FACULDADE 2 DE JULHO

CURSO DE DIREITO

Pedro Barroso Filho

Controle jurisdicional dos Atos Administrativosdiscricionários:

Sob a óptica do principio da Juridicidade

Salvador2010

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PEDRO BARROSO FILHO

Controle jurisdicional dos Atos Administrativosdiscricionários:

Sob a óptica do principio da Juridicidade

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Salvador2010

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO

1 Regime jurídico do dirito administrativo

2 Poderes da Administração Pública

2.1 Poder vinculado

2.2 Poder discricionário

2.2.1 Fundamentos da discricionariedade

2.2.2 Discricionariedade e conceitos indeterminados

3 Princípios da administração que norteiam a

discricionariedade

3.1 Princípio da Supremacia do Interesse Público *

3.2 Princípio da Legalidade *

3.3 Princípio da Razoabilidade *

3.4 Princípio da Proporcionalidade *

3.5 Princípio da Impessoabilidade *

3.6 Princípio da Moralidade *

3.7 Princípio da Motivação

3.8 Princípio da Publicidade

3.9 Princípio da Eficiência

4 Cotrole juridicional dos atos discricionários

4.1 Controle através dos princípios

4.2 Controle através da norma formal

4

Conclusão

Referências bibliográficas

RESUMO

...................................................

..

INTRODUÇÃO

...................................................

..

Regime jurídico do direito administrativo

O regime Jurídico do Direito administrativo é um

conjunto de normas e princípios peculiares do Direito

Administrativo, garantindo a sua autonomia em quanto

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ciência. Tal regime jurídico diferenciado encontra respaldo

na necessidade do o Estado, ao desenvolver suas atividades

seja capaz de prover a satisfação e efetivação dos

interesses coletivos levando em consideração também a

proteção aos direitos individuais.

As atividades da administração se definem em dois

sentidos, o subjetivo e o objetivo. O primeiro, também

conhecido como orgânico, determina quem irá exercer a

atividade administrativa, ou seja, define agentes, órgãos e

pessoas jurídicas aos quais são atribuídas atividades que

definem a função estatal na tripartição dos poderes. O

sentido objetivo, também conhecido como material,

compreende a natureza da atividade de cada ente, atribuindo

para a administração pública a orientação específica de

atividade cujo sua natureza se encontra no poder executivo.

Assim, em uma vista geral, as atividades da

administração pública compreendem o exercício de prestação

de serviços, que podem ser diretos, ou seja, feitos pela

propria administração através de seus entes, ou indiretos,

que se trata da transferência de parte das prerrogativas da

administração para particulares, estes, regulados por

aquela em suas atividades através da criação de

concessionárias, permissionárias ou autorizatárias,

viazando satisfazer a atividade que hora seria exercida

diretamente pela administração.

Além das demais atividades bem como, o poder de

polícia, fomentos à iniciativa privada cujo a atividade

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possui interesse público, intervenções diretas na economia

através de empresas estatais, e idiretas através de

fiscalização e regulamentação das atividades econômicas dos

particulares.

Destarte, mesurada a importância da administração

pública e suas atividades para a manutenção do interesse

público, há de se compreender porque esta possui um regime

jurídico próprio, haja vista que sua atividade necessita de

algumas características peculirares para o exercicio de

suas atividades.

Assim, por ser tratar do regime jurídico que diz

respeito à administração pública, sua natureza encontra

algumas vantagens e prerrogativas, características essas

que existem em função da atividade exercida pela

administração, baseando-se no fato de que esta, exerce

função que diz respeito à coletividade, possuindo natureza

pública, porém em contra partida tal função, felizmente,

delimita o regime jurídico administrativo à persecução

desse fim, ou seja, tal regime importa em um conjunto de

normas que buscam atender os interesses públicos, e por

essa razão existem prerrogativas, para que a administração

encontre um “caminho aberto” para exercer sua função.

Corroborando com tal idéia Maria Sylvia Zanella de

pietro:

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prerrogativas ou privilégios, desconhecidos naesfera de direito privado, tais como a auto-executoriedade, a autotutela, o poder deexpropriar, o de requisitar bens e serviços, o deocupar temporariamente o imóvel alheio, o deinstituir servidão, o de aplicar sançõesadministrativas, o de alterar e rescindirunilateralmente os contratos, o de impor medidas depolícia. Goza, ainda, de determinados privilégioscomo a imunidade tributária, prazos dilatados emjuízo, juízo privativo, processo especial deexecução, presunção de veracidade de seus atos(Pietro, 2001).

Porém tal regime não possui apenas vantagens, nele

também existem sujeições, ao passo que todo ato

administrativo deve estar em conformidade com as leis que

regem o ato, e com os princípios que em boa parte deles são

gerados mecanismos de controle da administração pública.

Também, cabe certa reserva quanto ao termo

“privilégios” quando se faz menção à uma característica da

administração pública, visto que, tais prerrogativas visam

apenas facilitar a atividade do administrador quanto à

efetivação de seu dever que é o interesse público, em se

tratando assim mais de um poder-dever.

Nesse sentido Maria Syvlia Zanella de Pietro

restrições a que está sujeita a Administração, sobpena de nulidade do ato administrativo e, em algunscasos, até mesmo a responsabilização da autoridadeque o editou. Dentre tais restrições, citem-se aobservância da finalidade pública, bem como osprincípios da moralidade administrativa e dalegalidade, a obrigatoriedade de dar publicidade

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aos atos administrativos e, como decorrência dosmesmos, a sujeição à elaboração de concursospúblicos para seleção de pessoal e de concorrênciapública para a elaboração de acordos comparticulares (Pietro, 2001).

Visto que, o regime jurídico administrativo é

composto por regras e princípios. Nesse sentido, devemos

observar que tais princípios se relacionam gerando uma teia

que nos remete a outros, porém existem os princípios que

podemos entender como imediatos nesse âmbito regimental,

que são os princípios da supremacia do interesse público

sobre o interesse particular e o da indisponibilidade.

Destes dois princípios surgem inconseqüentemente os demais

princípios do Direito Administrativo que são; o princípio

da legalidade, princípio da impessoalidade, princípio da

isonomia, princípio da moralidade, princípio da motivação,

princípio da eficiência, princípio da publicidade,

princípio do devido processo legal, razoabilidade e

proporcionalidade e princípio da segurança jurídica que

serão vistos mais adiante.

