue la Ley para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras16. Posteriormente, la Ley para la igualdad efectiva de hombres y mujeres17abordó las medidas de promoción de la igualdad desde una perspectiva multidisciplinar y transversal, mucho más ambiciosa. En poco tiempo, sin embargo, la formulación del principio de conciliación comenzó a resultar insuficiente como instrumento para reivindicar medidas que favorecieran la igualdad y el reparto de responsabilidades, no sólo en el terreno laboral y en el ámbito público, sino también, y de manera especial, en el privado. En este sentido, desde el Observatorio de Igualdad de Género se afirma lo siguiente:

13ALBERDI,I., ESCARIO,P. y MATAS,N.: Las mujeres jóvenes en España, Barcelona, Fundación “La Caixa», 2000, p. 69. 14 AAVV: Conciliación de la vida familiar y la vida laboral: situación, necesidades y demandas, Instituto de la Mujer, Ministerio de Igualdad, Madrid, 2005, p. 79. 15En RIVERO RECUENCO, A. (Director): De la conciliación a la corresponsabilidad: buenas prácticas y recomendaciones, Instituto de la Mujer, Ministerio de Igualdad, Madrid 2008, p. 80. 16 Ley 39/1999, de 5 de noviembre (BOE de 6 de noviembre). Sobre su eficacia y el contexto de su aplicación, puede consultarse BAJO GARCÍA, I. y RUIZ DE LA CUESTA FERNÁNDEZ, S., en MONTESINOS SÁNCHEZ, N. y ESQUEMBRE VALDÉS, M.M.: Mujeres y Derecho, Feminismo/s, Revista del Centro de Estudios sobre la Mujer de la Universidad de Alicante (Número 8, diciembre de 2006), pp. 131 y 142. 17 Ley 3/2007, de 22 de marzo (BOE de 23 de marzo)

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“(…) después de algunos años de vigencia de la Ley de Conciliación, la sociedad española demanda medidas políticas de carácter social para una auténtica conciliación de las responsabilidades familiares y laborales (…). Al hilo de estas demandas surge la necesidad de revisar el concepto mismo de conciliación, identificándolo con el de corresponsabilidad, tal y como se ha concretado jurídicamente, en el sentido de equilibrar el esfuerzo que deben realizar tanto hombres como mujeres”18 Se da paso, así, al principio de corresponsabilidad. Como actuaciones necesarias para promover una auténtica corresponsabilidad, se apuntan, entre otras, la eliminación de las discriminaciones respecto a las responsabilidades domésticas y familiares, así como la difusión de un nuevo modelo de paternidad (por ejemplo, fomentando el uso de los derechos de paternidad). Al mismo tiempo, se identifican como buenas prácticas para alcanzar la corresponsabilidad, entre otras actuaciones de los poderes públicos, las que se dirijan a fomentar la corresponsabilidad de los varones en el ámbito doméstico y familiar y los capaciten para lograr su autonomía, entendida ésta como la capacidad de gestionar efectivamente la realidad personal, familiar, social y cultural en que está inmersa la persona19. Con carácter general, se afirma que resulta necesaria una política de cambio cultural inducido, orientada a modificar las representaciones sociales que reproducen la tradicional división sexual del trabajo20. En el ámbito del Derecho de Familia, el contexto descrito y las demandas sociales relativas a la consecución de una igualdad real se han ido reflejando progresivamente. Si bien en su redacción originaria, el CC asignaba, como regla general, la titularidad de la patria potestad únicamente al hombre, la entrada en el periodo constitucional y democrático y el consiguiente respeto al principio constitucional de igualdad hizo obligado el reconocimiento de una titularidad conjunta entre hombre y mujer21. En materia de atribución de custodia, sin embargo, para los casos de ruptura familiar, la primera formulación postconstitucional establecía que, a falta de pacto de los padres, los descendientes menores de siete años quedarían al cuidado de la madre, salvo que el Juez, por motivos especiales, proveyere de otro modo22. La modificación de esta directriz se produjo con la Ley 11/1990, que reformaba varios artículos del CC en aplicación del principio de no discriminación por razón de sexo23 e indicaba al juez que,

18 En RIVERO RECUENCO, A. (Director): De la conciliación a la corresponsabilidad… op. cit., pp. 21. 19 En RIVERO RECUENCO, A. (Director): De la conciliación a la corresponsabilidad… op. cit., pp.22 y ss. 20 En RIVERO RECUENCO, A. (Director): De la conciliación a la corresponsabilidad… op. cit., p. 129. 21Vid. Artículo 154 CC, en su redacción dada por la Ley 11/1981, de 13 de mayo, de modificación de la Filiación, Patria Potestad y Régimen Económico del Matrimonio que, con alguna pequeña variación, es la que persiste en la actualidad. 22 Regulación contenida en el Artículo 159 CC, en la redacción dada por la Ley 11/1981, de 13 de mayo, cit. 23 Ley de 15 de octubre, BOE de 18 de octubre.

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a falta de acuerdo de los padres, decidiera en beneficio de los hijos con cuál de ellos debían permanecer24. En la práctica, sin embargo, los órganos jurisdiccionales seguían operando con los viejos esquemas y apelando a los mismos argumentos, por lo que la atribución de la guarda y custodia de los hijos menores, en los supuestos de crisis de familia, se producía igualmente a favor de la madre, en la mayoría de los casos25.

La última reforma a nivel estatal se produce con la Ley 15/200526, que lleva a cabo ciertas modificaciones en materia de separación y divorcio e introduce, por primera vez, una formulación expresa del principio de corresponsabilidad entre cónyuges. Así, el Artículo 68 CC, que originariamente se refería a los deberes de los cónyuges de vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente, incorpora, a partir de la reforma citada, el deber de “…compartir las responsabilidades domésticas y el cuidado y atención de ascendientes y descendientes y otras personas dependientes a su cargo”. La misma Ley 15/2005 lleva a cabo, también por vez primera, una regulación sobre la atribución de la guarda y custodia compartida, en el Artículo 92.8 CC. Por su parte, algunas Comunidades Autónomas han desarrollado recientemente sus propias normas sobre atribución de guarda y custodia en situaciones de ruptura familiar. Todas ellas prevén, algunas incluso como modalidad preferente, el ejercicio conjunto de la guarda y custodia, y contienen formulaciones expresas de la corresponsabilidad y de su corolario en las relaciones paterno-filiales: el principio de coparentalidad. La regulación de la custodia compartida se lleva a cabo de manera diversa, como se verá, pero comúnmente su atribución por los órganos jurisdiccionales todavía se produce de manera excepcional y con base en argumentos que, en muchos casos, continúan asentados en el esquema tradicional que conduce a la preferencia de la madre como progenitora custodia. III.LAS REGULACIONES AUTONÓMICAS Y ESTATAL SOBRE ATRIBUCIÓN DE CUSTODIA DE LOS HIJOS MENORES. El diseño territorial autonómico del Estado español comporta una distribución de competencias entre las Autonomías y el Estado central que se lleva a cabo desde la propia Constitución Española. La legislación procesal corresponde en exclusiva al

24 Artículo 159 CC, en su redacción actual, incorporada por Ley 11/1990. 25 Vid. Exposición de Motivos, Apartado V, del Anteproyecto de Ley sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental en caso de nulidad, separación y divorcio, de 19 de julio de 2013. 26 De 8 de julio, BOE de 9 de julio.

