el nuevo régimen de impugnación de los actos administrativos locales

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Revista de Estudios de laAdministración Local y Autonómica

307: mayo-agosto 2008

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Directora del INAP: Pilar Arranz Notario

Director de la Revista: Avelino Blasco Esteve

Consejo de Redacción: Presidente: Ramón Martín MateoVocales: Francisco Borrás Marimón, José Luis Carro Fer-nández-Valmayor. Francisco Clavijo Hernández. Rafael En-trena Cuesta. Pedro Escribano Collado. Francisco Javier García Roca. Enrique Gómez Campo. Elisenda Malaret García. Luis Ortega Álvarez. Alfonso Pérez Moreno. Juan Ramallo Massanet. Ángel Sánchez Blanco. Francisco Sosa Wagner. María Tena García. Juan Luis de la Vallina Velarde.

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Revista de Estudios de la Administración Local

y AutonómicaMayo-Agosto 2008 Número 307

I. EstudiosRemedios Roqueta Buj

LA NEgOCIACIÓN COLECTIvA DE LOS fUNCIONARIOS PÚBLICOS LOCALES TRAS EL ESTATUTO BáSICO DEL EMPLEADO PÚBLICO

7Isabel González Ríos

LA CONTAMINACIÓN LUMíNICA: IMPLICACIONES URBANíSTICAS, DEMANIALES y DE EfICIENCIA ENERgéTICA

27Augusto González Alonso

LAS COMPETENCIAS DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS EN MATERIA DE ExTRANjERíA E INMIgRACIÓN y SU INCIDENCIA EN LA COMPETENCIA DE LOS ÓRgANOS jURISDICCIONALES CONTENCIOSO-ADMINISTRATIvOS

65Juan Calvo Vérgez

EN TORNO A LA EjECUCIÓN y LIqUIDACIÓN DEL PRESUPUESTO DE LOS ENTES LOCALES

89Felio José Bouzá Martorell

LA CREACIÓN DE UN DEPARTAMENTO ADMINISTRATIvO EN LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE LAS ILLES BALEARS

115Marisol Ibáñez Picó

MUNICIPIO y CIvISMO. LAS ORDENANzAS MUNICIPALES COMO INSTRUMENTO PARA LA CONvIvENCIA

141

II. jurisprudenciaFrancisco E. Úbeda Tarajano

EL NUEvO RégIMEN jURíDICO DE IMPUgNACIÓN DE ACTOS y ACUERDOS DE LAS CORPORACIONES LOCALES POR LOS MIEMBROS DISIDENTES

TRAS LA STC 173/2004, DE 18 DE OCTUBRE183

III. Crónicas y DocumentosM.a Ángeles Huete y Clemente J. Navarro

LA LÓgICA CONTExTUAL DE LA COLABORACIÓN EN LA PRESTACIÓN DE SERvICIOS MUNICIPALES. ANáLISIS COMPARADO DE MUNICIPIOS

EN ESTADOS UNIDOS, NORUEgA y ESPAñA201

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REALA 307 (MAyO-AGOSTO, 2008)

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Iv. RecensionesÁlvaro Martim Guedes y Francisco Fonseca (orgs.)

CONTROLE SOCIAL DA ADMINISTRAçâOACADéMICA UNESP. 2007, 287 PÁGS.

(RECENSIóN: CARMEN PINEDA)000

Daniel Arn y Mirjam StreckerCOOPERACIÓN hORIzONTAL y vERTICAL EN LAS AgLOMERACIONES

RECOMENDACIONES DE LA CONFERENCIA TRIPARTITA SOBRE LAAS AGLOMERACIONES DE LA CONFEDERACIóN SUIzA, ED. MAP, 2007

(RECENSIóN: CARMEN PINEDA)000

José Antonio Tadía PatoLA gESTIÓN URBANíSTICA EN EL DEREChO DE LA UNIÓN EUROPEA, DEL

ESTADO ESPAñOL y DE LA COMUNIDAD vALENCIANAED. THOMSON-ARANzADI. CIzUR MENOR (NAVARRA, 2007), 568 PÁGS.

(RECENSIóN: FERNANDO DE ROJAS MARTíNEz-PARETS)000

Santiago González-Varas IbáñezTRATADO DE DEREChO ADMINISTRATIvO

6 TOMOS, 8 VOLÚMENES. EDITORIAL CIVITAS, MADRID, 2008(RECENSIóN: JOSé GERARDO GóMEz MELERO)

000

Francisco Sosa WagnerCARL SChMITT y ERNST fORSThOff: COINCIDENCIAS y CONfIDENCIAS

EDITORIAL PONS, MADRID, 2008(RECENSIóN: SANTIAGO GONzÁLEz VARAS IBÁñEz)

000

v. Sumarios de otras revistas

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I. Estudios

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La negociación colectiva de los funcionarios públicos locales tras el estatuto básico del

empleado públicoRemedios Roqueta Buj

Catedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de Valencia

Sumario: 1. INTRODUCCIóN.—2. LA ESTRUCTURA NEGOCIAL.—3. LOS SUJETOS NEGOCIADORES.—4. EL ÁMBITO OBJETIVO DE LA NEGOCIACIóN COLECTI-VA.—5. LA IMPUGNACIóN DE LOS PACTOS y ACUERDOS.

1. INTRODUCCIÓN

De conformidad con lo dispuesto en el art. 95 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases del Régimen Local (LBRL), «la participación de los funcionarios, a través de sus organizaciones sindicales, en la determinación de sus condiciones de empleo, será la establecida con carácter general para todas las Administra-ciones Públicas en el Estatuto básico de la función pública». Por consiguiente, el derecho a la negociación colectiva de los funcionarios públicos locales se rige por lo dispuesto en el Capítulo IV del Título III de la Ley 7/2007, de 12 de abril, por la que se aprueba el Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), que viene a sustituir al Capítulo III de la Ley 9/1987, de 12 de junio, de órganos de Represen-tación, Determinación de las Condiciones de Trabajo y Participación del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas (LORAP)1.

El objetivo marcado para el presente trabajo no es otro que el de señalar y abordar las especialidades o singularidades del sistema de negociación colecti-

1 Por todos, Roqueta Buj, R., El derecho de negociación colectiva en el Estatuto Básico del Empleado Público, La Ley, Madrid, 2007; Sala FRanco, T., «Los derechos colectivos de los empleados públicos», en AA.VV., Comentarios a la Ley del Estatuto del Empleado Público, Lex Nova, Valladolid, 2007, págs. 294 y ss.: y MauRi MajóS, J., «La negociación colectiva», en AA.VV., Comentarios al Estatuto Básico del Em-pleado Público, La Ley, Madrid, 2008, págs. 371 y ss.

Por lo demás, en cuanto a la negociación colectiva de los funcionarios locales ver, por todos, Roqueta Buj, R., «El contenido de la negociación colectiva en materia de clasificación de puestos de trabajo y de retribuciones de los funcionarios locales», Poder Judicial, núm. 43-44, 1996; «Descentralización de servicios públicos locales y derechos colectivos de los empleados públicos», Relaciones Laborales, núm. 17, 1998; «La negociación colec-tiva en la función pública local», Revista de Estudios de la Administración Local y Autonómica, núm. 279, 1999; «Los Acuerdos Mixtos para los trabajadores y funcionarios de las Entidades Locales», Revista de Estudios de la Administración Local y Autonómica, núm. 280-281, 1999; «La negociación colectiva en la función pública lo-cal», en AA.VV., III Jornadas sobre la Administración Local en Canarias, Edita la Consejería de Presidencia/Viceconsejería de Administración Pública, Gobierno de Canarias, 1999; «La negociación colectiva de los fun-cionarios locales», en AA.VV., Tratado de Derecho Municipal, Tomo II, Dirigido por Santiago Muñoz Macha-do, Editorial Civitas, Madrid, 2003; y «El contenido de la negociación colectiva de los funcionarios públicos en la Administración Local», Revista de Estudios de la Administración Local y Autonómica, núm. 294-295, 2004.

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va funcionarial en el ámbito de las Administraciones Locales. Tales singulari-dades inciden, básicamente, en los siguientes extremos: 1.°) La estructura ne-gocial; 2.°) Los sujetos negociadores; 3.°) El ámbito objetivo de la negociación colectiva; y 4.°) La impugnación de los Acuerdos y Pactos.

2. LA ESTRUCTURA NEgOCIAL

El EBEP prevé la constitución preceptiva en cada Entidad Local de una Mesa general común al personal funcionario y laboral, y de una Mesa general específica para el personal funcionario (arts. 36.3 y 34.1 EBEP). Asimismo, contempla la posibilidad de que por acuerdo de la Mesa general de negociación del personal funcionario se puedan constituir «Mesas Sectoriales, en atención a las condiciones específicas de trabajo de las organizaciones administrativas afectadas o a las peculiaridades de sectores concretos de funcionarios públicos y a su número» (art. 34.4). Al mismo tiempo, y a fin de que los sindicatos im-plantados en el ámbito de estas nuevas Mesas sectoriales puedan demostrar su representatividad en dicho ámbito y, consiguientemente, alcanzar la legitima-ción negocial en tales mesas negociadoras, permite que, previo acuerdo con las organizaciones sindicales más representativas a nivel estatal y autonómico y simplemente representativas, los órganos de gobierno de las Entidades Locales puedan «modificar o establecer unidades electorales en razón del número y peculiaridades de sus colectivos, adecuando la configuración de las mismas a las estructuras administrativas o a los ámbitos de negociación constituidos o que se constituyan» (art. 39.4). Por lo demás, las relaciones entre las mesas de negociación se acomodan también al esquema previsto en los apartados 3 y 5 del art. 34 y en los arts. 36.3 y 38.9 del EBEP2.

Un sector doctrinal ha criticado la Entidad Local como unidad de negocia-ción porque obliga a constituir miles de mesas «generales» locales3. Se afirma-ba, en este sentido, que la solución de la LORAP era acertada en el caso de las grandes y medianas Entidades Locales donde existe un volumen suficiente de funcionarios, pero no respecto al resto porque obligaba a negociar un acuerdo colectivo propio en cada una de ellas. Ante esta situación, la doctrina proponía dos soluciones: primera, la negociación de «acuerdos supralocales» para todas las Entidades Locales de una determinada Comunidad Autónoma o, incluso, de

2 Por todos, Roqueta Buj, R., El derecho de negociación colectiva en el Estatuto Básico del Empleado Público, cit., págs. 161 y ss.3 En este sentido, BlaSco eSteve, A., «La negociación colectiva de los funcionarios públicos en la Adminis-tración Local», en AA.VV., Tratado de Derecho Municipal (coord. Muñoz Machado), II, Madrid, 1988, págs. 2165; lópez Gandía, J., «La negociación colectiva de los funcionarios», Revista de Treball, núm. 8, 1988, pág. 17; piñaR MañaS, «Las estructuras de participación y representación del personal al servicio de las Ad-ministraciones Públicas», R.E.D.A., núm. 65, 1990, pág. 60; y Roqueta Buj, R. «La negociación colectiva de los funcionarios locales», en AA.VV., Tratado de Derecho Municipal, Tomo II, Segunda Edición, Dirigido por Santiago Muñoz Machado, Editorial Civitas, Madrid, 2003, págs. 2495 y ss., y El derecho de negociación colectiva en el Estatuto Básico del Empleado Público, cit., págs. 186 y ss.

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LA NEGOCIACIóN COLECTIVA DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS LOCALES TRAS EL ESTATUTO...

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toda la nación; segunda, la adhesión a un Pacto o Acuerdo de otra unidad de negociación.

En esta línea, el art. 34.2 del EBEP admite, de un lado, la legitimación nego-cial de las asociaciones de municipios, así como de las Entidades Locales de ámbito supramunicipal, previendo la posibilidad de adhesión previa o sucesiva de los municipios a la negociación colectiva que pueda llevarse a cabo en el ámbito correspondiente (a), y, de otro, la posibilidad de que una Administración o Entidad Pública pueda «adherirse a los Acuerdos alcanzados dentro del terri-torio de cada Comunidad Autónoma, o a los Acuerdos alcanzados en un ámbi-to supramunicipal» (b).

Vayamos, pues, por partes.

a) En el EBEP «se reconoce la legitimación negocial de las asociaciones de municipios, así como la de las Entidades Locales de ámbito supramunici-pal», y se dispone que «a tales efectos, los municipios podrán adherirse con carácter previo o de manera sucesiva a la negociación colectiva que se lleve a cabo en el ámbito correspondiente» (art. 34.2). Además, se establece que «una Administración o Entidad Pública podrá adherirse a los Acuerdos alcanzados dentro del territorio de cada Comunidad Autónoma, o a los Acuerdos alcanza-dos en un ámbito supramunicipal» (art. 34.2).

No obstante, el hecho de que las Entidades Locales gocen de capacidad para negociar a nivel supramunicipal no implica que su actuación esté exenta de todo límite. Muy en especial debemos insistir aquí en los límites constituciona-les generales a que se halla sometida la concreta actuación de dicha capacidad general en función del objeto concreto del acuerdo. Dichos límites son, básica-mente, los siguientes:

— En primer lugar, la «transferencia» a la Mesa de negociación supramu-nicial, como corrimiento competencial que es, no previsto en la Consti-tución, no puede afectar a la titularidad de las competencias, sino sólo al modo de su ejercicio (arts. 8, 12.1 y 88.4 Ley 30/1992, de 26 de no-viembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común —LRJAP—). Las Administra-ciones Públicas, a través de esta relación convencional, no pueden dis-poner voluntariamente de la titularidad de las competencias y de los regímenes competenciales sustantivos diseñados en la Constitución y los Estatutos y, en general, en el bloque de constitucionalidad. Ello tie-ne una consecuencia importante: las Administraciones Públicas, en cuanto continúan siendo plenamente titulares de sus competencias, sólo vinculan su ejercicio en el grado que ellas mismas desean, y pueden en todo caso recuperar para si el pleno ejercicio independiente de las mis-mas, sin que la Mesa de negociación supramunicipal pueda oponerse a ello.

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— En segundo lugar, los Acuerdos supramunicipales no contienen normas vinculantes para las Administraciones Públicas intervinientes y directa-mente aplicables a sus funcionarios públicos, pues ello supondría una enajenación o renuncia, aun cuando parcial de las potestades normativas de las Entidades Locales, siendo que éstas son indisponibles e irrenun-ciables (art. 12.1 LRJAP). A mayor abundamiento, debe señalarse que este tipo de acuerdos, del lado de las Entidades Locales, no serán nego-ciados por los representantes de todas y cada una de ellas sino por las Federaciones de Entidades Locales de ámbito estatal o autonómico constituidas al amparo de la Disposición Adicional 5.a de la LBRL, sien-do que éstas no engloban a la totalidad de las Entidades Locales, pues la adscripción a las mismas es voluntaria. Por todo ello, los Acuerdos su-pramunicipales no crean normas jurídicas, sino en la medida en que sean asumidos por las distintas Administraciones Públicas, que tienen absolu-ta discrecionalidad para hacerlo o no y, en su caso, aprobados expresa y formalmente por los correspondientes órganos de gobierno4.

Estos Acuerdos, en cuanto convenios interadministrativos en los que las En-tidades Locales pactan la aprobación de un Pacto o Acuerdo habrán de someter-se a las fuentes de los primeros y de los segundos. En cuanto convenios interad-ministrativos, se regirán, en primer lugar, por las normas contenidas en la LBRL y, supletoriamente, por las reglas contenidas en los arts. 4 a 10 de la LRJAP (art. 9 LRJAP). En cuanto Pactos o Acuerdos, habrán de someterse a las disposicio-nes contenidas en el EBEP.

La competencia para negociar estos Acuerdos corresponderá a los represen-tantes de las Administraciones Públicas y a los sindicatos representativos del

4 En esta línea, BlaSco eSteve, «La negociación colectiva de los funcionarios públicos en la Administración Local», cit., pág. 2165, afirmaba que estos acuerdos eran informales y de efectos inciertos, aunque podían desem-peñar un papel importante en la medida en que fueran asumidos por los distintos municipios, celebrando posterior-mente cada Corporación un acuerdo propio con su personal funcionario que recogiera el contenido de lo pactado a nivel supramunicipal por los representantes respectivos. En parecidos términos, se expresaba LóPEz GANDíA, «La negociación colectiva de los funcionarios», cit., pág. 17. En este línea, la jurisprudencia contencioso-adminis-trativa afirmaba lo siguiente: «En todo caso, no es correcta la afirmación de la sentencia apelada de que los arts. 31 y 32 de esta Ley, regulen las prácticas de concertación de condiciones de empleo público en las Comunidades Autónomas en términos que se aproximen a los que constan en el ARCEPAFE. El referido acuerdo, obrante en el expediente, fue negociado entre representantes de la Administración Foral y representantes de las Centrales Sindicales más representativas de la Administración Foral, mientras que el art. 31 referido al órgano de negocia-ción es la Mesa general de negociación constituida en el ámbito de la Administración del Estado, así como en cada una de las Comunidades Autónomas y Entidades Locales. Es claro que, según este precepto, es a la Mesa constituida en la Entidad Local, de que se trate, a la que le corresponde la negociación en su ámbito, sin que por tanto tenga acomodo en ella la proyección directa en el ámbito de una Entidad Local de las condiciones de empleo concertadas desde un mecanismo de negociación diferente, con ambición de extensión a toda Administración Foral» [SSTS de 29 de junio y 30 de octubre de 1992 (RJ/5195 y 8397), 18 de marzo de 1993 (RJ/2074), 6, 16 y 30 de junio, 1 y 12 de julio de 1994 (RJ/5108, 5289, 5203, 5688 y 5714), y 3 de julio de 1995 (RJ/5499)]. y la STS de 29 de noviembre de 1989 (RJ/8165) en relación con el ARCEPAFE para el año 1985 subrayaba que: «este Acuerdo Marco, producto de la negociación colectiva entre las partes, no vincula a ninguna Corporación Local a adoptarlo más que en la medida en que ésta quiera hacerlo» y que «toda vez que aun habiendo negociación su validez y eficacia de los acuerdos alcanzados precisa de un acuerdo Corporativo que lo asuma».

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personal funcionarial al servicio de las mismas. En principio, deberían partici-par representantes de todas y cada una de las Administraciones Públicas impli-cadas, pues éstas no pueden renunciar al ejercicio de las competencias que tie-nen legalmente atribuidas (art. 12.1 LRJAP), recayendo dicha representación en aquel órgano que tenga atribuida la competencia para negociar en su respec-tivo ámbito. Ahora bien, el cumplimiento de este requisito dificultaría extraor-dinariamente la negociación, dado el elevado número de Entidades Locales que habrían de tener representación. Por ello, el art. 34.2 del EBEP «reconoce la legitimación negocial de las asociaciones de municipios, así como la de las Entidades Locales de ámbito supramunicipal». De este modo, la competencia para negociar del lado de las Entidades Locales corresponderá a las «Federa-ciones de entidades locales» a que se refiere la Disposición Adicional 5.a de la LBRL, en proporción a su representatividad, o a las «Entidades Locales de ámbito supramunicipal», esto es, a los entes locales intermedios, de creación legal o de base asociativa, tales como mancomunidades de municipios, comar-cas, áreas metropolitanas y otras agrupaciones de municipios legalmente pre-vistas5. En cuanto a la representación sindical, la legitimación negocial recaerá, de acuerdo con la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical (LOLS) y el EBEP, en los sindicatos más representativos a nivel estatal y auto-nómico, y en los simplemente representativos en el conjunto de las Administra-ciones Públicas implicadas en la negociación conjunta6. No obstante, puesto que las Entidades Locales pueden adherirse a los Acuerdos alcanzados en el ámbito supramunicipal tanto con carácter previo como de manera sucesiva a dicha negociación supramunicipal, la legitimación para convenir debe corres-ponder a las organizaciones sindicales más representativas a nivel estatal y au-tonómico y a los sindicatos simplemente representativos en el ámbito supramu-nicipal de que se trate, ya sea a nivel estatal o de Comunidad Autónoma.

Las materias susceptibles de negociación en este tipo de Mesas supramuni-cipales serán las que se encuadren dentro de las competencias normativas co-rrespondientes a las Entidades Locales intervinientes y dentro de los límites que

5 La STS de 9 de enero de 2001 (RJ/1630) afirmaba lo siguiente: «que la aprobación definitiva de lo acor-dado no tenga eficacia jurídica si no es aprobado por el órgano competente de la entidad local concernida, no excluye que en la fase de negociación previa, la Ley 9/1987, de 12 de junio, en su artículo 31, imponga una Mesa de Negociación «en cada una de las Comunidades Autónomas y Entidades Locales», de modo que sea éste el marco ineludible y no traspasable en que el legislador ha querido que se contenga el ámbito de los intereses laborales y funcionariales a negociar entre los representantes sindicales y los de la respectiva Administración Pública, sin que sea, por eso, admisible que se traspase el marco legal establecido, mezclan-do las situaciones de varias entidades en una negociación común». En el mismo sentido, las SSTS de 11 de julio de 2000 (RJ/7092), 13 de octubre de 2005 (RJ/7139) y 19 de marzo de 2007 (Rec. núm. 1601/2002); y las SSTSJ de Cataluña de 23 de octubre de 2000 (RJCA/233, 2001), 23 de noviembre de 2000 (JUR/87226, 2001), 7 de noviembre de 2001 (Rec. núm. 1352/1997) y 7 de diciembre de 2001 (Rec. núm. 1556/1997). Esta afirmación, sin embargo, se realizaba fundamentalmente porque los representantes en la mesa negocia-dora actuaron en todo momento como agentes del «Área Metropolitana de Barcelona» que carecía de exis-tencia legal como Entidad Local, al haberse declarado la nulidad de los acuerdos en cuya virtud se había creado. Cfr. Roqueta Buj, «Descentralización de servicios públicos locales…», cit., págs. 48-49.6 Cfr. art. 83.2 del Estatuto del Personal al servicio de las Administraciones Públicas de Navarra.

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a las mismas impone el bloque de constitucionalidad, sin que puedan invadir el ámbito competencial reservado al Estado o a las Comunidades Autónomas7.

El procedimiento de negociación constará de dos fases distintas8:

1.a) Una fase de negociación conjunta en el seno de la Mesa supramunici-pal, que, ante la ausencia de reglas específicas, deberá someterse a las reglas comunes del proceso negocial previstas en el EBEP. Una vez formalizado y perfeccionado el acuerdo supramunicipal, será precisa su publicación en el Bo-letín Oficial correspondiente, en virtud de la aplicación supletoria del art. 8.2 de la LRJAP.

2.a) Una segunda fase que se desarrollará en el ámbito de cada una de las Administraciones Públicas representadas en la Mesa supramunicipal. En efec-to, el acuerdo supralocal deberá ser asumido como propio en cada Administra-ción Local. En efecto, al no participar todas las Entidades Locales en la nego-ciación del acuerdo supralocal, éste no podrá aplicarse directamente a los fun-cionarios públicos locales, sino es asumido por aquéllas. De ahí, que el Estatuto prevea la adhesión de los Municipios «a la negociación colectiva que se lleve a cabo en el ámbito correspondiente» (art. 34.2); adhesión que podrá tener lugar «con carácter previo o de manera sucesiva» a dicha negociación (art. 34.2), esto es, tanto antes como después de que ésta se haya iniciado. Debe subrayarse, que, en rigor, según el art. 34.2 del EBEP, la decisión de adherirse o no a la negociación supralocal corresponde a la propia Entidad Local, sin que tenga que acordarla previamente con la representación sindical correspondiente9. Por

7 Ver la STSJ del País Vasco (Sala de lo Contencioso Administrativo) de 13 de mayo de 1992 (AA 2/1993) en la que se declara la nulidad del acuerdo de un Ayuntamiento, que para el año 1988 determina la prórroga del acuerdo por el que se aprobó dar eficacia como reglamento del personal al ARCEPAFE correspondiente a 1987, por incompetencia sustantiva, ya que en el mismo se vulneraban diferentes prescripciones estatales de carácter básico.8 Durante la vigencia de la LORAP, el procedimiento de negociación constaba de dos fases distintas:

1.a) Una primera fase de negociación conjunta en el seno de la Mesa general «Inter–Administraciones», que, ante la ausencia de reglas específicas, debía someterse a las reglas comunes del proceso negocial previstas en la LORAP. Una vez formalizado y perfeccionado el acuerdo interadministrativo, era precisa su publicación en los Boletines Oficiales correspondientes, en virtud de la aplicación supletoria del art. 8.2 de la LRJAP.

2.a) Una segunda fase de negociación que se desarrollaba en el seno de la Mesa general de cada una de las Administraciones Públicas representadas en la Mesa general «Inter–Administraciones». En este mo-mento las partes no contrataban en detalle, sustituyendo la discusión del propio Pacto o Acuerdo por la de someterse al acuerdo supralocal, que debía ser asumido como propio en cada Mesa general y, en su caso, aprobado expresa y formalmente por el Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma y los Plenos de las Entidades Locales. y si el «Acuerdo–interadministrativo» comprometía de algún modo los poderes de los respectivos Parlamentos de las Comunidades Autónomas, ya fuera porque para su ejecución eran precisas medidas que debían tomarse en vía legislativa o porque resultaban comprome-tidos los Presupuestos de las Comunidades Autónomas, era necesaria su aprobación.

9 En sentido contrario, MauRi MajóS, J., «La negociación colectiva», cit., pág. 403; y lópez Gandía, «La negociación colectiva de los funcionarios públicos tras el Estatuto básico», en AA.VV., XIX Congreso Nacio-nal de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, El Estatuto Básico del Empleado Público, Murcia, 2008, pág. 273.

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consiguiente, los Municipios podrán negociar directamente las condiciones de trabajo de sus funcionarios con la representación sindical en la correspondiente Mesa general de negociación o hacerlo de forma conjunta a nivel supramunici-pal a través de las asociaciones de municipios o de las Entidades Locales de ámbito supramunicipal y con las organizaciones sindicales más representativas a nivel estatal y autonómico y los sindicatos simplemente representativos en el ámbito de la negociación supramunicipal.

En cuanto a la eficacia de los «Acuerdos supramunicipales», hay que su-brayar lo siguiente10: 1.°) Tales Acuerdos, como se ha señalado, no crean normas directamente aplicables, sino en la medida en que sean asumidos por las Administraciones Públicas intervinientes11; 2.°) si la Entidad Local se nie-ga a asumir como propio el Acuerdo supralocal, deberá convocar la Mesa general de negociación para acordar las condiciones de trabajo de sus funcio-narios con la representación sindical correspondiente; 3.°) una vez operada la adhesión, el incumplimiento del Acuerdo —la adopción de disposiciones re-glamentarias internas de contenido diverso a lo pactado– determinará la nuli-dad de éstas12; 4.°) las vicisitudes del «Acuerdo–supramunicipal» (termina-ción, sustitución, modificación, nulidad.., etc.) repercutirán en la Administra-ción Pública adherida13.

10 En cuanto a la eficacia de los «Acuerdos–Interadministrativos» negociados durante la vigencia de la LORAP, hay que subrayar lo siguiente (Roqueta Buj, La negociación colectiva en la función pública, Tirant lo blanch, Valencia, 1996, págs. 181-182): 1.°) Tales Acuerdos, como se ha señalado, no creaban normas di-rectamente, sino en la medida en que eran ejecutadas por las partes; 2.°) el incumplimiento del Acuerdo —la no asunción de tales Acuerdos, o la adopción de Acuerdos o Pactos internos de contenido diverso al pactado– no podía ir acompañado de sanción, pues no se podía obligar positivamente a la adopción de normas deter-minadas; 3.°) las normas válidas de aplicación eran siempre los Acuerdos adoptados internamente, aún cuan-do no se ajustasen al contenido del «Acuerdo–interadministrativo»; 4.°) las vicisitudes del «Acuerdo–inte-radministrativo» (terminación, sustitución, modificación,.., etc.) no afectaban directamente a la validez y eficacia de los Acuerdos negociados por las Mesas generales en su aplicación.11 El art. 18 del Decreto 304/1987 del País Vasco después de establecer que «el Gobierno Vasco y/o los ór-ganos de gobierno de las Administraciones Forales y Locales de la Comunidad Autónoma del País Vasco podrán alcanzar acuerdos para la determinación conjunta de las retribuciones y condiciones de trabajo de los empleados públicos al servicio de diferentes Administraciones Públicas Vascas», dispone que tales Acuerdos necesitarán «la aprobación formal y expresa de los mismos, en su ámbito respectivo». En esta misma línea, se expresa el art. 84.1 del Estatuto del Personal al servicio de las Administraciones Públicas de Navarra.12 Por lo demás, teniendo en cuenta que estos acuerdos supralocales no suponen renuncia de las competen-cias propias de las Administraciones Públicas intervinientes, habría que admitir que las Mesas generales puedan modificar en cualquier momento y de forma unilateral las normas dictadas en ejecución de un acuer-do supralocal de esta naturaleza, sin necesidad de recurrir a la modificación de éste. Sin embargo, debe tener-se en cuenta lo dispuesto en el art. 8.2 de la LRJAP, conforme al cual «los convenios {...} obligarán a las Administraciones intervinientes desde el momento de su firma, salvo que en ellos se establezca otra cosa». La doctrina administrativa, a pesar de lo dispuesto en este precepto, entiende que nada puede impedir que una Comunidad Autónoma opte, tras haber celebrado un convenio, por volver a ejercer de forma autónoma las competencias en él comprometidas, si bien dicho incumplimiento puede generar una responsabilidad patri-monial.13 En virtud de lo dispuesto en el art. 8.3 de la LRJAP, los tribunales del orden jurisdiccional de lo conten-cioso-administrativo podrán fiscalizar la validez del acuerdo supralocal. Por consiguiente, si éstos declaran su nulidad por razones de fondo, se producirá paralelamente la nulidad de los Acuerdos que lo recogen.

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b) El art. 34.2 del EBEP refiere la facultad de adherirse «a los Acuerdos alcanzados dentro del territorio de cada Comunidad Autónomas» a la «Admi-nistración o Entidad Pública», de suerte que admite la adhesión unilateral por la parte pública. No obstante, dicha posibilidad constituye una prerrogativa o privilegio que en aras al necesario respeto que merece la autonomía colectiva, ha de ser de naturaleza excepcional y justificada presencia. Por consiguiente, una Entidad Local sólo puede asumir el Acuerdo de otra Entidad Local sin constituir previamente una mesa de negociación e intentar en ella la negocia-ción de las condiciones de trabajo de sus funcionarios cuando exista una difi-cultad de naturaleza estructural —no puramente funcional— consistente, bien en la inexistencia de sindicatos legitimados para negociar conforme al art. 33 del EBEP, o bien en la imposibilidad de constituir válidamente la mesa negocia-dora según el art. 35.1 del EBEP. De lo contrario, la adhesión al Acuerdo de otra Entidad Local precisará el común acuerdo de la Entidad Local y de las organi-zaciones sindicales legitimadas para negociar en esa entidad conforme a los arts. 33.1 y 35.1 del EBEP. Diverso a lo anterior, y situándonos en otra perspec-tiva, será que la Entidad Local habiendo convocado la correspondiente Mesa general de negociación y ante la eventualidad de que al final no se logre ningún tipo de acuerdo con la representación sindical, opte por adherirse al Acuerdo de otra Entidad Local de su misma Comunidad Autónoma en lugar de regular uni-lateralmente las condiciones de trabajo. Por lo demás, sólo será posible la adhe-sión a un Acuerdo de otra Administración Local o Entidad Pública que esté ubicada en la misma Comunidad Autónoma y será precisa la aprobación expre-sa y formal por parte del órgano de gobierno de la Entidad Local y la verifica-ción de todos los trámites administrativos subsiguientes.

3. LOS SUjETOS NEgOCIADORES

Las mesas de negociación están constituidas, de una parte, por los represen-tantes de los funcionarios públicos locales (a), y, de otra, por los representantes de la Entidad Local (b).

a) La legitimación para formar parte de la Mesa general común al personal funcionario y laboral de cada Entidad Local corresponderá, a tenor del art. 36.3 del EBEP, a los sindicatos más representativos (a nivel estatal y de Comunidad Autónoma), a los sindicatos que acrediten el 10 por 100 del conjunto de los representantes unitarios de los empleados públicos de la correspondiente Admi-nistración Local y a los sindicatos simplemente representativos en el conjunto del personal funcionario y laboral de todas las Administraciones Públicas siem-pre que cuenten con el 10 por 100 de los representantes unitarios de los funcio-narios o de los trabajadores de la referida Administración. De acuerdo con el párrafo segundo del art. 33.1 del EBEP, en las mesas de negociación del perso-nal funcionario que se constituyan en el ámbito de cada Entidad Local podrán participar las organizaciones sindicales más representativas a nivel estatal y de

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Comunidad Autónoma, así como los sindicatos que hayan obtenido el 10 por 100 o más de los representantes en las elecciones para delegados o juntas de personal, en las unidades lectorales comprendidas en el ámbito específico de su constitución. Las primeras cuentan con legitimación directa y automática, pues-to que la mayor representatividad a escala general se considera título suficiente para participar en todas las negociaciones que se desarrollen en la función pú-blica14. Los segundos, sin embargo, han de acreditar el 10 por 100 de los repre-sentantes unitarios elegidos por los funcionarios públicos de la correspondiente Entidad Local, pues, al tratarse de una Mesa general de negociación local, la representatividad se refiere al ámbito sobre el que se extiende su representa-ción15.

Por lo demás, debe subrayarse el hecho de que la legitimación negocial pue-de corresponder también a las secciones sindicales pertenecientes a los sindica-tos más representativos y a los que tengan presencia en los órganos de represen-tación unitaria, pues, aunque el art. 33.1 del EBEP ignora a las secciones sindi-cales como sujeto negocial, lo cierto es que el art. 8.2.b) de la LOLS, que es de aplicación en la función pública, prevalece sobre este precepto, por lo que se les ha de garantizar su derecho a negociar si se constituyen en ámbitos coinciden-tes con los de las mesas de negociación, lo que puede suceder en las Comuni-dades Autónomas uniprovinciales y en las Entidades Locales16. Sin embargo,

14 Cfr. las SSTS de 24 de julio de 1990 (RJ/6346) y 1 de diciembre de 1992 (RJ/9881).15 Debe subrayarse que los sindicatos simplemente representativos en el conjunto de la función pública estatal o autonómica pero no en la Entidad Local en cuestión no tienen derecho a participar en estas mesas de negociación. En sentido contrario, la STS de 24 de julio de 1990 (RJ/6346) en la que se reconoce a CSIF por el hecho de ser sindicato simplemente representativo en el conjunto de la función pública el derecho a parti-cipar en las mesas de negociación que se constituyan en las Entidades Locales. En cambio, la STS de 30 de abril de 1993 (RJ/2877) niega el derecho a este mismo sindicato a participar en la mesa de negociación de un Ayuntamiento en el que carece de la suficiente representatividad, porque «la dicción literal del art. 7.2 de la LOLS., exige que «la suficiente representación» del 10% de delegados de personal o miembros de la junta de personal, se haya obtenido «en un ámbito territorial y funcional específico», y determina que la proyección legitimadora para ejercitar las funciones negociadoras del apartado c) del art. 6.3 de la LOLS, ha de refe-rirse a “dicho ámbito específico”».En otro orden de cosas, la STS de 6 de marzo de 1991 (RJ/2114) afirma que «no se da entre las juntas de personal, y las Mesas de negociación identidad suficiente para que debamos aplicar el art. 10.3.° de la Ley Orgánica 11/85», de forma que los delegados sindicales pertenecientes a las organizaciones sindicales, que no forman parte de la mesa negociadora por no alcanzar los niveles de representatividad a que se refiere el art. 31.2 de la LORAP, no tienen derecho a asistir a sus reuniones con voz pero sin voto.16 En parecidos términos se expresan FeRnández lópez y cRuz villalón», «Los sindicatos en la fun-ción pública: régimen jurídico y representaciones sindicales en el centro de trabajo», en AA.VV., Seminario sobre las relaciones colectivas en al función pública, I.A.A.P., Sevilla, 1990, pág. 235; Roqueta Buj, La negociación colectiva en la función pública, Tirant lo blanch, Valencia, 1996, págs. 234 y ss., «La negocia-ción colectiva de los funcionarios locales», cit., págs. 2501-2502, y «La negociación colectiva en la función pública», cit.; MaRín alonSo, La negociación colectiva conjunta del personal laboral y funcionarial en la Administración Pública. Los acuerdos mixtos, Granada, 1999, págs. 423 y ss.; laheRa FoRteza, La Titu-laridad de los Derechos Colectivos de los Trabajadores y Funcionarios, Madrid, 2000, págs. 274-275; Sala FRanco, «La negociación colectiva en el empleo público», en AA.VV., Cuestiones actuales sobre la negociación colectiva, XIV Jornadas de Estudios sobre la negociación colectiva, Madrid, 2001, pág. 127; y BenGoetxea alkoRta, Negociación colectiva y autonomía colectiva en la función pública, Valencia, 2005, págs. 122-123.

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no resultan absolutamente concordantes la legitimación negocial del art. 8.2.b) de la LOLS y la que se reconoce en el art. 33.1 del EBEP; aunque coincidan grosso modo, el segundo precepto resulta algo más restrictivo que el primero, pues exige al sindicato simplemente representativo que alcance el 10% de los delegados de personal o, en su caso, de los miembros de la junta de personal. Aunque no se trata de una diferencia sustancial, por cuanto que los sindicatos para tener derecho a la atribución de un representante en la junta de personal han de obtener como mínimo el 5% de los votos en la unidad electoral corres-pondiente [art. 18.1.b) LORAP], lo cierto, es que la LOLS es más generosa17. De este modo, al ser menores las exigencias legitimadoras que prescribe esta disposición legal, puede suceder que el número de secciones sindicales con le-gitimación negocial en estos ámbitos resulte elevado. Si el número de secciones sindicales legitimadas es superior a quince18, lo que puede ocurrir tanto en las Comunidades Autónomas uniprovinciales como en las Entidades Locales de gran tamaño, habrá que distinguir entre las secciones sindicales de los sindica-tos que acreditan el 10% de los miembros de la junta de personal y las de los que sólo cuentan con un representante unitario. Mientras la legitimación nego-cial de las primeras se ha de materializar, necesariamente, con su presencia en la mesa negociadora, porque el art. 33.1 del EBEP garantiza la legitimación interviniente del sindicato de procedencia. La legitimación negocial de las se-gundas, en cambio, puede quedar reducida a la mera concurrencia en la desig-nación de los miembros de la mesa de negociación, porque la LOLS no les ga-rantiza el derecho a ser parte constitutiva de la misma.

La consecución de los umbrales de representatividad sindical y, a la postre, de la legitimación para participar en las mesas de negociación de las Entidades Locales de pequeño y mediano tamaño tropieza con obstáculos, a veces, incluso, insalvables para los sindicatos funcionariales, pues es posible que no se consti-tuyan estructuras de representación unitaria, bien porque el número de funciona-rios a su servicio no alcance el mínimo exigido para designar, al menos un dele-gado de personal, bien por el desinterés de los propios funcionarios y sindicatos, o que éstos no obtengan representantes en las mismas19. En todos estos casos, los sindicatos de funcionarios no tienen la posibilidad de verificar su represen-tatividad y, a la postre, de alcanzar la legitimación negocial. En el marco de la LORAP, ello no suponía la negación del derecho a la negociación, puesto que éste tenía siempre abierta la posibilidad derivada de la «irradiación sindical» reconocida en el art. 30 de esta disposición legal. Podía ser que la irradiación de la representatividad que la ley venía a conceder a los sindicatos más representa-tivos, atribuyéndoles legitimación para intervenir en estas mesas de negocia-ción, se correspondiera con la implantación real de dichas organizaciones en el

17 Cfr. FeRnández lópez y cRuz villalón, «Los sindicatos en la función pública…», cit., pág. 235.18 Cfr. art. 35.4 del EBEP.19 Roqueta Buj, «La negociación colectiva de los funcionarios locales», en AA.VV., Tratado de Derecho Municipal, Tomo II, Dirigido por Santiago Muñoz Machado, Madrid, 2003, pág. 2500.

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ámbito local. Pero podía suceder que estos sindicatos no tuvieran ninguna acep-tación en este ámbito en cuestión. La representación de los funcionarios sufría así una distorsión inevitable, pues no se garantizaba la suficiencia representativa de la representación sindical que negociaba en el ámbito de afectación material de las negociaciones. Los problemas de las organizaciones sindicales aumentan a partir del nuevo esquema legal, pues el art. 35.1 del EBEP, a diferencia de la LORAP, les exige para la válida constitución de la mesa negociadora que repre-senten, como mínimo, a la mayoría absoluta de las representaciones unitarias en el ámbito de la negociación colectiva de que se trate. En definitiva, en todos estos casos la negociación colectiva a nivel local no será posible.

Por este motivo, durante la vigencia de la LORAP se afirmó que el modelo sindical no resultaba adecuado en el ámbito de la Administración Local y que hubiera sido más correcto el reconocimiento de la legitimación negocial en favor de las representaciones unitarias20. En esta línea, el Informe de la Comisión para el estudio y preparación del EBEP afirmaba que la exclusión de cualquier inter-vención de los delegados y juntas de personal como sujetos legitimados para negociar colectivamente puede restar agilidad y flexibilidad a la propia negocia-ción colectiva y limitar su alcance real, especialmente en el caso de las Entidades Locales de menor población, ya que los sindicatos pueden carecer de represen-tatividad entre el personal de muchas de ellas. A mayor abundamiento, se subra-yaba que no puede desconocerse que la representatividad de los sindicatos no es, en absoluto, la misma, entre todos los grupos y colectivos de funcionarios y que algunos de éstos no se consideran adecuadamente representados por aquéllos. Por ello, se recomendaba que, previo acuerdo con los sindicatos en la Mesa ge-neral de negociación de las Administraciones Públicas, se introdujera en la legis-lación básica la posibilidad de reconocer capacidad para negociar también a los delegados y juntas de personal en ámbitos determinados y, muy especialmente, en aquellos ámbitos locales en que los sindicatos carecen de una presencia efec-tiva. Caso de aceptarse y pactarse tal posibilidad, la representación unitaria ha-bría de expresar su voluntad negocial por mayoría de sus miembros y la Admi-nistración competente habría de elegir el interlocutor en la negociación cuando tanto la representación unitaria como las organizaciones sindicales legitimadas expresaran su voluntad de negociar. En todo caso, la Comisión aconsejaba reco-nocer «el derecho de los miembros de la Junta de Personal o Delegados del personal funcionario de participar en las mesas de negociación con voz pero sin voto». Sin embargo, aparte de que con ello no se resolverían todos los problemas señalados, lo cierto es que el EBEP no ha asumido ninguna de estas sugerencias; su tenor literal es muy claro al respecto, sin que de pie a interpretar que en los casos anteriores puedan negociar los delegados o juntas de personal21. En todos

20 BlaSco eSteve, «La negociación colectiva de los funcionarios públicos en la Administración Local», cit., págs. 2163-2164.21 Tal es la conclusión que se extrae a partir del listado de competencias de las Juntas y Delegados de Per-sonal, donde, en absoluto, están presentes las competencias de negociación (art. 40 EBEP) y, sobre todo, del art. 33 del EBEP que reserva a las organizaciones sindicales el derecho a formar parte de las Mesas de nego-

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estos supuestos en que por dificultades estructurales no sea posible la negocia-ción a nivel local, no quedará otra opción que la negociación a nivel supralocal o la adhesión al Acuerdo de otra Entidad Local de la misma Comunidad Autó-noma en los términos previstos en el art. 34.2 del EBEP o, en fin, la regulación unilateral de las condiciones de trabajo de los funcionarios por el órgano de gobierno de la correspondiente Entidad Local (art. 38.7 EBEP).

b) De acuerdo con la LBRL, en su nueva redacción dada por la Ley 11/1999, de 21 de abril, la competencia para formar parte de las mesas de nego-ciación corresponde al Alcalde y al Presidente de la Diputación. y ello por las siguientes razones. En primer lugar, porque son los órganos que ostentan la re-presentación de la Corporación frente a los demás sujetos [arts. 21.1.b) y 34.1.b) LBRL] y los que expresan la voluntad de la Entidad Local. En segundo lugar, porque ostentan la jefatura superior del personal en sus respectivas Corporacio-nes [arts. 21.1.h) y 34.1.h) LBRL], atribución que es indelegable, según los arts. 21.3 y 34.2 de la LBRL.

No obstante, el art. 33.2 del EBEP prevé la posibilidad de que las Adminis-traciones Públicas puedan «encargar el desarrollo de las actividades de nego-ciación colectiva a órganos creados por ellas, de naturaleza estrictamente téc-nica, que ostentarán su representación en la negociación colectiva previas las instrucciones políticas correspondientes y sin perjuicio de la ratificación de los acuerdos alcanzados por los órganos de gobierno o administrativos con com-petencia para ello». La razón que justifica esta opción, como subraya el Infor-me de la Comisión para el estudio y preparación del EBEP, es el hecho de que, en muchos casos, los representantes públicos se ven muy condicionados en la negociación por elementos de carácter político —como, por ejemplo, la tenden-cia al consenso y a la consecución de acuerdos a toda costa—, de lo que se pueden derivar consecuencias no siempre positivas para el interés público o extralimitaciones del marco legal establecido. Además, sobre todo en las pe-queñas Entidades Locales, los negociadores pueden desconocer o conocer sólo

ciación. Ni siquiera ostentan facultades cercanas a la cogestión, que por la vía de los hechos pudieran dar paso a una negociación informal. En particular, ni siquiera se les atribuye facultades de veto o impugnación en sus competencias de participación en la gestión del personal. En esta línea, la STS de 5 de mayo de 1994 (RJ/4315) afirma que las Juntas de Personal no tienen capacidad negociadora y que esta circunstancia no se puede modificar por la negociación colectiva. Por ello, entiende que si los Acuerdos son negociados por una Junta de Personal «la naturaleza del defecto apuntado constituye causa invalidatoria del Convenio Marco y determina la nulidad de pleno derecho del acto de aprobación del mismo por parte del Ayuntamiento, que habrá de producir efectos con el límite marcado en el artículo 120 (texto antiguo) de la Ley de Procedimien-to Administrativo». No obstante ello, el Tribunal Supremo admite la posibilidad de que las Juntas de Personal puedan recibir de las organizaciones sindicales legalmente investidas de capacidad negociadora el mandato o delegación para que las representen en la mesa negociadora. Véanse también la STC 85/2001, de 26 de mar-zo; las SSTS de 9 de enero de 2001 (La Ley), 14 de junio de 2004 (Rec. núm. 2341/1999), 2 de febrero de 2006 (Rec. núm. 2929/2000) y 4 de julio de 2007 (RJ/6764); la SAN de 26 de abril de 2004 (JUR/147612); y las STSJ de Cataluña, de 4 de noviembre de 1995 (RJCA/810); del País Vasco, de 14 de septiembre de 2000 (JUR/253313, 2001); de Cataluña, de 23 de octubre de 2001 (AR/ 233, 2001); de Galicia, de 17 de marzo de 2004 (JUR/260445); de Madrid, de 6 de mayo de 2004 (JUR/272400); y de Asturias, de 7 de junio de 2005 (JUR/194152).

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parcialmente el alcance y el procedimiento de la propia negociación colectiva funcionarial. En fin, esta medida dotará a la negociación colectiva en el empleo público no sólo de un carácter más estable, sino también mucho más técnico.

4. EL áMBITO OBjETIvO DE LA NEgOCIACIÓN COLECTIvA

A la hora de delimitar el área de desenvolvimiento de la actividad negocial local, debe partirse de lo dispuesto en los apartados 1 y 2 del art. 37 del EBEP22. Ahora bien, la inclusión de las materias que señala el art. 37.1 del EBEP en el ámbito de la negociación colectiva local está condicionada por un factor funda-mental, a saber: el reparto de competencias normativas en materia funcionarial entre el Estado, las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales, operado por el bloque de constitucionalidad. En efecto, tales materias serán objeto de negociación, como subraya el propio art. 37.1 del EBEP, «en su ámbito respec-tivo y en relación con las competencias de cada Administración Pública y con el alcance que legalmente proceda en cada caso»23. La vinculación funcional

22 De acuerdo con lo preceptuado en el art. 37.1 del EBEP, «serán objeto de negociación, en su ámbito respectivo y en relación con las competencias de cada Administración Pública y con el alcance que legal-mente proceda en cada caso, las materias siguientes: a) La aplicación del incremento de las retribuciones del personal al servicio de las Administraciones Públicas que se establezca en la Ley de Presupuestos Gene-rales del Estado y de las Comunidades Autónomas. b) La determinación y aplicación de las retribuciones complementarias de los funcionarios. c) Las normas que fijen los criterios generales en materia de acceso, carrera, provisión, sistemas de clasificación de puestos de trabajo, y planes e instrumentos de planificación de recursos humanos. d) Las normas que fijen los criterios y mecanismos generales en materia de evaluación del desempeño. e) Los planes de Previsión Social Complementaria. f) Los criterios generales de los planes y fondos para la formación y la promoción interna. g) Los criterios generales para la determinación de pres-taciones sociales y pensiones de clases pasivas. h) Las propuestas sobre derechos sindicales y de participa-ción. i) Los criterios generales de acción social. j) Las que así se establezcan en la normativa de prevención de riesgos laborales. k) Las que afecten a las condiciones de trabajo y a las retribuciones de los funcionarios, cuya regulación exija norma con rango de Ley. l) Los criterios generales sobre ofertas de empleo público. m) Las referidas a calendario laboral, horarios, jornadas, vacaciones, permisos, movilidad funcional y geográ-fica, así como los criterios generales sobre la planificación estratégica de los recursos humanos, en aquellos aspectos que afecten a condiciones de trabajo de los empleados públicos».

De acuerdo con el apartado segundo del art. 37 del EBEP, quedan excluidas de la obligatoriedad de la nego-ciación, las materias siguientes: «a) Las decisiones de las Administraciones Públicas que afecten a sus potes-tades de organización. Cuando las consecuencias de las decisiones de las Administraciones Públicas que afecten a sus potestades de organización tengan repercusión sobre condiciones de trabajo de los funciona-rios públicos contempladas en el apartado anterior, procederá la negociación de dichas condiciones con las Organizaciones Sindicales a que se refiere este Estatuto. b) La regulación del ejercicio de los derechos de los ciudadanos y de los usuarios de los servicios públicos, así como el procedimiento de formación de los actos y disposiciones administrativas. c) La determinación de condiciones de trabajo del personal directivo. d) Los poderes de dirección y control propios de la relación jerárquica. e) La regulación y determinación concreta, en cada caso, de los sistemas, criterios, órganos y procedimientos de acceso al empleo público y la promo-ción profesional».23 La competencia material de la Administración Pública que negociaba era presupuesto de la negociación colectiva prevista en la LORAP. Así lo ponían de manifiesto, entre otras, entre otras, las SSTS de 16 de noviem-bre de 1994 (RJ/555, 1995), 16 de junio de 1995 (A.L. 16/1996), 7 de noviembre de 1995 (RJ/8173), 4 de diciem-bre de 1995 (RJ/1564, 1996), 14 de octubre de 1996 (A.L. 179/1997), 10 de febrero de 1997 (RJ/1409) y 30 de

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entre las Mesas generales de la Administración General del Estado, de las Co-munidades Autónomas y de las Entidades Locales es un reflejo o trasunto de la articulación funcional que se da entre las competencias normativas del Estado, las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales.

Por consiguiente, hay que efectuar un recorrido por la legalidad reguladora de la función pública local para ver qué aspectos son competencia del Estado, cuáles de las Comunidades Autónomas y cuáles otros de las propias Entidades Locales. Aquellos que queden comprendidos en la esfera de la competencia normativa del Estado (Cortes Generales, Gobierno o Ministro para las Admi-nistraciones Públicas) habrán de negociarse en el seno de la Mesa general de negociación de las Administraciones Públicas o de las mesas de negociación de la Administración General del Estado, aquellos que sean competencia de las Comunidades Autónomas en las mesas de negociación que se constituyan en su respectivo ámbito, y los que entren dentro del Poder de Ordenanza en las mesas de negociación que se constituyan en cada Entidad Local. En este sentido, ha-brán de tenerse presente los preceptos básicos de aplicación general a los fun-cionarios de todas las Administraciones Públicas, así como la legislación apli-cable a la función pública autonómica y local. Preceptos básicos contenidos en el EBEP, las Leyes de Presupuestos Generales del Estado, la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades (Disposición Final 1.a), la LORAP (Disposición Final)24, la LBRL25 y el Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local (TRRL)26. Las materias cuya regula-ción, conforme a dicha normativa, corresponda al Estado (o a las Comunidades Autónomas, en su caso) quedan fuera de la órbita de la autonomía colectiva a nivel local27, a lo que debe añadirse, como tiene declarado el Tribunal Supre-mo, que salvo disposición en contrario en estas materias no puede tener lugar una negociación colectiva autonómica y/o local contraria o distinta a la norma

junio de 1997 (RJ/6138); y SSTSJ de Asturias, de 18 de mayo de 1998 (RJCA/1758); de Andalucía, de 8 de junio de 1998 (RJCA/2314); de la Comunidad Valenciana, de 12 de enero de 2000 (RJCA/2352); de Asturias, de 27 de abril de 2001 (JUR/167384); de la Comunidad Valenciana, de 4 de julio de 2001 (JUR/32672, 2004), 26 de julio de 2001 (RJCA/89, 2004), 27 de septiembre de 2001 (JUR/32894, 2004), 10 de diciembre de 2001 (JUR/33082, 2004), 14 de diciembre de 2001 (RJCA/105, 2004), 30 de abril de 2002 (JUR/179667, 2003), 28 de mayo de 2002 (RJCA/108, 2004), 20 de junio de 2002 (RJCA/52, 2004) y 23 de junio de 2003 (JUR/24123, 2004); de Cantabria, de 29 de julio de 2002 (RJCA/748); de Asturias, de 9 de noviembre de 2004 (RJCA/1084); de Galicia, de 16 de marzo de 2005 (RJCA/485); y de Asturias, de 12 de julio de 2005 (JUR/16909, 2006).24 Cfr. Disposición Derogatoria Única.c) y Disposición Transitoria 5.a EBEP.25 Cfr. Disposición Derogatoria Única.e) EBEP.26 Cfr. Disposición Derogatoria Única.f) EBEP27 Por todas, las SSTS de 16 de noviembre de 1994 (RJ/555, 1995), 4 de diciembre de 1995 (RJ/1564, 1996), 10 de febrero y 30 de junio de 1997 (RJ/1409 y 6138), 21 de noviembre de 1997 (RJ/306, 1998), 27 de junio de 2007 (RJ/6756) y 31 de octubre de 2007 (RJ/8383); STSJ de Asturias de 12 de julio de 2005 (JUR/16909, 2006); STSJ de Andalucía de 26 de enero de 2007 (JUR/177211); STSJ de Castilla-La Mancha de 1 de febrero de 2007 (JUR/219184); STSJ de Extremadura de 22 de marzo de 2007 (JUR/214097); STSJ de Castilla y León de 20 de abril de 2007 (JUR/132029); y STSJ de la Comunidad Valenciana de 25 de julio de 2007 (JUR/341220).

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estatal o autonómica, ni de mejora de éstas, siendo nulos los Pactos y Acuerdos locales que así procedan28. En consecuencia, el poder negocial en el ámbito local es residual, pues sólo puede operar allí donde no han llegado ni el poder normativo estatal ni el autonómico29.

5. LA IMPUgNACIÓN DE LOS PACTOS y ACUERDOS

La impugnación de los Pactos y Acuerdos locales ha de efectuarse a través de los mecanismos instituidos para la impugnación de las disposiciones regla-mentarias30. y, en este sentido, debe tenerse en cuenta que el Capítulo III del Título V de la LBRL —modificado por la Ley 11/1999, de 21 de abril— esta-blece reglas especiales a propósito de la legitimación específica de las Entida-des públicas para impugnar los actos y disposiciones de las Entidades Locales.

A partir de lo dispuesto en la LBRL, resulta lo siguiente:

a) La Administración del Estado está legitimada para impugnar los Pactos y Acuerdos de las Entidades Locales en los casos y términos previstos en el Capítulo III del Título V de la LBRL [art. 63.1.a) LBRL]. Estos supuestos son los siguientes:

— Cuando la Administración del Estado considere, en el ámbito de su com-petencia, que un Pacto o un Acuerdo de una Entidad local infringe el Ordenamiento jurídico (art. 65.1 LBRL).

— Cuando los Pactos y Acuerdos de las Entidades Locales menoscaben competencias del Estado, interfieran su ejercicio o excedan de su com-petencia (art. 66 LBRL).

28 SSTS de 22 de octubre de 1993 (RJ/7544), 5 de mayo de 1994 (RJ/4315), 16 de noviembre de 1994 (RJ/555, 1995), 16 de junio de 1995 (A.L. 16/1996), 30 de octubre de 1995 (RJ/7907), 7 de noviembre de 1995 (RJ/8173), 4 de diciembre de 1995 (RJ/1564, 1996), 18 de noviembre de 1996 (RJ/9749), 14 de octubre de 1996 (A.L. 179/1997), 3 y 10 de febrero de 1997 (RJ/923 y 1409), 30 de junio de 1997 (RJ/6138), 21 de noviembre de 1997 (RJ/306, 1998), 5 de diciembre de 1997 (RJ/307, 1998), 22 de diciembre de 1997 (RJ/315, 1998), 25 de junio de 1999 (RJ/5511 y 6451), 25 de septiembre de 2003 (RJ/7198), 2 de marzo de 2004 (RJ/2406), 15 de junio de 2004 (RJ/3953), 22 de septiembre de 2005 (RJ/6998) y 27 de junio de 2007 (RJ/6756); STSJ de Andalucía de 26 de septiembre de 2003 (RJCA/1020); STSJ de Galicia de 7 de abril de 2004 (RJCA/932); STSJ de Cataluña de 12 de enero de 2006 (JUR/84778); SSTSJ de Andalucía de 26 de enero de 2007 (JUR/177211) y 24 de febrero de 2006 (JUR/203491); STSJ de Castilla-La Mancha de 1 de febrero de 2007 (JUR/219184); STSJ de Extre-madura de 22 de marzo de 2007 (JUR/214097); STSJ de Castilla y León de 20 de abril de 2007 (JUR/132029); y STSJ de la Comunidad Valenciana de 25 de julio de 2007 (JUR/341220).29 Por todos, Roqueta Buj, R., «El contenido de la negociación colectiva en materia de clasificación de puestos de trabajo y de retribuciones de los funcionarios locales», Poder Judicial, núm. 43-44, 1996, y «El contenido de la negociación colectiva de los funcionarios públicos en la Administración Local», Revista de Estudios de la Administración Local y Autonómica, núm. 294-295, 2004, así como la bibliografía que se cita en estos trabajos.30 Por todos, Roqueta Buj, R., El derecho de negociación colectiva en el Estatuto Básico del Empleado Público, La Ley, Madrid, 2007, págs. 504 y ss.

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— Además, el Delegado del Gobierno podrá suspender e impugnar en el plazo de diez días desde la suspensión los Pactos y Acuerdos que «aten-ten gravemente el interés general de España» (art. 67 LBRL)31.

b) La Administración de las Comunidades Autónomas ostenta legitima-ción para impugnar los Pactos y Acuerdos de las Entidades Locales en los mis-mos términos que la Administración del Estado (arts. 63, 65 y 66 LBRL), salvo, naturalmente, en el supuesto especial del art. 67 de la LBRL. Como señala la STSJ de Andalucía de 24 de febrero de 2006 (JUR/203491), «si la Junta de Andalucía no tiene plena competencia sobre el régimen de los funcionarios, solo en las materias propias de la Junta estará legitimada activamente para impugnar el presente Acuerdo» y «por eso carece de legitimación activa la Junta de Andalucía respecto a los preceptos del Acuerdo que, según la propia demanda, infringen únicamente legislación estatal en materias de competencia estatal».

Debe señalarse que cuando la Administración Estatal o Autonómica impug-nen un Pacto o Acuerdo local acogiéndose a la vía impugnatoria del art. 66 de la LBRL, esto es, a la impugnación por razones de competencia, ello obliga a precisar la lesión o, en su caso, extralimitación competencial que la motiva, sin poderse plantear temas que sólo puedan discutirse si la acción impugnatoria hubiera sido entablada por infracciones del ordenamiento jurídico (art. 65 LBRL), como las referidas a la forma o al procedimiento seguido por la Entidad local en la negociación del Pacto o Acuerdo32.

Además, se deja a salvo lo dispuesto sobre esta materia en los arts. 65 y 66 de la LBRL (art. 44.4 LJCA), conforme a los cuales cuando la Administración Estatal o Autonómica impugnen un Pacto o Acuerdo de alguna Entidad local por considerar que infringe el ordenamiento jurídico o menoscabe sus compe-tencias «podrán» requerirla para que lo anule. En ambos casos, la correspon-diente Administración Pública podrá optar entre requerir a la Entidad Local para que anule el Pacto o Acuerdo, o impugnarlo directamente ante la jurisdic-ción contencioso-administrativa (arts. 65 y 66 LBRL)33. En el primer supuesto,

31 STS de 16 de noviembre de 1994 (RJ/9254).32 SSTS de 5 de mayo de 1994 (RJ/4315) y 27 de julio de 1994 (RJ/6600). Ahora bien, la STS de 5 de mayo de 1994 (RJ/4315) señala que la extralimitación de competencias del Ayuntamiento que homologa y recono-ce eficacia jurídica a un pacto concertado por quienes carecen de capacidad negociadora —la junta de perso-nal— sí puede ser objeto de enjuiciamiento por la vía impugnatoria del art. 66 de la LBRL.33 Las modificaciones introducidas en los arts. 65 y 66 de la LBRL por la Ley 11/1999 comportan varios cambios respecto de la situación precedente. En primer lugar, queda claro que el requerimiento en el supues-to descrito en el art. 65 de la LBRL no es condición sine qua non de la impugnación del Pacto o Acuerdo local en él regulada, tal y como venía entendiendo la doctrina jurisprudencial [STS de 3 de julio de 1995 (RJ/5499)]. En segundo lugar, se establece como plazo de interposición del recurso contencioso-administra-tivo, en el supuesto del art. 65 de la LBRL, el ordinario establecido en la Ley Jurisdiccional, salvando, de este modo, la laguna anterior que fue colmada por la jurisprudencia mediante la aplicación del art. 58 de la Ley de 27 de diciembre de 1956 [STS de 23 de julio de 1996 (RJ/5743), STSJ de Asturias de 19 de abril de 1999 (Rec. núm. 949/1996) y STSJ de Andalucía de 9 de junio de 1999 (Rec. núm. 3208/1996)]. En tercer

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la Administración del Estado o la de la Comunidad Autónoma en el plazo de quince días hábiles a partir de la recepción de la comunicación del Pacto o Acuerdo requerirá a la Entidad Local para que lo anule en el plazo máximo de un mes, pudiendo impugnarlo «ante la jurisdicción contencioso-administrativa dentro del plazo señalado para la interposición del recurso de tal naturaleza señalado en la Ley Reguladora de dicha Jurisdicción, contado desde el día si-guiente a aquel en que venza el requerimiento dirigido a la Entidad Local, o al de la recepción de la comunicación de la misma rechazando el requerimiento, si se produce dentro del plazo señalado para ello» (art. 65.1, 2 y 3 LBRL). En el segundo supuesto, la Administración del Estado o, en su caso, la de la Comu-nidad Autónoma, podrá impugnar directamente el Pacto o Acuerdo local «ante la jurisdicción contencioso-administrativa, sin necesidad de formular requeri-miento, en el plazo señalado en la Ley Reguladora de dicha Jurisdicción» (art. 65.4 LBRL).

Las Administraciones del Estado y de las Comunidades Autónomas, en el marco del recurso promovido por ellas ante la jurisdicción contencioso-admi-nistrativa, podrán pedir al Tribunal la suspensión del Pacto o Acuerdo de una Entidad Local que, a su juicio, menoscabe sus competencias, interfiera su ejer-cicio o exceda de la competencia propia de la Entidad Local demandada, razo-nando la petición «en la integridad y efectividad del interés general o comuni-tario afectado» (art. 66 LBRL). El Tribunal Supremo en su sentencia de 16 de noviembre de 1994 (RJ/9254) aporta en este punto precisiones de indiscutible valor, señalando al respecto lo siguiente: «se trata, por otra parte, de normas que aisladamente consideradas y desde el plano de su aplicación individual ofrecen efectivamente, en muchos casos, un contenido económico que inclusive es de modesta cuantía. Pero su alcance real deriva de un cuerpo normativo homogéneo, que jerárquicamente incide en áreas estatutarias regidas de modo preeminente por el ordenamiento jurídico general. Esta incidencia no queda reducida a dicho ámbito jerárquico sino que se extiende también en sentido

lugar, se unifica el régimen jurídico aplicable a los supuestos previstos en los arts. 65 y 66 de la LBRL. En particular, se establece en ambos supuestos el mismo plazo para impugnar en sede judicial el Pacto o Acuer-do local. En el supuesto previsto en el art. 66 de la LBRL, la impugnación directa del Acuerdo local había de interponerse en el plazo de quince días hábiles a partir de la recepción de la comunicación del mismo [STS de 4 de diciembre de 1995 (RJ/1564, 1996)]. Esta perentoriedad en la interposición del recurso forzó a la jurisprudencia a interpretar restrictivamente el supuesto previsto en el art. 66 de la LBRL, a fin de pre-servar la admisibilidad del recurso interpuesto por la Administración del Estado o la de la Comunidad Au-tónoma contra el Acuerdo local que menoscaba sus competencias. y así, la STS de 23 de julio de 1996 (RJ/5743), frente a la tesis favorable a la no admisión del recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Administración del Estado contra un Acuerdo local sobre retribuciones del personal funcionario por haberse interpuesto una vez trascurrido el plazo de quince días hábiles previsto en el art. 66 de la LBRL, afirmará que esta alegación no puede prosperar por lo siguiente: «la entidad demandada no actuó en reali-dad competencia invasiva de las del Estado, como sería si hubiera establecido normas básicas que preten-diera hacer extensivas a ámbitos ajenos a sus propios funcionarios, sino que pura y simplemente, en el ejercicio de su genérica competencia de fijar las retribuciones complementarias de su personal, no se atuvo a las especificaciones que le imponía el ordenamiento estatal básico, por lo que en definitiva el acuerdo impugnado merece la calificación de infractor de aquel ordenamiento e integrarse en el supuesto legal del artículo 65.1».

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horizontal por la capacidad potencial de irradiación que un Acuerdo de esta naturaleza ejerce sobre un número indefinido de unidades negociadoras en las que intervienen las mismas siglas sindicales y con similares postulaciones rei-vindicativas concernientes a colectivos vinculados a idéntico régimen estatuta-rio». Por ello, el citado Tribunal entiende que: «de todo ello se infiere que al acordar el Tribunal de instancia la suspensión parcial del acuerdo, reducido exclusivamente a los preceptos nominativamente relacionados en el escrito de interposición del Abogado del Estado —no obstante afectar a una parte esen-cial del Acuerdo—, ha hecho la aplicación restrictiva del artículo 122.2 LJCA que propone el Ayuntamiento de Valencia y desde el correcto sentido finalista atribuido a la medida cautelar. Y al suspender individualizadamente la ejecuti-vidad de los preceptos que el auto impugnado relaciona, no lo hace exclusiva-mente en salvaguardia de intereses económicos que, aisladamente considera-dos, serían susceptibles de otra garantía de conservación distinta a la de sus-pensión acordada, sino que objetivamente asegura la preservación del interés general ligado a la intangibilidad del ordenamiento jurídico estatal en materia funcionarial»34.

Además, el Delegado de Gobierno, previo requerimiento al Presidente o Alcalde de la Entidad Local efectuado dentro de los diez días siguientes al de la recepción del Pacto o Acuerdo local, podrá suspenderlos si atentan gravemente al interés general de España e impugnarlos en el plazo de diez días desde la suspensión ante la jurisdicción contencioso-administrativa (art. 67 LBRL)35.

c) El art. 63.1.b) de la LBRL reconoce legitimación para impugnar los actos y acuerdos de las Entidades Locales y, entre ellos, los Pactos y Acuerdos, a «los miembros de las corporaciones que hubieran votado en contra de tales actos y acuerdos», en cuyo caso será necesario acreditar el voto en contra.

Por último, debe señalarse que los arts. 19.1.e) de la LJCA y 63.2 de la LBRL reconocen legitimación, en todo caso, a las Entidades Locales para im-pugnar los Pactos y Acuerdos de las Administraciones del Estado y de las Co-munidades Autónomas que lesionen su ámbito de autonomía.

34 Cfr. STS de 17 de abril de 1996 (RJ/3718).35 Cfr. art. 127 de la LJCA.

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La contaminación lumínica: implicaciones urbanísticas, demaniales y de eficiencia energética

Isabel gonzález RíosProf. Titular de Derecho Administrativo de la Universidad de Málaga

Sumario: I. INTRODUCCIóN.—II. DISTRIBUCIóN DE COMPETENCIAS. EL PAPEL DE LOS ENTES LOCALES.—III. NORMATIVA REGULADORA. 1. Regulación estatal. 2.Re-gulación Autonómica. 3. Regulación local.—IV. EL CONCEPTO DE CONTAMINACIóN LUMíNICA. OBJETO y FINALIDADES DE SU REGULACIóN. 1. Concepto. 2. Objeto y finalidades de su regulación.—V.-TéCNICAS DE INTERVENCIóN CONTRA LA CONTA-MINACIóN LUMíNICA PREVISTAS EN LA NORMATIVA AUTONóMICA. 1. Técnicas o instrumentos de prevención. A) La zonificación del territorio. B) Prohibiciones, limitaciones y exigencias técnicas con relación a instalaciones, aparatos y horario nocturno de iluminación. C) El control de la contaminación lumínica mediante el otorgamiento de autorizaciones. D) Control de la contaminación lumínica a través de la contratación administrativa. 2. Técnicas de control. A) La obligación de adaptación de los alumbrados exteriores. B) La inspección y el régimen sancionador. 3. Medidas económicas.—VI. LA CONTAMINACIóN LUMíNICA: IMPLICACIONES URBANíSTICAS y DEMANIALES. 1. El alumbrado público y otras re-des de iluminación. 2. La utilización del dominio público local con instalaciones de iluminación.—VII. LA EFICIENCIA ENERGéTICA COMO ELEMENTO CLAVE EN LA LUCHA CONTRA LA CONTAMINACIóN LUMíNICA. 1. Normativa reguladora del sector eléctrico. 2. La eficiencia energética.—VIII. CONCLUSIONES.