Por função de o Regime jurídico do Direito

administrativo se tratar de um sistema normativo de regras

e princípios, podemos fazer menção da “descodificação” que

sugerer Canotilho para um melhor entendimento desse

sistema, assim para o referido autor tal sistema se entende

por:

(1) é um sistema jurídico porque é um sistemadinâmico de normas; (2) é um sistema aberto porquetem um estrutura dialógica (Calies), traduzida nadisponibilidade e “capacidade de aprendizagem” das

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normas constitucionais para captarem a mudança darealidade e estarem abertas às concepçõescambiantes da “verdade” e da “justiça”; (3) é umsistema normativo, porque a estruturação dasexpectativas referentes a valores, programas,funções e pessoas, feita através de normas; (4) éum sistema de regras e princípios, pois as normasdo sistema podem revelar-se sob a forma deprincípios ou sob a forma de regras(Canotilho,2003).

Porém, mesmo que a função da administração seja

evidentemente de grande importância, não obsta ao

judiciário a observância e apreciação dos atos

administrativos, mesmo que estes se presumam executados em

prol do interesse coletivo, por isso o regime jurídico

administrativo, assim os atos da administração não fazem

coisa julgada material, ou seja, por si sós não criam fatos

inequívocos e que dispensam apreciação por outro órgão

público.

Nesse sentido, há um regime jurídico próprio da

administração pública, que opera no sentido da observância

da validade dos atos da administração no tocante à

perseguição de sua função, meios e fins, visto que tais

atividades que visam um único sentido, que é o atendimento

do interesse público, regime este que não só desfavorece,

mas também confere vantagens administração pública

Assim, por existir normas nesse sentido, regras

estas, que configuram tal regime jurídico, levando a

obrigatoriedade de se observar os critérios de legalidade

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presentes em cada ato da administração pública não obstando

inclusive a verificação dos atos discricionários.

1 Poderes da administração pública

São prerrogativas colocadas a disposição da

administração para que esta possa atigir sua finalidade que

é o interesse público, se tratando de ferramentas que visam

como já dito, “limpar o caminho” para que a administração

encontre maiores facilidades que as do particular para

efetivar suas atividades, visto que estas, dizem respeito à

um interesse comum.

Tais prerrogativas, também entendidas como poderes,

e mais a fundo ainda como poderes-deveres, são conferidas à

administração não de forma opcional, mas sim obrigatória,

ou seja; quando um indivíduo enfringe uma lei de trânsito,

penal, cível ou de qualquer natureza, o agente incubido de

tal função possui o poder que deve ser obrigatóriamente

utilizado visto que, tomar a medidade cabível na situação

se faz mister na sua obrigação como agente público.

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Nesse diapasão Celson Antonio, não deixa dúvida

qual o fim da atividade administrativa expondo a seguinte

posição:

“Na função o sujeito exercita um poder, porém o faz

em proveio alheio, e o exercita não por acaso

queira ou não queira. Exerceita-o por que é um

dever. Então o eixo metodológico não gira em torno da

idéia de poder, mas gira em torno da idéia de dever." ( MELLO,

Celso Antonio Bandeira de. Discricionariedade e

Controle Jurisdicional. São Paulo : São Paulo,

1992, p.14.)

Ainda seguindo a mesma linha acrescenta:

“Como não á outro meio para se atingir esta

finalidade, para obter-se o cumprimento deste

dever, senão irrogar a alguém certo poder

instrumental, ancilar ao cumprimento do dever,

surge o poder, como mera decorrência, como mero

instrumento impostergável para se cumpra se cumpra

o dever." ( Opt. Cit. p.15.)

Vale ressaltar que não só a admnistração pública

possui tais poderes-deveres, mas sim os demais que compõem

a tripartição do poder, por exemplo: o juiz, como

representante imediato do judiciário, que também anbrange a

esfera pública, só que em outra atividade, não pode evadir-

se de apreciar um direito quando, é de sua competência ou

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outro fator de grande relevância não o abstenha para tal

feito, como uma suspeição ou doença grave por exemplo.

No entanto, concordando com o referido autor, o

poder-dever da administração pública possui natureza

instrumental, o que difere esta dos demais poderes que não

compõem o poder executivo, pois estes se tratam (incluindo

a propria Administração pública) de poderes estruturais do

Estado, sendo conferido a cada qual o exercício de funções

com naturezas diversas entre si, sendo que, ao poder

executivo cabe o exercício da administração pública, que é

o poder de executoriedade.

Os poderes inerentes à atividade de administração

são: o poder vinculado, discricionário, hierárquico,

disciplinar, regulamentar ou normativo, e por fim, poder de

polícia, no entando cabe a nós ter o foco nesta nuance a

discussão acerca dos poderes vinculado e discricionário,

para a construção cognição deste trabalho.

1.1 Poder Vinculado

Tal como informa em sua nomeclatura, este poder,

faz com que a maioria dos atos da adminstração pública

fiquem adestritos (vinculados) à norma, pois as

prerrogativas são previstas e reconhecidas quando a lei

descreve na íntegra como o administrador deve operar frente

a determinadas necessidades de atuação e decisão.

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Atribuindo a este, determinado “poder” para cumprir o

“dever” em seus atos.

Portanto, quando a lei informa descritivamente e

exaustivamente, sobre determinado ato, e acerca da maneira

única e precisa de como executá-lo, não deixando margem

para outra forma de atuar, senão aquela adequada à forma

prescrita em lei, estamos diante de um ato de vinculado.

Regis Fernandes de Oliveira, em seus ensinamentos

nos esclarece nesse sentido que:

“A vinculação se identifica, assim, pela impossibilidade de mais de umcomportamento possível por parte da administração. A açãoadministrativa acha-se delimitada pela lei. Quando esta prevê apenasuma atuação possível do agente, temos o ato vinculado”.(OLIVEIRA, Regis Fernades de. Ato administrativo -4 ed. São Paulo: Editora Revista dos tribunais,2001, p 75)

O referido autor ainda acrescenta que:

”Ocorrido, pois, o pressuposto fático previsto na hipótese normativa epresente o mandamento ou comando legal, outra coisa não resta aoagente que cumprir o dispositivo. Não há possibilidade de eleescolher um comportamento que não o previamente indicado nanorma. Não há opção. A lei impõe determinado comportamento e sóum, de tal forma que não há possibilidade de entendimento diverso”.(opt. Cit)

Destarte, tal vinculação confere a este, uma

passividade de apreciação jurisdicional, ou seja, trazendo

o manto do princípio da legalidade para exercer controle e

aplicar sanções na administração pública ou administrador

que, em qualquer ato, de alguma maneira venha a não cumprir

sua supra-finalidade que é o interesse público, incluindo,

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inobservar as formalidades obrigatórias previstas pela

norma do ato.