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Estado central27, por lo que los procesos de familia son comunes a todo el territorio español. Por lo que se refiere a la legislación sustantiva, y en relación con el objeto de este estudio, determinadas Comunidades Autónomas resultan competentes para legislar en materia de derecho civil28 y, como consecuencia de ello, hasta la fecha, se han promulgado cuatro textos legales autonómicos que regulan las consecuencias de la ruptura de la unidad familiar e incluyen previsiones acerca de la atribución de la guarda y custodia de los hijos menores. En las Comunidades Autónomas que cuentan con sus propias normas en esta materia son éstas las que resultan aplicables en los procesos en los que se dilucidan estas cuestiones. Las autonomías que disponen de legislación al respecto son Aragón29, Cataluña30, Navarra31 y la Comunidad Valenciana32.

A) Breve referencia a los procesos de familia. Por lo que se refiere a los procesos de familia, como se dijo, su regulación resulta común a todo el territorio español. Las decisiones sobre atribución de custodia de hijos menores encuentran un doble cauce, en función de si los progenitores están ligados o no por vínculo matrimonial33. En el primer caso son procesos sobre nulidad, divorcio y separación. En el caso de ausencia de vínculo matrimonial se trata de procesos que versan exclusivamente sobre la guarda y custodia de hijos menores o sobre reclamación de alimentos de uno de los progenitores frente al otro en nombre de aquellos34. Comparten, sin embargo, el ámbito del juicio verbal para su desarrollo y buena parte de su regulación, con especialidades en materia de competencia territorial35 o adopción de

27 Artículo 149.1 CE: “El Estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias: 6ª (…) legislación procesal, sin perjuicio de las necesarias especialidades que en este orden se deriven de las particularidades del derecho sustantivo de las Comunidades Autónomas”. 28 Artículo 149.1 CE: “El Estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias: (…) 8.ª Legislación civil, sin perjuicio de la conservación, modificación y desarrollo por las Comunidades Autónomas de los derechos civiles, forales o especiales, allí donde existan.” 29 Ley de Aragón 2/2010, de 26 de mayo, de igualdad en las relaciones familiares ante la ruptura de la convivencia de los padres. 30 Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código Civil Catalán, relativo a la persona y la familia. 31Ley Foral Navarra 3/2011, de 17 de marzo, sobre custodia de los hijos en los casos de ruptura de la convivencia de sus padres. 32 Ley 5/2011, de 1 de abril, de la Generalitat Valenciana, de Relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven. Esta norma se encuentra recurrida ante el Tribunal Constitucional por considerar el anterior gobierno central que la Comunidad Valenciana carece de título competencial suficiente (Recurso de inconstitucionalidad nº 3859/2011, pendiente de resolución). 33 El Capítulo IV del Título I del Libro IV LEC anuncia la doble vía desde su rúbrica: De los procesos matrimoniales y de menores. 34 Vid. Artículo 748 LEC, que define el ámbito de aplicación de los procesos regulados en el Título I del Libro IV LEC. 35 Artículo 769.3 LEC.

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medidas cautelares36 para el caso de los procedimientos sobre atribución de custodia de hijos cuyos progenitores no están casados. Todos ellos son procesos propios del orden jurisdiccional civil, si bien tienen una naturaleza especial y se configuran como no dispositivos, ya que las materias que en ellos se conocen son, como regla general, de orden público37. Como consecuencia de ello no rige la amplia facultad de disposición sobre su objeto, típica de los procesos civiles dispositivos38 y resulta preceptiva la intervención del Ministerio Fiscal cuando haya hijos menores39. Además, las reglas propias de la actividad probatoria en materia civil sufren modulaciones importantes40: el órgano jurisdiccional puede decretar de oficio la práctica de los medios de prueba que considere necesarios y no queda vinculado por la conformidad de las partes ni por las reglas de valoración que, para el resto de procesos civiles, rigen respecto del interrogatorio de las partes y la prueba documental. La competencia objetiva41 para conocer de los procesos de familia corresponde a los Juzgados de Primera Instancia, a los de Primera Instancia e Instrucción -en su actuación como órganos jurisdiccionales civiles-, a los Juzgados especializados de Familia, donde los haya, y, cuando se cumplan los presupuestos legalmente previstos –existencia de actuaciones penales por violencia de género- a los Juzgados de Violencia sobre la Mujer42. Respecto del grado de especialización de los juzgados y tribunales que conozcan asuntos propios del Derecho de Familia, es ya clásica la reivindicación de que sólo se ocupen de tales asuntos los Juzgados de Familia, y no, como sucede en la actualidad, otros juzgados del orden civil carentes de formación específica en la materia43. Dicha especialización implica una formación adecuada y constante por parte

36 Artículo 770.6º LEC, que, en realidad, lleva a cabo una remisión a la regulación de los procedimientos matrimoniales en materia de medidas cautelares. 37En la STS 533/2012, de 10 de septiembre, se señala que en estos procesos concurren “…elementos no dispositivos sino de "ius cogens", pudiendo el juzgador introducirse de oficio sin sujetarse rígidamente al principio rogatorio en determinados derechos”. Vid. GIMENO SENDRA, V. y MORENILLA ALLARD, P.: Derecho Procesal Civil: II. Los procesos especiales, 3ª Edición, Colex, Madrid, pp. 241 y 242. 38 Vid. Artículo 751 LEC: “Indisponibilidad del objeto del proceso”. 39 Artículo 749 LEC: “Intervención del Ministerio Fiscal” 40 Artículo 752 LEC: “Prueba”. 41 Las reglas generales se encuentran en los Artículos 45 y 46 LEC. 42 Artículo 49 Bis LEC. 43 La creación de Juzgados especializados de Familia se contempla en el Real Decreto 1322/1981, de 3 de julio, al amparo de lo previsto por el Artículo 98 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Sin embargo, su número y ritmo de implantación resultan insuficientes. En este sentido, los operadores jurídicos defienden de manera reiterada la necesidad de crear una rama especializada de órganos jurisdiccionales que absorba la totalidad de los asuntos relativos a las relaciones familiares: Vid. Conclusiones del III Encuentro de Jueces y Magistrados de Familia y Asociaciones de Abogados de Familia, Madrid, octubre 2008; Conclusiones del Encuentro con la Abogacía Especializada en Derecho de Familia (CGPJ), Octubre de 2012. Desde los partidos políticos se han presentado proposiciones de Ley en este sentido: el Grupo Parlamentario Popular presentó una el 11 de junio de 2004, con la que pretendía la modificación de la LOPJ para la creación de órganos especializados en el orden jurisdiccional civil para