I. INTRODUCCIÓN

La contaminación lumínica, entendiendo por tal la contaminación producida por una iluminación excesiva e innecesaria, que comenzó siendo objeto de atención de los astrofísicos, viene cobrando una especial relevancia para la Doctrina y para el legislador.

La pluralidad de bienes jurídicos, incluso derechos, que se tratan de proteger cuando se lucha contra dicha contaminación avala la necesidad de dar respues-ta normativa al problema. La protección de la visión del cielo nocturno, como elemento integrante, del paisaje, el derecho a una vivienda digna y adecuada libre de inmisiones contaminantes1, la protección de los hábitats nocturnos frente a la incidencia perjudicial de dicho tipo de contaminación y, por último, y no por ello menos importante, la necesidad de dar cumplimiento a los objeti-vos marcados por la Unión Europea y a nivel interno de ahorro y eficiencia

1 Derecho reconocido en el art. 47 de la CE y expresamente previsto en el art. 4.a) de la Ley 8/07, de 28 de mayo del Suelo, que se refiere al derecho de todo ciudadano a disfrutar de una vivienda digna y adecuada «libre de ruido y otras inmisiones contaminantes de cualquier tipo que superen los límites máximos admitidos por la legislación aplicable y en un medio ambiente y un paisaje adecuado».

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energética, son elementos claves para que la contaminación lumínica sea objeto de un tratamiento normativo, doctrinal y jurisprudencial exhaustivo.

En este marco, este estudio pretende contribuir al conocimiento de este fe-nómeno contaminante y, sobre todo, a la realización de propuestas para preve-nir, controlar y luchar contra el mismo.

Al respecto se analizan los distintos títulos competenciales que inciden en la materia, partiendo del más directamente afectado, cual es la protección del me-dio ambiente, para a continuación analizar toda la normativa relativa a la misma y desglosar su concepto. En la medida en que la regulación legislativa de la protección contra la contaminación lumínica sólo se ha realizado en varias CCAA, se analizan los instrumentos de prevención, control y lucha contra la contaminación lumínica previstos en dichas legislaciones.

Sin embargo, la prevención y lucha contra dicha contaminación no podía limitarse al estudio de la legislación autonómica específica en esa materia, por-que sólo cinco CCAA cuentan con ella, Cataluña, Islas Baleares, Navarra, Can-tabria y Andalucía, y porque el fenómeno, a falta de una regulación básica esta-tal completa, exige del análisis de otras legislaciones que inciden en la materia, principalmente, la urbanística, la de bienes demaniales y la del sector eléctrico y sobre eficiencia energética. Ello sin olvidar la abundante normativa sectorial que contiene referencias a la iluminación de distintos tipos de bienes demania-les como las costas, los puertos o las carreteras.

II. DISTRIBUCIÓN DE COMPETENCIAS. EL PAPEL DE LOS ENTES LOCALES

La Contaminación Lumínica viene a ser una nueva forma de contaminación, que se ha visto potenciada en los países más desarrollados y frente a la cual desde hace unas décadas se vienen produciendo reacciones. Así pues, puede integrarse en el título competencial genérico sobre protección del medio am-biente.

La distribución de competencias en dicha materia ha sido ampliamente tra-tada por la Doctrina y por la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional2. Se

2 Sirvan como muestra de la evolución de la doctrina constitucional en la materia las Sentencias 64/82, 69/82, 170/89, 149/91 y 102/95.

La distribución de competencias en materia de medio ambiente ha sido tratada, entre otros, por: MaRtín Mateo, R.: Tratado de Derecho Ambiental.Vol.I. Ed. Trivium. Madrid. 1991. lozano cutanda, B.: Dere-cho Ambiental Administrativo. Ed. Dykinson. Madrid. 2006. alenza GaRcía, José F.: Manual de Derecho Ambiental. Universidad Pública de Navarra (2002, págs. 73 y ss.). veRa juRado, D.J.: «La evaluación de impacto ambiental y las competencias ejecutivas en materia de medio ambiente: un análisis de la jurispruden-cia del Tribunal Constitucional», RAP n.° 148 (1999). alonSo GaRcía, R., lozano cutanda, B., plaza MaRtín, C.: «El medio ambiente ante el Tribunal Constitucional: problemas competenciales y ultraeficacia

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LA CONTAMINACIóN LUMíNICA: IMPLICACIONES URBANíSTICAS, DEMANIALES y DE...

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trata de una materia de competencia compartida, donde al Estado le correspon-de dictar la legislación básica sobre protección del medio ambiente y a las CCAA la legislación de desarrollo y el establecimiento de normas adicionales de protección (art. 149.1.23 y 148.1.9 CE)3. También el municipio ostenta com-petencias en la materia en virtud del art. 25.2.f) y l) LBRL que le atribuye com-petencias para la protección del medio ambiente y sobre alumbrado público, en los términos que le reconozca la legislación estatal y autonómica.

Más adelante analizaremos las competencias que las legislaciones auto-nómicas reguladoras de la contaminación lumínica han atribuido a los mu-nicipios.

Si bien este es el título competencial habilitador para regular la contamina-ción lumínica, lo cierto es que otros títulos competenciales inciden en la mate-ria desde perspectivas distintas.

En primer lugar, nos referimos a una contaminación producida por una fuen-te de energía, de ahí el término «lumínica». En materia energética al Estado le corresponde la regulación de la normativa básica y la autorización de las insta-laciones eléctricas cuando su aprovechamiento afecte a otra CCAA o el trans-porte de energía salga de su ámbito territorial, así como, la iluminación de costas y señales marítimas (art. 149.1.25,22, 20 de la CE, respectivamente).

Las CCAA pueden desarrollar la legislación básica del Estado en materia energética4. Además, los municipios ejercerán en todo caso competencias sobre alumbrado público, en los términos que se determine en la correspondiente le-gislación estatal y autonómica.

En segundo lugar, la contaminación lumínica se relaciona, y quizá ahí se en-cuentre erróneamente el surgimiento de la misma, con el mantenimiento de la seguridad pública. Se tiende a pensar que cuanto más iluminadas estén las zonas urbanas más seguras serán, lo que técnicamente está demostrado que no es cierto. La iluminación en exceso no sirve de nada, tampoco para la seguridad pública.

protectora». RAP n.° 148 (1999). BeltRán aGuiRRe, J.L: «La distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas en materia de medio-ambiente». RVAP, n.° 41 (1995). delGado piqueRaS, F.: «Régimen jurídico del derecho constitucional al medio ambiente», Revista Española de Derecho Consti-tucional, n.° 38 (1993). lópez Menudo, F.: «Planteamiento Constitucional del Medio Ambiente. Distribu-ción de competencias Estado-Comunidades Autónomas», en la obra Protección Administrativa del Medio Ambiente, Cuadernos de Derecho Judicial. CGPJ, Madrid, 1994; «Concepto de medio ambiente y reparto competencial», en el libro colectivo, coordinado por veRa juRado, D.J: Derecho ambiental de Andalucía. Ed. Tecnos. Madrid. 2005. aGudo González, J.: «Las competencias de la Comunidad Europea en materia medioambiental y su incidencia en el ejercicio de las competencias en el ámbito interno». RDU y MA n.° 172 (1999, págs. 125 y ss.).3 Vid, STC 166/102.4 V.gr. Art. 49 de la Ley Orgánica 2/07, de Reforma del Estatuto de Autonomía de Andalucía; art. 31.1 de la Ley Orgánica 1/07, de 28 de mayo, de Reforma del Estatuto de Autonomía de las Islas Baleares; art. 133 de la Ley Orgánica 6/06, de 19 de julio, de Reforma del Estatuto de Autonomía de Cataluña.

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La competencia en materia de seguridad pública corresponde al Estado sin perjuicio de la posibilidad de creación de policías autonómicas por las CCAA en la forma que se establezca en sus respectivos Estatutos en el marco de una Ley Orgánica. En el ámbito municipal la legislación estatal debe reconocer competencias en materia de seguridad en lugares públicos (art. 25.2.a) LBRL). La Ley Orgánica 1/92, de 21 de febrero, de Protección de la Seguridad Ciuda-dana se refiere a las competencias municipales vinculadas a espectáculos públi-cos5, actividades recreativas y actividades molestas, insalubres, nocivas y peli-grosas, de acuerdo con la normativa por la que se rijan6.

En tercer lugar, para que se produzca la susodicha contaminación debe exis-tir la correspondiente infraestructura de iluminación que la provoque, pública o privada, respecto de la cual pueden intervenir tanto las CCAA como los muni-cipios desde su competencia en materia de ordenación del territorio y urbanis-mo (art. 148.1.3 CE).

Otros títulos competenciales como el establecimiento de las bases y coordi-nación general de la sanidad (art. 149.1.16 CE), que es competencia exclusiva del Estado, inciden en el tema desde el momento en que la contaminación lumí-nica puede afectar a la salud humana, que puede verse afectada por la intrusión de luz nocturna en los hogares, impidiendo el debido descanso; o la competen-cia estatal de fomento y coordinación general de la investigación científica y técnica (art. 149.1.15 CE), materia en la que todas las CCAA han asumido com-petencias7. La importancia de este título competencial se refleja en que las pri-meras críticas a la contaminación lumínica proceden del campo de la investiga-ción científica, concretamente de las Asociaciones de Astrónomos que necesi-tan ver las estrellas y demás astros para su estudio. La contaminación lumínica está reduciendo y, en algunos casos, eliminando dicho objeto de estudio.

También el urbanismo y la ordenación del territorio, de competencia auto-nómica y local, inciden poderosamente en la contaminación lumínica, desde el momento en que a través del planeamiento y de la disciplina urbanística se puede controlar aquella.

Así pues, distintos títulos competenciales inciden en la materia de la conta-minación lumínica, pero es sin duda la protección del medio ambiente el título predominante por cuanto estamos hablando de un tipo de contaminación que afecta a la calidad del medio ambiente.

Por otra parte, la Comunidad Europea puede adoptar medidas contra la con-taminación lumínica desde su competencia en materia de medio ambiente (Tí-tulo XIX del Tratado de la Unión Europea). Los objetivos que se proclaman

5 Real Decreto 2816/82, de 27 de agosto, Reglamento de Policía de Espectáculos.6 Art. 2.2 de la Ley Orgánica 1/92, de 21 de febrero, de Protección de la Seguridad Ciudadana.7 Vg. Art. 13.29 Estatuto de Autonomía de Andalucía.

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respecto de la política de la Unión Europea en el ámbito del medio ambiente encajan perfectamente en la lucha contra este tipo de contaminación. Así, «la conservación, la protección y la mejora de la calidad del medio ambiente; la protección de la salud de las personas; el fomento de medidas a escala interna-cional destinadas a hacer frente a los problemas regionales o mundiales, del medio ambiente» (art. 174 del Tratado de la Unión Europea).

Además, la Unión Europea puede intervenir en materia de investigación y desarrollo tecnológico (Título XVIII del Tratado de la Unión Europea). Está así habilitada para adoptar medidas de control de la contaminación lumínica para favorecer la investigación Astronómica en el ámbito de la Comunidad Europea.

La pluralidad de títulos competenciales que inciden en la materia de la con-taminación lumínica y el predominio del referido a la protección del medio ambiente nos lleva a percatarnos de la posibilidad de luchar contra este fenóme-no contaminante desde una regulación integral del mismo, o bien mediante medidas puntuales a adoptar en determinadas políticas sectoriales, como la efi-ciencia energética o el urbanismo principalmente.

III. NORMATIvA REgULADORA

1. Regulación estatal

La primera ley estatal promulgada con el objeto de controlar la contamina-ción lumínica fue la llamada «Ley del cielo», Ley 31/1988, de 31 de octubre, sobre Protección de la Calidad Astronómica de los Observatorios del Instituto de Astrofísica de Canarias, desarrollada por Real Decreto 243/92, de 13 de marzo.

Esta ley tiene un ámbito territorial de aplicación y un objeto restringido. Así, sólo resulta aplicable a la CCAA de Canarias más concretamente, a la isla de Tenerife y de la Palma donde se sitúan los Observatorios del Instituto de Astro-física de Canarias.

Su objeto es establecer limitaciones a aquellas actividades que puedan ser fuente de contaminación lumínica en sentido estricto, o sea, que sean degradan-tes para la calidad atmosférica de los citados observatorios8. Así, establece una limitación elemental como es que la iluminación de exteriores9, salvo las nece-

8 Art. 1 de la Ley 31/88, de 31 de octubre.9 O sea, «todo tipo de alumbrado realizado con instalaciones estables o esporádicas, en recintos abiertos para su utilización nocturna» (art. 4 Real Decreto 243/92, de 13 de marzo). Por ejemplo, alumbrado vial, anuncios luminosos, alumbrado exterior de viviendas particulares, alumbrado ornamental y de parques, etcétera.

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sarias para garantizar la navegación aérea, evite la emisión de luz por encima del horizonte.

Para conseguir este objetivo se establecen prescripciones técnicas al respec-to de la construcción, instalación y tipo de lámparas de las luminarias para alumbrado vial. Así se prevé que la luminaria no proyecte luz hacia arriba o lados, sólo hacia abajo, que se coloquen sin ninguna inclinación, que como re-gla general se usen lámparas de vapor de sodio a baja presión, nunca lámparas de vapor de mercurio o halogenuros metálicos; además, dichas luminarias de-ben ir previstas de un mecanismo que permita reducir el flujo luminoso a un 1/3 del normal a partir de las 12 de la noche. A partir de esa hora deberán quedar apagados el alumbrado de edificios públicos, monumentos y jardines, instala-ciones de recreo y deportivas o anuncios luminosos.

De gran importancia para llevar a cabo las prescripciones contenidas en la Ley del Cielo y en su Reglamento de desarrollo resulta la previsión de un régi-men sancionador, que se remite a la normativa específica según el tipo de activi-dad que produzca la contaminación lumínica, así como, la previsión de que los gastos que ocasione a las islas afectadas la adaptación de la iluminación pública exterior previamente existente y el sobrecoste de las nuevas instalaciones será subvencionado por el Estado. De lo que se deduce que la adaptación del alum-brado exterior privado: anuncios luminosos, escaparates de zonas comerciales, alumbrado exterior de particulares, etc, deberá ser sufragado por los mismos.

Recientemente en la Ley de Calidad del Aire y Protección de la Atmósfera10 se ha incluido la definición y algunas previsiones sobre este específico tipo de contaminación. Al respecto contiene un mandato a las Administraciones públi-cas para que, en el ámbito de sus competencias, promuevan la prevención y reducción de la contaminación lumínica con la finalidad de conseguir objetivos tales como: el uso eficiente del alumbrado exterior, preservar las condiciones naturales de las horas nocturnas en beneficio de los ecosistemas y para garanti-zar la visión del cielo nocturno y reducir la intrusión lumínica en zonas distintas a las que se pretende iluminar, principalmente respecto a entornos naturales e interior de los edificios11.

Pero esta Ley sólo se refiere a la contaminación lumínica como fenómeno que incide en la protección de la atmósfera, pero no realiza una regulación ín-tegra de la misma. Dicha Ley se declara aplicable a una serie de contaminantes, recogidos en el Anexo I, entre los que no se pueden incluir las emisiones de luz a la atmósfera. De ahí que la contaminación lumínica merezca una mención especial en cuanto a su definición y a la previsión de que las Administraciones públicas adopten las medidas necesarias para su prevención y reducción.

10 Ley 34/07, de 15 de noviembre, de Calidad del Aire y Protección de la Atmósfera.11 Disposición Adicional Cuarta de la Ley 34/07, de 15 de noviembre, de Calidad del Aire y Protección de la Atmósfera.

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A la vista de esta escasa regulación básica sobre este específico tipo de con-taminación queda clara que su regulación va a quedar en manos de las CCAA y, en su defecto, de los entes locales. Se desaprovecha así la ocasión para reali-zar una mínima regulación de carácter básico sobre la contaminación lumínica, necesaria en cuanto en muchas zonas, pensemos las zonas costeras, este tipo de contaminación excede el ámbito municipal y en, el algunos casos, el autonómi-co, y por cuanto la lucha contra la contaminación lumínica debe formar parte de la política de eficiencia energética marcada por el Gobierno, como más adelan-te analizaremos.

2. Regulación autonómica

La contaminación lumínica resulta ser una de las formas de contaminación que más escasa atención ha merecido para el legislador autonómico. Prueba de ello es que en el momento de escribir estas líneas sólo cuatro CCAA han regu-lado de forma específica la materia, siendo en ello pionera Cataluña12. Otras, como Andalucía, regulan los aspectos más destacados de este tipo de contami-nación realizando una regulación integral sobre calidad ambiental13.

Así, siguiendo la línea de la Ley del Cielo, se vienen aprobando leyes regu-ladoras del fenómeno de la contaminación lumínica por diversas CCAA. La CCAA de Cataluña inicia el camino en la regulación de este tipo de contamina-ción con la aprobación de la Ley de Ordenación Ambiental del Alumbrado para la Protección del Medio Nocturno14. A la misma le han seguido la Ley de Pro-tección del Medio Nocturno de las Islas Baleares15, la Ley de Ordenación del Alumbrado para la Protección del Medio Nocturno de la Comunidad Foral Navarra16, la Ley de Prevención de la Contaminación Lumínica de Cantabria17 o Ley Andaluza de Gestión Integrada de la Calidad Ambiental. La peculiaridad de esta última Ley está en la regulación integrada de la calidad ambiental, en la

12 joRdano FRaGa, Jesús: «Medio ambiente veinte años después del Estatuto». RAAP n.° Extraordinario 2/2003 (pág. 372 y ss.).13 Ley 7/07, de 9 de julio, de Gestión Integrada de la Calidad Ambiental, de Andalucía.14 Ley 6/01, de 31 de mayo, de Ordenación Ambiental del Alumbrado para la Protección del Medio Noc-turno. Esta Ley ha sido desarrollada por el Decreto 82/05, de 3 de mayo, por el que se aprueba el Reglamen-to en dicha materia, el cual ha sido declarado nulo de pleno derecho por la Sentencia de 7 de diciembre de 2007 del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Pte.Ana Rubira Moreno, fj.3.°), debido a que en su apro-bación se ha eludido un trámite esencial del procedimiento cual es el de información pública y audiencia a los ciudadanos. El Tribunal manifiesta que dicho trámite resulta ineludible para «garantizar el acierto y la opor-tunidad de la disposición, a través de la participación ciudadana tal como preconiza el art. 105 del Texto Legal Constitucional».15 Ley 3/05, de 20 de abril, de Protección del medio nocturno de las Islas Baleares.16 Ley Foral 10/05, de 9 de noviembre, de Ordenación del Alumbrado para la Protección del Medio Noc-turno de la Comunidad Foral Navarra. Esta Ley ha sido desarrollada por el Decreto 199/07, de 17 de septiem-bre, que aprueba el Reglamento de dicha Ley.17 Ley 6/06, de 9 de junio, de Prevención de la Contaminación Lumínica de Cantabria.

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que se incluye la calidad del medio ambiente atmosférico, refiriéndose a los diferentes tipos de contaminación que pueden afectarla: la atmosférica, la lumí-nica y la acústica.

El resto de CCAA se abstienen de la regulación de un fenómeno novedoso. Ello no impide que algunas CCAA, principalmente aquellas que cuentan con una regulación específica en la materia, se refieran a la necesidad de prevenir la contaminación lumínica cuando regulan la ordenación del territorio y el urbanismo, la planificación de los recursos naturales, el turismo, los puertos, etcétera.

En este sentido son significativas la Ley de la Generalitat Valenciana de Ordenación del Territorio y Protección del Paisaje que al referirse a la mejora de los entornos urbanos, como garantía de calidad de vida de los ciudadanos, se refiere entre las actuaciones que deben adoptar los poderes públicos a la «im-plantación de medidas y técnicas destinadas a lograr una mayor calidad del ambiente urbano mediante la disminución de la contaminación acústica y vibra-ciones, la reducción de la contaminación lumínica, y de cualquier emisión o elemento que perturbe la calidad de la atmósfera»18. Esta CCAA también se refiere a la necesidad de conseguir la eficiencia energética en la iluminación de exteriores de los campos de Golf evitando la contaminación lumínica19.

Por su parte, la CCAA de Canarias incide sectorialmente sobre el tema al regular las directrices de ordenación general y del turismo, estableciendo que el Gobierno de Canarias debe cuidar la calidad lumínica del archipiélago, estable-ciendo niveles adecuados para el mantenimiento de la actividad de observación astrofísica en óptimas condiciones, el ahorro y aprovechamiento de la energía y el respeto a la vida silvestre, además se establece cómo se debe llevar a cabo el control lumínico20.

La Ley de Evaluación Ambiental de la Comunidad Autónoma de Madrid21 establece que el estudio de la incidencia ambiental de los documentos de pla-neamiento evaluará y propondrá medidas y acciones tendentes a la protección del medio nocturno, minimizando la contaminación lumínica de los nuevos desarrollos urbanísticos propuestos.

18 Ley 4/04, de 30 de junio, de Ordenación del Territorio y Protección del Paisaje, de la Generalitat Valen-ciana (art. 5.2.d), y su Reglamento de desarrollo aprobado por Decreto 67/06, de 19 de mayo de Ordenación y Gestión Territorial y Urbanística (art. 8 y 52). El Reglamento de desarrollo de esta Ley establece la necesi-dad de realizar reservas de suelo para instalaciones y aparatos de vigilancia y control de la contaminación lumínica, acústica y atmosférica. Estas reservas de suelo se deben realizar por el planeamiento urbanístico y tendrán la consideración de elementos de la red primaria de dotaciones pública.19 Art. 37.3 de la Ley 9/06, de 5 de diciembre, reguladora de los Campos de Golf de la Generalitat Valen-ciana.20 Ley 19/03, de 14 de abril, por la que se aprueban las Directrices de Ordenación General y las Directrices de Ordenación del Turismo de Canarias.21 Ley 2/02, de 19 de junio, de Evaluación Ambiental de la Comunidad Autónoma de Madrid.

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También la ordenación del litoral22, la planificación de los puertos23 o de los recursos naturales24 ha llevado a algunas CCAA a referirse a la necesidad de que la respectiva planificación prevenga y minorice la contaminación lumínica en la visión del cielo.

3. Regulación local

Las competencias que la legislación de régimen local atribuye a los munici-pios en materia de protección del medio ambiente, de alumbrado público y de ordenación y disciplina urbanística, muestran el importante papel que los mu-nicipios pueden y deben jugar en la materia, sobre todo, a la vista de la regula-ción estatal y del escaso interés mostrado por las CCAA en su regulación.

Además las CCAA que han regulado la contaminación lumínica atribuyen importantes competencias a los municipios sobre la zonificación del territorio atendiendo a su vulnerabilidad ante aquel tipo de contaminación; el régimen propio de alumbrado por acontecimientos singulares, feriales, deportivos, culturales, etc; en cuanto a ejercicio de la potestad sancionadora o determina-ción de la franja horaria en que los alumbrados exteriores permanecerán apa-gados.

Han sido variadas las iniciativas de Ordenanzas locales aprobadas por municipios con el objeto de controlar y prevenir este tipo de contaminación y a la vez conseguir el ahorro energético25. Pero más destacado si cabe es la regulación de una Propuesta de Modelo de Ordenanza municipal de alumbra-do exterior para la protección del medio ambiente mediante la mejora de la eficiencia energética elaborada en 2002 por un grupo de trabajo formado por el Consejo Español de Iluminación y el Instituto para la Diversificación y

22 Ley 2/04, de 27 de septiembre, por la que se aprueba el Plan de Ordenación del Litoral de Cantabria (art. 16).23 Al respecto el Decreto 206/01, de 24 de julio, que aprueba el Reglamento de Policía Portuaria de Catalu-ña, recoge la obligación de los titulares y usuarios de locales comerciales de cumplir la normativa sobre prevención de la contaminación lumínica. A su vez, el Decreto 44/07, de 20 de febrero, por el que se aprueba el Plan de Puertos de Cataluña, establece que las instalaciones portuarias tienen que adoptar las medidas ambientales relativas a la implantación del sistema de gestión ambiental, de eficiencia energética y de reduc-ción de la contaminación lumínica (art. 10).24 Vid, Decreto 57/04, de 17 de febrero, que aprueba el Plan de Ordenación de los Recursos Naturales y el Plan Rector de uso y gestión del Parque Natural de Sierra Mágica; el Decreto 259/04, de 19 de noviembre, del Consell de la Generalitat, por el que se aprueba el Plan Rector de uso y gestión del Parque Natural de L`Albufera; el Decreto 58/05, de 11 de marzo, del Consell de la Generalitat, por el que se aprueba el Plan de Ordenación de los Recursos Naturales de la Serra Gelada y su zona litoral. En estos Reglamentos se estable-ce la necesidad de reducir la contaminación lumínica por las actividades que se desarrollen dentro de los ci-tados Parques.25 Vid los ejemplos de Ordenanzas municipales en la materia citados por caSado caSado, L. «Las Admi-nistraciones públicas ante la contaminación lumínica. Análisis del modelo de prevención y control instaurado en Cataluña. REDA n.°134 (2007; pág. 330).

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Ahorro de la Energía (IDEA)26. y ello, en primer lugar, porque ya en el año 2002 la lucha contra la contaminación lumínica se percibe como una materia de competencia local, tengamos en cuenta que en esa fecha sólo Cataluña contaba con normativa sobre contaminación lumínica; y, en segundo lugar, porque la prevención de la contaminación lumínica se vincula a la necesidad de conseguir la eficiencia energética, óptica asociada a la misma, como se deduce de la naturaleza jurídica del organismo que aprueba la Propuesta de Ordenanza27.

Iv. EL CONCEPTO DE CONTAMINACIÓN LUMíNICA. OBjETO y fINALIDADES DE SU REgULACIÓN

1. Concepto28

Frente a otros tipos de contaminación como la atmosférica, la del agua, la radioactiva, o más recientemente, la acústica, la contaminación lumínica resul-ta ser un fenómeno menos conocido.

No obstante, desde un punto de vista científico hace tiempo que su concepto se encuentra claramente establecido29. Así, se entiende por contaminación lu-mínica toda luz que se emite por encima de la horizontal de las luminarias ins-taladas en el alumbrado exterior y que produce un halo o resplandor luminoso al ponerse en contacto con las partículas de polvo o agua que el aire contiene en suspensión.

De esta definición se deduce que sólo se considera contaminante la emisión de luz por encima de la horizontal de las luminarias. Es la iluminación en exce-so y proyectada hacia el cielo30.

26 Propuesta de Modelo de Ordenanza municipal de alumbrado exterior para la protección del medio am-biente mediante la mejora de la eficiencia energética, Instituto para la Diversificación y Ahorro de la Energía (IDEA). Madrid, 2002 (http://www.idae.es/index.php/mod.publicaciones/mem.buscar/relmenu).27 El IDEA, se constituye como una Entidad Pública Empresarial adscrita al Ministerio de Industria, Co-mercio y Turismo.28 Sobre el concepto de contaminación lumínica vid, entre otros: calvo chaRRo, M.: «La contaminación lumínica. La protección del cielo oscuro», en su libro Escritos de Derecho Ambiental. Tirant Lo Blanch, Valencia. (2003, pág. 24). caSado caSado, L.: «El papel de los municipios en la prevención, ordenación y control de la contaminación lumínica», en REALA n.° 304 (2007, págs. 140 y ss.).29 La importancia del tema se refleja en la cantidad de páginas Webs que se dedican a la información sobre la problemática que la contaminación lumínica conlleva, entre las que destacan las impulsadas por los Obser-vatorios Astrofísicos (vg www.astrogea.org/celfos/contaminacionluminica.htm).30 calvo chaRRo, M.a: «El derecho a ver las estrellas. Análisis de la contaminación lumínica desde una perspectiva jurídica». RDU y MA m.°.187 (2001, pág. 131). «La contaminación lumínica. La protección del cielo oscuro», en su libro Escritos de Derecho Ambiental. Ed.Tirant Lo Blanch. Valencia (2003, pág. 24). «Contaminación lumínica» en la obra colectiva Diccionario de Derecho Ambiental dirigida por alonSo GaRcía, E. y lozano cutanda, B. Ed. Iustel (2006, págs. 382-393).

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Este es un concepto estricto de contaminación lumínica que se vincula con la dificultad o imposibilidad de observar el cielo nocturno, que implica un con-siderable derroche de energía y, consecuentemente, una mayor emisión de ga-ses contaminantes a la atmósfera.

A dicha definición podemos unir un concepto amplio que considera también contaminación lumínica aquellos flujos luminosos que por su intensidad y di-rección iluminan zonas que no resultan necesarias para realizar las actividades previstas en los lugares donde se han colocado los puntos luminosos31. Con esta definición añadimos tres consecuencias más a la contaminación lumínica, la intromisión en la vida privada de las personas por una incorrecta e inadecuada iluminación de las fachadas de las viviendas32, el deslumbramiento luminoso, que perjudica a la seguridad de las personas, principalmente a la seguridad vial, y la incidencia perjudicial en determinados habitats naturales33.

La Jurisprudencia contiene todavía pronunciamientos escasos sobre la con-taminación lumínica. No obstante, algunas sentencias de los Tribunales Supe-riores de Justicia recogen a veces el concepto vinculándolo a la contaminación lumínica producida por los vehículos a motor, a la que posteriormente nos refe-riremos, o por el alumbrado público en cuanto a la intrusión que provoca en viviendas privadas. En relación a esto último, la Sentencia de 19 de diciembre de 2006 del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (Pte. María D. Iruela Jiménez, fj.3.°) anula un acuerdo del Ayuntamiento de El Cam-pello que disponía la renovación y potenciación del alumbrado público en una calle por la contaminación lumínica, entendida como intromisión de luz en una vivienda, que producía la colocación de las luminarias. El Tribunal tras recoger el concepto doctrinal de contaminación lumínica considera que la modificación

31 aSiain GaRcía, Ricard y FeRnández BaRBa, David: «Contaminación lumínica». Anuario 1995-1999. Fin de Siglo. Ed. Tibidabo Ediciones. jauMe FeRnández, Carles: «La contaminación lumínica en nuestros municipios. Reflexiones en torno a los instrumentos jurídicos para combatirla desde los Ayuntamientos»(artículo electrónico, puede consultarse en www.dialnet.unirioja.es/).32 No hemos de olvidar que como desarrollo del art. 47 de la Constitución Española, la Ley 8/07, de 28 de mayo, del Suelo recoge el derecho de todo ciudadano a disfrutar de una vivienda digna, adecuada y accesible, concebida con arreglo al principio de diseño para todas las personas, haciendo especial mención a que esa vivienda constituya su domicilio libre de ruido u otras inmisiones contaminantes de cualquier tipo que supe-ren los límites máximos admitidos por la legislación aplicable (art. 4.a).

El art. 8 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Públicas, de 4 de noviembre de 1950 recoge el derecho de toda persona al respeto a su vida privada y familiar y de su domici-lio. Vid las STEDU de 9 de diciembre de 1994 (caso López Ossa) y la de 2 de noviembre de 2006 (caso Giacomelli).

Sobre los derechos ciudadanos que pueden verse afectados por la contaminación lumínica, vid, entRena Ruiz, D.: «La prevención contra la contaminación lumínica mediante la ordenación del territorio y urbanis-mo», en Ecosostenible, (julio 2005, pág. 21).33 El principio de desarrollo territorial y urbano sostenible que recoge la Ley 8/07, de 28 de mayo, del Suelo (art. 2) exige adoptar medidas eficaces de conservación y mejora de la naturaleza, la flora y la fauna y de la protección del patrimonio cultural y del paisaje. No cabe duda que la prevención de la contaminación lumínica incide en dicho objetivo.

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de las instalaciones de iluminación, que en un principio estaban proyectadas con farolas de un brazo situadas en la fachada del edificio en cuestión, por la instalación de farolas en la acera delante de la vivienda del recurrente provoca aquel tipo de contaminación. Argumenta el Tribunal que la protección frente a este tipo de contaminación se fundamenta en el principio de proporcionalidad que debe presidir el ejercicio de toda potestad administrativa de intervención y que exige la utilización del medio más eficaz y adecuado y que resulte menos gravoso y restrictivo de los intereses particulares. Además, el derecho de toda persona a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona (art. 45 CE) y el derecho constitucional a la intimidad familiar y a la inviolabilidad del domicilio, avalan la necesidad de proteger a los ciudadanos que sufran atentados medioambientales por contaminación lumínica.

Se observa en tal sentido la utilización de un concepto amplio de este tipo de contaminación.

Cabe preguntarse si existe una definición legal de contaminación lumínica. Si partimos de un análisis cronológico, la norma pionera en España para con-trolar la contaminación lumínica, la Ley sobre Protección de la Calidad Astro-nómica de los Observatorios del Instituto de Astrofísica de Canarias34, también llamada «Ley del cielo», si bien no define la contaminación lumínica, compar-te el concepto estricto que hemos expuesto, al tener como objeto preservar la calidad astronómica de los observatorios del citado Instituto de Astrofísica35.

A dicha Ley le siguió la regulación autonómica sobre contaminación lumí-nica realizada por Comunidades Autónomas como Cataluña, Baleares, Nava-rra, Cantabria y, más recientemente, Andalucía. Las legislaciones autonómicas de Cataluña, Cantabria y Andalucía realizan una conceptuación expresa de la contaminación lumínica partiendo del concepto amplio antes expuesto36. Las mismas centran el concepto en dos aspectos, el primero, la emisión nocturna de flujo luminoso procedente de fuentes artificiales, el segundo, la dirección e in-tensidad innecesaria de dichos flujos en relación a las actividades a realizar en la zona alumbrada. En consecuencia, la contaminación se produce por la emi-sión de una fuente de energía luminosa en exceso.

Otras CCAA no han definido el fenómeno pero, puesto que su finalidad no es sólo preservar la visión del cielo nocturno, se puede deducir que aceptan un

34 Ley 31/88, de 31 de octubre, sobre Protección de la Calidad Astronómica de los Observatorios del Insti-tuto de Astrofísica de Canarias.35 Así, se deduce del art. 2 de la Ley del Cielo y del art. 6 del Real Decreto 243/92, de 13 de marzo, que desarrolla la citada ley, que establecen que las iluminaciones de exteriores, excluidas las precisas para garan-tizar la navegación aérea, deberán evitar la emisión de luz por encima del horizonte, añadiendo que deben realizarse de forma que produzcan la mínima perturbación de las observaciones astronómicas. 36 El art. 4.1.a) de la Ley 6/01, de 31 de mayo, de Ordenación Ambiental del Alumbrado para la Protección del Medio Nocturno, de Cataluña; el art. 2.a) de la Ley 6/06, de 9 de junio, de Prevención de la Contamina-ción Lumínica, de la Comunidad Autónoma de Cantabria. y más recientemente, el art. 50.4 de la Ley 7/07, de 9 de julio, de Gestión Integrada de la Calidad Ambiental, de Andalucía.

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concepto amplio de contaminación lumínica, tal es el caso de la normativa de las Islas Baleares o de la Comunidad Foral Navarra37.

Más recientemente el legislador viene refiriéndose a la contaminación lumí-nica como un tipo más de contaminación que afecta a la calidad y protección del medio ambiente atmosférico. Así, nos encontramos ya con una escueta re-gulación básica estatal en la materia en la Ley de Calidad del Aire y Protección de la Atmósfera que define la contaminación lumínica como el resplandor lumi-noso nocturno o brillo producido por la difusión y reflexión de la luz en las partículas y gases en suspensión en la atmósfera que altera las condiciones de las horas nocturnas y dificultan las observaciones astronómicas38.

Este concepto se ciñe más al concepto estricto de contaminación lumínica que a la visión más amplia que de este fenómeno hemos de tener a fin de aten-der a la protección del máximo tipo de bienes o intereses que se ven afectados con la misma. Ello resulta lógico en la medida en que se trata de una Ley de protección de la calidad del aire y de la atmósfera. No obstante, la prevención de la contaminación lumínica debe tener como objetivos no sólo la visión noc-turna del cielo, como objetivo principal, sino también, la protección de la salud humana, evitando la intrusión lumínica, o de la flora y la fauna cuando estas puedan verse afectadas.

Lo que parece claro a la luz de la Ley Estatal de Calidad del Aire y Protec-ción de la Atmósfera y de la Ley Andaluza de Gestión Integrada de la Contami-nación Ambiental es que el concepto de contaminación lumínica se diferencia del de contaminación atmosférica o del aire, con el que, sin embargo, se en-cuentra íntimamente relacionado. Esta relación se manifiesta, en primer lugar, porque ambos tipos de contaminación afectan a la calidad del aire y, en segundo lugar, porque la contaminación lumínica también genera contaminación atmos-férica. Podría decirse que una de las formas de contaminación atmosférica es la contaminación lumínica, por las emisiones de gases que se producen como con-secuencia de la producción de la energía necesaria para realizar la iluminación nocturna de exteriores. En consecuencia con la aplicación de las técnicas de prevención y control de la contaminación lumínica se contribuye también a luchar contra la contaminación atmosférica.

La protección contra la contaminación lumínica debe partir del concepto amplio analizado, a fin de poder garantizar la protección de bienes jurídicos diversos como la visión nocturna del cielo39, especialmente importante para las

37 Art. 1 y 2 de la Ley 3/05, de 20 de abril, de Protección del Medio Nocturno de las Islas Baleares; art. 1 y 2 de la Ley Foral 10/05, de 9 de noviembre, de Ordenación del Alumbrado para la Protección del Medio Nocturno.38 Art. 3.f) de la Ley 34/07, de 15 de noviembre, de Calidad del Aire y Protección de la Atmósfera.39 Entre los bienes objeto de protección ambiental debe incluirse la visión del cielo nocturno, como elemen-to propio del paisaje. Sobre la protección del paisaje como bien de protección ambiental, entre otros: lozano

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observaciones astrofísicas, y de otros bienes como la salud de las personas y la protección de su intimidad frente a la intrusión luminosa nocturna que perturba el descanso, o de los habitats naturales, que pueden verse alterados, así como, la necesidad de garantizar el ahorro y eficiencia energética.

2. Objeto y finalidades de su regulación

Partiendo del concepto de contaminación lumínica analizado hemos de identificar el objeto de regulación con las instalaciones y aparatos de alumbra-do susceptibles de producir dicho tipo de contaminación. No obstante, toda la normativa autonómica que se refiere a la contaminación lumínica excluye de su aplicación determinadas instalaciones, que aún siendo susceptibles de provocar contaminación lumínica se consideran que no deben sujetarse al régimen de limitaciones y prohibiciones que dicha normativa recoge. Nos referimos a las instalaciones de iluminación que garantizan la seguridad del tráfico (aéreo, te-rrestre o marítimo), las de carácter militar, las relacionadas con actividades o instalaciones de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, protección ci-vil, extinción de incendios o los vehículos a motor40. En general cualquier tipo de iluminación que esté prevista para garantizar la seguridad de los ciudadanos o del tráfico.

Con relación a dicha exclusión cabe mencionar, como después se dirá, que la misma no debe ser total. Parece más oportuno que la normativa sobre protección contra la contaminación lumínica se remita a las legislaciones sectoriales obli-gando a que en las mismas también se establezcan medidas de prevención contra dicho tipo de contaminación, sin que ello merme las condiciones de seguridad ciudadana o del tráfico que sus específicos alumbrados tienden a conseguir. Bue-na muestra de esta práctica la dan aquellas normas dictadas por algunas CCAA en temas sectoriales como la regulación de los puertos, del turismo, de los recursos naturales, de la ordenación del litoral, etc, que incluyen la prevención contra la contaminación lumínica entre sus objetivos, como ya hemos analizado.

cutanda, B.: Derecho Ambiental..., op, cit. FaBeiRo MoSqueRa, A.: «La protección del paisaje, su crecien-te importancia en el ámbito internacional y la dispersión de instrumentos jurídicos para su protección integral en el derecho español», REDA n.° 131 (2006, págs. 524 y ss.).40 Los Tribunales Superiores de Justicia empiezan a utilizar el concepto de contaminación lumínica en re-lación a la producida por los vehículos a motor, respecto de los cuales se predica también la contaminación acústica. En tal sentido, la Sentencia de 1 de junio de 2007 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Pte. Francisco J. Sancho Cuesta; fj.4.°) o la de 14 de septiembre de 2007 del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (Pte. Lorenzo Cotino Hueso; fj.8), donde se alude a la contaminación acústica y lu-mínica que va a afectar a una vivienda como consecuencia de la mayor proximidad de una carretera a una vivienda tras la expropiación realizada. Esa contaminación lumínica y acústica se utilizan como argumento para fundamentar la necesidad de aumentar el justiprecio expropiatorio por la depreciación sufrida en los terrenos no expropiados.

En consecuencia, si bien queda claro que los vehículos a motor pueden generar contaminación lumínica lo cierto es que la misma no se sujeta a las limitaciones y prohibiciones recogidas en las legislaciones autonó-micas en la materia.

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Las finalidades que se pretenden conseguir en la prevención y control contra este tipo de contaminación son la eficiencia energética, evitar las intrusiones de luz en las viviendas, garantizar la visión del cielo nocturno, permitiendo el de-sarrollo de la investigación astrofísica y evitar perjuicios a los ecosistemas na-turales que puedan verse afectados. Si bien las primeras reivindicaciones en la lucha contra este tipo de contaminación pretenden garantizar la investigación astrofísica, hoy en día la consecución del ahorro y de la eficiencia energética debe erigirse en objetivo predominante.

Iv. TéCNICAS DE INTERvENCIÓN CONTRA LA CONTAMINACIÓN LUMíNICA PREvISTAS EN LA NORMATIvA AUTONÓMICA

1. Técnicas o instrumentos de prevención

De la normativa sobre contaminación lumínica autonómica se deduce que las Administraciones públicas competentes deben realizar una intervención preventiva y de control para evitar que se produzca la contaminación lumínica. Dicha intervención debe acompañarse de medidas económicas, puesto que el evitar la contaminación lumínica requiere de una intervención sobre el alum-brado nocturno ya existente, lo que implica la necesidad de realizar importantes desembolsos de dinero.

El análisis de dicha intervención administrativa y de los instrumentos de los que se vale la Administración para llevar a cabo aquella se va a realizar en fun-ción de la regulación que sobre contaminación lumínica han realizado las CCAA de Cataluña, Cantabria, Baleares, Navarra y Andalucía. Así, entre di-chos instrumentos se encuentran: la zonificación del territorio en función de su vulnerabilidad a este tipo de contaminación, las prohibiciones, limitaciones y exigencias técnicas con relación a las instalaciones, aparatos y horario nocturno de iluminación, el otorgamiento de autorizaciones y las exigencias para la con-tratación administrativa.

A) La zonificación del territorio

Todas las legislaciones autonómicas que regulan la contaminación lumínica parten del establecimiento de un instrumento de ordenación específico de la misma como es la zonificación del territorio en función de su vulnerabilidad a aquel tipo de contaminación según el tipo de uso del suelo. Esta zonificación debe distinguir cuatro tipos de áreas o zonas lumínicas41:

41 Art. 5 de la Ley 6/01, de 31 de mayo, de Ordenación Ambiental del Alumbrado para la Protección del Medio Nocturno de Cataluña; art. 5 de la Ley 3/05, de 20 de abril, de Protección del Medio Nocturno de las

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— La E1: es la zona donde se admite un brillo mínimo, o sea, zonas en las que se debe mantener un mayor nivel de oscuridad. Aquí se incluyen, por una parte, los terrenos considerados espacios naturales protegidos o incluidos en ámbitos sujetos a una protección especial, y por otra, los espacios destinados a la observación astronómica.

— La E2: la integran áreas donde sólo se admite un brillo reducido.

Al respecto de esta zona lumínica la Ley de Gestión Integrada de la Calidad Ambiental incluye los terrenos clasificados como suelo no urbanizable o urba-nizable, no incluidos en el área E1.

— La E3: áreas en las que se admite un brillo medio.

Sólo la Ley de Gestión Integrada de la Calidad Ambiental establece una re-lación detallada de los terrenos que deben incluirse en esta zona E3, refiriéndo-se a las zonas residenciales, zonas industriales, zonas dotacionales con utiliza-ción en horario nocturno y el sistema general de espacios libres. También la legislación navarra establece que esta zona se integrará normalmente por suelos residenciales urbanos.

— La E4: la forman ámbitos territoriales que admiten un brillo alto. La in-tegran, como ha especificado la Ley de Gestión Integrada de la Calidad Ambiental las zonas incluidas en el casco urbano y aquellas en las que se desarrollen actividades de carácter comercial, turístico y recreativo en horario nocturno.

Las legislaciones de las CCAA de Cataluña, Navarra, Islas Baleares y Can-tabria incluyen junto a estas zonas los llamados «puntos de referencia», que son los puntos próximo a una zona E1, para cada uno de los cuales hay que establecer una regulación específica según la zona en la que se encuentren, siendo la distan-cia al punto de referencia lo que permitirá fijar la iluminación en la zona.

El trasfondo de esta regulación de los puntos de referencia parece ser que junto a las zonas más oscuras, las E1, no exista una iluminación excesiva como puede ocurrir si de forma colindante se determina una zona E3 o E4. Sin embar-go, el objetivo pretendido puede conseguirse mejor con la medida adoptada por la Ley de Gestión Integrada de la Calidad Ambiental de Andalucía que prevé que junto a un área E1 sólo podrá establecerse la clasificación E2.

¿Pero a quién corresponde realizar dichas zonificaciones?42.

Isles Balears; art. 6 de la Ley Foral Navarra 10/05, de 9 de noviembre, de Ordenación del Alumbrado para la Protección del Medio Nocturno y arts.2 a 9 del Reglamento de desarrollo de 2007; art. 7 de la Ley 6/06, de 9 de julio, de Prevención de la Contaminación Lumínica, de Cantabria; art. 63 de la Ley 7/07, de 9 de julio, de Gestión Integrada de la Calidad Ambiental, de Andalucía.42 Sobre la intervención municipal en la zonificación, vid. caSado caSado, L.: «El papel de los municipios...»,op, cit. (págs. 164 y ss.).

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De la normativa autonómica en la materia se deduce que los niveles de pro-tección que se derivan de la zonificación en E1, E2, E3 y E4 deben ser respeta-dos como niveles mínimos de protección contra la contaminación lumínica por los municipios. Ahora bien, la correspondiente zonificación del territorio la rea-lizarán los municipios, bien opcionalmente43, como en el caso de las CCAA de Cataluña, las Islas Baleares y Cantabria, o bien, tienen que realizarla de forma obligatoria tal como establecen las correspondientes legislaciones de la comu-nidad Foral Navarra o de Andalucía. Más concretamente, Andalucía ha estable-cido que la determinación de las zonas correspondientes al área lumínica E1 las realizará la Consejería competente, mientras que el resto de zonas lumínicas o, incluso, una zonificación propia que respete los niveles mínimos de protección, será una potestad atribuida a los municipios.

No obstante, algunas legislaciones autonómicas han previsto la posibilidad de que los municipios al realizar la zonificación no respeten aquellos niveles mínimos de protección si concurren causas justificadas o en los términos que se establezca reglamentariamente44. Esta posibilidad se prohibe expresamente por la legislación de la CCAA de Cantabria, y así se deduce también de la normati-va autonómica andaluza.

Dicha previsión resulta criticable desde el momento en que las competen-cias locales deben ejercerse en esta materia dentro de un marco más amplio establecido por la normativa autonómica, o incluso estatal, porque en caso con-trario se corre el riesgo de que los municipios traten de buscar esas «causas justificadas» para no respetar los niveles mínimos de protección contra la con-taminación lumínica, con lo que a su vez estarían actuando en contra de las políticas de eficiencia energética.

B) Prohibiciones, limitaciones y exigencias técnicas en relación a instalaciones, aparatos y horario nocturno de iluminación

a) Limitaciones y Prohibiciones de iluminación

La normativa autonómica que venimos analizando establece limitaciones respecto del flujo luminoso que se puede emitir en cada una de las zonas en que se clasifique el territorio teniendo en cuenta el tipo de alumbrado: exterior via-rio, peatonal, ornamental, industrial, comercial, deportivo y recreativo, de se-guridad de edificios, etc.

Junto a dicha limitación, la legislación autonómica Foral Navarra, de las Islas Baleares y de Cantabria recomiendan la utilización de pavimentos con un

43 En este caso resulta claro que la zonificación del territorio debe realizarla la CCAA, al recogerse como una opción, el que la realicen los municipios.44 Tal es el caso de la CCAA de Cataluña, la Foral Navarra y las Islas Baleares.

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grado de luminosidad lo más elevado posible y que por sus propiedades reflec-tantes resulten adecuados para la instalación de alumbrado público. Se trata de una mera recomendación que deja a la discrecionalidad de los Ayuntamientos su cumplimiento en relación al viario urbano.

Por otra parte, se establecen prohibiciones relativas a la iluminación, tales como: proyectores o láseres que emitan por encima de la horizontal salvo que iluminen elementos de especial interés histórico45, artefactos de publicidad aé-reos nocturnos, la iluminación de grandes extensiones de playa o costa, la ilu-minación permanente de pistas de esquí, etc.

b) Reglamentaciones técnicas en relación a instalaciones y aparatos de iluminación y ¿homologación de los aparatos que eviten la contaminación lumínica y ahorren energía?

La prevención y lucha contra la contaminación lumínica debe partir del es-tablecimiento de unas condiciones técnicas de los aparatos de iluminación que garanticen su adaptación al principio de utilización de las mejores técnicas dis-ponibles siempre que ello no conlleve costes excesivos, el cual rige en la pre-vención de otros tipos de contaminación, como por ejemplo la acústica46. La incorporación por las empresas de las tecnologías más avanzadas se erige como parámetro de calidad del suministro eléctrico en la Ley reguladora del Sector Eléctrico47.

Así, en la mayoría de las legislaciones autonómicas sobre la materia se prevé que las instalaciones y los aparatos de iluminación se deben diseñar e instalar de manera que prevenga la contaminación lumínica y se favorezca el ahorro, el uso adecuado y el aprovechamiento de la energía. Se debe prestar especial atención a la inclinación, dirección, las características, el tipo de luminarias, etc.

Para potenciar el cumplimiento de los requisitos técnicos que se establezcan en cuanto a instalaciones y aparatos de iluminación que eviten la contamina-ción lumínica se prevé la posibilidad de otorgar un distintivo homologado que acredite dicha cualidad.

Este mecanismo de protección se asimila más a una técnica de mercado para la protección del medio ambiente y, en consecuencia, parece vincularse a su

45 En la Sentencia de 29 de marzo de 2005 del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana el recurrente alegaba que la habilitación municipal de un «rayo láser» en una zona de ocio producía contamina-ción lumínica. Esta fundamentación fue rechazada por no haber quedado acreditada dicha contaminación lumínica. La prohibición de este tipo de iluminación en una legislación básica estatal o en la normativa auto-nómica hubiese evitado este tipo de pronunciamientos.46 veRa juRado, Diego J.: Derecho Ambiental de Andalucía. Ed. Tecnos. 2005, págs. 286-287.47 Art. 48 de la Ley del Sector Eléctrico. Al respecto vid, González vaRaS iBáñez, S.: «El suministro en el sector energético», en el libro colectivo Derecho de la Energía. Ed.La Ley. 2006 (págs. 172 y ss.).

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utilización voluntaria. Ello parece corroborarse por el hecho de que una de las obligaciones que se imponen a las Administraciones competentes es la de con-trolar que los alumbrados exteriores se realizan preferentemente con elementos que tengan acreditada su cualidad para reducir la contaminación lumínica y ahorrar energía y que la contratación administrativa tenga en cuenta ese distin-tivo de cualidad.

Considero que esto puede dar lugar a una errónea interpretación de la nor-mativa para la prevención de la contaminación lumínica en la cual las exigen-cias técnicas o reglamentaciones técnicas referidas a las instalaciones o apara-tos de iluminación deben ser de obligado cumplimiento para todos los fabrican-tes. El distintivo homologado de su cualidad ambiental sólo debe funcionar como una garantía de que las instalaciones o luminarias cumplen los requisitos técnicos exigidos.

En esta línea se ha regulado esta técnica del distintivo homologado en la CCAA de Cantabria. La misma tras recoger las reglamentación técnicas antes referidas incluye la competencia autonómica para homologar las luminarias que se pretendan instalar, no admitiendo el otorgamiento de ninguna licencia de obras o de apertura que no cumpla las citadas prescripciones técnicas48.

Este distintivo homologado debe convertirse en un requisito exigible a todo fabricante o instalador de luminarias, sin el cual no podrá contratar con la Ad-ministración pública competente ni con los particulares o empresas que requie-ran iluminación para exteriores.

Esta afirmación la avala el hecho de que ya existen mecanismos de mercado para el control de la contaminación como puede ser la obtención de la etiqueta ecológica comunitaria49 para determinados productos, entre los que ya se inclu-yen las bombillas eléctricas. Al respecto la Decisión de la Comisión de 9 de septiembre de 200250, por la que se establecen criterios ecológicos revisados para la concesión de la etiqueta ecológica comunitaria a las bombillas eléctri-cas, entre las que se incluyen las de un solo casquillo o de dos casquillos, que puedan conectarse a la red eléctrica pública. Entre los objetivos que se marca esta Decisión relativa a la concesión de la etiqueta ecológica a este tipo de pro-

48 Arts. 8, 12 y 13 de la Ley6/06, de 9 de junio, de Prevención de la Contaminación Lumínica de Can-tabria.49 Entre otros MaRtín Mateo, R.: Tratado de Derecho Ambiental. Vol. I. Ed. Trivium, SA, 1991 (pág. 424); Nuevos instrumentos de tutela ambiental (págs. 37 y ss.). Sanz RuBialeS, J.: «Sobre la naturaleza jurídica de la etiqueta ecológica», en el libro homenaje a MaRtín Mateo, R. (págs. 3693 y ss.). González RíoS, I.: «Instrumentos de mercado en la tutela ambiental. Una visión actualizada sobre su implantación, en RAAP n.° 64 (2006, págs. 215 y ss.). P. dopazo: «El etiquetado ecológico. Empresa y consumo». IV Congreso Nacio-nal ADAME. Consumo y Derecho Ambiental. Alicante, 17-18 de diciembre de 2003. lozano cutanda, B.: Derecho Ambiental..., op, cit., págs. (484 y ss.).50 Decisión 2002/747/CE, de la Comisión, de 9 de septiembre, por la que se establecen criterios ecológicos para la concesión de la etiqueta ecológica comunitaria a las bombillas eléctricas y se modifica la Decisión 1999/568/CE.

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ductos figuran la disminución de daños o riesgos medioambientales derivados del consumo de energía, tales como, el calentamiento del planeta o el agota-miento de los recursos no renovables, mediante la reducción del consumo; así como, disminuir los daños o riesgos medioambientales derivados de la utiliza-ción de mercurio mediante la reducción de las emisiones totales de mercurio durante el ciclo de vida de las bombillas eléctricas.

En relación a este último objetivo hemos de tener en cuenta que las legisla-ciones autonómicas sobre contaminación lumínica vienen exigiendo la utiliza-ción prioritaria en los alumbrados exteriores de lámparas de vapor de sodio de alta presión y de baja presión, las cuales han de sustituir a las lámparas de vapor de mercurio en los procesos de renovación del alumbrado público. Con ello se pretende reducir la generación de residuos peligrosos y tóxicos al acabar la vida útil de las lámparas.

Si resulta que técnicamente las lámparas de vapor de sodio son menos conta-minantes que las de vapor de mercurio se debería exigir por el legislador autonó-mico o estatal la implantación de aquel tipo de lámparas en aras del ahorro y efi-ciencia energética y de la protección contra la contaminación medio ambiental.

c) Horario nocturno de iluminación

La legislación sobre contaminación lumínica aprobada por la CCAA de Ca-taluña establece un régimen horario para el alumbrado, que ha sido seguido posteriormente por la legislación en dicha materia de la Comunidad Foral Na-varra, las Islas Baleares y Cantabria.

Dos previsiones merecen ser destacadas al respecto, la primera, la obliga-ción de mantener apagado tanto el alumbrado público como el privado en hora-rio nocturno salvo por razones de seguridad, para iluminar calles, aparcamien-tos o zonas de paso, para usos comerciales, industriales, deportivos... durante el tiempo de actividad, o por razones justificadas. La segunda, que los Ayunta-mientos regularán un régimen propio de alumbrado para acontecimientos noc-turnos singulares, festivos, feriales, deportivos, etc.

A estas determinaciones, la CCAA de Baleares y Navarra añaden una im-portante previsión, la necesidad de reducir el flujo de luz en el alumbrado pú-blico a determinadas horas de la noche en las que la actividad ciudadano y la intensidad del tráfico disminuyen considerablemente.

Para la aplicación de estas previsiones sobre régimen horario de la ilumina-ción nocturna es necesaria la colaboración municipal y autonómica en la medi-da que el establecimiento de las franjas horarias en las que debe apagarse o re-ducirse la intensidad de la iluminación van a estar en función del tipo de muni-cipio, de la estación del año, etc.

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C) El control de la contaminación lumínica mediante el otorgamiento de autorizaciones

Las características de los alumbrados exteriores e interiores si generan intru-sión lumínica en el exterior, ajustadas a la normativa autonómica sobre medio ambiente, debe hacerse constar en los proyectos técnicos que deben acompañar a las solicitudes de autorizaciones ambientales, licencias de obras o de activi-dad y en los proyectos de urbanización.

D) Control de la contaminación lumínica a través de la contratación administrativa51

Otra técnica de gran relevancia en el control de este fenómeno contaminan-te es la inclusión en los pliegos de cláusulas administrativas particulares de los contratos de obras, suministro y servicios de los requisitos que debe cumplir el alumbrado exterior para ajustarse a la prevención y corrección de la contamina-ción lumínica.

El cumplimiento de dichos requisitos quedará acreditado presentando el dis-tintivo homologado de cualidad de las luminarias.

2. Técnicas de control

A) La obligación de adaptación de los alumbrados exteriores

La lucha contra la contaminación lumínica debe partir de la obligación de adaptar los alumbrados exteriores que no respeten la normativa sobre protec-ción contra dicho tipo de contaminación, como ya exige la normativa de la CCAA de Cataluña, la Foral Navarra, la Balear y Cantabria.

El problema radica en que la lucha contra la contaminación lumínica no puede verse territorialmente fraccionada en función de que la respectiva CCAA haya o no legislado en la materia o de que los municipios voluntaria-mente se sumen a la lucha contra este tipo de contaminación. Se exige profun-dizar en la regulación estatal básica en la materia, para lo cual se ha desapro-vechado la ocasión con la aprobación de la Ley de Calidad del Aire y protec-ción de la atmósfera. Ello lo corrobora además el hecho de que la lucha contra la contaminación lumínica debe ir asociada a la búsqueda de la máxima efi-ciencia energética.

51 Entre otros, lozano cutanda, B.: Derecho Ambiental..., op, cit. (2006, págs. 450 y ss.).

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B) La inspección y el régimen sancionador

Las legislaciones autonómicas sobre contaminación lumínica distinguen en-tre infracciones muy graves, graves y leves, estableciendo sanciones que osci-lan entre un mínimo de unos 150 euros, para infracciones leves, un máximo de unos 30000 euros para las infracciones muy graves. No obstante, en Andalucía, la Ley de Gestión Integrada de la Calidad Ambiental no recoge entre las infrac-ciones muy graves ninguna relativa a la contaminación lumínica, refiriéndose expresamente a la misma como una infracción grave cuando se produzca el «incumplimiento de las restricciones y limitaciones de uso en materia de conta-minación lumínica». Este tipo de infracciones se sancionan con multas que os-cilan entre los 30000 y los 60000 euros, con lo cual se aprecia un aumento de la cuantía considerable si comparamos esta sanción con las previstas en el resto de legislaciones autonómicas. El incumplimiento de las obligaciones impuestas por dicha ley que no estén expresamente tipificadas como graves o muy graves se calificarán como leves y se sancionarán como tales.

La potestad sancionadora, así como, la de inspección y control se distribuye entre la CCAA y los entes locales en Comunidades Autónomas como Cataluña y Cantabria. De forma novedosa, la legislación sobre prevención de la contami-nación lumínica de Cantabria establece que la competencia para imponer san-ciones por infracciones graves y leves será indistinta de los Ayuntamientos y del Consejero responsable del medio ambiente. Por su parte, en la CCAA Ba-lear el ejercicio de aquellas potestades corresponde al Consejo Insular y a los entes locales. Por su parte, Andalucía y la Comunidad Foral Navarra, aplicando un criterio más razonable, atribuyen aquellas potestades a los órganos autonó-micos competentes por razón de la materia.

En el ejercicio de la potestad sancionadora se observa una importante incon-gruencia en algunas de las legislaciones autonómicas. La distribución de esta competencia entre la Administración autonómica y la Administración local ca-rece de sentido cuando en gran medida este tipo de contaminación se produce a través del alumbrado público local. Al menos respecto de este u otros alumbra-dos como los de edificios o bienes locales, la competencia para sancionar por contaminación lumínica no debería estar en manos de los mismos Ayuntamien-tos. En esta materia Andalucía ha atribuido la competencia a la CCAA, como hemos comentado.

Por otro lado, nos encontramos con un importante vacío en materia sancio-nadora en relación con aquellas CCAA que no tienen aprobada normativa pro-pia en la materia, en las cuales las infracciones y sanciones deben venir tipifi-cadas en Ordenanzas municipales en el marco de lo previsto en la Ley de Regu-ladora de Bases de Régimen Local. En tal caso, obviamente el ejercicio de la potestad sancionadora corresponde a los municipios con el absurdo que ello conlleva en relación al cumplimiento de una normativa sobre prevención de la contaminación lumínica, en lo relativo al alumbrado público.

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Un aspecto novedoso en esta materia es la posibilidad de que la inspección y control lo realicen entidades colaboradoras. La razón de ser de esta medida está en la búsqueda de la inspección y control realizados por expertos en la materia, tan necesarios en este tipo de contaminación, pero a los que no puede reconocérseles la condición de autoridad52.

3. Medidas económicas

La legislación autonómica sobre contaminación lumínica de Cataluña, las Islas Baleares, Navarra y Cantabria no es ajena al importe problema del costo que para los municipios supone la lucha contra la contaminación lumínica, des-de la necesaria adaptación del alumbrado público a las exigencias de sus res-pectivas legislaciones.

Por ello todas ellas han previsto un régimen de ayudas para promover la adaptación de los alumbrados exteriores existentes a las exigencias legales de prevención y lucha contra la contaminación lumínica. Las ayudas se otorgarán preferentemente para la adaptación de los alumbrados incluidos en zonas o áreas clasificadas como E1.

Para hacer frente a este tipo de ayudas la CCAA de Cataluña, las Islas Ba-leares y Cantabria crean un fondo económico cuyo objetivo exclusivo es la protección del medio contra la contaminación lumínica.

Estas medidas económicas deberían potenciarse desde una normativa básica estatal desde el momento en que con las mismas se tiende a conseguir la efi-ciencia energética.

vI. LA CONTAMINACIÓN LUMíNICA: IMPLICACIONES URBANíSTICAS y DEMANIALES

Vistos los títulos competenciales en que pueden apoyarse los Entes Locales para regular el fenómeno de la contaminación lumínica, en las CCAA que care-cen de normativa propia en la materia, la mayoría de ellas, deben ser los muni-cipios los que entren de lleno en el tema a fin de no retrasar más la prevención y control de este tipo de contaminación53. Claro está que los Entes locales tie-

52 Vid entre otros: canalS aMetlleR, D.: «Entidades colaboradoras de la Administración pública en el ámbito de la protección del medio ambiente. Las entidades ambientales de control», en la obra colectiva co-ordinada por eSteve paRdo, J.: Derecho del Medio Ambiente y Administración Local. 2.a edición. Funda-ción Democracia y Gobierno Local. Barcelona (2006, págs. 305 y ss.). caSado caSado, L.: «Las Adminis-traciones públicas ante la contaminación...», op, cit., págs. 343 y ss. eSteve paRdo, J: Tratamiento del riesgo tecnológico en el Derecho ambiental. Ariel. Barcelona (1999, pág. 23 y ss.). BetancoR RodRíGuez, A: Instituciones de Derecho Ambiental. La Ley. Madrid (2001, pág. 1050).53 Si bien la contaminación lumínica debe atajarse desde regulaciones de ámbito nacional o mejor aún co-munitario e internacional.

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nen mayores limitaciones al respecto. No obstante, analicemos las distintas po-sibilidades que les brinda la normativa urbanística, demanial y sectorial a los mismos para intervenir en dicho fenómeno contaminante54.

1. El alumbrado público55 y otras redes de iluminación

La legislación urbanística autonómica no es ajena a la protección y preven-ción ambiental56. Así, las E de M y el articulado de las legislaciones autonómi-cas en la materia son claros desarrollos del art. 45 de la CE, en un empeño por desarrollar el derecho de todos a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona. El uso racional y sostenible de los recursos natura-les, la protección del medio ambiente y del paisaje constituyen fines específicos de dichas legislaciones57.

Esta protección del medio ambiente debe interpretarse como una protección integral que incluya uno de sus aspectos más novedosos como es la contamina-ción lumínica. Desde esta perspectiva la normativa urbanística puede incidir en la protección contra la contaminación lumínica a través del planeamiento y de la disciplina urbanística.

Desde el momento en que uno de los principales agentes causantes de este tipo de contaminación lo constituye el alumbrado público, el planeamiento ur-banístico puede jugar un papel destacado en la protección del medio ambiente y, en consecuencia, la prevención y control de la contaminación lumínica debe realizarse a través del planeamiento urbanístico. El PGOU, como señalan las legislaciones autonómicas, debe optar por un modelo de ordenación que garan-tice la «funcionalidad, economía y eficacia en las redes de infraestructura para la prestación de servicios urbanos», tales como, el alumbrado público o el su-ministro de energía eléctrica58. Además, los Planes Parciales59 deben prever el

54 Sobre el papel de los municipios en cuanto a la contaminación lumínica, entre otros, D. entRena Ruiz: «La prevención contra la contaminación lumínica mediante la ordenación del territorio y urbanismo», en Ecosostenible (2005, pág. 25); sobre el papel de aquellos en cuanto a la consecución de la suficiencia ener-gética oRtiz GaRcía, M.: «La ciudad solar. Soporte jurídico», en el libro colectivo Derecho de la energía, op, cit., pág. 826. caSado caSado, L.: «El papel de los municipios...», op, cit., págs. 143 y ss.55 Entre otros, MeStRe delGado, J.F.: « Alumbrado público», en Derecho Local Especial. Tomo I. El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados. Madrid. 1997.56 La incorporación de la variable ambiental al planeamiento urbanístico y territorial se ha puesto de mani-fiesto, entre otros, por lozano cutanda, B.: Derecho Ambiental Administrativo. Ed. Dykinson (2006, pág. 390 y ss.).57 Sirva como ejemplo el art. 3.1,a, b de la Ley 7/02, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Anda-lucía; art. 3 de la Ley 2(02, de 14 de marzo, de Urbanismo de Cataluña; art. 3 de la Ley 9/01, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid; art. 4 de la Ley 5/99, de 8 de abril, de Urbanismo de Castilla y León.58 V.g, art. 9.A.e) de la Ley 7/02, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía.59 Previstos en la Ley 7/02, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía para el desarrollo del suelo urbano no consolidado y del suelo urbanizable (art. 13).

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trazado y características de las galerías y redes propias del sector de energía eléctrica y alumbrado, entre otros servicios60. Mediante dicho trazado y carac-terísticas pueden controlarse importantes aspectos de la contaminación lumíni-ca como los relativos a la correcta colocación o instalación de las luminarias para el alumbrado público61.

También los Planes Especiales constituyen un importante instrumento para la prevención de la contaminación lumínica desde el momento en que entre sus finalidades fija la de «conservar, proteger y mejorar el medio urbano» y en es-pecial el patrimonio arquitectónico, histórico y cultural, con esta finalidad pue-den aprobarse Planes Especiales que mejoren y protejan el medio urbano de la contaminación lumínica, actuando sobre la iluminación de viales, o de edificios de relevancia histórica, arquitectónica o cultural. En este último caso, pueden jugar un papel relevante también los Catálogos, previstos en algunas legislacio-nes urbanísticas autonómicas, que tienen por objeto complementar las determi-naciones de los instrumentos de planeamiento relativas a la conservación, pro-tección o mejora del patrimonio urbanístico, arquitectónico, histórico, cultural, natural y paisajístico62.

Por otro lado, como complemento de los instrumentos de planeamiento, las Ordenanzas Municipales de Edificación63 pueden tener por objeto regular aspec-tos estéticos exigibles para la autorización de actos de construcción, edificación y usos susceptibles de realización en inmuebles64. Mediante ellas se puede inci-dir en el alumbrado de edificios, comercios, patrimonio histórico, arquitectóni-co, natural o paisajístico, modulando el tipo de instalaciones de iluminación a implantar, o determinando prohibiciones respecto de anuncios reflectantes, etc.

La disciplina urbanística también juega un papel esencial en la protección contra la contaminación lumínica. Prueba de ello es que las legislaciones auto-nómicas en la materia vienen exigiendo que el proyecto que se presente para obtener la licencia urbanística sea acorde con la normativa sobre protección contra la contaminación lumínica.