Dessa forma, podemos detectar uma forte influência

do poder judiciário sobre o executivo, tendo como supedâneo

e respaldo no texto maior, mais precisamente no art. 5º,

Inciso XXXV da Carta Magna, com o princípio da

inafastabilidade da jurisdição, onde é expressamente

afirmado que, qualquer ameaça ou lesão a direito cometida

contra indivíduo ou a uma coletividade, não fogem da

apreciação do judiciário, seja ela advinda de ente público

ou particular.

É nesse ambito que a legalidade dá forma ao poder

vinculado, pois quando a lei infra-constitucional for

ineficiente ou vaga, aplicam-se os princípios maiores que

emanam da Contsituição. Concordando com tal afirmação Mauro

Roberto Gomes de Mattos em sua doutrina esclarece que

“Assim, quando uma lei peca pela falta de constitucionalidade, cabe ao

Judiciário, como guardião da legalidade, anulá-la, ou adaptá-la à realidade

virtual do Texto Maior.” (Mauro Roberto Gomes de Mattos, Compêndio

de Direito Administrativo – Servidor Público, Ed. Forense, 1998, p.

329.)

Assim, podemos perceber que a vinculação não

abrange a totalidade dos atos administrativos, pois seria

impossível e incoveniente ao legislador, de forma

exaustiva, descrever todas as possibilidades em um universo

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incognoscivel, onde sabe-se que a realidade muda a todo

momento, e as relações humanas em conjunto, e é nessa seara

que agoras vamos desenvolver, e na qual este trabalho

versa.

1.2 Poder discricionário

Este poder é identificado, quando a lei não abrange

sua aplicação por completa em seu texto(conceitos

indeterminados), ou, dispõe mais de duas opção acerca de

como operar para com uma dada situação, deixando uma margem

de interpretação subjetiva, para que, o administrador

munindo-se de critérios de conveniência e oportunidade,

aplique a ação mais favorável.

Concordando com tal afirmativa Celso Antonio

Bandeira de Mello entende que, discricionariedade como:"... a margem de liberdade que remanesça aoadministrador para eleger, segundo critériosconsistentes de razoabilidade, um, dentre pelomenos dois comportamentos cabíveis, perante cadacaso concreto, a fim de cumprir o dever de adotar asolução mais adequada à satisfação da finalidadelegal, quando por força da fluidez das expressõesda lei ou da liberdade conferida no mandamento,dela não se possa extrair objetivamente uma soluçãounívoca para a situação."( MELLO, Celso AntonioBandeira de. Discricionariedade e ControleJurisdicional. São Paulo : São Paulo, 1992, p.48.)

Ou seja, partir de um juizo de valor, e uma noção

de razoabilidade o administrador, decide, qual das opções

de formas de agir perante o caso concreto deixadas pela

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lei, ou, na margem de sua interpretação qual é a mais

satisfatória para a peseguição de seu fim.

A discricionariedade não deve ser confundida com

liberdade, mas como, apenas uma margem desta, e que, não

foge por completo de sua vinculação com a norma que confere

a flexibilidade, por mais que vaga esta esteja, e é nesse

sentido Florivaldo Dutra de Araújo explica que:

“[...] a discrição caracterizará dado aspecto do ato administrativo sempre q a norma de direito positivo reguiá-lo de modo a transparacer que, na apreciação do direito e das circunstâncias e, este se faz aplicável, está o administrador diante de umnúmero determinado ou indeterminado de opções que se caracterizam como indiferentes jurídicos, pelo que a consideração axiológica da melhor alternativase fará por meio de outros critérios que não de direito.”(ARAÚJO, Florivaldo Dutra de. Motivação e controle do ato administrativo. 2ª e.Belo Horizonte: Del Rey, p. 85, 1990)

Assim, na discricionarieade, existe uma margem de

interpretação, na qual se leva emconsideração fontes

externas ao direito, contrariando o purismo apresentado por

Kelsen e, há muito instalado em nosso sistema. Tal forma de

interpretação se situa mais na teoria jusnaturalista de

Canotilho, abrindo portas para que, na interpretação da lei

como ciência jurídida, haja fatores externos como política,

psicologia, sociologia dentre o que há por se entender como

ciência, para a mais satisfatória efetivação da função

administrativa.

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Concordando com essa margem de liberdade, e

iterpretação, afirmada, Celso Antonio Bandeira de Mello, de

forma mais explicativa e menos conceitual entende que:“[...]haveria atuação discricionária quando, emdecorrência do modo pelo qual o Direito regulou aatuação administrativa, resulta para oadministrador um campo de liberdade em cujointerior cabe interferência de uma apreciaçãosubjetiva sua quanto à maneira de proceder noscasos concretos, assistindo-lhe, então, sobre elesprover na conformidade de uma intelecção, cujoacerto seja irredutível à objetividade e ou segundocritérios de conveniência e oportunidadeadministrativa[...].”."( MELLO, Celso AntonioBandeira de. Discricionariedade e ControleJurisdicional. São Paulo : São Paulo, 1992, p.9.)

Nesse sentido, a discricionariedade, abre espaço na

interpretação normativa, com a intenção de suprir

parcialmente ou em boa parte aquilo que a lei deixa vago ou

aberto, com observação do caso concreto, e de certa forma

permite ao administrador decidir com base nos seus sentidos

subjetivos, com critérios de conveniência e oportunidade,

perante os fatores objetivos que forem detectados na

situação com a qual ele se depara.

Ou seja, a lei confere a liberdade na escolha do

ato, mas não se pode alterar o fim ao qual o administrador

deve perseguir através de tal modus operandi, determinado,

o fim que se busca, como tão só, a satisfação do interesse

público, pois sua figura existe únicamente por essa razão e

objetivo.

Nesse caso, concordando com o referido autor, desta

forma, abordando a idéia de que todo ato administrativo

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possui uma viculação, e esta, econtra força no tipo de

atividade exercida pela Administração, que é a pública, e,

em prol desse fim, sendo que a discrição não pode fugir

totalmente da lei que a regula, ou dos princípios que

norteiam sua existência.

Nesse diapasão Regis Fernandes de Oliveira

conceitua que:

“Discricionariedade é, pois, a integração da vontadelegal feita pelo administrador, que escolhe que umcomportamento previamente validado pela norma, dentrodos limites de liberdade resultantes da imprecisão dalei, para atingir a finalidade pública.” (Oliveira,Regis Fernandes de. Opt. Cit. p 78)

Destarte, podemos enteder que, a discricionariedade

oriunda de uma imprecisão contida na previsão legal, cujo

sua consequencia resulta em uma margem interpretativa mais

ampla e, suscetível de mais de uma interpretação, e, é

nesse diapasão que surge a idéia de conceitos

indeterminados, ou vagos, discussão essa que se dará no

prosseguimento deste trabalho.