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del órgano jurisdiccional y del Equipo Técnico que ha de asistirles. Actualmente, se cuentan en el territorio español tan sólo 102 Juzgados de Familia44 que, según datos de 2008, conocen de algo más del 27% de los asuntos, en tanto los Juzgados de Primera Instancia aglutinan el 62% de resoluciones recaídas en esta materia, y los Juzgados Mixtos (de Primera Instancia e Instrucción) conocen del 10% de los procesos de familia45. La competencia territorial se regula de manera diferenciada, como se dijo, según se trate de un procedimiento matrimonial (nulidad, separación o divorcio) o de uno sobre hijos menores. Para los matrimoniales, la competencia corresponde a los juzgados del lugar del último domicilio o residencia del matrimonio si al tiempo de presentar la demanda no residen en el mismo partido judicial. Se indica también que quienes no tengan domicilio o residencia fijos podrán ser demandados en el lugar en el que se hallen o en el de su última residencia, a elección del actor, que podrá demandar en el lugar de su propio domicilio si no pudiera determinarse la competencia en función de los criterios anteriores. Para los procedimientos relativos a la guarda y custodia de los hijos de progenitores no ligados por vínculo matrimonial, la competencia territorial corresponde a los juzgados del lugar del último domicilio común de los progenitores y, en el caso de que residan en partidos judiciales, a los del domicilio del demandado o los del lugar de residencia del menor, a elección de actor46. En materia de recursos, la competencia funcional en los de apelación presentados frente a las resoluciones dictadas en primera instancia corresponde a las Audiencias Provinciales47. En el recurso de casación, sin embargo, se distingue en función de cuál sea la norma material aplicada al caso. Si es autonómica, la competencia corresponde a las Salas de lo Civil y los Penal –en su actuación como Sala civil- de los Tribunales Superiores de Justicia de la Comunidad Autónoma correspondiente48, quienes conocerán igualmente de los recursos por infracción procesal que se presenten conjuntamente con los de casación. En los supuestos en los que la legislación aplicable fuera estatal la competencia funcional para los recursos de casación y el extraordinario por infracción procesal corresponde a la Sala Civil del Tribunal Supremo.

los asuntos de familia; por su parte, el Grupo Parlamentario Catalán (CIU), presentó otra proposición en febrero de 2005 y, de nuevo, el 18 de mayo de 2009. 44 ROBLES FERNÁNDEZ, M. y ALMENAR BELENGIER, M: “Estudio sobre la situación de los órganos jurisdiccionales unipersonales en España”, dirigido a la Comisión Permanente del CGPJ, mayo de 2011, sobre datos obtenidos de la Sección de Organización y Gestión, cerrados a 31 de diciembre de 2010, págs. 13 y 14. 45AAVV: Estudio de la jurisprudencia de los años 2006-2007-2008 emanada de las Audiencias Provinciales, relativa a la aplicación del Artículo 92.8 del Código Civil, tras la reforma llevada a cabo por la Ley 15/2005, de 8 de julio, que modifica el Código Civil y la LECen materia de separación y divorcio, Fundación Themis de Mujeres Juristas, Madrid, diciembre de 2008, pág. 11. 46 Artículo 769.3 LEC. 47 Artículo 455 LEC. 48 Vid. Disposición Transitoria Decimosexta de la LEC, en materia de recursos extraordinarios, en relación con las regulaciones contenidas en los Artículos 468 y ss., y 477 LEC.

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La ejecución forzosa de las resoluciones judiciales recaídas en los procesos de familia corresponde al órgano jurisdiccional que emitió la resolución en primera instancia49. No cabe, sin embargo, la ejecución provisional de estas resoluciones, salvo en los pronunciamientos de contenido patrimonial50.

B) Legislación sustantiva sobre atribución de la guarda y custodia compartida.

Por lo que se refiere a la legislación sustantiva de las relaciones familiares y de las consecuencias derivadas de la ruptura familiar, contamos con una doble regulación. La que se lleva a cabo desde la norma estatal y la realizada por las Comunidades Autónomas que han legislado sobre la materia. La norma estatal básica, de aplicación en todas las Autonomías que no cuenten con su propia regulación –la mayoría de ellas- es el Código Civil51, y, principalmente, en materia de atribución de guarda y custodia, las previsiones de sus Artículos 90 a 106. El precepto central acerca de las modalidades y sistemas de atribución de guarda y custodia es el Artículo 92 CC. Respecto de las normas autonómicas, como se dijo, cuentan con su propia regulación las Comunidades Autónomas de Aragón, Cataluña, Navarra y la Valenciana. El análisis de todas ellas, estatal y autonómicas, se va a realizar de manera conjunta, distinguiendo, de entre las diversas regulaciones que pueden llevarse a cabo sobre la atribución de la guarda y custodia conjunta, qué opción legislativa han seguido. En primer lugar, me referiré a los supuestos en los que media acuerdo de las partes, ya sea porque se ha presentado la demanda de mutuo acuerdo52, ya porque se ha alcanzado acuerdo durante la tramitación del procedimiento contencioso53. Se abordará a continuación la regulación aplicable a los casos en los que no existe acuerdo de los progenitores acerca de la modalidad de custodia. Conviene indicar aquí, sin profundizar en ello, que todas las regulaciones analizadas contienen una prohibición de atribución de guarda y custodia, ya sea en exclusiva, ya compartida, respecto del progenitor que se encuentre incurso en un procedimiento penal por razón de violencia intrafamiliar, así

49 Artículo 545.1 LEC. 50 Artículo 525.1.1ª LEC. 51 Real Decreto de 24 de julio de 1889. 52 Artículo 777 LEC. 53 Artículo 770.5ª y 774.1 LEC.

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como en los casos en los que, no existiendo causa penal, se pongan de manifiesto indicios de esta clase de violencia54.

B.1) Custodia compartida por acuerdo de los progenitores

En estos casos, las diversas regulaciones coinciden en establecer, como regla general, que el órgano jurisdiccional decidirá conforme a lo acordado por los progenitores, salvo que su contenido resulte perjudicial para los hijos menores o para alguna de las partes o implique disposición sobre materia indisponible55. De este modo, si existe acuerdo, inicial o sobrevenido, de atribución conjunta de la custodia de los hijos menores, el órgano jurisdiccional deberá proveerla. El acuerdo de las partes se considera, por lo demás, la mejor manera de decidir acerca de la guarda y custodia de los hijos56. La entrada en vigor de la Ley 5/2012, de 6 de julio, sobre mediación en asuntos civiles y mercantiles57, ha reformado la LEC e incluido previsiones de invitación a la mediación que resultan aplicables a los procesos de familia58 y, por su parte, algunas normas sustantivas fomentan el recurso a la mediación extrajudicial y a la intraprocesal para favorecer los acuerdos entre progenitores59.