La normativa urbanística de las distintas CCAA viene exigiendo la licencia urbanística para los actos de construcción, edificación e instalación y de uso del

60 En el mismo sentido el art. 53.2 de Reglamento de Planeamiento Urbanístico.61 MaRtín RetoRtillo, Cirilo: Las obligaciones mínimas de los Ayuntamientos. Madrid, 1956, pág. 236, sostiene que «las instalaciones y el alumbrado no deben efectuarse de una manera caprichosa sino que deberán ajustarse a un proyecto meditado con método y coordinación bien estudiada para de esta manera lograr que cada calle tenga el alumbrado que racionalmente le corresponda y con criterio de generalidad e igualdad que evite mortificantes privilegios o preferencias». En la misma línea la comentada Sentencia de 19 de diciembre de 2006 del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (Pte. María D. Iruela Jiménez).62 Vg, art. 16.1 Ley 7/02, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía. 63 Cuya formulación y aprobación corresponde a los municipios de conformidad con el art. 25 de la Ley 7/02, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía.64 Así, el art. 24 de la Ley 7/02, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía.

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suelo, del subsuelo y del vuelo, entre los que pueden incluirse la instalación de alumbrado exterior.

En consecuencia, cualquier instalación de iluminación exterior puede ser controlada en cuanto al efecto que produce respecto de la contaminación lumí-nica en función al objetivo que toda la normativa urbanística autonómica se marca de protección del medio ambiente. El problema está en que para que esa protección sea realmente efectiva se requiere una zonificación del territorio y algunos criterios claros sobre el tipo de luminarias a utilizar, el régimen de ho-rario nocturno, etc. Estas determinaciones, a falta de normativa específica en la materia, deberían recogerse en el planeamiento urbanístico o en Ordenanzas municipales.

No obstante, el control a través del otorgamiento de la licencia urbanística se torna escaso o relativo si tenemos en cuenta que las grandes infraestructuras contaminantes en materia lumínica son de titularidad de una Administración pública y, por regla general, están exentas de exigir la previa licencia munici-pal65. Nos referimos al alumbrado público y a las instalaciones de iluminación de costas, carreteras o puertos.

Por lo que respecta al alumbrado público, la no exigencia de licencia muni-cipal para la realización de las obras necesarias para su implantación no exime al municipio del cumplimiento de todos los requisitos exigibles para obtener dicha licencia66, y entre ellos se deben incluir todos los relativos a la protección contra la contaminación lumínica, que deben venir reflejados en el correspon-diente instrumento de planeamiento urbanístico en relación principalmente al suelo urbano y al urbanizable o en la correspondiente ordenanza municipal.

Por su parte, la iluminación de costas, carreteras, puertos, aeropuertos, y en general, cualquier tipo de iluminación destinada a garantizar la seguridad ciu-dadana o del tráfico, ha quedado excluida de la aplicación de las determinacio-nes sobre protección contra la contaminación lumínica por las legislaciones de aquellas CCAA que han regulado esta materia. Ello no impide que la legisla-ción sectorial en la materia establezca unas normas mínimas sobre protección contra este tipo de contaminación, al igual que se prevén determinaciones para evitar otros tipos de impactos ambientales.

65 Las legislaciones urbanísticas autonómicas exceptúan de la exigencia de licencia municipal las obras, usos o instalaciones realizadas por el propio municipio, así como, las realizadas por una Administración pú-blica cuando tengan la calificación de obras de interés general o cuando se trate de obras ordinarias si la le-gislación sectorial establece un procedimiento especial de armonización o compatibilidad con la ordenación urbanística. Sirva de ejemplo el art. 170 de la Ley 7/02, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía.66 En este sentido, el art. 169.4 de la Ley 7/02, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía establece que cuando los actos de construcción o edificación, instalación y uso del suelo sean promovidos por los Ayuntamientos en su propio término municipal, el acuerdo municipal que los autorice o apruebe estará sujeto a los mismos requisitos y producirá los mismos efectos que la licencia urbanística, sin perjuicio de lo dispuesto en la legislación de régimen local.

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De hecho, el excluir sin más la aplicación de todas las determinaciones so-bre protección contra la contaminación lumínica respecto de aquel tipo de ilu-minaciones relativiza mucho la lucha contra la misma. y ello porque estamos hablando de instalaciones, principalmente las de iluminación de carreteras, ae-ropuertos, puertos o costas que pueden generar un importante impacto lumíni-co. Está claro que no se puede limitar la intensidad de la luz de un faro, que cumple funciones esenciales en cuanto al tráfico marítimo, pero si puede esta-blecerse el tipo de luminarias que deben iluminar un puerto; o reducir la inten-sidad en la iluminación de carreteras a determinadas horas de la noche.

Si nos centramos en algunas de estas normas sectoriales nos encontramos con referencias claras a la iluminación de los bienes a los que se refieren.

A este respecto hemos de tener en cuenta la prohibición que realiza la Ley de Costas de realizar publicidad a través de carteles o vallas audiovisulaes67. Además, las compañías suministradoras de energía eléctrica exigirán para la contratación de sus servicios, la presentación del título administrativo exigible por dicha Ley para la realización de obras o instalaciones en las playas y zona marítimo terrestre o mar68.

En la medida en que para la realización de obras o instalaciones en las zonas de dominio público de las playas se necesita no sólo el correspondiente título demanial, sino también, la licencia urbanística de obras, será al otorgar esta cuando el municipio debe controlar que las instalaciones se ajustan a exigencias de prevención de la contaminación lumínica.

Además, para la ocupación o utilización del dominio público marítimo terres-tre se exige un proyecto, el cual deberá formularse conforme al planeamiento ur-banístico que desarrollen y de conformidad con las normas que apruebe la Admi-nistración competente en función del tipo de obra y de su emplazamiento69. Entre otros aspectos deberán determinar «la adaptación de las obras al entorno en que se encuentren situadas y, en su caso, la influencia de las obras sobre la costa...»70.

Estas previsiones pueden servir para introducir la prevención de la contami-nación lumínica respecto de la iluminación de las costas. Así, los proyectos de iluminación de costas deberán ajustarse a la planificación urbanística, procu-rando que las instalaciones de iluminación se adapten al entorno y que la in-fluencia sobre el mar, plantas y animales sea mínima. A ello puede ayudar la exigencia de que «los paseos marítimos se localicen fuera de la ribera del mar», lo que unido a una correcta utilización de las fuentes de iluminación pueden evitar efectos perniciosos para la flora o la fauna marítima.

67 Art. 38 de la Ley 22/88, de 28 de julio de Costas.68 Art. 39 Ley 22/88, de 28 de julio de Costas.69 Art. 44.1 Ley 22/88, de 28 de julio de Costas.70 Art. 44.2 Ley 22/88, de 28 de julio de Costas.

Reala 307.indb 53 7/11/08 11:17:11


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Por otro lado, la articulación de obras de interés general, entre las que pue-den incluirse la iluminación de costas y señales marítimas y de carreteras o puertos, con el planeamiento urbanístico se prevé en las respectivas legislacio-nes sectoriales. Estas obras de interés general quedan exentas del control pre-ventivo mediante la obtención de la correspondiente licencia urbanística de obras.

Así, la iluminación de costas y señales marítimas es competencia de la Ad-ministración estatal71 y tienen la consideración de obras de interés general72. Respecto de este tipo de obras se exige para su ejecución solicitar informe a la CCAA y Ayuntamiento en cuyo ámbito territorial incidan, a fin de que notifi-quen la conformidad o disconformidad de la obra con los instrumentos de pla-nificación del territorio y planeamiento urbanístico. En caso de disconformi-dad, el Ministerio de Medio Ambiente elevará el expediente al Consejo de Mi-nistros que decidirá si procede ejecutar el proyecto, y en tal caso, ordenará la iniciación del procedimiento de modificación o revisión del citado planeamien-to. Dichas obras, además, no se sujetan a licencia urbanística municipal73.

En el mismo sentido se pronuncia la Ley de Carreteras respecto de la cons-trucción de carreteras o variantes no incluidas en el planeamiento urbanístico de los núcleos de población a que afecte, en cuyo caso será el Ministerio de Fomento el que remita el estudio informativo a las CCAA y Corporaciones Locales afectadas74.

Por su parte, la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante prevé la articulación entre la planificación urbanística y la ordenación portuaria mediante la figura de los Planes Especiales o figura equivalente que establezca el sistema general portuario, que si bien se aprueba por la Administración con competencia urbanística, si la autoridad portuaria manifiesta su disconformidad con el mismo, y no se llega a un acuerdo al respecto, decidirá el Consejo de Ministros.

Así, las obras necesarias para realizar la iluminación de los Puertos estatales deben ajustarse a ese Plan Especial de ordenación del espacio portuario. Ade-más, las obras de construcción, reparación y conservación que se realicen en el dominio público portuario no se someten a licencia municipal. Los proyectos de construcción de nuevos puertos se sujetarán al procedimiento de declaración de impacto ambiental75.

La planificación, coordinación y control del sistema de señalización maríti-ma español, así como, el fomento de la formación, investigación y desarrollo

71 Art. 110.j) de la Ley 22/88, de 28 de julio de Costas.72 Art. 11.1.c) Ley 22/88, de 28 de julio de Costas.73 Art. 111.2 Ley 22/88, de 28 de julio de Costas74 Art. 10.2 de la Ley 25/88, de 29 de julio, de Carreteras.75 Art. 20.2 de la Ley 27/92, de 24 de noviembre, de Puertos.

Reala 307.indb 54 7/11/08 11:17:11


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tecnológico en estas materias corresponde a Puertos del Estado bajo la supervi-sión del Ministerio de Fomento76.

Entre los servicios generales del puerto, o sea, los servicios comunes de ti-tularidad de la autoridad portuaria de los que se benefician los usuarios sin ne-cesidad de solicitud figuran: los de señalización y balizamiento77 y «el servicio de alumbrado de las zonas comunes»78.

En cuanto a la utilización del dominio público portuario estatal destaca la prohibición de utilizaciones u ocupaciones que se destinen a publicidad comer-cial a través de carteleras o vallas, medios audiovisuales situados en el exterior de los edificios79. Incluye esta Ley sobre Régimen Económico y Prestación de Servicios de los Puertos de Interés General una previsión expresa sobre preven-ción y lucha contra la contaminación en el dominio público portuario que debe-ría ampliarse a la prevención de la contaminación lumínica, dado, además, la influencia negativa que aquella puede tener en la señalización marítima80.

A modo de conclusión, en relación a las previsiones de iluminación recogi-das en la legislación de Costas, Carreteras y Puertos podemos decir que no cabe duda que las exigencias para prevenir la contaminación lumínica no pueden venir impuestas exclusivamente desde el planeamiento territorial o urbanístico, en donde ejercen sus competencias las CCAA y los municipios, en la medida en que importantes redes de iluminación que causan esa contaminación lumínica (iluminación de costas, puertos, carreteras) podrían implantarse por mera deci-sión del Consejo de Ministros sin tener que seguir las determinaciones urbanís-ticas incluidas en el planeamiento. La exigencia de prevenir la contaminación lumínica debe venir impuesta a nivel de legislación estatal básica en materia de protección del medio ambiente, cuyas determinaciones deben coordinarse con las legislaciones sectoriales de costas, puertos, carreteras, etc. Sólo en aquellos aspectos donde no quepa la adaptación de las previsiones de la legislación sec-torial a la normativa básica sobre contaminación lumínica por razones de segu-ridad pública o del tráfico (aéreo, marítimo o terrestre) se admitirán fuentes de luz que generen contaminación lumínica.

76 Art. 25 de la Ley 27/92, de 24 de noviembre de Puertos.77 Arts.91 y ss. de la Ley 48/03, de 26 de noviembre, de Régimen Económico y Prestación de Servicios de los Puertos de Interés General. Para la defensa y protección del servicio de señalización marítima, a fín de garantizar su adecuada identificación y uso, el Ministerio de Fomento a propuesta de Puertos del Estado es-tablecerá las limitaciones y servidumbres a las propiedades colindantes respecto a ayudas visuales, condicio-namiento de altura y distancia, colores y luminosidad de las luces del entorno, sobre la luminancia de fondo (art. 91.6).78 Art. 58 c) y e) de la Ley 48/03, de 26 de noviembre, de Régimen Económico y Prestación de Servicios de los Puertos de Interés General.79 Art. 94.3 de la Ley 48/03, de 26 de noviembre, de Régimen Económico y Prestación de Servicios de los Puertos de Interés General.80 Art. 129.1 Ley 48/03, de 26 de noviembre, de Régimen Económico y Prestación de Servicios de los Puertos de Interés General.

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La exclusión que las legislaciones autonómicas realizan respecto a la aplica-ción de las mismas en cuanto a la contaminación lumínica producida por gran-des infraestructuras de iluminación, no debe impedir que aquellas queden tam-bién sujetas a algunas determinaciones básicas sobre prevención de tal tipo de contaminación.

2. La utilización del dominio público local con instalaciones de iluminación81

El alumbrado público del viario urbano, de parques y edificios públicos lo-cales, así como, el correspondiente a bienes propiedad de otras Administracio-nes públicas (travesías, tramos urbanos, edificios públicos...) tienen la conside-ración de bienes de dominio público al amparo del art. 5.1 de la Ley de Patri-monio de las Administraciones Públicas82 por su afectación a un servicio públi-co. Dicha ley recoge una serie de principios que deben regir la gestión y admi-nistración de los bienes y derechos demaniales, siendo de destacar, en lo que por ahora nos interesa, el principio de «adecuación y suficiencia de los bienes para servir al uso general o al servicio público a que estén destinados».

Así, por lo que respecta al alumbrado público esa adecuación y suficiencia deben ser parámetro para que las instalaciones de alumbrado cumplan con los requisitos exigidos por una normativa específica sobre prevención de la contami-nación lumínica. El cumplimiento de dicho principio de gestión y administración de bienes demaniales debe llevar a las Administraciones públicas titulares de los alumbrados anteriormente reseñados a exigir unos determinados condiciona-mientos respecto de las luminarias a utilizar, su localización e inclinación, etc.

Estas exigencias respecto a las instalaciones de alumbrado público si bien deben cumplirlas todas las Administraciones, no cabe duda que el papel más destacado corresponde aquí a los municipios, que son los titulares de la princi-pal red de alumbrado público de la ciudad. La calificación de bienes de dominio público de dicho alumbrado se recoge también en la Ley de Bases de Régimen Local83 que lo considera como un servicio público cuya prestación es obligato-

81 Vid., entre otros, González RíoS, I.: El dominio público municipal. Régimen de utilización por los particulares y compañías prestadoras de servicios. 2.a ed. Ed. Comares, Granada (2005). BaSSolS coMa MaRtín: Las obras públicas y el urbanismo. Los actos de uso del suelo y la ejecución de obras promovidas por la Administración del Estado. MOPTMA. Madrid. 1994. coMeS SieRRa, S.: «Legislación y Jurispruden-cia local por utilización privativa o aprovechamiento especiales constituidos en el suelo, subsuelo o vuelo de vía pública municipal a favor de empresas explotadoras de servicios», en Primeras Jornadas de Energía y Derecho. Ed. Ente Vasco de Energía, 1988. deSpaux MiGhel: «Técnicas jurídicas, clásicas y modernas de utilización del suelo, del subsuelo y del espacio». RDy n.° 6 (1968). GaRcía BRaGado, R.: « El estableci-miento de infraestructuras. Expropiación, dominio público, urbanismo y medio ambiente». En Derecho de las Telecomunicaciones, La Ley.1997. lópez pelliceR, J.A.: «Uso y aprovechamiento del dominio público lo-cal», en Libro Homenaje al Prof. J. Luis Villar Palasí. Ed. Cívitas, SA. Madrid.1989.82 Ley 33/03, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas. 83 Art. 79 de la Ley 7/85, de 2 de abril, de Bases de Régimen Local.

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ria en todos los municipios84. Desde la consideración del alumbrado público municipal como servicio público y de las instalaciones destinadas al mismo como bienes de dominio público de titularidad municipal, se observa que el control de la contaminación lumínica, entre tanto, no se apruebe la respectiva legislación autonómica en todas las CCAA y a falta de una legislación estatal básica que regule de forma completa el tema, está principalmente en manos de los municipios.

Pero no se nos debe escapar, que el coste económico que conlleva la sus-titución de los actuales alumbrados públicos altamente contaminantes, va a frenar la acción municipal. Por ello, la lucha contra la contaminación lumíni-ca debe venir impuesta por una normativa autonómica o, preferentemente básica estatal, que prevea el régimen de ayudas necesarias para que los muni-cipios no sólo planifiquen para el futuro unas instalaciones de alumbrado me-nos contaminantes lumínicamente hablando, sino que, puedan sustituir la ac-tual red de iluminación.

Por otro lado, la contaminación lumínica que produzcan las vallas publicita-rias, anuncios, escaparates, fachadas luminescentes, etc, siempre que, bien la valla publicitaria, o bien, la luz que desprenden invadan el dominio público local, el vuelo de bienes locales tales como aceras, viales, parques, etc, podrá ser controlado por los Ayuntamientos aplicando el régimen de utilización de los bienes de dominio público85. En tal sentido, la Ley de Patrimonio de las Admi-nistraciones Públicas establece como regla general la necesidad de título habi-litante otorgado por la autoridad competente para utilizar bienes de dominio público en forma que exceda el derecho de uso que, en su caso, corresponda a todos86.

No cabe duda que la invasión lumínica que provocan determinados anun-cios o carteles, publicitarios o no, privados constituyen un uso común especial, en la ya tradicional definición que del mismo dio el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales87, o sea, aquel uso en el que concurren circunstancias especiales por su peligrosidad, intensidad del uso o cualquiera otra semejante88. Entre esas otras circunstancias semejantes pueden añadirse otras características tales como la «obtención de una rentabilidad singular»89.

84 Art. 26.1.a) de la Ley 7/85, de 2 de abril, de Bases de Régimen Local. Al respecto, tRillo-FiGueRoa MaRtínez conde, J., de BoRja lópez juRado eScRiBano, F.: La regulación del sector eléctrico. Ed. Cí-vitas, SA. Madrid.1994, (pág. 61).85 Al respecto, entre otras: la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 1986 (ar.3049; Pte. J.M. Reyes Monterreal); la Sentencia de 11 de febrero de 1991 (ar.1178; Pte. J. I. Jiménez Hernández).86 Art. 84 de la Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas.87 Real Decreto 1372/86, 13 de junio, Reglamento de Bienes de las Entidades Locales.88 Art. 75.1.b) Reglamento de Bienes de las Entidades Locales.89 Así, se recoge en la definición que de aprovechamiento especial de bienes estatales recoge el art. 85.2 de la Ley de Patrimonio de la Administración de 2003.

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vII. LA EfICIENCIA ENERgéTICA COMO ELEMENTO CLAvE EN LA LUChA CONTRA LA CONTAMINACIÓN LUMíNICA90

1. Normativa reguladora del sector eléctrico

La necesaria integración de la protección contra la contaminación lumínica con otras políticas sectoriales que inciden directamente en la misma como la energética, más concretamente las políticas relacionadas con el sector eléctrico, exigen el análisis de la normativa reguladora del mismo.

En la legislación reguladora del sector eléctrico91 podemos, también, encon-trar varios fundamentos para luchar contra la contaminación lumínica.

El primero podemos extraerlo de las finalidades que pretende conseguir esta Ley, entre las que se sitúa «la ordenación del suministro de energía eléc-trica a las necesidades de los consumidores y la racionalización, eficiencia y optimización de las mismas». Dicha finalidad encaja perfectamente en el ob-jetivo de lucha contra la contaminación lumínica. Desde la normativa regula-dora del sector eléctrico se puede, pues, incidir en la prevención de la contami-nación lumínica.

El segundo, se deduce del hecho de que la planificación eléctrica, de com-petencia estatal, debe referirse a diversos aspectos, entre los que destaca «la mejora de la eficiencia y protección del medio ambiente» o «los criterios de protección mediambiental que deben condicionar las actividades de suministro de energía eléctrica»92. No cabe duda de que la mejora en la protección medio-ambiental pasa por el ahorro energético, lo que redundará en una menor conta-minación de la atmósfera, por reducción de emisiones contaminantes, incluidas las emisiones lumínicas93.

Además, la planificación eléctrica debe coordinarse con la planificación te-rritorial y urbanística94, en la que como hemos indicado más arriba deben con-tenerse previsiones específicas de lucha contra este novedoso tipo de contami-nación.

90 Sobre la materia puede consultarse la excelente recopilación normativa realizada por alenza GaRcía, J. F., y SaRaSíBaR iRiaRte, M.: Cambio climático y energías renovables. Ed. Thonson/Cívitas. 2007. caSa-do caSado, L.: «El papel de los municipios...», op, cit., págs. 143-144, 156 ss.91 Ley 54/97, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico.92 Art. 4.2.b), g) Ley 54/97, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico.93 Sobre la ambivalencia conceptual de la contaminación atmosférica, entre otros: de MiGuel peRaleS, C.: Derecho Español del Medio Ambiente. Ed. Cívitas. Madrid. (2000, pág. 127): veRa juRado, D.: Derecho Ambiental de Andalucía. Ed. Tecnos (2005, pág. 303).94 Dicha coordinación debe realizarse en los términos previstos en el art. 5 de la Ley 54/97, de 27 de no-viembre, del Sector Eléctrico.

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En tercer lugar, la citada normativa reconoce el derecho de las empresas distribuidoras y comercializadoras a exigir que las instalaciones y aparatos re-ceptores de los usuarios reúnan las condiciones técnicas y de construcción que se determinen, así como, el buen uso de las mismas y el cumplimiento de las condiciones establecidas para que el suministro se produzca sin deterioro o pérdida de su calidad95. Además, las instalaciones de producción, transporte y distribución de energía eléctrica deben cumplir las normas técnicas y de segu-ridad de las instalaciones eléctricas. Dichas reglamentaciones técnicas tendrán entre otros objetivos «proteger el medio ambiente y los derechos e intereses de los consumidores y usuarios y conseguir los niveles adecuados de eficiencia en el uso de la electricidad»96. Estas reglamentaciones técnicas exigidas en la nor-mativa sectorial redundan en la calidad y seguridad del suministro eléctrico, pero también en la protección contra la contaminación lumínica.

Como puede observarse la protección medio ambiental no es ajena a la re-gulación del sector eléctrico, en la cual se prevén diversos mecanismos que podrían utilizarse para la prevención de la contaminación lumínica: la planifi-cación del sector guiada por la eficiencia y ahorro energético y su coordinación con el planeamiento urbanístico, imposición de exigencias en las reglamenta-ciones técnicas que deben cumplir las instalaciones de distribución de energía eléctrica en cuanto al material y diseño para que potencie el ahorro de energía, etc; o la posibilidad de que las empresas distribuidoras y comercializadoras exijan que las instalaciones y aparatos receptores de las Administraciones pú-blicas y particulares reúnan las condiciones técnicas y de construcción que se fijen con el objeto de evitar la contaminación lumínica y ahorrar energía.

Como conclusión, podemos decir que la normativa analizada proporciona instrumentos que permiten el control y prevención de la contaminación lumíni-ca, pero está claro que aspectos como el horario de encendido de los alumbra-dos, cómo hacer frente al coste que supone la modificación de las instalaciones de alumbrado público, etc, no quedan cubiertos por la normativa analizada.

2. La eficiencia energética

La protección contra la contaminación lumínica debe ir orientada hacia la consecución del desarrollo sostenible97. No olvidemos que se trata de luchar

95 Art. 45.3.1 Ley 54/97, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico.96 Art. 51.2 de Ley 54/97, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico.97 Al respecto del concepto de desarrollo sostenible, vid, entre otros, lozano cutanda, B.: Derecho Am-biental Administrativo. Ed. Dykinson. Madrid. (2006, págs. 52 y ss.). paRejo navajaS, T.: «Los nuevos instrumentos jurídicos para el desarrollo sostenible del territorio de la Unión Europea». REALA n.° 302 (2006, págs. 211 y ss.).

La Sentencia de 20 de mayo de 2004 de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sala de lo Civil (Pte. Jordi Seguí Puntas, fj.3) mantiene, refiriéndose a la escasa iluminación de una carretera, que la conta-

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contra el derroche de energía, no de limitar la seguridad en las actividades que necesitan la luz artificial para su realización. En la consecución de dicho desa-rrollo sostenible juega un papel esencial el ahorro y la eficiencia energética, lo que redundará en la lucha contra la contaminación lumínica.

El ahorro y la eficiencia energética, unido a las exigencias impuestas por el Protocolo de Kioto de reducir y controlar las emisiones de gases de efecto in-vernadero constituyen dos elementos clave en la política energética europea98, a cuya consecución se puede contribuir aplicando los instrumentos de preven-ción y control de la contaminación lumínica99.

Uno de los objetivos, nada desdeñables, que pretende conseguir toda la nor-mativa reguladora de la contaminación lumínica es la eficiencia energética. Así, se establece en la Ley de Calidad del Aire y Protección de la Atmósfera que prevé como uno de los objetivos a conseguir en la lucha contra la contamina-ción lumínica el «promover un uso eficiente del alumbrado exterior», ello sin menoscabo de la seguridad que el mismo está llamado a proporcionar100. En el mismo sentido se pronuncian las legislaciones autonómicas que se refieren a dicho tipo de contaminación101.

Si tenemos en cuenta que las actividades de producción de energía eléctrica se asocian principalmente a empresas contaminantes, que emiten dióxido de carbono a la atmósfera, nos encontramos con que la prevención y lucha contra la contaminación lumínica se convierte a su vez en una lucha contra la contami-nación de la atmósfera.

Precisamente las actividades de generación de electricidad que emitan dióxi-do de carbono a la atmósfera se someten a la Ley que regula el Régimen de Comercio de Derechos de Emisión de Gases de Efecto Invernadero102, con la

minación lumínica debe mantenerse en márgenes tolerables si se opta por un razonable modelo de desa-rrollo sostenible.98 aRiño oRtiz, Gaspar, ha puesto de manifiesto el incumplimiento generalizado en la Comunidad Eu-ropea de los compromisos asumidos en materia de ahorro energético y reducción de emisiones de gases de efecto invernadero, en su libro Energía en España y Desafía Europeo. Seguridad, concentración empresa-rial, competencia, regulación. Ed. Comares y Fundación de Estudios de Regulación. Granada (2006, págs. 2 y 3).99 Sobre la incidencia de la normativa ambiental en el sector energético, vid. FoRteS MaRtín, A.: «La aplicación de los instrumentos normativos de tutela ambiental en el sector energético: retos e incertidumbres en las grandes instalaciones de combustión a partir del nuevo escenario ambiental resultante del régimen de prevención y control integrados de la contaminación» en el libro colectivo Derecho de la Energía. Ed. La Ley. (2006 págs. 710 y ss.).100 D.A.4.a de a Ley 34/07, de 15 de noviembre, de Calidad del Aire y Protección de la Atmósfera.101 Art. 2.b) de la Ley 3/05, de 20 de abril, de Protección del Medio Nocturno de las Isles Balears; art. 2.a de la Ley Foral 10/05, de 9 de noviembre, de Ordenación del Alumbrado para la Protección del Medio Noc-turno; art. 6. c) de la Ley 7/07, de 9 de julio, de Gestión Integrada de la Calidad Ambiental. 102 Ley 1/05, de 9 de marzo, que regula el Régimen del Comercio de Derechos de Emisión de Gases de Efecto Invernadero.

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que se pretenden cumplir los compromisos asumidos por España con la ratifi-cación del Protocolo de Kyoto de la Convención Marco sobre Cambio Climáti-co de las Naciones Unidas, de 30 de mayo de 2003103.

La reducción de emisiones de gases de efecto invernadero como medida para paliar los efectos del llamado «Cambio Climático», puede acometerse, no sólo mediante ese comercio de derechos de emisión de este tipo de gases, sino mediante la aplicación generalizada de medidas contra la contaminación lumí-nica. Ello obviamente debe ir acompañado de otro tipo de medidas como la potenciación de la utilización de energías renovables menos contaminantes o medidas asociadas al transporte y a la movilidad.

A esta normativa hemos de unir la Estrategia de Ahorro y Eficiencia Ener-gética en España 2004-2012 (E4), aprobada por el Consejo de Ministros el 28 de noviembre de 2003. Este documento establece como uno de los elementos básicos de la política energética española «compatibilizar el uso de la energía con una protección efectiva del medioambiente, de manera que se cumplan las exigencias de un desarrollo sostenible a largo plazo». La protección del medio ambiente se convierte en una de las razones de la adopción de la citada Estrate-gia, que se fija, entre otros, como objetivo la reducción de emisiones de conta-minantes atmosféricos.

Entre las medidas que en dicha Estrategia se proponen para el ahorro y efi-ciencia energética destacan las centradas en el sector industrial y de transporte, y sólo colateralmente, en lo que se denominan como «usos diversos»(residencial, terciario y servicios públicos), se evalúa el potencial ahorro energético en la edificación, en la iluminación, en la potabilización del agua, etc. Se recoge así una estrategia de eficiencia energética para los edificios, que entre otros aspec-tos se refiere a la iluminación (introducción de lámparas de bajo consumo...) Es en el sector de los servicios públicos, constituido por el alumbrado público y semáforos y la depuración y bombeo de agua, donde se pueden incardinar los objetivos de la Estrategia en cuanto a prevención de la contaminación lumínica. Entre las medidas previstas figuran: la sustitución del alumbrado público por luminarias y lámparas más eficientes, junto con la instalación de sistemas auto-máticos de regulación del alumbrado.

Resulta curioso que la propia Estrategia de Ahorro y Eficiencia Energética considere que los principales impedimentos o barreras al ahorro y eficiencia energética sean, en primer lugar, institucionales, por el impulso de actividades de mejora del suministro y consumo de energía sin la correspondiente contra-

103 M.a Teresa caRGalleiRa RiveRa: «El cambio climático. Análisis científico y jurídico de la problemá-tica de la emisión de gases de efecto invernadero», en RDU y MA n.°.156 (1997, págs. 161 y ss.). J.M.a MaRtín BeRnal: «Notas resumidas sobre Kioto», en RDU y MA n.°.218 (2005, págs. 167 y ss.) I. Sanz RuBialeS: «Una aproximación al nuevo mercado de derechos de emisión de gases de efecto invernadero», en REDA n.°.125 (2005, págs. 32 y ss.). I. González RíoS: «Instrumentos de mercado en la tutela ambiental. Una visión actualizada sobre su implantación». RAAP n.°64 (2006, págs. 190 y ss.).

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partida de la mejora de la eficiencia energética o por carencia de normativas, o ausencia de campañas de información general.

La inversión en infraestructuras de eficiencia energética es generalmente rentable, como manifiesta del documento que comentamos.

En definitiva, la Estrategia de Ahorro Energético se vincula a la protección del medio ambiente centrándose en la reducción de emisiones a la atmósfera de gases de efecto invernadero como correlación a una disminución del consumo de energía o a un uso más eficiente. Pero sería conveniente la expresa previsión en este tipo de Estrategias de que las medidas coadyuven también a evitar la contaminación lumínica y, en consecuencia, a preservar la visión del cielo noc-turno, la no intrusión de luz en viviendas, la protección de la salud y la protec-ción de los hábitats naturales.

La Ley de la Generalitat Valenciana de Ordenación del Territorio y Protec-ción del Paisaje contiene expresa referencia a la eficiencia energética derivada del control de la contaminación lumínica estableciendo que en la iluminación exterior se priorizará la búsqueda del mínimo consumo, evitando en lo posible el reflejo y contaminación lumínica de los alrededores104.

Comunidades Autónomas como Murcia, Castilla-La Mancha o Andalucía han aprobado legislaciones específicas sobre energías renovables y eficiencia energé-tica105. Andalucía ha aprobado la Ley de Fomento de las energías renovables y del Ahorro y Eficiencia Energética106, que si bien no se refiere al efecto de la contaminación lumínica respecto de dicha eficiencia energética, sí contiene deter-minaciones directamente relacionadas con la misma. Así, se recoge la obligación de la ciudadanía y de los poderes públicos de usar la energía de forma racional, eficiente y procurando el máximo ahorro. Los poderes públicos están obligados a prever los instrumentos jurídicos necesarios para impulsar el ahorro y eficiencia energética, así como, de fomentar la sustitución de equipos e instalaciones obso-letos por otras de mejor rendimiento. Además, todas las Administraciones públi-cas de Andalucía están obligadas a implantar medidas de ahorro y eficiencia ener-gética dentro del ámbito de sus propias instalaciones y actividades107.

La interrelación existente entre protección contra la contaminación lumínica y el ahorro y la eficiencia energética y el desarrollo sostenible obliga a la apro-

104 Ley 4/04, de 30 de junio de la Generalitat Valenciana de Ordenación del Territorio y Protección del Paisaje (art. 37.3).105 Ley 10/06, de 21 de diciembre, de Energías Renovables y Ahorro y Eficiencia Energética de la Región de Murcia; Ley 1/07, de 15 de febrero, de Fomento de las Energías Renovables e Incentivación del Ahorro y Eficiencia Energética en Castilla La Mancha y Ley 2/07, de 27 de marzo, de Fomento de las Energías Reno-vables y del Ahorro y Eficiencia Energética de Andalucía.106 Ley 2/07, de 27 de marzo, de fomento de las energías renovables y del ahorro y eficiencia energética de Andalucía.107 Así se deduce de los arts. 5, 20, 23 y 24 de la Ley 2/07, de 27 de marzo, de fomento de las energías re-novables y del ahorro y eficiencia energética de Andalucía.

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bación de una legislación básica sobre contaminación lumínica, ya reivindicada por la Doctrina, que contenga previsiones específicas sobre la regulación secto-rial que incide en la materia. Se exige en esta materia una articulación entre la regulación del sector eléctrico, las regulaciones sobre eficiencia energética, el urbanismo y la ordenación del territorio, la normativa de Costas, Puertos y Ca-rreteras, entre otras.

vIII. CONCLUSIONES

A pesar de las reivindicaciones doctrinales, seguimos asistiendo a la falta de una regulación estatal básica en materia de contaminación lumínica. Se ha des-aprovechado la ocasión con la aprobación de la Ley de Calidad del Aire y Pro-tección de la Atmósfera que, a pesar de definir dicho fenómeno contaminante, deja en manos de las Administraciones públicas competentes su prevención y reducción, estableciendo exclusivamente los objetivos a conseguir.

Parece olvidar el legislador estatal que este tipo de contaminación excede en ocasiones el ámbito local e incluso regional (pensemos en la iluminación de las zonas costeras), y que no sólo la protección del medio ambiente, sino también, otros títulos competenciales como la energía, las instalaciones eléctricas, la ilu-minación de costas y señales marítimas, la seguridad pública o la investigación científica y técnica le habilitan para la regulación de la materia, respetando, por supuesto, las competencias autonómicas y locales.

La relevancia de los bienes jurídicos a proteger con los instrumentos de prevención y control de la contaminación lumínica avalan además, esa legisla-ción básica. Pensemos en la necesidad de conseguir el ahorro y la eficiencia energética, en garantizar el derecho a una vivienda digna, libre de intrusiones lumínicas que perjudiquen el descanso nocturno, en la necesidad de preservar la visión del cielo nocturno para permitir la investigación científica y la protec-ción del paisaje como garantía de la calidad de vida en las ciudades, etc. Esta normativa estatal básica al menos debe establecer: los límites máximos admisi-bles de contaminación lumínica según la zonificación del territorio, que pueden realizar las CCAA y los municipios; la exigencia de que la contratación admi-nistrativa se vincule al cumplimiento de la normativa sobre contaminación lu-mínica; la obligación de adaptación de los alumbrados exteriores contaminan-tes; las exigencias técnicas a cumplir por los aparatos destinados a la ilumina-ción de exteriores o los límites máximos y mínimos en cuanto a las sanciones a imponer en esta materia. Además, la técnica prevista en la llamada Ley del Cie-lo de que el alumbrado de edificios públicos, monumentos, etc, queden apaga-dos a partir de las 12 de la noche resulta sumamente conveniente. Dicha técnica puede contribuir a aplicar y llevar a cabo la normativa sobre ruidos en los mu-nicipios. Está claro que la falta de iluminación de edificios, jardines, etc, y la reducción de la iluminación vial, podría desincentivar la práctica de actividades

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lúdicas en la calle. Ello no obstante, debería ir acompañado de excepciones al apagón generalizado del alumbrado en cuanto a actividades de recreo a partir de las 12, permitiendo, en lugares estrictamente tasados y fijados por los Ayun-tamientos, la existencia de iluminación durante fines de semana, que permita la práctica de esta «cultura urbana» que realizan actualmente los jóvenes.

La ordenación y regulación de la prevención de la contaminación lumínica resulta un instrumento idóneo para luchar contra la misma y para conseguir la eficiencia energética.

Si a ello unimos el hecho de que cuando controlamos la contaminación lu-mínica, consiguiendo dicha eficiencia energética, estamos contribuyendo a re-ducir la emisión de gases de efecto invernadero, podemos concluir en la abso-luta necesidad de realizar una regulación mínima común para todo el territorio nacional sobre prevención y lucha contra la susodicha contaminación.

En definitiva, en la protección contra la contaminación lumínica se echa en falta, en primer lugar, una regulación básica estatal en la materia y un desarrollo legislativo por parte de todas las CCAA, con expresa previsión de las compe-tencias municipales al respecto; y en segundo lugar, una absoluta falta de coor-dinación entre las normativas sectoriales relacionadas con la iluminación de determinados bienes o con la eficiencia energética. Carece de sentido que la regulación estatal y autonómica existente sobre eficiencia energética, a pesar de contener medidas de eficiencia energética íntimamente relacionadas con la pro-tección contra la contaminación lumínica ni siquiera se refieran a la misma.

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Las competencias de las comunidades autónomas en materia de extranjería e inmigración

y su incidencia en la competencia de los órganos jurisdiccionales contencioso-administrativos

Augusto gonzález AlonsoSubdirector General de Relaciones con la Administración de Justicia y el Ministerio Fiscal,

Ministerio de Justicia Cuerpo Superior de Administradores Civiles del Estado

Sumario: I. EL RECIENTE PROCESO DE REFORMA DE LOS ESTATUTOS DE AUTONOMíA.—II. LAS COMPETENCIAS CONCRETAS DE LAS COMUNIDADES AUTóNOMAS EN MATERIA DE EXTRANJERíA E INMIGRACIóN. 1. Políticas socia-les. 2. Política laboral. 3. Las competencias de los órganos jurisdiccionales contencioso-ad-ministrativos; en especial, en relación con la materia de extranjería e inmigración. 4. Análi-sis conjunto de las competencias de las comunidades autónomas en materia de extranjería e inmigración y el impacto en la competencia de los órganos jurisdiccionales contencioso-administrativos.

I. EL RECIENTE PROCESO DE REfORMA DE LOS ESTATUTOS DE AUTONOMíA

Los recientes procesos de reforma de varios Estatutos de Autonomía de al-gunas comunidades autónomas han puesto de manifiesto, una vez más, que el proceso de transferencia y de asunción de competencias por éstas sigue cen-trando el debate constitucional y los esfuerzos del legislador en clarificar un modelo de Estado que fue aparentemente diseñado como abierto por el consti-tuyente (no hay que olvidar las referencias constantes a la diversidad y a la di-ferenciación a lo largo del texto constitucional), pero que probablemente dirigía su espíritu a cierta uniformidad como meta de los múltiples procesos de asun-ción de competencias que arbitra la Constitución Española.

A lo largo de la VIII Legislatura, y en concreto durante los años 2006 y 2007, han visto la luz seis reformas estatutarias que han ampliado las compe-tencias que las autonomías asumen en distintas materias, y con distinta intensi-dad, habiéndose optado por un proceso de reforma de los Estatutos de Autono-mía para alcanzar ese fin, frente a otros mecanismos posibles como los que permiten los apartados 1 y 2 del ar tícu lo 150 de nuestra norma fundamental (leyes marco y leyes de transferencia o delegación). Ello ha supuesto que no exista un único modelo de descentralización territorial, que las comunidades autónomas hayan alcanzado distintos techos competenciales en función del procedimiento y los tiempos elegidos y que se haya franqueado o no el límite

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aparentemente indisponible del ar tícu lo 149.1 de la Constitución cuando detalla las competencias exclusivas del Estado.

En efecto, dentro de las posibilidades constitucionales existentes para asu-mir nuevas competencias, esencialmente fueron dos las que podían entrar en juego atendiendo a las circunstancias políticas, sociales y económicas del mo-mento en que se abrió el proceso: o las reformas estatutarias previstas en el ar-tícu lo 147.3 o el dictado de leyes orgánicas de transferencia o delegación bajo la cobertura legal del ar tícu lo 150.2 de la Constitución. Una u otra vía presentan diferencias notables tanto en el procedimiento como en los límites a respetar y en el resultado del proceso.

Una reforma estatutaria ha de ajustarse al procedimiento establecido en los propios Estatutos de Autonomía. Es decir, que, una vez aprobados, sancionados y promulgados, sólo pueden ser modificados mediante el procedimiento estable-cido en ellos, cumpliendo unos requisitos que adiciona la propia Constitución: aprobación por las Cortes Generales mediante ley orgánica (ex ar tícu lo 147.3 CE), más un referéndum entre los electores inscritos en los censos correspon-dientes (ex ar tícu lo 152.2 CE). Es importante destacar que este proceso de refor-ma traslada la iniciativa desde el Estado (que puede ampliar o limitar las compe-tencias autonómicas haciendo uso de su voluntad constitucional, a través de las leyes marco, de transferencia o delegación y de armonización) a la comunidad autónoma, haciendo que la norma que se alumbre haga gala de un carácter pac-cionado del que carecen en general las demás de nuestro ordenamiento jurídico.

El contenido de esa reforma deberá limitarse al que prevé el ar tícu lo 147 de la Constitución, es decir, a la denominación de la Comunidad que mejor corres-ponda a su identidad histórica, la delimitación de su territorio, la denominación, organización y sede de las instituciones autónomas propias, y las competencias asumidas dentro del marco establecido en la Constitución y las bases para el traspaso de los servicios correspondientes a las mismas. Se hace esta aclaración por cuanto, como la norma que aprueba la modificación estatutaria tiene rango orgánico, sin embargo no puede recoger materias reservadas a este tipo de nor-mas, como son las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, al régimen electoral general y las demás previstas en la Constitución (ex ar tícu lo 81.1 CE). El procedimiento a seguir habrá de estable-cerse en cada Estatuto, lo que así sucedió, con tal heterogeneidad, que cada Autonomía recogió el procedimiento que consideró más conveniente, lo que ha sido completado por una miríada de normas procedentes de las Asambleas Le-gislativas de las comunidades autónomas así como del Congreso de los Diputa-dos y del Senado en sus respectivos reglamentos. No existe, por tanto, un pro-cedimiento homogéneo ni es propósito de este trabajo detallar los que se con-templan en cada norma autonómica.

Al margen de estas consideraciones, otras diferencias a tener en cuenta entre un procedimiento y otro de atribución de competencias a las comunidades au-

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LAS COMPETENCIAS DE LAS COMUNIDADES AUTóNOMAS EN MATERIA DE EXTRANJERíA E...

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tónomas radica en que una modificación estatutaria, como se ha dicho, tiene un carácter paccionado, existe una confluencia de voluntades para la misma, pues-to que intervienen tanto los Parlamentos autonómicos como el Parlamento na-cional, lo que sin duda le aporta un barniz de legitimidad democrática extraor-dinariamente elevada. La ley orgánica de transferencia o delegación presenta un carácter unilateral, lo que no le resta un ápice de legitimidad democrática, sin duda, pero es una diferencia a destacar cuando se trata de una norma que integrará el bloque de constitucionalidad. Además, una ley orgánica de transfe-rencia o delegación podría ser revocada por otra norma del mismo rango, desde el punto de vista técnico-jurídico, sin mayor obligación que la oportunidad que aprecien las Cortes Generales y la obligación de motivar y fundamentar con claridad las razones de esa revocación. Esto no es posible, sin embargo, cuando se ha aprobado una modificación estatutaria.

Otra diferencia notable se basa en las técnicas o modalidades de control: mientras que una reforma estatutaria está sometida a los controles que prevén genéricamente los ar tícu los 153 CE (el del Tribunal Constitucional respecto a las disposiciones normativas autonómicas con fuerza de ley) y 155 CE (la posi-bilidad de que el Gobierno de la Nación, previo requerimiento al Presidente de una comunidad autónoma y, en el caso de no ser atendido, con la aprobación por mayoría absoluta del Senado, adopte las medidas necesarias para obligar a aqué-lla al cumplimiento forzoso de las obligaciones que le imponen la Constitución o las leyes), las leyes orgánicas de transferencia o delegación preverán en cada caso las formas de control que se reserve el Estado (ex ar tícu lo 150.2 CE).

La última diferencia, que me permite enlazar con el contenido material con-creto de este trabajo, es el alcance de las materias y facultades que pueden ser transferidas o delegadas, frente a las reformas estatutarias. En este último caso, atendiendo al contenido del ar tícu lo 148.2 CE, el límite o marco infranqueable son las competencias atribuidas al Estado en exclusiva en el ar tícu lo 149.1, lí-mite que no existe en el caso de la transferencia o delegación, que puede exce-der ese marco y transferir o delegar toda una materia en bloque o facultades concretas de esa materia, incluidas las legislativas. Su único límite real lo cons-tituye la Constitución y una suerte de núcleo de soberanía que es absolutamen-te indisponible. Se trataría de esas competencias que tiene atribuidas el Estado como exclusivas en las que no hay distingos entre legislación ni bases ni las conocidas cláusulas «sin perjuicio» (que las convierten en muchos casos en competencias compartidas), sino que todas las facultades dentro de esa materia, tanto las legislativas como las reglamentarias como las ejecutivas, correspon-den al Estado. Es el supuesto de los apartados 2.°, 3.°, 4.° y 5.° del ar tícu lo 149.1 referidos a nacionalidad, inmigración, emigración, extranjería y derecho de asilo, relaciones internacionales, defensa y Fuerzas Armadas, y Administra-ción de Justicia. Pues bien, en supuestos como estos, hay un núcleo que se co-necta con la soberanía que es absolutamente indelegable, mientras que fuera de ese núcleo hay aspectos materiales u organizativos que podrían ser transferibles

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a las comunidades autónomas. El Tribunal Constitucional ha entendido que el límite infranqueable se sitúa en el modelo de Estado diseñado por la Constitu-ción, en concreto, en el núcleo de la soberanía estatal que da lugar a una unidad nacional (distinto de la unidad estatal), siempre que el concepto de soberanía y de Estado no se definan en abstracto y sí a partir de la Constitución de 1978, en concreto.

Pues bien, como se anticipó al comienzo de este apartado, durante la VIII Legislatura se abrió un importante proceso de reformas estatutarias en el que se han reproducido tácticas, consensos y disensos propios de un proceso constituyente, con la finalidad de adaptar estas normas esenciales para las comunidades autónomas a una realidad social cambiante y exigente, además de alcanzar, en algunos casos, el mismo techo competencial que otras Auto-nomías de primer grado o con mayor identidad competencial. Así, las si-guientes son las normas orgánicas que han alumbrado las reformas estatuta-rias recientes:

• Ley Orgánica 1/2006, de 10 de abril, de reforma del Estatuto de Autono-mía de la Comunidad Valenciana.

• Ley Orgánica 6/2006, de 19 de julio, de reforma del Estatuto de Autono-mía de Cataluña.

• Ley Orgánica 1/2007, de 28 de febrero, de reforma del Estatuto de Auto-nomía de las Illes Balears.

• Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo, de reforma del Estatuto de Autono-mía para Andalucía.

• Ley Orgánica 5/2007, de 20 de abril, de reforma del Estatuto de Autono-mía de Aragón.

• Ley Orgánica 14/2007, de 30 de noviembre, de reforma del Estatuto de Autonomía de Castilla y León.

II. LAS COMPETENCIAS CONCRETAS DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS EN MATERIA DE ExTRANjERíA E INMIgRACIÓN

Las responsabilidades que han asumido las comunidades autónomas en ma-teria de extranjería e inmigración giran en torno a dos grandes ámbitos: el de las políticas sociales ligadas a los inmigrantes o extranjeros que llegan o se asien-tan en su territorio, en relación con las cuales llevan tiempo ejerciéndolas por mor del ar tícu lo 148.1,20.a CE, y el de la reciente atribución de competencias en el ámbito de la legislación laboral.

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Sobre éste último aspecto se hará una mención especial a continuación, no sin antes tener en cuenta que, de conformidad con lo expuesto en el apartado 2 anterior, varias Autonomías han alcanzado este nuevo hito competencial basándose en una modificación estatutaria que tenía como techo máximo in-disponible las competencias que el ar tícu lo 149.1 CE atribuye al Estado en exclusiva, especialmente las relativas a la mencionada legislación laboral, «sin perjuicio de su ejecución por los órganos de las comunidades autóno-mas» (ex apartado 7.° de dicho precepto). y ello porque, dentro de las posibi-lidades explicadas de asunción de competencias por éstas, la única que enca-ja con una lectura coherente de los nuevos preceptos estatutarios que se las atribuyen en materia de autorizaciones o permisos de trabajo es la modifica-ción de los Estatutos de Autonomía, que han permitido que varias comunida-des autónomas se responsabilicen de la ejecución de la legislación laboral del Estado, respetando, por tanto, la legislación básica y de desarrollo dictada por éste.

Es cierto, no obstante, que la materia conocida como inmigración y extran-jería presenta una línea difusa con otras muchas de las que es complejo deslin-darlas, al igual que sucede con la materia de nacionalidad, que puede compren-der tanto políticas sociales, legislación civil y procesal como relaciones interna-cionales, entre otras.

Lo cierto es que la inmigración y la extranjería son títulos competenciales sobre los que no se ha pronunciado el Tribunal Constitucional delimitando las competencias del Estado y las que las comunidades autónomas podrían asumir eventualmente, si bien la doctrina viene entendiendo que no toda actuación pública relacionada con la inmigración es competencia exclusiva del Estado y que no tiene un carácter horizontal ilimitado que impida cualquier intervención o actuación autonómica. De hecho, como se explicará a continuación, las co-munidades autónomas han asumido y ejercen competencias en relación con el fenómeno de la inmigración, especialmente en lo que respecta a la atención social y los servicios públicos que tienen como destinatarios a las personas in-migrantes.

Es cierto. La extranjería y la inmigración afectan igualmente a políticas so-ciales (sobre las que está claro que las comunidades autónomas han asumido competencias y vienen ejerciéndolas desde hace tiempo), a la legislación labo-ral (puesto que la autorización de los permisos de trabajo son un elemento clave de la política inmigratoria de nuestro país, como también se ha hecho con los permisos de residencia, relacionados de manera estrecha por la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los extranjeros en Es-paña y su Integración Social), a la normativa procesal, a la relaciones interna-cionales con terceros Estados exportadores de esa inmigración y a las políticas activas y pasivas de empleo. Ahora bien, parece claro que se ha producido una situación paradójica, en el sentido de que el Estado, que en principio tiene com-petencias exclusivas en materia de inmigración y extranjería de conformidad

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con el ar tícu lo 149.1,2.a CE, sin embargo ha visto cómo las comunidades autó-nomas han asumido títulos competenciales sectoriales que se han «sobrepues-to» —por decirlo de alguna manera— a la competencia exclusiva y excluyente del Estado. Lo cierto es que el tratamiento en esta materia parece ser semejante al de «Administración de Justicia» que también atribuye en exclusiva al Estado el ar tícu lo 149.1,5.a CE, de modo que hay un núcleo esencial del que no puede hacer dejación aquél, mientras que lo que rodea a esa «almendra central» de competencias sí puede ser asumido por las comunidades autónomas, como los medios materiales o personales. En el caso de la extranjería y la inmigración, el núcleo esencial parecen ser las materias reguladas en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre todo las referidas específicamente al régimen jurídico de los extranjeros en España, a las infracciones en materia de extranjería y su régi-men sancionador y al régimen de coordinación de los poderes públicos. En definitiva, parece poder concluirse que al Estado le corresponde lo que se cono-ce como el estatuto jurídico del inmigrante, mientras que las comunidades au-tónomas asumen competencias en materia de prestación de servicios públicos y de integración social de éstos.

¿Qué relación existe, por tanto, con la competencia que también se atribuye en exclusiva al Estado en el ar tícu lo 149.1,7.° CE en relación con la legislación la-boral, primer escalón ante el que uno se encuentra cuando persigue regular las autorizaciones administrativas de trabajo? Pues que la autorización y renovación de los permisos de trabajo a la población inmigrante son actuaciones propias de la ejecución laboral al constituir un elemento esencial de la ordenación del mer-cado de trabajo y de la integración laboral, alejándose del título competencial formal referido a la inmigración, razón por la que la base jurídico-constitucional empleada por las comunidades autónomas para asumir esas competencias de eje-cución laboral resulta ser el ar tícu lo 149.1,7.a CE y no el ar tícu lo 149.1,2.a CE.

Dentro de lo que el apartado 7.° del ar tícu lo 149.1 denomina «legislación laboral», el Tribunal Constitucional entiende1 aquella desde una perspectiva material, es decir, «aquella que regula directamente la relación laboral, es de-cir, para recoger los términos de la Ley 8/1980, de 10 de marzo, la relación que media entre los trabajadores que presten servicios retribuidos por cuenta ajena y los empresarios, en favor de los que y bajo la dirección de quienes se prestan estos servicios, con las exclusiones y excepciones que en dicha Ley (ar tícu lo 1.3) se indican (STC 35/1982); declaración que ya en principio excluye la po-sibilidad de que la Comunidad Autónoma regule, por vía legal, aspectos com-prendidos en la relación contractual así definida».

Respecto a las competencias que las comunidades autónomas pueden asu-mir en esta materia, hay que retrotraerse a otros pronunciamientos de la doctri-na constitucional2 que entienden que «cuando la Constitución emplea el térmi-

1 Sentencia del Tribunal Constitucional 360/1993, de 3 de diciembre.2 Sentencia del Tribunal Constitucional 18/1982.

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no “legislación laboral” y la atribuye a la competencia estatal, incluye tam-bién en el término los reglamentos tradicionalmente llamados ejecutivos, es decir, aquellos que aparecen como desarrollo de la Ley y, por ende, como com-plementarios de la misma, pues si ello no fuera así, se frustraría la finalidad del precepto constitucional de mantener una uniformidad en la ordenación ju-rídica de la materia, que sólo mediante una colaboración entre Ley y Regla-mento (o mediante una hipertrofia inconveniente desde el punto de vista de política legislativa) del instrumento legal, puede lograrse. Mientras que, por el contrario, no aparecen necesariamente incluidos dentro del concepto de legis-lación los reglamentos que carecen de significación desde el citado punto de vista por referirse a los aspectos organizativos. Y que, finalmente dentro de éstos debe incluirse los que afectan a la mera estructuración interna de la or-ganización administrativa».

La doctrina constitucional, por tanto, confirma3 «la exclusión de los regla-mentos de desarrollo de la competencia autonómica, inferida de la alusión, y sólo a ella, de los reglamentos organizativos, éstos sí de la exclusiva competen-cia del País Vasco, competencia que es claro que no es la aquí ejercitada en al norma cuya nulidad insta el Gobierno.». En consecuencia, al Estado le corres-ponde tanto la potestad legislativa como la reglamentaria de desarrollo, mien-tras que a la Comunidad Autónoma le corresponde la potestad reglamentaria en lo que respecta a los aspectos organizativos de su Administración.

1. Políticas sociales

En general, la mayoría de los Estatutos de Autonomía ostentan competen-cias en relación con las políticas de integración y participación social, económi-ca y cultural de los inmigrantes, con la protección de sus derechos, la efectivi-dad de los mismos junto a la exigencia de obligaciones ciudadanas y con los servicios de asistencia social.

— Así, el EA de Illes Balears4 exige que la actuación de sus Administracio-nes Públicas se centre primordialmente en los derechos y la atención social de los inmigrantes con residencia permanente en dicha comunidad autónoma (ex ar tícu lo 16,3). Asimismo, el ar tícu lo 30.49 del Estatuto le atribuye competencia exclusiva en materia de la integración social y económica del inmigrante.

— El nuevo EA de la Comunidad Valenciana5 ya menciona, en el preámbu-lo de su Ley Orgánica 1/2006 modificadora de la anterior norma estatu-

3 Sentencias del Tribunal Constitucional números 39/1982 y 249/1988.4 Ley Orgánica 1/2007, de 28 de febrero, de reforma del Estatuto de Autonomía de las Illes Balears.5 Ley Orgánica 5/1982, de 1 de julio, del Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana, modificado por la Ley Orgánica 1/2006, de 10 de abril.

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taria, los derechos y la atención social de los inmigrantes como parte integrante de una Carta de Derechos Sociales de la Comunitat Valencia-na. Además, el ar tícu lo 10 del mismo exige que la actuación de la Gene-ralitat se centre primordialmente en los derechos y la atención social de los inmigrantes con residencia en su territorio. Para ello, hará uso de su competencia exclusiva en materia de servicios sociales (ex ar tícu lo 49.1,24.a EA).

— El EA del País Vasco6 no menciona específicamente a los inmigrantes como objetivo de sus políticas sociales, sino que habrá que entenderla incluida dentro de la competencia exclusiva que el ar tícu lo 10.12 atribu-ye a esa comunidad autónoma en materia de asistencia social.

— El EA de Aragón7 dispone que los poderes públicos de esa comunidad autónoma promoverán las políticas necesarias para la integración so-cioeconómica de las personas inmigrantes, la efectividad de sus dere-chos y deberes, su integración en el mundo educativo y la participación en la vida pública (ex ar tícu lo 29 EA). Redunda en esa idea el ar tícu lo 75,6.a del Estatuto de Autonomía, cuando atribuye a Aragón, como com-petencia compartida (es decir, la legislación de desarrollo y la ejecución de la legislación básica del Estado), las políticas de integración de los inmigrantes, en especial, el establecimiento de las medidas necesarias para su adecuada integración social, laboral y económica. En cualquier caso, y en general, corresponde en exclusiva a la comunidad autónoma de Aragón la competencia en materia de acción social (que incluye un sistema público de servicios sociales) y de políticas de igualdad social (ex ar tícu lo 71 EA).

— El EA de Andalucía8, en materia de política social, establece que debe-rá promoverse la participación de los ciudadanos extranjeros residen-tes en Andalucía (ex ar tícu lo 5.3 EA), sobre todo en cuanto afecta a los derechos de participación política (ex ar tícu lo 30.2 EA), que un objeti-vo básico de la comunidad autónoma es la integración social, econó-mica, laboral y cultural de los inmigrantes en Andalucía (ex ar tícu lo 10.3,17.°), se reconoce como principio rector de las políticas públicas de la Comunidad dicha integración (ex ar tícu lo 37.1,9.°), y le atribuye la competencia sobre las políticas de integración y participación so-cial, económica y cultural de los inmigrantes, en el marco de sus com-petencias. Por otra parte, el ar tícu lo 245.3 EA, dentro del capítulo V dedicado a la cooperación al desarrollo, y en el marco del principio de

6 Ley Orgánica 3/1979, de 18 de diciembre, del Estatuto de Autonomía del País Vasco.7 Ley Orgánica 5/2007, de 20 de abril, de reforma del Estatuto de Autonomía de Aragón.8 Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo, de reforma del Estatuto de Autonomía para Andalucía.

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solidaridad, dispone que serán objeto de atención preferente las políti-cas de cooperación al desarrollo con países vecinos o culturalmente próximos, o que se concierten con Estados de procedencia de inmi-grantes hacia Andalucía.

— El EA de Castilla y León9 reconoce (ex ar tícu lo 10) a los extranjeros con vecindad administrativa en esa Comunidad los derechos que el Estatuto concede, a su vez, a los ciudadanos castellano-leoneses en los términos que establezcan las leyes que los desarrollen. Asimismo, se dispone que los poderes públicos promoverán la integración social, económica, labo-ral y cultural de los inmigrantes en la sociedad de Castilla y León. El Estatuto también atribuye (ex ar tícu lo 70.1,12.°) a la comunidad autóno-ma la competencia exclusiva en materia de acogida e integración econó-mica, social y cultural de los inmigrantes.

— El EA de Cataluña10, en el ámbito de las políticas sociales, llega un poco más lejos que otras normas estatutarias, de modo que, al regular las com-petencias propias de las entidades locales catalanas, les asigna específi-camente la regulación y prestación de los servicios de atención a las personas, de los servicios sociales públicos de asistencia primaria y fo-mento de las políticas de acogida de los inmigrantes (ex ar tícu lo 84.2 m) EA). En cualquier caso, un solo precepto referido a la inmigración, el ar tícu lo 138 del Estatuto, recoge las competencias autonómicas en ma-teria social y en materia de política de inmigración y extranjería. En lo que se refiere al primer ámbito, se atribuye a la Generalitat la competen-cia exclusiva en materia de primera acogida de las personas inmigradas, lo que incluye las actuaciones socio-sanitarias y de orientación. También se incluye el desarrollo de la política de integración de las personas in-migradas, el establecimiento y la regulación de las medidas necesarias para la integración económica y social de los inmigrantes y para su par-ticipación social y el establecimiento de un marco de referencia para la acogida e integración de aquellos.

— Sirva sólo como apunte, pero merece la pena mencionar que el porcen-taje de la población inmigrante es considerada por el EA de Cataluña como una variable básica para determinar las necesidades de gasto y, en consecuencia, del nivel de recursos financieros que precisa la Generali-tat, entre los cuales se encuentra la participación en el rendimiento de los tributos estatales y los mecanismos de nivelación y solidaridad (ex ar-tícu lo 206 EA).

9 Ley Orgánica 14/2007, de 30 de noviembre, de reforma del Estatuto de Autonomía de Castilla y León.10 Ley Orgánica 6/2006, de 19 de julio, de reforma del Estatuto de Autonomía de Cataluña.

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— Los EA de Cantabria11, de Castilla-La Mancha12, de Navarra13, de Mur-cia14, de Madrid15, de La Rioja16, de Asturias17, de Galicia18, de Extre-madura19 y de Canarias20 otorgan competencias exclusivas a estas co-munidades autónomas en materia de asistencia social, bienestar social, desarrollo comunitario y servicios sociales en general, en las que habrá que entender incluidos dentro de su ámbito subjetivo a los inmigrantes y extranjeros con residencia en sus territorios.

— Los EA de Ceuta21 y de Melilla22 atribuyen a estas ciudades autonómi-cas las facultades de administración, inspección y sanción, así como el ejercicio de la potestad normativa reglamentaria, en los términos que establezca la legislación general del Estado, en la materia de asistencia social (ex ar tícu lo 21.1 EA).

2. Política laboral

Como se ha anticipado, las políticas públicas en materia de extranjería e inmigración están íntimamente ligadas con otros muchos ámbitos como la le-gislación laboral, la política de control de fronteras, las relaciones internaciona-les con países exportadores e importadores de inmigrantes, la política interior y los procesos electorales, la nacionalidad y otras relaciones de carácter jurídico-civil, la política de empleo y la Seguridad Social, entre otras, todas ellas com-petencias propias del Estado en las que se autoriza un grado mayor o menor de participación de las comunidades autónomas.

y, tras lo ya explicado en detalle al inicio de este apartado 2, dentro de la legislación laboral hay que entender incluidos tanto el régimen de autorización de trabajo como el conocido como «contingente» de trabajadores extranjeros que puede autorizar anualmente el Gobierno de la Nación teniendo en cuenta la

11 Ley Orgánica 4/1981, de 30 de diciembre, del Estatuto de Autonomía de Cantabria.12 Ley Orgánica 9/1982, de 10 de agosto, del Estatuto de Autonomía de Castilla-La Mancha.13 Ley Orgánica 13/1982, de 10 de agosto, de Reintegración y Amejoramiento del Régimen Foral de Navarra.14 Ley Orgánica 4/1982, de 9 de junio, del Estatuto de Autonomía de Murcia.15 Ley Orgánica 3/1983, de 25 de febrero, del Estatuto de Autonomía de Madrid.16 Ley Orgánica 3/1982, de 9 de junio, del Estatuto de Autonomía de La Rioja.17 Ley Orgánica 7/1981, de 30 de diciembre, del Estatuto de Autonomía del Principado de Asturias.18 Ley Orgánica 1/1981, de 6 de abril, del Estatuto de Autonomía de Galicia.19 Ley Orgánica 1/1983, de 25 de febrero, del Estatuto de Autonomía de Extremadura.20 Ley Orgánica 10/1982, de 10 de agosto, del Estatuto de Autonomía de Canarias.21 Ley Orgánica 1/1995, de 13 de marzo, del Estatuto de Autonomía de Ceuta.22 Ley Orgánica 2/1995, de 13 de marzo, del Estatuto de Autonomía de Melilla.

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situación nacional de empleo23 así como las propuestas que eleven las comuni-dades autónomas y las organizaciones sindicales y empresariales más represen-tativas, más el informe sobre la situación de empleo e integración social de los inmigrantes elaborado a tal efecto por el Consejo Superior de Política de Inmi-gración. En consecuencia, no nos puede extrañar que, de acuerdo con lo men-cionado hasta este momento, las comunidades autónomas asuman la competen-cia para dictar las resoluciones que autorizan los permisos de trabajo, a modo de lo que ya sucede en otros países comunitarios, como Bélgica, Suiza o Ale-mania. En éste último país, por ejemplo, el consulado alemán solicita, antes de conceder un visado a un extranjero que desee trabajar allí, la autorización del Land correspondiente y de sus oficinas de empleo.

Del mismo modo, no puede olvidarse que sobre estas políticas públicas tam-bién hay que tener en cuenta y respetar las que ostenta la Unión Europea, cuyo Tratado constitutivo, con todas las modificaciones posteriores (especialmente, las introducidas por el Tratado de Amsterdam), reserva un título entero (el IV) de la tercera parte relativa a las políticas de la Comunidad, al régimen de visa-dos, asilo, inmigración y otras políticas relacionadas con la libre circulación de personas. Destacan esencialmente aquellos preceptos que regulan las medidas de control de las personas en las fronteras interiores y exteriores de la Unión, la normativa sobre visados aplicables a las estancias de duración inferior a los tres meses, la libre circulación de personas inmigrantes cuando se exceda de ese periodo de tiempo, las medidas en materia de asilo y refugio, las medidas de cooperación judicial en materia civil y de cooperación administrativa y, muy especialmente por lo que respecta al presente estudio, las medidas sobre políti-ca de inmigración y residencia de los nacionales de terceros países dentro de la Comunidad Europea. Es de observar que el Consejo de Ministros de la UE también ostenta competencias de gran relevancia, cuyos mínimos deben ser observados por los Estados miembros, en relación con las condiciones de entra-da y de residencia de los inmigrantes, con los procedimientos de expedición por los Estados de la Unión de visados de larga duración y de permisos de residen-cia, incluidos los destinados a la reagrupación familiar, con la inmigración y la residencia ilegales en territorio comunitario, así como con las políticas de repa-triación de residentes ilegales.

Muestra reciente de tan relevantes políticas comunitarias pueden encon-trarse, desde el punto de vista político, en el reciente proceso de registro y control de inmigrantes en Italia (cuyo procedimiento de recogida de datos tuvo que suavizarse por incumplir la normativa europea) o la recientísima Resolu-ción legislativa del Parlamento Europeo, de 18 de junio de 2008, sobre la propuesta de Directiva de la Eurocámara y del Consejo relativa a procedi-mientos y normas comunes en los Estados miembros para el retorno de los

23 Véase el ar tícu lo 39 Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los extranjeros en España y su Integración Social.

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nacionales de terceros países que se encuentren ilegalmente en su territorio, todavía pendiente de ser aprobada, pero que ha sido objeto de un intenso deba-te en la Comunidad.

En general, la política de la Unión Europea en esta materia de extranjería e inmigración se ha venido centrando en la creación de un sistema común de asilo, una política de inmigración legal y la lucha contra la inmigración ilegal. El punto de partida político lo constituyó el Consejo Europeo de Tampere de los días 15 y 16 de octubre de 1999, seguido por otros Consejos Europeos posterio-res que han centrado su atención en las medidas precisas para combatir la inmi-gración y estancia irregulares dentro de la Comunidad además de impulsar po-líticas de colaboración y cooperación con los Estados originarios de dicha inmi-gración ilegal.

En cualquier caso, las siguientes comunidades autónomas han asumido las competencias que se mencionan a continuación en relación con la política de inmigración y extranjería y, más concretamente, referida a la materia laboral:

— El EA de Illes Balears atribuye la función ejecutiva a esta comunidad autónoma, en los términos que se establezcan en las leyes y normas re-glamentarias que dicte el Estado, en materia de la legislación laboral (ex ar tícu lo 32.11 EA) y en materia de inmigración en los términos previstos en la Constitución y en la legislación del Estado (ex ar tícu lo 32.18 EA).

— El EA de la Comunidad Valenciana, en el marco de las relaciones de colaboración y cooperación con el Estado y con otras comunidades au-tónomas, prevé (ex ar tícu lo 59.5) que la Generalitat colabore con el Go-bierno de España en lo referente a las políticas de inmigración. En ma-teria laboral, a la Generalitat le corresponde (ex ar tícu lo 51.1,1.a) la eje-cución de la legislación laboral del Estado, asumiendo las facultades, competencias y servicios que en este ámbito y a nivel de ejecución os-tenta el Estado con respecto a las relaciones laborales, dejando a salvo la alta inspección de éste y el fomento activo de la ocupación.

— El EA del País Vasco reserva al Estado (en concreto, a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado) las competencias relativas al control de entrada y salida en territorio nacional de los extranjeros, el régimen general de extranjería, de extradición y expulsión, así como sobre emi-gración e inmigración. Asimismo, la norma autonómica atribuye al País Vasco la ejecución de la legislación del Estado en materia laboral, asu-miendo las facultades y competencias que en este terreno ostenta el Es-tado respecto a las relaciones laborales.

— El EA de Aragón, dentro de las competencias compartidas que regula el ar tícu lo 75, atribuye a esta comunidad autónoma el desarrollo legislati-vo y la ejecución de la legislación básica que establezca el Estado en

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materia de las políticas de inmigración, haciendo especial hincapié en la participación preceptiva previa en la determinación del contingente de trabajadores extranjeros. Asimismo, dentro de las competencias ejecuti-vas que prevé el ar tícu lo 77 del Estatuto, se le atribuye la relativa a tra-bajo y relaciones laborales, incluyendo las políticas activas de ocupa-ción, la intermediación laboral, así como la prevención de riesgos labo-rales y la seguridad y salud en el trabajo.