1.3 Fundamentos da discricionariedade

Como já exposto, seria um cansativo, complexo e por

demais extensivo o fato de o legislador expor e formalizar

todas as situações nas quais pode se deparar o

administrador no exercício de sua atividade, face exposto à

constante mudança que nossa sociedade vive. E também, por

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outro lado, seria de desnecessária rigidez que tal feito

fosse cumprido.

Assim, mesmo que hipotéticamente fosse possivel

devida descrição minunciosa das infinitas possibilidades,

seria uma ofensa à tripartição dos poderes, no sentido de

que tal fato estaria violando a independencia harmônica

existente entre os poderes, fazendo com que o legislativo

ditasse ordens ao executivo gerando uma relação de completa

subordinação.

A discricionariedade existe pelo fato de que, o

administrador, confrontando com a realidade, ganha tal

margem de liberdade para, a partir de seus valores e bom

senso, possa resolver determinados problemas que por muitas

vezes se fazem urgentes, e que em sua apreciação legal

possua tal margem de decisão.

Nesse sentido, explana Celso Antonio Bandeira de

Mello que:

O fundamento da discricionariedade ( ou seja, arazão pela qual a lei a institui) reside,simultaneamente, no intento legislativo de cometerao administrador o encargo, o dever jurídico, debuscar identificar e adotar a finalidade da lei ena inexorável contingencia prática de servir-se deconceitos pertinentes ao mundo do valor e dasensibilidade, os quais são chamados conceitosvagos, fluidos e imprecisos (MELLO, 2003, p, 826)

Tal liberdade sem sombra de dúvida é necessária,

existindo como uma prerrogativa para que o administrador

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exerça seu poder-dever na busca do cumprimento da meta

maior e única a ser perseguida, que é a satisfação do

interesse público, se tratando de uma característica sine-

qua-non para o exercício de sua atividade em prol dos

administrados.

1.4 Discricionariedade e conceitos

indeterminados

O conceito é o resultado de uma reflexão humana, um

conjunto de idéias universalizadas, não se referindo a um

objeto, mas sim ao significado deste. Assim, função dos

conceitos jurídicos é viabilizar a aplicação das normas,

atribuindo-lhes mais firmeza e segurança para sua plena

aplicação.

A linguagem jurídica muitas vezes ultiliza-se de

termos mais acessíveis não só para os especialistas do

direito, mas para qualquer pessoa, independentemente do seu

grau de conhecimento. Tais termos que também entendidos

como uma linguagem natural, resultam em terminologias

populares e menos possuidoras de uma formalidade, hora

identificada em outros dispositivos legais. Tal aplicação

linguística na norma, resulta em termos plurívocos,

Imprecisos e muitas vezes de natureza equívoca, no entanto

junto a eles existem demais termos jurídidos conferindo-lhe

significado.

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Tais termos, geram conceitos que alteram com a

sociedade, levando o jurista, a uma interpretação baseada

no reconhecimento social atribuído à cada terminologia

contida no texto legal. Da mesma forma, os conceitos

jurídicos, também só passam a cumprir sua função de

viabilizar a aplicação das normas, quando seu significado

passa a ser reconhecido socialmente.

A forte relação que existe entre a linguagem e a

realidade afeta o significado dos termos ao longo do tempo,

influenciando-os através da história, e, muitas vezes

tranzendo consigo uma carga emocional que oscila com o

senso comum vigente em cada período, valendo ressaltar que,

com frequência o signifcado atrelado ao termo é

completamente alterado ao longo do tempo em seu bojo.

Assim, a realidade do direito, não está delimitada

à norma positivada, pois, como esta também se trata de

obejto cultural, e seu reconhecimento está condicionado ao

sentido que se pode detectar em seu substrato, levando em

consideração o sentido que o homem atribui a este, porém

existindo em constante confronto com a realidade mutável.

Nesse diapasão Celso Antonio Bandeira de Mello

afirma que:

Se a palavra fosse imprecisa- e não o conceito –bastaria substituí-la por outra ou cunhar uma novapara que desaparecesse a fluidez do que se quis

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comunicar. Não há palavra alguma (existente ouinvetável) que possa conferir precisão às mesmasnoções que estão abrigadas sob as vozes “urgente,“interesse público”, “pobreza”, “velhice”,“relevante”, “ gravidade”, “calvice” e quaiseroutras do gênero. A precisão acaso aportávelimplicaria alteração do próprio conceitooriginalmente veiculado. O que podria ser feito,evidentemente, seria a substituição de um conceitoimpreciso por um outro conceito – já agora preciso,portanto, um novo conceito – o qual, como é claro,se expressaria astravés da palavra ou das palavrasque lhes serven de signo. (1996, p.21)

Destarte, quando a lei constrói uma idéia de forma

precisa acerca de determinada coisa, ela o faz com certo

grau de objetividade ao ponto de suprir toda e qualquer

margem interpretativa que possa surgir na aplicação da

norma, e, na medida que esse grau se expressa

qualitativamente em escalas de precisão, é que vai definir

se tal conceito é determinado ou não.

Assim, através da escolha de determinados termos, é

que irá definir o quão será menor ou maior a indeterminação

do conceito contido em um dado dispositivo legal, ou seja,

é no processo de produção das leis, e a partir das palavras

usadas na construção de uma norma, e, na medida que

determiadas terminologias são agregadas ao texto legal, é

que será criado um conceito determinado ou indetermidado,

um entendimento flúido ou não.

Dessa forma, podemos perceber que a partir da

indeterminação criada no processo de produção das leis,

subentende-se que o legislador deixa para o aplicador e, ou

23

executor do dispositivo legal a tarefa de munir-se da

melhor interpretação de um dado termo contido na norma.

Outrossim, na discricionariedade, esse processo se faz na

medida que, é impossível em um contexto prático e real,

determinar precisamente, cada detalhe de uma dada situação,

e qual postura deve tomar o administrador perante o caso

concreto.

Nesse sentido, adota-se a idéia de que, a

discricionariedade surge de uma indeterminação legal, visto

que tal margem de liberdade conferida ao administrador

advém da imprecisão da norma em especificar precisamente

qual a conduta a ser adotada. Liberdade esta, que não é

deixada por acaso, pois, é o administrador que está em

contato com a realidade fática na qual o agente deve

confrontar, e tal abertura viabiliza a este, a

possibilidade do cumprimento de seu poder-dever, pois a

realidade é vasta em possibilidades, e muitas vezes mais de

uma solução é cabível para um mesmo caso concreto.