Así pues, no presentan problemas relevantes los supuestos en los que ambos progenitores están de acuerdo en el ejercicio compartido de la guarda y custodia de sus hijos, si bien el porcentaje de peticiones de esta naturaleza planteadas de común acuerdo es mínimo60 y lo más habitual es que la petición de custodia compartida provenga de uno solo de los progenitores, con oposición del otro. Más concretamente, la mayoría de

54 Sobre la concreta regulación, su aplicación por los órganos jurisdiccionales y los problemas que plantea, puede consultarse RUIZ DE LA CUESTA FERNÁNDEZ, S.: “La atribución de la custodia compartida en supuestos de violencia intrafamiliar”, en Práctica de Tribunales (Revista especializada en Derecho Procesal Civil y Mercantil), Núm. 100, Año 10, enero de 2013, LA LEY, pp. 100 a 112. 55 Párrafo segundo del Artículo 90CC. Respecto de la normativa autonómica, Vid. Artículo 3.5 de la Ley Aragonesa 2/2010, de 26 de mayo, de igualdad en las relaciones familiares ante la ruptura de la convivencia de los padres; Artículo 233-3 de la Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código Civil Catalán, relativo a la persona y la familia; Artículo 3.1 y 3 de la Ley Foral Navarra 3/2011, de 17 de marzo, sobre custodia de los hijos en los casos de ruptura de la convivencia de sus padres; Artículo 5-1de la Ley 5/2011, de 1 de abril, de la Generalitat Valenciana, de Relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven. 56 Vid., entre otras, las Sentencias de las siguientes Audiencias Provinciales: Asturias, Sección 7ª, 115/2013, de 11 de marzo; Santa Cruz de Tenerife, Sección 4ª, 144/ 2006, de 26 de abril, y Girona, Sección 2ª, 79/2005, de 23 de febrero. 57 BOE de 7 de julio 58 Artículos 19.1, con carácter general, 414.1 y 415. 1 y 3, para el procedimiento de juicio ordinario, y 440.1 y 443.3 para el procedimiento de juicio verbal. 59 Cfr. Artículo 4 de la Ley Aragonesa/2010, de 26 de mayo, de igualdad en las relaciones familiares ante la ruptura de la convivencia de los padres; Artículo 233-6 de la Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código Civil Catalán, relativo a la persona y la familia; Artículo 2 de la Ley Foral Navarra 3/2011, de 17 de marzo, sobre custodia de los hijos en los casos de ruptura de la convivencia de sus padres. 60 El informe realizado por Themis concluye que, entre las resoluciones analizadas, emitidas entre los años 2006 a 2008 en aplicación del Artículo 90 del CC, sólo se pidió la custodia compartida por acuerdo de ambos progenitores en un 1’11% de los asuntos analizados en primera instancia, y en un 2’74% de los recursos de apelación presentados. Cfr.: AAVV: Estudio de la jurisprudencia de los años 2006-2007-2008 emanada de las Audiencias Provinciales, relativa a la aplicación del Artículo 92.8 del Código Civil…, op. cit, pp. 14 y 15.

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peticiones sobre atribución de custodia compartida las efectúan los progenitores varones, con la oposición de la madre61. De este modo, el supuesto que adquiere mayor relevancia es el de solicitud de custodia compartida formulada por uno sólo de los progenitores y la regulación que se haga de él determinará en gran medida las posibilidades de éxito de la pretensión.

B.2) Custodia compartida sin acuerdo de los progenitores.

En primer término, cabe distinguir, cuando no hay acuerdo de las partes, entre las legislaciones que regulan la custodia compartida como una modalidad excepcional, las que la consideran como la modalidad preferente y aquellas otras que no se decantan expresamente por una u otra modalidad.

1. La custodia compartida como modalidad excepcional.

La regulación contenida en el Artículo 92.8 CC supone, literalmente interpretada, la excepcionalidad en la atribución de la custodia compartida cuando la pide sólo uno de los progenitores. El precepto establece lo siguiente:

“Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.

Al amparo de esta norma, los órganos jurisdiccionales han denegado casi sistemáticamente las solicitudes de custodia compartida presentadas por uno de los progenitores -el varón, mayoritariamente-, por considerar que su atribución, entendida como excepcional, sólo era posible cuando se dieran al mismo tiempo las siguientes circunstancias:

a) que la compartida fuera la única modalidad de custodia que protegiera el superior interés del menor, lo que implica que la custodia exclusiva solicitada por el otro progenitor debía resultar inadecuada para los hijos;

b) que el Ministerio Fiscal hubiera informado de manera favorable a la custodia compartida.

Obviamente, la combinación de ambas exigencias desembocaba en la denegación casi automática de la solicitud de custodia compartida.

61 El mismo Informe elaborado por Themis arroja las siguientes cifras: en primera instancia, la custodia compartida fue solicitada sólo por la madre en un 6’88% de los casos, frente a un 51’3% de ocasiones en los que la pedía el varón; en apelación, las peticiones de madres solicitando custodia compartida fueron de un 6’92%, en tanto las de los padres ascienden a un 64’40% (AAVV: Estudio de la jurisprudencia de los años 2006-2007-2008 emanada de las Audiencias Provinciales, relativa a la aplicación del Artículo 92.8 del Código Civil… op. cit., pp. 14 y 15.)

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Respecto del alcance que debe darse a la expresión “excepcionalmente”, la Instrucción de la Fiscalía General del Estado 1/2006, de 7 de marzo, indicaba que sin acuerdo previo de los progenitores, sea en convenio o en el transcurso del procedimiento, la instauración de la custodia compartida debe considerarse excepcional “como expresamente declara el apartado 8º del Art. 92 CC”. En el mismo sentido es posible encontrar resoluciones judiciales en las que se argumenta que “la figura de la custodia compartida es de interpretación restrictiva y de aplicación excepcional”62, o que “es criterio de esta Sala, salvo supuestos puntuales que pudieran presentarse, que pudieran aconsejarla, la no concesión a los padres en situaciones de separación o divorcio de la guarda y custodia compartida de los hijos”63.

Sin embargo, el Tribunal Supremo estableció con claridad que “(…) al contrario, debería considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea”64, e interpretó la expresión “excepcionalmente” en el siguiente sentido:

“La excepcionalidad a que se refiere el inicio del párrafo 8, debe interpretarse, pues, en relación con el párrafo cinco del propio artículo que admite que se acuerde la guarda y custodia compartida cuando así lo soliciten ambos progenitores o uno con el acuerdo del otro. Si no hay acuerdo, el Art. 92.8 CC no excluye esta posibilidad, pero en este caso, debe el Juez acordarla "fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor". De aquí que no resulta necesario concretar el significado de la "excepcionalidad", a que se refiere el Art. 92.8 CC, ya que en la redacción del artículo aparece claramente que viene referida a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla".65

Por lo que se refiere al informe del Ministerio Fiscal, la STC 185/2012, de 17 de octubre de 2012 ha declarado inconstitucional la exigencia de que dicho informe sea “favorable”, por considerar que atenta contra el principio de exclusividad jurisdiccional, al condicionar la decisión del órgano jurisdiccional e impedirle tomar la decisión de custodia compartida, aunque el resto de circunstancias la aconsejen, si el Ministerio Fiscal no informa, o lo hace de manera desfavorable.