— El EA de Andalucía atribuye a la comunidad autónoma la competencia ejecutiva en materia de autorizaciones de trabajo de los extranjeros cuya relación laboral se desarrolle en su territorio, en necesaria coordinación con la competencia estatal en materia de entrada y residencia y de acuer-do con lo que establezca la legislación del Estado (ex ar tícu lo 62.1 b) EA). Ese mismo precepto aclara que esta competencia incluye la trami-tación y resolución de las autorizaciones iniciales de trabajo, la tramita-ción y resolución de los recursos presentados a dichas autorizaciones y la aplicación del régimen de inspección y sanción. Por otra parte, el ar-tícu lo 62.2 EA dispone que dicha comunidad autónoma participará en las decisiones del Estado sobre inmigración con especial trascendencia para Andalucía y, en particular, la participación preceptiva en la fijación del contingente de trabajadores extranjeros.

— El EA de Castilla y León, en el ar tícu lo 70.1,12.° que atribuye a la comu-nidad autónoma competencia exclusiva en ciertas materias, dispone que la Junta colaborará con el Gobierno de España en todo lo relativo a po-líticas de inmigración, en el ámbito de sus respectivas competencias. En materia de legislación laboral, y con una redacción casi idéntica que el EA de Aragón, el ar tícu lo 76 EA atribuye a esta comunidad autónoma la competencia de ejecución, en los términos que establezcan las leyes y normas reglamentarias del Estado, en lo que respecta al empleo y las relaciones laborales, las políticas activas de ocupación, la prevención de riesgos laborales, la promoción de la salud y la seguridad laboral.

— Asimismo, y de manera novedosa, ese mismo ar tícu lo 76 EA atribuye a la Comunidad de Castilla y León la fijación, en colaboración con el Es-tado, de las necesidades del mercado laboral que determinan la conce-sión de las autorizaciones de trabajo de los extranjeros.

— El EA de Cataluña atribuye, en necesaria coordinación con la competen-cia que corresponde al Estado en materia de entrada y residencia de ex-tranjeros, la competencia ejecutiva a esa Comunidad en materia de auto-rización de trabajo de los extranjeros cuya relación laboral se desarrolle en su territorio, competencia que incluye expresamente la tramitación y resolución de las autorizaciones iniciales de trabajo por cuenta propia o ajena, la tramitación y resolución de los recursos presentados en relación con esas autorizaciones o permisos y la aplicación del régimen de ins-

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pección y sanción. A renglón seguido, el mismo ar tícu lo 138 a que se está haciendo referencia atribuye a la Generalitat de Cataluña la partici-pación en las decisiones del Estado sobre inmigración con especial tras-cendencia para esa comunidad autónoma, en particular, la participación preceptiva previa en la determinación del contingente de trabajadores extranjeros. En materia de trabajo y relaciones laborales, el ar tícu lo 170 EA explicita que le corresponde a la Generalitat la competencia ejecuti-va en esta materia, desglosando pormenorizadamente su contenido: re-laciones laborales y condiciones de trabajo, políticas activas de ocupa-ción, cualificaciones profesionales en Cataluña, intermediación laboral, negociación colectiva, procedimientos de regulación de ocupación, pre-vención de riesgos laborales, seguridad y salud en el trabajo, potestad sancionadora de las infracciones del orden social, determinación de los servicios mínimos de las huelgas que tengan lugar en Cataluña, control de legalidad y registro posterior de los convenios colectivos, instrumen-tos de conciliación, mediación y arbitraje laborales, y elaboración del calendario de días festivos a regir en el territorio de Cataluña. En estos ámbitos específicos, el EA también le atribuye a la Generalitat la com-petencia ejecutiva sobre la función pública inspectora.

— Los respectivos EA de Cantabria, Castilla-La Mancha, Navarra, Murcia, Madrid, La Rioja, Asturias, Galicia y Extremadura atribuyen la compe-tencia ejecutiva a estas comunidades autónomas, en materia laboral, si bien aclaran en su articulado que corresponde al Estado la competencia sobre legislación laboral y la alta inspección, quedando también reserva-das al Estado todas las competencias en materia de migraciones interio-res y exteriores, fondos de ámbito nacional y de empleo.

— Los EA de Ceuta y de Melilla no recogen previsión alguna a favor de estas Ciudades Autonómicas en materia de política de inmigración o extranjería, ni sobre materia laboral.

— El EA de Canarias especifica que le corresponde a esta comunidad autó-noma la competencia de ejecución de la legislación laboral (ex ar tícu lo 33.2 EA) y que podrá elevar al Gobierno de España las propuestas que estime oportunas sobre la residencia y trabajo de los extranjeros en Ca-narias (ex ar tícu lo 37.1 EA).

3. Las competencias de los órganos jurisdiccionales contencioso-administrativos; en especial, en relación con la materia de extranjería e inmigración

La determinación de la competencia de las distintas instancias y grados de los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa ha sido asunto polé-mico desde antes de la aprobación de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Ju-

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risdicción Contencioso-Administrativa (en adelante, LJCA), y en estos mo-mentos, en los que este orden jurisdiccional arrastra 330.225 asuntos pendientes a finales del año 2007 (de los que 136.698 corresponden a los juzgados uniper-sonales y 163.273 corresponden a las Salas de lo Contencioso de los Tribunales Superiores de Justicia24), vuelve a surgir con fuerza.

A diferencia de otros órdenes jurisdiccionales, en el contencioso-adminis-trativo no puede atenderse tan solo a criterios de competencia territorial, ya que un Estado compuesto como el español, en el que concurren tres centros territo-riales de poder, la Administración General del Estado, las Comunidades Autó-nomas y las Entidades Locales con órganos muy diversos y con atribuciones complejas, suponen que la adopción de unos y otros criterios para determinar la competencia objetiva tenga consecuencias muy relevantes.

Así, si bien atender al criterio estrictamente territorial podría suponer la ven-taja aparente de que unos órganos jurisdiccionales conozcan de los actos y dis-posiciones dictados por órganos administrativos de su mismo ámbito territorial, produce el inconveniente de que, en los escalones administrativos territoriales de nivel inferior (entidades locales y su Administración institucional) se pueden generar resoluciones contradictorias entre unos órganos y otros que en nada favorecen la seguridad jurídica, la unidad de acción del Gobierno y la igualdad efectiva de los ciudadanos antes los poderes públicos.

Por el contrario, si se intenta superar este último problema atribuyendo la competencia a órganos judiciales con una circunscripción superior a la de los ór-ganos administrativos sujetos a su control, es posible que se reduzca el riesgo de dictar resoluciones contradictorias, pero se corre otro tan importante como el anterior, que consiste en saturar a esos órganos de grado superior con el conoci-miento de miles de asuntos de entidades territoriales inferiores, además de alejar al foro del ciudadano, con las implicaciones de costes que ello conlleva. Esta úl-tima opción puede que tenga como ventaja la reducción del número de recursos susceptibles de ser interpuestos por las partes del proceso cuando detectan reso-luciones contradictorias, pero requiere igualmente una perfecta organización de la distribución de competencias en la instancia y en los órganos superiores.

La competencia objetiva determina qué tipo de órgano jurisdiccional, dentro del mismo orden, debe conocer de un asunto con exclusión de los demás, aten-diendo en todo caso al objeto del proceso, dentro del cual se prioriza su natura-leza jurídica, la materia sobre lo que versa la pretensión, su cuantía económica o, como resquicio histórico, la jerarquía del órgano administrativo que ha dic-tado el acto o disposición que se impugna.

La competencia objetiva no se determina en el orden contencioso-adminis-trativo por el contenido de la pretensión, sino en función del órgano administra-

24 Fuente: La Justicia dato a dato. Año 2007. Estadística Judicial. CGPJ.

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tivo autor del acto o disposición impugnada y del ámbito material sobre el que versa la actuación, en lo que se conoce como «fuero de acto administrativo». Esto significa que la LJCA emplea tres criterios para determinar la competencia territorial del órgano jurisdiccional contencioso:

1. El órgano jurisdiccional dentro de cuya circunscripción territorial tenga su sede el órgano administrativo autor de la actuación administrativa impugnada; este criterio se emplea también en los supuestos en que esa actuación administrativa afecta a una pluralidad de destinatarios.

2. Si la actuación administrativa versa sobre personal, propiedades espe-ciales y sanciones, el fuero es concurrente y electivo para el demandan-te, correspondiendo bien al órgano jurisdiccional dentro de cuya cir-cunscripción territorial tiene su sede el órgano administrativo autor del auto impugnado o bien el órgano jurisdiccional dentro de cuya circuns-cripción territorial tenga su domicilio el recurrente.

3. El órgano jurisdiccional dentro de cuya circunscripción territorial radi-quen los inmuebles cuando se impugnan actuaciones urbanísticas, ex-propiaciones forzosas y cualquier intervención administrativa en la pro-piedad privada.

De acuerdo con lo expuesto, y al margen de algunas reflexiones que la doc-trina ha realizado en relación con el segundo criterio expuesto de determinación de la competencia territorial (puesto que si se impugna una actuación que ema-na de un órgano de una comunidad autónoma distinta de aquella en la que tiene el domicilio el recurrente, el TSJ de la comunidad autónoma en la que radique este domicilio llegaría a enjuiciar la actuación de otra comunidad autónoma) lo cierto es que si el Gobierno de la Nación o los Consejos de Gobierno de las comunidades autónomas alteran la competencia de los órganos de la Adminis-tración Pública que dirigen, por motivos de oportunidad técnica, organizativa o política, quedaría automáticamente alterada la competencia objetiva y funcio-nal (la que se refiere a todas las fases del procedimiento, desde su inicio hasta su ejecución) del órgano jurisdiccional que conoce del asunto.

Es precisamente este asunto la meta que se pretendía alcanzar con este ar-tícu lo doctrinal. Como se ha mencionado, hasta estos momentos, todas las com-petencias previstas en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los extranjeros en España y su Integración Social, y en su re-glamento de desarrollo, aprobado por Real Decreto 2393/2004, de 30 de di-ciembre, en relación con el régimen de residencia temporal, residencia tempo-ral y trabajo, residencia permanente y contingente de trabajadores extranjeros, están atribuidas a órganos de la Administración General del Estado o de su Ad-ministración periférica.

Así, en el caso de la autorización de la residencia temporal (ex ar tícu lo 35.5 RD 2393/2004) y de residencia permanente (ex ar tícu lo 73.4 RD 2393/2004),

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la competencia corresponde al Delegado o Subdelegado del Gobierno, por lo que los recursos que se puedan presentar frente a esa Resolución administrati-va de estos órganos periféricos de la Administración General del Estado, al agotar la vía administrativa (ex disposición adicional décima del RD 2393/2004), son competencia de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo (ex ar tícu-lo 8.4 LJCA). En el supuesto de residencia temporal y trabajo, ya sea por cuen-ta ajena, ya por cuenta propia, la competencia, si bien no se precisa en los concretos preceptos que lo regulan en el RD 2393/2004, también se entenderá que corresponde a los Delegados del Gobierno en las comunidades autónomas uniprovinciales o a los Subdelegados del Gobierno en las provincias, de con-formidad con la disposición adicional primera del RD 2393/2004. Al tratarse, de nuevo, de órganos de la Administración periférica del Estado, conocerán de los recursos contenciosos los Juzgados unipersonales de lo Contencioso-admi-nistrativo.

En el caso del contingente de trabajadores extranjeros, la competencia le corresponde al Consejo de Ministros (ex ar tícu lo 39 LO 4/2000 y ar tícu lo 77 RD 2393/2004), por lo que cualquier eventual recurso que se interpusiese sería conocido por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo (ex ar tícu lo 12 LJCA).

Cuando nos enfrentamos a las resoluciones administrativas que son dictadas por la comisión de infracciones en materia de extranjería, la competencia le corresponde a los Delegados del Gobierno en las comunidades autónomas uni-provinciales o a los Subdelegados del Gobierno en las provincias (ex ar tícu lo 55.2 LO 4/2000 y ar tícu lo 119 RD 2393/2004), por lo que el régimen de recur-sos jurisdiccionales posibles sigue las mismas normas de competencia que las ya mencionadas en relación con los Juzgados de lo Contencioso-Administrati-vo, teniendo en cuenta que dichas resoluciones sancionadoras gubernativas po-nen fin a la vía administrativa de conformidad con la misma disposición adicio-nal décima ya mencionada del RD 2393/2004.

En relación con la Administración periférica del Estado, tan sólo cabe apun-tar que está compuesta de órganos administrativos, lo que hace que no quiebre el principio de personalidad jurídica única que la Ley 30/1992, de 26 de no-viembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedi-miento Administrativo Común consagra para la Administración General del Estado. Su regulación está prevista en los ar tícu los 22 a 35 de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado (LOFAGE), así como en varias disposiciones reglamentarias de de-sarrollo, como el Real Decreto 617/1997, de 25 de abril, de Subdelegados del Gobierno y Directores Insulares de la Administración General del Estado, el Real Decreto 1330/1997, de 1 de agosto, de Integración de servicios periféri-cos y de estructura de las Delegaciones del Gobierno, y la Orden de 21 de enero de 1999, sobre relaciones con los servicios del Ministerio del Interior integrados en las Delegaciones del Gobierno.

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Del mismo modo, las comunidades autónomas fueron creando, desde su constitución, su propia Administración periférica, si bien en muchos casos em-plearon como plataforma orgánica y aprovecharon los recursos de los antiguos servicios periféricos de los departamentos ministeriales del Estado en las pro-vincias. Cada uno de esos órganos de la Administración periférica autonómica dependen de una Consejería, constituyendo un conjunto de servicios de base provincial, salvo algunas excepciones en algunas comunidades autónomas en las que se ha creado una sola delegación territorial única por provincia, como es el caso de Castilla y León o de Aragón. Habrá que estar, en todo caso, a lo que establezcan los Estatutos de Autonomía respectivos y a las normas de orga-nización que hayan aprobado.

La vigente LJCA atribuye la competencia para conocer de todas las resolu-ciones que se dicten en materia de extranjería por la Administración periférica del Estado a los Juzgados de lo Contencioso-administrativo (ex ar tícu lo 8.4). Pues bien, al respecto se pueden realizar algunas precisiones.

En primer lugar, que si el acto dictado por los órganos de la Administración periférica del Estado lo ha sido por delegación de un órgano de la Administra-ción Central, el conocimiento del recurso contencioso se sustrae de los Juzga-dos unipersonales al órgano que sea competente de esa misma jurisdicción en atención al órgano administrativo verdadero autor del acto.

En segundo lugar, que el conocimiento de estos asuntos de extranjería, que antes de la modificación de la LJCA (realizada por la disposición adicional de-cimocuarta de la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre) eran atribuidos a las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Jus-ticia, pasaron a ser atribuidos a los Juzgados unipersonales de esta jurisdicción.

Así, y de forma general, estos Juzgados conocen de los recursos frente a los actos y disposiciones dictados por la Administración periférica del Estado, sal-vo que su cuantía sea superior a 60.000 € o cuando se dicten en ejercicio de sus competencias sobre dominio público, obras públicas del Estado, expropiación forzosa y propiedades especiales, en cuyo caso la competencia salta a los TSJ (ex ar tícu lo 10.1 k) LJCA). A este respecto, es preciso recordar que ha sido un criterio sostenido por la doctrina y por la jurisprudencia que los actos de cuantía indeterminada dictados por los órganos de la Administración periférica del Es-tado debían recibir el mismo tratamiento competencial que los de cuantía supe-rior a los de 60.000 €, es decir, que debieran conocer de ellos las Salas de lo Contencioso de los TSJ, al igual que cuando la materia versase sobre dominio público, expropiación, obras públicas y propiedades especiales, en cuyo caso parece que la atribución de competencias a los TSJ sigue un criterio material en lugar de orgánico.

Efectivamente, hay que insistir en que la atribución de competencias a los órganos jurisdiccionales de lo contencioso-administrativo ha seguido, como

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muchos autores sostienen, un criterio finalista y puramente orgánico, más que material. Es decir, que el espíritu de los ar tícu los 8 al 12 LJCA es el de estable-cer una correlación entre la competencia territorial del órgano administrativo autor del acto impugnado y la del órgano jurisdiccional llamado a su enjuicia-miento. En materia de extranjería, y puesto que se plantearon numerosas cues-tiones de competencia negativas entre los Juzgados y los TSJ, el Tribunal Su-premo asentó el criterio25 en virtud del cual el recurso contencioso-administra-tivo frente a los actos o resoluciones dictadas en materia de extranjería (inclu-yendo la denegación de exención de visado, salida del territorio nacional y de-negación del permiso de trabajo) había que entenderlos de cuantía indetermina-da y, en consecuencia, debían tener el mismo tratamiento competencial que el establecido para los de cuantía superior a 60.000 €, lo que supone que el cono-cimiento de esos recursos correspondía a los TSJ conforme a la redacción de la letra j) (hoy, letra k) del ar tícu lo 10.1 LJCA. Incluso alguna sentencia de esa misma fecha26 entendía que «… la excepción de competencia de los Juzgados de lo Contencioso-administrativo para los actos de cuantía superior a 10 mi-llones de pesetas se extiende a los recursos de cuantía indeterminada, por lo que debe concluirse declarando que la competencia controvertida corresponde a la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en virtud de la norma residual del ar tícu lo 10.1 j) de la Ley Jurisdic-cional …». Ese mismo criterio fue sostenido por la Abogacía del Estado en su Circular número C.A.-3/2001.

Más adelante, para evitar estas dudas interpretativas (que ya quedaron acla-radas, no obstante, por varios pronunciamientos del Tribunal Supremo), se mo-dificó el ar tícu lo 8 de la LJCA, de modo que se introdujo un nuevo apartado 4 que atribuyó el conocimiento de todos los recursos que se deduzcan frente a las resoluciones que se dicten en materia de extranjería por la Administración peri-férica del Estado a los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo. Esta fue la modificación introducida por la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, antes mencionada. Además, resulta indiferente que esos actos hayan sido con-firmados posteriormente en vía de recurso, fiscalización o tutela por un Minis-tro o un Secretario de Estado, porque el Tribunal Supremo también ha estable-cido que esa circunstancia no modifica la regla de atribución competencial del Juzgado provincial.

Los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo conocen también de los re-cursos frente a actos y disposiciones de la Administración periférica de las co-munidades autónomas, en este caso sin límite de cuantía que haga saltar el co-nocimiento del recurso a los TSJ, como ocurría con los actos de la Administra-ción periférica del Estado (salvo en materia de extranjería, como se ha explica-do). También en este caso es indiferente que el órgano superior confirme en vía

25 Auto de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2000.26 Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2000.

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de recurso, fiscalización o tutela, los actos dictados por esa Administración periférica autonómica, ya que la competencia sigue residenciada en los Juzga-dos de lo Contencioso-Administrativo.

4. Análisis conjunto de las competencias de las comunidades autónomas en materia de extranjería e inmigración y el impacto en la competencia de los órganos jurisdiccionales contencioso-administrativos

Las modificaciones estatutarias emprendidas y aprobadas en la VIII Legis-latura, y que han supuesto la revisión de media docena de Estatutos de Autono-mía, han dado lugar a que unas pocas comunidades autónomas hayan asumido competencias ejecutivas en relación con la tramitación y resolución de las au-torizaciones de trabajo así como en relación con la tramitación y resolución de los recursos que eventualmente puedan interponerse frente a esas Resoluciones administrativas. Puesto que para el ejercicio por un extranjero de una actividad profesional por cuenta propia o ajena en España se requiere el concurso de dos autorizaciones, la de trabajo y la de residencia, ésta última residenciada todavía en la Administración General del Estado, necesariamente se produce un con-curso de dos Administraciones públicas en el ejercicio de sus competencias en un mismo procedimiento. Parece preciso analizar qué Administración ejerce una y otra competencia, a la luz de todo lo explicado en los apartados anterio-res, cómo queda afectada la competencia de los órganos jurisdiccionales con-tencioso-administrativos para conocer de los recursos que se interpongan, y las modificaciones normativas que resulta preciso acometer.

Tal y como se ha detallado en el apartado 3 anterior, las únicas Autonomías que han asumido esas competencias en materia de autorizaciones de trabajo para extranjeros son Cataluña y Andalucía, de forma clara, y Castilla y León, empleando una fórmula ambigua que le atribuye la fijación, en colaboración con el Estado, de las necesidades del mercado laboral que determinan la conce-sión de las autorizaciones de trabajo de los extranjeros.

Respecto a este último Estatuto de Autonomía, no parece que de dicho pre-cepto (ar tícu lo 76,2.° EA) pueda inferirse que la comunidad castellano-leonesa tenga competencias ejecutivas para autorizar los permisos de trabajo de los extranjeros que se propongan desarrollar una actividad laboral en su ámbito territorial, sino que parece referirse a la determinación, junto con el Estado, de las necesidades que presenta el mercado laboral español (se supone que, más concretamente, las del territorio de esa comunidad autónoma), que darían lugar a que se aumenten o restrinjan los permisos de trabajo a autorizar por la Admi-nistración competente. Hay que entender esta competencia como la colabora-ción con el Estado en la determinación de las líneas maestras de su política de extranjería e inmigración, tales como el contingente o la política inmigratoria

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en general, la cual sin duda tiene repercusión en todo el territorio nacional y en cada una de las comunidades autónomas españolas.

Los Estatutos de Cataluña y Andalucía recogen, en sus respectivos ar tícu los 138 y 62, que corresponde a cada una de esas comunidades autónomas la com-petencia ejecutiva en materia de autorización de trabajo de los extranjeros cuya relación laboral se desarrolle en su territorio, competencia que deberá ejercerse en necesaria coordinación con la que corresponde al Estado en materia de en-trada y residencia de extranjeros, y que incluye la tramitación y resolución de las autorizaciones iniciales de trabajo por cuenta propia o ajena, así como la autorización y resolución de los recursos presentados con relación a esos expe-dientes de autorización de trabajo y la aplicación del régimen de inspección y sanción. Se trata de dos preceptos casi miméticos en su redacción y que respon-den al mismo espíritu por el que las Autonomías asumen verdaderamente una competencia de ejecución de la legislación laboral del Estado, abordada desde una perspectiva material y no formal.

Es preciso destacar que, al menos, gran parte del Estatuto de Autonomía de Cataluña ha sido cuestionado jurídicamente ante el Tribunal Constitucional, mediante la interposición de dos recursos de inconstitucionalidad: uno de ellos por más de cincuenta diputados del grupo parlamentario popular en el Congre-so de los Diputados, el cual fue admitido a trámite por Providencia de 27 de septiembre de 2006; y el segundo fue interpuesto por el Defensor del Pueblo, siendo admitido a trámite por Providencia de 10 de octubre de 2006. De los muchos preceptos que se recurren de esa norma estatutaria, se cuestiona el ar-tícu lo 138 mencionado, lo que nos invita a pensar que habrá que esperar a la resolución de los citados recursos para conocer el alcance y armonía con la Constitución Española del citado precepto y, en consecuencia, del homólogo del Estatuto de Autonomía de Andalucía, que en caso de un pronunciamiento de inconstitucionalidad por parte del Alto Tribunal, quedaría seriamente cuestio-nado, a pesar de la paradójica situación de no haber sido recurrido27 cuando su contenido es casi idéntico al precepto de la norma aprobada para Cataluña.

En cualquier caso, y de acuerdo con la clásica hoja de ruta de asunción de nuevas competencias por las comunidades autónomas o de transferencia de las mismas por parte del Estado, será preciso esperar a la aprobación de los respec-

27 El Estatuto de Autonomía de Andalucía, reformado por la Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo, ha sido recurrido ante el Tribunal Constitucional por el Consejo de Gobierno de la Junta de Extremadura, pero, entre los ar tícu los recurridos, no se encuentra el ar tícu lo 62 que le atribuye competencia ejecutiva en materia de autorizaciones de trabajo de los extranjeros. Dicho recurso de inconstitucionalidad fue admitido a trámite por providencia de 3 de julio de 2007.

El Estatuto de Autonomía de Castilla y León, reformado por la Ley Orgánica 14/2007, de 30 de noviembre, también ha sido recurrido ante el Tribunal Constitucional por el Consejo de Gobierno de la Junta de Extre-madura, aunque no es objeto del recurso el ar tícu lo 76,1.° que otorga competencias ejecutivas a dicha comu-nidad autónoma en la fijación, en colaboración con el Estado, de las necesidades del mercado laboral que determinan la concesión de las autorizaciones de trabajo de los extranjeros. Dicho recurso de inconstitucio-nalidad fue admitido a trámite por providencia 2 de abril de 2008.

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tivos reales decretos de traspasos de medios materiales y personales para que la virtual competencia sea ejercida verdaderamente por las comunidades autóno-mas que la hayan asumido.

Pues bien, parece evidente que, si a partir de estas modificaciones estatuta-rias, algunas comunidades autónomas van a dictar una resolución administrati-va que concede la autorización de trabajo a los extranjeros, desplazando a las Delegaciones o Subdelegaciones del Gobierno, por mucho que actúen coordi-nadamente con el Estado (lo cual puede significar, a la espera de la modifica-ción del Reglamento de Extranjería, hoy en día en tramitación por el Ministerio de Trabajo e Inmigración, que la resolución sea única dictada por el Estado aunque intervengan de algún modo las comunidades autónomas en el procedi-miento administrativo que conduzca a autorizar los permisos de trabajo), podría alterarse la competencia de los órganos jurisdiccionales contencioso-adminis-trativos responsables de conocer de los recursos que sean interpuestos contra esas resoluciones si las mismas son dictadas por un órgano central de la Admi-nistración autonómica, en función de la decisión de autoorganización que pue-dan tomar esas Autonomías.

Efectivamente, en este supuesto, la competencia ya no correspondería a los Juzgados unipersonales de lo Contencioso-Administrativo, sino a las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia corres-pondientes, que son los órganos competentes para conocer de los recursos que se deduzcan en relación con los actos de las Administraciones de las comunida-des autónomas cuyo conocimiento no esté atribuido a los Juzgados de lo Con-tencioso-Administrativo (ex ar tícu lo 10.1 a) LJCA). Contra dichas sentencias cabría interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-adminis-trativo del Tribunal Supremo (ex ar tícu lo 86.1 LJCA).

Ahora bien, si la resolución administrativa o el recurso gubernativo que pue-da interponerse contra el mismo (habrá que entender que será el recurso potes-tativo de reposición, ya que las resoluciones serán presumiblemente dictadas por órganos que pongan fin a la vía administrativa, como ahora establece la disposición adicional décima del Reglamento de extranjería para las resolucio-nes dictadas por los Delegados y Subdelegados del Gobierno sobre autorizacio-nes de residencia y de trabajo) son dictados por un órgano de la Administración periférica de las comunidades autónomas, porque así haya sido decidido por éstas en el ejercicio de su potestad de autoorganización, la competencia seguiría residenciada en los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo (ex ar tícu lo 8.3 LJCA), que lo tramitarían por el procedimiento abreviado (ex ar tícu lo 78.1 LJCA), sentencia que sería apelable ante las Salas de lo Contencioso-Adminis-trativo de los TSJ correspondientes (ex ar tícu lo 81.1 LJCA).

Lo que se quiere concluir con ello es que este sería un supuesto en el que la regulación que emprenda y apruebe el Ejecutivo con la segura modificación del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre de 2004, por el que se aprueba el

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reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y liber-tades de los extranjeros en España y su integración social, podría alterar la competencia para conocer de los recursos contencioso-administrativos, alteran-do el espíritu y la letra pretendidos por el legislador contencioso en la Ley 29/1998.

En el caso de que esta modificación reglamentaria se produzca en dichos términos, o si no quedan suficientemente claras las competencias de los órga-nos de cada ente territorial que interviene en un acto administrativo complejo o de tracto sucesivo como el de la autorización de los permisos de trabajo, se daría lugar a la alteración competencial del foro jurisdiccional que se ha co-mentado, con el consiguiente impacto en otros aspectos colaterales nada des-preciables. Así, se verían afectados el sistema de reparto de asuntos y el volu-men de pendencia, el posible alejamiento del foro del justiciable y, especial-mente por lo que afecta a la seguridad jurídica y la unidad de criterio, a la posi-ble disparidad de pronunciamientos jurisdiccionales cuando esos mismos actos son enjuiciados en unas comunidades autónomas por unos órganos unipersona-les y en otras por órganos colegiados.

Es cierto que parte del mal procede de la propia norma jurisdiccional con-tenciosa, que al basarse en un criterio orgánico de distribución competencial, hace que pueda subvertirse con relativa facilidad cuando los actos administrati-vos o resoluciones sean adoptadas por órganos centrales en lugar de por órga-nos periféricos, o viceversa, en función de las modificaciones que en el ejerci-cio de la competencia administrativa pueda introducir el poder Ejecutivo en el ejercicio legítimo de su potestad de autoorganización. Así ha sucedido en otros casos de fácil recordación para los profesionales del Derecho Administrativo, como las cuestiones de personal, las sanciones administrativas o las reclama-ciones de responsabilidad patrimonial del Estado, supuestos todos ellos en los que pueden resolver unos u otros órganos jurisdiccionales en función de que se refieran o no al nacimiento o extinción de la relación de servicio de los funcio-narios públicos de carrera, o en función de la cuantía del acto que se dicta, en lugar de seguirse el criterio puramente orgánico.

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En torno a la ejecución y liquidación del presupuesto de los entes

localesjuan Calvo vérgez

Profesor Contratado Doctor de Derecho Financiero y Tributario.Universidad de Extremadura

Sumario: I. CONSIDERACIONES PREVIAS.—II. LA GESTIóN DE LOS GASTOS PÚ-BLICOS. 1. Introducción. 2. Fases de ejecución de los presupuestos locales. A) Autorización del gasto. B) Disposición o compromiso del gasto. C) Reconocimiento de la obligación. D) Ordenación y ejecución del pago.—III. GESTIóN DEL PRESUPUESTO DE INGRESOS.—IV. LIQUIDACIóN y CIERRE DEL PRESUPUESTO LOCAL.

I. CONSIDERACIONES PREvIAS

Como es sabido la ejecución presupuestaria es objeto de regulación, con carácter general, en la Sección 3.a del Capítulo VI («De la gestión presupuesta-ria») del Título II («De los Presupuestos Generales del Estado») de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria (arts. 73 a 80). Dentro de dicha Sección 3.a se contiene una nítida diferenciación entre la ejecución del presupuesto de ingresos y la ejecución del presupuesto de gastos. Esta ejecu-ción del presupuesto o gestión presupuestaria (siguiendo la terminología adop-tada en la Ley General Presupuestaria), constituye la tercera fase del ciclo pre-supuestario, siendo competencia del Poder Ejecutivo1.

Podemos afirmar por tanto que la fase de ejecución de los Presupuestos afecta fundamentalmente a la gestión de los gastos públicos, es decir, a la ges-tión del Presupuesto de gastos. Tiene lugar así la utilización o aplicación de los créditos presupuestarios a las finalidades para las que fueron autorizados. En cambio la ejecución de los ingresos no deriva de la Ley de Presupuestos, que no los autoriza sino que simplemente los prevé; de quien deriva es de las propias leyes que establecen y regulan los diferentes tipos de ingresos presupuestarios, entre ellos los de carácter tributario. La Ley General Presupuestaria (LGP) se refiere en sus arts. 80 y 81 a la gestión del Presupuesto de ingresos y a la gestión de las devoluciones, respectivamente.

1 Recuérdese a este respecto que, con la denominada «bifurcación o desdoblamiento de la actividad finan-ciera» (circunstancia que se inicia a raíz de la Constitución de 1869), la Ley de Presupuestos experimenta una notable transformación, al pasar de establecer una autorización respecto de los ingresos a contener una mera previsión de los mismos, teniendo lugar su establecimiento y regulación mediante otras normas de vigencia indefinida. No obstante, respecto de los gastos públicos la Ley de Presupuestos mantuvo su carácter de auto-rización por el Parlamento, siendo ésta indispensable para su efectiva realización. En este sentido puede consultarse la Sentencia del Tribunal Constitucional 3/2003, de 16 de enero.

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y es que, a pesar de que ejecutar el Presupuesto es realizar tanto los ingresos como los gastos, la eficacia presupuestaria se proyecta de un modo especial sobre estos últimos. En cierta medida la idea de ejecución presupuestaria podría circunscribirse a la realización del gasto autorizado por la Ley de Presupuestos. Porque, desde un punto de vista jurídico, ejecutar los presupuestos no es sino hacer uso de las autorizaciones presupuestarias para realizar los gastos públicos utilizando, en definitiva, los créditos presupuestarios aprobados. Téngase pre-sente que, respecto de los ingresos públicos, el Presupuesto se limita a recoger una mera estimación de los que se prevén obtener. Precisamente por ello la realización de los ingresos ha de acomodarse a las leyes que los regulan.

La ejecución del Presupuesto supone el empleo por parte de la Administra-ción de aquellos créditos autorizados a gastar para el desarrollo de sus funcio-nes. En base a dichos créditos la Administración podrá contraer nuevas obliga-ciones y, por otra parte, dar cumplimiento a las obligaciones derivadas de rela-ciones nacidas con anterioridad o sencillamente derivadas de la directa ejecu-ción de una Ley.

En todos estos casos la existencia del crédito presupuestario es condición necesaria, ya sea para la contracción de la obligación por parte de la Adminis-tración o, en su caso, para el cumplimiento de las obligaciones preexistentes así como de las derivadas de una nueva norma presupuestaria.

Conviene precisar en todo caso que, al tratarse de la gestión de los gastos públicos o del Presupuesto de gastos, no se atiende ni a la fuente ni al momento del nacimiento de las obligaciones de contenido económico de la Hacienda Pública (arts. 5.1 y 20 LGP), sino tan sólo al de su exigibilidad (art. 21 LGP), es decir, al momento del gasto. Así las cosas, la gestión del Presupuesto de gas-tos constituye el procedimiento de gestión de los créditos presupuestarios orien-tado a la finalidad de extinguir las obligaciones de la Hacienda Pública que re-sulten exigibles (arts. 21 y 22 LGP)2.

Nos hallamos pues en presencia de un verdadero procedimiento administra-tivo de carácter complejo integrado por un conjunto de actos concatenados en el que cada uno trae su causa del anterior, constituyendo a la vez presupuesto para el siguiente. Estos actos tienden además, de manera conjunta, hacia la consecución de un fin unitario que les da sentido, como es la realización efecti-va de un gasto público.

2 Afirma a este respecto el Tribunal Constitucional en el F.J.° 5.° de su Sentencia 13/1992, de 6 de febrero, que «Los créditos consignados en los estados de gastos de los Presupuestos Generales del Estado no son fuente alguna de obligaciones; sólo constituyen autorizaciones administrativas para que dentro de unos de-terminados límites la Administración del Estado pueda disponer de los fondos públicos necesarios para ha-cer frente a sus obligaciones. La fuente de éstas debe buscarse fuera de dichas consignaciones presupuesta-rias, ya sean en la Ley, ya en los negocios jurídicos o en los actos o hechos que según Derecho las generen (…) Por tanto como se reiteró en la STC 146/1986, F.J.° 8.°, las Leyes de Presupuestos Generales del Estado (…) sólo autorizan la disposición de los fondos y predeterminan el concepto por el que autorizan su uso (…)».

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EN TORNO A LA EJECUCIóN y LIQUIDACIóN DEL PRESUPUESTO DE LOS ENTES LOCALES

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Por otra parte, el hecho de que dentro de este procedimiento coexistan actos de muy diversa índole (internos y externos, preparatorios, de trámite y resolu-torios) no perjudica su calificación como procedimiento administrativo. y tam-poco afecta a dicha calificación la circunstancia de que algunos de estos actos resulten ser, a su vez, consecuencia o acto resolutorio de otro procedimiento3. Piénsese que el desarrollo de este procedimiento, así como su culminación, vienen impuestos a la Administración como modo de satisfacer y de cumplir la preexistente obligación económica, jurídicamente vinculante. Nos hallamos en suma ante una actuación debida que permite configurar una función de gasto público en sentido estricto.

Pues bien, es en el Capítulo III del Título X de la Ley 57/2003, que vino a modificar los arts. 133 a 136 de la Ley Reguladora de las Bases del Régimen Local (LBRL), donde queda regulada la organización de la gestión económica-financiera de los Municipios de acuerdo con un conjunto de criterios y de prin-cipios. Así, en primer lugar cabe referirse al cumplimiento del objetivo de esta-bilidad presupuestaria. y, en segundo término, a la separación de las funciones de contabilidad y fiscalización.

Ciertamente tiende a otorgarse una gran importancia a uno de los documen-tos que integran los Presupuestos Generales de la Entidad Local como es el relativo a las Bases de Ejecución Presupuestaria, que constituye uno de los instrumentos fundamentales para ejercer la autonomía y capacidad de autorre-gulación de las Entidades Locales, objetivo fundamental de toda la normativa presupuestaria. A este respecto podría decirse que, por su alcance y contenido, las Bases de Ejecución del Presupuesto se configuran como una auténtica Ley Anual de Presupuestos para la Corporación Local. Piénsese además que es al hilo de la ejecución del presupuesto de gastos donde se fija un esquema integra-do por diversas fases de obligado cumplimiento en la Administración Central, a saber: autorización de gasto, disposición o compromiso de gasto, reconoci-miento o liquidación de la obligación y ordenación del pago.

Las Entidades Locales, a la terminación del ejercicio presupuestario, han de formar la Cuenta General que ponga de manifiesto la gestión realizada en los aspectos económico, financiero, patrimonial y presupuestario, estando consti-tuida tanto por documentos presupuestarios como por los propios de la contabi-lidad por partida doble.

Tiene lugar así una separación radical entre el presupuesto corriente (presu-puesto del ejercicio en curso) y la agrupación de presupuestos cerrados (inte-grado por las obligaciones de pago y derechos de cobro procedentes de ejerci-cios anteriores). Estos derechos y obligaciones pendientes de cobro y pago, respectivamente, se controlan de forma independiente respecto a los correspon-dientes al ejercicio corriente. y, a pesar de que cada uno de los presupuestos que

3 Esto es lo que sucede, por ejemplo, con los actos de intervención.

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se integran en el general recogen gastos e ingresos de naturaleza presupuestaria, este hecho no impide que a lo largo del ejercicio puedan generarse en el seno de un determinado Ente Público gastos e ingresos económicos de naturaleza no presupuestaria, lo que conlleva que sea fundamental diferenciar entre gastos e ingresos como figuras presupuestarias y gastos e ingresos como flujos econó-micos.

II. LA gESTIÓN DE LOS gASTOS PÚBLICOS

1. Introducción

El procedimiento administrativo de gasto público es objeto de regulación en los arts. 73 a 79 de la LGP, así como en la Orden Ministerial de 6 de mayo de 1994, por la que se aprobó el Plan General de Contabilidad Pública, y en otras tres órdenes Ministeriales, encargadas de aprobar: la Instrucción de Contabili-dad para la Administración General del Estado (Orden Ministerial de 23 de mayo de 2002, modificada por la Orden Ministerial de 26 de enero de 2004); la Ins-trucción de Operatoria Contable a seguir en la ejecución de gasto del Estado (Orden Ministerial de 1 de febrero de 1996, modificada por la Orden Ministerial de 23 de mayo de 2002 y por la Orden Ministerial de 26 de enero de 2004) y los documentos contables que han de ser utilizados por la Administración General del Estado (Orden Ministerial de 1 de febrero de 1996, modificada igualmente por las ya citadas órdenes de 23 de mayo de 2002 y de 26 de enero de 2004)4.

Constituye un hecho innegable que el procedimiento administrativo de gas-to público a seguir no es siempre el mismo, debiendo diferenciarse entre un procedimiento ordinario o tipo y los procedimientos especiales, que integran los denominados anticipos de caja fija, los pagos a justificar y la tramitación anticipada de los expedientes de gasto.

Señala el art. 30 del Real Decreto 500/1990, de 20 de abril, por el que se desarrolló el Capítulo Primero del Título Sexto de la antigua Ley 39/1988, de

4 Véanse a este respecto, con carácter general, Bayona de peRoGoRdo, J J., «Gasto Público», Derecho Financiero y Tributario, EJB, Vol. II, Civitas, Madrid, 1994, págs. 1823 y ss., Sáez de oRMijana, F. A. y BRavo GutiéRRez, F. J., «El proceso administrativo en la ejecución del gasto público», Hacienda Pública Española, núm. 19, 1972, págs. 51 y ss., vicente-aRche doMinGo, F., «El gasto público y su sostenimien-to en la Hacienda Pública», Revista Española de Derecho Financiero, núm. 3, 1974, págs. 25 y ss., GaRcía oRteGa, J. A., «El cierre del ejercicio presupuestario», en la obra colectiva Análisis de la Ley General Pre-supuestaria, Instituto de Estudios Fiscales, 1977, págs. 174 y ss., González Sánchez, M., «La relación ju-rídica del gasto público», Presupuesto y Gasto Público, núm. 1, 1979, págs. 37 y ss., paScual GaRcía, J., El procedimiento de ejecución del gasto público, Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid, 1986, págs. 134 y ss., inteRvención GeneRal de la adMiniStRación del eStado (IGAE), «Obligaciones y gastos», Documento número 3, Madrid, 1992, págs. 63 y ss., lucaS Ruiz, E., Manual para la confección, ejecución y contabilización de los presupuestos de las Entidades Locales, Bayer Hermanos, 1994, pág. 153 y GaRcía novoa, C., «Ciclo presupuestario. La ejecución del Presupuesto», en la obra colectiva Manual de Derecho Presupuestario, Comares, Granada, 2001, págs. 134 y ss.

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28 de diciembre, reguladora de las Haciendas Locales, en materia de presu-puestos, y a través del cual se promulgó el denominado Reglamento Presupues-tario de las Corporaciones Locales5, así como diversas disposiciones de menor rango destinadas a la regulación de cuestiones de carácter más concreto, que los créditos consignados en el presupuesto de gastos podrán encontrarse en cuales-quiera de las situaciones siguientes: créditos disponibles, que son los consigna-dos inicialmente en el presupuesto o resultado de operaciones de modificación presupuestaria; créditos retenidos pendientes de utilización, que constituyen aquellos que se reservan para la autorización de gastos o para la transferencia de crédito, por una cuantía determinada; y créditos no disponibles, que com-prenden aquellos que el Pleno de la Corporación ha dispuesto que no se puedan utilizar para otra finalidad que la prevista.

Pues bien, a la hora de analizar el procedimiento ordinario de ejecución (o gestión) de los gastos presupuestarios, y partiendo de la existencia de crédito disponible (en el nivel de vinculación jurídica del gasto), la gestión del gasto se realiza según las siguientes fases (art. 52 del Real Decreto 500/1990): aprobación del gasto, compromiso de gasto, reconocimiento de la obligación, ordenación del pago y pago material. No obstante, resulta posible sintetizar las citadas fases del procedimiento administrativo del gasto público en dos fases de carácter esencial. En primer lugar, la ordenación del gasto, que supone la afectación a un destino concreto de los créditos presupuestados y que culmina con la denominada con-tracción, liquidación o reconocimiento de la obligación. y, en segundo término, la ordenación del pago, de carácter ejecutivo y orientada hacia el cumplimiento y efectividad de la obligación de pago reconocida. Ambas fases, de carácter esen-cial, podrán darse conjuntamente y en unidad de actuación administrativa para la ejecución de un determinado gasto. Ahora bien, ha de quedar claro que tienen un carácter sustancialmente distinto, quedando integradas por actos diferentes6.

Una vez cumplidas las formalidades derivadas de la aprobación del Presu-puesto de los Entes Locales, se inicia así lo que la doctrina denomina sus fases de ejecución que, en lo referente a los gastos, comprende las etapas de: autori-zación; disposición; reconocimiento; y pago. Ahora bien, para poder efectuar cualquier gasto resulta necesario conocer inicialmente en qué estado se encuen-tran los créditos consignados en el Presupuesto, que pueden ser de las siguien-tes clases.

En primer lugar, créditos disponibles, esto es, los aprobados con el Presu-puesto del Ente Local o los que proceden de la concesión de créditos extraordi-

5 Este Real Decreto 500/1990, de 20 de abril, desarrolló los preceptos de la Ley de 1988 en relación a esta materia. Se trata de una norma que, si bien no fue adaptada al Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de mar-zo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, puede ser uti-lizada respecto a los artículos de la ley no modificados.6 En todo caso las actuaciones a desarrollar para autorizar la realización de un gasto quedan reflejadas en un expediente de gasto, pudiendo resultar acumuladas en un solo acto las fases de ejecución precisas cuando la naturaleza de la operación o del gasto así lo determinen (art. 73.6 LGP).

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narios, suplementos de créditos o cualquier otra modificación de las previstas al efecto, no habiéndose realizado sobre ellos ninguna retención o declaración de no disponibilidad.

En segundo término, los créditos retenidos pendientes de utilización, proce-diéndose a reservar la totalidad o parte de un crédito presupuestario para desti-narlo a una finalidad concreta, bien para efectuar un gasto o para transferir su importe a otro crédito presupuestario. y, por último, los llamados créditos no disponibles. Téngase presente que puede llegar a plantearse la necesidad de blo-quear la totalidad o parte de un crédito asignado a una partida presupuestaria, correspondiendo al Pleno de la Corporación adoptar esta medida. Ello determina la imposibilidad de poder utilizar dicho crédito para cualquier finalidad.

La ejecución del Presupuesto de los Entes Locales se encuentra regulada en los arts. 184 y siguientes del TRLHL, atribuyéndose al Presidente de la Entidad Local la autorización, disposición, reconocimiento de obligaciones y ordena-ción de pagos que deban realizarse al efecto. Esta última, la ordenación de pa-gos, ha de efectuarse de acuerdo con el Plan de Disposición de Fondos de la Entidad, previsto en el art. 187 del citado Texto Refundido.

2. fases de ejecución de los presupuestos locales

A) Autorización del gasto

Analicemos detenidamente las distintas fases de ejecución existentes en el marco de los Presupuestos de los Entes Locales7. La primera de ellas, como ya sabemos, es la relativa a la autorización del gasto (fase A). Este proceso co-mienza con la propuesta y ordenación de gastos, a través de la cual se solicita la realización de un gasto, debiendo detallarse sus características y concretarse su importe aproximado. y ello en aras de que se produzca la fiscalización pre-via por parte del Interventor Local, destinada a acreditar la existencia de crédi-to suficiente8. Se trata de un trámite que lleva aparejada, además, la retención del crédito por la cantidad estimada del gasto.

7 Acerca de la gestión del Presupuesto de los Entes Locales véanse, entre otros, los trabajos de aRnau BeRnia, V., «La gestión presupuestaria de las Entidades Locales», Presupuesto y Gasto Público, núm. 8, 1992, págs. 156 y ss., Sánchez RevenGa, J., «La reforma presupuestaria de las Haciendas Locales: inciden-cia en sus sistemas de gestión», Presupuesto y Gasto Público, núm. 8, 1992, págs. 76 y ss., heRReRo iGle-SiaS, A., «El presupuesto de los Entes Locales como instrumento de su gestión», Actualidad Financiera, núm.18, 1994, págs. 53 y ss. y, más recientemente, valenzuela villaRuBia, I., El régimen Presupuestario de los Entes Locales. El Presupuesto como instrumento de gestión y planificación, Thomson-Aranzadi, Pam-plona, 2007, págs. 168 y ss.8 A esta labor de fiscalización se refieren ceRveRa notaRi, M., «La Auditoría de las Entidades Locales», Revista de Hacienda Local, núm. 90, 2000, págs. 261 y ss. y Mata ReMolinS, L., «La función interventora en la Administración Local en la modalidad de control previo limitado de los gastos», Revista de Hacienda Local, núm. 90, 2000, págs. 171 y ss.

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ya en esta primera etapa del procedimiento de ejecución del gasto tiene lu-gar el reconocimiento contable de las obligaciones para la Hacienda Local y, en consecuencia, el nacimiento de la obligación de pago, en tanto en cuanto se compromete la totalidad o parte de un crédito presupuestario para su satisfac-ción. Como es lógico, dicha actuación culminará con la liquidación de la obli-gación, en la que resulta determinado su importe exacto y su exigibilidad, ori-ginándose así la afectación definitiva del crédito por dicho importe y su destino a esa concreta finalidad.

El desarrollo de esta primera fase relativa a la ordenación del gasto se carac-teriza, además, por la existencia de una serie de actos, unos internos y otros externos, conducentes a lograr la cuantificación y la vinculación de la consig-nación presupuestaria, la cual se presenta como un requisito previo imprescin-dible para que pueda ponerse en marcha el procedimiento, pero sin que ello suponga que se inserte en el mismo.

La autorización del gasto representa el acto mediante el cual se acuerda la realización de un acto por una cuantía cierta o aproximada, reservándose a tal fin la totalidad o parte del crédito presupuestario, estableciéndose la competen-cia para autorizar gastos en las Bases de Ejecución y siendo respetadas las competencias establecidas en la LRBRL para los distintos órganos de Gobierno Local.

En efecto, a través de dicho acto se autoriza la realización de un gasto deter-minado por una cuantía cierta o aproximada, reservándose a tal fin la totalidad o parte de un crédito presupuestario. Dicha autorización determina propiamen-te el inicio del procedimiento de ejecución del gasto, si bien no implica relacio-nes con terceros externos a la Corporación Local (caso, por ejemplo, de la Ha-cienda Pública o de la Seguridad Social.

Existen no obstante una serie de actuaciones o trámites de carácter previo reflejados en el expediente de gasto y que preceden a esta aprobación o autori-zación. Así, cabe aludir en primer lugar a la propuesta de gasto o financiera, que representa el acto administrativo en virtud del cual se inicia la tramitación fi-nanciera de la ejecución del presupuesto de gastos. Esta propuesta de gasto o financiera se caracteriza por recoger en una exposición de motivos la necesidad de llevar a cabo la operación así como la plasmación económica de las caracte-rísticas del gasto que va a ejecutarse. Suele presentar como antecedente una propuesta técnica, si bien cabe igualmente la posibilidad, en el supuesto de que esta no se considere necesaria debido a la naturaleza o menor importancia del gasto, de que en la propia propuesta se hagan constar las características técnicas de la necesidad a satisfacer9.

9 Con carácter general estas propuestas son formuladas por los Servicios dependientes del Ordenador del Gasto. y, a pesar de que no responden a un modelo normalizado, han de contener como menciones mínimas el importe del gasto, la imputación presupuestaria, la necesidad a satisfacer y las disposiciones legales que lo amparan.

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Como segundo trámite de carácter previo hemos de referirnos al certificado de existencia y retención de crédito. La necesidad de su aportación reside en el deber que pesa sobre el ordenador del gasto de no autorizar gastos por encima de los créditos concedidos, circunstancia ésta que se acredita mediante el citado certificado, expedido por los servicios de contabilidad a través de un Documen-to «RC». Asimismo ha de tener lugar una fiscalización previa del gasto por la Intervención Local, cuando proceda. y debe tenerse presente que las particula-res leyes que regulan las distintas clases de gasto pueden establecer requisitos o trámites adicionales que habrá que examinar en cada caso.

Pues bien, una vez aprobado el expediente de gasto tiene lugar la formula-ción del Documento Contable «A» por la parte correspondiente al presupues-to en curso. Este Documento ha de servir como soporte y justificante de la operación, de manera que cuando se contrate por parte de Ente Local una obra, adquisición o servicio en un importe inferior al valor por el que se hu-biera efectuado la autorización se producirá una baja por la diferencia, la cual habría de tramitarse mediante otro documento análogo al que originó la auto-rización, pero de carácter inverso en este caso, el documento «A/». El reflejo contable de este segundo documento es idéntico al realizado en ésta por im-porte negativo10.

Tal y como se ha precisado con anterioridad, es competencia del Presidente de la Corporación la autorización de aquellos gastos que tengan una duración no superior a un año o que no exijan créditos superiores a los consignados en el Presupuesto anual, pudiendo no obstante ser delegadas estas atribuciones tanto en la Comisión de Gobierno como en los Concejales Delegados. En todo caso compete al Pleno de la Corporación la autorización de gastos que excedan de los límites anteriormente citados.

B) Disposición o compromiso del gasto

La disposición o compromiso del gasto (fase D) representa el acto mediante el cual se acuerda, tras el cumplimiento de los trámites legalmente establecidos, la realización del gasto previamente autorizado por un importe exactamente determinado.

Sin lugar a dudas es éste un acto con relevancia jurídica para con terceros, en tanto en cuanto vincula a la Corporación Local a la realización de un gasto concreto y determinado. y es que a través de esta segunda gran fase se acuerda, una vez cumplidos los trámites previstos al efecto, la realización de gastos pre-viamente aprobados por un importe determinado o determinable11.

10 De la misma manera se procedería en el supuesto de que se decidiera anular el expediente de gasto por cualquier otra causa.11 Véase a este respecto lo dispuesto en el art. 73.3 de la LGP.

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Podemos afirmar en consecuencia que la disposición o el compromiso del gasto representa el acto más significativo de todo el procedimiento de ejecución presupuestaria de los Entes Locales, dada la relevancia jurídica que adquiere para con los terceros, ya que mediante él resulta vinculada la Hacienda Local o la Seguridad Social a la realización del gasto a que se refiera en la cuantía y condiciones establecidas.

De este modo el gasto deja de ser algo puramente interno y pasa a convertir-se en un compromiso con un tercero que, en principio, la Administración Local habrá de cumplir, una vez que el tercero haya procedido a satisfacer debida-mente la prestación a su cargo de conformidad con las exigencias de la regla del «servicio hecho» a que se refiere el art. 21.2 de la LGP12. Ciertamente en deter-minados supuestos el compromiso de gasto podrá darse en unidad de acto con la anterior autorización. Ahora bien, debe quedar claro que nos encontramos ante dos operaciones diferenciadas.

El compromiso existente entre la Administración Local y el tercero ha de realizarse conforme a unos procedimientos inspirados en criterios de publici-dad, concurrencia e imparcialidad de las decisiones. Estos procedimientos se encuentran tasados y vienen establecidos por las normas específicas regulado-ras de cada tipo de gastos. Los más significativos, tanto por la frecuencia con la que se desarrollan como por el volumen de recursos presupuestarios que se compromete a través de ellos, son los procedimientos de contratación y los de subcontratación, regulados respectivamente en la legislación de contratos de los Entes públicos y en la legislación sobre subvenciones. En definitiva, ha de estarse a las reglas de contratación (pliego de condiciones, licitación pública o adjudicación directa, etc.).

Por otra parte, la relevancia externa que adquiere la disposición del gasto y la vinculación jurídica que determina para la Administración justifican que su adop-ción se realice siguiendo un conjunto de reglas precisas, debiendo respetarse tan-to aquellas de carácter sustantivo reguladoras de las materias de que se trate como, sobre todo, las de carácter presupuestario13. Es precisamente por ello por lo que este acto ha de ser objeto de fiscalización previa a cargo de la Intervención Local como mecanismo de control que permite asegurar que la Administración no se compromete más allá de lo que ha sido autorizada por los Presupuestos.

12 Establece concretamente este art. 21.2 de la Ley 47/2003 que «Si las obligaciones de la Hacienda Públi-ca tienen por causa prestaciones de servicios, el pago no podrá efectuarse si el acreedor no ha cumplido o garantizado su correlativa obligación».13 Dentro de estas últimas destaca la contenida en el art. 11 del RDLeg. 2/2007, de 28 de diciembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de Estabilidad Presupuestaria. Dicho precepto exige que los compromisos de gasto contenidos en cada política presupuestaria se detallen para cada año en los Escenarios Presupuestarios Plurianuales, al disponer que «Con carácter previo al proceso de elaboración de los Presupuestos Generales del Estado, el Ministerio de Economía y Hacienda confeccionará unos escena-rios de previsión plurianual referidos a ingresos y gastos en los términos previstos en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria».

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De cualquier manera este compromiso o disposición del gasto ha de mate-rializarse en el documento contable «D». Por su parte, la anulación de compro-misos de gastos se producirá mediante documentos análogos de carácter inver-so («D/»), siendo el asiento a que dé lugar semejante al provocado por el com-promiso pero de signo negativo, lógicamente.

Aquella reserva de crédito que se hubiese producido con motivo de la auto-rización anteriormente indicada y que tuviese un carácter meramente provisio-nal se convierte ahora, por medio de la disposición del gasto, en una definitiva reserva por el importe exacto. Tiene lugar así una afectación del crédito presu-puestario al fin para el que se compromete, rebajándose el montante del crédito disponible para nuevas autorizaciones. ¿y qué órganos son competentes para aprobar la disposición del gasto? Con carácter general el Presidente y el Pleno de la Corporación, si bien la ley permite igualmente la delegación en la Comi-sión de Gobierno o en los Concejales Delegados.

C) Reconocimiento de la obligación

A la hora de analizar la fase relativa al reconocimiento de la obligación (fase O), conviene volver a recordar que en la fase anteriormente estudiada ha nacido una relación contractual, si bien aún no existe la obligación de pagar, puesto que no se ha hecho entrega de los bienes o servicios. Ahora bien, en esta fase los referidos hechos ya han acaecido, por lo que se debe reconocer la obligación.

Define la obligación de pago el Documento Núm. 3 «Obligaciones y gas-tos» de la Comisión de Principios y Normas Contables Públicas (CPNCP) de la Intervención General de la Administración del Estado (IGAE)14 como «Aquella deuda actual, cierta o estimada, que supone un pasivo para la parte deudora, proveniente de transacciones, acuerdos o acontecimientos de naturaleza presu-puestaria o no presupuestaria acaecidos en tiempo pasado, en virtud de la cual la entidad se ha comprometido a realizar, al vencimiento de la misma, una prestación evaluada económicamente».

Nos hallamos en presencia de un concepto que engloba tanto obligaciones de naturaleza presupuestaria como no presupuestaria. En efecto, se trata de obligaciones que nacen de la ley, de los negocios jurídicos y de los actos que, según Derecho, las generen, siendo necesario al efecto diferenciar entre una

14 Esta Comisión fue creada mediante Resolución de la Secretaría de Estado de Hacienda de 28 de diciem-bre de 1990, constituyéndose como un grupo de trabajo integrado por profesionales de las distintas Adminis-traciones Públicas (estatal, autonómica y local), del campo universitario y de otras corporaciones e institucio-nes profesionales públicas y privadas, cuyos resultados se materializan en un conjunto de documentos que recogen criterios generales de contabilización, una vez estudiada la aplicación de todos y cada uno de los principios contables públicos a las rúbricas más significativas de la contabilidad, como es el caso de los gastos con financiación afectada.

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obligación y un encargo futuro ya que, en este último, la decisión de adquirir bienes o incurrir en gastos en el futuro no conlleva el nacimiento de una obliga-ción de pago.

El reconocimiento de una obligación representa así el proceso por el cual se incorpora al balance un elemento que cumple con las características de la defi-nición de obligación de pago. A este respecto será requisito necesario el cum-plimiento por parte del acreedor de la prestación a su cargo (regla de servicio hecho), a excepción de los supuestos de obligaciones recíprocas de la Entidad (caso, por ejemplo, de la concesión de una subvención a cargo de aquélla), en los que es requisito previo al reconocimiento el nacimiento del derecho del acreedor en virtud de la ley o de un acto administrativo que lo otorgue15.

Existen sin embargo excepciones a esta regla general de «servicio hecho», pudiéndose reconocer obligaciones con anterioridad al cumplimiento de la prestación a cargo del acreedor. Así sucede cuando existen procedimientos administrativos legalmente establecidos que disponen la realización del pago sin la previa aportación de la documentación acreditativa (por ejemplo, los pagos a justificar), así como cuando en el contrato entre las partes se contem-pla el sistema de «abonos a cuenta» por operaciones preparatorias realizadas por el contratista o en los contratos que, hallándose regidos fundamentalmen-te por la normativa privada, incorporan cláusulas de pagos previos a la pres-tación convenida.

Como norma general las obligaciones se registran en el momento en el que se dicten los correspondientes actos de reconocimiento y liquidación, si bien existen excepciones a este principio general. De hecho, a fecha de cierre del período deben registrarse aquellas obligaciones que, no habiéndose dictado aún el correspondiente acto formal administrativo de reconocimiento y liquidación, se deriven de bienes y servicios efectivamente recibidos por la Entidad. y aná-logo tratamiento adquieren los intereses devengados y no vencidos como con-secuencia de pasivos financieros.

Igualmente pueden reconocerse obligaciones cuya evaluación se realice me-diante métodos estimativos. Estas obligaciones son no presupuestarias y su re-gistro se efectúa a fin de ejercicio en los supuestos de estimación anual, o bien en el momento del nacimiento de la responsabilidad que vayan a cubrir.

Proyectando estas consideraciones sobre el ámbito objeto de nuestro estudio podemos afirmar que el reconocimiento de la obligación constituye el acto ad-ministrativo mediante el cual se declara la existencia de un crédito exigible contra la Hacienda Pública Local derivado de un gasto aprobado y comprome-

15 ya se trate de obligaciones provenientes o no de la ejecución del Presupuesto, su cuantificación habrá de producirse por su «valor de reembolso», definiéndose el mismo como la cantidad a pagar en el momento de su vencimiento, integrada por el principal de la deuda más, en su caso, los rendimientos implícitos que pudie-ran haberse pactado en la financiación de la operación.

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tido, como consecuencia de la realización de la prestación, y que comporta la propuesta de pago correspondiente16.

El reconocimiento de la obligación representa así el acto mediante el cual se declara la existencia de un crédito exigible contra la Entidad Local derivado de un gasto autorizado y comprometido. En otras palabras, se reconoce la obliga-ción de pagar como consecuencia de la realización de las obras, prestación de servicios, o adquisición de materiales que se contrataron con otras personas. Como es lógico, con carácter previo al reconocimiento de la obligación habrá de acreditarse documentalmente ante el órgano competente (el Presidente de la Corporación), de acuerdo con lo dispuesto al efecto.

Obsérvese por tanto que, en aquellos casos en los que el gasto no subsigue a una concreta contraprestación, dicho acto se subsume en los restantes que inte-gran el procedimiento, habida cuenta de que no resulta posible la verificación que normalmente le antecede. Así sucede, por ejemplo, con las subvenciones abonadas a Entes públicos o privados para la realización de ciertas actividades, y más aún tratándose de aquellas subvenciones concedidas sin afectación a una concreta finalidad.

Dentro del procedimiento administrativo de gasto el reconocimiento de la obligación representa, sin lugar a dudas, la fase definitoria del mismo, ya que es a partir de ese preciso instante cuando puede afirmarse que el crédito ha sido ejecutado desde el punto de vista presupuestario, a pesar de que todavía no se haya procedido a su pago.

El acto de reconocimiento de la obligación se materializa en el Documento Contable «O».y, al igual que sucede con los anteriores documentos a los que nos hemos referido, existen documentos «O/» inversos destinados a contabili-zar las anulaciones correspondientes.

La competencia para su adopción resulta atribuida al mismo órgano que hubiese dictado los otros actos. En caso contrario, como regla general, la con-tracción de la obligación suele ir precedida de las certificaciones de obra, liqui-daciones de cuentas y, en definitiva, de todos los justificantes acreditativos del «servicio hecho». Así las cosas, corresponde al Presidente de la Corporación el reconocimiento y liquidación de las obligaciones derivadas de compromisos de gastos legalmente adquiridos. Ahora bien, tratándose de obligaciones derivadas del reconocimiento extrajudicial de créditos dicha competencia recae en el Ple-no de la Corporación.

16 Tal y como se encarga de precisar el art. 73.4 de la LGP, refiriéndose al marco presupuestario estatal, «El reconocimiento de obligaciones con cargo a la Hacienda Pública estatal se producirá previa acreditación documental ante el órgano competente de la realización de la prestación o el derecho del acreedor, de con-formidad con los acuerdos que en su día aprobaron y comprometieron el gasto. El Ministro de Economía y Hacienda, previo informe de la Intervención General de la Administración del Estado, determinará los do-cumentos y requisitos que, conforme a cada tipo de gastos, justifiquen el reconocimiento de la obligación».

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Todo reconocimiento de una obligación lleva siempre implícita la corres-pondiente propuesta de pago, que constituye aquella solicitud efectuada por la autoridad competente que ha reconocido la existencia de una obligación para que, de acuerdo con la normativa vigente, se proceda a efectuar la ordenación de su pago. Representa por tanto la propuesta de pago el último acto del proce-so de ordenación del gasto a través del cual el representante del centro gestor que ha reconocido la existencia de una obligación a pagar a favor de un intere-sado solicita, dada su condición de ordenador de pagos que, de acuerdo con la normativa vigente, orden su pago. Esta propuesta de pago se materializa en un Documento Contable «K»17.

¿Cabría la posibilidad de que, en aquellos casos en los que la naturaleza de la operación o gasto así lo determine, se acumulen en un solo acto las fases de ejecución precisas al efecto? La respuesta a la citada cuestión ha de ser afirma-tiva. La acumulación de actos es posible. De hecho, en la mayoría de supuestos resulta consustancial al tipo de gasto que se realiza, adquiriendo en otros un carácter simplemente conveniente por razones de eficiencia o de economía pro-cesal18.

En efecto, suele ser normal en numerosas actuaciones de gestión presupues-taria que se cumplimenten dos o más actos de la ordenación del gasto de forma simultánea, originándose así un acto administrativo de contenido plural por el que se aprueba un gasto a la vez que se compromete, reconociéndose la obliga-ción y proponiéndose su pago. Esto es lo que sucede, por ejemplo, en los gastos de personal o en las subvenciones con asignación nominativa.

De cara a llevar a cabo la ordenación de todos estos gastos que admitan la acumulación de actos han de expedirse documentos contables mixtos o múlti-ples, los cuales sirven de soporte para la toma de razón mediante una única operación contable, también denominada múltiple, de la totalidad de actos que hayan sido objeto de acumulación. No obstante debe quedar claro que la acu-mulación en un único acto administrativo de dos o más fases de ejecución de gastos presupuestarios produce los mismos efectos que si dichas fases resulta-sen acordadas en actos administrativos separados. Así, por ejemplo, acordándo-se la autorización y el compromiso de gasto en un único acto se expide un Do-cumento mixto «AD». y si en un mismo acto se hubiesen acumulado la autori-zación del gasto, su compromiso y el reconocimiento de la obligación, se expe-diría un Documento mixto «ADOK»19.

17 Cabe precisar no obstante que, si bien esta actividad de proponer el pago tiene sentido en el ámbito de la Administración del Estado, donde la competencia para ordenar pagos resulta atribuida a órganos distintos de aquellos que gestionan el gasto y reconocen la obligación, no sucede lo mismo en el ámbito de los Organismos Autónomos, donde el Presidente del Organismo es, al mismo tiempo, gestor de gastos y ordenador de pagos.18 Así lo tiene declarado, además, el art. 73.6 de la LGP.19 En efecto, las anteriores fases de ordenación del gasto pueden acumularse en un solo acto administrativo: Documento AD (autorización-disposición); y documento ADO (autorización-disposición y reconocimiento

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D) Ordenación y ejecución del pago

Finalmente hemos de referirnos a la ordenación y ejecución del pago, que se presenta como la última gran etapa del procedimiento de ejecución del gasto público, en la que se procede a la ejecución de las obligaciones contraídas en la fase anterior, esto es, a la realización de los pagos correspondientes a las obli-gaciones reconocidas.

Dos son los actos que resultan comprendidos en esta última gran fase: la ordenación del pago (con la expedición del oportuno mandamiento) y el pago mismo. La ordenación de pago (fase P) representa el acto a través del cual el Ordenador de Pagos, en base a una obligación reconocida y liquidada, expide la correspondiente orden, mandamiento o libramiento de pago a favor del acree-dor que figura en la correspondiente propuesta de pago y contra la Tesorería del Ente Local. Constituye pues esta orden o mandamiento un documento expedido por el Ordenador de Pagos y dirigido a la Tesorería del Ente Local para que haga efectiva la obligación económica contraída.

Según se expidan estas órdenes de pago antes o después de haber aportado ante el órgano competente la acreditación documental de la prestación o servi-cio a que se refieran podrán ser «en firme» o «a justificar». Mientras las prime-ras resultan expedidas una vez acreditado documentalmente el «servicio hecho» las segundas, esto es, los libramientos «a justificar», son expedidos cuando, excepcionalmente, no resulta posible aportar la documentación justificativa de los servicios y prestaciones a que se refieran antes de tramitar la propuesta de pago. De este modo adquieren el carácter de «a justificar» aquellas órdenes de pago cuyos documentos justificativos no pueden ser acompañados en el mo-mento de su expedición, siendo expedidos en base a resolución de la autoridad competente para autorizar el gasto a que se refieran y aplicándose a los corres-pondientes créditos presupuestarios.

En cuanto a los llamados anticipos de caja, constituyen provisiones de fon-dos de carácter no presupuestario y permanente realizadas para atenciones co-rrientes de carácter periódico o repetitivo tales como dietas, gastos de locomo-ción, material de oficina no inventariable, conservación y otros similares (art. 73 del Real Decreto 500/1990). Se trata de unos fondos de la Tesorería Local que provisionalmente salen de Caja sin aplicación presupuestaria. Dichas pre-visiones se realizan en base a una resolución dictada por la autoridad competen-te para autorizar los pagos, aplicándose inicialmente al concepto no presupues-tario que, a tal efecto, se determine.

Tienen la consideración de «gastos de carácter plurianual» aquellos que ex-tienden sus efectos económicos a ejercicios posteriores a aquel en que se auto-

de la obligación). En cambio nunca podrán acumularse en un mismo acto las cuatro fases de ejecución del gasto, ya que la expedición de órdenes de pago debe ajustarse al plan de disposición de fondos establecido, tal y como señala el art. 65 del Real Decreto 500/1990, de 20 de abril.

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rizan y comprometen, pudiendo adquirirse compromisos de gastos de carácter plurianual siempre que su ejecución se inicie en el propio ejercicio y que, ade-más, se encuentren en alguno de los casos siguientes: inversiones y transferen-cias de capital; contratos de suministros, de asistencia técnica y científica, de prestación de servicios, de ejecución de obras de mantenimiento y de arrenda-miento de equipos que no puedan ser estipulados o resulten antieconómicos por un año; arrendamiento de bienes inmuebles; y cargas financieras de las deudas de la Entidad Local.