Porém, o administrador não está livre para tomar

qualquer decisão que lhe convir a uma dada situação na qual

a lei lhe confere discricionariedade por função de uma

imprecisão desta, tal característica é uma margem de

liberdade, porém apenas a margem desta, visto que tal

flexibilização é norteada pela mesma norma que a conferiu

tal liberdade, e pelos princípios que dizem respeito à

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administração pública, que servem tanto para conferir-lhe

prerrogativas, quanto limitações.

2 Princípios que norteiam da

discricionariedade

Os princípios são a base do direito, e, constituem

uma abundante fonte normativa, definindo com força, dentro

de uma gama de possibilidades a aplicação do direito e,

existindo na forma de mandamentos gerais acerca de algo

juridicamente existente, optimizando sua aplicabilidade,

compreesão e difusão, seja da forma explícita, ou implícita

.

De acordo com.. :

"[...] os princípios jurídicos constituem a base doordenamento jurídico, ‘a parte permanente e eterna do Direito e também a cambiante e mutável, que determina a evolução jurídica’; são as idéias fundamentais e informadoras da ordem jurídica da Nação" (SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de Direito Público. 3. Ed. São Paulo : Editora Malheiros, Outubro de 1998, p. 136.)

Assim, os principios possuem não só natureza

normativa, mas também uma força que está agregada ao Estado

nação, contituindo como um espelho, o rumo jurídico e até

cultural de uma sociedade.

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Nesse diapasão Celso Antonio, esclarece de forma

categorica àcerca dos prinípios como:

‘mandamento nuclear de um sistema, verdadeiroalicerce dele, disposição fundamental que seirradia sobre diferentes normas compondo-lhes oespírito e servindo de critério para sua exatacompreensão e inteligência exatamente por definir alógica e a racionalidade do sistema normativo, noque lhe confere a tônica e lhe dá sentidoharmônico. É o conhecimento dos princípios quepreside a intelecção das diferentes partescomponentes do todo unitário que há por nomesistema jurídico positivo’ ".(MELLO, Celso AntônioBandeira de, Curso de direito administrativo. 8ª ed..SãoPaulo: Malheiros Editores, 1996, pp.:545/546, apud,GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na constituição de1988, 4ª ed.. São Paulo: Malheiros Editores, 1998,p.:78/79.)

Destarte, no que diz respeito à administração

pública, tal idéia não se faz diferente, pelo contrário, os

princípios são uma nuance mais essencial ainda, isso,

devido à natureza da atividade exercida por esta,

conferindo-lhe poderes e deveres através de mandamentos

gerais, informando-lhe das suas metas e limitações, e

ajudando-lhe na construção de sua natureza jurídica

pública, e, afirmando a sua posição acima dos

particulares.

Assim, conforme Carvalho filho (2002, p. 13) os

princípios são “postulados fundamentais que inspiram todo o

modo de agir da Administração Pública[...]” direcionando a

sua atividade através dos mandamentos que lhe dizem

respeito.

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A discricionariedade, como ja visto, opera em

função da abrangencia criada pela imprecisão legal, na qual

confere libertade da aplicação da lei ou, opções dentro

desta, ora, se a lei não estipula por completo a aplicação

de sua finalidade, e, a forma como esta deve-se operar em

um contexto prático, os princípios completam sua falta,

informando de maneira geral, porém contundente, acerca da

realidade que se opera, na qual a atividade discricionária

está a servir.

É nesse sentido que cabe a nós, a tarefa de expor a

forte influência que os princípios exercem sobre essa

caracetrística peculiar que a Administração pública é

possuidora.

2.1 Princípio da supremacia do interesse

público

Tal princípio informa a principal função e meta que

a Administração pública deve perseguir, que é o atendimento

do interesse público deixando claro a indisponibilidade na

qual os administradores estão sujeitados no exercício de

suas funções, configurando assim, o regime jurídico de

direito públíco, justificando a atribuição de prerrogativas

à administração por exercer atividade de interesse comum.

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Também reconhecido por boa parte da doutrina como

um supra-princípio, é ele que informa a real função da

administração pública de forma inequívoca, levando em

consideração que o estado possui a função de gerir os

interesses da coletividade, inequivocadamente expressando

que, de forma alguma a Administração Pública deve,

favorecer ou perseguir particulares sem motivação ou quando

a lei lhe permite, devendo atender precisamente ao

interesse público de forma plena e satisfatória, aplicando

tal regra também aos entes da administração indireta como

concessionárias e permissionárias.

Esse princípio, confere à administração pública

todas as prerrogativas que ela possui, pondo esta em um

patamar superior aos particulares. Assim, em se tratando de

conflito de interesses, a administração pública sempre

prevalece, pois o interesse público é prioritário,

conferindo na maioria das vezes para esta, maiores

facilidades por decorrencia de sua atividade, como foro

privilegiado e prazos mais extensos por exemplo.

A adminstração pública, em decorrencia deste

princípio pode impor limites aos administrados, exigindo-

lhes de forma unilateral, podendo aplicar sanções munindo-

se da coação direta e indireta, ainda podendo utilizar-se

da força através do poder de polícia, sendo que tudo isto

deve ser em prol de interesses comuns à coletividade, pois

se não feito com este fim, a admininistração está

incorrendo em falta grave, podendo ser responsabilizados os

28

responsáveis da administração pelo ato lesivo havendo

possibilidade da culpa até aos agentes, podendo surgir até

uma possibilidade de indenização.

Concordando com tal idéia Gasparini, (2003, p.

19) afirma que:

A aplicabilidade desse princípio, por certo, nãosignifica o total desrespeito ao interesse privado,já que a Administração deve obediência ao direitoadquirido, à coisa julgada e ao ato jurídicoperfeito, consoante prescreve a Lei Maior darepública (art, 5º, XXXVI). De sorte que osinteresses patrimoniais afetados pela prevalênciado interesse público devem ser indenizadoscabalmente.

Assim, no que concerne à discricionariedade, tal

princípio se faz mais necessário ainda, visto que, perante

uma disposição legal imprecisa, cabe ao administrador

executar sua função da forma que melhor atenda aos

interesses da coletividade, salvo contrário, se verificada

a ausência dessa finalidade no ato, será justificada

apreciação deste para fins de sanção e responsabilidade

civil aos atos lesivos contra particulares.

2.2 Princípio da legalidade

A legalidade está presente em todo universo

jurídico, incluindo no que concerne à administração

pública. Advindo da Carna Magna, mais precisamente no art.

29

37, caput, claramente é posto que, a Administração pública

deve serguir tal mandamento, pondo-a sob os olhos da lei,

fato visto que, tal princípio se trata da base legal que

cria o Estado Democrático de Direito.