62 SAP de Alicante, Sección 6ª, de 10 de enero de 2010. 63 SAP de Valencia, Sección 10ª, Núm. 14/2007, de 15 de enero. 64 STS Núm. 323/2012, de 25 de mayo. 65 STS Núm. 579/2011,de 22 de julio; igualmente, Vid. SSTS Núm. 323/2012, de 25 de mayo; 496/2011, de 7 de julio; Rc. 681/2007, de 1 de octubre de 2010.

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La evolución de la jurisprudencia del Tribunal Supremo en aplicación del Artículo 92.8 CC se hace patente en resoluciones en las que se afirma que la custodia compartida es una opción más e, incluso, la mejor de las opciones si concurren las circunstancias adecuadas:

“Lo dicho no es más que el corolario lógico de que la continuidad del cumplimiento de los deberes de los padres hacia sus hijos, con el consiguiente mantenimiento de la potestad conjunta, resulta sin duda la mejor solución para el menor por cuanto le permite seguir relacionándose del modo más razonable con cada uno de sus progenitores, siempre que ello no sea perjudicial para el hijo, desde la idea de que no se trata de una medida excepcional, sino que al contrario, debe considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener dicha relación66.”

2. La custodia compartida como modalidad preferente.

Actualmente, son sólo dos los textos legales que consideran la custodia compartida como modalidad preferente y suministran al órgano jurisdiccional la directriz de que deberá acordarla, salvo que la custodia exclusiva de uno de los progenitores resulte ser la que mejor garantice el superior interés del menor. Así lo prevén la Ley Aragonesa, en su Artículo 6.267, y la Valenciana en el Artículo 5.268.

3. La custodia compartida sin carácter excepcional y sin consideración preferente.

Se trata de la opción seguida por las legislaciones autonómicas de Navarra y de Cataluña (Artículos 3.2 y 233-4, respectivamente), si bien estas normas, al igual que la Aragonesa y la Valenciana, contienen en sus Exposiciones de Motivos y en su articulado previsiones en torno a la igualdad de los progenitores en el desarrollo de sus responsabilidades parentales y referencias al principio de coparentalidad.

Por lo que se refiere a la legislación estatal, como se dijo, tras la interpretación del Artículo 92.8CC que el Tribunal Supremo ha llevado a cabo, la norma debe entenderse actualmente de acuerdo con esta doctrina jurisprudencial, por lo que el carácter excepcional que se le asignaba –literalmente- a la custodia compartida debe considerarse desterrado .

66 STS 259/2013, de 29 de abril. Consúltese, en el mismo sentido, la STS 823/2012, de 31 de enero de 2013. 67 Artículo 6.2 Ley 2/2010, de 26 de mayo: “El Juez adoptará de forma preferente la custodia compartida en interés de los hijos menores, salvo que la custodia individual sea más conveniente (…)”. 68 Artículo 5.2 Ley 5/2011, de 1 de abril, de la Generalitat Valenciana: “Como regla general, atribuirá –el juez- a ambos progenitores, de manera compartida, el régimen de convivencia con los hijos e hijas menores de edad, sin que sea obstáculo para ello la oposición de uno de los progenitores o las malas relaciones entre ellos”.

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IV. PRINCIPIOS QUE RIGEN LAS DECISIONES JURISDICCIONALES SOBRE GUARDA Y CUSTODIA DE LOS HIJOS MENORES

En los procesos de familia en los que se resuelve acerca de la atribución de la custodia de los hijos menores deben tenerse en cuenta, al menos, dos principios rectores: el del superior interés del menor y el principio de coparentalidad.

El superior interés del menor aparece como el principio rector fundamental en este ámbito y encuentra su base constitucional en el Artículo 39 de la Constitución Española69. Por su parte, la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, establece igualmente la supremacía de este principio en las decisiones de los poderes públicos que afecten a los menores de edad70. Desde el ámbito internacional, numerosos instrumentos suscritos por España se refieren al principio del superior interés del menor como rector de las actuaciones y decisiones por las que se vean afectados71. Así, se trata del principio más aludido en las resoluciones jurisdiccionales sobre custodia de menores y que necesariamente debe guiar al juzgador en la toma de su decisión al respecto72. Sin que sea éste el lugar para entrar en consideraciones más detalladas acerca de la naturaleza de este principio y su nivel de indeterminación73, lo cierto es que la concreción de qué resulte más adecuado para el superior interés del menor debe realizarse caso por caso, con indicación detallada de qué circunstancias llevan al órgano jurisdiccional al convencimiento de que una concreta modalidad de custodia vela mejor por el interés del niño que otra.

En este sentido, algunas normas autonómicas enumeran sin carácter exhaustivo las circunstancias que el órgano jurisdiccional debe valorar a la hora de tomar una decisión sobre la modalidad de guarda y custodia más aconsejable en cada caso74. Por su parte, a

69 Artículo 39 CE: 1. Los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia. 2. Los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación, y de las madres, cualquiera que sea su estado civil. La ley posibilitará la investigación de la paternidad. 3. Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda. 4. Los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos. 70 Artículo 13.2 LOPJM. 71 Contienen referencias al principio del superior interés del menor, entre otros textos supranacionales: la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967; la Convención de los Derechos del Niño, aprobada por las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre de 1990 (Arts. 3.1 y 9.3); la Resolución del Parlamento Europeo sobre una Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por dicho Órgano en Resolución A 3-0172/1992, de 8 de julio (punto 8.14). 72 Vid. SSTS304/2012, de 21 de mayo; 109/2002, de 11 de febrero; así como las sentencias del mismo Tribunal de fechas 21 de julio de 1993 y 6 de julio de 1996. 73 VARELA GARCÍA, C., “Comentarios a la Ley Orgánica 1/ 1996, de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor: principios programáticos y normas de conflicto”, en Actualidad Civil, núm. 12/ 17-23 de marzo de 1997, Tomo I, p. 264, sostiene que: “El interés superior del menor se configura como un concepto jurídico abstracto, indeterminado pero determinable en cada caso según las circunstancias de hecho. Es un concepto cambiante en relación con la persona y sus condiciones o situaciones, con las que mantiene una relación dialéctica, permitiendo el margen de la apreciación judicial”. Pueden consultarse también, entre otros: DE TORRES PEREA, JM.: Interés del menor y derecho de familia: una perspectiva multidisciplinar, Iustel, 2009, y RIVERO HERNÁNDEZ, F.: El interés del menor, Dyckinson, 2000. 74 Vid. Artículo 6.2 de la Ley Aragonesa; Artículo 233-11 del Código Civil Catalán; Artículo 3-3 de la Ley Navarra y Artículo 5.3 de la Ley Valenciana.