El número de ejercicios posteriores a los que pueden aplicarse los gastos referidos en los dos primeros apartados no puede ser superior a cuatro. y, tra-tándose de inversiones y de transferencias de capital, el gasto que se impute a cada uno de los ejercicios futuros autorizados no puede exceder de la cuantía que resulte de aplicar al crédito inicial los siguientes porcentajes: en el ejercicio inmediato siguiente, el 70%; en el segundo ejercicio, el 60%; y en el tercer y cuarto ejercicio, el 50%.

Dentro del ámbito de los Presupuestos de los Entes Locales esta ordena-ción de pagos es competencia del Alcalde, que ha de sujetarse a los créditos presupuestarios y respetar las prioridades establecidas en la vigente legisla-ción. Por su parte el Tesorero del Ente Local no podrá efectuar pago alguno sino es mediante el oportuno mandamiento expedido por el Ordenador y pre-viamente fiscalizado por el Interventor. Dichos pagos serán pues efectuados por la Tesorería de acuerdo con el Plan de Disposición de Fondos establecido por la Alcaldía, con base a la programación elaborada por la Tesorería y en función de las disponibilidades dinerarias y prioridades de pago legalmente establecidas20.

Por su parte el pago representa el acto por el que la Hacienda Pública (en nuestro caso, la Hacienda Local) se libera de su deuda, quedado cancelada la respectiva obligación, que asimismo podrá extinguirse, tal y como permite el art. 22.1 LGP, «por cualquiera de las causas contempladas en el Código Civil y en el resto del ordenamiento jurídico».

20 Como seguramente se recordará, el principio de unidad de caja tuvo ya en su día reflejo en la regulación llevada a cabo por el art. 175 de la antigua LRHL de la Tesorería Local, constituida por todos los recursos financieros (dinero, valores o créditos) procedentes tanto de operaciones presupuestarias como extrapresu-puestarias. En la actualidad las funciones encomendadas a la Tesorería Local pueden reducirse a las siguien-tes: recaudar los derechos y pagar las obligaciones; centralizar todos los fondos y valores; y responder de los avales contraídos. Para el ejercicio de tales funciones, las Entidades Locales se hallan facultadas para concer-tar los servicios financieros de su Tesorería con entidades de crédito y ahorro, mediante la apertura de cuentas de ingresos y pagos, cuentas restringidas de recaudación o de pagos y cuentas financieras de colocación de excedentes de Tesorería. Adicionalmente dichas entidades pueden autorizar la existencia de caja de efectivo para los fondos de las operaciones diarias. Véanse a este respecto, con carácter general, GutiéRRez RoBleS, A., «Los déficits del Tesoro», Presupuesto y Gasto Público, núm. 9, 1981, págs. 123 y ss. y «La determina-ción del límite legal en algunas operaciones del Tesoro», Presupuesto y Gasto Público, núm. 18, 1988, págs. 453 y ss. y MaRRón GóMez, A., «El Tesoro Público: sus funciones», en la obra colectiva Estudios conme-morativos de la Inspección general de la Hacienda Pública (1881-1981), Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1981, págs. 67 y ss.

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Sin lugar a dudas, el pago representa la principal forma de extinción de las obligaciones económicas de la Hacienda Local. Ahora bien, no es la única, dado que también podrán extinguirse por cualesquiera otras causas contempla-das en el Código Civil y el resto del ordenamiento jurídico, como la prescrip-ción, la compensación, etc. De hecho, como medios de pago, el art. 110 de la LGP autoriza la utilización de cualquiera de los conocidos en el tráfico jurídico: transferencia bancaria, cheque, efectivo o cualesquiera otros medios de pago, sean o no bancarios.

En la mayoría de supuestos el pago se instrumentará mediante transferencia bancaria, a través de cheque emitido por la Tesorería del Ente Local contra la cuenta correspondiente de aquélla o contra las cuentas de situación de fondos de la Tesorería del municipio abiertas en otras entidades de crédito. La expedi-ción de la orden de pago ha de producirse a instancia del órgano que desempeña las funciones de aprobación del gasto. Dicha solicitud debe ir precedida, ade-más, de la correspondiente justificación documental, ante dicho órgano, de la contrapartida de la obligación cuyo pago se interesa, admitiéndose excepcio-nalmente la posibilidad de «pagos a justificar».

Con esta última fase relativa a la ordenación del pago y a la realización del mismo finaliza el proceso de gestión de gastos, cancelándose la deuda conse-cuencia de las obligaciones reconocidas con terceros.

¿Existe un plazo determinado para proceder al pago? A priori no. Ahora bien establece el art. 24 de la LGP, refiriéndose a la Hacienda Pública estatal, que si la Administración no pagara al acreedor de aquélla dentro de los tres meses siguientes al día de notificación de la resolución judicial o del reconoci-miento de la obligación, habría de abonarle el interés señalado en el art. 17.2 de dicho texto legal sobre la cantidad debida. y ello desde que el acreedor, una vez transcurrido dicho plazo, reclame por escrito el cumplimiento de la obligación. Obsérvese por tanto como el plazo para proceder al pago resulta implícitamen-te fijado en tres meses siguientes al día de notificación del reconocimiento de la obligación.

Como es lógico, las cantidades adeudadas a la Hacienda Local devengan interés de demora desde el día siguiente al de su vencimiento. Así sucederá, por ejemplo, con las cantidades recaudadas a través de entidades colaboradoras, cuentas restringidas, oficinas liquidadoras y demás entidades recaudadoras por cuenta de aquélla que no resulten ingresadas por dichas entidades en la Tesore-ría del municipio en los plazos establecidos21.

21 Como es sabido la Ley 24/1984, de 29 de junio, sobre modificación del tipo de interés legal del dinero, fijó en su art. 1 el referido interés legal en el tipo de interés básico del Banco de España el día en que se produzca el devengo de los intereses. No obstante, en virtud de la autorización que ese mismo precepto rea-liza a favor de la Ley de Presupuestos Generales del Estado, son las de cada ejercicio las que vienen fijando directamente el interés de demora.

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Como seguramente se recordará, en relación con la fijación del interés de demora en las obligaciones públicas, la STC 14/1986, de 31 de enero, declaró que dicha fijación afecta a la política económica y financiera, por lo que la mis-ma debe ser única, correspondiendo en exclusiva al Estado su determinación, sea cual fuere la Administración obligada.

Pues bien, el art. 14 CE parecía exigir un tratamiento idéntico en cuanto al devengo y al tipo de interés de demora exigible cuando el deudor es el particu-lar y cuando lo es la Hacienda Pública. Ello justificaba las dudas de constitucio-nalidad planteadas en relación con las diferenciaciones normativas existentes en favor de aquélla y respecto de los demás obligados al pago de una determi-nada cantidad líquida.

A pesar de lo anterior declaró el Tribunal Constitucional en su Sentencia 76/1990, de 26 de abril, refiriéndose el art. 58.2.b) de la antigua Ley General Tributaria de 1963, que el citado precepto no vulneraba el mandato constitucio-nal contenido en el art. 14 CE ya que, a su juicio, «Existen razonables elemen-tos de diferenciación entre la situación en que se encuentra el contribuyente que incurre en mora en el cumplimiento del deber tributario y la Administra-ción que devuelve lo indebidamente cobrado». Estimaba además el intérprete supremo de nuestra Constitución que tampoco resulta vulnerado el art. 25.1 CE, en tanto en cuanto «Los intereses de demora no tienen naturaleza sancio-nadora, sino exclusivamente compensatoria o reparadora del perjuicio causa-do por el retraso en el pago de la deuda tributaria».

También el art. 45 del antiguo Texto Refundido de la Ley General Presu-puestaria (actual art. 24 de la Ley 47/2003) planteaba diversos problemas de constitucionalidad. Tal y como se encargó de precisar GaRcía toRReS22, dos eran las situaciones susceptibles de llegar a plantearse. De una parte, aquellas en los que se condena a la Hacienda Pública al pago de una cantidad líquida por resolución judicial notificada. y, de otra, aquellas en los que la obligación eco-nómica de la Hacienda Pública, esto es, el pago de una cantidad líquida, ha sido reconocida en vía administrativa conforme al normal procedimiento de gasto. Pues bien, sólo el primer grupo de supuestos resulta relevante para los intereses procesales. En cambio, en el segundo grupo los intereses previstos en el art. 24 en relación con el art. 17.2 de la LGP, serán estrictamente moratorios23.

Estos problemas de constitucionalidad que planteaba el régimen legal de los intereses procesales exigibles a la Hacienda Pública fueron igualmente aborda-dos en las Sentencias del Tribunal Constitucional 206/1993, de 22 de junio y

22 GaRcía toRReS, «El art. 45 de la Ley General Presupuestaria como regla para los intereses procesales a cargo de la Hacienda Pública», La Ley, núm. 3.201, 1993, pág. 23.23 Recuérdese que, de conformidad con lo dispuesto por este último precepto, «El interés de demora resul-tará de la aplicación, para cada año o período de los que integren el período de cálculo, del interés legal fijado en la Ley de Presupuestos para dichos ejercicios».

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69/1996, de 18 de abril. En la primera de ellas se examinaba, desde la perspec-tiva que proporciona el principio de igualdad previsto en el art. 14 CE, la posi-ble inconstitucionalidad de uno de los privilegios de los que disfruta la Hacien-da Pública deudora: el distinto y menor tipo de interés aplicable a los intereses procesales que corren a cargo de aquélla cuando el Estado ha sido condenado judicialmente al pago de una suma de dinero.

Justifica el Tribunal la diferencia de trato normativo existente en el hecho de que «No es la posición preeminente de la Hacienda Pública, personificación sectorial de la Administración, como titular de potestades y prerrogativas, el dato determinante del diferente tratamiento respecto de los intereses procesa-les en ejecución de las Sentencias, sino al contrario, la minusvalía derivada de los principios de legalidad y contabilidad pública a los cuales aparece someti-da constitucionalmente, que condicionan su actuación y obstaculizan la agili-dad de movimientos muy por bajo del nivel de los particulares en el ejercicio de su libertad (autonomía de la voluntad en el campo jurídico)» (F.J.° 4.°).

Prosigue el máximo intérprete de nuestra Constitución sus argumentacio-nes señalando que «En definitiva, se produce siempre, haya o no consignación presupuestaria, una demora inercial o institucional achacable al sistema de garantías para el correcto manejo de los dineros públicos que se traduce en un procedimiento plagado de cautelas, en beneficio de todos, demora pues no imputable a la Administración como persona jurídica ni a sus agentes. No se trata de una tardanza caprichosa o arbitraria, sino que hinca su raíz en razo-nes profundas de los intereses generales a los cuales ha de servir la Adminis-tración y en las características objetivables de ésta» (F.J.° 4.°). A juicio del Tribunal «(…) No son iguales las situaciones de la Hacienda Pública y de los demás (…) El trato distinto se funda pues en elementos diferenciales muy con-sistentes, con una justificación objetiva y razonable que en ningún momento puede considerarse artificiosa o arbitraria ni, por tanto, discriminatoria. Tampoco es desproporcionada si se repara en que el incremento del rédito se fija en dos puntos, cifra no excesiva en términos absolutos ni, por tanto, dis-criminatoria».

Por su parte la STC 69/1996, de 18 de abril, se encargó de examinar, igual-mente desde la perspectiva que ofrece el principio de igualdad, las diferencias normativas aparentemente existentes entre los particulares y la Hacienda Públi-ca respecto a la determinación del dies a quo para el devengo de los intereses procesales. En el primer caso, siendo deudor cualquier ciudadano y acreedora la Hacienda Pública, se ha de tener en cuenta que, al amparo de aquello que disponía el art. 921.4.° de la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, «Cuando la resolución condene al pago de una cantidad líquida ésta devenga-rá intereses a favor del acreedor desde que aquélla fuere dictada en primera instancia hasta que sea totalmente ejecutada». y, tratándose de la situación opuesta, esto es, pesando la obligación de pagar sobre la Hacienda, establecía el art. 24 del antiguo Real Decreto Legislativo 1091/1988, de 23 de septiembre,

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por el que se aprobaba el Texto Refundido de la Ley General Presupuestaria (TRLGP), que el devengo tendría lugar en el día en que fuere notificada la re-solución judicial. No aclaraba sin embargo el citado precepto si dicha resolu-ción era la de instancia o la dictada en vía de recurso ni, en consecuencia, si había de ser firme o no.

Finalmente el Tribunal terminó salvando la constitucionalidad del citado precepto siempre que el mismo resultase interpretado en el sentido de que «La resolución judicial a partir de la cual han de correr los intereses procesales a cargo de la Hacienda Pública es también la dictada en la primera instancia. La conclusión así obtenida respeta el principio de igualdad sin introducir discri-minación alguna, pues no hay razón constitucionalmente relevante para justi-ficar un distinto trato en el devengo del interés de demora, según la posición que ocupe la Hacienda Pública y sólo por ella»24.

¿y cuándo prescribe el derecho a exigir el pago de las obligaciones recono-cidas o liquidadas? Con carácter general a los cuatro años, salvo lo establecido por leyes especiales, y siempre que no fuese reclamado por los acreedores legí-timos o sus derechohabientes. Dicho plazo habrá de computarse desde la fecha de notificación del reconocimiento o liquidación de la obligación, causando baja en las respectivas cuentas las obligaciones prescritas, previa tramitación del oportuno expediente (art. 25.1. b de la LGP).

III. gESTIÓN DEL PRESUPUESTO DE INgRESOS

Los comúnmente denominados derechos de cobro son definidos por el Do-cumento núm. 2 («Derechos de cobro e ingresos») de la CNPCP como «Aque-llos créditos actuales de la entidad frente a terceros, surgidos como consecuen-cia de acontecimientos pasados, en virtud de los cuales el deudor queda obli-gado a satisfacer a la entidad una determinada cantidad de dinero, en un mo-mento concreto (vencimiento) y en las condiciones que se deriven de su sopor-te documental»25.

Adviértase que se trata de una definición que integra derechos de cobro presupuestarios y no presupuestarios. y es que, tal y como tendremos oportuni-dad de precisar, el reconocimiento de un derecho de cobro representa el proceso por el cual se incorpora al balance un elemento que cumple con las caracterís-ticas de la definición de derecho a cobrar.

Así las cosas, los derechos de cobro presupuestarios son aquellos que supo-nen un recurso para financiar el gasto presupuestario del Ente Local, pudiendo

24 En esta misma línea pueden consultarse además las SSTC 110 /1996, 113/1996 y 23/1997.25 inteRvención GeneRal de la adMiniStRación del eStado (IGAE), «Derechos de cobro e ingre-sos», Documento número 2, Madrid, 1992, pág. 43.

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tener su origen en operaciones que generan ingresos, ser consecuencia de la creación de pasivos financieros, realizaciones de activos financieros o de ena-jenaciones de elementos del inmovilizado no financiero. En la mayoría de los casos estos derechos suelen registrarse en el momento en que se dictan los co-rrespondientes actos de liquidación que los cuantifiquen, aplicándose simultá-neamente al presupuesto en vigor, si bien es cierto que existen una serie de ex-cepciones a este regla contenidas en el citado documento.

A la hora de analizar la gestión del presupuesto de ingresos de los Entes Locales hemos de aludir a la existencia de dos fases sucesivas o simultáneas: el reconocimiento del derecho y la extinción del mismo.

El reconocimiento del derecho constituye el acto que, conforme a la norma-tiva aplicable a cada recurso específico, declara y liquida un crédito a favor del Ente público Local o de sus Organismos Autónomos. Dicho reconocimiento o liquidación de los derechos de naturaleza pública de la Hacienda Local se pre-senta por tanto como un acto que, lógica y jurídicamente, tiene lugar tras el nacimiento o adquisición de los derechos, produciéndose de conformidad con lo establecido en la específica normativa reguladora de cada uno de ellos.

Para poder reconocer un derecho de cobro han de cumplirse las siguientes condiciones. En primer lugar, que se tenga constancia de que se ha producido un acontecimiento que haya dado lugar al nacimiento del derecho de cobro. En segundo término, que el derecho de cobro tenga un valor cierto y determinado. y, finalmente, que el deudor pueda ser determinado.

Este reconocimiento de los derechos de cobro podrá efectuarse antes o en el mismo instante del cobro. De acuerdo con este criterio, siendo el reconocimien-to del derecho previo al cobro estaremos ante la figura del ingreso de contraído previo, ya sea por recibo (como es el caso de la mayoría de los impuestos loca-les: Impuesto sobre Bienes Inmuebles, Impuesto sobre Actividades Económi-cas, etc.) o por ingreso directo (por ejemplo, la liquidación de una tasa sujeta a este mecanismo de liquidación). Por otro lado, si el reconocimiento del derecho se realiza en el mismo momento del cobro, estaremos en presencia de una de-claración autoliquidada o autoliquidación (como es el caso de la autoliquida-ción de una tasa sujeta a este mecanismo), o bien ante la figura denominada «otras liquidaciones» (por ejemplo, la mayoría de los precios públicos).

De cara a efectuar su cuantificación ha de seguirse un proceso por el cual se determina la cantidad monetaria por la que aquellos han de incorporarse al ba-lance. Generalmente, los derechos de cobro se cuantifican por el importe deter-minado en el acto liquidatorio correspondiente, existiendo no obstante diversas excepciones a esta regla.

Por su parte la extinción de los derechos de naturaleza pública de la Hacien-da Local tendrá lugar por las causas previstas en la Ley 58/2003, de 17 de di-

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ciembre, General Tributaria (arts. 60 a 75), así como en la normativa regulado-ra de cada derecho, pudiendo producirse por su cobro en metálico así como en especie, o por compensación, en los casos previstos en las disposiciones espe-ciales que resulten de aplicación.

Respecto de las extinciones de derechos por causas distintas a su cobro en metálico, en especie o por compensación, debe tenerse presente que las mismas son objeto de contabilización diferenciada, según se produzcan por anulación de la liquidación o, en el proceso de recaudación, por prescripción, condona-ción o insolvencia. Así lo establece, si bien refiriéndose a la Hacienda Pública estatal, el art. 80.3 de la LGP.

En relación con la anulación conviene precisar que los derechos de cobro sólo podrán anularse como consecuencia de la adopción de un acuerdo de anu-lación motivado, bien por la anulación de la liquidación de la que se deriven, bien por la insolvencia probada del deudor, la condonación o la prescripción de la deuda u otras causas legalmente establecidas.

Destaca especialmente la anulación de liquidaciones que ya hubieran sido cobradas, al suponer la obligación de devolver el importe percibido por las mismas. Como consecuencia del acuerdo de devolución que de tal anulación se derive habrá de producirse el registro de una obligación a pagar. Ahora bien, en ningún caso la concesión de aplazamientos o fraccionamientos en derechos a cobrar implica la anulación de tales derechos.

Por último, las devoluciones de ingresos se gestionan distinguiendo entre el reconocimiento del derecho a la devolución, que tendrá su origen en un ingreso indebido o en otra causa legalmente establecida, y el pago de la misma26.

Iv. LIqUIDACIÓN y CIERRE DEL PRESUPUESTO LOCAL

Como es sabido la liquidación y el cierre del Presupuesto constituyen aque-lla operación contable realizada una vez finalizado el ejercicio con la finalidad de establecer el resultado de la gestión tributaria, determinando las obligacio-nes y los derechos pendientes al final del ejercicio presupuestario.

Dos son las principales cuestiones que deben ser acometidas en su regula-ción. De una parte, la fijación del plazo en que debe liquidarse el Presupuesto, determinando los derechos y obligaciones económicas que pueden imputarse al mismo. y, de otra, el régimen jurídico y contable de los ingresos y gastos pendientes.

26 De conformidad con lo dispuesto por el art. 81 de la LGP, «En la gestión de devoluciones de ingresos se distinguirá el reconocimiento del derecho a la devolución, cuyo origen será la realización de un ingreso in-debido u otra causa legalmente establecida, y el pago de la devolución». Por su parte el art. 221 de la LGT se encarga de regular el procedimiento para la devolución de ingresos indebidos.

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En relación con la primera de las cuestiones planteadas conviene tener pre-sente que el conjunto de operaciones contables que implica la elaboración del estado de liquidación del Presupuesto se encuentra estrechamente vinculado con la anualidad en la ejecución presupuestaria o con el principio de especiali-dad presupuestaria en la vertiente temporal. Así las cosas, coincidiendo el ejer-cicio presupuestario con el año natural, deben imputarse al cierre presupuesta-rio los derechos económicos liquidados durante el ejercicio, cualquiera que sea el período de que deriven, y las obligaciones económicas reconocidas hasta el fin del mes de diciembre, siempre y cuando correspondan a adquisiciones, obras, servicios, prestaciones o, en general, gastos realizados dentro del ejerci-cio y con cargo a los respectivos créditos.

Con cargo a los créditos del estado de gastos sólo podrán contraerse obliga-ciones derivadas de adquisiciones, obras, servicios y demás prestaciones o gas-tos en general realizados en el propio ejercicio presupuestario. y aquellos cré-ditos para gastos que el último día del ejercicio presupuestario no se hallen afectados al cumplimiento de las obligaciones ya reconocidas quedan anulados de pleno derecho, salvo que por norma de rango legal se disponga lo contrario o se esté ante alguno de los supuestos contemplados en el art. 58 de la LGP, que autoriza expresamente a incorporar a los correspondientes créditos de un ejer-cicio los remanentes de crédito del ejercicio anterior27.

Pues bien, tal y como establece el art. 191 del TRLRHL, el cierre y la liqui-dación de los Presupuestos de las Entidades Locales y de los Organismos Autó-nomos de ellos dependientes tiene lugar, en cuanto a la recaudación de derechos y al pago de obligaciones, el 31 de diciembre del año natural. En efecto, siendo ejecutados durante el año natural, el cierre y liquidación de los Presupuestos debe efectuarse, en cuanto a la recaudación de derechos y el pago de obligacio-nes, el 31 de diciembre del mismo año.

De este modo aquellos créditos para gastos que el último día del ejercicio presupuestario no se encuentren afectados al cumplimiento de obligaciones ya reconocidas quedan anulados de pleno derecho. y, paralelamente, los derechos liquidados pendientes de cobro y las obligaciones reconocidas pendientes de pago quedan a cargo de la Tesorería de la Entidad Local.

Con carácter general el estado de liquidación del Presupuesto de los Entes Locales consta de las siguientes partes: la liquidación del presupuesto de gas-tos, la liquidación del presupuesto de ingresos y el resultado presupuestario.

27 Tampoco puede ser objeto de incorporación a ejercicios posteriores el remanente de crédito al final de cada ejercicio del Fondo de Contingencia de Ejecución Presupuestaria, tal y como establece el art. 15 del RDLeg. 2/2007, de 28 de diciembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de Estabilidad Presupuestaria. Dispone concretamente el citado precepto en sus apartados 4.° y 5.° lo siguiente: «4. El Gobierno, a través del Mi-nistro de Hacienda, remitirá a las Comisiones de Presupuestos del Congreso de los Diputados y del Senado y, para su conocimiento, un informe trimestral sobre la aplicación del Fondo de Contingencia de ejecución presupuestaria del trimestre inmediatamente anterior. 5. El remanente de crédito al final de cada ejercicio anual en el Fondo de contingencia de ejecución presupuestaria no podrá ser objeto de incorporación a ejercicios posteriores».

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La liquidación del presupuesto de gastos para el presupuesto de gastos del ejercicio que se cierra, con el nivel de desagregación del presupuesto inicial-mente aprobado y sus posteriores modificaciones, ha de detallar los créditos presupuestarios iniciales, las modificaciones de los créditos presupuestarios, los créditos presupuestarios definitivos, los gastos comprometidos, las obliga-ciones reconocidas netas, los remanentes de crédito y las obligaciones pendien-tes de pago a 31 de diciembre.

Por su parte la liquidación del presupuesto de ingresos para el presupuesto de ingresos del ejercicio que se cierra, con el nivel de desagregación del presu-puesto inicialmente aprobado y las posteriores modificaciones al mismo, debe detallar las previsiones presupuestarias iniciales, las modificaciones de las pre-visiones presupuestarias, las previsiones presupuestarias definitivas, los dere-chos reconocidos netos, la recaudación neta, los derechos cancelados y los de-rechos pendientes de cobro a 31 de diciembre.

Finalmente, por lo que respecta al resultado presupuestario, éste viene a po-ner de manifiesto las siguientes magnitudes. En primer lugar, el resultado presu-puestario del ejercicio propiamente dicho, calculado por la diferencia entre los derechos reconocidos netos y las obligaciones reconocidas netas que se hubie-ren producido durante el ejercicio como consecuencia de operaciones no finan-cieras y de activos financieros, indicando la incidencia de ambos componentes.

En segundo término, la variación neta de pasivos financieros obtenida como diferencia entre los derechos reconocidos netos y las obligaciones reconocidas netas por este tipo de operaciones. Por último, el resultado presupuestario refle-ja el saldo presupuestario del ejercicio como agregación del resultado presu-puestario y de la variación neta de los pasivos financieros28.

En suma, como consecuencia de la liquidación se determinan los derechos pendientes de cobro y las obligaciones pendientes de pago a 31 de diciembre, ade-más del resultado presupuestario del ejercicio, los remanentes de crédito y el rema-nente de Tesorería. Este último, el remanente de Tesorería de la Entidad Local, se encuentra integrado por los derechos pendientes de cobro, las obligaciones pen-dientes de pago y los fondos líquidos, todos ellos referidos al 31 de diciembre.

28 Téngase presente además que la aprobación en su día de la antigua Ley 18/2001, de 12 de diciembre, General de Estabilidad Presupuestaria, posibilitó, no ya sólo la utilización de nuevas técnicas destinadas a impedir la expansión del gasto público a través de las modificaciones de crédito, sino también la determina-ción de las consecuencias derivadas de las situaciones de déficit o superávit presupuestario. y es que tal y como dispone en la actualidad el art. 11 del RDLeg. 2/2007, de 28 de diciembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la citada Ley, «Si cualquiera de los sujetos que integran el Sector público a efectos de esta Ley, incumpliendo las obligaciones en ella contenidas o los acuerdos que en su ejecución fuesen adop-tados por el Ministerio de Economía y Hacienda o por el Consejo de Política Fiscal y Financiera de las Comunidades Autónomas, provocan o contribuyen a producir el incumplimiento de las obligaciones asumi-das por España frente a la Unión Europea como consecuencia del Pacto de Estabilidad o Crecimiento, asumirá en la parte que le sea imputable las responsabilidades que de tal incumplimiento se hubiesen deri-vado».

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La confección de los estados demostrativos de la liquidación del Presupues-to ha de realizarse antes del primero de marzo del ejercicio siguiente, corres-pondiendo al Presidente de la Entidad Local, previo informe de la Intervención, la aprobación de la liquidación. Asimismo ha de darse cuenta al Pleno en la primera sesión que celebre y remitirse la correspondiente copia (antes de fina-lizar el mes de marzo) a la Comunidad Autónoma y a la Administración del Estado.

Es concretamente el art. 193.5 del TRLRHL el encargado de regular la obli-gación de éstas de remitir una copia de la liquidación de sus Presupuestos a la Administración del Estado antes de finalizar el mes de marzo del ejercicio si-guiente al que corresponda. Se trata de una obligación que ha de ponerse en conexión con la contemplada en el art. 21 del Real Decreto Legislativo 2/2007, de 28 de diciembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de Estabilidad Presupuestaria, en virtud de la cual el Ministerio de Economía y Hacienda podrá recabar de las Entidades Locales la información necesaria para permitir la verificación de la adecuación al principio de estabilidad presupues-taria, dentro de la que se incluyen datos propios de la cuenta general de la Enti-dad Local.

ya en su día a través del Real Decreto 263/1996, de 16 de febrero, por el que se regula la utilización de técnicas electrónicas, informáticas y telemáticas por la Administración General del Estado, se trató de delimitar, en el ámbito de aquélla, las garantías, requisitos y supuestos de utilización de estas técnicas29. En efecto, con la finalidad de facilitar la transmisión de dicha información por parte de las Entidades Locales, el Ministerio de Economía y Hacienda procedió a crear una aplicación telemática en el portal de Internet del Ministerio de Eco-nomía y Hacienda accesible a través de la Oficina Virtual de Coordinación Fi-nanciera con las Entidades Locales. De este modo se procedió a diseñar el opor-tuno procedimiento para la presentación telemática de la liquidación de los Presupuestos y de la información adicional que las Entidades comprendidas en el ámbito de aplicación subjetivo del art. 2.1 d) RDLeg. 2/2007, de 28 de di-ciembre, han de suministrar al Ministerio de Economía y Hacienda, ofreciéndo-se asimismo la posibilidad de firmar electrónicamente los datos transmitidos.

En la actualidad ha de tomarse en consideración lo dispuesto en la Orden EHA/468/2007, de 22 de febrero, por la que se establecen las condiciones ge-nerales y el procedimiento para la presentación telemática de la liquidación de los Presupuestos de las Entidades Locales y de la información adicional reque-rida para la aplicación efectiva del principio de transparencia en el ámbito de la estabilidad presupuestaria. Quedan incluidas pues dentro del ámbito de aplica-

29 Concretamente dicho Real Decreto fue dictado en cumplimiento de lo establecido en el art. 45 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Como seguramente se recordará, en dicho precepto se instaba a las Administraciones Públicas a promover el empleo y la aplicación de técnicas y medios electrónicos, informáticos y telemáticos destinados al desarrollo de su actividad y al ejercicio de sus competencias.

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ción de esta Orden las Entidades Locales, sus Organismos autónomos y los entes públicos dependientes de aquéllas que presten servicios o produzcan bie-nes que no se financien mayoritariamente con ingresos comerciales.

¿Cuáles son las condiciones previstas para la presentación telemática de la liquidación del presupuesto de las Entidades Locales, así como de la informa-ción económico-financiera adicional requerida? El necesario desglose informa-tivo de la liquidación presupuestaria de dichas Entidades, así como los datos económico-financieros adicionales a suministrar en el marco de la estabilidad presupuestaria y de la contabilidad nacional, son incorporados anualmente a la aplicación telemática de captura de datos de la liquidación del presupuesto de aquéllas, publicada en la anteriormente citada Oficina Virtual de Coordinación Financiera con las Entidades Locales, integrada en el Portal de Internet del Ministerio de Economía y Hacienda. El acceso a la aplicación a través del sis-tema de autenticación establecido da paso así a una relación de cuestionarios adaptada al tipo y magnitud de la Entidad Local.

Ha de ser el Interventor o, en su caso, el titular del órgano de la Entidad Local que tenga atribuida la función de contabilidad, quien reciba de la Direc-ción General de Coordinación Financiera con las Entidades Locales los datos necesarios para su autenticación, los cuales permiten el acceso a la aplicación telemática de captura de datos de la liquidación del Presupuesto. Mediante esta autenticación, basada en la generación de un usuario y de una contraseña secretos, el Interventor o funcionario asimilado puede, a su vez, autorizar a otros funcionarios de la Entidad Local para que puedan introducir datos en la aplicación.

El Interventor puede optar por cualquiera de las siguientes posibilidades a la hora de transmitir los datos: transcribir manualmente los datos a los cuestiona-rios de la aplicación de captura de datos diseñada al efecto; importar los datos desde archivos con los formatos ofimáticos previstos al efecto, descargables desde la propia aplicación de captura de datos a las celdas de los cuestionarios respectivos; o utilizar el formato normalizado de archivo, basado en el estándar internacional XBRL (Extensible Business Reporting Language) para simplifi-car la automatización del intercambio de información financiera, disponible para su descarga en la propia aplicación.

La firma electrónica de los datos transmitidos por el Interventor exime de la obligación de remitir una copia legal en papel de la liquidación del presupuesto. Ahora bien, para poder llevarse a cabo el procedimiento telemático con firma electrónica es necesario el cumplimiento de los siguientes requisitos. En primer lugar, el firmante de los datos ha de ser siempre el Interventor o funcionario asimilado de la Entidad Local, sin que pueda delegar su firma.

En segundo término, el Interventor ha de disponer de un certificado electró-nico de usuario Clase 2CA expedido por la Fábrica Nacional de Moneda y

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Timbre-Real Casa de la Moneda, debiendo contar además con un certificado de DNI electrónico expedido por la Dirección General de la Policía o con cual-quier otro certificado admitido por el Ministerio de Economía y Hacienda que figure en la relación de los tipos de certificados electrónicos reconocidos, así como de los prestadores de servicios de certificación que los expiden30.

El Interventor ha de utilizar para la firma electrónica de los datos el compo-nente de firma electrónica incluido en la aplicación de captura de datos de la liquidación del Presupuesto, el cual es desplegado sólo en el caso de que se active la utilidad de firma electrónica de los datos. La presentación telemática de datos firmados electrónicamente genera un asiento de entrada en el registro de la aplicación o en el registro oficial que proceda, dejando constancia tanto de la entrega como de la fecha y hora en que se produjo, a efectos del cómputo de plazos. Este asiento motiva el correspondiente acuse de recibo.

y, finalmente, en el supuesto de que los datos fuesen transmitidos sin firma electrónica, se mantendría la obligación para la Entidad Local de la remisión de una copia en papel de la liquidación presupuestaria firmada por el Interventor o funcionario asimilado.

Debe precisarse no obstante que de cara a la realización de las cuentas pro-visionales de la Contabilidad Nacional a cargo de la Intervención General de la Administración del Estado se elabora una muestra de Entidades Locales. Aqué-llas que resulten incluidas en dicha muestra han cumplimentar unos cuestiona-rios diseñados al efecto. Los datos que se obtengan deben ser anticipados tele-máticamente en cuanto se disponga de una estimación razonable de los mismos. y, a pesar de que no han de ser firmados electrónicamente, adquieren un carác-ter provisional, restringiéndose su uso por parte del Ministerio de Economía y Hacienda exclusivamente a aspectos estadísticos. En cualquier caso estos datos deben ser suministrados antes del 31 de marzo del año siguiente al que se refie-ra la información. Posteriormente, una vez aprobada la liquidación del Presu-puesto, ésta se coteja con la información provisional, procediéndose a cumpli-mentar el resto de cuestionarios relacionados bajo el epígrafe «Datos definiti-vos de la Liquidación de los Presupuestos».

30 Dicha relación se encuentra publicada en el Portal de Internet del Ministerio de Economía y Hacienda (www.minhac.es).

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La creación de un departamento administrativo en la comunidad autónoma de las Illes Balears

felio josé Bouzá Martorell

Sumario: ABREVIATURAS.—I. CREACIóN FORMAL. 1. Principio de autoorganización. A) Régimen jurídico. B) Naturaleza jurídica. 2. Competencia subjetiva. 3. Contenido objetivo de la competencia. A) Denominación y competencias. B) Competencias y funciones. C) Orga-nización interna. 4. Instrumento de creación. 5. Nombramiento de titulares de órganos. A) Consejero. B) Secretario general y directores generales. C) Declaración de actividades y de bienes y derechos patrimoniales. 6. Apertura de centro de trabajo.—II. DISPONIBILIDAD PRESUPUESTARIA. 1. Rectificación de créditos. A) Competencia subjetiva e instrumento de creación. B) Creación de una sección presupuestaria. C) Gastos de personal. 2. Funcionamien-to a través de otros órganos y unidades. A) Ejecución presupuestaria. B) Gastos de personal. C) Función interventora y gestión económica. D) Contabilización y liquidación del presupuesto.—III. RECURSOS HUMANOS. 1. Cambio de adscripción de puestos de trabajo. A) Escisión de un departamento. B) Traspaso de competencias. 2. Creación de puestos de trabajo. 3. Orden de funciones. A) Concepto y naturaleza jurídica. B) Procedimiento.—IV. PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO. 1. Creación del registro de entrada y salida de do-cumentos. 2. Régimen de suplencias. A) Entre miembros del Gobierno. B) Secretaría del Con-sejo de Gobierno. C) órganos directivos. 3. Delegación de competencias y delegación de fir-ma. 4. Bases reguladoras de subvenciones. A) Plan estratégico de subvenciones. B) Contenido de las bases. C) Procedimiento de elaboración de las bases.

ABREvIATURAS

Art.: artículo.

BOCAIB: Boletín Oficial de la Comunidad autónoma de las Islas Balea-res.

BOE: Boletín Oficial del Estado.

BOIB: Butlletí Oficial de les Illes Balears.

CAIB: Comunidad autónoma de las Illes Balears.

EAIB: Estatuto de autonomía de las Illes Balears, aprobado por Ley Orgánica 2/1983, de 25 de febrero, según redacción operada por Ley Orgánica 1/2007, de 28 de febrero.

Ext.: Extraordinario.

LOTC: Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitu-cional.

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LRjCAIB: Ley 3/2003, de 26 de marzo, de Régimen Jurídico de la Admi-nistración de la CAIB.

LRjPAC: Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrati-vo Común, reformada por Ley 4/1999.

Núm.: Número.

RPT: relación de puestos de trabajo.

UgE: Unidad de gestión económica.

La organización administrativa es una materia harto consolidada en los ma-nuales de Derecho administrativo. A estas alturas hablar de la potestad organi-zatoria no permitiría elaborar una aportación ni siquiera tímida a los estudios publicados en torno a la LRJAE de 1957, a la Constitución vigente de 1978 en el contexto de la distribución de competencias entre el Estado y las Comunida-des autónomas —nos referimos lógicamente al manido art. 149.1.18— o más recientemente a la LOFAGE.

No obstante lo anterior, bien es cierto que la novación de la organización administrativa al inicio de una legislatura, o incluso la creación de un departa-mento a lo largo de la misma, se traduce invariablemente en un entramado de normas y actos de índole administrativa, presupuestaria, de función pública… que las más de las veces pasan desapercibidos en los manuales al uso.

En este sentido el presente estudio tiene por objeto abordar desde un punto de vista estrictamente práctico, el iter administrativo en que consiste la creación de una consejería, concretamente en la CAIB, desde el decreto de constitución de la misma, hasta su andadura en el entramado institucional (registro de entra-da y salida de documentos, convocatoria de subvenciones…).

I. CREACIÓN fORMAL

1. Principio de autoorganización

El poder organizatorio —al decir del profesor villaR palaSí1– hunde sus raíces en el principio de autonomía. En efecto, la autonomía político-legislativa que vertebra el actual Estado de las Autonomías Hace posible que —a imagen y semejanza de la división de poderes en el Estado— la organización institucio-nal autonómica discurra entre el legislativo y el ejecutivo, siendo este último

1 J.L. villaR palaSí, Apuntes de Derecho Administrativo. Parte General. Tomo I. Madrid, 1977. Pág. 215.

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LA CREACIóN DE UN DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO EN LA COMUNIDAD.

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dirigido por el gobierno, que a su vez resulta auxiliado por el aparato instru-mental que es la Administración.

En este sentido, si el principio de autonomía explica la existencia de una asamblea legislativa de la que nace —de acuerdo con el principio de legitima-ción democrática indirecta— un gobierno (elemento político) en calidad de ór-gano superior a la Administración (elemento administrativo), siendo el conse-jero la bisagra que enlaza uno y otro: el consejero es miembro del órgano polí-tico y, a su vez, cabeza departamental del principal y superior órgano en que se estructura la administración autonómica: las consejerías.

En definitiva, el principio de autoorganización se regula al más alto nivel y se integra en el bloque de la constitucionalidad (art. 28 LOTC) toda vez el art. 79 EAIB, relativo a la administración propia, atribuye a la CAIB la creación y la organización de una administración propia, en el marco de los principios generales y de las normas básicas de la legislación del Estado y del Estatuto, que a su vez trae causa del art. 30.1 del mismo texto legal, que atribuye a la CAIB la competencia exclusiva sobre la organización, régimen y funciona-miento de sus instituciones propias.

A) Régimen jurídico

Más allá de las previsiones constitucionales y estatutarias, la creación de un departamento administrativo se rige por la Ley 3/2003, de 26 de marzo, de ré-gimen jurídico de la Administración de la CAIB2, así como por la Ley 4/2001, de 14 de marzo, del Gobierno de la CAIB3.

En materia presupuestaria habrá que traer a colación el Decreto legislativo 1/2005, de 24 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de finanzas de la CAIB4. Asimismo y por lo que a función pública respecta, resul-ta obligado atender a la Ley 3/2007, de 27 de marzo, de la Función Pública de la CAIB5 y —supletoriamente— la Ley de Cortes Generales 7/2007, de 12 de abril. Del Estatuto Básico del Empleado Público6.

Por último, la confección de unas bases reguladoras de las subvenciones se fundamenta en el Decreto legislativo 2/2005, de 28 de diciembre, por el cual se aprueba el texto refundido de la Ley de Subvenciones7.

2 BOIB núm. 44, de 3 de abril de 2003; BOE num. 98, de 24 de abril de 2003.3 BOIB núm. 35, de 22 de marzo de 2001; BOE núm. 86, de 10 de abril de 2004.4 BOIB núm. 98, de 28 de junio de 2005; BOE núm. 240, de 7 de octubre de 2005.5 BOIB núm. 49, de 3 de abril de 2007; BOE núm. 101, de 27 de abril de 2007.6 BOE núm. 89, de 13 de abril de 2007.7 BOIB núm. 196, de 31 de diciembre de 2005.

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B) Naturaleza jurídica

A nadie escapa que la creación de una consejería en el seno del gobierno de una comunidad autónoma consiste en la creación de un órgano administrativo.

En efecto y en directa relación con la teoría de la personalidad jurídica, re-sulta obligado traer a colación la tradicional distinción entre entidad, órgano y unidad administrativa. En este sentido, si la Comunidad autónoma —como per-sona jurídica que es y, en consecuencia, titular de derechos y obligaciones— reviste la cualidad de entidad y por ello goza —a tenor del art. 2 de la Ley 3/2003— de personalidad jurídica, por el contrario una consejería participa de la naturaleza de órgano administrativo.

Cuando el art. 6 de la Ley 3/2003 atribuye al órgano administrativo la po-sibilidad de surtir efectos frente a terceros o la necesidad de actuar en el tráfico jurídico imperio legis, enumera dos características que se proyectan en toda su extensión sobre la consejería, estructura superior de la organización adminis-trativa de la Comunidad autónoma, que comprende otros órganos jerárquica-mente dependientes y que a su vez estos últimos integran unidades administra-tivas.

En este sentido la Ley de Régimen Jurídico en su art. 5 entiende que la Ad-ministración de la Comunidad autónoma está constitutita por órganos jerárqui-camente ordenados y que —bajo la dirección superior del presidente y del Go-bierno— la Administración de la CAIB se estructura en órganos superiores y órganos directivos. En su apartado tercero este precepto atribuye a los conseje-ros la cualidad de órganos superiores8.

No vamos a traer a colación en este punto la clásica teoría del órgano ni las reglas de imputación o representación que han discutido autores de la talla de JELLINEK o GIERKE en la doctrina iuspublicista alemana. Baste señalar que la naturaleza jurídica del órgano confiere a la consejería la cualidad de brazo ejecutor de la entidad Comunidad autónoma en el sentido de que esta última actúa a través de la consejería competente por razón de la materia, ya sea verti-cal u horizontal.

2. Competencia subjetiva

Desde el punto de vista subjetivo, la creación y extinción de consejerías es una competencia de dirección que el art. 11.c de la Ley 4/2001 atribuye al pre-sidente de la Comunidad autónoma.

8 Posiblemente sería más acertado desde un punto de vista léxico atribuir tal consideración a la consejería, que es en puridad el órgano administrativo, y no al consejero, que en todo caso es el titular del órgano.

Reala 307.indb 118 7/11/08 11:17:15


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No puede ser de otra forma toda vez, en un sentido cronológico, la creación de una consejería al inicio de una legislatura se materializa en el momento in-mediatamente posterior en que el presidente resulta investido y toma posesión.

En efecto, en este instante en el cuadro institucional coincide una asamblea legislativa recientemente constituida como consecuencia de un proceso electo-ral, que acaba de otorgarla confianza a uno de sus miembros para que asuma la presidencia de la Comunidad y forme gobierno. En ese momento y durante unas horas no existe gobierno, ni siquiera gobierno en funciones. El gobierno saliente ha cesado automáticamente con el cese del presidente saliente, hecho que se verifica con la toma de posesión del presidente entrante.

Por consiguiente el presidente se encuentra solo en el ejecutivo y sólo él puede crear los departamentos en que se estructure y organice el gobierno que va a formar.

El otro escenario —la creación de la consejería a lo largo de la legislatura y, como tal, existiendo gobierno— no altera para nada esta competencia subjetiva, ya sea por razones de derecho positivo, o bien porque la función de dirección y de organización del ejecutivo está residenciada en el presidente.

3. Contenido objetivo de la competencia.

A) Denominación y competencias

La creación de una consejería no se reduce a la decisión de contar con un departamento distinto, bien sea ex novo como consecuencia de una trasferencia del Estado, o ya sea por la refundición o escisión de funciones entre departa-mentos existentes.

El art. 11.c de la Ley 4/2001 atribuye al presidente la facultad directiva de creación y extinción de consejerías, así como la de establecer su denominación y sus competencias.

La denominación no ofrece duda alguna. La consejería deberá contar con una denominación, que hará referencia al sector o sectores de actividad admi-nistrativa funcionalmente homogéneos cuya competencia se le atribuya.

Respecto a este último punto, el instrumento de creación de la consejería deberá determinar el dato positivo de la competencia que ejerce.

B) Competencias y funciones

En este punto se plantea la problemática de la distinción entre competencias y funciones. Los decretos de creación de consejerías atribuyen al consejero

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competencias y en cambio residencian en los titulares de los órganos directivos funciones.

En efecto, los decretos del presidente de las Illes Balears de creación de las consejerías de la VI Legislatura (2003-2007)9 con carácter general atribuyen competencias al consejero y funciones a secretarios y directores generales, con dos salvedades: al director general del gabinete técnico del presidente le atribu-yen competencias y a la vicepresidenta del Gobierno le asignan funciones.

Por el contrario, el Decreto 11/2007, de 11 de julio, del Presidente de las Illes Balears, por el cual se establecen las competencias y la estructura orgánica básica de las consejerías de la Administración de la CAIB en la VII Legislatu-ra10 no distingue entre competencias y funciones, sino que asigna competencias a las consejerías y a las direcciones generales, omitiendo cualquier referencia tanto a los titulares de estos órganos como a los secretarios generales por venir establecidas con carácter ordinario en la Ley 3/2003.

Esta distinción que efectúan los instrumentos de creación obliga a plantear si efectivamente competencias y funciones son atribuibles a órganos superiores y directivos respectivamente.

El profesor SantaMaRía paStoR analiza en profundidad tanto el concepto de competencia como las modalidades de distribución de la misma en el seno de la potestad organizatoria. Para este autor competencia «es el conjunto de intereses —fines y materias— y de potestades encomendado por el sistema normativo a cada ente y a cada uno de los órganos que lo integran»11, de mane-ra que no distingue entre personas jurídicas y órganos por lo que a la asignación de competencias se refiere.

No existe base que fundamente la distinción entre competencias y funcio-nes entre unos órganos (los superiores) y otros (los directivos). Si —de acuer-do con la doctrina alemana— la competencia consiste en una función (ya sea normativa, ya sea meramente ejecutiva) sobre una determinada materia, lo que determina la competencia de un órgano será la materia cuya responsabi-lidad —reguladora o de gestión— se le atribuye, modulada por esa función más amplia o más reducida. Pero distinguir competencia y función entre ór-

9 Vid. Decreto 8/2003, de 30 de junio (BOIB núm. 93, de 1 de julio de 2003); Decretos 26 a 32/2003, de 26 de noviembre (BOIB núm. 170, de 9 de diciembre de 2003); Decreto 33/2003, de 17 de diciembre (BOIB núm. 177, de 25 de diciembre de 2003); Decreto 23/2003, de 17 de octubre (BOIB núm. 148, de 25 de octu-bre de 2003); Decreto 1/2004, de2 de enero (BOIB núm. 5, de 10 de enero de 2004); Decreto 25/2004, de 10 de septiembre (BOIB núm. 134, de 25 de septiembre de 2004); Decreto 26/2004, de 21 de septiembre (BOIB núm. 136, de 30 de septiembre de 2004); Decreto 14/2005, de 18 de octubre (BOIB núm. 156 ext., de 19 de octubre de 2005).10 BOIB núm. 104, de 12 de julio d 2007.11 J. A. SantaMaRía paStoR, Fundamentos de Derechos Administrativo I. CEURA. Madrid, 1988. Pág. 913.

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ganos no tiene sentido, porque la segunda es la modulación que concreta el alcance de la primera.

Por consiguiente debemos concluir que esta distinción carece de toda lógica que la atribución a los órganos que conforman la estructura de una consejería (incluida esta última por tratarse de un órgano administrativo) será de compe-tencias.

C) Organización interna

El art. 11.c de la Ley 4/2001 se limita a señalar como contenido del instru-mento de creación de la consejería su denominación y sus competencias.

No obstante, teniendo en cuenta que el art. 8 de la Ley 3/2003 —relativo a la organización interna de las consejerías— exige que las mismas se estructuren en secretaría general y direcciones generales, y que la estructura orgánica bási-ca de cada consejería debe aprobarse por decreto del presidente del Gobierno de las Illes Balears, habrá que entender forzosamente que este decreto es el instrumento de creación12. Dicho con otras palabras, que junto a la denomina-ción y a las competencias, un tercer requisito objetivo en la creación de la con-sejería será la determinación de su estructura básica, con indicación de las com-petencias/funciones que se atribuye a cada órgano.

4. Instrumento de creación

Hasta ahora las normas que se han examinado aluden a la creación de una consejería por decreto. El término decreto es ambivalente toda vez desde el punto de vista conceptual un decreto puede ser una norma o un acto administra-tivo.

En efecto decreto es una denominación puramente léxica que no expresa de por sí un significado conceptual.

En su título IV —relativo a las potestades normativas del Gobierno— la Ley 4/2001 dedica su capítulo III a la potestad reglamentaria. El art. 38 de este texto legal atribuye con carácter general la potestad reglamentaria de la Administración de la Comunidad autónoma al Gobierno de las Illes Balears, sin perjuicio —de acuerdo con su párrafo tercero— de que el presidente de la Comunidad dicte reglamentos para la «creación y extinción de consejerías, incluida la modificación de la denominación y de las competencias que les corresponden».

12 En una alarde de sistemática jurídica, bien podría este requisito enumerarse en el art. 11.c de la Ley del Gobierno y no tener que manejar dos textos distintos para una misma acción.

Reala 307.indb 121 7/11/08 11:17:15


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Por consiguiente la Ley del Gobierno atribuye al decreto de creación la na-turaleza jurídica de reglamento. Ahora bien, este mismo precepto también con-sidera rango reglamentario a las órdenes de los consejeros, extremo que en puridad no es rigurosamente cierto.

Si el reglamento es la norma escrita con rango inferior a la ley que emana del Gobierno en el ejercicio de una potestad propia, según la regulación al más alto nivel del art. 97 CE, toda vez la potestad reglamentaria es un resabio del principio monárquico, en el Estado democrático esta potestad reglamentaria deberá ser objeto de interpretación restrictiva de ahí que los consejeros no pue-dan ser titulares de la misma. En este sentido, sólo el consejo de gobierno puede dictar reglamentos.

Por lo que respecta al decreto del presidente del gobierno relativo a la crea-ción de una consejería, no vamos a restarle juridicidad a este instrumento. En el Estado de Derecho ya ha quedado superada la vieja polémica sobre si las nor-mas organizativas formaban parte del ordenamiento jurídico o no. Otra cosa es que deban tener la misma categoría que la norma de general aplicación que es un reglamento.

El decreto de creación de una consejería tampoco es en modo alguno un acto administrativo, pues no se extingue nada más ser dictado. No encaja ni siquiera forzadamente en la definición de zanobini.

Por consiguiente habrá que concluir que este decreto participa de la natu-raleza reglamentaria, sin ser exactamente un reglamento, pero teniendo una innegable vis normativa, toda vez innova el ordenamiento jurídico no con un mandato ad extra, pero sí con un mandato imperativo de obligado cumpli-miento.

5. Nombramiento de los titulares de los órganos

A continuación, una vez creado el departamento, le sigue el nombramiento del titular de la consejería así como lo propio del resto de órganos administrati-vos de la organización interna.

A) Consejero

La Ley de Régimen Jurídico remite en su art. 9.2, por lo que respecta al nombramiento y cese de los consejeros, a la Ley de Gobierno de las Illes Ba-lears. Esta última norma residencia en su art. 11.d, como competencia de direc-ción, en el presidente del gobierno el nombramiento y separación de los conse-jeros.

Reala 307.indb 122 7/11/08 11:17:15


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B) Secretario general y directores generales

Si la organización interna de las consejerías, de acuerdo con el art. 8 de la Ley 3/2003, se estructura en torno a una secretaría general y una o varias direc-ciones generales, (estructura, reiteramos, que debe aprobarse en el decreto del presidente sobre la creación de la consejería) habrá que examinar de qué forma se nombran los titulares de tales órganos.

En este sentido el art. 19.12 de la Ley 4/2001 atribuye al Consejo de Gobier-no la facultad de nombrar y separar mediante decreto a los altos cargos de la Administración de la Comunidad autónoma, siendo así que el art. 2.2. de la Ley 2/1996, de 19 de noviembre, de incompatibilidades de los miembros del Go-bierno y de los altos cargos de la CAIB13 considera altos cargos en su apartado a tanto a los directores generales como a los secretarios generales.

En la misma línea el art. 12 de la Ley 3/2003entiende que los titulares de los órganos directivos son nombrados libremente por el Gobierno atendiendo a criterios de competencia profesional y de experiencia

Este mismo texto legal concreta en sus artículos 13.2 y 15.2 respectivamen-te que los secretarios generales y los directores generales son nombrados y se-parados por decreto del Gobierno de las Illes Balears, a propuesta del titular de la consejería.

C) Declaración de actividades y de bienes y derechos patrimoniales

De acuerdo con lo previsto en la Ley 2/1996 y en su reglamento de desarro-llo —aprobado por Decreto 250/1999, de 3 de diciembre14— los altos cargos (en nuestro caso, consejero, secretario general y directores generales) tienen la obligación de formular, en el plazo improrrogable de un mes desde la toma de posesión, declaración de actividades y declaración de bienes y derechos patri-moniales.

En el primer caso los titulares de los órganos descritos están obligados a declarar todas las actividades que ejercen por sí o mediante sustitución o apo-deramiento ante el Registro de intereses y actividades.

En el segundo caso, la declaración de bienes y derechos patrimoniales debe contener, como mínimo:

13 BOCAIB núm. 150, de 5 de diciembre de 1996; BOE n´m. 48, de 25 de febrero de 1997.14 BOIB núm. 156, de 16 de diciembre de 1999.

Reala 307.indb 123 7/11/08 11:17:15


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a) Los bienes, derechos y obligaciones patrimoniales que se posean.

b) Los valores o activos financieros negociables.

c) Las participaciones societarias.

d) El objeto social de las sociedades de cualquier clase en las que tengan intereses.

e) Las sociedades participadas, a su vez, por aquellas en que se tengan participaciones de acuerdo con lo que expresa la letra c, señalando los objetos sociales respectivos.

Ambas declaraciones se reiteran con ocasión del cese, igualmente en el pla-zo improrrogable de un mes.

6. Apertura de centro de trabajo

De acuerdo con la previsión establecida por el Real Decreto Legislativo 1/1986, de 14 de marzo15, la apertura de un centro de trabajo exige forzosamen-te su comunicación a la autoridad laboral en los términos de la Orden del Mi-nisterio de Trabajo y Asuntos Sociales de 6 de mayo de 198816, de acuerdo con la redacción operada por Orden del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales de 29 de abril de 199917.

La comunicación se efectúa por cuadruplicado ejemplar en modelo oficial, cumplimentado los datos de identificación del empleador, datos del centro de trabajo como domicilio, actividad a realizar, plantilla, clase de centro de traba-jo… y datos de producción y almacenamiento. La documentación se presenta ante la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social, dentro de los trein-ta días siguientes a la apertura del centro de trabajo.

Como medida garantista de los trabajadores que integran la plantilla del departamento, esta comunicación debe acompañarse del Plan de Seguridad y Salud en el trabajo cuando por las circunstancias especiales sea exigido. De ahí que haya que traer a colación la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales18, desarrollada por el Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre19.

15 BOE núm. 73, de 26 de marzo de 1986.16 BOE núm. 117, de 16 de mayo de 1988.17 BOE núm. 124, de 25 de mayo de 1999.18 BOE núm. 269, de 10 de noviembre de 1995.19 BOE núm. 256, de 25 de octubre de 1997.

Reala 307.indb 124 7/11/08 11:17:15


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II. DISPONIBILIDAD RESUPUESTARIA

1. Rectificación de crédito

Como excepción al principio de especialidad cualitativa, cuantitativa y tem-poral de los presupuestos generales, el ordenamiento jurídico prevé el mecanis-mo de las modificaciones de crédito en función de una variación de los escena-rios presupuestarios. Para ello habrá que atender al Texto refundido de la Ley de Finanzas y a la ley de presupuestos generales para cada ejercicio.

El Decreto legislativo 1/2005 contempla en su art. 54 la rectificación de créditos ara los casos, entre otros, en que se produzcan reorganizaciones admi-nistrativas, al objeto de tramitar los correspondientes expedientes de altas y bajas y, por consiguiente, llevar a cabo la correcta imputación contable de los ingresos y gastos.

En desarrollo del art. 54 de la Ley de finanzas, el art. 9.2 del Decreto 75/2004, de 27 de agosto20 reitera esta modificación de crédito.

A) Competencia subjetiva e instrumento de creación

Ambos preceptos aludidos atribuyen la rectificación de crédito al consejero competente en materia de hacienda y presupuestos.

Por lo que respecta al instrumento de creación, el art. 54 del Decreto legis-lativo 1/2005 hace referencia a una resolución del consejero, mientras que el art. 9.2 del Decreto 75/2004 alude a acuerdo del consejero

Una vez más aparece la invasión del léxico en la sede conceptual de las ins-tituciones jurídicas. A pesar de que en un caso se habla de resolución y en otro de acuerdo, a nadie escapa que el instrumento con el que el consejero lleva a cabo la rectificación de crédito será un acto administrativo. En cualquier caso, resulta más idónea la denominación de resolución por ser ésta —de acuerdo con el art. 89 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común21— el acto administrativo definitivo que pone fin a un procedimiento administrativo.

B) Creación de una sección presupuestaria

En los términos del art. 35 de la Ley de Finanzas y desarrollado anualmente por orden del consejero competente en materia de hacienda y presupuestos

20 BOIB núm. 122, de 2 de septiembre de 2004.21 BOE núm. 285, de 27 de diciembre de 1992.

Reala 307.indb 125 7/11/08 11:17:15


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—por la cual se dictan las normas para la elaboración de los presupuestos gene-rales de la Comunidad autónoma— la estructura del estado de gastos de los presupuestos se vertebra en torno a una cuádruple clasificación: orgánica, fun-cional, económica y territorial.

Lógicamente la creación de una consejería obliga a alterarla clasificación orgánica de los presupuestos. En este sentido, siendo así que en la clasificación orgánica se agrupan los créditos asignados por secciones presupuestarias, la creación de un departamento conlleva ineludiblemente la creación de una sec-ción presupuestaria con su propio código.

En esta sección se darán de alta las partidas que se hubieran presupuestado en otras secciones y que ahora se residencian en esta consejería. Durante el ejercicio presupuestario vigente estas partidas que se crean en a nueva sección todavía arrastrarán el código de la sección de origen; a la entrada en vigor de la ley de presupuestos generales confeccionada teniendo presente la nueva sec-ción, todas sus partidas ya se denominarán con el nuevo código.

Igualmente cabe señalar que tanto los créditos finalistas (piénsese por ejem-plo en un convenio de colaboración que hubiera suscrito la Comunidad a través de la anterior consejería y que comporta unas obligaciones presupuestarias) como los gastos plurianuales que la nueva consejería hereda de otra u otras, también conservarán el código de la sección e procedencia durante toda su vi-gencia.

C) Gastos de personal

La creación de la sección presupuestaria conlleva inmediatamente la dota-ción de fondos para hacer frente a los gastos de personal.

— Altos cargos. En el capítulo I de la nueva sección presupuestaria debe-rá contabilizarse el gasto de las retribuciones de los altos cargos, que —de acuerdo con el art. 31.5.c del Decreto 75/2004— se compone de sueldo base, complemento de destino, complemento específico y com-plemento previsto en el art. 10.3 de la Ley 10/1987, de 29 de diciembre, de presupuestos generales de la Comunidad autónoma para el año 198822.

— Resto de efectivos. De la misma manera en el capítulo I de la nueva sección presupuestaria habrá que contabilizar el gasto correspondiente a los efectivos que pasan a integrarse en el nuevo departamento que —en el caso de una redistribución de efectivos— llevará la correspondiente baja en la sección de origen.

22 BOCAIB núm. 163, de 31 de diciembre de 1987.

Reala 307.indb 126 7/11/08 11:17:15


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— Personal con cargo al capítulo VI. En el caso de inversiones que rea-lice directamente la Administración y sólo si para su exclusiva ejecución sea estrictamente necesaria la utilización de personal temporal no per-manente, el art. 33 del Decreto 75/2004 admite que con cargo a los cré-ditos de inversiones se pueda imputar el pago de ese personal.

Habrá que contemplar por consiguiente la posibilidad de que el nuevo de-partamento herede de la consejería de origen un proyecto de inversión, que se dará de alta en el capítulo VI de la nueva sección y que como tal podrá sufragar Las inversiones que forman parte de su proyecto, ya sea de inmovilizado, de gastos corrientes o de gastos de personal.

2. funcionamiento a través de otros órganos y unidades

No es infrecuente que la rectificación de crédito se limite a la disponibilidad presupuestaria del gasto que funcionalmente le corresponde ejecutar a la nueva sección y que su organización interna —fundamentalmente los servicios comu-nes— actúe a través de los órganos y unidades de procedencia.

En efecto la nueva consejería —durante el ejercicio presupuestario en el que se ha creado— tramitará a través de la unidad de gestión económica de la o las consejerías de que se escinde, a efectos de gestión presupuestaria. En este sen-tido, los gastos se imputarán contablemente a las partidas de la sección nueva con el código de la sección de origen, si bien se tramitarán por medio de la unidad de la sección de origen.

En este sentido la creación de una consejería lleva aparejado un reglamento que regula la gestión de los créditos presupuestarios para el ejercicio vigente afectados por la modificación de la estructura orgánica de los presupuestos de la Comunidad autónoma y la creación del nuevo departamento, sobre la base del art. 38.1 de la Ley 4/2001 y del art. 11.g,h,i,j de la Ley 3/200323.

A) Ejecución presupuestaria

En este punto se distingue entre la ejecución y gestión del presupuesto de ingresos y la autorización, disposición, reconocimiento de la obligación y pro-puesta de pago de gastos por un lado, y la propuesta de las diversas fases de la gestión de ingresos, de la gestión de gastos y de modificaciones de crédito, por otro.

23 Vid. el Decreto 114/2005, de 28 de octubre, por el que se regula la gestión de los créditos presupuestarios del ejercicio 2005 afectados por las modificaciones de la estructura orgánica de los presupuestos de la comu-nidad autónoma y la creación de la Consejería de Inmigración y Cooperación. BOIB núm. 165, de 3 de no-viembre de 2005.

Reala 307.indb 127 7/11/08 11:17:15


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En el primer caso, tales actos para la nueva consejería corresponden al con-sejero en el que se residencien las mismas de acuerdo con la distribución presu-puestaria que se determina en el decreto de creación de la consejería. Por el contrario, las propuestas de las fases de la gestión de ingresos y gastos y las modificaciones de crédito corresponden a los órganos que tengan atribuidas tales funciones según el decreto de creación del nuevo departamento y el decre-to o decretos de modificación de la estructura orgánica básica de las consejerías de origen, siendo así que cualquier conflicto en la distribución de créditos será resuelto por el consejo de Gobierno.

Esta distinción tiene una consecuencia práctica fundamental, y es que la modificación de la estructura orgánica de la consejería de origen y la creación del nuevo departamento no se traduce en variaciones en las aplicaciones presu-puestarias vigentes de la primera.

B) Gastos de personal

Por lo que respecta a los gastos de personal, resulta obligado distinguir entre la nómina de los altos cargos y el resto del personal de nueva creación por un lado, y ls efectivos que se redistribuyen al nuevo departamento, por otro.

En el primer caso, los gastos de personal de los altos cargos y del resto de personal de nueva creación (fundamentalmente el personal eventual) se impu-tan a la nueva sección presupuestaria que se da de alta en la estructura orgánica del presupuesto de gastos de la Comunidad, en el concepto económico servi-cios nuevos.

Por el contrario y por lo que se refiere a los efectivos del antiguo departa-mento que asan a prestar servicios en la nueva consejería como consecuencia de un procedimiento de redistribución de efectivos, sus retribuciones, las cuotas de la Seguridad Social y cualquier régimen de revisión social se siguen abonan-do con cargo a los programas presupuestarios de la antigua consejería hasta la entrada en vigor del presupuesto para el ejercicio siguiente.

C) Función interventora y gestión económica

Hasta la entrada en vigor de la ley de presupuestos para el siguiente ejercicio presupuestario, la función interventora y la gestión económica relativas a los actos o expedientes de la nueva consejería, tanto de gestión del presupuesto de gastos como del de ingresos, las siguen ejerciendo las mismas unidades que las ejercían con anterioridad a la creación del nuevo departamento.

Tales funciones corresponden a las unidades de gestión económica, que son unidades administrativas dependientes del órgano secretaría general Con ello

Reala 307.indb 128 7/11/08 11:17:15


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quiere decirse que la gestión y la tramitación de los expedientes de ingresos, pero fundamentalmente de gastos, se llevan a cabo en las UGEs de las secreta-rías de las consejerías de origen24.

D) Contabilización liquidación del presupuesto

La contabilización y la liquidación del presupuesto del ejercicio vigente se lleva a cabo en las mismas secciones, centros gestores y programas presupues-tarios establecidos en el presupuesto inicialmente aprobado, con independencia de las modificaciones de atribución de funciones que afecten a la estructura orgánica de los órganos adscritos a las consejerías.

III. RECURSOS hUMANOS

1. Cambio de adscripción de puestos de trabajo

A) Escisión de un departamento

La creación de una consejería por escisión de otro departamento conlleva una modalidad de la redistribución de efectivos que consiste en el traslado de un puesto de trabajo (con el funcionario incluido) al nuevo órgano. En este sentido, el cambio de adscripción del puesto de trabajo supone dar de baja ese puesto en la RPT de la consejería de origen y dar de alta ese mismo puesto con sus mismas características de nivel, complemento específico, forma de provi-sión… en el nuevo departamento.

El art. 31.3 de la Ley 3/2007 contempla este supuesto y prevé que la modi-ficación de una RPT se haga automáticamente siempre que sea como conse-cuencia de una reestructuración orgánica, requiriendo únicamente la aproba-ción del Consejo de Gobierno y su publicación.

En desarrollo de este precepto el art. 91 del mismo texto legal —relativo al cambio de adscripción del puesto de trabajo— reitera que el Consejo de Go-bierno, a propuesta del consejero competente en materia de función pública, por reestructuración de la Administración o por necesidades del servicio, pueda acordar la adscripción de puestos de trabajo y del personal que los ocupa a tras consejerías y a las entidades públicas dependientes.

24 Sobre la creación y funciones de las UGEs, vid. el Decreto 20/1985, de 28 de marzo. BOCAIB núm. 11, de 20 de abril de 1985.

Reala 307.indb 129 7/11/08 11:17:15


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Una vez efectuada la adscripción, los datos se comunican al Registro Gene-ral de Personal en los términos del art. 42 de la Ley 3/2007 y del Decreto 46/1995, de 4 de mayo25.

B) Traspaso de competencias

No hay que descartar la constitución de un órgano administrativo como conse-cuencia de un traspaso de competencias procedente de otra Administración. En este caso la ley de transferencia determina —junto a los medios materiales (inmue-bles, vehículos…) y presupuestarios— la relación de efectivos que se transfiere y que pasan a integrar la plantilla de personal del departamento que los recibe.

Igualmente en este supuesto habrá que modificar la RPT según el procedi-miento del art. 31 de la Ley 3/2007.

Debe señalarse en este punto que el personal que se transfiere pertenece a un cuerpo de funcionarios de la Administración de procedencia (si es un traspaso a la CAIB, será del Estado). Desde el momento en que se hace efectiva la trans-ferencia, su situación administrativa en la Administración de origen es la de servicios en otras Administraciones Públicas (art. 88 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público26) y en la CAIB pasarían a ocupar sus puestos de trabajo en servicio activo, correspondiéndoles las condi-ciones de trabajo previstas para los empleados públicos de la CAIB.

Estos efectivos podrán acceder a los cuerpos, escalas y especialidades de la Administración autonómica por la vía de la integración, de acuerdo con el art. 27.b de la Ley 3/2007 y el régimen de movilidad interadministrativa que con-templa el Capítulo V del Título VII de la misma norma.

2. Creación de puestos de trabajo

Teóricamente la creación de una consejería, ya seapor escisión de otro de-partamento, o bien como consecuencia de un traspaso de competencias, no de-bería repercutir en un aumento total del número de efectivos de una Adminis-tración, sino que debería ordenarse con criterios de racionalidad y lógica, dis-tribuyendo en órganos y unidades el mismo número de efectivos que con ante-rioridad se concentraban en un solo órgano.

No obstante, no hay que descartar que la creación de una consejería conlleve la creación de puestos de trabajo, fundamentalmente del personal eventual que acompaña al titular de la consejería.

25 BOCAIB núm. 61, de 13 de mayo de 1995.26 BOE núm. 89, de 13 de abril de 2007.

Reala 307.indb 130 7/11/08 11:17:15


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En este caso el art. 29 de la Ley 3/2007 en su punto tercero determina que la creación de puestos de trabajo se lleve a cabo mediante la modificación de la RPT correspondiente, de suerte que una vez más habrá que estar al procedi-miento que contempla el art. 31 de la misma norma, siendo fundamentales los informes de las direcciones generales competentes en materia de función públi-ca y presupuestos.