"Com efeito, enquanto o princípio da supremacia dointeresse público sobre o interesse privado é daessência de qualquer Estado, de qualquer sociedadejuridicamente organizada com fins políticos, oprincípio da legalidade é o específico do Estado de Direito,é justamente aquele que o qualifica e que lhe dáidentidade própria. Por isso mesmo é o princípiobasilar do regime jurídico-administrativo, já que odireito administrativo (pelo menos aquilo que comotal se concebe) nasce com o Estado de Direito: éuma conseqüência dele. É o fruto da submissão doEstado à lei. É em suma: a consagração da idéia deque a Administração Pública só pode ser exercida naconformidade da lei e que, de conseguinte, aatividade administrativa é atividade sublegal,infralegal, consistente na expedição de comandoscomplementares à lei.” (MEIRELLES, Hely Lopes, DireitoAdministrativo Brasileiro. 15 ed., São Paulo:Revista dosTribunais, 1990, p. 56)

Para o administrador, qualquer ato só pode ser

efetuado quando, em decorrêcia da lei que o regulamenta, a

determinada conduta é autorizada, não podendo, em hipótese

alguma este, agir sem observância desta diretriz

principiológica derivada da Lei maior. Portanto, o

administrador, por não ser possuidor do bem que resguarda,

não pode, extrapolar sua competência funcional atribuída

por norma, administramdo a coisa pública da maneira que lhe

convir, e ou, de alguma forma na qual a lei não preveja.

Assim, o mesmo ocorre com a discricionariedade, ves

que, neste caso, a administração está perante uma previsão

30

legal que, ao contrário da específica e detalhada, abre

duas ou mais opções perante o caso concreto, deixando a

margem de liberdade. Desta forma, demonstrando que, os atos

administrativos não possuem apenas natureza totalmente

vinculada, pois tal fato, tornaria inviável, obstando a

atividade administrativa, criando desnecessária burocracia

e subserviência para com o legislativo, fato este, que iria

de contra a tripartição dos poderes, e sua autonomia

necessária para o exercécio de sua função.

Destarte, tal princípio vincula a administração à

idéia de maior cumprimento da finalidade prevista na norma,

não podendo este, fugir completamente desta, criando algo

novo, e, inexistente no ordemanento legal. Devendo este,

estar de acordo com as regras de boa administração. Assim,

explica José Augosto, e ACM (p. 65), afirmando que; “Na

legalidade dicricionária, a lei deixa algumas

possibilidades de condutas “in abstracto”, para que o

administrador escolha a que melhor antenda à finalidade da

lei”.

Consoante José Augusto Tourinho Dantas, e Antonio

Carlos Magalhães (p. 64), é acrescentado que:

A atuação discricionária dos órgãos estataisdesenvolve-se sob a proteção e os limites dalegalidade, mas deixando a lei um espaçointersticial maior entre ela e a norma individual aser produzida pelo agir do órgão público. Nestaatuação discricionária, cabe verificar se o órgãoextrapolou o âmbito de possibilidades que oordenamento jurídico lhe oferta. A lei é o seucontrole e o seu limite. Dizer estes limites éinterpretar o direito que não se resume à fonte

31

normativa, para comprender o ato estatal comoafeiçoado ou desrespeitador da ordem jurídica.

Desta forma, podemos expressamente afirmar que, nos

atos discricionários, o administrador deve perseguir a

finalidade da norma, buscando só a solução mais adequada,

mas uma execelente e perfeita para a satisfação do

interesse público em cada caso concreto.

Celso Antonio B. De Mello, concordando com tal

afirmativa lessiona que:

Se o comando da norma sempre propõe uma imposição,o administrador está então, nos casos dediscricionariedade, perante o dever jurídico depraticar, não qualquer ato dentre os comportadospela regra, mas única e exclusivamente aquele queatenda com absoluta perfeição à finalidade da lei.(MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Discricionariedade eControle Jurisdicional: 2 ed, São Paulo, Malheiros, 1993,p. 33)

Assim, mesmo havendo fluidez terminológica em uma

norma, o administrador deve, buscar cumprir de forma

execelente aquilo o que a norma possuidora de conceito

indeterminado, desta forma, viculando parcialmente os atos

discricionários efetuados pela administração pública, pondo

como um norte para qualquer ato desta, seja vinculado ou

não, a busca pela melhor satisfação do comando que a norma

expressa.

2.3 Princípio da razoabilidade

32

Este princípio não foi abraçado pela Constituição

Federal, no entanto na Lei nº. 9784/99 existe a previsão

que diz respeito a tal mandamento, vinculando este à

administração pública.

Tal princípio, obriga a administração pública a

tomar medidas ponderadas, e que possuam aceitabilidade,

devendo esta, adequar-se a uma posição razoável para a

feitura de qualquer ato que venha a praticar no exercício

de suas funções. E nesse sentido Figueredo (2003, p. 50),

“a razoabilidade vai se atrelar à congruência lógica entre

as situações postas e as decisões administrativas [...], às

necessidades da coletividade, à legitimidade, à

economicidade, à eficiência”. E, em se tratando de não

seguindo na respectiva tal direção, a conduta

administrativa passa longe de ser razoavel.

Destarte, o princípio da razoabilidade surge, de

acordo com Meirelles (2004), como um princípio que proíbe

execessos, sondando os meios e fins da decisão

administrativa, buscando incompatibilidades e

arbitrariedades dos administradores para com a coisa

pública ou, interesses individuais. Assim, buscando adequar

os meios nos quais a Administração pública utilizou-se para

perseguir seus fins.

Nesse sentido Barroso explica que:

"O Princípio da razoabilidade é um parâmetro de valoração dos atos do Poder Público para aferir se eles estão informados pelo valor superior inerente a todo ordenamento jurídico: a justiça. Sendo mais

33

fácil de ser sentido do que conceituado, o Princípio se dilui em um conjunto de proposições que não o libertam de uma dimensão excessivamente subjetiva. É razoável o que seja conforme a razão, supondo equilíbrio, moderação e harmonia; o que nãoseja arbitrário ou caprichoso; o que corresponda aosenso comum, aos valores vigentes em dado momento ou lugar. Há autores, mesmo, que recorrem ao Direito natural como fundamento para a aplicação daregra da razoabilidade, embora possa ela radicar perfeitamente nos princípios gerais da hermenêutica." (BARROSO, Luís Roberto. Princípio daLegalidade. Boletim de Direito Administrativo, Editora NDJ, São Paulo, Ano XIII, v. 01, p. 15-28, Janeiro de 1997.p. 159.)