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falta de una enumeración similar en el Código Civil estatal, el Tribunal Supremo, teniendo en cuenta el Derecho Comparado y los formulados por las regulaciones autonómicas, ha proporcionado igualmente los criterios de valoración a los que debe atender el juzgador a la hora de decidir qué modalidad de custodia resulta más adecuada al superior interés del menor. Se trata de aspectos tales como la edad de los hijos; la disponibilidad y aptitud de los progenitores; el grado de cumplimiento de sus deberes en relación con los hijos; el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar; la ubicación de sus respectivos domicilios; horarios y actividades de unos y otros; el resultado de los informes psicosociales que consten en el procedimiento y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia “que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven75”.

En todo caso, deben ser considerados como criterios que guían en la decisión de qué modalidad de custodia garantiza más adecuadamente el superior interés del niño en el caso concreto. El órgano jurisdiccional deberá valorar las circunstancias que en cada caso concurran y fundamentar su decisión con una motivación que deje claramente expuestas las razones por las que se decanta por una concreta modalidad de custodia, lo que implica razonar acerca de por qué considera que esa modalidad es la más adecuada en detrimento de otra. En la práctica judicial, un gran número de las decisiones adoptadas en materia de atribución de custodia de los hijos carecen de una auténtica motivación y se limitan a utilizar el principio del mejor interés del menor como una mera fórmula de estilo, sin llevar a cabo esa tarea de concreción detallada de las razones por las que se opta por la modalidad en cuestión76.

75 SSTS Núm. 623/2009, de 8 de octubre y Núm. 961/2011, de 10 de enero. 76 En un estudio publicado en el año 2005, tras el análisis de una muestra de 1000 sentencias recaídas en primera instancia en procedimientos de separación, divorcio y modificación de medidas, se concluye lo siguiente: “En resumen, las decisiones sobre la guarda y custodia no sólo son anormativas, sino que están, en términos de formación de juicios, basadas en estrategias de razonamiento informales: no están sistemáticamente motivadas; los criterios de motivación no siempre son válidos; los criterios de decisión no son consistentes intergénero del padre custodio; la custodia al padre se deriva de un criterio de exclusión de la madre; no se sigue un proceso de verificación de la decisión; el procesamiento de la información sigue dos estrategias básicas «orientación a la tarea» y «exclusión de la información» contraria a la decisión alcanzada. En consecuencia, podemos señalar que las decisiones sobre la guarda y custodia de los menores podrían no estar defendiendo el mejor interés del menor” (ARCE, R., FARIÑA, F. y SEIJÓ, D.: “Razonamientos judiciales en procesos de separación”, en Psicothema 2005. Vol. 17, nº 1, pp. 57-63, (Investigación financiada por la Secretaría Xeral de Investigación e Desenvolvemento, Xunta de Galicia, en el proyecto de Excelencia Investigadora Código PGIDIT03CS037401PR). Respecto de la fundamentación y motivación de las resoluciones de las Audiencias Provinciales resolviendo apelaciones, en esta materia, el Informe publicado por Themis indica que el 11’86% de las analizadas carecían de fundamentación legal; el 82’21% mencionaban el Artículo 92 CC; sólo un 1’32% citaba jurisprudencia. Las autoras concluyen de la siguiente manera: “Salvo honrosas excepciones, la elaboración de las sentencias y su fundamentación en general es exigua y no reflejan la realidad que está juzgándose. (…) se parecen entre sí y en muchos casos parecen haber utilizado los formularios de la Escuela Judicial, echándose de menos un trabajo por parte de los y las ponentes que responda a las demandas de la ciudadanía” (AAVV: Estudio de la jurisprudencia de los años 2006-2007-2008 emanada de las Audiencias Provinciales, relativa a la aplicación del Artículo 92.8 del Código Civil… op. cit., p. 25). Por su parte, la STS Núm. 323/2012, de 25 de mayo, se pronuncia así en relación con la motivación contenida en la resolución de apelación ahora recurrida en casación: “La motivación contenida en la sentencia recurrida no tiene en cuenta más que de forma retórica el interés del menor (…) se invoca a simples efectos introductorios el criterio del interés del menor, que se identifica en los textos que se citan y que según la sentencia recurrida constituye “cita obligada”, pero no se aplica ningún criterio integrador del interés para acordar el sistema de guarda a los niños, ni se explicita por qué razón se considera que dicho interés está bien protegido con el sistema de guarda exclusiva (…)”.

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Por otro lado, si bien el superior interés del menor se presenta como el principio rector fundamental en la materia, no puede obviarse que el principio de coparentalidad, como una manifestación del principio de igualdad aplicado a las relaciones familiares (corresponsabilidad), también debe ser tenido en cuenta. A partir del derecho-deber de cada progenitor al cuidado y atención de sus hijos, concebido como un derecho individual, el principio de coparentalidad conlleva la obligación de los poderes públicos de garantizar el derecho de ambos progenitores a participar por igual en el cuidado y educación de los hijos.77 La configuración de tal derecho en su doble vertiente de derecho-deber implica, entre otras consideraciones, que los preceptos legales cuya aplicación pueda conllevar su limitación deben interpretarse restrictivamente, tal y como señaló en su día el Tribunal Supremo78. Ello significa que la resolución judicial que deniegue la custodia compartida solicitada por uno de los progenitores debe contener argumentos fuertes y de peso que justifiquen la limitación del derecho de uno de ellos a continuar participando por igual en la crianza de sus hijos. Tales argumentos sólo pueden estar relacionados con el superior interés del menor, pero no de un modo general o formulario, como vienen haciendo nuestros órganos jurisdiccionales mayoritariamente, sino de una manera concreta y con la suficiente acreditación. Así, sólo en el caso de que el derecho al ejercicio de la coparentalidad colisione con el superior interés del menor podría decidirse la atribución de la custodia en exclusiva a uno de los progenitores.