3. Orden de funciones

A) Concepto y naturaleza jurídica

Con carácter general el art. 6.6 de la Ley 3/2003 determina que el inicio del funcionamiento de nuevas unidades previstas en la RPT sólo será efectivo cuando se hayan señalado reglamentariamente las funciones que deben desa-rrollar.

En el mismo sentido, el art. 8.3 de esta misma norma contempla que los consejeros, mediante orden, deben desarrollar la estructura orgánica básica, de acuerdo con la RPT vigente, al objeto de determinar las funciones atribuidas a las unidades administrativas de cada consejería.

La orden de funciones —como manifestación de la potestad organizatoria y de dirección de la Administración— se concibe en el art. 34 de la Ley 3/2007 como un instrumento técnico de ordenación mediante el cual la Administración asigna las funciones a los puestos de trabajo.

B) Procedimiento

El procedimiento de elaboración de la orden de funciones coincide con el general reglamentario regulado en la sección segunda del capítulo tercero, Tí-tulo IV, de la Ley 4/2001, con las particularidades que contempla la Instrucción 3/2003, de 12 de noviembre, de la directora general de función pública, por la que se fijan los criterios para la confección de las órdenes de funciones de los puestos de trabajo del personal funcionario de las diferentes consejerías27, fun-damentalmente informe previo de la consejería competente en materia de fun-ción pública.

Otra salvedad consiste en la innecesariedad de contar con dictamen del Con-sell Consultiu, dado que se trata de una disposición meramente organizativa y así se exceptúa en el art. 10.6 de la Ley 5/1993, de 15 de junio28.

27 BOIB núm. 165, de 27 de noviembre de 2003.28 BOCAIB núm. 83, de 8 de julio de 1993. BOE núm. 197, de 18 de agosto de 1993.

Reala 307.indb 131 7/11/08 11:17:15


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Por consiguiente el procedimiento de elaboración de la orden de funciones discurre por los siguientes pasos:

1. Orden del consejero por el que encomienda a la secretaría general de la consejería la elaboración de la orden de funciones.

2. Memoria justificativa del secretario general sobre la necesidad de ela-borar la orden.

3. Estudio económico del secretario general, por el que se certifica que la orden carece de efectos económicos.

4. Redacción del borrador del proyecto de orden.

5. Remisión del borrador a los órganos afectados.

6. Informe de la dirección general competente en materia de función pú-blica.

7. Redacción definitiva del proyecto de orden y remisión al BOIB.

Iv. PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIvO

1. Creación del registro de entrada y salida de documentos

Como órgano administrativo que es, una consejería deberá contar necesaria-mente con un registro para hacer efectivo el derecho de los ciudadanos a pre-sentar escritos y documentos.

La LRJCAIB contempla en su art. 37 el derecho de presentación de escritos y documentos, si bien guarda silencio respecto de las oficinas de registro.

Habrá que acudir por ello por la vía de la supletoriedad al art. 38 LRJPAC y a su normativa complementaria, fundamentalmente el real Decreto 772/1999, de 7 de mayo, modificado por el Real Decreto 209/2003, de 21 de febrero. Que-dará a voluntad del consejero crear registros telemáticos en los términos del Decreto 14/2007, de 9 de marzo, por el que se regulan los registros telemáticos y las notificaciones telemáticas de la Administración de la CAIB29.

En la Comunidad autónoma de las Illes Balears el registro se configura como un sistema informático único, común a toda la Administración, con subapartados por consejerías, de suerte que cada consejería cuenta con un códi-go de dos dígitos.

29 BOIB núm. 39, de 15 de marzo de 2007.

Reala 307.indb 132 7/11/08 11:17:15


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2. Régimen de suplencias

La ocupación de un cargo por su titular —ya sea el de consejero o el de un órgano directivo— pese a ser definitiva y permanente, puede que no se ejerza temporalmente por razones de vacante, ausencia o enfermedad. Para estos ca-sos el ordenamiento jurídico prevé la institución de la suplencia, regulada en el art. 17 LRJPAC, los art. 32 y 33 LRJCAIB y los art. 11.f y 17.2 de la Ley 4/2004.

En los términos del art. 32 LRJCAIB, debe señalarse que la suplencia se li-mita al despacho ordinario y a la tramitación de los actos que son competencia, propia o delegada, del órgano cuyo titular se sustituye; que las suplencias se pueden establecer para un ámbito general o específico, así como para supuestos concretos; y que la designación de suplentes debe publicarse en el BOIB, ex-cepto de la que corresponda a supuestos concretos. Por último, se admite que coexistan distintas suplencias de un mismo titular, trayendo a colación el prin-cipio de especialidad: se entiende que la de ámbito específico prevalece sobre la de ámbito general, y ambas pueden quedar en suspenso si se establece una suplencia para un supuesto concreto.

A) Entre miembros del Gobierno

Una de las funciones de dirección que la Ley 4/2004 atribuye al presidente en su art. 11.f consiste en la determinación mediante decreto de las suplencias de los consejeros y del vicepresidente, en su caso, en los supuestos de ausencia, enfermedad o en los casos de abstención obligada.

Normalmente este decreto es el inmediatamente posterior al decreto por el cual se establece la estructura del Gobierno30.

B) Secretaría del Consejo de Gobierno

De las sesiones del consejo de Gobierno —según el art. 17 de la Ley 4/2004— debe extenderse acta por un secretario del mismo, en la que debe constar como mínimo, además de las circunstancias relativas al tiempo, lugar y asistentes, las decisiones y los acuerdos adoptados. Al secretario del conse-jo de Gobierno le corresponde —en los términos del art. 7.2.d del Decreto 132/2002, de 25 de octubre31— ordenar la publicación de los acuerdos apro-bados por este órgano y la publicación de las órdenes que afecten a más de una consejería.

30 Vid. Decreto 5/2004, de 23 de enero (BOIB núm. 17, de 3 de febrero de 2004).31 BOIB núm. 132, de 2 de noviembre de 2002.

Reala 307.indb 133 7/11/08 11:17:15


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La secretaría del consejo de Gobierno se designa en el decreto por el que se de-termina la composición del Gobierno, sin perjuicio de normativa complementaria32.

La misma incidencia de vacante, ausencia o enfermedad puede verificarse igualmente en el ejercicio de esta función, de manera que —al tiempo que se asigna la secretaría a un consejero— deberá preverse la suplencia de éste en los términos del art. 17.2 de la Ley 4/2004, suplencia que es independiente del ré-gimen de suplencia del consejero que ejerce la secretaría del consejo de Gobier-no en sus funciones propias de la consejería de la que es titular33.

C) Órganos directivos

De conformidad con lo previsto en el art. 33 LRJCAIB, la suplencia de los titulares de los órganos directivos se lleva cabo de la siguiente forma:

a) Los secretarios generales, los directores generales y el resto de ́ roganos directivos se suplen por el órgano directivo que determine el consejero.

b) Si no se ha designado expresamente un suplente, el secretario general su-ple a los directores generales, y —en caso de no existir— el director general más antiguo en el cargo o, si dos o más tiene la misma antigüedad, el de mayor edad.

c) Si no existe designación expresa, el director general más antiguo en el cargo suple al secretario general o, si dos o más tienen la misma antigüedad, el de mayor edad.

d) En el resto de casos la suplencia la debe determinar el superior jerárqui-co del titular del órgano afectado entre los titulares de órganos del mismo rango o del rango inmediatamente inferior. Si no existe designación expresa, los suple el superior jerárquico.

Esta previsión normativa tiene por objeto regular la suplencia en caso de que no haya sido prevista en el seno de la consejería respectiva. No es infrecuente que el propio titular de la consejería —en uso de las atribuciones que le confie-re el art. 38.2.a de la Ley 4/2004— regule por orden los supuestos de vacante, ausencia o enfermedad.

3. Delegación de competencias y delegación de firma

El ordenamiento jurídico residencia en los consejeros competencias de ges-tión tanto en materia de personal como presupuestaria.

32 Vid. Decreto 88/2007, de 20 de julio (BOIB núm. 112, de 21 de julio de 2007), de modificación del De-creto 70/2007, de 12 de julio (BOIB núm. 105, de 13 de julio de 2007).33 Vid. art. 3 del Decreto 9/2007, de 6 de julio (BOIB núm. 101 ext, de 9 de julio de 2007) y art. 3 del De-creto 6/2003, de 30 de junio (BOIB núm. 93, de 1 de julio de 2003).

Reala 307.indb 134 7/11/08 11:17:16


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En efecto, el art. 11.d LRJCAIB —en consonancia con el art. 4.2 de la Ley 3/2007— atribuye a los consejeros la facultad de «dirigir los recursos humanos de la consejería, de acuerdo con la legislación específica». En línea con este precepto el art. 7 de la Ley 3/2007 permite la delegación de competencias del consejero competente en materia de función pública en el resto de consejeros, de acuerdo con los límites propios de la delegación (art. 25 LRJCAIB y art. 13 LRJPAC).

En otro orden de cosas el art. 11 LRJCAIB en sus apartados g, h e i y el art. 9 del Decreto legislativo 1/2005 en sus apartados b, c y d atribuyen al consejero las funciones de:

— gestionar los créditos para gastos de sus secciones presupuestarias y pro-poner sus modificaciones;

— autorizar y disponer los gastos que no sean de la competencia del Con-sejo de Gobierno elevarle la aprobación de las que le correspondan;

— reconocer las obligaciones económicas y proponer su pago.

En ambos casos resulta obligado señalar que estas funciones exigen una celeridad y una agilidad en su gestión y tramitación que el consejero no siempre puede garantizar dada su función representativa, que absorbe propiamente la de dirección y gestión.

De ahí que con frecuencia y con carácter inmediatamente posterior a la crea-ción de la consejería, el titular de la misma resuelva la delegación de la compe-tencia en materia del personal dependiente de la consejería en el secretario ge-neral, así como la delegación de la firma en el mismo responsable de los servi-cios generales de los documentos contables y administrativos de autorización y disposición de gastos, y de reconocimiento de obligaciones, en los términos de los artículos 25 y 31 LRJCAIB, respectivamente, en conexión con los artículos 13 y 16 LRJPAC.

En uno y en otro caso la delegación se efectúa por resolución del consejero, haciéndose constar la circunstancia de la delegación y la autoridad de proce-dencia. La delegación de competencias exige publicidad oficial a tenor de lo dispuesto en el art. 27 LRJCAIB.

En este punto debería plantearse por qué en un caso se delega la competen-cia y en otro se delega exclusivamente la firma. Ni la LRJCAIB ni el Decreto legislativo 1/2005 atribuyen a los actos del consejero en materia de ejecución presupuestaria su carácter de indelegables, como sí formula respecto de otras funciones. Tampoco la Ley 3/2007 atribuye al consejero competencias en ma-teria de función pública si no se las delega el consejero competente en esta materia en los términos de su art. 7.

Reala 307.indb 135 7/11/08 11:17:16


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¿Por qué entonces se delega en el secretario general la competencia en ma-teria de personal y en cambio sólo se le delega la firma en materia presupuesta-ria? Quizás haya que acudir, para responder a esta pregunta, a las competencias del secretario general que enumera el art. 14 de la Ley 3/2003.

En efecto, en su apartado f este precepto atribuye al secretario general «gestionar, bajo la dirección del consejero, los recursos humanos de la con-sejería»; en cambio, en su apartado d residencia en este órgano la función de «controlar, bajo la dirección superior del consejero, la gestión del presupues-to de la consejería». Por consiguiente, la LRJCAIB permite al secretario ge-neral una intervención mayor en materia de personal que en sede presupues-taria.

A pesar, como decimos, de que la Ley de Función Pública no atribuya al consejero competencias en esta materia, lo cierto y verdad es que el consejero es el responsable de la gestión ordinaria del personal de su consejería no atri-buida a tros órganos34. y siendo así que el secretario general es el órgano direc-tivo encargado de la gestión de los servicios comunes según el art. 13 LRJ-CAIB, no es de extrañar que al mismo se le deleguen las competencias en ma-teria de personal.

Por el contrario, dado que la gestión presupuestaria se atribuye en la LRJ-CAIB y en la legislación específica al consejero, y dado que la función del se-cretario general en este punto es más limitada, se le delega exclusivamente la firma.

4. Bases reguladoras de subvenciones

Una manifestación de la actividad administrativa de fomento consiste en la concesión de subvenciones. Para ello y de conformidad con la ley de subven-ciones, resulta indispensable que cada departamento cuente con unas bases re-guladoras de las subvenciones que otorga en el marco del plan estratégico de subvenciones aprobado por el Consejo de Gobierno.

La creación de una consejería no siempre exige la elaboración de unas ba-ses, sino que la nueva consejería —si importa de otro departamento una com-petencia material— podrá convocar una subvención de acuerdo con las bases reguladoras de la consejería de origen en función de la materia de que se trate. Incluso es perfectamente posible que una consejería que absorbe materias de más de un departamento, se regulen por distintas bases, tantas como consejerías de procedencia. Otra cosa es que con el tiempo, estas bases dispersas se acaben refundiendo en una sola orden y se elaboren las bases nuevas que han de regir la convocatoria de subvenciones del nuevo departamento.

34 Vid. Miguel Sánchez MoRón, Derecho de la Función Pública. Tecnos. Madrid, 1996. Págs. 98 y 99.

Reala 307.indb 136 7/11/08 11:17:16


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En efecto, el art. 12.1 del Decreto legislativo 2/2005, de 28 de diciembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de ubvenciones, enumera los supuestos en los que no resulta obligado contar con una orden de bases regula-doras de subvenciones:

a) Cuando las normas sectoriales específicas de la subvención incluyan las bases reguladoras con el contenido mínimo que exige el art. 13 del mismo texto legal;

b) Cuando los beneficiarios sean entidades locales y la subvención se con-ceda en ejecución de instrumentos de planificación aprobados previamente por la Administración de la Comunidad autónoma, siendo así que estos instrumen-tos de planificación sustituyen a las bases reguladoras y por ello deben ser ob-jeto de publicación;

c) Cuando las subvenciones deriven de convenios formalizados entre ad-ministraciones públicas o entidades de derecho público dependientes, con la finalidad de regular el otorgamiento de subvenciones a favor de terceras perso-nas. En estos casos los convenios pueden sustituir a las bases reguladoras si así lo prevén expresamente y son objeto de publicación oficial.

d) Las subvenciones que se conceden directamente al margen de los prin-cipios de publicidad y concurrencia que contempla el art. 7 de este texto legal, con las particularidades propias del procedimiento para estos casos

A) Plan estratégico de subvenciones

El Decreto legislativo 2/2005 exige en su art. 12.2.b que las bases regulado-ras de subvenciones se adecuen al plan estratégico de subvenciones. Este pre-cepto trae causa del art. 6 del texto refundido de la Ley de subvenciones, según el cual por acuerdo del consejo de gobierno, a propuesta del consejero compe-tente en materia de hacienda y presupuestos, deben aprobarse uno o varios pla-nes estratégicos de subvenciones, de acuerdo con la información y las propues-tas que presenten las consejerías y las entidades de derecho público dependien-tes, salvo las de concesión directa y las diseñadas por la Unión Europea, el Es-tado u otro ente público cuya gestión corresponda, total o parcialmente, a la Administración de la Comunidad autónoma.

Según este mismo precepto los planes deben concretar, como mínim, al al-cance temporal, los objetivos y los efectos que se persiguen, los plazos de con-secución, los costes previsibles y las fuentes de financiación, todo ello dentro del marco de los objetivos de estabilidad presupuestaria y de la programación presupuestaria plurianual. Asimismo los planes deben especificar la incidencia eventual sobre el mercado de los objetivos que se pretendan conseguir y, en su caso, la orientación de estos objetivos hacia la corrección de los errores que se identifiquen para que la distorsión del mercado sea mínima.

Reala 307.indb 137 7/11/08 11:17:16


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El art. 6 del Decreto legislativo 2/2005 se encuentra en directa relación con el art. 8 de la Ley de Cortes Generales 38/2003, de 17 de noviembre35, básico para todas las Comunidades autónomas.

El plan estratégico forma parte de los mecanismos de planificación y control que contempla el texto refundido (registro de subvenciones…).

B) Contenido de las bases

De acuerdo con el art. 13 del Decreto legislativo 2/2005, las bases regulado-ras de la concesión de subvenciones deben determinar, como mínimo, los si-guientes aspectos:

a) La definición del objeto de la subvención que exprese la finalidad de utilidad pública o social a que se destina la subvención;

b) La compatibilidad o incompatibilidad de la subvención con las ayudas que pueda obtener el beneficiario de la misma administración o de otra entidad pública o privada. En caso de compatibilidad deberá ajustarse a los límites con-templados en el art. 20 de este texto legal.

c) Los requisitos generales que deben cumplir los beneficiarios de la sub-vención, la forma de acreditarlos y, en su caso, e período durante el cual deben mantenerse.

d) Los criterios objetivos que, con carácter general, han de regir el otorga-miento de la subvención y, en su caso, la ponderación.

e) Las reglas generales para la determinación del importe de la subven-ción, como también, en su caso, la exigencia de financiación propia para cubrir la actividad subvencionada.

f) Los órganos competentes para la iniciación, instrucción y resolución del procedimiento, así como la existencia o no de comisión evaluadora.

g) Las reglas generales sobre los plazos y las prórrogas, así como, en su caso, la obligación de comunicar a la Administración el inicio de la actividad subvencionada y el momento en que este puede comenzar.

h) Las obligaciones específicas de los beneficiarios y de las entidades co-laboradoras, en su caso.

i) Las condiciones de solvencia que han de cumplir las personas jurídicas que puedan actuar como entidades colaboradoras

35 BOE núm. 276, de 18 de noviembre de 2003.

Reala 307.indb 138 7/11/08 11:17:16


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j) Las condiciones generales para el pago de la subvención, como también la posibilidad de realizar pagos fraccionados y/o pagos anticipados y el régimen general de las garantías que, en su caso, se deban exigir a los beneficiarios, sin perjuicio del régimen jurídico de los pagos anticipados que contempla el art. 37 del mismo texto legal.

k) Las reglas generales sobre la forma de justificar, por parte del benefi-ciario o de la entidad colaboradora, del cumplimiento de la finalidad para la cual se concede la subvención y de la aplicación de los fondos percibidos, tanto por lo que respecta al gasto realizado como, en su caso, al pago de éste.

l) El plazo durante el cual el beneficiario debe destinar los bienes al fin concreto para el que se concede la subvención, en su caso, de acuerdo con el art. 40.4.a de esta misma norma.

m) Las medidas de garantía a favor de los intereses públicos que, en su caso, se consideren necesarias, así como, en su caso, los supuestos específicos que pueden dar lugar a la revocación de la subvención.

n) Los criterios de graduación de los posibles incumplimientos de las con-diciones impuestas con motivo de la concesión de la subvención y que, de con-formidad con el principio de proporcionalidad, han de servir para fijar la cuan-tía que finalmente deba percibir el beneficiario o, en su caso, el importe que deba reintegrar.

o) Los mecanismos que aseguren la publicidad de las subvenciones de cuantía inferior a 3000,00 euros, de conformidad con lo que prevé el art. 34.2.c de este misma norma.

C) Procedimiento de elaboración de las bases

Las bases se aprueban por orden del consejero, de manera que habrá que estar en este punto a lo previsto en los artículos 42 a 47 de la Ley 4/2001, con las particularidades que contempla el art. 12.2 del Decreto legislativo 2/2005:

a) El estudio económico a que se refiere el art. 42.1 de la Ley 4/2001 debe suscribirlo la secretaría general de la consejería correspondiente y se debe pro-nunciar sobre la suficiencia de recursos económicos, previstos o previsibles, al efecto de prever las disponibilidades presupuestarias que permitan dicta, en su caso, el acto de convocatoria regulado en el art. 15 del Decreto legislativo 2/2005.

b) Debe adjuntarse al anteproyecto de orden un informe de la dirección general competente en materia de presupuestos relativo a la adecuación del anteproyecto al plan estratégico de subvenciones aplicable.

Reala 307.indb 139 7/11/08 11:17:16


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En particular, la elaboración de las bases exige los siguientes actos de trá-mite:

1. Orden del consejero por el que encomienda a la secretaría general de la consejería la elaboración de la orden reguladora de las bases que han de regir las subvenciones de la consejería.

2. Memoria justificativa del secretario general sobre la necesidad de ela-borar la orden.

3. Estudio económico del secretario general.

4. Redacción del borrador del proyecto de orden.

5. Remisión del borrador a los presidentes de los Consejos insulares, a los alcaldes de todos los municipios de las Illes Balears, al resto de consejerías y a los agentes económicos y sociales relacionados por razón de la materia.

6. Remisión del proyecto al BOIB a efectos de información pública.

7. Segundo borrador de orden en función de las alegaciones efectuadas.

8. Remisión del proyecto de orden al Presidente de la CAIB a efectos de su sometimiento a dictamen del Consell Consultiu, en los términos del art. 10.6 de la Ley 5/1993, de 15 de junio.

9. Dictamen del Consell Consultiu.

10. Informe de la dirección general competente en materia de presupues-tos.

11. Memoria económica de la orden firmada por el secretario general de la consejería.

12. Redacción definitiva del proyecto de orden y remisión al BOIB.

Reala 307.indb 140 7/11/08 11:17:16

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Municipio y civismo. Las ordenanzas municipales como instrumento para la convivencia

Marisol Ibáñez PicóTécnico de Administración General. Ayuntamiento de Leganés

Sumario: I. INTRODUCCIóN.—II. EL CIVISMO COMO EXPRESIóN SOCIAL DE DEMO-CRACIA. 1. Concepto de civismo. El término «de moda».2. Educacion y cultura de convivencia como base del civismo.—III. ANÁLISIS DE LAS ORDENANzAS SOBRE CONVIVENCIA MÁS RELEVANTES DE LOS MUNICIPIOS ESPAñOLES EN LA ACTUALIDAD. 1. Ayun-tamiento de Madrid. 2. Ayuntamiento de Barcelona. 3. Ayuntamiento de Sevilla. 4. Ayuntamien-to de Donostia-San Sebastián. 5. Ayuntamiento de Valladolid. 6. Ayuntamiento de Pamplona-Iruña. 7. Ayuntamiento de Mataró. 8. Ayuntamiento de las Palmas de Gran Canaria. 9. Ayunta-miento de Carmona. 10. Ayuntamiento de Irún. 11. Ayuntamiento de Leganés. 12. Ayuntamiento de Jirueque.—IV. LA SANCIóN ADMINISTRATIVA COMO MEDIO DE SENSIBILIzA-CIóN PARA CONDUCTAS CíVICAS. 1. La potestad sancionadora local tras la Ley 57/2003, de 26 de didiciembre, de medidas para la modernización del gobierno local. 2. Sanción adminis-trativa y principio reeducador o concienciador. 3. Otras actuaciones y medidas posibles en la instrucción del procedimiento administrativo.—V. CONCLUSIONES.—VI. BIBLIOGRAFíA.

I. INTRODUCCIÓN

Sólo en A Coruña, Barcelona, Sevilla, Granada y Valladolid, el vandalismo urbano ocasiona un gasto anual que supera los 17 millones de euros. La Memo-ria de la Fiscalía General recoge que en 2004 fueron detenidos 6.757 menores por el delito de daños.

Según el último sondeo del Instituto de la Juventud, el siete por ciento de los jóvenes reconocía haber participado en algún tipo de gamberrada o destrozo. En Barcelona, el Ayuntamiento gasta un millón de euros mensuales en la repo-sición y reparación del mobiliario. En Valladolid, más de 1.000 jóvenes son denunciados en 2004 por orinar en la calle, y casi un centenar por destrozos en jardines y mobiliario. En Sevilla la organización del botellón generó ese mismo año 702.00 kilos de residuos.

¿A qué se debe y como actuar? ¿Se trata de gamberrismo organizado por rebeldes sociales?

A ello se une otro fenómeno al que últimamente están haciendo frente los Municipios: la nuevas situaciones provocadas por la convivencia entre gentes de diferentes culturas, idiomas y con problemas de adaptación.

Los gobiernos municipales deberán afrontar el reto de lograr la convivencia en la diversidad social.

Reala 307.indb 141 7/11/08 11:17:16


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Sentimientos encontrados sobre logros sociales como la libertad y los dere-chos de los ciudadanos, chocan con una realidad en la que con una nostalgia mal entendida se reclaman valores ¿de antaño? ¿perdidos?

y vemos como uno de los grandes pilares de las últimas campañas electora-les (máximo ejemplo el de las últimas elecciones municipales) ha sido para la gran mayoría de partidos políticos la promesa de abordar ese tema, comprome-tiéndose a poner en marcha planes de actuación para resolver los problemas de convivencia o a la elaboración de una Ordenanza sobre civismo, si no contaban ya con ella.

Las Administraciones Locales han iniciado en los últimos años una serie de actuaciones dirigidas a abordar las nuevas demandas que exige el intenso cam-bio social de las ciudades, basadas en la participación Ciudadana, la integración y la educación en el respeto en las relaciones con el prójimo y con el entorno.

La necesidad de elaborar y aplicar sus propias normas de convivencia públi-ca como máximo exponente y esencia del principio de autonomía local, nos lleva a la apuesta que han hecho la mayoría de Administraciones locales por las «Ordenanzas Municipales de convivencia».

Se trata de normas que tienden, en la mayoría de los casos, a integrar ele-mentos muy heterogéneos en un único texto, cada una con sus particularidades, pero atendiendo a criterios e intereses muchas veces comunes.

II. EL CIvISMO COMO ExPRESIÓN SOCIAL DE DEMOCRACIA

1. Concepto de civismo. El término «de moda»

Para poder abordar el tema que nos ocupa es imprescindible detenernos en el significado de esa palabra que repetiremos una y otra vez mientras debatimos cómo y de qué forma lograr lo que expresa.

En cualquier caso, no puede olvidarse que se trata de un término muy utili-zado últimamente, al entrar dentro de las palabras «bien sonantes» que agradan y producen consenso. Hasta el punto de que en la actualidad, en el momento en que los reclamos de marketing del sector bancario se orientan a la supresión de comisiones y acercamiento al usuario de clase media, una determinada entidad, en su afán de acercamiento y demostración de su interés por el cliente incluye en su campaña publicitaria el eslogan de «BANCA CÍVICA»1.

1 Campaña publicitaria de Caja Navarra (primavera-verano 2007) «BANCA CíVICA» que da nombre a una iniciativa «la cuenta cívica» que consiste en llevar la iniciativa de la responsabilidad social a todos los

Reala 307.indb 142 7/11/08 11:17:16

MUNICIPIO y CIVISMO. LAS ORDENANzAS MUNICIPALES COMO INSTRUMENTO PARA LA...

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Según el Diccionario de la Real Academia Española (22.a edición):

Civismo:(del fr. Civisme)

1m. Celo por las instituciones e intereses de la patria

2m. Comportamiento respetuosos del ciudadano con las normas de convivencia pública

¿y qué significa, a su vez, «Convivir»? Pues convivir (del latín convivere) significa vivir en compañía de otro u otros.

Sin duda, de las dos acepciones de la palabra civismo, la primera que nos viene a la mente y que actualmente consideraríamos más adecuada, es aquella que lo relaciona con un comportamiento conforme a unas pautas sociales, que todos aceptamos como normas públicas de convivencia.

Pero esa definición, en la que estaríamos casi todos de acuerdo, encuen-tra precisamente el consenso pacífico en la amplitud de los términos que empleamos.

La misma palabra ciudad («cives»), avanza la importancia del marco políti-co espacial, no son las casas las que hacen ciudad, son las personas cuando deciden organizarse para poder convivir quienes transforman un «territorio» en un «espacio público» y así se convierten en ciudadanos por el ejercicio de unos derechos y el cumplimiento de unos deberes.

ya Aristóteles definía al hombre como «animal político» y a la sociedad como «Estado o ciudad». Afirmaba que los animales también tienen sociedad, viven juntos en grupo pero no tiene leyes, son agrupaciones poblacionales, su única ley es la naturaleza, no como el hombre que es él quien elige las leyes.

El poder público deberá definir un sistema legal que configure una estructu-ra estable en la cual pueda vivir una sociedad y va a ser la autoridad municipal quien marque las normas más básicas que conformaran el orden social y está claro que en nuestra sociedad las normas en las que se traducirán esas necesa-rias pautas de conducta serán la Constitución y el resto de Ordenamiento Jurí-dico vigente, en el marco de la expresión política que permitirá esa estructura: la democracia.

Pero la democracia como sistema no puede consistir en la simple adopción de decisiones por mayorías... pensemos en que los vecinos de un inmueble de-ciden libremente mediante votación y por unanimidad expulsar a un vecino

niveles de la sociedad, dejando a los clientes decidir qué proyectos apoyan y que conozcan hasta el céntimo la aportación de cada cliente al proyecto. Afirman una transparencia por la que se comprometen a decir a cada cliente cuánto ganan con él.

Reala 307.indb 143 7/11/08 11:17:16


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porque es minusválido y les resulta costoso adaptar la finca a las necesidades de éste.

Así podremos observar en el momento en que pasemos a analizar las Ordenanzas vigentes sobre convivencia, lo difícil que es atender a esta rea-lidad y cómo surgirán siempre problemas y conflictos por el choque de in-tereses.

2. Educacion y cultura de convivencia como base del civismo

Las exigencias de civismo se plantean en las circunstancias más cotidianas: reclamamos limpieza en las calles, silencio para el descanso, jardines cuida-dos.... y por ello frecuentemente esas manifestaciones y demandas de que sean todos los ciudadanos los que utilicen las papeleras, tengan cuidado con el volu-men de la música, no destrocen las plantas... añorando esos principios por los que a nadie se le podía ocurrir hacer esas cosas!!

¿A qué principios o valores se hace referencia? ¿De qué «civismo esencial « se habla?

¿Cuántas veces no oiremos a alguien que reclama el regreso de esa asigna-tura escolar: ¡la urbanidad!

Sin duda es esa apelación a las buenas maneras se relaciona directamente con conductas adecuadas para una convivencia agradable y respetuosa basada en la idea de cuidado de lo público y respeto al resto de ciudadanos.

Dentro de esos mínimos de civismo que marca la urbanidad se incluyen como principios, conductas como ceder el asiento a nuestros mayores, ayudar a cruzar a los que lo necesiten... considerándose como antisociales aquellas que resultan inconvenientes para esa vida común en la ciudad.

No puede ponerse en duda que el civismo está ligado a la buena educación, victoRia caMpS define la expresión buena educación en su libro «Virtudes Públicas»2 así: «decimos que una persona está bien educada cuando se com-porta correctamente, conoce y practica las normas de cortesía al uso, no pierde la compostura y sabe estar en cualquier parte.»

Ocurre, no obstante que la realidad social que marca esas pautas básicas no es ni por asomo estática y única y lo que en un principio parecía definir todos los comportamientos demandados, debe revisarse a la vista de «nuevos valores».

2 caMpS ceRveRa, V.,Virtudes Públicas, Premio Espasa Mañana de Ensayo 1990.

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Así si hoy quisiéramos volver a impartir esa asignatura por supuesto debe-ríamos revisar esas «Cartillas de urbanidad» que se utilizaban en las escuelas, distintas según el alumno fuese niño o niña3.

Estas indicaciones vistas hoy pueden parecernos carentes de sentido y en muchos casos contrarias a nuestros valores constitucionales. El contraste entre las sucesivas regulaciones jurídicas puede ser del todo revelador. Sin duda la foto de la niña sirviendo pacientemente en la mesa a sus hermanos varones, no tan sólo sería hoy impensable sino que ha sido sustituida por infinitas campañas para promover el reparto de las tareas domésticas....

3 Manuales de Formación Cívica y de Urbanidad 1931-1939. Cartilla moderna de urbanidad. Por F.T.D.

Reala 307.indb 145 7/11/08 11:17:16


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Por ello, como veremos, el gran reto de los municipios en este tema viene marcado por la necesidad de adaptarse a esas nuevas realidades para conseguir los objetivos.

Basta ver el cambio físico de las ciudades, la existencia de mobiliario urba-no, los estudiadísimos sistemas de depósito y recogida de la basura doméstica, de los excrementos caninos...

Todo responde a nuevas demandas de los ciudadanos ante nuevos valores.

El cuidado al medioambiente por ejemplo es, sin duda, un valor nuevo, una exigencia innegable hoy que marca cualquier actuación pública y absolutamen-te desconocida e impensable para un municipio al que ya le suponía un gran reto lograr el abastecimiento de agua potable para su población.

Cualquiera de las actuaciones que realice el municipio, sea a través de pac-tos sociales, planes de actuación, consejos sectoriales… incluso la regulación a través de Ordenanza, implica tener en cuenta que el éxito pasa indiscutiblemen-te por la educación y prevención de conductas.

Comportamientos solidarios y para una convivencia pacífica requieren unos valores cívicos, tener educación significa aceptar unas reglas, reglas que facili-taran las relaciones en un espacio común.

Sin duda en este punto, debemos mencionar la nueva materia de Educación para la Ciudadanía y los Derechos humanos creada por la Ley Orgánica de Educación (LOE).

Así en el siglo XXI, ante la necesidad de considerar estas materias como objeto de estudio en la escuela sustituimos las «cartillas de urbanidad» por: tres bloques formativos para el currículo del tercer ciclo de Educación prima-ria. Individuos y relaciones interpersonales, convivencia y relaciones con el entorno y vivir en sociedad. Cuyos contenidos versarán sobre la libertad y la responsabilidad en la toma de decisiones, los derechos del niño, el reconoci-miento y aprecio de las diferencias de género, la expresión y el control de las emociones, la identificación de rasgos de diversidad cultural y religiosa, prin-cipios de convivencia establecidos por la Constitución y hábitos cívicos, entre otros.

Al margen de la polémica suscitada los contenidos de esta asignatura, y el amplio rechazo que ha generado en determinados sectores de la sociedad, es absolutamente imprescindible apreciar la importancia que supone impartir una materia cuyos contenidos van a tener una triple dimensión de contenidos con-ceptuales, procedimentales y actitudinales.

Así, en este sentido, podemos acudir a la fábula moral a cerca de la condi-ción humana que nos plantea William Golding en su libro «El Señor de las

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Moscas»4, donde hace una narración muy crítica con las construcciones educa-tivas que se fundamentan solo en el uso de las medidas represivas.

Susceptible de lecturas diversas, para unos es la parábola que se estructura en torno a una treintena de muchachos solos en una isla desierta, que represen-ta una ilustración de las tesis que sitúan la agresividad criminal entre los instin-tos básicos del hombre, y para otros constituye una requisitoria moral contra una educación represiva que no hace sino preparar futuras explosiones de bar-barie cuando los controles se relajan.

Se trataría de la «manzana envenenada»: la libertad absoluta. La ausencia de unas normas, de unas pautas de comportamiento, de unos valores morales, ge-nera una atmósfera opresiva que aumenta gradualmente a lo largo del relato hasta desbordarse en la locura más irracional que todos llevamos dentro.

Es innegable que convivir requiere aceptar unas reglas, mantener una moral solidaria mínima.

III. ANáLISIS DE LAS ORDENANzAS SOBRE CONvIvENCIA MáS RELEvANTES DE LOS MUNICIPIOS ESPAñOLES EN LA ACTUALIDAD

Como ya apuntábamos en la introducción, el problema del vandalismo en la ciudad conlleva que pocos municipios se libren de de tener que dedicar gran parte de su presupuesto al mantenimiento y reposición del mobiliario urbano, impidiendo que se destine a fines tremendamente necesarios y que supondrían mejora de calidad de vida a los ciudadanos.

Sucede que el espacio urbano se desborda por la presión que supone alber-gar a un número cada vez más elevado de personas de tan distinta condición y origen. Según datos de la ONU, casi la mitad de la población mundial vive en las ciudades, en España el 70% de los habitantes vive en los núcleos urbanos de más de 10.000 habitantes.

Ante esta situación, existe una demanda de la sociedad que se siente dañada a la autoridad local, como encargada del orden social, para que establezca y obligue a respetar esas normas que habremos marcado como pautas mínimas de conducta.

En el presente estudio vamos a centrarnos en el planteamiento de tres gran-des ciudades como Madrid, Barcelona y Sevilla, y de otros municipios que han

4 GoldinG, W. El Señor de las moscas, 1954. Sinopsis: Un avión es derribado en tiempos de guerra estre-llándose en una isla desierta. Sólo sobreviven los niños, de edades comprendidas entre los seis y los doce años. éstos se ven forzados a una situación extrema que pondrá al límite su fuerza tanto moral como física. Las rígidas normas de conducta de un internado británico propias de una educación represiva dejan paso a lo peor de la condición humana.

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desarrollado otras Ordenanzas municipales sobre civismo que podemos consi-derar como más representativas en el panorama normativo actual, atendiendo también al marco global o plan de trabajo en el que la articulan.

Finalmente nos detendremos en una experiencia muy especial, la de un Ayuntamiento en régimen de Concejo Abierto: el Ayuntamiento de Jirueque, que nos ayudará a entender mejor las claves que determinarán las conclusiones de este estudio

1. Ayuntamiento de Madrid (3.155.359 habitantes)5

No encontramos una Ordenanza específica para el civismo, aunque debe-mos tener presente la todavía parcialmente vigente: Ordenanza Municipal de Policía Urbana y gobierno de la villa (BO AM 16/7/1948).

Pese a que su aplicación es casi nula, se trata sin duda de una norma curiosa, en cuanto a que no está totalmente derogada, y constituye un claro exponente de la concepción del «civismo-urbanidad» de la época en la que se elaboró: los años cuarenta.

Sirva de ejemplo el Contencioso-Administrativo ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, interpuesto por un joven madrileño multado con 25.000 pesetas por orinar en la vía pública en aplicación de esta Ordenanza.

El caso, objeto de noticia en diferentes medios de comunicación6, sucedió cuando David, que en el momento de los hechos tenía 17 años, salía de un exa-men de selectividad en junio de 1996, cuando tuvo un apretón y detrás de un árbol consumó su necesidad fisiológica.

Una agente municipal le recriminó su acción y le denunció en base a esta Ordenanza Municipal por realizar «un acto indecoroso consistente en orinar.»

Tras el incidente, David recibió una carta de la Junta de Moncloa-Aravaca comunicándole que orinar en el Parque del Oeste estaba multado, al menos en su caso, con 25.000 pesetas.

Por medio de su progenitor, David recurrió explicando los motivos de la incontinencia del muchacho, en base a que estaba sometido en ese momento a tratamiento médico a base de diuréticos.

El caso, por supuesto, anecdótico, evidencia dos cuestiones que deben lla-marnos la atención:

5 Fuente: FEMP.6 Diario El Mundo, lunes 21 de septiembre 1998.

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Primero: lo problemático que resulta la aplicación de normas vigentes que resultan, cuanto menos obsoletas o muy disconformes con las realidades socia-les, no sólo por el tipo de sanción o su cuantía, sino por el tipo de lenguaje empleado ….

Segundo: que, al analizar algo más en detalle el fondo de este caso, la norma además de vigente sigue siendo necesaria y en ningún caso se cuestiona la con-ducta tipificada: está prohibido orinar en la vía pública, por ello el joven basa su defensa en la justificación.

Veremos como las nuevas Ordenanzas continúan tipificando la conducta descrita.

Nos referiremos a la Ordenanza Municipal de Policía Urbana y Gobierno de la Villa, aunque muy brevemente, por exceder de la materia objeto de este estu-dio, teniendo en cuenta que previsiblemente será pronto sustituida por una nue-va Ordenanza de Civismo más acorde con la realidad social.

Contiene una regulación amplia, como es habitual en este tipo de Ordenan-zas. Regula en catorce Títulos y uno adicional (690 artículos) temas que van desde la división territorial hasta el régimen de carnes, mantecas y embutidos, cadáveres enterramientos y exhumaciones, sobre serenos y caballerías, indus-tria de la madera y depósito de leñas y carbones, tiro de pistola y carabinas, tiros de gallos, palomas y conejos…

Fiel reflejo del centralismo de la época y del «espíritu del Régimen» atiende a cuestiones socio-políticas de un momento de la historia de España.

Su lectura resulta cuanto menos curiosa. Sirva de ejemplo la prohibición de la blasfemia, de que existan en Madrid peluquerías mixtas o las condiciones que deben mantener las hosterias… (arts. 15, 32 y 592).

Las Ordenanzas sobre civismo actuales seguirán sometiendo la posibilidad del riego de las macetas a determinados horarios y condiciones que no moles-ten, y conductas como partir leña en las calles, serán sustituidas por la prohibi-ción de mecanizar o lavar el vehículo…

La cría de gallinas en recinto urbano, por la prohibición de mantener anima-les domésticos en balcones…

El Ayuntamiento de Madrid, tratará los temas relacionados con la conviven-cia mediante la aplicación de otras ordenanzas municipales sectoriales más re-cientes, como puede ser la Ordenanza general sobre Medio Ambiente Ur-bano (BOCAM 31/10/85) que hace referencia a la adecuación de los compor-tamientos individuales que no deben alejarse de las relaciones de vecindad y principio de solidaridad social, describiéndose conductas como arrojar colillas, cáscaras, papeles, sacudir alfombras, propaganda…

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La Ordenanza Reguladora de la Tenencia y Protección de Animales del Ayuntamiento de Madrid (BOCM (31/8/2001) marca las pautas de inserción armoniosa de estos animales en la vida urbana, regulando el acceso a parques y jardines, limita el número de animales que pueden mantenerse en domicilios particulares…

La redacción está marcada por la voluntad de protección a estos animales y la búsqueda del respeto a los ciudadanos con los que conviven en la ciudad. Así por ejemplo, la redacción de los artículos 11.5 y 7 pretende ser un mecanismo que sirva para lograr la tranquilidad vecinal en el caso de animales en viviendas urbanas. Es innegable que muchos de los problemas en las relaciones de vecin-dad surgen por las molestias que causan animales de compañía cuyos amos no atienden a las exigencias de la vida en comunidad.

Puede observarse, que los contenidos de las nuevas Ordenanzas Municipa-les de los diversos temas sectoriales que se van redactando, se orientan a dar solución a estas cuestiones que constituyen uno de los mayores reclamos ciuda-danos a la autoridad competente.

Los problemas que produce el consumo de bebidas en la vía pública de for-ma masiva, conocido como «botellón» dió lugar a la Ley autonómica 5/2002, de 27 de junio, sobre Drogodependencias y otros Trastornos Adictivos, por la cual queda prohibida la venta y consumo de bebidas alcohólicas en la vía pública, excepto en terrazas, veladores, ferias y fiestas patronales regulados por las Ordenanzas municipales correspondientes. Prohíbe, asimismo, la venta de bebidas alcohólicas en las gasolineras de la región durante las 24 horas del día, y obliga a los establecimientos, donde el consumo de alcohol no es «inmedia-to», a solicitar una segunda licencia municipal para venderlo, lo que está dirigi-do especialmente a restringir la venta nocturna de bebidas alcohólicas a meno-res en las llamadas «tiendas de chinos».

El Ayuntamiento de Madrid, acude a esta normativa autonómica, ante la ausencia de regulación propia, para dar respuesta a frecuentes problemas que estas conductas incívicas le ocasionan.

Por idéntico motivo, también, sin duda va a resultar muy útil a esta Admi-nistración Local, las medidas contenidas en el artículo 20 del Capítulo III del Proyecto de Ley 1/2007, de Medidas Urgentes de Modernización del go-bierno y la Administración de la Comunidad de Madrid, de Medidas para el embellecimiento, limpieza y calidad de vida de nuestras ciudades.

El Proyecto de Ley prohíbe realizar grafitis o pintadas en vía pública, mo-numentos, estatuas, arbolado o mobiliario urbano. Los ayuntamientos podrán ceder excepcionalmente espacios públicos para realizar murales y grafitis de valor artístico, siempre que no perjudiquen al entorno urbano. Las infracciones por estos incumplimientos podrán ser sancionados con hasta 6.000 euros de

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multa. No obstante, el infractor podrá sustituir la multa por la obligación per-sonal de limpiar las pintadas de la vía pública. El proyecto de ley también re-coge que los infractores podrán ser obligados a reparar los daños y perjuicios ocasionados con los grafitis o pintadas, así como a reparar las cosas a su estado anterior.

Como decíamos al principio, llama la atención que todavía no se haya aco-metido la labor de redactar una norma adecuada a la realidad de la convivencia ciudadana en la ciudad de Madrid, capaz de aglutinar la dispersión normativa actual. Con ello se lograría hacer más sencillo el trabajo a quien tiene el deber de velar por su cumplimiento y proporcionaría a los ciudadanos de Madrid la oportunidad de participar en crear un instrumento útil en la garantía de la con-vivencia, incluyendo los nuevos principios y planteamientos sobre el civismo urbano.

2. Ayuntamiento de Barcelona (1.593.075 habitantes)

Barcelona se ha caracterizado por ser una ciudad muy abierta a la participa-ción Ciudadana desde hace tiempo (y así lo ha ido demostrando en los grandes eventos que ha celebrado en los últimos años, como Las Olimpiadas o el Forum de las Ciudades), lo cual ha ayudado enormemente a enfocar la normativa rela-tiva al civismo desde un planteamiento de responsabilidad común entre Admi-nistración —Ciudadano.

No obstante, la elaboración de una Ordenanza específica sobre civismo es relativamente reciente, y apenas cuenta con un año de vigencia su «ORDE-NANzA DE MEDIDAS PARA FOMENTAR y GARANTIzAR LA CONVI-VENCIA CIUDADANA EN EL ESPACIO PÚBLICO DE BARCELONA» BOP de Barcelona, n.° 20 anexo I, de 24 de enero de 2006.

Destaca, sobre todo, el conjunto de actuaciones previas a la redacción de la Ordenanza, que sobre estas materias ha ido llevando a cabo el Ayuntamiento, instando a la ciudadanía a la implicación activa de sus proyectos participativos.

Elaboró un Plan para la Promoción del Civismo, en la actualidad adscrito al Observatorio Permanente para la Convivencia, basado en la sensibiliza-ción y la participación ciudadana, que se ha consolidado en los diez distritos de la ciudad.

El Plan para la Promoción del Civismo, se marcó como objetivo a largo plazo el cambio de hábitos de la ciudadanía, basado en una conciencia mayor con respecto a los otros y al entorno y un sentimiento de responsabilidad y co-laboración en la calidad de los espacios públicos.

Desde entonces, el Plan de Civismo ha desarrollado su estrategia de trabajo en torno a cuatro claves: la comunicación, el trabajo territorial, la generación de

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recursos cívicos para la sensibilización y el trabajo con el voluntariado y la participación ciudadana.

Su modelo participativo se estructura en base a una figura ambiciosa y fun-damental, en un proceso que pretende ir mucho más allá de una campaña publi-citaria, una página web y una norma positiva con la que imponer sanciones administrativas: la Comisión Cívica. La Comisión Cívica es un consejo con-sultivo que asesora y que quiere ser el altavoz de las propuestas municipales que se formulen para promover el civismo en la ciudad. Empezó a funcionar el 21 de noviembre de 2003.

Se compone por representantes de diferentes sectores de la ciudad, persona-lidades de ámbitos como el deporte, la cultura o la educación que tratan de buscar la concepción que los ciudadanos sienten sobre la convivencia y los valores del civismo urbano.

Hacer sentir el civismo protagonista en la vida urbana, es sin duda una de las pretensiones de otra novedosa iniciativa del Ayuntamiento: la puesta en marcha del teléfono del civismo.

A través de un número gratuito: 900226226, los ciudadanos pueden comu-nicar incidencias, reclamaciones, avisos o sugerencias sobre la ciudad y los servicios municipales.

El 010 municipal concentra ahora únicamente los servicios de información y tramitación administrativa y este nuevo servicio amplía el horario de 8 a 22 horas de forma ininterrumpida laborables y festivos.

La Ordenanza se compone de 102 artículos y prevé una revisión de sus con-tenidos cada dos años, con el fin de continuar unida a la realidad social que pretende regular.

Se prohíbe ensuciar, manchar o deslucir el entorno urbano de cualquier otro modo. Realizar grafitis o pintadas se considera una infracción leve. Hacerlo en elementos de transporte, de parques y jardines públicos, fachadas de edificios y señales de tráfico, como también en el mobiliario urbano, es una infracción grave, y pintarlos en monumentos y edificios catalogados o protegidos es una infracción muy grave. Siempre que sea posible, se conminará a las personas responsables de los grafitis o pintadas a borrarlos.

La ordenanza prohíbe utilizar a menores de edad o a personas con discapa-cidades como reclamo para pedir limosna y exigir ejercer prestaciones de ser-vicios no solicitados, como por ejemplo la acción de los «limpiaparabrisas» en los semáforos.

Çonsidera los comportamientos discriminatorios o de contenido xenófobo, racista o sexista, como infracciones graves. Los dirigidos contra personas ma-

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yores, menores y personas con discapacidades o actitudes de acoso a menores realizados por grupos, como bandas juveniles, están consideradas infracciones muy graves.

En los casos de utilización del espacio público para el ofrecimiento y de-manda de servicios sexuales a 200 metros de centros docentes o educativos y cuando excluyan o limiten otros usos, los agentes de la autoridad o los servi-cios municipales recordarán a las personas que las practiquen que aquella actividad no está permitida y que tienen a su alcance programas de asistencia social.

El Ayuntamiento de Barcelona prepara un plan para el abordaje integral del trabajo sexual, con el objetivo de evitar que el ejercicio de la prostitución en el espacio público afecte a la convivencia ciudadana.

Las apuestas son consideradas infracción grave. Los juegos detrile son con-siderados infracciones muy graves.

Como «uso impropio del espacio público», la Ordenanza incluye las con-ductas que de manera intencionada perturban la tranquilidad de las personas y, en especial, el uso inadecuado del mobiliario urbano y del espacio público en general. Por ejemplo, no se permite dormir, ya sea de día o de noche, en los bancos para sentarse. Cuando se trate de personas con problemas de exclusión social no se aplicarán las sanciones, sino que intervendrán los servicios de aten-ción social para su asistencia.

Se prohíbe el consumo de bebidas alcohólicas en espacios públicos que pue-dan causar molestias en su entorno y en envases de cristal o de lata fuera de terrazas, veladores y espacios habilitados para hacerlo. Según las característi-cas del consumo de bebidas alcohólicas, esta práctica puede ser considerada una infracción leve, o bien una infracción grave.

La Ordenanza no insiste sólo en la prohibición de la venta ilegal de cual-quier tipo de producto en el espacio público, sino que también sanciona a los compradores y las personas que colaboran con los vendedores, por ejemplo alertándolos de la presencia de agentes de la autoridad. Comprar un CD o un DVD piratas en un «top manta» o una lata de bebida a un vendedor ilegal am-bulante está considerado una infracción leve. La misma sanción reciben las personas responsables y colaboradoras de la venta ambulante.

Estropear el mobiliario urbano puede ser considerado, por su gravedad, una infracción grave o muy grave.

También regula la prestación de todo tipo de servicios no autorizados en plazas y calles, como el de videntes, tarot y realización de masajes o tatuajes en el espacio público.

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3. Ayuntamiento de Sevilla (704.154 habitantes)

Sevilla cuenta con la «ORDENANzA MUNICIPAL DE MEDIDAS PARA EL FOMENTO y GARANTíA DE LA CONVIVENCIA CIUDADANA EN LOS ESPACIOS PÚBLICOS DE SEVILLA» aprobada inicialmente en Pleno de fecha 15 de marzo de 2007. En el BOP de Sevilla de 18 de abril se publica dicha aprobación inicial.

En la actualidad no se ha producido la aprobación definitiva y preceptiva publicación en el Boletín Oficial, por lo que no ha entrado en vigor.

Su publicación parece condicionada, no sólo al estudio de las alegaciones que se han presentado, sino también a la orientación o tratamiento que tenga por conveniente la nueva Corporación Municipal.

Tras las recientes elecciones, el Ayuntamiento ha experimentado una serie de cambios, entre los cuales está el nuevo nombre y posiblemente diferente estructura del Área de Gobernación, lugar en el que gestó (hoy Delegación de Convivencia y Seguridad).

Al tratarse de una norma no vigente, no vamos a realizar un análisis porme-norizado, máxime cuando existen perspectiva de una posible reforma e incluso replanteamiento de la regulación, por lo que nos limitaremos a revisar breve-mente el texto aprobado inicialmente.

Consta de 50 artículos y se la conoce como la «Ordenanza antivandalismo» pretendiendo dar respuesta a un agobiante problema de actuaciones incívicas en Municipio.

Se rige por un doble principio: el de la prevención y el de que «quién la hace la paga», con multas de hasta 30.050 euros y actividades reeducativas y tareas de resocialización para menores.

Llama la atención el resto de medidas que incluye en su articulado y que se orientan hacia el fomento de de actividades de colaboración y cooperación so-cial hacia los valores de convivencia y civismo en la ciudad.

Medidas como: La elaboración anual de un Plan Cívico de Sevilla, convo-catoria de Premios Municipales al Civismo ciudadano, la creación de una uni-dad policial específica de 50 agentes que velarán por el cumplimiento de la nueva ordenanza.

Se sancionan conductas que causen menosprecio a la dignidad de las perso-nas, como el comportamiento discriminatorio y los insultos machistas o xenó-fobos, la mendicidad coactiva ejercida por los «gorrillas», o el uso indebido de artefactos pirotécnicos.

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4. Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián (182.930 habitantes)

Cuenta con la «ORDENANzA SOBRE EL CIVISMO, REGULADORA DEL USO y LA LIMPIEzA DE LA VíA PÚBLICA y LA PROTECCIóN DEL ARBOLADO « Aprobada en Pleno de 31/8/04, se publica en el BOG de 22/9/04 y su entrada en vigor tiene lugar el 10/9/04. Consta de 54 artículos.

La unidad responsable de su aplicación es la Dirección de Mantenimiento y servicios Urbanos del Ayuntamiento, incluyéndose entre las Ordenanzas de Mantenimiento y Servicios.

A través de la Delegación de Participación Ciudadana, y con la colaboración de distintos Departamentos, viene impulsando desde hace años dinámicas de partici-pación, consulta y debate que buscan incorporar la opinión ciudadana en los pro-cesos de toma de decisiones en la gestión municipal, se articulan diferentes actua-ciones para el fomento del civismo y la participación. En Sesión Plenaria de 24 de julio de 2007 se aprobó el nuevo Reglamento de Participación Ciudadana, que pretende un texto que detalla un catálogo de derechos del ciudadano, regula cómo se deben atender sus reclamaciones o su participación en los consejos, comisiones y Pleno, y crea nuevas figuras como la Defensoría Vecinal, los talleres de debate y las listas de personas interesadas en áreas concretas. El nuevo Reglamento, tiene su base en el Plan Director de Participación y pretende lograr la colaboración activa de los ciudadanos en todas las esferas de la gestión municipal.

5. Ayuntamiento de valladolid (321.001 habitantes)

Cuenta con la «ORDENANzA MUNICIPAL SOBRE PROTECCIóN DE LA CONVIVENCIA CIUDADANA y PREVENCIóN DE ACTUACIONES ANTISOCIALES». Aprobada inicialmente en Pleno de 14 de enero de 2004, con aprobación definitiva de fecha 13 de abril y publicación en el BOP de 14 de junio de 2004. consta de 31 artículos.

El Ayuntamiento ha puesto en práctica diferentes actuaciones, promocio-nando el asociacionismo y la participación ciudadana.

Se fomenta el uso por los ciudadanos de los Centros cívicos, los consejos de Centros que celebran reuniones periódicas (cuatrimestrales) para canalizar ini-ciativas de mejora individuales o colectivas de los ciudadanos.

La «Ordenanza Municipal sobre Protección de la Convivencia Ciudadana y Prevención de Actuaciones Antisociales», tuvo bastante oposición ciudadana desde el inicio de su redacción, llevando a diferentes entidades y asociaciones a manifestarse en contra de la misma.

En cualquier caso, no debemos pasar por alto el carácter altamente «de res-puesta o instrumento de disuasión» que presenta esta Ordenanza municipal, enfocada exclusivamente al «antivandalismo».

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De su lectura se infiere este carácter, muy distinto al pretendido por la ma-yoría de las nuevas normas de este tipo que buscan planteamientos más globa-les y participativos en búsqueda de formulas de convivencia.

Así su texto utiliza una redacción demasiado imperativa, atendiendo a los deberes sin contraponer el derecho que se pretende proteger. Parece incluir mo-delos de conductas, obligaciones y prohibiciones, términos que deben ser usa-dos con cautelas para no proyectar connotaciones represivas que conllevan el efecto contrario al deseado: la reacción social de rechazo a la norma.

Regula temas de pintadas, daños varios a mobiliario urbano, colocación de carteles, adhesivos y elementos similares, mantenimiento de jardines y parques, vertido de residuos y basuras, lavado de automóviles en vía pública…

LLama la atención la previsión en su artículo 31 de una posible «Termina-ción convencional» que sin más desarrollo que el contenido en ese artículo es imposible llevarlo a la práctica, quedando así en una intención, pero que en realidad es puro «papel mojado».

Como la regulación de los olores y los ruidos vecinales, que por la imposi-bilidad de medición de los COVS (compuestos orgánicos volátiles) para el Mu-nicipio, va a quedarse también en una mera recomendación, pues el mal olor no deja de ser sino subjetivo, cuando no «discutible» determinarlo y demostrarlo ante un Tribunal.

El consenso no se logró tampoco tras su entrada en vigor e incluso llevó a la interposición de algunos recursos contra la misma, prosperando como veremos dos de ellos y dando lugar a dos Sentencias de la Sala de lo Contencioso Admi-nistrativo del Tribunal Superior de Castilla y León del año 2006 (Sentencia 2169 de 5 de diciembre, por la que se declaran nulos los artículos 20.1,20.2,23 g y 28.1 y Sentencia 2247 de 15 de diciembre por la que se declaran nulos los artículos 20.2, 23a), 24a) y 28.1 de la Ordenanza Municipal).

Los motivos de anulación y las argumentaciones del Tribunal resultan muy interesantes, tanto en la estimación de anulación de algunos artículos como en la desestimación de anulación total de la Ordenanza que se solicitaba, por lo que es conveniente que nos detengamos, aunque brevemente en algunas de las argumentaciones contenidas en la primera de las Sentencias citadas, que resuel-ve un recurso presentado por la Federación de asociaciones de vecinos y consu-midores de Valladolid Antonio Machado.

Así se desestima la impugnación de nulidad total de la Ordenanza por no tener carácter residual que se estima deriva de la regulación que por la Ley 57/2003, se hizo de en la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y en la Ley Reguladora de Bases de Régimen Local.

En su Fundamento de Derecho III afirma que « la Ley 57/2003 ha venido a llenar un vacío legal y permitido que se legisle reglamentariamente donde antes

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no se podía hacer: se pasa así de una interpretación restringida de la ley a una interpretación armónica del sistema de competencias municipales.»

El Tribunal estima la anulación parcial y anula los preceptos de la ordenanza de prevención de acciones vandálicas referidas a:

1. La responsabilidad directa de las entidades convocantes de un acto pú-blico por los daños o suciedad derivados de los asistentes.

2. Obligación de prestar fianza previa para cubrir los gastos de limpieza a reposiciones de las entidades convocantes de un acto.

3. Responsabilidad directa de los padres por los incumplimientos a la or-denanza de sus hijos menores de edad.

Asimismo restringe al ámbito mercantil y no al de la libertad de expresión la aplicación del artículo referido a la pegada de información o carteles en lugares habilitados para ello.

6. Ayuntamiento de Pamplona-Iruña (193.328 habitantes)

En Pleno del Ayuntamiento de Pamplona, en Sesión celebrada el 20 de di-ciembre de 2005, se aprobó inicialmente la «ORDENANzA MUNICIPAL SO-BRE PROMOCIóN DE CONDUCTAS CíVICAS y PROTECCIóN DE LOS ESPACIOS PÚBLICOS». Publicado el Acuerdo de aprobación en el BO de Navarra n.° 15, de fecha 3 de febrero de 2006, y transcurrido el plazo de expo-sición pública sin que se produjesen alegaciones, la aprobación definitiva de dicha Ordenanza se publica en el BOP n.° 61 de fecha 22/5/2006.

La Ordenanza se enmarca en un contexto de actuaciones de fomento de la parti-cipación ciudadana y búsqueda de consenso en comportamientos de convivencia.

Previa a su redacción fue la «CARTA DE DERECHOS y DEBERES DE LOS CIUDANOS DE PAMPLONA ANTE SU ADMINISTRACIóN MUNICIPAL».

Se trata de un documento algo distinto a las más usuales cartas de servicios que elaboran actualmente los Municipios, y va más allá, contemplando desde una perspectiva más global la necesaria relación entre los dos agentes: Adminis-tración-Ciudadanos. Veremos como a modo de catálogo de Derechos y Deberes, si ha sido contemplada de forma expresa en el propio texto normativo por algu-nas de las más recientes Ordenanzas como por ejemplo la de Barcelona.

La Ordenanza, de 41 artículos, va más allá del tema antivandálico y preten-de buscar la colaboración e implicación ciudadana.

Ahora, bien, la norma, no exenta de polémica, ha sido duramente critica-da por la oposición municipal y algunos colectivos locales que, al menos en

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sus primeras redacciones, veían en ella un «instrumento represor más del Ayuntamiento».

El texto final es una compilación de otras ordenanzas municipales, pero re-coge también nuevas normativas, todas ellas tendentes a fomentar las conduc-tas y los valores cívicos y buscar la protección de los bienes públicos mediante un régimen de sanciones.

Destaca la oferta del Ayuntamiento de la sustitución total o parcial de la san-ción de multa que pudiera imponerse por la realización de tareas o labores simi-lares y proporcionados a la gravedad, evitándose en parte la sanción económica.

7. Ayuntamiento de Mataró (116.698 habitantes)

La ciudad de Mataró cuenta desde el año 2005 con la «ORDENANzA DE CIVISMO DE MATARó« (BOP 2 de febrero de 2005, n.° 28, Anexo).

Dicha Ordenanza se gestó en el área de vía pública, pero tanto en su elabo-ración como en su aplicación interviene de forma determinante Participación Ciudadana.

Se compagina con otras actuaciones importantes en materia de civismo como es la figura del Consell de Ciutat o el Defensor del vecino, el teléfono 010…

El Consejo de Ciudad se constituye por primera vez el 7 de mayo de 2005 con el objetivo de debatir y consensuar las grandes líneas estratégicas de la ciudad.

Pero es la Ordenanza de Civismo la gran estrella en la búsqueda de la con-vivencia urbana.

Partiendo del consenso del pacto político gobernante en la ciudad, pronto se convirtió en una norma bien acogida por la ciudadanía y ambiciosa tanto en su regulación como en la apuesta por las medidas alternativas que prevé.

Mataró también se incluye entre los Municipios que optan por la reeduca-ción y sustitución de la sanción pecuniaria, pero ellos lo articulan legalmente para darle contenido real.

Por ello, se incorpora a la Ordenanza, como Anexo I, un cuadro de sanciones y conmutaciones a las mismas y como Anexo II LA INSTRUCCIóN GENE-RAL DEL SISTEMA DE PRESTACIóN SUSTITUTIVA A LAS INFRAC-CIONES DE CIVISMO que incluye la relación de las entidades y órganos pú-blicos donde se llevarán a término las actividades alternativas a la sanción eco-nómica y actividades supletorias.

La Ordenanza, consta de 29 artículos. Muy debatida entre los grupos políti-cos pese a publicarse y entrar en vigor en el año 2005, fue redactada con bas-

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tante antelación y no se adaptó a la Ley 57/2003, como puede observarse fun-damentalmente en la regulación de las sanciones.

8. Ayuntamiento de las Palmas de gran Canaria (378.628 habitantes)

Desde el año 1998, disponen de su «ORDENANzA DE CONVIVENCIA CIUDADANA y VíA PÚBLICA» (BOP 19/1/1998). Consta de 97 artículos.

Se trata de una de las primeras normas de estas características llevadas a término por los Ayuntamientos, por lo que en ella podemos observar además de, por supuesto su no adaptación a las recientes pautas y criterios de la Ley 57/2003, un distanciamiento de los objetivos en la sanción ahora pretendidos en casi la totalidad de normas de este tipo. No obstante, parece inminente una re-visión de la Ordenanza en este sentido.

Es una norma aplicada sin problemas por el Ayuntamiento, que la comple-menta con la Ley de la Comunidad 9/98 sobre «el botellón », para ese otro tipo de conductas ahora tan problemáticas.

La conciencia social de su aplicación es determinante, como expresan los técni-cos responsables del Municipio «se sabe lo que hay». Así es frecuente imponer sanciones de 120 € por lavar los coches en la calle, perturbar en la vía pública…

9. Ayuntamiento de Carmona (26926 habitantes)

Su »ORDENANzA DEL CIVISMO y LA CONVIVENCIA» (B0P n.° 70, 26 de marzo de 2002), fue de las primeras que se redactaron sobre este tema y una de las que más se dio a conocer, teniendo en cuenta el número de habitantes del municipio y sus recursos (de hecho, hasta hace poco era el único texto de referencia en la misma FEMP).

Su contenido es menos novedoso hoy, sobre todo tras el nuevo ámbito abierto por la ley 57/2003, pero en su momento fue el referente municipal por excelencia.

Consta de 85 artículos.

Pese al carácter ambicioso de la iniciativa de su redacción, se trata de una norma sin apenas aplicación práctica.

La falta de medios en el municipio, unida a una descoordinación con la Po-licía Local, son las causas que exponen los responsables municipales, cuando afirman que «como mucho se tramitan 2 ó 3 expedientes al año y nunca se han puesto en práctica medidas distintas a la sanción pecuniaria, pese a lo previsto en la Ordenanza».

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10. Ayuntamiento de Irún (59508 habitantes)

Irún cuenta con la «ORDENANzA MUNICIPAL SOBRE COMPORTA-MIENTO CíVICO y REGULADORA DEL USO, OCUPACIóN y LIMPIE-zA DE LA VíA PÚBLICA» BO de Guipúzcoa, n.° 133, de 14 de julio de 2005. Consta de 66 artículos.

La Ordenanza se redactó con un amplio debate previo, buscando colabora-ción e intervención de la ciudadanía y con un trabajo de sondeos de opinión y la elaboración de una encuesta en cuyos resultados se basarían los ejes de ac-tuación.

Recientemente se ha llevado a cabo el programa «Irun por el Civismo/Irún Gizalegez». Una de las líneas de actuación de este proyecto es la presencia en la calle de los agentes cívicos. Desde la calle reciben comentarios ciudadanos; ac-túan directamente «in situ» dando avisos a ciudadanos por acciones incívicas, y en general, refuerzan las actuaciones del programa por el civismo puesto en marcha.

Según responsables municipales, el razonable éxito que afirman existe en su aplicación, se basa en que «primero se da ejemplo y se ponen medios y luego se exige».

11. Ayuntamiento de Leganés (181.248 habitantes)

El Municipio de Leganés cuenta con la ORDENANzA MUNICIPAL SO-BRE EL CIVISMO y LA CONVIVENCIA CIUDADANA, aprobada en Pleno de 9 de mayo, BOCM 15 septiembre de 2006.

El Ayuntamiento ha puesto en marcha diversas iniciativas dirigidas al fo-mento de la participación ciudadana.

Con el Plan «Leganés por el Civismo» se pretende lograr la participación de los ciudadanos de Leganés, con el objetivo fundamental de contribuir a cam-biar a la idea de que «lo público no es de nadie» por la de «lo público es de to-dos y entre todos tenemos que cuidarlo».

De acuerdo con lo dispuesto el Reglamento de Participación Municipal, se contemplan los Consejos Sectoriales, compuestos por representantes del Gobier-no Municipal, de las entidades que forman parte de los mismos y también por técnicos municipales. Los Consejos Sectoriales se configuran como órganos de participación, información, propuestas y seguimiento de la política y gestión mu-nicipales en relación con los diferentes sectores de actuación. En definitiva, se trata de órganos de carácter consultivo de las decisiones municipales.

Pionera sin duda, fue la decisión de este Ayuntamiento del sur de Madrid que creo un museo del grafiti.

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La Ordenanza consta de 53 artículos. Incluye definiciones de interés, acla-rando conceptos, junto con una exposición ejemplificativa de cuales son los derechos y deberes en el marco de la convivencia pública de los ciudadanos así como el comportamiento de los servicios municipales y agentes de la au-toridad.

Regula el tema de pintadas y grafitos, contemplando supuestos que no se recogían encaje en la normativa anterior.

Prevé la posibilidad de que el Ayuntamiento actúe previamente y luego im-pute el coste además de la sanción.

El objetivo fundamental es procurar un regulación sobre el tema que logre evitar tanto la suciedad tanto en el paisaje urbano, como en nuestros propios portales.

En cuanto a la publicidad, se busca dar la posibilidad al ciudadano de que determine si quiere o no recibirla, el Ayuntamiento no puede prohibirla en luga-res privados, pero les da la opción a que ellos si lo hagan y en ese caso sería sancionable.

El Ayuntamiento distribuye gratuitamente unos carteles del modelo oficial que tendrá validez (objetivo: estético y legal —se obtiene con el acuerdo de los vecinos...—).

Novedoso es también el tema de prohibir a nivel del Municipio el tema de la publicidad que atente a valores esenciales de la persona.

En la regulación referente a jardines, parques, arbolado viario y otras zonas verdes, se hace especial énfasis en la necesaria colaboración ciudadana con los trabajadores municipales, con una protección muy especial a los parques infan-tiles, intentando concienciar de la necesidad del buen uso.

Resulta tremendamente útil y responde a una demanda social, la prohibición de los ruidos molestos para la convivencia ciudadana. Se marca un horario de obliga-do respeto al descanso. Se trata de buscar unas pautas de respeto vecinal. Las au-toridades intervendrán buscando siempre el compromiso y respeto entre vecinos.

No se regulan los olores molestos, como han hecho otros municipios, según los responsables municipales «por lo utópico de la medida», ya que es muy di-fícil controlar los COVS (compuestos orgánicos volátiles), no ocurre igual con el ruido para el que se dispone de un sonómetro...

Se efectúa una clasificación de las sanciones acorde con lo dispuesto en la Ley 57/2003 de Medidas de Modernización del Gobierno Local y contemplan-do las prescripciones que esta Ley establece para las infracciones.