No que concerne à discricionariedade, tal

exigibilidade é imprescidível, visto que, para a execelente

efetivação do ato de decisão admnistrativa, a conformidade

da respectiva atuação deve ser impecável em sua feitura,

buscando perpetuar o com uma postura baseada no senso

comum, ou seja, naquilo que é aceito como razoável.

Nesse sentido Celso Antonio B. De Mello ( 2004, p.

99) afirma que:

[...]a administração, ao atuar no exercício dedescrição, terá de obedecer a critérios aceitáveisdo ponto de vista racional, em sintonia com o sensonormal de pessoas equilibradas e respeitosa dasfinalidades que presidiram a outorga da competênciaexercida. Vale dizer: pretende-se colocar em claroque não serão apenas incovenientes, mas tambémilegítimas – e, portanto, jurisdicionalmenteinvalidáveis-, as condutas dasarrazoadas, bizarras,incoerentes ou praticasas com desconsideração àsituações e circunstâncias que seriam atendidas porquem tivesse atributos normais de prudências,sensatez e disposição de acatamento às finalidadesda lei atributiva da discrição manejada.

34

Ou seja, na descrição conferida pela norma para

que, o administrador atue conforme seus critérios

subjetivos, é, também delimitada pelo que se entende como

normal, ponderado e razoável, sob pena de tal ato, ser tido

como execessivo e abusivo por parte da Administração

pública, fato este, que justifica apreciação jurisdicional,

podendo acarretar em resposabilização dos envolvidos.

2.4 Princípio da proporcionalidade

Este princípio, também contemplado na Lei nº.

9784/99 só que no art. 2º, inciso IV, surge como o

complemento para o princípio da razoabilidade, servindo

como um desdobramento deste, no sentido que, em uma conduta

razoável, é necessária uma adequação direta entre os meios

que são utilizados e os fins nos quais se buscam.

Destarte, o administrador deve, apenas praticar os

atos necessários para que seja satisfatório para o

atendimento da sua finalidade, que é, o interesse público

que se persegue, sob pena de serem ilegais. Nesse diapasão

Mello (2004, p. 101) afirma que tal princípio destaca que,

“ a idéia de que as compentêcias administrativas só podem

ser validamente exercidas na extensão e intensidade

proporcionais ao que seja realmente demandado para

35

cumprimento da finalidade de interesse público a que estão

atreladas”.

Assim, o que se leva em consideração a partir de

tal princípio, é, como no entendimento de Medauar (2006, p.

130) “ à proporcionalidade associam um sentido de aplitude

ou intensidade nas medidas adotadas, sobretudo nas

restritivas e sancionadoras”, explicando o referido autor

que, nas atuações administrativas deve haver reflexão, e

equilíbrio para que o ato deva buscar tal

proporcionalidade.

Logo, se o administrador, tomado de emoções, decide

por tomar uma medida exagerada, desarrazoada e

desproporcional, tal ato não estará cumprindo sua função.

2.5 Princípio da Impessoabilidade

Tal mandamento, previsto da Carta Magna, em seu

art. 37, caput, trans consigo, segundo Figueredo (2003, p.

62) a idéia de que, “ a impessoabilidade caracteriza-se

pois, na atividade administrativa, pela valoração objetiva

dos interesses públicos e privados envolvidos na relação

jurídica a se formar, independentemente de qualquer

interesse político”.

36

Desta forma, podemos detectar neste princípio que,

nos atos da administração, é vedada a posição do

administrador que, de alguma maneira, munindo-se de suas

prerrogativas que, lhe conferem vantagens, e que existem em

detrimento de sua função, venha a beneficiar ou lesar

terceiro, ou um grupo específico destes de forma

injustuficada, abusiva ou fundada em interesses cujo os

fins, não sejam baseados no atendimento do interesse

público.

Nessa linha de racioncio, Mello entende que a

impessoabilidade:

Traduz a ídéia de que a administração tem quetratar a todos os administrados sem discriminação,benéficas ou detrimentosas. Nem favoritismos nemperseguições são toleráveis. Simpatias ouanimosidades pessoais, políticas ou ideológicas nãopodem interferir na atuação administrativa e muitomenos interesses sectários, de facções ou grupos dequalquer espécie( Mello, 2004, p. 104).

Desta forma, podemos afirmar que, na atividade

administrativa, seja vinculada ou discricionária, se

detectada a presença de qualquer espécie de vínculo

emocional ou de interesse particular, entre, o

administrador e administrado que venha a interferir no

sentido da decisão administrativa, seja para agraciar ou

prejudicar sujeito específico, ou, um determinado grupo, o

determinado ato é acometido de vício, logo ilícito.

Neste princípio, podemos observar sua aplicação em

dois aspectos diferentes. Um no sentido que, no que diz

respeito às obras, não pode, em aspecto algum a obra

37

possuir vínculo com o administrador que a efetuou, haja

vista que, toda atividade administrativa é em prol do

interesse comum, e, qualquer serviço efetuado pela

administração pública, não deve direcionar de forma

beneficente indivíduos em específico ou interesses

particulares dos administradores.

Um segundo aspecto, é, no tocante ao nepotismo, ou

seja; é vetado ao administrador, beneficiar particular que

possui determinado grau de parentesco com este, ou, então,

prejudicar pessoa determinada ou grupo determinado destas

devido a um animosidade ou antagonismo de qualquer

natureza, visto que o atuar administrativo deve ser de

natureza impessoal.

Na discricionariedade, é onde tal princípio pode

ser de maior intensidade violado, ao passo que, quando a

lei não regula expressamente e com exatidão a atividade a

ser efetuada, fato este que infelismente enseja, e encoraja

o administrador ou administradores a incorrem em tal

desobediência com mais frequência, munindo-se da discrição

para perseguir fins de natureza pessoais.

2.6 Princípio da moralidade

Surgindo como mais um princípio que limita a

administração pública, o princípio da moralidade traz

38

consigo a idéia de que, todo, e qualquer ato administrativo

está subordinado às tendêcias socio-culturais sociedade na

qual ele está a servir, demonstrando na forma de

principiológica, aquilo que move e altera o curso da

história, que é, a evolução da sociedade, sua cultura e o

substracto desta.

De acordo com Miguel Reale:

"Entende-se por princípio da moralidade, a nossover, aquele que determina que os atos daAdministração Pública devam estar inteiramenteconformados aos padrões éticos dominantes nasociedade para a gestão dos bens e interessespúblicos, sob pena de invalidade jurídica". (MiguelReale, Filosofia do Direito, 16ª ed., Saraiva, 1994, p.61.)