77 Las normas autonómicas contienen formulaciones expresas de la coparentalidad o fórmulas similares tendentes a garantizar el respeto a los derechos parentales de ambos progenitores. Por ejemplo, la Ley 12/2008, de 3 de julio, de la Generalitat, de protección integral de la infancia y la adolescencia de la Comunitat Valenciana, en su artículo 22 se refiere al principio de coparentalidad y sirve de guía a la regulación que se contienen en la norma que regula las consecuencias derivadas de la ruptura familiar: «Los poderes públicos velarán por la protección del principio de coparentalidad en el cuidado y educación de los menores, y garantizarán el derecho de estos a que ambos progenitores participen por igual en la toma de decisiones que afecten a sus intereses» y al derecho de los menores a «crecer y vivir con sus padres, si ambos manifiestan voluntad y aptitud para la crianza, procurándose en los casos de separación de los progenitores una convivencia igualitaria con ambos». Por su parte, La Ley Navarra, en su exposición de motivos, indica que “La ruptura de la convivencia de los padres no les exime de sus obligaciones para con los hijos, lo que conlleva que deben adoptarse determinadas medidas para la protección del menor y de sus derechos, con respeto a la igualdad entre hombres y mujeres. La Convención sobre los Derechos del Niño, proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre de 1990, obliga a los Estados a respetar el derecho del niño a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo que fuera contrario al interés superior del niño.”. 78Vid. STS de 11 de octubre de 1991: “Que el derecho de los padres a la patria potestad con relación a sus hijos menores y dentro del mismo, el específico a la guarda y tutela de los mismos, viene incluido entre los que la doctrina dominante denomina derechos-función, en los que, la especial naturaleza que les otorga su carácter social, que transciende del ámbito meramente privado, hace que su ejercicio se constituya, no en meramente facultativo para su titular como sucede en la generalidad de los derechos subjetivos sino en obligatorio para quien lo ostenta, toda vez que adecuado cumplimiento llena unas finalidades sociales en este caso de interés familiar que le hacen especialmente preciado para el ordenamiento jurídico.” (…) la doctrina jurisprudencial tiene reiteradamente sentado el carácter restrictivo con que deben ser interpretadas las limitaciones que alcanzan al mismo por aplicación de los preceptos legales y así, en este sentido, proclama que cabe privar a los padres de la patria potestad cuando su conducta ponga o pueda poner en peligro la formación o educación moral del hijo (S. 7 julio 1975), si bien, y en resolución de 19 de octubre de 1983, llegó a declarar que no se reputa ejemplo corrector, con virtualidad suficiente para provocar de manera necesaria una medida de tanta transcendencia como es la privación del derecho a la guarda y tutela por parte de la madre de un hijo menor, la convivencia de aquélla, en estado de soltería, con un hombre casado y separado de su esposa, conducta ésta que, aun reprobable desde el punto de vista social, no alcanza, a falta de otras circunstancias específicamente corruptoras, transcendencia ética suficiente para determinar una limitación del derecho a la guardia.”

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Una concepción adecuada de las relaciones familiares sólo puede ser aquella que integra ambos principios, además de que dicha perspectiva permite atender a la histórica demanda de corresponsabilidad y reparto igualitario de las tareas entre hombres y mujeres. El correcto entendimiento del principio del superior interés del menor y del principio de coparentalidad permite una formulación que los concilia. Un ejemplo de ello se encuentra en la Exposición de Motivos de la Ley Aragonesa de igualdad en las relaciones familiares ante la ruptura de la convivencia de los padres: “Esta ley recoge y refuerza el principio del interés superior de los menores en relación con las consecuencias de la ruptura de convivencia de sus progenitores. La mejor realización de su beneficio e interés exige que ambos progenitores perciban que su responsabilidad continúa, a pesar de la separación o el divorcio, y que la nueva situación les exige, incluso, un mayor grado de diligencia en el ejercicio de sus deberes con los hijos.(…) La custodia compartida se acepta mayoritariamente como un sistema progresista que fomenta la corresponsabilidad de los padres en el ejercicio de su autoridad familiar en el marco de una sociedad avanzada, que promueve la igualdad de ambos sexos en todos los sectores y en la que el desarrollo profesional de la mujer y el deseo de los hombres de una mayor implicación en el ámbito familiar imponen un cambio en el esquema tradicional de atribuir la custodia en exclusiva a la madre ” Por su parte, el Tribunal Supremo, en su reciente e importante sentencia de 29 de abril de 201379, lleva a cabo dicha conciliación entre los principios descritos y alcanza la conclusión de que “… la continuidad del cumplimiento de los deberes de los padres hacia sus hijos, con el consiguiente mantenimiento de la potestad conjunta, resulta sin duda la mejor solución para el menor por cuanto le permite seguir relacionándose del modo más razonable con cada uno de sus progenitores, siempre que ello no sea perjudicial para el hijo”. IV. VALORACIÓN DE LAS REGULACIONES SOBRE CUSTODIA COMPARTIDA A LA LUZ DE LOS PRINCIPIOS IMPLICADOS Tras la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que interpreta de una manera extensiva el Artículo 92.8 CC y elimina la excepcionalidad en la atribución de la custodia compartida solicitada por uno solo de los progenitores, puede afirmarse que el ordenamiento jurídico español sólo contempla dos sistemas de regulación de la custodia compartida: uno en el que se configura sin carácter excepcional y sin consideración preferente (norma estatal –en su interpretación jurisprudencial- y ciertas normas autonómicas); otro en el que se declara como modalidad preferente a la de custodia exclusiva de uno de los progenitores (normas autonómicas de Navarra y Comunidad Valenciana).

79 STS 259/2013.

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En todo caso, y pese al esfuerzo interpretativo realizado por el Tribunal Supremo para “derogar” el carácter excepcionalidad que el Artículo 92.8 CC predica de la custodia compartida solicitada por uno solo de los progenitores, lo cierto es que la aplicación del precepto por los órganos jurisdiccionales continúa siendo restrictiva. Las cifras ofrecidas por el Instituto Nacional de Estadística (INE) ponen de manifiesto que en las Comunidades Autónomas que no cuentan con normas propias sobre relaciones familiares –la mayoría de ellas- y en las que resulta aplicable, por lo tanto, el Artículo 92.8CC, los porcentajes de custodias compartidas decididas judicialmente son notablemente inferiores a los de aquellas otras que sí cuentan con su propia regulación80. Resulta urgente que el legislador adapte la norma a los criterios suministrados por la jurisprudencia. Ésta parece ser la intención y, de hecho, el Anteproyecto de Ley sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental en caso de nulidad, separación y divorcio adecúa la regulación, en gran medida, a las directrices del Tribunal Supremo. Así, elimina la excepcionalidad y suministra criterios, hasta ahora inexistentes en la norma estatal, que sirvan de guía al juzgador para decidir la modalidad de custodia más adecuada al superior interés del menor. Los datos del INE, como se apuntaba, evidencian esa distancia en la proporción de custodia compartidas decididas en las Comunidades Autónomas que aplican como norma sustantiva el Artículo 92.8 CC y aquellas otras que cuentan con su propia regulación. Sin embargo, dentro de estas últimas, las cifras que se ofrecen no permiten concluir que la configuración de la custodia compartida como modalidad preferente dé como resultado un mayor porcentaje de atribuciones de custodias compartidas. De hecho, los porcentajes más elevados de custodias compartidas se dan en las Comunidades Autónomas de Cataluña y Aragón81, cuyas normas reguladoras no contemplan la modalidad como preferente, sino en pie de igualdad con la custodia otorgada en exclusiva a uno de los progenitores. La Comunidad de Navarra, sin embargo, que cuenta con una regulación que considera la custodia compartida como preferente, alcanza los porcentajes más bajos en concesión de este tipo de custodia82. Así pues, a la vista de los datos manejados, puede concluirse:

80 En procesos de separación, en Andalucía, aplicando el Artículo 92.8 CC, se concedieron sólo un 5’37% de custodias compartidas; un 6’36% de custodias exclusivas a favor del progenitor varón y un 88’2% de custodias exclusivas a favor de la madre. Entre tanto, en Aragón, en aplicación de su propia norma autonómica, el porcentaje de custodias compartida ascendió a un 24’09%; en Cataluña, a un 25’68%; en la Comunidad Valenciana, un 18’46%, y en Navarra, un 11% de custodias compartidas. Por lo que se refiere a procesos de divorcio, en Castilla y León, por ejemplo, en aplicación del Artículo 92.8 CC, se concedieron un 9’65% de custodias compartidas, un 8’77% de custodias a favor del padre y un 81’57% de custodias a favor de la madre. En los divorcios tramitados en autonomías con su propia regulación, las cifras son las siguientes: en Aragón se alcanzó un 25’26 % de custodias compartidas; en Cataluña, un 26’68%; en la Comunidad Valenciana, un 19%; en Navarra, un 12’43% (Fuente: Instituto Nacional de Estadística: “Estadísticas de nulidades, separaciones y divorcios 2012”, puede consultarse en www.ine.es). 81 Vid. Npp. 79. 82 Vid. Npp. 79.

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1) Que la regulación del Artículo 92.8 CC, pese a la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo, conlleva en la práctica una aplicación restrictiva de la custodia compartida.

2) Que en las normas autonómicas que regulan las modalidades de custodia, la preferencia del legislador por la custodia compartida no parece promover especialmente su concesión.

Respecto de la segunda conclusión alcanzada, entiendo, sin embargo, que existen razones para argumentar que la preferencia por la custodia compartida es la opción reguladora más adecuada si se quiere, de manera efectiva, promover la correcta aplicación del principio del superior interés del menor y del principio de coparentalidad. Es la regulación que mejor concilia ambos principios, al tiempo que deja abierta la valoración judicial de las circunstancias, permitiendo al juzgador que, si se produce una colisión real entre ambos, se sacrifique la coparentalidad a favor de la protección del superior interés del niño. El problema, en mi opinión, no se limita al tipo de regulación que se lleve a cabo, sino al modo en que los órganos jurisdiccionales operen con los principios implicados. Parece evidente que el principio coparentalidad no es, generalmente, tenido en cuenta, y que las decisiones adoptadas en materia de custodia de hijos menores no manejan de forma solvente, tampoco, el principio del mejor interés del menor. En este sentido, la regulación legal que opta por la custodia compartida como modalidad preferente conlleva una clara directriz al juzgador: implica que el legislador ha llevado a cabo una ponderación de los principios e intereses en juego y ha considerado que, como regla general, la situación en la que el menor continúa manteniendo el contacto por igual con ambos progenitores coincide con su superior interés (tal y como ha declarado nuestro Tribunal Supremo). Así, formulada como regla general, el órgano jurisdiccional podrá apartarse de ella si -y sólo si- argumenta suficientemente que concurren razones que le permiten entender quebrada la regla general que el legislador le suministra. Ése debiera ser el modo de operar de los juzgadores en esta materia y, en este sentido, la regulación que otorga preferencia a la custodia compartida, correctamente entendida y aplicada, debiera fomentar y favorecer este tipo de razonamientos. Por otro lado, resulta necesario preguntarse qué papel cumple en la resolución de este tipo de asuntos la opción legislativa que expresamente permite a los órganos jurisdiccionales decidir la custodia compartida aunque no exista petición de ninguno de los progenitores en este sentido. Es la opción por la que se decanta el Anteproyecto de Ley sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental en caso de nulidad, separación y divorcio y está provocando un gran debate en todos los ámbitos. Esta previsión supone que sin que exista una petición de custodia compartida dirigida por alguno de los progenitores, el órgano jurisdiccional puede concluir, a la vista de las circunstancias, que es la modalidad más adecuada para garantizar el superior interés del menor y decidir su aplicación.

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En mi opinión, más allá de la opción legislativa que finalmente se siga, la previsión legal al respecto tiene una mera naturaleza declarativa, y en absoluto constitutiva de una nueva facultad atribuida al órgano jurisdiccional. Teniendo en cuenta la especial naturaleza de los procesos de familia y la vigencia de los principios de orden público del superior interés del menor y de coparentalidad, no sería necesaria regulación alguna para que el órgano jurisdiccional pudiera adoptar esa decisión sin petición de parte. En este tipo de procesos no dispositivos el principio rogatorio no rige de la misma manera que en los procesos civiles dispositivos, como viene declarando el Tribunal Supremo83, puesto que en aquellos “se dan elementos no dispositivos sino de "ius cogens" pudiendo el juzgador introducirse de oficio sin sujetarse rígidamente al principio rogatorio en determinados derechos84”. También el Tribunal Constitucional se ha referido a las especialidades propias de este tipo de procesos85. De hecho, la STC 4/2001, de 15 de enero, declara la ausencia de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por incongruencia de la sentencia en un supuesto en el que se establece la custodia compartida por la Audiencia Provincial al resolver en apelación, sin que existiera una petición de parte en ese sentido: “El razonamiento expuesto trasluce una concepción del proceso matrimonial y de las funciones atribuidas por la ley al Juez de familia que no se puede compartir, pues se presenta como un simple conflicto entre pretensiones privadas que ha de ser decidido jurisdiccionalmente dentro de los límites objetivos y subjetivos propuestos por los litigantes, como si de un conflicto más de Derecho privado se tratara. Sin embargo, si bien es cierto que el deber de congruencia cuyo incumplimiento se denuncia tiene una indudable relevancia constitucional y ha de ser exigido en todo tipo de procesos en los que los Jueces actúan la potestad reconocida en el Art. 117.3 CE (juzgar y hacer ejecutar lo juzgado), pues así lo exigen los principios de contradicción e imparcialidad judicial, no puede olvidarse que la propia Constitución (Art. 117.4) admite también la atribución a Jueces y Tribunales, por mediación de la ley, de otras funciones en garantía de cualquier derecho, distintas a la satisfacción de pretensiones. Y precisamente en garantía de cualquiera de los cónyuges (Art. 90, párrafo 2, Código Civil), de los hijos, o del interés familiar más necesitado de protección (Art. 103 CC), reglas primera y tercera), la ley atribuye al Juez que conozca de un proceso de separación, divorcio o nulidad matrimonial potestades de tutela relacionadas con determinados efectos de la crisis matrimonial que han de ejercitarse en defecto e, incluso, en lugar de las propuestas por los litigantes”

83 STS 304/2012, de 21 de mayo. 84STS 533/2012, de 10 de septiembre. 85STC 120/1984, de 10 de diciembre .

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Por lo tanto, la posibilidad de adoptar la custodia compartida sin petición de parte existe en estos procesos por su propia naturaleza, sin necesidad de que el legislador establezca previsiones al respecto.