Se detalla el tema de la responsabilidad.

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Importantes son las previsiones contenidas en su artículo 48, según el cual cuando el infractor sea un menor de edad se abrirá un período de información previa para coordinar con la Delegación de Servicios Sociales las posibles me-didas a adoptar, e incluso en supuestos excepcionales por su problemática, la conveniencia o no de iniciar el procedimiento sancionador.

Se contempla la posibilidad de pago voluntario para cerrar el procedimiento, así como de bonificación abonarse la propuesta económica de sanción antes del plazo previsto para la presentación de alegaciones.

Debe reponerse el bien a su estado originario, independientemente de la sanción.

Pero lo más importante, es destacar la estrecha y valiosísima colaboración y trabajo en equipo que llevan a cabo las distintas áreas municipales, obligadas por las previsiones de la Ordenanza a un trabajo conjunto en la tramitación de los expedientes.

Procedimiento de terminación y trabajos voluntarios alternativos a las san-ciones y una apuesta auténtica por lograr los objetivos que se pretenden con la ordenanza y demás actuaciones por el civismo.

En la actualidad cualquier norma de estas características debía incluir un régimen alternativo para encajar con los nuevos planteamientos del Derecho Administrativo Penal.

No obstante, se puede comprobar como la mayoría de las Ordenanzas sim-plemente enuncian el tema, sin articularlo, o a veces incluso son tan «confia-das» que dejan en manos del interesado el determinar si quiere llevar a cabo alguna prestación... en definitiva, se expone la medida pero resulta imposible llevarla a cabo...

La idea ha sido, según los responsables municipales «no regular nada que no sea factible poner en práctica». Se ha pensado que es interesante el desarrollo concreto del tema a través de un Decreto: en el «PROGRAMA DE MEDIDAS ALTERNA-TIVAS A LA SANCIóN PARA LA REEDUCACIóN CíVICA» que desarrolla el Título VI de la Ordenanza. Así es mucho más operativo en caso de cambios y se aprobó mediante Decreto de Alcaldía de fecha 6 de noviembre de 2006.

12. Ayuntamiento de jirueque (78 habitantes)

Comunidad Autónoma: CASTILLA-LA MANCHAProvincia: GUADALAJARA

Pieza clave para este estudio, va a resultarnos el detenernos en el caso de el pueblo de Jirueque, municipio de muy escaso censo, donde vivir en comunidad

Reala 307.indb 162 7/11/08 11:17:17


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puede y debe disfrutarse en su esencia más pura: la plena participación a través del concejo abierto.

Tal vez contemplar como se defienden y articulan las esenciales normas de urbanidad fuera de la urbe, en un entorno eminentemente rural, a través del quehacer diario y permanente de todos y cada uno de sus vecinos, nos ayude mucho a reflexionar.

Jirueque aprobó ya en el año 2002, en Asamblea Vecinal la redacción de su «ORDENANzA DE CONVIVENCIA CIUDADANA» publicada en el BOP n.° 64 de 29 de mayo.

Antes de detenernos en los contenidos específicos de dicha norma, es preci-so, pues ahí radica su mayor importancia y relevancia para este estudio, aden-trarnos un poco en la realidad de este pequeño municipio español., dedicado a la agricultura.

Se trata de un pueblo que goza del régimen de Concejo Abierto.

Se integra, en la actualidad por unos 80 vecinos. Por supuesto, no tienen policía y acuden cuando les es preciso a la Guardía Civil.

Cuentan con 79 concejales, un gran número, pero que poco pueden colabo-rar por estar dedicados en su mayoría a las duras tareas agrícolas; con un Secre-tario que acude una vez a la semana y apenas puede revisar algún tema y hacer las certificaciones…

Su Alcalde compagina el cargo con la profesión de labrador, y es el amable y entrañable Sr. Virgilio, quien con muchísima voluntad, aúna tareas de Primer Teniente Alcalde, Alcalde en funciones casi la totalidad del año, fontanero, electricista, Secretario, contable... A él hay que acudir para que nos ayude a comprender cómo un grupo tan reducido de personas ha decidido obligarse a través de una norma para seguir una serie de pautas de convivencia contenidas en 26 artículos.

En un ámbito eminentemente rural, de momento no invadido por demasia-dos excursionista o domingueros, … con una población tan escasa….. ¿Por qué se ha redactado una ordenanza municipal para la convivencia?

y decíamos que este supuesto es determinante para entender razones y ca-minos a seguir, pues en principio nos aleja de las motivos o problemas por los que la «urbe» acude a la regulación jurídica buscando convivir en un mundo acelerado...

Es difícil imaginar grafiteros o actos vandálicos de sábado-noche en Jirue-que. Tampoco problemas por esquivar cacas de perros en los parques, ni vehícu-los mal aparcados bloqueando pasos de peatones…

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Tampoco parecen probables demasiados choques xenófobos entre los 80 vecinos de siempre…

«No importa, hay otras cuestiones», nos explica Virgilio. «Aquí tenemos máquinas cosechadoras y éstas transitaban por las vías públicas molestando a los demás. La convivencia no es fácil nunca y vivir en armonía es imprescindi-ble siendo pocos o muchos.

También se vertían escombros en el campo de forma indiscriminada. No es agradable pasear y ver los residuos del vecino.

Así que alguien trajo aquí un día el texto de esta Ordenanza, lo leímos, lo pensamos, se votó y por el momento funciona.»

y es indudable, que Virgilio tiene razón, pero lo más importante es como argumenta el auténtico sentido y por qué de la Ordenanza:

«Con un quórum record de 76 vecinos, adoptamos mayorías absolutas con 50 o 60 personas, siendo por tanto enormemente democrático. Todos opina-mos» sigue explicando Virgilio, «nadie sale de aquí sin ser escuchado. Y para que funcione procuramos predicar y dar medios.»

Prohibimos entrar las cosechadoras por las calles, pero les hemos hecho ca-minos para que pasen sin que molesten y que además nos sirven de cinturón.

La Ordenanza de Convivencia Ciudadana de Jirueque, con 24 artículos es sencilla y breve.

Su articulado contiene cuestiones tal vez más básicas que lo habitual en este tipo de normas. No hace falta tipificar de forma exahustiva, pues aquí la coac-tividad y /o posible eficacia de la norma no vendrá dada por la tramitación del expediente e imposición de la sanción, sino por la concienciación social, por el sentimiento colectivo de obligatoriedad….

Nos encontraremos pues, con conceptos cuya indeterminación platearía en otros supuestos problemas jurídicos prácticos de aplicación, pero que en este caso, el descender al detalle convertiría a la norma en inútil.

Así por ejemplo el artículo 4 exige que se observe «el debido civismo y com-postura, no alterando el orden ni la tranquilidad pública con escándalos, riñas y tumultos».

También se regulan las cuestiones sobre cuidado de bienes públicos, anima-les domésticos, relaciones de vecindad, medio ambiente...

A continuación se anexa tabla resumen sobre las principales materias regu-ladas por las ordenanzas vigentes.

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Iv. LA SANCIÓN ADMINISTRATIvA COMO MEDIO DE SENSIBILIzACIÓN PARA CONDUCTAS CívICAS

1. La potestad sancionadora local tras la Ley 57/2003, de 26 de diciembre, de medidas para la modernización del gobierno local

La Ley 57/2003, de 26 de diciembre, de Medidas para la Modernización del Gobierno Local, aborda el problema que al ejercicio de la potestad sancionado-ra local suponía la insalvable exigencia de encontrar un a ley sectorial que hi-ciera viable el ejercicio de esa potestad, tal y como expone en su preámbulo.

Esta intención se consigue con la introducción a través del artículo 1.4 de la ley 57/2003 del título XI en el texto de la Ley 7/985, Reguladora de las Bases del Régimen Local (artículos 139 a 141) »Tipificación de las infracciones y sanciones por las Entidades Locales en determinadas materias», y con la modi-ficación según el artículo tercero de la Ley 57/2003 de los artículos 127.1 y 129.1 de la Ley 30/1992.

El artículo 140 impondrá a la Ordenanza local el establecimiento preciso de la triple clasificación de las infracciones en muy graves, graves y leves, si-guiendo así el principio contenido en el artículo 129. de la Ley 30/992.

El criterio que se sigue para que la regulación local tipifique adecuadamente las infracciones atiende, de una parte, a la conveniencia del interés local (por ello excluye las conductas subsumibles en la Ley 1/1992, de 21 de febrero de Protección de la Seguridad Ciudadana) al normal uso y prestación de los servi-cios públicos así como de equipamientos e infraestructuras y, finalmente, al dominio público local.

El artículo 141 impone topes máximos cuantitativos a las multas que pueden imponer los Entes Locales, en función de la clase de infracción según su grave-dad, estableciendo para las muy graves el límite de 3.000 euros, límite que no puede rebasar la Ordenanza Local salvo que una Ley permita, de forma expre-sa, la superación de aquellos.

Ante esta nueva regulación, debemos reparar al menos en tres cuestiones importantes:

Primero: al no fijar un límite máximo en los tramos de las cuantías de las sanciones, pueden producirse importantes y distorsionadoras diferencias en las cuantías de las sanciones previstas para una misma infracción en municipios distintos.

Segundo: que tampoco se incluye la obligación de reparación y restauración de los bienes afectados de forma acumulativa a las sanciones que pudieran co-rresponder.

Reala 307.indb 168 7/11/08 11:17:17


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Y tercero: No se establece otro tipo de medidas distintas a la sanción pecu-niaria, como por ejemplo, la posible clausura temporal de la actividad, la sus-pensión de licencia o autorización, la prohibición de uso o acceso a bienes e instalaciones municipales…

Sobre los titulares de la potestad sancionadora, la Ley 57/2003, repite las competencias del Alcalde para imponer sanciones, aunque permite que sea de-legable (artículo 21.3).

La potestad normativa se atribuye al Pleno, ya que es el competente para aprobar las Ordenanzas. No obstante, la aprobación inicial de las Ordenanzas como el ejercicio de la potestad sancionadora corresponden a la Junta de Go-bierno (en los Municipios que tengan ese órgano).

2. Sanción administrativa y principio reeducador o concienciadorLas Ordenanzas Municipales sobre civismo, que decidan darse los Munici-

pios españoles, deben tener como finalidad preservar el espacio público como ámbito de convivencia y civismo, donde todos tengan derecho a desarrollar en libertad sus actividades de ocio, esparcimiento, con respeto a los derechos de los demás y a los deberes de solidaridad, respeto mútuo y tolerancia, y no que-darse en respuestas parciales o de choque contra problemas concretos como puede ser el «botellón», el vandalismo contra mobiliario urbano…

Pero como hemos tenido ocasión de comprobar en las experiencias descritas en el epígrafe anterior, un texto normativo integrador, además de definir las conductas antisociales que deterioran y degradan la ciudad, debe buscar alter-nativas a la pura sanción coactiva y represora que se traduce en la mayoría de los casos en sanción pecuniaria.

Así lo exige, además, la aplicación de los principios penales de reeducación y resocialización del derecho penal.

Afortunadamente, ya no son una anécdota las medidas que la Fiscalía adop-ta a la hora de sancionar, fundamentalmente a menores, orientadas a la reedu-cación. Recordemos la sanción impuesta hace algunos años a un delincuente juvenil reincidente y analfabeto a «aprender a leer»; o la limpieza de grafitis a los autores de actos vandálicos, las tareas de ayuda en centros sociales…

y es que podemos imaginar el escaso resultado que una sanción administra-tiva de multa puede tener como medida disuasoria frente a un menor que des-troza papeleras, que ensucia de grafiti una fachada, …se generará un expedien-te, acabará en un recibo y responderán sus padres o tutores.

Padres o tutores que, en casi el 99% de los casos agradecería que la «gracia» de su chaval, conllevara cuando no un madrugón para colaborar en la limpieza de los muros con el chorro de arena, o mantenerse sentadito y atento a explicaciones so-bre reciclaje… y no proceder al desembolso económico para solucionar el asunto.

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Que la respuesta administrativa no puede quedarse en la mera sanción eco-nómica, es una necesidad que al menos la mayor parte de los Municipios7, como hemos podido comprobar, han querido plasmar en sus nuevas normas.

No obstante, determinar cuales son las medidas alternativas a la sanción más adecuadas y efectivas, va ser una tarea casi tan difícil como articular los meca-nismos precisos para llevarlas a la práctica.

Por ello, debemos ser realistas e intentar no caer en lo que está siendo el gran enemigo de las estas normas administrativas: la demagogia.

En la mayoría de los casos no tiene desarrollo alguno, de tal forma que resulta del todo imposible aplicarlos. Se redacta una «pomposa» exposición de motivos, incluso a veces se acompaña de una campaña de marketing importante, llenando de banderolas y carteles las marquesinas de la ciudad, pero luego no se aplica.

Es frecuente olvidar lo complejo que resulta la tramitación de un expediente administrativo sancionador para una Administración Local y mucho más complica-do todavía va a ser sustituir la sanción pecuniaria por medidas resocializadoras.

El respeto a los principios del Derecho Penal, exige una serie de garantías difíciles de articular en los Municipios españoles tan carentes de medios.

Sirva de ejemplo el importante esfuerzo que llevó a cabo el Ayuntamiento de Carmona con su Ordenanza sobre civismo, y en el que apenas se tramitan dos o tres expedientes anuales y nunca se han puesto en práctica las medidas alterna-tivas previstas en su artículo 82.

Si realmente pretendemos aplicar medidas que logren la reeducación y con-sigan concienciar a los infractores con el fin de evitar la comisión de nuevos ilícitos, debemos ir más allá de la simple sanción económica y considerar la Ordenanza y sus sanciones como una herramienta más para garantizar la convi-vencia en el espacio urbano.

Ese ha sido el planteamiento del Ayuntamiento de Barcelona.

Articulada como una pieza más de todo el conjunto de actividades y actua-ciones llevadas a cabo por el Ayuntamiento, la sanción se instrumenta como la última de las respuestas al conflicto y reacción al incumplimiento o lesión del bien jurídico.

Se dedican veintisiete artículos al régimen sancionador. Se prevé la redac-ción de un manual operativo sobre la aplicación de la Ordenanza.

La creación de una unidad administrativa encargada de los procedimientos a que de lugar, la figura de los agentes cívicos (art. 77) para vigilar y ayudar al

7 Salvo la Ordenanza de las Palmas de Gran Canaria que data de 1998 y está pendiente de revisión en ese sentido.

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cumplimiento efectivo y la sustitución de las multas y reparación de los daños por trabajos en beneficio de la comunidad.

Así en su artículo 93 establece la posibilidad de

…«sustituir la sanción de multa por sesiones formativa, participación en actividades cívicas u otro tipo de trabajos para la comunidad…»

Esta posibilidad de sustitución de la sanción pecuniaria por medidas forma-tivas, trabajos para la comunidad o cualquier otro tipo de actividad de carácter cívico, encuentra un régimen específico en los menores de edad, que atiende fundamentalmente al respeto de sus derechos y búsqueda de su reeducación (artículo 84).

Otro referente, que dado el tiempo transcurrido desde su aprobación ya ha podido ponerse en práctica, es el planteamiento del Ayuntamiento de Mataró, que en su artículo 29 establece la posibilidad de realizar actividades alternativas a la sanción económica.

Con ciertos condicionamientos en cuanto al tipo de infracción (leve, sin reincidencia...) se permite la posibilidad de conmutar la sanción por prestacio-nes sustitutivas.

Su concreto desarrollo se efectúa a través de un «catálogo de medidas alter-nativas/conmutadoras de la sanción económica», reguladas según una Instruc-ción general del sistema de prestación sustitutiva, aprobado mediante Decreto de Alcaldía.

Así frente a propuestas cuando menos »utópicas» previstas en otras Orde-nanzas, en las que el infractor solicita la medida cuando quiere y propone lo que está dispuesto a hacer, aquí existen unas pautas y procedimiento para ello.

y también el municipio de Leganés, ha apostado por la sustitución de la san-ción pecuniaria en todos los supuestos posibles y articula un sistema de «Termi-nación convencional y trabajos voluntarios alternativos a las sanciones».

La Resolución de 6 de noviembre de 2006 por la que se aprueba el Programa de Medidas Alternativas a la Sanción para la Reeducación Cívica « de acuerdo a los principios orientadores del civismo y la reeducación que inspiran la Orde-nanza sobre el Civismo y la Convivencia Ciudadana del Ayuntamiento de Le-ganés, se prevé la posibilidad de que en algunos supuestos la sanción económi-ca sea sustituida o conmutada en parte por alternativas orientadas a la repara-ción, reeducación y sensibilización».

El programa, desarrolla lo dispuesto en el título VI de la Ordenanza, y así determina el ámbito de aplicación, las entidades colaboradoras para los progra-mas de trabajo, los convenios de colaboración... y el concreto procedimiento de aplicación.

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3. Otras actuaciones y medidas posibles en la instrucción del procedimiento administrativo

Pero si como decíamos en el epígrafe anterior, el éxito de cualquier medida que pretenda ser reparadora debe orientarse a la reeducación para lograr con-cienciar al infractor a reorientar la conducta, veremos como existen otros meca-nismos posibles que pueden articularse en base a la aplicación de una buena Ordenanza de Civismo.

La previsión de la posibilidad de adopción de medidas cautelares, de sus-pensión de autorizaciones, decomiso de los objetos utilizados en la comisión de la infracción, … no son las únicas posibilidades de reacción.

A veces una denuncia de la Policía Local por una «gamberrada» supone un vehículo para detectar problemáticas que requieren una respuesta. Así puede verse si se trata de menores, si es en horario escolar, si las compañías son «ade-cuadas», si los padres o tutores responden o se encuentra en situación de aban-dono, si ha consumido alguna «sustancia»…

La visión que a veces se pretende dar a las Ordenanzas como instrumentos represores, choca con la tarea que desde muchos municipios se realiza de aten-ción a problemas en base a esas llamadas de atención.

Así es frecuente, que una denuncia de lugar a la actuación inmediata de los Ser-vicios Sociales, al apoyo psicológico a menores y padres, orientación escolar...

Aquí es determinante la colaboración entre los diferentes departamentos ad-ministrativos (policía-responsables de bases de datos-servicios sociales-educa-ción… incluso urbanismo) y entre las distintas Administraciones Públicas.

Ante estas premisas, algunas Ordenanzas establecen mecanismos específi-cos fundamentalmente en el caso de menores.

Municipios como el de Leganés, condicionan el inicio de cualquier expe-diente sancionador a menores de edad, en base a la Ordenanza sobre Civismo y Convivencia Ciudadana (art. .48) a un preceptivo informe emitido por los Ser-vicios Sociales, en donde se constate si existe expediente abierto sobre esa per-sona, así como sus circunstancias. En casi la totalidad de los casos se procede a una previa entrevista con el menor y sus padres y tutores, tras la cual se emite informe cuyas conclusiones serán determinantes en cuanto a determinar la po-sibilidad de iniciar el correspondiente procedimiento sancionador.

Barcelona prevé medidas muy similares, regulando la mediación en el caso de menores, atendiendo de forma específica el tema de la prostitución desde una perspectiva social integradora… y destinando el importe de las sanciones pecuniarias a actuaciones para el fomento del civismo.

A continuación se anexa tabla resumen de medidas sancionadoras.

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v. CONCLUSIONES

En el presente estudio hemos podido comprobar la importancia y el auténti-co significado o extensión del término convivencia en el ámbito del municipio y de cómo ha evolucionado recientemente el marco normativo, fundamental-mente con la nueva Ley 57/2003, de 16 de diciembre, de Medidas para la Mo-dernización del Gobierno Local, habilitando a los Municipios y dejándo cada vez más en su mano la regulación.

La Administración Local, ha decidido encarar el asunto llevando a cabo di-versas propuestas y actuaciones, pero dando un protagonismo a las nuevas Or-denanzas sobre civismo, que según como se articule puede resultar peligroso

Porque hoy la gestión municipal va a encontrarse con el gran reto de la di-versidad y la convivencia y su tratamiento necesariamente estará condicionado a la articulación de la diferencia, de forma que ser cívico exija también ser to-lerante y esa diferencia deje de ser fuente de conflicto y se convierta en valores añadidos a nuestros municipios.

El análisis de las recientes Ordenanzas Municipales sobre civismo en los municipios españoles, nos lleva a consideraciones importantes y preocu-pantes:

Primero: La dificultad de lograr aprobar esas ordenanzas y que cuenten con el respaldo de la ciudadanía.

Los casos de Sevilla y Santander, que hemos tenido ocasión de analizar, no son los únicos que tienen dificultades para su aprobación definitiva, por ejem-plo zaragoza, se encuentra en una situación similar, y la Ordenanza de Vallado-lid ha sido anulada parcialmente.

Porque el consenso, tanto político y social es aquí imprescindible para aco-meter cualquier medida que pretenda proporcionar soluciones al difícil equili-brio entre derechos y deberes y la dificultad de aceptar que la libertad de uno mismo, es el limite de la libertad del otro.

La Ordenanza debe ser una responsabilidad conjunta ciudadanos-Adminis-tración Local.

Sólo se revelan válidas actuaciones basadas en el esfuerzo de que la infor-mación ciudadana, la educación y las oportunidades vayan generando nuevas actitudes participativas de la población.

y únicamente articuladas en ese marco del fomento de la participación ciu-dadana, es donde las Ordenanzas Municipales van a resultar una herramienta tremendamente eficaz para la convivencia en la ciudad.

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Pensemos en que la Ordenanza Municipal, como Derecho Local, debe ser aportada a los Tribunales cuando la invocamos, se entiende que los Jueces no tie-nen obligación de conocerla, entonces… ¿cómo podemos pretender que los veci-nos la respeten y sepan de ella si no es con un enorme esfuerzo de información?

El éxito depende de que se trate de una tarea hecha por y para todos, donde Policía local, técnicos municipales, entidades, políticos…. deben ser capaces de coordinarse y trabajar juntos.

Debe servirnos de ejemplo el enorme esfuerzo de Barcelona, que ha conver-tido la preocupación por el civismo en uno de los pilares de su política munici-pal, por ello la Ordenanza constituye una pieza más en todo un entramado de actuaciones, en los que el papel del ciudadano es fundamental: se educa, se in-forma, se apoya y después se pide colaboración y cumplimiento.

Segundo: Sólo serán susceptibles de aplicación práctica, las Ordenanzas concisas (que regulen sólo lo que es preciso regular), realistas (atendiendo al orden socio-cultural y espacial donde deben ser aplicadas) y que se redacten con adecuada técnica jurídica

Sirva de ejemplo el caso del Municipio de Jirueque, con una norma sencilla para un pueblo con problemas y estructura mínimos, pero que responde la re-clamación de todo vecino que necesita normas que eviten enconados conflictos personales y los sitúen en un ámbito más objetivo. El éxito de esta norma es la participación y su cumplimiento en base a la concienciación social.

Tercero: Los municipios deben acudir a la sanción pecuniaria y a las medi-das represivas en último extremo, buscando fórmulas de reeducación y reinser-ción, a través también de las posibilidades que hemos visto puede ofrecerles la Ordenanzas, con medidas sustitutivas a la sanción, fundamentalmente educati-vas, de trabajos voluntarios a la comunidad…

Cuarto: La necesidad de medios para poder llevar a cabo cualquier medida o actuación eficaz desde los Municipios.

No sólo es dotarse de una Ordenanza. Hemos podido comprobar como mu-nicipios no llevan a la práctica sus normas por falta de medios.

Se echa de menos un estudio simplemente estadístico de la actividad norma-tiva de los municipios españoles, no existe ni a nivel histórico.

La Federación Española de Municipios, lleva tiempo anunciando la creación de un grupo de trabajo sobre civismo, así como la redacción de una «ordenanza tipo», pero de momento no ha afrontado el tema.

Con este estudio, hemos tratado de explicar en qué consiste ese ansiado ci-vismo urbano, sus beneficios para la libertad y para la democracia y el papel

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fundamental de nuestros municipios en lograr ese compromiso con la ciudad, con los vecinos, con lo público.

Sirva este trabajo para recordarnos que sólo con el ejemplo lograremos in-culcar esa forma de vivir.

Abramos cuanto antes un foro de debate y trabajo para conseguir dotar a nues-tros Municipios de medios e instrumentos para convertirlos en auténticos refe-rentes de participación y diálogo, de trabajo y defensa por lo que es de todos.

Apoyémonos, también en las Ordenanzas Municipales convirtiéndolas en un instrumento, de todos para la convivencia

Llevemos la esencia del civismo a la Administración más cercana al ciuda-dano porque solo así conseguiremos transmitirlo.

vI. BIBLIOgRAfíAaleGRe ávila, J.M: Potestad sancionadora y entes locales: el principio de legalidad sancio-

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II. jurisprudencia

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El nuevo régimen jurídico de impugnación de actos y acuerdos de las corporaciones locales

por los miembros disidentes tras la STC 173/2004, de 18 de octubrefrancisco E. Úbeda Tarajano

Doctor en Derecho y Titular de la Asesoría Jurídica del Excmo. Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria

Sumario: I. LA REGLA GENERAL DE LA LEGITIMACIóN POR EL INTERéS COMO PRESUPUESTO PROCESAL. 1. Consideraciones generales. 2. Regla general de la legitima-ción activa por el interés.—II. LA ESPECIAL LEGITIMACIóN DE LOS MIEMBROS DE LAS CORPORACIONES LOCALES PARA IMPUGNAR LOS ACTOS y ACUERDOS DE LAS MISMAS. 1. Fundamentos dogmáticos liminares. 2. El nuevo régimen jurídico instaura-do por la doctrina del interés concreto en el correcto funcionamiento de la corporación y sus consecuencias prácticas. 3. Presupuestos procesales y procedimentales específicos de la im-pugnación de los actos y acuerdos municipales. A) Sujetos legitimados para impugnar. B) Actividad administrativa impugnable. C) Plazo para la impugnación de los actos expresos y presuntos de las corporaciones locales.

I. LA REgLA gENERAL DE LA LEgITIMACIÓN POR EL INTERéS COMO PRESUPUESTO PROCESAL

1. Consideraciones generales

La admisibilidad del recurso contencioso administrativo exige la acredita-ción por el recurrente de un interés jurídico que le atribuya la condición de parte procesal. Para intervenir en el proceso no basta con tener capacidad, es necesario, además, que el actor acredite estar legitimado activamente. Estamos, pues, en presencia de una distinción doctrinal entre la legitimatio ad processum o aptitud para ser parte en cualquier proceso —capacidad, en realidad— y la legitimatio ad causam que supone la aptitud para ser parte en un concreto pro-ceso. Esta última, «en definitiva, nos indica en cada caso quiénes son los verda-deros titulares de la relación material que se intenta dilucidar en el ámbito del proceso; quienes los sujetos cuya participación procesal es necesaria para que la Sentencia resulte «eficaz» (partes legitimadas1).»

La legitimación se configura en nuestro Derecho como un presupuesto pro-cesal, lo que implica que, aún estando íntimamente ligada al fondo del litigio,

1 GaRBeRí lloBReGat, José (1993), et al: Derecho procesal administrativo, Tirant lo Blanch, Valencia, págs. 198 y ss.

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su existencia haya de examinarse con carácter previo el enjuiciamiento de las pretensiones de las partes. De esta forma, la ausencia de legitimación impone al órgano jurisdiccional el dictado de una sentencia de inadmisibilidad del recurso conforme al artículo 69.c) LJCA; sin perjuicio de que pueda apreciarse por el juez, mediante auto, cuando haya sido puesta de manifiesto en el trámite de alegaciones previas por alguna de las partes demandadas— art. 58 LJCA—.

2. Regla general de la legitimación activa por el interés

1. La legitimación activa se define como relación necesaria fijada por la ley entre una persona y el contenido de la pretensión en virtud de la cual aquélla puede ejercitarla ante los tribunales de justicia. Sólo pueden legítimamente comparecer y actuar en el proceso los titulares de la relación jurídica u objeto litigioso que se discute en el concreto proceso. Esta titularidad se fija en el ám-bito jurisdiccional contencioso-administrativo mediante el establecimiento de una cláusula general y de varios supuestos específicos de legitimación (art. 19 LJCA). Junto a ellos se contemplan unos supuestos excluidos de la posibilidad de ser parte activa en el procedimiento contencioso-administrativo.

2. La regla general de la legitimación por interés exige la concurrencia de un interés en quien impugna la actividad administrativa (o su ausencia): la ven-taja o utilidad jurídica que se obtendría en el supuesto de prosperar la preten-sión ejercitada. El interés se configura de esta forma, al igual que desde la perspectiva procedimental en vía administrativa, como una situación reaccional que pretende la defensa y efectiva reintegración de lo que doctrinalmente se ha llamado el propio círculo jurídico vital.

De esta manera, la doctrina define al interés legítimo2 como una relación material unívoca entre el sujeto y el objeto de la pretensión (acto o disposición impugnados), de tal forma que su anulación produzca automáticamente un efecto positivo (beneficio) o negativo (perjuicio) actual o futuro pero cierto, debiendo entenderse tal relación referida a un interés en sentido propio, cualifi-cado y específico, actual y real (no potencial o hipotético).

En tal sentido, se considera que el criterio clave para determinar si existe o no ese interés legítimo en el proceso de impugnación es el de verificar si la hi-potética estimación del recurso produciría un efecto positivo o, en su caso, la eliminación de una carga o gravamen en la esfera jurídica del recurrente3. Em-pero dicha ventaja ha de ser concreta y efectiva (aunque no necesariamente de

2 González péRez, Jesús/González Navarro, Francisco (2007): Comentarios a la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común (Ley 30/1992, de 26 de noviembre), t. I, 4.a ed., Civitas, Madrid, págs. 932 y ss.; González péRez, Jesús (2003) Comentarios a la Ley de la Juris-dicción Contencioso-administrativa (Ley 29/1998, de 13 de julio), t. I., 4.a ed., Civitas, Madrid, págs. 494 y ss.3 Así se manifiesta, con cita de otras muchas, la STC 52/2007, de 12 de marzo.

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EL NUEVO RéGIMEN JURíDICO DE IMPUGNACIóN DE ACTOS y ACUERDOS DE LAS...

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contenido patrimonial), no siendo suficiente, como regla general, «…que se obtenga una recompensa de orden moral o solidario, como puede ocurrir con la mera satisfacción del prestigio profesional o científico inherente a la resolución favorable al criterio mantenido o con el beneficio de carácter cívico o de otra índole que lleva aparejado el cumplimiento de la legalidad» [STS de 6 de abril de 2004, Sección 4.a].

No resulta pertinente, por el contrario, ejercitar una acción impugnatoria con objeto de satisfacer una aspiración personal, desprovista de interés legiti-mador, si la desaparición del mundo jurídico del acto o disposición impugnado no han de reportarle al actor consecuencia jurídica alguna a su esfera patrimo-nial. De ahí que la jurisprudencia haya negado sistemática y reiteradamente la presencia de este interés legítimo cuando el mismo se fundamenta únicamente en la defensa de la legalidad o en la protección de intereses generales de mane-ra abstracta, pues ello equivaldría en el orden jurisdiccional contencioso-admi-nistrativo a la acción popular. Así, en el ámbito de la representación política, las SSTS de 6 de abril de 2004 y de 11 de febrero de 2002 niegan la legitimación de los partidos políticos y de los diputados y senadores, respectivamente, por su mera condición de tales.

La excepción en este ámbito la constituye el reconocimiento de legitimación activa a los miembros de las corporaciones locales para impugnar los acuerdos adoptados por las mismas, aún cuando carezcan de interés en el asunto de que se trate —art. 63.1.b LrBRL—. En efecto, como se desarrollará más adelante, estamos ante un supuesto de legitimación especial ex lege, no incardinable en el supuesto general del artículo 19.1.a LJCA, pero perfectamente compatible4 con el mismo (en la medida que se atribuye, independientemente de quien tenga legitimación por concurrir interés legítimo, a los miembros de las corporacio-nes locales que, en otro caso, carecerían de legitimación).

Más, incluso en este ámbito, la jurisprudencia del Tribunal Supremo —de la que son buenos exponentes las SSTS de 14 de marzo de 2002 y de 14 de no-viembre de 2005— ha establecido los siguientes requisitos o condicionantes: 1.°- Que los miembros corporativos hubiesen votado en contra de los actos o acuerdos que tratan de impugnar, 2.°- Que no existe legitimación para impug-nar los acuerdos municipales a cualquier persona y, entre ellas, a cualquier con-cejal pues ello daría lugar a que «por la pretendida vía de considerar suficiente el interés de todo Concejal a que la actuación de los órganos municipales sea conforme a Derecho, se llegaría… a prescindir de la exigencia del interés legí-timo o del interés directo, y admitir como fuente de ésta el puro interés a la le-galidad.» y 3.°- Carecen de esta especial legitimación los concejales que no

4 Cfr. caRBonell poRRaS, Elisa (2000):«La impugnación de los actos locales por los concejales que votan en contra: fundamento y requisitos procesales» en Francisco SoSa WaGneR (Coord.): El derecho adminis-trativo en el umbral del siglo XXI: homenaje al profesor Dr. D Ramón Martín Mateo, Tirant lo Blanch, Va-lencia, págs. 617-618.

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forman parte del órgano en concreto, los cuales podrán impugnarlos según las reglas generales de legitimación [STS de 16 de diciembre de 1999].

Para el propio Tribunal Supremo, admitir lo contrario daría lugar a «admitir la legitimación de cualquier Concejal para impugnar las resoluciones del Alcal-de, lo que carece de todo sentido [F. Jco. 3.°, STS de 14 de marzo de 2002]».Curiosamente, las últimas sentencias del Tribunal Constitucional han dado car-ta de naturaleza a ese sinsentido referido por el Tribunal Supremo.

Como tendremos ocasión de analizar más detenidamente, la posibilidad de que los miembros corporativos disidentes puedan impugnar los actos o acuer-dos de los órganos municipales de los que no forman parte constituye un nuevo punto de desencuentro entre el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo5, generando doctrinas completamente opuestas. Así, mientras el Tribunal Supre-mo de forma reiterada ha negado la existencia de legitimación en tales supues-tos, la doctrina del Tribunal Constitucional contenida en la STC 173/2004, de 18 de octubre, supuso un giro copernicano en cuanto al régimen jurídico de este supuesto de impugnación de los actos y acuerdos de las corporaciones locales. Lo preocupante es que el Tribunal Supremo sigue aferrándose a la interpreta-ción literal y restrictiva del precepto en sentencias posteriores —v.gr. STS de 14 de noviembre de 2005—.

II. LA ESPECIAL LEgITIMACIÓN DE LOS MIEMBROS DE LAS CORPORACIONES LOCALES PARA IMPUgNAR LOS ACTOS y ACUERDOS DE LAS MISMAS.

1. fundamentos dogmáticos liminares

1. Si, como indica André Hauriou, la consecuencia lógica de que los repre-sentantes políticos hablen en nombre de los ciudadanos es la de que actúen como censores de los gobernantes, de forma que «un parlamento es, pues, en primer lugar, un conjunto de censores6», la posibilidad de que los miembros corporativos fiscalicen la actividad de los órganos de gobierno municipal sería

5 Que encontraría su punto álgido y más recalcitrante en la Sentencia de 23 de enero de 2004, de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en la que se condenó a once magistrados del Tribunal Constitucional al pago de una indemnización de 500 euros al demandante de amparo. Dicha sentencia sería recurrida en amparo ante el mismo TC por los once magistrados condenados. Sobre estas problemáticas relaciones véase delGado del Rincón, Luis E. (2004): «Inviolabilidad frente a responsabilidad de los magistrados del Tribunal Cons-titucional (Comentario a la STC, Sala Primera, de 23 de enero de 2004, en el caso de la condena a los magis-trados del Tribunal Constitucional por responsabilidad civil) en Revista Española de Derecho Constitucional 72, págs. 276-314, así como, FiGueRuelo BuRRieza. Ángela (2005):«Crisis constitucional y abuso de la tutela judicial efectiva», en Revista Jurídica de Castilla y León 7, págs. 129-150 y la bibliografía allí citada.6 hauRiou, André/Gicquel, Jean/GelaRd, Patrice: Derecho constitucional e instituciones políticas, tra-ducción de José Antonio González caSanova, 2.a ed., Ariel, Barcelona, 1980, págs. 73 y ss.

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una manifestación de esta potestad de control y, por ende, una atribución con-sustancial al ejercicio de funciones públicas representativas.

Hoy día es lugar común en la doctrina constitucionalista el reconocimiento de que el control gubernamental forma parte —junto a la función legislativa y la presupuestaria— de las funciones parlamentarias constitucionalmente defi-nidas7. La analogía del Pleno municipal con el Parlamento en este y en otros aspectos resulta tanto de su configuración como órgano de máxima representa-ción política de los ciudadanos en el gobierno municipal como del vaciado de competencias ejecutivas a que se ha visto sometido en las últimas reformas le-gislativas a favor del Alcalde y de la Junta de Gobierno Local, especialmente en los denominados municipios de gran población8. y en este punto el Pleno, a semejanza del Parlamento, tiene reconocido entre sus atribuciones el control y fiscalización de los órganos de gobierno municipales—artículos 22.2 y 123.1 a) LrBRL—.

2. Algunos autores han querido ver en la especial legitimación de los miembros de las corporaciones locales para impugnar sus actos y acuerdos un mecanismo compensatorio a la desaparición de los controles y tutelas de la Administración estatal sobre las Corporaciones Locales tras la entrada en vigor de la Constitución y el reconocimiento por la misma del principio de autonomía de los entes locales9. Tempranamente el Tribunal Constitucional manifestó que el principio de autonomía local es compatible con la existencia de controles de legalidad sobre la actividad de las entidades locales, siempre que se trate de controles puntuales limitados a los supuestos en que los acuerdos municipales afecten directamente a la competencia estatal o se extralimiten de su propia competencia (SSTC de 2 de febrero y de 29 de abril de 1981).

La necesidad de adaptar la legislación a la nueva situación constitucional de las entidades locales dio lugar a la promulgación de la Ley 3/1981, de 16 de

7 Cfr. péRez Royo, Javier: Curso de Derecho Constitucional, 2.a ed., Marcial Pons, Madrid, 1999 págs. 775 y ss.8 Cfr. lópez Benítez, Mariano y Boltaina BoSch, Xavier: «Capítulo II Organización y funcionamiento de los órganos municipales necesarios» en la obra colectiva dirigida por Manuel ReBollo puiG, Comenta-rios a la Ley Reguladora de las Bases del Régimen Local, Tomo IV, Tirant lo Blanch, Valencia, 2007, págs. 3312 y ss. En el mismo sentido de considerar que la Ley 57/2003, de 16 de diciembre, configura los plenos municipales a semejanza del Parlamento estatal, véase BalleSteRoS FeRnández, Ángel (coord.) (2004): Modernización del Gobierno Local (comentarios a la Ley 57/2003, de 16 de diciembre), El Consultor de los Ayuntamientos, Madrid, pág. 256 y SantaMaRía paStoR, Juan Alfonso (2004): Principios de Derecho Ad-ministrativo General, t. I, Iustel, Madrid, págs. 652 y 654.9 MaRtínez MoRaleS, José Luis: «El régimen jurídico de los recursos de los concejales y diputados pro-vinciales contra actos de sus Corporaciones, en la Ley 7/1985», Revista Española de Derecho Administrativo, número 43, 1984, págs. 525-534; caRBonell poRRaS, Eloísa (2005): «El «interés concreto» de los conce-jales «en el correcto funcionamiento de la Corporación Local como título de legitimación» en Revista de administración Pública 168, pág. 200 y la MiSMa (2000): «La impugnación de los actos locales por los Concejales que votan en contra: fundamento y requisitos procesales» en la obra colectiva coordinada por Francisco SoSa WaGneR: El Derecho administrativo en el umbral del siglo XXI: homenaje al profesor Dr. D. Ramón Martín Mateo, t.I, Tirant lo Blanch, Valencia.

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enero, muy prontamente sustituida por la ley 40/1981, de 28 de octubre, sobre el Régimen Jurídico de las Corporaciones locales. La primera de ellas, contem-plaba la posibilidad de que la Administración del Estado suspendiera por sí misma, sin mediación jurisdiccional, los actos y acuerdos de las corporaciones locales contrarios al ordenamiento jurídico y que afectasen directamente a ma-terias competencias del Estado10.

La Ley 40/1981, a diferencia de su antecesora, no contempló a favor de la Administración del Estado la facultad de suspender, por sí misma, los actos y acuerdos de las corporaciones locales, sino que la legitimó para impugnar juris-diccionalmente los mismos, produciéndose con la impugnación la suspensión automática del acto impugnado que debía ser ratificada o levantada por los jueces en el plazo de treinta días. Esta especial legitimación de los miembros de las corporaciones locales va a encontrar su primer reconocimiento normativo en el artículo 9 de dicha Ley que legitimaba para impugnar los actos y acuerdos a los que no los hubieren votado favorablemente (es decir, incluyéndose tam-bién junto a los disidentes a los abstenidos y ausentes).

De esta manera, la Ley 40/1981 vendría a incorporar un instrumento de fis-calización en el propio seno de la Administración Local que se traduciría en un auténtico «derecho efectivo de fiscalización —por vía de recurso— de los actos de esas Corporaciones en las que se integran los representantes de tan significa-dos intereses11».

Sin embargo, lo cierto es que los controles sobre la actividad de las corpora-ciones locales no desaparecieron totalmente con la Constitución y la LrBRL —es más, se ampliaron con la aparición del escalón autonómico y de otros ór-ganos externos como el Tribunal de Cuentas, el Defensor del Pueblo y sus equi-valentes autonómicos—, sino que se condicionó y limitó el ejercicio de los mismos, de forma que las entidades locales no quedasen en una posición de subordinación o dependencia del Estado o de las Comunidades Autónomas. En este sentido, la LrBRL viene a consagrar un proceso de judicialización del con-trol de la actividad de las Corporaciones locales que en la etapa preconstitucio-nal tenía un marcado carácter gubernativo y jerarquizador. En este contexto, la posibilidad de impugnación por los miembros corporativos disidentes no es manifestación de una actividad de control político —ni siquiera se contempla como medio de control y fiscalización en el artículo 104 ROF—.

10 Fanlo loRaS, Antonio (1985):«Problemática actual del control de legalidad de los actos y acuerdos de las Corporaciones Locales: Estudio de los artículos 8 y 9 de la Ley 40/81, de 28 de octubre» en Revista Vasca de Administración Pública 11, págs. 25-82; MaRtín del BuRGo y MaRchán, Ángel (1984): «impugnación y suspensión de acuerdos de las Corporaciones locales por infracción de las leyes», Revista de estudios de la vida local 222, págs. 197-232. Sobre la situación anterior, véase BocaneGRa SieRRa, Raúl (1979): «Nueva configu-ración de la tutela sobre las Corporaciones locales» en Documentación Administrativa 182, págs. 367 y ss.11 MaRtínez MoRaleS, José Luis: «El régimen jurídico de los recursos de los concejales y diputados pro-vinciales contra actos de sus Corporaciones, en la Ley 7/1985», Revista Española de Derecho Administrativo, número 43, 1984, págs. 525-534.

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3. Debe afirmarse, pues, que la legitimación reconocida por el artículo 63.1.b LrBRL a los miembros de las corporaciones locales para interponer re-cursos contencioso-administrativos respecto de aquellos actos y acuerdos de los que hubiesen disentido no forma parte de la potestad de control (que lo es respecto de la actividad del Gobierno), más bien constituye una fórmula de protección de la minoría parlamentaria frente a posibles excesos de la mayo-ría12. En este sentido y de acuerdo con su configuración en la LrBRL, estaría-mos ante una técnica jurídica de protección más que frente a una técnica de control. De forma que mientras la moción de censura como instrumento de control político no requiere la acreditación (ni siquiera la efectiva concurrencia) de motivos de legalidad, la impugnación jurisdiccional de actos y acuerdos sólo podrá sustentarse en el quebrantamiento del Ordenamiento jurídico. Debe te-nerse en cuenta, como ha indicado el propio Tribunal Supremo, que «la referida legitimación no puede, ciertamente, utilizarse para trasladar al ámbito judicial la controversia política ni el enfrentamiento de partidos, esgrimiendo opciones políticas o tratando de cambiar las mayorías obtenidas conforme a la correspon-diente representación democrática; pero sí sirve para potenciar los instrumentos que el ordenamiento jurídico pone en manos de los concejales para que lleven a cabo sus funciones, acudiendo, incluso, a la vía judicial, siempre que trate de hacer de valer eventuales vulneraciones del ordenamiento jurídico13» (STS de 20 de septiembre de 2005 [Arz.8362]).

De esta manera puede afirmarse que mientras el control político de la acti-vidad de estos órganos corresponde al Pleno (ad intra), la técnica de protección jurídica se reconoce a los concejales a título individual (ad extra) y no a los grupos políticos. Otra importante diferencia entre el control político y la técnica jurídica de protección reside en que el primero va a depender, en los supuestos del artículo 104.1 ROF, del juego de las mayorías (que puede o no acordar las comparecencias, el debate o la moción de censura) y sólo tras superar este ta-miz podrán intervenir los grupos políticos y los concejales. Desde tales postu-lados, no resulta justificado el reconocimiento de legitimidad a los concejales disidentes para impugnar actos y acuerdos procedentes de órganos en los que no están integrados. No debe olvidarse que los derechos de participación polí-tica conectados con el artículo 23 CE son de configuración legal (en tanto co-rresponde al legislador ordinario su ulterior desarrollo y determinación, respe-tando el núcleo esencial del derecho fundamental), y en este caso la legislación básica de régimen local ha limitado expresamente la legitimación a los miem-bros que hubiesen votado en contra (auténtico requisito procesal). Es decir, se

12 Tesis avalada, entre otros, por González navaRRo, Francisco (1994): Derecho administrativo español, t.II, Eunsa, Navarra, págs. 317 y ss.; JIMéNEz LUNA, Pedro (1982): «Procedimiento y acto complejo en los órganos representativos: en torno a la teoría de la colegialidad», en Revista de Administración Pública 84, pág. 110 y MoRel ocaña, Luis (1988): El régimen local español, Civitas, Madrid, págs. 513-514.13 En el mismo sentido, alonSo MaS. M.a José (2005):«La legitimación de los concejales para impugnar acuerdos de los órganos municipales de los que no forman parte» en Revista Española de Derecho Adminis-trativo 125, págs. 156 y ss.

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ha excluido expresamente la posibilidad de impugnar actos ajenos al ámbito de las funciones políticas del miembro disidente.

2. El nuevo régimen jurídico instaurado por la doctrina del interés concreto en el correcto funcionamiento de la corporación y sus consecuencias prácticas

1. El artículo 63.1.b LrBRL dispone que junto a los sujetos legitimados por la LJCA podrán impugnar los actos de las corporaciones locales que incu-rran en infracción del ordenamiento jurídico «los miembros de las corporacio-nes que hubieren votado en contra de tales actos y acuerdos». La hermenéutica del precepto conforme a los criterios interpretativos del Código Civil dio lugar a una doctrina mayoritaria del Tribunal Supremo que negaba la legitimación de los miembros de las corporaciones locales para impugnar los acuerdos de órga-nos colegiados en los cuales no estaban integrados (Junta de Gobierno Local), así como los actos de los órganos unipersonales de la entidad local (Alcalde y Concejales delegados) y aquellos adoptados en una sesión plenaria a la que no habían asistido —SSTS de 23 de febrero de 1989 [Arz. 1139], de 16 de diciem-bre de 1999 [Arz.8996], STS de 14 de marzo de 2002 [Arz.3992], STS de 21 de enero de 2003 [Arz. 1527] STS de 20 de septiembre de 2005 [Arz.8362], de 14 de noviembre de 2005 [Arz. 9881], entre otras—. Otras sentencias vinieron a sostener tesis diametralmente opuestas como las contenidas en las SSTS de 16 de diciembre de 1999, de 25 de junio de 2002 y de 1 de diciembre de 2003.

La Sentencia del Tribunal Constitucional 173/2004, de 18 de octubre —au-téntico leading case en esta materia— va a dar un vuelco doctrinal al régimen jurídico aplicable al art. 63.1.b) LrBRL. En la misma se enjuiciaba la concu-rrencia o no de legitimación de un concejal de un ayuntamiento para impugnar una resolución de la Alcaldía que procedía al nombramiento de una funcionaria interina. En lo que ahora nos interesa, el TC manifestó que junto a la legitima-ción basada en la existencia de un interés legítimo, la legitimación del art. 63.1.b LrBRL contiene un título legitimador independiente que no se funda-menta en un interés abstracto en la legalidad, sino que deriva directamente de la condición de representante popular que ostenta. Dicho interés se concreta en el correcto funcionamiento de la corporación local a la que pertenece en virtud de su mandato representativo. Por ello, concluye el Alto tribunal, el art. 63.1b LrBRL no puede interpretarse «en el restrictivo sentido de que sólo… los con-cejales que hubieren integrado uno de los órganos colegiados del municipio… y hubieran votado en contra del acuerdo adoptado por aquéllos estarían legiti-mados para impugnarlo en la vía Contencioso-administrativa…».

Dicha doctrina fue reiterada en la STC 108/2006, de 3 de abril, que exami-naba un supuesto similar en una Diputación Provincial, así como en el Auto del Pleno del Tribunal Constitucional 174/2007, de 27 de febrero por el que se in-

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admite la cuestión de inconstitucionalidad planteada por el Juzgado de lo Con-tencioso-administrativo número 2 de Tarragona en relación con el inciso «ex-presamente» de la letra a) del artículo 20 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, re-guladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

Sin duda, la nueva configuración que de esta técnica ha efectuado el Tribu-nal Constitucional (al ampliar el ámbito objetivo de la impugnación a los actos procedentes de la Administración municipal ejecutiva aún cuando no se forme parte de sus órganos) la ha convertido de facto en un puro control jurídico de todos los actos del ejecutivo y del plenario municipal. En realidad, aunque el propio Tribunal se esfuerce en negarlo, viene consagrar un título legitimador autónomo basado, exclusivamente, en la abstracta defensa de la legalidad mu-nicipal14. El Tribunal soslaya el empleo de la expresión «guardianes abstractos de la legalidad» —que otrora utilizase reiteradamente para negar legitimación a los sindicatos— y las transmuta en un concreto interés en el correcto funcio-namiento de la corporación de la que forma parte. No parece haber sido ésta la voluntad del legislador que, de haber querido otorgar dicha amplitud, lo hubie-se manifestado expresamente.

La certeza de dicho aserto implicaría aceptar todas las consecuencias que del mismo se derivan. No existen motivos para dudar que el mismo interés que tienen los miembros disidentes de las corporaciones locales en el correcto fun-cionamiento de las mismas esté presente, también, en los miembros del Con-greso de los Diputados respecto de los actos del Gobierno de la Nación y de la Administración General del Estado. Mutatis mutandi, los Diputados regionales respecto de la correlativa Administración autonómica. Si utilizamos la línea argumental del Tribunal Constitucional y seguimos el símil parlamentario, es como si a los miembros del Congreso de los Diputados se les reconociera la posibilidad (además de interponer recurso de inconstitucionalidad contra los actos procedentes el órgano del que forman parte) de impugnar los acuerdos del Consejo de Ministros y de los restantes órganos de la Administración General del Estado.

Es más, tal dislate jurídico ya que se producido en el ámbito de la jurispru-dencia menor. Esta doctrina del Tribunal Constitucional ha sido aplicada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del TSJ de la Comunidad Valenciana, en la sentencia 693/2007, de 2 de julio, en el sentido de considerar que un concejal está legitimado para impugnar un acto administrativo dictado por un órgano de la Comunidad Autónoma —Resolución del Conseller de Territorio y Vivienda que aprueba definitivamente la Modificación Puntual del PGOU del munici-pio—, al considerar que aún cuando proceda de una administración distinta «… recae, en ejercicio de facultades de tutela y de actuación interadministrativa propias de la actividad urbanística, sobre cuestiones que inciden en el ámbito de los cometidos propios de los miembros electos de las Corporaciones locales.»

14 caRBonel poRRaS, Eloísa (2005): 210-211.

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2. Tal y como se puso de manifiesto en el voto particular de la STC, la interpretación efectuada en relación con el artículo 63.1.b) LrBRL no sólo constituye una auténtica subversión de los criterios hermenéuticos vigentes en nuestra tradición jurídica —art. 3.1 Código civil—, sino que entra en cla-ra contradicción con nuestra cultura jurídica continental, en la que la juris-prudencia —a diferencia de los países de tradición anglosajona— no es fuen-te del Derecho —ni siquiera la del más Alto intérprete de la Constitución—. y precisamente, tras un paralogismo logomáquico, en la que el núcleo cen-tral de la argumentación se residencia en superar la contradicción del tenor literal del artículo 63.1.b) LrBRL con la tesis del recurrente en amparo, se viene a crear ex novo una nueva norma jurídica que confiere a los miembros disidentes de las corporaciones locales una legitimación general para impug-nar sus actos y acuerdos, de la que el precepto citado constituiría una excep-ción. Como ha indicado alonSo MaS, no se interpreta dicho artículo en el sentido de que constituye una excepción a la ausencia de legitimación de los miembros corporativos disidentes para impugnar los actos y acuerdos de la corporación, sino «como norma que niega la existencia de legitimación en determinados casos15». Bien es cierto que la actividad creadora de Derecho por el Tribunal Constitucional no es novedosa en la jurisprudencia del mis-mo, al punto de que algún autor ha venido a reconocer a dicha labor pretoria-na (si bien referido a los primeros años de funcionamiento) el mérito de «trabar un sistema constitucional eficaz con unos mimbres retóricos de muy poca consistencia16». Más, como hemos indicado en otro lugar17, la posibili-dad de incorporar la jurisprudencia constitucional como fuente propia es aje-na a la cultura europea continental, en la cual la Ley es la expresión de la voluntad popular, consecuencia de lo cual se limitan las posibilidades de le-gislar al margen de los Parlamentos o Asambleas legislativas —fieles y úni-cos representantes del pueblo—. La función de «creación judicial del dere-cho» sólo estaría justificada, en nuestra opinión, en los supuestos en que, dada la existencia de una laguna legal, la tutela jurisdiccional de un derecho fundamental no pueda colmarse a través de la interpretación del derecho po-sitivo18. No es el éste el caso del derecho a la tutela judicial efectiva que se consideró vulnerado en la STC 173/2004, que no se lesiona —conforme a una reiteradísima jurisprudencia constitucional— por una declaración de in-admisibilidad del recurso si ésta tiene su fundamento en la legislación vigen-te y no obedece a una interpretación irracional o arbitraria del texto de la norma.

15 alonSo MaS, M.a José (2005):156.16 nieto, Alejandro (2008): El desgobierno de lo público, Ariel, Barcelona, pág. 326.17 ÚBeda taRajano, Francisco E. (2006): «La labor del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en orden a la protección de los Derechos Fundamentales» en Boletín de Información del Ministerio de Justicia 2023, año LX, pág. 44.18 Vid. kelSen, Hans (1986): Teoría pura del Derecho, trad. de la 2.a ed. en alemán por Roberto J. Vernen-go, Universidad Autónoma de México, Méjico, págs. 355 y ss.

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3. Lo cierto es que se comparta o no la tesis del Tribunal Constitucional la doctrina sentada por el mismo es de obligada observancia por los órganos de la jurisdicción ordinaria. Corresponde a éste tanto procurar la unidad material del Ordenamiento jurídico como —por su condición de supremo intérprete de la Constitución— la definición última de los criterios hermenéuticos que deben orientar la actividad interpretativa de los órganos jurisdiccionales.

De una parte, el artículo 40.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC, en adelante) es tajante al indicar que «en todo caso, la jurisprudencia de los Tribunales de Justicia recaída sobre Leyes, disposiciones o actos enjui-ciados por el Tribunal Constitucional, habrá de entenderse corregida por la doc-trina derivada de las sentencias y autos que resuelvan los recursos y cuestiones de inconstitucionalidad.» Precisamente, el Auto del Pleno del TC 174/2007, de 27 de febrero utiliza la doctrina contenida en la STC 173/2004 para inadmitir una cuestión de inconstitucionalidad (con el voto particular del Magistrado D. Vicente Conde Martín de Hijas al considerar innecesaria la motivación del Auto de inadmisión mediante la reproducción de la doctrina fijada en STC 173/2004). y, a tenor del artículo 40.2 LOTC, dicha cuestión no resulta nada baladí, al te-ner efectos correctores sobre la jurisprudencia emanada con anterioridad por el Tribunal Supremo sobre dicha cuestión.

Frente a dicha afirmación podrá argumentarse que, tratándose de un Auto de inadmisión a trámite, no resulta de aplicación el artículo 40.2 LOTC que habla de autos que resuelvan recursos de inconstitucionalidad (y la inadmisión a trá-mite supone el rechazo ad limine del examen de la cuestión planteada, por tanto su no resolución). Sin embargo, el propio TC fue más allá de la mera de-claración de inadmisión a trámite de la cuestión de inconstitucionalidad pues, de forma palmariamente contradictoria, procede a examinar el fondo de la mis-ma rechazando la inconstitucionalidad del precepto cuestionado. Por ello en-tiendo de aplicación el artículo 40.2 LOTC.

De otro lado, el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) establece que los jueces y Tribunales «interpretarán y aplicarán las leyes y regla-mentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpre-tación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos.» Este precepto tiene una gran importan-cia práctica al extender erga omnes los efectos de una sentencia que, en principio, solo tendría eficacia inter partes —v.gr. las dictadas en recursos de amparo—.

Podemos afirmar, en consecuencia, que mientras el artículo 40.2 LOTC po-see efectos correctores retrospectivos (mirando el pasado), el art. 5.1 LOPJ posee efectos prospectivos (mirando el futuro).

Pero las consecuencias prácticas de esta extravagante interpretación del Tri-bunal Constitucional no han de quedar circunscritas al ámbito de la legitima-ción en vía contencioso-administrativa. Como es bien sabido, el artículo 107

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LPAC contempla la posibilidad de recurrir en reposición las resoluciones y ciertos actos de trámite. En el ámbito específico de las corporaciones locales, el artículo 211 del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Ju-rídico de las Entidades Locales, aprobado por R.D. 2568/1986, de 28 de no-viembre (ROF, en adelante) dispone: «el plazo para interponer recurso de repo-sición por los Concejales o miembros de las Corporaciones locales que hubie-ran votado en contra del acuerdo se contará desde la fecha de la sesión en que se hubiere votado el acuerdo». Pues bien, si en el ámbito jurisdiccional se ha ampliado la legitimación de los miembros de las corporaciones locales en el sentido de abrirles la posibilidad de impugnar los acuerdos adoptados por órga-nos de los que no forman parte, ninguna duda debe albergarse de que a quien se le reconoce lo más (impugnación en sede jurisdiccional) no se le puede negar legitimación para impugnar lo menos (interponer recursos en vía administrativa e instar la revisión de oficio de actos y disposiciones nulos19).

3. Presupuestos procesales y procedimentales específicos de la impugnación de los actos y acuerdos municipales

A) Sujetos legitimados para impugnar

Conforme a la nueva doctrina del Tribunal Constitucional están legitimados para impugnar los actos y acuerdos de las corporaciones locales los miembros de las mismas (Concejales, Consejeros Insulares y Diputados Provinciales), con independencia del concreto órgano municipal del que procedan. Dicha le-gitimación encuentra como excepción aquellos supuestos en los que el miem-bro de la corporación local votó a favor, se abstuvo expresamente o se ausentó del salón de sesiones en el momento de adoptar el acuerdo —lo que se equipara por la normativa de régimen local con la abstención—. Tampoco ostenta legiti-mación aquel miembro de la corporación local que debidamente notificado y de forma voluntaria no asiste a la sesión en la que se adoptó el acuerdo —STS de 21 de enero de 2003, Arz. 1527—, ni aquellos supuestos en los que se produce la colaboración disidente consistente en que el miembro de la corporación local vota en contra de la adopción del acuerdo pero, con su presencia, permite la conformación del quórum necesario para la válida constitución del órgano y ulterior adopción del acuerdo. Un último supuesto excluido de la posibilidad de impugnación es la de aquel acuerdo antijurídico que llega a adoptarse debido a la deliberada ausencia de uno o más miembros del órgano colegiado en el mo-mento de la votación —ya que, por regla general los acuerdos se adoptan por mayoría simple en la cual el número de votos favorables supera al de votos en contra20—.

19 Cfr. STS de 19 de diciembre de 2001 (Arz. 2002\.932).20 ÚBeda taRajano, Francisco E. (2006): La responsabilidad por el otorgamiento de licencias ilegales, Iustel, Madrid, págs. 183 y ss.

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Admitido lo anterior resultaría cuestionable admitir la legitimación de un miembro no electo de la Junta de Gobierno Local para impugnar los acuerdos de la corporación. En primer lugar, porque al carecer de la condición de repre-sentante político de los vecinos del municipio su estatuto jurídico no es idéntico al del resto de electos que ostentan la condición de concejales, por lo que no es inherente a su condición la atribución de una potestad de control de la actividad del ejecutivo municipal. En segundo lugar, la literalidad del precepto exige como presupuesto la concurrencia de un derecho a votar21, por lo que nunca estarían legitimados para impugnar los acuerdos del plenario municipal —el art. 126. 2 in fine LrBRL sólo les reconoce el derecho a asistir a las sesiones e intervenir en los debates—. En la práctica será bastante inusual la pretensión impugnatoria de un miembro no electo de la Junta de Gobierno Local respecto de actos emanados por órganos unipersonales o de la propia Junta de Gobierno Local, porque, al fin y a la postre, la circunstancia de que su designación se efectúe discrecional y libremente por el cabeza del ejecutivo (del que forma parte) hace impensable cualquier pretensión en este sentido22 (que, seguramen-te, determinaría su cese fulminante). En definitiva, el miembro no electo de la Junta de Gobierno Local carece de un requisito indispensable para ostentar le-gitimación que sí está presente en los miembros corporativos: la condición de representante popular.

Sin embargo, nada empece a que un miembro corporativo que ostente dele-gaciones pueda impugnar, en su calidad de concejal, consejero o diputado, ac-tos procedentes del ejecutivo local —lo cual podrá ser entendido como una manifestación de lealtad política hacia el ejecutivo en el que se integra, más no como imposibilidad jurídica—.

En cualquier caso, la no concurrencia de los requisitos exigidos para impug-nar por la vía del artículo 63.1.b) LrBRL no impide ni restringe en modo alguno la posibilidad de impugnar el acto o acuerdo si se ostenta legitimación general conforme al artículo 19.1. LJCA. Así, por ejemplo, si un concejal en cumpli-miento del deber legal de abstención de los artículos 28 LPAC y 21 ROF se ausenta del salón sesional en el momento de la votación, dicha abstención no le impedirá impugnar el acuerdo que le perjudica conforme a las reglas generales de la LJCA.

Pacíficamente se admite por la doctrina y la jurisprudencia que la legitima-ción del artículo 63.1.b) LrBRL se reconoce a los miembros corporativos a tí-

21 alonSo MáS, M.a José (2005):« Capítulo III impugnación de actos y acuerdos y ejercicio de acciones» en la obra colectiva coordinada por Manuel J. Domingo zaballos: Comentarios a la Ley Básica de Régimen Local. Ley 7/1985 de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local, 2.a ed., Civitas, Madrid, pág. 1237.22 Sin embargo, existen en nuestro Derecho ejemplos de órganos constitucionales a los que se le reconoce legitimación para impugnar actos del órgano del que dependen, como es el caso del Defensor del Pueblo. Según péRez Royo (1999):918, esta legitimación del Defensor del Pueblo es un mecanismo para compensar la inexistencia de una legitimación individual en el recurso de inconstitucionalidad.

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tulo individual y no a los grupos políticos a los que se adscriben. La razón es que, dado que los grupos políticos sólo tienen reconocida una función estricta-mente corporativa (ad intra), las actuaciones externas, como la procesal, han de ser asumidas personalmente por los miembros corporativos —SSTS de 16 de diciembre de 1999 y de 1 de diciembre de 2003—. Igualmente es admitido sin ambages que la pérdida de la condición de miembro corporativo durante la tramitación del recurso interpuesto no afecta a la legitimación del mismo para recurrir el acto; es decir, la pérdida de la condición de miembro corporativo no conlleva una pérdida sobrevenida de la legitimación procesal —STS de 7 de noviembre de 2005—.

B) Actividad administrativa impugnable

La doctrina del Tribunal Constitucional ha coadyuvado a ampliar tanto el ámbito subjetivo como el propio objeto de la actividad impugnable —al no exigirse que ésta sea producto de una votación, como sucedía con anteriori-dad—. Con esto quiere decirse que ahora resultan impugnables —en sede ad-ministrativa y jurisdiccional— no sólo los acuerdos plenarios expresos sino, también, los actos dictados por órganos unipersonales de las corporaciones lo-cales. Debe incluirse, además, en consonancia con el art. 25 LJCA, la impugna-ción de actos presuntos, la inactividad de la administración local y las actuacio-nes materiales que constituyan vía de hecho.

La impugnación en sede jurisdiccional exige el agotamiento de la vía admi-nistrativa, la cual tiene lugar en los supuestos del artículo 52 LrBRL, a saber: 1.°.-Los del pleno, los Alcaldes o Presidentes y las Juntas de Gobierno, salvo los supuestos de procedimientos bifásicos establecidos por la legislación secto-rial o cuando proceda recurso ante la Administración del Estado o de la Comu-nidad autónoma conforme al art. 27. 2 LrBRL, 2.°.-Los de las autoridades y órganos inferiores cuando resuelvan por delegación de otro órgano cuyas reso-luciones pongan fin a la vía administrativa y 3.°.-Las de cualquier otra autori-dad u órgano cuando así lo establezca una disposición legal.

C) Plazo para la impugnación de los actos expresos y presuntos de las corporaciones locales

1. Como se ha indicado con anterioridad, el ROF sólo alude en su artículo 211.3 al plazo del que disponen los miembros de las corporaciones locales para la impugnación del acuerdo del que disintieron, fijándolo en un mes a contar desde la fecha de la sesión en que se hubiere votado el acuerdo. Bien es sabido que el ámbito local dicho recurso de reposición ha vuelto a reaparecer con la modificación efectuada al artículo 52.1 LrBRL por Ley 11/1999, de 21 de abril, y como consecuencia de la restauración de dicho recurso de reposición con

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carácter potestativo y general en la Ley 4/1999, de 13 de enero. Por consiguien-te, conforme al tenor literal del ROF, el plazo para interponer potestativamente el recurso de reposición contra los acuerdos adoptados por los órganos colegia-dos de los que se forma parte será de un mes a contar desde la adopción del mismo, con independencia de que con posterioridad se proceda a la notificación o a la publicación del mismo. Con fundamento en dicho precepto del ROF —aún durante el período en el que no estuvo vigente por haber desaparecido el recurso de reposición— la jurisprudencia estableció el dies a quo del cómputo del plazo para impugnar jurisdiccionalmente dichos acuerdos el del día de la sesión —si se estuvo presente en la misma— o, caso contrario, desde el día en que se tuvo conocimiento del acuerdo.

2. No cabe duda de que la nueva doctrina del Tribunal Constitucional plantea nuevos problemas respecto al ámbito subjetivo de la notificación de los actos y acuerdos de la corporación local y del cómputo del plazo para la impug-nación de aquellos actos administrativos procedentes de órganos de los que no se forma parte. El art. 196 ROF indica que los actos y acuerdos emanados de los órganos de las corporaciones locales, cuando tengan carácter decisorio, se noti-fican y publican en la forma establecida en la Ley. Es el artículo 58 de la Ley 30/1992 el que preceptúa la obligación de notificar a los interesados las reso-luciones y actos administrativos que afecten a sus derechos e intereses. Fácil-mente se colige cómo afecta la nueva doctrina del interés de los miembros corporativos en el ámbito de la notificación. Puesto que todos ostentan un inte-rés concreto en el correcto funcionamiento de la corporación local, la interpre-tación del Tribunal nos lleva a la obligatoriedad de notificarles la totalidad de los actos administrativos y acuerdos de naturaleza resolutoria (¡). En cualquier caso, el artículo 77 LrBRL ya establece un derecho de los miembros de las cor-poraciones locales a obtener del Alcalde o Presidente cuantos antecedentes, datos o informaciones obren en poder de los servicios de la Corporación y re-sulten precisos para el desarrollo de su función. Sin embargo, el ejercicio de tal derecho requiere siempre la previa petición expresa y, en algunos supuestos, la autorización del Alcalde o Presidente.

La cuestión puede salvarse mediante una cabal interpretación de los artícu-los 19.1 LJCA, 58 LPAC, 63.1.b) LrBRL, 42 y 62 ROF. En efecto, sólo estarían sujetas a la obligación de notificación personal los actos resolutorios de la cor-poración respecto de aquellas personas que ostenten un interés directo —art. 19.1 LJCA—. El cómputo del plazo para la impugnación de las resoluciones provenientes del Alcalde u otros órganos unipersonales ha de efectuarse desde el día en que, en cumplimiento de los artículos 42 y 62 ROF, se de cuenta al Pleno de las resoluciones adoptadas desde la última sesión plenaria ordinaria. Respecto de los acuerdos adoptados por la Junta de Gobierno en los municipios de gran población —que ostentan competencias propias ex lege, a diferencia de los restantes que las ostentan por delegación y se entienden adoptadas por el órgano delegante—, entiendo que, al igual que las resoluciones de Alcaldía

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(cuyas competencias han sido reducidas en favor de la Junta de Gobierno Lo-cal), han de someterse al conocimiento del Pleno a efectos del control y fiscali-zación de la gestión de los órganos de gobierno.

3. La cuestión del cómputo del plazo para impugnar las resoluciones pre-suntas ha sido resuelta por una consolidada doctrina jurisprudencial que las equipara a las notificaciones defectuosas del artículo 58. 3 LPAC23. En efecto, el Tribunal Constitucional ha indicado que el silencio administrativo es sola-mente una ficción legal que permite al interesado acceder a la vía jurisdiccional ante el incumplimiento de la Administración de dictar resolución expresa, por cuanto «el ciudadano no puede estar obligado a recurrir siempre y en todo caso, so pretexto de convertir su inactividad en consentimiento del acto presunto, imponiéndole un deber de diligencia que sin embargo no le es exigible a la Ad-ministración en el cumplimiento de su deber legal de dictar resolución expresa en todos los procedimientos». De manera que cualquier interpretación que equi-pare el comportamiento pasivo del interesado al consentimiento de un acto pre-sunto con la presencia de un acto firme y consentido, vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva —SSTC 3/2008, de 21 de enero, entre otras muchas—.

Por consiguiente, el plazo de dos meses no se computará más que a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance de la resolución o acto objeto de la notificación o reso-lución o interponga cualquier recurso que proceda.

23 GaRcía de enteRRía, Eduardo (2000):«La inexistencia de plazo para recurrir el silencio administrativo en vía contencioso-administrativa: derogación del artículo 46.1 LJ 1998: Una auto de la Sección 5.a de la Sala de lo Contencioso-administrativo de Madrid de 25 de noviembre de 1999 (recurso 261/99)» en Revista Espa-ñola de Derecho Administrativo 105, págs. 127-133.

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III. Crónicas y Documentos

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La lógica contextual de la colaboración en la prestación de servicios municipales. Análisis

comparado de municipios en Estados Unidos, Noruega y España

M.a ángeles huete y Clemente j. NavarroCentro de Sociología y Políticas Locales. Universidad Pablo de Olavide

Sumario: I. LA COLABORACIóN COMO ESTRATEGIA ADAPTATIVA EN EL MARCO DE LA NUEVA GOBERNANzA LOCAL.—II. LA COLABORACIóN COMO ESTRATE-GIA CONTEXTUAL: SOBRE VARIACIONES INSTITUCIONALES.—III. EL ANÁLISIS COMPARADO DE LA COLABORACIóN: CASOS, DATOS y MODELO OPERATIVO.—IV. LA LóGICA INSTITUCIONAL DE LOS MODELOS DE COLABORACIóN: RESUL-TADOS y DISCUSIóN.—V. A MODO DE CONCLUSIONES: SOBRE LA NECESIDAD DE ANÁLISIS COMPARADO.—VI. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

Sea que se denomine externalización, «contract-out, o prestación indirecta de servicios, es bien cierto que el establecimiento acuerdos de colaboración entre administraciones públicas o entre estas y actores privados viene convir-tiéndose en pauta común de actuación, y ello, especialmente, entre los munici-pios. De hecho, cabría ver en ello un rasgo característico del paso de la gober-nanza tradicional a la denominada nueva gobernanza local.

En buena medida, las razones de tal cambio se han localizado en las pautas de reestructuración socio-económica que supone la globalización, por un lado, o la específica situación de los gobiernos locales que, en general, soportan cier-to desequilibrio entre servicios a prestar y ciertas limitaciones en los recursos de que disponen para ello, por otro. Ello ha hecho de la reducción de costes en la producción de servicios públicos un objetivo principal y de la colaboración una de las estrategias principales para ello.

Ahora bien, cabe pensar que además de estos factores, el contexto institucio-nal en el que desarrollan su labor los municipios incida en la medida en que se establecen tales acuerdos y las razones que subyacen a ello. Esto es, que el sis-tema de gobierno local actúe como contexto que potencie o inhiba la extensión de tales acuerdos, los actores con los que se establecen y/o las razones que den cuenta de ello. No obstante, la literatura compara, en general, no ha solido aten-der a ello, a pesar haberse mostrado un factor relevante en los estudios sobre la que pudiera denominarse dimensión política de la gobernanza local, la forma-ción y dinámica de las coaliciones de gobernanza urbana.

En lo que sigue se tratarán de presentar argumentos analíticos al respecto, tanto revisando la literatura existente (en el primer apartado), como postulando

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algunas hipótesis acerca del efecto contextual de distintos sistemas de gobierno local (en el segundo apartado). A continuación se presenta el diseño de investi-gación desarrollado, en la forma de estudio comparado de casos, en el que se analizan a través de datos de encuesta del proyecto Fiscal Austerity and Urban Innovation municipios estadonunidenses, noruegos y españoles (tercer aparta-do). A continuación se presentan los resultados del análisis y su discusión (cua-tro apartado), para finalizar con unas breves conclusiones sobre el alcance ana-lítico de lo expuesto en los apartados previos.

I. LA COLABORACIÓN COMO ESTRATEgIA ADAPTATIvA EN EL MARCO DE LA NUEvA gOBERNANzA LOCAL

No sería novedoso señalar que la nueva gobernanza local encuentra en la reestructuración socio-económica que supone la globalización y el imperativo del desarrollo que ello impone a los gobiernos y administraciones locales en una lógica de competencia inter-municipal sus razones principales (Peters y Pierre, 1998). Ahora bien, unido a este factor ligado a las pautas de cambio socio-económico global, que suele implicar más y nuevas demandas par las autoridades públicas locales, también cabe referirse a una pautas estructural a la que suele denominarse el «dilema de la autonomía local», a saber: el recono-cimiento del municipio como ámbito privilegiado para la prestación de servi-cios a la ciudadanía en razón de su cercanía, por un lado, pero la falta de recur-sos para hacerlo posible, por otro (ylönen, 1989).

Ante este marco de presiones prevenientes de cambios macro y demandas micro, y enfrentados al dilema de la autonomía local, los municipios vienen desarrollando nuevas iniciativas para garantizar la gobernabilidad local. Con el calificativo genérico de nueva gobernanza local o goberanza urbana, se trata de un conjunto más o menos amplio de iniciativas por las que los municipios for-talecen sus pautas de interacción con otros actores —públicos o privados— para diseñar y/o implementar sus políticas en forma de servicios públicos. Se trata del conocido paso de la «gobernanza tradicional» a la «nueva gobernaza» (Mayntz, 1999), al «gobierno por redes» (Blanco y Gomá, 2002), la «reinven-ción del gobierno» (Osborne y Graeber, 1993) o el denominado «estado permi-sivo» que incluye o da cabida a otros agentes en las decisiones y actuaciones públicas (Clarke y Stewart, 1988).

De esta forma cabe entender la «nueva gobernanza» como un conjunto de iniciativas o estrategias adaptativas que ponen en marcha los municipios para garantizar la gobernabilidad local en atención a los cambios macro y micro que actualmente vienen enfrentando. En ella pueden diferenciarse una dimensión política y otra administrativa, ligadas a esta la doble condición de los munici-pios (Alba y Vanaclocha, 1997), las cuáles han ido dado lugar a diferentes lí-neas de indagación.

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LA LóGICA CONTEXTUAL DE LA COLABORACIóN EN LA PRESTACIóN DE SERVICIOS MUNICIPALES

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En su dimensión política, es la que ha recibido más atención hasta el mo-mento, y se centra, fundamentalmente, en el análisis de la formación y dinámi-ca de coaliciones de gobernanza para diseñar e impulsar diferentes iniciativas públicas1. En cuanto a su dimensión administrativa, referida a la prestación de servicios públicos, destaca el análisis de las razones que llevan optar a los mu-nicipios por el establecimiento de acuerdos de colaboración con otras entidades —públicas o privadas— frente a otras modalidades de prestación de sus servi-cios. Si las coaliciones de gobernanza responden a la interdependencia de recur-sos vitales —económicos, de información, influencia política o movilización social— para la toma de decisiones (Stone, 1989, 1993; Imbroscio, 1997), el diseño e impulso de iniciativas municipales, los acuerdos de colaboración pare-cen responder, sobre todo, a la necesidad de reducir los costes de producción de servicios en el marco del «dilema de la autonomía local», en general, y en las condiciones de glocalización, en particular (Ferris, 1986; Miranda, 1994).

Ahora bien, junto a esta razón básica y común al desarrollo de acuerdos de colaboración en el ámbito municipal, diversos análisis al respecto muestran que en la decisión de su establecimiento cuentan otras razones ligadas a las caracte-rísticas de los municipios, las pautas de interacción existente entre actores que actúan en ellos o las preferencias de las élites políticas y administrativas muni-cipales.

Así, en la literatura sobre este asunto tradicionalmente se ha hecho referen-cia a tres factores que parecen influir en las decisiones en material de colabora-ción. A saber: el tamaño municipal, el nivel de desarrollo económico del muni-cipio y las preferencias de los responsables políticos locales.

En primer lugar, el tamaño municipal se presenta como un elemento en fun-ción del cual se producen una serie de oportunidades para el establecimiento de acuerdos de colaboración. Por una parte, normalmente el tamaño municipal de-termina el volumen de servicios que tiene bajo su responsabilidad la administra-ción local. A medida que los municipios son mayores, es decir, concentran un mayor número de habitantes, tienen también una administración local con ma-yor capacidad para asumir responsabilidades, especialmente en la prestación de bienestar a los ciudadanos (Boyne, 1996; Ferris, 1986 para el caso de Estados Unidos; Navarro, 2005 para el caso español). Por tanto, el tamaño municipal se relaciona en primer lugar con el volumen de la administración local y las respon-sabilidades que esta tiene asumidas en relación con la prestación de servicios.

Por otra parte, y en coherencia con lo señalado anteriormente, el tamaño del municipio constituye un incentivo o limitación para el desarrollo de la colabo-

1 Aunque su origen se encuentre en los clásicos «community power studies», ha sido a partir de las aporta-ciones de la perspectiva del «urban regime» que el estudio de las coaliciones de gobernanza se ha situado como un campo de estudio amplio y central en el estudio de las sociedades y gobiernos locales desde la So-ciología Política y la Ciencia Política (Dowding, 2001).

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ración, así como los tipos de actores potenciales prestadores de servicios. Si bien en los municipios pequeños la tendencia se produciría hacia la colabora-ción con otros niveles de gobierno (teniendo en cuenta que en ellos se localizan administraciones locales con menor capacidad para prestar servicios por sí mis-mas y que el sistema de gobierno local puede ofrecer mayores oportunidades para el establecimiento de acuerdos de colaboración con otros niveles de go-bierno), a medida que aumenta el tamaño municipal, dicha tendencia debería invertirse, puesto que es en municipios de mayor tamaño en los que han de lo-calizarse administración locales con mayor capacidad de gestión y por ser en estos en los que mayores beneficios se pueden obtener de la creación de econo-mías de escala.

Aun así, a medida que aumenta el tamaño municipal la tendencia se produ-cirá hacia la colaboración con actores del sector privado, dado que a mayor ta-maño municipal mayor será también la red asociativa y productiva existente en el municipio, es decir, mayor será el volumen de potenciales colaboradores o prestadores de servicios (Joasart Marcelli y Musso, 2005; Navarro, 2005).

TABLA 1. Tendencia a la colaboración en función del tamaño municipal

Tipo de municipio Tendencia a… Si colaboran tienden a…Municipios grandes Prestación directa Colaboración privada

Acuerdos externos

Municipios pequeños Prestación indirecta Colaboración públicaAcuerdos internos

Fuente: elaboración propia.

En segundo lugar, la capacidad adquisitiva de los ciudadanos del municipio ha de ser un factor con capacidad para influir en la implantación y desarrollo de la colaboración. De forma concreta, municipios en los que la renta media sea baja, es decir, con gran cantidad de población dependiente hacia los bienes y servicios proporcionados por el sector público, las posibilidades de estableci-miento de acuerdos de colaboración serán menores, al suponer estos ciudada-nos una potencial fuente de oposición hacia este tipo de estrategias (Ferris, 1989). Por el contrario, algunos análisis han demostrado que, en atención a la eficiencia económica que este tipo de acuerdos supone para los servicios, son precisamente los municipios más pobres los que tendrían una mayor tendencia al establecimiento de acuerdos de colaboración, al suponer éstos ahorros poten-ciales en la prestación de los servicios (Joassart Marcelli y Musso, 2005).

Ahora bien, también los municipios con mayores niveles de renta podrían experimentar una mayor tendencia a la colaboración, por suponer esta el man-tenimiento de los mismos niveles en relación con la prestación de servicios a la vez que los mismos niveles impositivos (Stein, 1992).

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En tercer lugar, la colaboración para la prestación de servicios es una estrategia de adaptación del municipio con un fuerte componente de mejora en la gestión, pero también subyace a ella una idea de lo que debe ser el modelo de estado local.

Si bien las preferencias de los responsables políticos no determinan por sí mis-mas las estrategias que se desarrollan en el municipio, suponen un componente que merece atención. Dichas preferencias han de venir determinadas necesariamente por sus orientaciones ideológicas. Es decir, diferentes preferencias de los actores en relación con los patrones/modelos de prestación de servicios, han de estar motiva-dos por sus concepciones en relación con el modelo de Estado que desean para su municipio, así como las funciones que dicho Estado ha de asumir.

De forma concreta, una administración local gobernada por la izquierda tra-taría de conservar su responsabilidad en la prestación de servicios y por tanto, la tendencia a la coproducción se daría hacia otros actores dentro del sector público (otros gobiernos locales e intergubernamentales). Por el contrario, ad-ministraciones locales gobernadas bajo una ideología de derecha presentarían una mayor tendencia a modelos de coproducción de servicios a través del cual el Estado tuviese un papel minoritario frente a la presencia de actores de la so-ciedad local, fundamentalmente del ámbito privado.

TABLA 2. Class politics, Estado y modelos de coproducción de servicios

Izquierda Derecha

Papel y tamaño del Estado Regulador.Responsable máximo de la prestación de servicios públicos.

Mínimo.Coordinador del proceso de prestación de servicios públicos.

Preponderancia de actores como potenciales prestadores de servicios

Actores del sector público. Actores de la sociedad local.

Modelos de coproducción de servicios

Prestación directa.Coproducción con actores del sector público.

Prestación indirecta.Coproducción con actores del sector privado.


II. LA COLABORACIÓN COMO ESTRATEgIA CONTExTUAL: SOBRE vARIACIONES INSTITUCIONALES

Lo anterior supone el desarrollo de un modelo explicativo que centra el aná-lisis desde una perspectiva horizontal o localista, en donde los aspectos relati-

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vos al entorno intergubernamental no suelen ser considerados o lo son en poca medida. También es cierto que en la mayoría de los estudios sobre el desarrollo de acuerdos de colaboración han tomado como corpus empírico los municipios estadounidenses, sin que existan estudios comparativos cross-national. y al igual que respecto al análisis de las coaliciones de gobernanza, ello pudiera dar lugar a ciertos «problemas de exportación» (Stoker y Mossberger, 1994), esto es, el hecho de que la importancia de tales factores explicativos respondan no sólo a las características y lógicas municipales, sino al hecho de que se trata de municipios que se encuentran en un contextos intergubernamental específico.

De hecho, algunos análisis han mostrado que la formación y dinámica de las coaliciones de gobernanza urbana, su dimensión política, son diferentes a tenor de los rasgos del sistema de gobierno municipal (Pierre, 1999; Savicth y Kan-tor, 2002, Magnier et al, 2006), y existen algunos indicios de que ello también pudiera contar en su dimensión administrativa, en el establecimiento de acuer-dos de colaboración (Mouritzen y Svara, 2001).

De hecho, los sistemas de gobierno local, como conjunto de reglas institu-cionales que establecen el campo de actuación municipal constituyen sistemas de «incentivos incondicionales» que inciden en las pautas de interacción que desarrollan los municipios, o incluso, en la prioridad que dan a ciertos objetivos o políticas sobre otros (Sellers, 2002). No sólo distribuyen funciones y recur-sos, sino que también con ello delimitan cursos preferenciales de acción, como pueda ser la extensión de acuerdos de colaboración con actores externos al mu-nicipio y/o la naturaleza de éstos (privados u otras administraciones).

Existen múltiples análisis y clasificaciones respecto a la lógica y morfología de los sistemas de gobierno local, que se diferencias en la medida en que desta-can uno o varios aspectos concretos del diseño institucional que respecto a los gobiernos y administraciones locales hacen otras administraciones. De éstos, cabe destacar aquí principalmente dos como potenciales elementos explicativos de la extensión en el uso de la colaboración y la naturaleza de los agentes con los que se desarrolla, a los que denominaremos integración inter-gubernamental y economía política local.

El primero, por utilizar la propuesta clásica de paGe y GoldSMith (1987), distinguiría si en el sistema de gobierno local predomina el localismo legal sobre el localismo político, o al contrario. Como es sabido, el primero se refiere a la amplitud de competencias y recursos con que cuenta el municipio para prestar sus servicios, mientras que el segundo se refiere al reconocimiento de su autono-mía como unidad política dotada de capacidad de toma de decisiones con esca-sas limitaciones al respecto por parte de otras administraciones. Su combinación da lugar a diferentes modelos o lógicas de relaciones iuntergubernamentales.

Así, los países de norte de Europa se caracterizan por el reconocimiento de su autonomía, pero también por alto nivel de localismo legal, dando lugar aun

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sistema de relaciones intergubernamentales basados en la lógica de la coordi-nación y la cooperación. En cambio, en el Sur de Europa es característico que, a pesar de constituir unidades político-administrativas autónomas, destaquen por un escaso nivel de localismo legal (ya sea por el alcance de sus competen-cias, como sobre todo por su capacidad financiera), lo que da lugar a una ló-gica de dependencia en el entramado intergubernamantal. En el mundo anglo-sajón, y especialmente en Estados Unidos, destaca el hecho de un bajo nivel de integración intergubernamental, ya sea de índole política o funcional, ni existe un reconocimiento constitucional del municipio, ni sus políticas que-dan integradas en marcos genéricos de relaciones intergubernametales, más allá de regulaciones y programas de actuación específicos de ámbito estatal o federal. O sea, su integración intergubernamental es baja en ambos aspectos, dando lugar a un dinámica dual o separada entre el municipio y tras adminis-traciones2 (….).

Ahora bien, el mundo anglo-sajón, el Estado Unidos en particular, destaca, sobre todo, por ser un caso ejemplar en cuanto al segundo de los factores bajo consideración en este trabajo: la organización de sus economías políticas loca-les orientadas según el modelo de mercado. En este caso, las relaciones entre los municipios se basan en la competencia inter-municipal, pues los propios municipios han de garantizar la prestación de servicios, fundamentalmente, mediante sus propios ingresos derivados, principalmente, de la dinámica socio-económica municipal. En Europa, en cambio, se trata más bien de una lógica «estatalista» en el sentido de que las economías políticas locales quedan bajo el control, o cuando menos, son coordinadas por unidades de gobierno superiores. Así, como muestra de ello, en el primer caso la autonomía fiscal, entendida como discreccionalidad en el volumen y tipos de impuestos locales es más am-plia que en el segundo (OCDE, 1989).

El cruce de ambas dimensiones da lugar a los tres tipos de modelos los sis-temas de gobierno local que la literatura suele identificar entre las democracias occidentales, a saber: el modelo de «agencia local» que combina un modelo separado o dual de baja integración inter-gubernamental con una economía lo-cal orientada al mercado (en el mundo anglo-sajón), el «modelo de gobierno local de bienestar» que combina un modelo cooperativo de relaciones inter-gubernamentales basado en la primacía de la integración funcional sobre la de carácter político con una economía política local coordinada estatalmente, y por último, el modelo de «gobierno local limitado», en donde a la coordinación estatal de las economías políticas locales se une un modelo de relaciones inter-gubernamentales dependientes, en donde prima la integración política sobre la funcional3.

2 La caracterización de dinámicas de relaciones intergubernamentales «cooperativas», «dependientes» y «separadas» se ha tomado de Goldsmith (1999). 3 Los términos para los tres modelos se han tomado de Navarro et al. (2001), que en general, vienen a co-incidir con otros propuestos, por ejemplo, por Goldsmith (1999).

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Respecto al desarrollo de acuerdos de colaboración, ello supone que munici-pios situados en el contexto de un nivel de baja integración inter-gubernamental y económicas locales orientadas al mercado harán un mayor uso de este tipo de acuerdos que municipios en donde la orientación sea estatalista y exista cierto nivel de integración intergubernamental. El imperativo de la reducción de costes de producción de servicios será mayor pues, fundamentalmente, deben recurrir a sus propios ingresos para garantizar su prestación. Cabe pensar, también, que la competencia inter-municipal que suponen economías locales de mercado orienten los acuerdos en mayor medida que en los otros sistemas de gobierno local hacia actores privados que públicos. Ahora bien, la naturaleza de la integración intergu-bernamental también dará lugar a diferentes lógicas al respecto. Así, cabe pensar que cuando predomine la integración de índole política en la forma de un sistema intergubernamental dependiente se de un nivel alto de colaboración con el sector público (otras administraciones) dando lugar a pautas de activismo política inter-gubernamental por parte de las élites locales (Goldsmith, 1999), mientras que si la integración tienen una lógica funcional en un modelo cooperativo se de una pau-tas más equilibrada entre ambos sectores en la forma de cierto «corporativismo local» (Villadsen, 1986), además de hacer menor uso de la estrategia de la colabo-ración al poseer mayores capacidades y recursos para la prestación de servicios.

Lo anterior supone, por un lado, que deben darse «diferencias contextua-les», esto es, que la frecuencia o extensión con que se den acuerdos de colabo-ración y los actores con los que se hacen sean diferentes según el sistema de gobierno municipal, el contexto institucional, en el que se encuentre el munici-pios. Pero también, que puedan darse «efectos o lógicas contextuales», esto es, que los factores que la literatura sobre el asunto que nos ocupa señala como relevantes tengan un peso explicativo diferente según que contexto.

Así, entre los sistemas de gobierno local que suponen el modelo de «agencia local» cabe esperar que se de un alto nivel de acuerdos recolaboración y, sobre todo, con entidades privadas, contando en ello una lógica localista en respuesta tanto al contexto socio-económico municipal, por su dependencia de ingresos propios, como socio-político, al deber ajustar los servicios a prestar en atención a las demandas ciudadanas.

En el modelo de gobierno local limitado cabe encontrar cierta extensión de los acuerdos de colaboración, pero sobre todo, con otras administraciones en atención al marco de dependencia intergubernamental, dando lugar a pautas de activismo político intergubernametal entre las autoridades municipales. En cambio, en el modelo de gobierno local de bienestar cabe esperar un nivel más bajo y un patrón más equilibrado de acuerdos de colaboración, y sobre todo, una lógica de índole económico-administrativa más centrada en la gestión y los costes de producción de servicios que en la necesidad de competir con otros municipios a través de un activismo político localista, o de desarrollar un acti-vismo político respecto a otras administraciones de las que dependen para la prestación de los servicios.

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TABLA 3. Sistemas de gobierno local y colaboración: hipótesis

hipótesis principales Agencia Local gobierno Local

Limitadogobierno local

de Bienestar

Diferencias contextuales

Alto nivel de acuerdos, sobre todo con el sector privado

Un nivel medio de acuerdos, sobre todo con el sector público (otras administraciones)

Un nivel bajo de acuerdos y equilibrado entre sector público y privado

Efectos ológicas contextuales

Localista, tanto socio-económica, como socio-política

Intergubernamental, socio-política

Intergubernamental,Económico-administrativa


Así pues, puede entenderse la colaboración con otros actores para la presta-ción de servicios municipales como una «estrategia adaptativa» que responde no sólo a factores estructurales ligados a la glocalización o el dilema de la au-tonomía local, sino también al marco o contexto institucional en el que se sitúan los municipios. Ello supone, pues, aplicar una lógica analítica de carácter situa-cional, en donde las estrategias adaptativas (en este caso los acuerdos de cola-boración) se expliquen no sólo por factores micro ligados a los municipios y sus actores en un contexto de competencia inter-municipal impuesto por la globali-zación, sino también la estructura de oportunidades que para ello fija el marco institucional que suponen los sistemas de gobierno local4. Ello supone ampliar el marco analítico presentado más arriba, cuando menos, con las posibles dife-rencias y efectos contextuales que puedan derivarse del contexto institucional como un elemento de la estructura de oportunidades de acción municipal.

En definitiva, las condiciones físicas y materiales del municipio establecen condiciones de partida para la las relaciones que se establecen entre los acto-res implicados en el proceso, orientando la aparición de determinados patro-nes de interacción (Ostrom, 1992; Sharpf, 1997; Giner, 1997). En función de dichos patrones de interacción, se desarrollarán determinadas estrategias de acción en el municipio, entre ellas, en relación con los modelos de prestación de servicios.

Por tanto, los cursos de acción desarrollados por parte de los actores locales en relación con los modelos de prestación de servicios, vendrían determinados no solamente por sus preferencias acerca de la idoneidad de unos modelos u otros en términos de ahorros en los costes o modelo de Estado local sino por el modelo institucional en el que se enmarca la administración local y los recursos

4 Tal perspectiva analítica o «lógica situacional» se encuentra en las propuesta de la sociología analítica (por ejemplo, Boudon 1986), o en las propuestas del neo-institucionalismo basado en la elección racional (por ejemplo, Ostrom, 1996; Sharif, 1997).

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con los que cuenta para el desarrollo de sus estrategias. Dichos elementos con-figurarán los patrones de relación con los potenciales prestadores de servicios y en definitiva, el modelo de prestación de servicios que cada administración lo-cal desarrolla dentro de su municipio.

ILUSTRACIóN 1. Las estrategias de actuación de la Administración local

Este planteamiento, nos lleva asumir una lógica situacional (Boudon, 1981), a partir de la cual, la administración local se considera un actor individual que, en atención a sus preferencias pero también a la estructura o conjunto de opor-tunidades (Elster, 1996; Sharpf, 1997) a su alcance desarrolla un conjunto de estrategias, en el caso que nos ocupa, en relación con la prestación conjunta o coordinada de servicios públicos locales. Ello supone aplicar los postulados del «individualismo metodológico», en tanto que las administraciones locales se consideran en el análisis como actores que llevan a cabo sus acciones en el contexto de un sistema de coherciones. Ahora bien, dichas acciones no se expli-can solamente como resultado de coerciones, sino que han de ser comprendidas también como acciones dotadas de finalidad, es decir, racionales. En este caso, en tanto que las administraciones locales son actores cuya función consiste en el diseño, gestión y ejecución de políticas públicas locales, la finalidad de sus acciones vendrá encaminada a objetivos que tengan que ver con este proceso.

Por tanto, a pesar de existir limitaciones o incentivos surgidas a partir de la estructura de oportunidades, tal como señala Boudon (1981), existe en la acción del actor una «dimensión estratégica» que se da como consecuencia de la exis-tencia de un cierto «margen de autonomía» en la acción de los actores. Dicho margen es definido por la existencia de unas preferencias individuales que ope-

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ran junto con el conjunto o estructura de oportunidad para explicar la acción de los individuos.

III. EL ANáLISIS COMPARADO DE LA COLABORACIÓN: CASOS, DATOS y MODELO OPERATIvO

Lo anterior supone que para explicar el alcance de la colaboración debe considerarse un modelo de análisis de carácter contextual, esto es, que permita conocer la existencia de «efectos contextuales» derivados de la estructura de oportunidades en la que desarrollan su labor los municipios. y si estos se deri-van de las diferencias existentes entre distintos sistemas de gobierno local, su-pone el desarrollo de un análisis comparado entre casos que representen ade-cuadamente a diferentes tipos de éstos. Es por ello que como estrategia de in-vestigación empírica se ha desarrollado un estudio comparado de casos, en donde se analiza, de la misma forma, la estrategia de la colaboración en muni-cipios situados en diferentes estructuras de oportunidades (países).

En concreto, la estrategia ha consistido, por un lado, en escoger tres países que representen como casos-ejemplares cada uno de los modelos de gobierno local antes delimitados, y por otro, en replicar el mismo análisis, con las mis-mas variables, en cada uno de ellos. Así, de existir diferencias en la fuerza ex-plicativa de las variables en cada caso cabría referirse a la existencia de «efec-tos contextuales» derivados de los rasgos del sistema intergubernamental en el que se sitúan los municipios, además de las «diferencias contextuales» en razón del nivel y tipos de acuerdos de colaboración existentes entre los municipios en cada uno de ellos5.

Los países seleccionados han sido Estados Unidos, Noruega y España que representan, como casos-ejemplares, los modelos de agencia local, gobierno local de bienestar y gobierno local limitado, respectivamente. El primero, como representante de un modelo de gobierno local caracterizado por la independen-cia entre los diferentes niveles de gobierno y en el que los municipios se carac-terizan por la autofinanciación de los servicios de los que son responsables. En dicho contexto, el mercado aparece como actor con gran presencia en la presta-ción de los servicios públicos locales (Ostrom y Ostrom, 1988). El segundo, caracterizado por la relación de colaboración o cooperación entre niveles de gobierno y en el que el ámbito local adquiere una presencia importante en tanto que se considera la principal unidad de gobierno en la prestación de bienestar a la ciudadanía (Rose, 2005). El tercero, caracterizado por un gobierno local que a pesar de tener reconocida una alta capacidad de decisión en el ámbito político,

5 Se aplica, pues, para comprar los casos una lógica de replicación, esto es, el mismo análisis en diferentes casos (yin, 1989), que se trata de una de las estrategias de análisis contextual más usadas en ciencia política (Long and Shively, 2005).

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cuenta con baja autonomía en el ámbito fiscal, junto con una relación de depen-dencia financiera hacia niveles de gobierno superiores (Navarro y Ramírez, 2000).

En la selección de estos países ha contado también que para ellos existen datos comparativos derivados de la encuesta postal realizada entre los respon-sables de finanzas de los municipios en el marco del proyecto internacional Fiscal Austerity and Urban Innovation que permiten replicar el mismo análisis en cada país para determinar así la existencia —o no— de un efecto contextual, contando para ello con la visión cualificada de los actores encargado de gestio-nar las finanzas municipales. En concreto, el número de municipios incluidos en la muestra, la tasa de respuesta que ello representa y su correspondientes errores muestrales se presentan en la tabla 26.

TABLA 4. Países y tamaños muestrales de municipios

Estados Unidos España Noruega

Año realización 1996 2003 1985

Tamaño población > 25 mil > 10 mil > 10 mil

Total de municipios 1031 646 100

Tamaño muestra 508 306 88

Tasa de respuesta (%) 59,36 48,14 88,00

Error (%) 4,38 5,75 5,14

Fuente: datos procedentes de la encuesta en cada caso.

En concreto, la información que proporciona este estudio, junto a datos se-cundarios municipales, permite operacionalizar los otros elementos incluidos en el modelo analítico presentado más arriba. Así, respecto a la colaboración, que será nuestra variable dependiente, los entrevistados son preguntados acerca de la importancia de diferentes estrategias municipales en términos de su im-portancia financiera7. Entre estas estrategias se incluye el desarrollo de acuer-dos de colaboración con otras administraciones, así como con empresas. A par-tir de las respuestas se han elaborado tres indicadores de colaboración, a saber: «colaboración interna o pública», referida a la importancia de los acuerdos con

6 Los errores muestrales se han calculado bajos supuesto de muestreo aleatorio simple, máxima variabili-dad y 95% de nivel de confianza.7 La pregunta se formulaba de la siguiente forma: Los municipios sueles usal algunas estrategias fiscales que se presentan en la lista siguiente. ¿Se ha hecho uso de ellas en este municipio?, y en su caso, en términos monetarios, ¿en qué medida han sido importantes cada una de ellas en su municipio desde 1999? Las estra-tegias fiscales sobre las que se consultaba en cada caso eran las mismas y las respuestas se han estandarizado en una escala 0 a 100 para los tres países.

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otras administraciones, «colaboración externa o privada», la referida a los acuerdos con empresas, y por último, la «colaboración total», como media de las dos anteriores. Si este último indicador daría cuenta de la «extensión» o importancia de la colaboración, los anteriores nos acercarían al conocimiento de su «naturaleza» a partir del carácter del agente con el que se establecen los acuerdos8.

En cuanto a las condiciones del municipio se han considerado su tamaño de población y la renta media de sus residentes, que tal y como se señaló más arri-ba deben dar cuenta de la extensión y naturaleza de los acuerdos.

Respecto a los patrones de interacción entre actores la encuesta ofrece infor-mación sobre los factores que, según la respuesta de los entrevistados, vienen influyendo negativamente en las finanzas locales, esto es, un acercamiento a las razones del dilema de la autonomía local desde la perspectiva de los actores encargado de gestionar las finanzas locales9. En concreto, de las respuestas dadas por los entrevistados es posible señalar la existencia de cuatro factores: la «pérdida de ingresos intergubernamentales» (ya sea por un menor nivel de transferencias o el establecimiento de límites en ingresos propios), el «aumento de gastos» (ya sea por más o nuevas demandas de la ciudadanía o costes im-puestos por otras administraciones), la «dinámica socio-política» existente en el municipio (presiones de los empleados públicos o de los ciudadanos respecto a los impuestos), y por último, la «dinámica socio-económica» (desempleo y reducción de la base fiscal)10.

Respecto a las preferencias del municipio en cuanto a la colaboración ya se ha indicado que además de aquella referida al ahorro de costes en la producción de servicios, que puede ser común a todos ellos, cabe referirse a las diferencias que puedan derivarse del perfil ideológico del gobierno municipal en los clási-cos términos de izquierda-derecha la tradicional «política de clases», a saber: la concepción de un papel relevante al gobierno y administraciones municipales en la regulación de la dinámica socio-económica municipal, en el caso de la izquierda, o la reducción de tal papel en el caso de la derecha. Para operaciona-lizar tal diferencia se ha considerado el partido que gobierna en cada municipio,

8 La pregunta no recoge o especifica la naturaleza jurídica del acuerdo. Si bien ello sería interesante para analizar los casos de forma individual, en el marco de un análisis comparado ello pudiera introducir un error de parroquialismo al equiparar situaciones jurídicas muy diversas. Por ello, se considera el concepto acuerdo de colaboración en términos generales, sin considerar los pormenores legales o administrativos que dichos acuerdos adopten en cada caso. 9 De forma concreta, se preguntaba de la siguiente forma: En los últimos tres años, ¿en qué medida han sido importantes los siguientes asuntos en las finanzas del municipio? Las respuestas se han estandarizado en indicadores que tienen el mismo recorrido (0, 100) para los tres casos. 10 Estos indicadores han sido validados mediante análisis factorial en cada país, y posteriormente, median-te el test de alpha de Cronbach para los ítems incluidos en cada uno de ellos. En los tres casos parecen cuatro factores en los que saturan los ítems señalados y el aplha de Cronbach alcanza valores iguales o superiores a 0,60 en todos ellos.

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asignándole el valor que este tiene en la escala izquierda-derecha resultante del Party Manifesto Project11.

Para evidenciar la existencia de «diferencias contextuales» se realizará un simple análisis de varianza sobre los tres indicadores de colaboración, conside-rando los países como variable independiente. Para constatar la existencia de lógicas o efectos contextuales se realizará un análisis de regresión para cada indicador de colaboración, en cada país, incluyendo los otros indicadores como variables como independientes, así se verá si los indicadores referidos a los municipios (condiciones, pautas de interacción y preferencias) varían en su ca-pacidad explicativa según que países (sistema de gobierno municipal).

Iv. LA LÓgICA INSTITUCIONAL DE LOS MODELOS DE COLABORACIÓN: RESULTADOS y DISCUSIÓN

¿Existen diferencias en cuanto a la extensión y naturaleza de la colaboración entre municipios de diferentes modelos de gobierno local? A tenor de los resulta-dos obtenidos cabría dar una respuesta afirmativa. Tal y como puede apreciarse en la tabla 5, el país en el que la colaboración es desarrollada por más municipios es Estados Unidos, al que le sigue España, y por último, Noruega. Ello parece mos-trar las diferencias contextuales postuladas más arriba en razón de la lógica de integración intergubernamental y las economías políticas locales en cada país.

TABLA 5. Patrones de colaboración por países

Estados Unidos España Noruega f Eta2Pública o interna 17,76 13,40 9,92 19,84 0,08

Privada o externa 28,18 25,72 8,40 67,03 0,04

Total 20,79 16,48 9,54 42,96 0,13

Nota: Las diferencias de medias entre los tres países son estadísticamente significativas al ni-vel p<0,05.Medias en escalas (0,100).

Los indicadores referidos a la naturaleza de este fenómeno también parecen evidenciar tal hecho. En el caso de Noruega no sólo es menor la colaboración,

11 Cabe pensar que existen diferencias ideológicas en términos de izquierda-derecha entre municipios aun en un mismo partido, tal y como han mostrado Clark y Navarro (2007). No obstante, no existe información al respecto en las encuestas de Estados Unidos y Noruega, y además, frente a otras posibles operacionaliza-ciones, la escala del Party Manifesto Project se ha mostrado consiste y válida para diferenciar las opciones ideológicas de los partidos frente a la acción estatal tanto entre países, como en diferentes periodos de tiempo en un mismo país (AA.VV., 2001). En nuestro caso, se han utilizado los datos de la elección más cerca al momento de realización de la encuesta.

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sino que es más equilibrada entre la de carácter público y la de carácter privado, en cambio, en España y Estados Unidos es más importante la segunda. Cabría referirse así a tres modelos: uno de ellos con una extensión alta y principalmen-te de naturaleza privada (Estados Unidos), otra con una extensión media y de naturaleza principalmente privada (España), y por último, aquella caracterizada por un nivel bajo en la extensión de la colaboración y una pautas equilibrad en cuanto a su naturaleza (Noruega). De hecho, las diferencias entre países para los tres indicadores son significativas, aunque parecen mostrarse más importan-tes cuando se trata de la colaboración externa que la interna (a tenor de los va-lores del indicador F. de Snedecor y Eta2).

Las diferencias entre países (contextos) parecen ajustarse bastante bien a las hipótesis previamente señalas, a excepción del caso español, pues aunque muestra un nivel medio de colaboración, alcanza un nivel similar al de Estados Unidos respecto a los de carácter privado. Cabe pensar que dicha importancia de los acuerdos se daba a la inclusión en el ítem «acuerdos de colaboración con empresas» tanto a empresas de carácter privado como a empresas de carácter público o semipúblico. Por ello, la importancia que adquieren los acuerdos de tipo privado en el caso español debería tomarse con cautela.

Ahora bien, estas diferencias entre contextos pueden remitir también a lógi-cas contextuales en cuanto a la importancia explicativa de las preferencias, pa-trones de interacción y características de los municipios. Así pues, ¿existen «lógicas contextuales»? A tenor de los resultados de los análisis de regresión, pareciera que si (tabla 6).

TABLA 6. La lógica de la colaboración según países y actores (cont.)

ModeloColaboración

totalColaboración

internaColaboración

externaBeta Sig. Beta Sig. Beta Sig.

ESTADOS UNIDOSPartido Político ,113 ,056 ,120 ,046 –,005 ,932Pérdida ingresos ,084 ,166 ,044 ,478 ,134 ,043Dinámica sociopolítica ,187 ,002 ,148 ,016 ,222 ,001Dinámica socioeconómica ,094 ,128 ,078 ,214 ,060 ,355Aumento gastos –,041 ,478 –,064 ,281 –,057 ,353Indicador Objetivo Crisis Fiscal

–,050 ,480 ,068 ,347 –,081 ,294

Tamaño población ,041 ,478 ,052 ,373 –,001 ,990Renta media ,002 ,979 –,044 ,563 ,032 ,698R2 corregida ,063 ,036 ,083Media del indicador 20,79 17,76 28,18

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TABLA 6. La lógica de la colaboración según países y actores (cont.)

ModeloColaboración

totalColaboración

internaColaboración

externaBeta Sig. Beta Sig. Beta Sig.

ESPAñAPartido Político ,357 ,156 ,440 ,084 ,000 ,999

Pérdida ingresos –,383 ,324 –,285 ,459 –,470 ,229

Dinámica sociopolítica ,190 ,527 ,022 ,941 ,534 ,084

Dinámica socioeconómica ,172 ,542 ,158 ,574 ,135 ,632

Aumento gastos ,016 ,954 ,067 ,806 –,120 ,662

Indicador Objetivo Crisis Fiscal

,178 ,433 ,159 ,481 ,151 ,507

Tamaño población –,103 ,607 –,100 ,616 –,067 ,737

Renta media –,033 ,871 ,028 ,889 –,174 ,396

R2 corregida –,027 –,021 –,029

Media del indicador 16,48 13,40 25,72

NORUEgAPartido Político ,116 ,357 ,168 ,196 –,046 ,722

Pérdida ingresos ,305 ,016 ,199 ,124 ,347 ,008

Dinámica sociopolítica ,179 ,143 ,133 ,291 ,173 ,168

Dinámica socioeconómica ,186 ,156 ,209 ,124 ,044 ,742

Aumento gastos –,162 ,200 –,186 ,154 –,029 ,823

Indicador Objetivo Crisis Fiscal

–,152 ,322 –,119 ,454 –,136 ,389

Tamaño población ,043 ,763 –,003 ,986 ,108 ,464

Renta media –,252 ,096 –,215 ,166 –,188 ,222

R2 corregida ,122 ,064 0,73

Media del indicador 9,54 9,92 8,40

Fuente: elaboración propia a partir de los datos de las encuestas.Nota: en negrillas coeficientes significativos para p < 0,05.

A tenor de estos resultados, podríamos afirmar que las lógicas que subyacen al establecimiento de acuerdos de colaboración en unos y otros casos, son sig-nificativamente diferentes. Mientras que en uno, el noruego, la colaboración parece estar relacionada con una lógica fundamentalmente relacionada con la búsqueda de la eficiencia en la prestación de los servicios públicos (al ser fun-damentalmente variaciones en las variables de tipo económico las que explican

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la colaboración), en el caso americano la lógica que orientase la colaboración estaría relacionada con la dinámica política local. Finalmente, en el caso espa-ñol, las tendencias a la colaboración vendrían determinadas por una lógica po-lítica, pero a diferencia del caso americano, no solamente orientada a la dinámi-ca local, sino a las relaciones con otros niveles de gobierno, en este último as-pecto, tal como ocurriera en el caso noruego.

v. A MODO DE CONCLUSIONES: SOBRE LA NECESIDAD DE ANáLISIS COMPARADO

Los análisis presentados han venido a mostrar la importancia de algunos de los factores que la literatura sobre colaboración destaca como explicativos para este fenómeno. Ahora bien, ha puesto de manifiesto que estos presentan una mayor o menor capacidad explicativa a tenor de la estructura de oportunidades en la que desarrollan su labor los municipios. Esto es, no se trata sólo de una «lógica local» ligada a preferencias y recursos municipales, sino también a una «lógica contextual» derivada del diseño institucional de los sistemas de gobier-no locales; si se prefiere, pues, una «lógica institucional». La colaboración apa-rece como una estrategia adaptativa cuya explicación reside en cierta combina-ción de «factores locales» y el marco de oportunidades de acción que el mode-lo o sistema de gobierno local delimita para los municipios. Este modifica —in-hibe o potencia— la importancia de diferentes factores dando lugar a una lógica «política-localista» cuando la integración intergubernamental es baja y la eco-nomía política local se orienta al mercado, una «lógica política, pero intergu-bernamental», cuando el sistema es estatalista en su economía política local y potencia únicamente la integración política, pero es en cambio «interguberna-mental, pero de carácter económico-administrativa», cuando tal orientación estatalista se conjuga con gobiernos locales que basan su integración intergu-bernamental en la cooperación a partir de un alto grado de capacidad política y funcional con respecto a otras administraciones.

Si la lógica de competencia inter-municipal que impone la globalización y el dilema de la autonomía local, con la consiguiente necesidad de reducir costes de producción, da lugar a estrategias políticas localistas en función de la diná-mica socio-política local cuando no existe integración intergubernamental, esta se traduce en una lógica en clave de activismo político-intergubernamental cuando la competencia inter-municipal es regulada por otras administraciones, y en una lógica administrativa cuando el propio municipio, en cooperación, con otras administraciones debe garantizar al provisión de servicios públicos a sus habitantes. El estado, en este caso, a través del sistema de gobierno local, da lugar a un sistema de incentivos incondicionales que inhibe o potencia determi-nadas lógicas de acción entre los municipios, con cierta independencia de los factores comunes que les afectan (competencia inter-municipal en un contexto globalizado y la necesidad de reducir costes de producción de servicios) y las

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características propias de cada uno de ellos (sus habitantes, así como sus diná-micas socio-políticas y socio-económicas).

Así, los resultados mostrarían que al igual que respecto a la dimensión polí-tica de la nueva gobernanza, el análisis de su dimensión administrativa enfrente el «problema de la exportanción». Ello supone la necesidad de incluir factores de índole institucional como elemento constitutivo del marco analítico de su estudio. Aquí se ha optado por mostrar el efecto contextual que introducen dife-rentes sistemas de gobierno local sobre la extensión y naturaleza de los acuerdos de colaboración mediante una comparación entre países. Pero también cabría pensar, quizás, en diferencias en el seno de un mismo país, ya sea en distintos momento de tiempo, ya sea que se trate de estados federales o cuasi-federales en donde los estados, regiones o comunidades autónomas sean actores relevantes en la regulación del modelo de integración intergubernamental y/o las econo-mías políticas locales. Los resultados, desde una perspectiva de política pública, indican que decisiones respecto a estos factores estructuran la dinámica de la gobernanza local respecto a su interacción con otros actores —públicos o priva-dos— de cara a afrontar el resto que supone la prestación de servicios públicos municipales en el marco de los procesos de glocalización. Sin duda otros análi-sis que incluyan más contextos intergubernamentales (países, regionales o mo-mentos diferentes de tiempo) permitirán aquilatar —o no— lo aquí expuesto, ofreciendo así claves para el diseño de los sistemas de gobierno municipal.

TABLA 7. LA LóGICA CONTEXTUAL DE LOS ACUERDOS DE CO-LABORACIóN EN LOS MUNICIPIOS

RasgosSistema de gobierno local

Agencia Local

gobierno Local Limitado

gobierno Local de Bienestar

Contexto institucional

Relaciones inter-gubernamentales

Duales Dependientes Cooperativas

Economía política local

Mercado Coordinada Coordinada

Contexto y preferencias locales

Razones de la colaboración

Localista ysocio-política

Intergubernamental y política

Intergubernamental y administrativa

Lógica subyacente La«política local»

El «activismo político inter-gubernamental»

La «gestión de los servicios municipales»

Acuerdos de colaboración

Extensión Alta Media Baja

Naturaleza Externa Externa/Interna Equilibrada

Caso-ejemplar (analizado) Estados Unidos

España Noruega


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Iv. Recensiones

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fALTAN 2 RECENSIONES

DE CARMEN PINEDA

José Antonio taRdío pato. La ges-tión urbanística en el Derecho de la Unión Europea, del Estado es-pañol y de la Comunidad Valen-ciana. Edita: Thomson-Aranzadi. Cizur Menor. (Navarra) 2007, 568 págs.

El tema urbanístico, sin duda, viene ya tiempo ocupando un lugar preeminente y de fundamental relevancia tanto para los ciudadanos como para la actividad económica y la acción administrativa, con múltiples implicaciones y repercusiones direc-tas, de las cuales no son menores las ambientales, de ordenación espacial y territorial, la calidad de vida, la financiación de la entidades locales, el pro-cedimiento y la regulación en cuanto a esta compe-tencia por parte de diversas Administraciones pú-blicas o el derecho de los ciudadanos a la vivienda, por ejemplo. Precisamente en ciertas zonas el pro-blema urbanístico ha alcanzado proporciones muy importantes y una complejidad que no puede esca-par al análisis riguroso pero a la vez decidido de los juristas. Creo sinceramente que este libro res-ponde de manera excepcional a este panorama ge-neral y a esta necesidad.

En primer lugar y por situarnos: el autor, el pro-fesor Tardío Pato, es persona de cumplida expe-riencia en el campo urbanístico y mantiene posi-cionamientos desapasionados y racionales en cuanto a los problemas y virtudes de los distintos sistemas urbanísticos que conoce ampliamente. En segundo lugar, en esta obra se repasan las tres es-feras implicadas, desde la europea, pasando por la estatal y por último la valenciana (donde se ha sus-citado especialmente la polémica) tocando punto por punto aquellos aspectos más importantes y también más controvertidos de un territorio auto-nómico y un modelo que ha dado lugar a una polí-

tica y una ordenación que ha sido objeto de conje-turas y de opiniones incluso fuera del mundo del Derecho. Con estos dos mimbres el libro resultante podía haber divagado hacia consideraciones poco comprometidas, eludiendo los puntos más compli-cados o bien por el contrario aventurarse en juicios y disquisiciones críticas, sin embargo, ante tal tesi-tura esta obra ha sido realizada con vocación de analizar metódica y fielmente los aspectos más discutidos y más necesitados de estudio arrojando unas conclusiones jurídicamente fundamentadas. En consecuencia puede afirmarse que el libro será de utilidad tanto estrictamente doctrinal como práctica ante cualquier estudioso o profesional que quiera conocer las razones y los puntos controver-tidos respecto del conflicto del Estado Español con la Unión Europea que ha dado lugar a la Resolu-ción del Parlamento Europeo de 2005 y a la aper-tura de expediente de infracción por la Comisión, también de 2005, con causa en la legislación urba-nística valenciana.

En cuanto a lo que se refiere al «contencioso» urbanístico o a las reclamaciones que mantiene la Unión Europea con ciertas disposiciones de nues-tra legislación se ha procedido aquí en primer tér-mino a recoger los principales apartados del expe-diente de infracción abierto por la Comisión a Es-paña en 2005 como consecuencia de la legislación valenciana vigente y la que regía anteriormente, así como los de la Resolución del Parlamento Eu-ropeo de 2005 adoptada sobre el informe Fourtou. Esta información resulta de todo punto necesaria para poder entrar en el análisis de los conflictos y problemas que se han planteado en este caso.

Puestos ya sobre este asunto, uno de los prime-ros temas a despejar recae en saber qué establece el Derecho europeo en lo concerniente a la gestión urbanística y a la contratación pública. Bien, para ese necesario enfoque en esta obra se ha recurrido a los principales preceptos del Derecho Comunita-rio y a las principales Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en materia de gestión urbanística (caso Scala de Milán de 2001; caso Comisión-Francia de 2005; caso Auroux y otros de 2007) y en lo relativo a contratación pública se nos aclara qué establece la esfera comunitaria a estos efectos por ejemplo en lo que se refiere al sometimiento de la adjudicación por los Ayunta-mientos de la gestión urbanística de conformidad con la normativa europea de contratos de obra o de servicios, o la posibilidad de reserva de tal gestión a los propietarios, así como lo que han de suponer las repercusiones de estas disposiciones en nuestro ámbito jurídico (gestión por propietarios y por no propietarios, gestión por sociedades públicas, etc.).

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Entrando desde estas posiciones previas llega-mos al tema en sí de la legislación urbanística va-lenciana.

El autor arranca desde el análisis de la LRAU (Ley reguladora de la actividad urbanística valen-ciana, vigente hasta enero de 2006) abordando aquellos aspectos más controvertidos y que moti-varon en su momento la intervención de la Comi-sión europea. Respecto de esta norma Tardío nos explica que la LRAU al formular los programas de actuación integrada (PAIs) ponía en iguales condi-ciones a los propietarios del suelo que no habían realizado ninguna cesión de suelo a la Administra-ción ni habían contribuido a carga alguna de urba-nización y a los propietarios que ya habían realiza-do cesiones o habían financiado algún servicio ur-banístico, planteamiento del que resultaba una si-tuación injusta. Además la LRAU permitía una subida muy abierta de los costes de urbanización a soportar por los propietarios, por retasación de las cargas.

Otro de los desaciertos de la LRAU y posible-mente uno de los que mayores suspicacias había de levantar entre los que eran objeto del proceso urba-nización por este sistema era que en la ley se per-mitía sin mayores contratiempos que el agente ur-banizador realizara su oferta planteando unas me-joras que favorecieran su adjudicación pero que cargarían los propietarios. Si a ello le sumamos que el valor de la indemnización expropiatoria para aquellos que no se adherían al proceso urba-nizador era injusto, como se pone aquí de mani-fiesto, es fácil comprender la situación que se cau-saba. Pero es que además el sistema establecido por la LRAU iba dirigido a facilitar la eliminación de los pequeños propietarios en favor de los agen-tes urbanizadores que han concentrado en pocas manos y entramados financieros porciones de sue-lo transformable urbanísticamente o ya transfor-mado; lo que, unido a la frecuencia con que resul-tan adjudicatarios de los PAIs en esas poblaciones, han propiciado que abunden situaciones franca-mente contrarias a la libre competencia. También veremos, por ejemplo, que en lo tocante a la adju-dicación de los programas se ha venido denuncian-do que éstas se realizaban sin que se aplicaran las normas comunitarias de selección de los contratis-tas, ni en la LRAU se establecían garantías sufi-cientes de objetividad y optimización calidad-pre-cio en tal adjudicación.

El panorama con esta norma, algunos de cuyos defectos más o menos transformados perduran en la Ley Urbanística Valenciana de 30 de diciembre de 2005, estaba, por consiguiente, llamado a ser problemático y objeto de oposición.

Lógicamente aclarados los aspectos relativos a la LRAU la obra se centra mayormente en estudiar la Ley Urbanística Valenciana de 2005 (LUV) y el reglamento de 2006, analizando con ello el sistema valenciano de gestión urbanística con explicación de los aspectos sustantivos y procedimentales de la adjudicación de los PAIs (programas de actuacio-nes integradas) de los PAAs (programas de actua-ciones aisladas) y de la ejecución de las urbaniza-ciones por la figura del empresario constructor, a lo que se han añadido para mejor claridad e inter-pretación algunas de las principales sentencias del Tribunal Superior de Justicia la Comunidad Valen-ciana pertinentes.

Dos aspectos resultan particularmente tratados en esta obra y es forzoso hacer mención por su im-portancia: el capítulo dedicado al sistema valen-ciano de agente urbanizador y todo lo tocante al derecho de propiedad.

Según podemos comprender a la luz de La ges-tión urbanística en el Derecho de la Unión Euro-pea, del Estado español y de la Comunidad Valen-ciana la legislación urbanística valenciana lesiona el derecho constitucional de propiedad puesto que, como argumenta el autor, este sistema de gestión urbanística no se adecua a lo que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha venido en llamar el «juicio de necesidad», esto es: ser una disposición o acción necesaria además de idónea o adecuada y por lo tanto también proporcional (o sea que res-ponde a la «razonabilidad de la proporción entre los medios empleados y el fin perseguido») y la menos lesiva de las que se pueden adoptar para al-canzar tal fin de igual manera. La regulación exis-tente de la figura y cometidos del agente urbaniza-dor en relación con el derecho de propiedad ha venido a implicar que aquellos pierdan de hecho la preferencia que resultaría lógica, terminando por propiciar una sustitución de los mismos por los agentes que pueden actuar y actúan además en una situación de efectos similares al monopolio lo cual no es precisamente la situación más «proporcional y la menos lesiva» como se señala, ni tampoco la más «idónea» como se puede ver al comparar con otras regulaciones autonómicas en las que el agen-te urbanizador actúa cuando los propietarios no ejercen diligentemente su derecho preferente, tal y como se encarga también de mostrarnos el autor.

Deja así claro Tardío en lo tocante a este tema central y objeto de controversias que en la legis-lación urbanística valenciana el derecho de pro-piedad se está sometiendo a limitaciones que re-sultan excesivas, no disculpables en sus plantea-mientos ni en su gestión, llegando a vulnerar su necesaria protección; argumentos y razonamien-

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RECENSIONES

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tos que son precisamente concordantes con los que utiliza la jurisprudencia del Tribunal Consti-tucional para pronunciarse sobre si hay lesión del contenido esencial de un derecho fundamental, por lo que no se trata aquí de un mero criterio expuesto sino de un argumento con más que sufi-ciente carga y solidez.

En resumen, terminaremos por decir que la obra entra decididamente a los aspectos más sen-sibles e interesantes sobre la problemática gene-rada por la legislación urbanística valenciana, abordándola desde las estipulaciones comunita-rias, pasando por las estatales y después detenién-dose en un análisis aquilatado y racional de la legislación autonómica objeto del libro, primero la LRAU que es todavía de interés, después la LUV y tratando ampliamente aquellos aspectos controvertidos de la misma y de su aplicación, bien lo relativo a los programas, su adjudicación, los aspectos de la contratación, los derechos y si-tuación de los propietarios en el proceso, la forma en que está regulado el agente urbanizador, el de-recho de propiedad y los principios que debieran tenerse en cuenta para llegar a una disposición adecuada sobre estos puntos, todo ello aderezado de referencias positivas completas, jurispruden-cia y aquellos informes y expedientes que han movido diversas y no siempre adecuadamente fundadas reflexiones y motivaciones. En definiti-va esta obra resultará esclarecedora y precisa para el argumentario urbanístico.

Fernando de RojaS MaRtínez-paRetSProfesor del área de Derecho Administrativo

Universidad Miguel Hernández de Elche

Santiago González-vaRaS iBáñez.Tratado de Derecho administrati-vo. Editorial Civitas. 6 tomos 8 vo-lúmenes. Madrid 2008

La publicación del «Tratado de Derecho admi-nistrativo» de Santiago González-Varas Ibáñez ha supuesto, esencialmente, una renovación doctri-nal, ajuste y adecuación del Derecho administrati-vo a los nuevos tiempos, prueba de ello es la con-cepción funcional del Derecho administrativo, la consideración subjetiva del proceso administrati-vo, el cambio completo de enfoque sobre el con-trato administrativo, las nuevas aportaciones con-ceptuales en el estudio del Derecho administrativo económico, partiendo de conceptos nuevos dife-rentes del tradicional servicio público. Además hay que destacar que el título de la obra evidencia el carácter completo de la misma, pues basta una

mirada al índice para comprender que abarca todos los temas de interés para los operadores jurídicos, profesionales y estudiosos de la materia.

En general la obra, pese a lo que podría parecer por su gran extensión, tiene un carácter selectivo en cuanto a los temas tratados. El autor ha profun-dizado en ellos, en mayor o menor medida, en fun-ción de la importancia y trascendencia que los mismos puedan tener para el lector, pues no olvi-demos que además de su actividad docente, como catedrático de derecho administrativo, ejerce acti-vamente como abogado. De esta manera el autor aborda las materias que tienen mayor actualidad e interés social, en especial pensando en la aplica-ción práctica del Derecho obviando cuestiones ins-titucionales y temas que ya otros manuales expli-can suficientemente.

Es significativo cómo este enfoque práctico se observa incluso cuando se estudian temas que tra-dicionalmente venían siendo algo teóricos, caso del «Derecho administrativo europeo», pues se in-cide en casos prácticos: sanciones a empresas, ins-pecciones, contratos con terceros, acceso a la fun-ción pública.

La obra se estructura en 6 tomos y 8 volúmenes. El tomo primero, está dedicado a cuestiones gene-rales como son el concepto de Derecho Adminis-trativo, el procedimiento administrativo, sanciones y responsabilidad administrativa, realizando un estudio por referencia a las relaciones jurídicas en-tre la Administración y el ciudadano e incidiendo en los temas sobre los que más contenciosos-admi-nistrativos se plantean en la realidad social, y fina-lizando con una visión general del nuevo marco normativo aplicable a la Función Pública, tras la publicación del Estatuto Básico de la Función Pú-blica.

El tomo segundo analiza la concepción del De-recho Administrativo Europeo y las diversas mate-rias que abarca, como son Medio Ambiente, Res-ponsabilidad Administrativa, Contratación, Servi-cios Públicos, Funcionarios y Procedimientos Ad-ministrativos.

El tomo tercero dedicado a lo Contencioso-Ad-ministrativo se divide en dos volúmenes: el prime-ro analiza su concepción subjetiva, así como las cuestiones referentes a la Jurisdicción Contencio-so-Administrativa, el levantamiento del Velo, los Actos de Gobierno, las Partes, en especial la Re-presentación y Legitimación, entre otros temas de indudable interés. El segundo volumen de este tomo culmina el estudio del proceso Contencioso Interadministrativo, analizando los distintos pro-

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cedimientos, las sentencias y su ejecución, recur-sos, medidas cautelares, plazos y costas.

El cuarto tomo está dedicado a la contratación administrativa, realizando un examen profundo sobre la doctrina del Contrato Administrativo y las tendencias de Derecho Comparado, para ello se estudia el derecho español y las Directivas Euro-peas. Posteriormente se analiza la nueva Ley de Contratos del Sector Público, distinguiendo los distintos tipos de contratos, los sujetos, la selec-ción del contratatista y la adjudicación del contra-to, los recursos procesales, todo ello desde una vi-sión teórico-práctica.

El quinto tomo está dedicado a un tema en el que el autor es un especialista contrastado, me re-fiero al Urbanismo y la Ordenación del Territorio. En los dos volúmenes de este tomo el autor da res-puesta a todas las asuntos que suscita dicho tema, analizado, entre otras, las siguientes cuestiones: el sistema de fuentes del Urbanismo, el planeamien-to, la gestión y disciplina urbanística. Los nuevos contratos urbanísticos, el Agente Urbanizador, Re-habilitador y Edificador.

Finalmente el tomo sexto trata sobre el Derecho Administrativo Económico, donde analiza temas de notable actualidad e importancia, como los ser-vicios o mercados de interés general, su privatiza-ción y liberalización, el Derecho de la Competen-cia, Telecomunicaciones, Audiovisual y Postal, Sectores Energéticos y Transportes.

Todos los temas son analizados con sentencias de apoyo, informando al lector de las oportunida-des prácticas y de las últimas tendencias en las distintas materias. Un ejemplo lo vemos en los ci-tados volúmenes dedicados al urbanismo y la or-denación del territorio, donde el autor nos ilustra sobre la materia, superando el reto de la dispersión normativa que propicia el Estado autonómico es-pañol, al conseguirse una perspectiva general váli-da para las distintas Comunidades Autónomas.

El Tratado no sólo es oportuno por relacionarse con nuevas Leyes de contratos, del empleado pú-blico, de defensa de la competencia, del suelo, que han aparecido recientemente en nuestro país. Más bien, las bases mismas que contiene la obra serán valederas incluso aunque se promulguen nuevas leyes, porque las nuevas concepciones que pro-pugna el Tratado perdurarán durante mucho tiem-po. Tal como apunta la difusión editorial de la obra, estamos ante «un cuerpo teórico diseñado para perdurar más allá de la mera modificación le-gislativa» al igual que otras obras consiguieron esto mismo en su momento, por referencia a una realidad social y política diferente de la actual.

La obra culmina sus publicaciones precedentes y viene avalada por la brillante trayectoria de un autor, el cual ha desarrollado durante años las doc-trinas tratadas. Sobre el mismo no va a extenderse esta reseña. Baste decir que es catedrático de Dere-cho administrativo en la Universidad de Alicante y abogado en ejercicio. Tiene en su haber importan-tes méritos docentes y académicos que se han tra-ducido en aportaciones doctrinales relevantes du-rante los últimos años. El Tratado apuesta por el desarrollo y renovación del Derecho administrati-vo, en un contexto europeo e internacional que, no en vano, es bien conocido para el autor, como acre-dita el ser Doctor en Derecho en Alemania (país donde propugnó, con su tesis doctoral, la introduc-ción del sistema español de contratos administrati-vos), o haber sido profesor en las Universidades alemanas de Freiburg y Dresden, o haber gozado de importantes becas en Europa.

En suma, la obra consigue ser el Tratado de re-ferencia en estos momentos para todos aquellos interesados en conocer el Derecho administrativo actual y real de nuestro tiempo. Es un libro, como decíamos, de renovación, aunque clásico en su di-seño, que sabe combinar lo doctrinal con lo profe-sional, lo teórico y lo práctico.

José Gerardo GóMez MeleRo

Francisco SoSa WaGneR. Carl Sch-mitt y Ernst Forsthoff: coinciden-cias y confidencias. Editorial Pons Madrid 2008

Acaba de publicarse por la Editorial Pons un «librito» (como así lo llama su autor) sobre la vida y milagros de estos dos insignes juristas que pasa-ron a la historia del Derecho: Carl Schmitt y Ernst Forsthoff, maestro y discípulo, relación que no ol-vidaron ambos y cultivaron como pudieron, al tra-tarse de una relación de Derecho natural y, por tanto, de obligado seguimiento.

Estamos ante dos autores tan célebres del Dere-cho público europeo que incluso son conocidos en Francia o Gran Bretaña, pues es sabido que lo nor-mal en Europa es que cada Estado europeo sólo conoce sus propios juristas nacionales y no a los del Estado más inmediato y vecino, y suele contar-se la anécdota de que una vez preguntó un profesor francés que quién era ese Otto Mayer sobre quien unos españoles conversaban. No es, en efecto, nada particular que no pocos juristas españoles sustituyan el periódico, junto al desayuno, por al-gún libro de Schmitt o Forsthoff. y con la obra de

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RECENSIONES

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Sosa Wagner descubrimos finalmente ahora quié-nes eran estos hombres, en la línea de las historias que el citado profesor nos contó en Maestros ale-manes del Derecho público, que conviene tener cerca para entender la presente obra objeto de rese-ña, aunque el mérito de este «librito» es avivar el género epistolar que gusta al autor, al igual que a muchos otros célebres personajes que son citados en su interesante parte final «El espectador, tras el mutis», donde se contienen reflexiones sobre los datos que se han presentado anteriormente.

Descubrir la vida de estos personajes, tras cono-cer más o menos algunas de sus obras, es una rica experiencia llena de sorpresas y descubrimientos. En parte, las historias que se narran reflejan anéc-dotas muy propias del gremio universitario. Ahora bien, hay un punto que nos diferencia, en todo caso, y mucho, de estas vidas azarosas. La vida de hoy es más rutinaria. La vida de estos personajes, y de otros de su época, está plagada de sobresaltos. A uno le incautan la biblioteca, a otro le despiden de la Universidad, otras veces ni siquiera puede optar a un determinado puesto en ella, exilios, em-bargos, muertes, peripecias de lo más variado. En la vida de hoy el menor percance perturba, la edu-cación prima sobre la expresión y el menor movi-miento o sobresalto es visto como una gran trage-dia. Las vidas de Forsthoff y de Schmitt están lle-nas de avatares. ya no se trata sólo de «movilidad»; estas personas están continuamente de un lado para otro académicamente, ocupando puestos en distintas Universidades. Es cierto que también es-tos hombres se dejaron llevar a veces por el interés y el oportunismo. Pero prima el dato de tener una personalidad fuerte y marcada. Nos dice Forsthoff: «pienso, luego tengo enemigos; tengo enemigos, luego pienso; pienso, luego existo; tengo enemi-gos, luego existo». En fin, «aúllan, luego cabalga-mos», como dijo nuestro insigne escritor. Persona-jes como éstos seguramente hoy día no habrían adquirido el protagonismo que tuvieron en su mo-mento. Dicho en argot deportivo: antes había que tener talento y si es posible ser algo atleta. Hoy hay que ser atleta y mejor si se tiene algo de talento.

Hay un dato que, tras la lectura de las cartas y de la obra en general, llama la atención poderosamen-te, y que parece preocupante al máximo. Estos dos juristas, y no sólo por su pasado, sino por su propio carácter, en momentos democráticos al parecer sienten un profundo aburrimiento. «Desapego por las instituciones republicanas de nuevo cuño, en especial por el Tribunal Constitucional», se nos cuenta. Es difícil dar con el quid de este fenómeno de referido desapego. Tras la Segunda Guerra Mundial estos juristas, como hicieron otros (y con nombres y apellidos cita este «librito» ejemplos de

especial interés), pudieron haberse sumado a la tendencia democrática. No sólo es el pasado el fac-tor que parece haber impedido este posible «cam-bio de actitud». Parece que el fenómeno es más hondo, pues es independiente de que Forsthoff o Schmitt fueran realmente personas vinculadas o no al nacionalsocialismo.

En este contexto se sitúan otros hechos simila-res de, igualmente, compleja explicación. Se nos cuenta de Forsthoff que se refugia fuera de la Uni-versidad, llegando a preferir los asesoramientos a instituciones y empresas con tal de poder, de esta forma, tener su propia independencia y liberarse de este tipo de elementos tediosos. Es singular que realmente los mejores universitarios son aquellos que huyen de la Universidad, al igual por cierto que los mejores músicos son aquellos que huyen del Conservatorio. Baste contraponer la figura de Tchaikowsky a la de Cesar Cui o Balakirev, por ejemplo, respectivamente. Este es otro de esos he-chos inquietantes que se desprende de la obra y de los datos que nos aportan las cartas que tan magis-tralmente nos presenta el Doctor Sosa. y es otro hecho que no termina de entenderse bien. Fors-thoff «dejó de considerar la Universidad como cosa propia». En otro lugar del libro se nos habla del desinterés de Forsthoff por la Universidad o de que tan solo disponemos de «niebla democrática en la que se esconde una simple estación de ma-niobras de intereses». Significativo todo esto, in-comprensible, pues teníamos entendido que estos juristas son el ejemplo de lo universitario. O lo son pero al margen de la institución. Posiblemente todo esto tiene una explicación, y no tan difícil, pero hemos de atenernos a la disciplina del «géne-ro recensión». y, por ello, siguiendo con el comen-tario de la obra, y por cierto, en cuanto al género, el libro presenta la acción siguiendo los actos de una obra teatral. Casa bien lo teatral con el libro, aunque sólo en el fondo.

En fin, el autor de este libro se consagra como una figura en el tratamiento de espacios lúdicos del Derecho, pero tan necesarios para la comprensión del mismo. La erudición y el deleite en la lectura acompañan en todo momento. Siempre la sorpresa aguarda al lector en cada hoja del libro. El género epistolar en lo jurídico revela así su importancia para la comprensión de fenómenos claves. En suma, se trata de una vieja tradición que es bonito continuar, y aunque no existe una normativa actual estricta que regule el modo de expresar el conteni-do de una epístola (a pesar de los clásicos «vade-mecum», «handbooks» o manuales...) existe (ya desde Horacio, Séneca o Plinio...) todo un arte de la epistolografía, y también toda una ciencia sobre el particular.

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y es hora de que los juristas reivindiquen tam-bién su posición dentro del mundo teatral de la fama, en el entramado social, pues no es lógico que el mundo de las biografías abuse de la forma que lo hace en la selección de personalidades a menudo mucho más irrelevantes o influyentes o

interesantes que aquellas de los juristas. Al menos el presente libro es todo un precedente para quien se anime a profundizar en este método y en estas nuevas aperturas de género.

Santiago González-vaRaS iBáñez

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v. Sumarios de otras revistas

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el nuevo régimen de impugnación de los actos administrativos locales

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