Previsto na Lei. nº 9784/99 no art 2º, inciso IV, e

de forma não expressa no art. 37, caput da CF, este

princípio exige da administração, um comportamento dentro

dos padrões éticos, de decoro e de boa fé no exercíciode

suas funções, e, nas descisões que venha a tomar no decurso

destas. Assim, informando à administração a sempre

corresponder aos moldes da sociedade vigente, se adequando

ao que a sociedade enseja como moral, honorável, honesto e

leal.

Nesse diapasão, Carvalho Filho lessiona que:

O princípio da moralidade impõe que o administradornão dispense os preceitos éticos que devem estarpresentes em sua conduta. Deve não só averiguar oscritérios de conveniência, oportunidade e justiça

39

em suas ações, mas também distinguir o que éhonesto do que é desonesto. Acrescentemos que talforma de conduta deve existir não só nas relaçõesentre a Administração e os Administrados em geral,como também internamente, ou seja, na relação entrea Administração e os sunjeitos que a integram.(Carvalho FILHO, 2002, p. 15)

Outrossim, vale acrescentar a tais afirmativas, o

fato de que, a administração por função disto, não está

subordinada apenas aos ditames legais, ou à estrita

legalidade, mas também aos princípios, posição esta,

defendida por Tourinho(2004, p. 72), haja vista que tal

fato estaria a violar o Estado Democrático de direito, no

sentido de que, tal modelo de estado remete à uma posição

de legalidade ampla, ou seja, à obsevância dos princípios

que, como já vistos, oriundam dos valores que a sociedade

possui em seu seio.

No que concerne à discricionariedade, esta, deve,

como em qualquer outra atividade administrativa, observar a

moralidade que reveste seus atos, não bastando apenas a

observância da norma, mas também aos padrões éticos. Não

podendo assim, em momento algum, se distanciar do que se

entende como correto na sociedade vigente no tempo de sua

administração.

E, mesmo que o administrador, perante duas ou mais

opções, se atenha a uma que esteja em conforme com a lei,

há de se observar se tal decisão fere valores morais e

éticos, estes, que não se confundem com a norma, podendo às

vezes haver incopatibilidade, visto que a sociedade avança

40

de forma brusca e, altera seus valores com a mesma

disposição, fato este que constrói e desconstrói o

significado dos termos e de toda estrutura cultural,

influenciado não só o princípio da moralidade, mas os

demais que possui sobordinação a esse fluxo.

Assim, apesar de que, para com a norma o ato esteja

nos devidos padrões, aquilo que se entende como moral pode

estar à frente em seu entendimento, pois como já visto, à

respeito de conceitos indeterminados, os termos alteram e

mudam seus sentidos ao longo do tempo, produzindo

diferentes siginifados à cerca das mesmas palavras e

terminologias.

3.7 Pricípio da Motivação

O referido princípio, trans consigo a idéia de que,

a Administração Pública, deve deixar claro sobre os motivos

que a levaram a tomar suas decisões, haja vista que, está a

a lidar com coisa alheia que é o bem público que diz

respeito a todos, logo, por função disto, suas decisões

devem ser motivadas para fins de esclarecimento para com os

administrados, inclusive, facilitando a sujeição dos

respectivos atos a controle jurisdicional, fato este que

perpetua o Estado Democrático de Direito.

41

Nesse diapasão Mello (2004, p. 103) concorda com

tal afirmativa explicando que:

o princípio da motivação é raclamado quer comoafirmação do direito político dos cidadãos aoesclarecimento do ‘porquê’ das ações de quem gerenegócios que lhes dizem respeito por seremtitulares últimos do poder, quer como direitoindividual a não se assujeitarem a decisõesarbitrárias, pois só têm que se conformar às queforem ajustadas à lei.

Este princípio, não está expressamente afirmado em

nossa Constituição, porém, no art. 1º, II, parágrafo único,

onde podemos localizar a base do Estado Democrático de

direito, definindo o poder como algo do qual o povo é

dotado, pois, não se pode entender de forma contrária que,

para com o povo cabe, a obrigação de que qualquer ato que

emane do poder público seja devidamente justificado para

fins de compreesão do “porquê” de determinada atitude, seja

por parte de qualquer órgão público.

No entanto, tal princípio é encontrado de forma

expressa na Lei nº. 9784/99, art. 2º, caput , onde podemos

encontrar de forma genérica, a aplicação de tal princípcio

na atividade administrativa, determinando que esta deve

apresentar “pressupostos de fato e de direito que

determinarem a decisão”, . Já no art. 50, da mesma lei,

podemos localizar situações que impõem ao administrador a

motivação de seus atos de forma obrigatória, podendo ser,

inclusive, no entendimento de Maria Sylvia Zanella Di

Pietro (2006, p. 98), “feita, muitas vezes, por órgão

diverso daquele que proferiu a decisão”. Podendo ainda a

42

motivação, como lessiona Gasparini ( 2003, p. 21) ser

“prévia ou comptemporânea à prática do ato”.

Nesse sentido, Mello entende no que diz respeito ao

princípio da motivação afirmando que:

Implica para Administração o dever de justificarseus atos, apontando-lhes os fundamentos de direitoe de fato, assim como a correlação lógica entre oseventos e situações que deu por existentes e aprovidência tomada, nos casos em que este últimoaclaramento seja necessário para aferir-se aconsonância da conduta administrativa com a lei quelhe serviu de arrimo (MELLO, 2004, p. 102)

No que diz respeito à discricionariedade, levando

em consideração a liberdade de opção conferida pela lei,

que possibilita uma margem maior para violação da norma, a

motivação se faz imprescidível na forma mais detalhada

possível para que tal ato seja validado, fato este, que

alguns autores, e determinadas jurisprudencias erroneamente

entendem ser dispensável.

Comprovanto tal afirmativa podemos analisar

determinada decisão àcerca de tal assunto:

"RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. CESSÃO. REVOGAÇÃO. ATO DISCRICIONÁRIO. MOTIVAÇÃO. DESNECESSIDADE.- A cessão de servidor público, sendo ato precário, confere àAdministração, a qualquer momento, por motivos de conveniência e oportunidade, a sua revogação, sem necessidade de motivação, cujo controle escapa ao Poder Judiciário, adstrito unicamente a questões de ilegalidade.

- Precedente.

43

- Recurso ordinário desprovido." (STJ, SEXTA

TURMA, RMS 12312 / RJ, Rel. Min. VICENTE LEAL,

DJ 09.12.2002 p. 390)

Espantosas se fazem algumas posições adotadas por

alguns magistrados, ora, como em um ato que possui uma

natureza na qual a motivação se faz mais necessária do que

em qualquer outro, pode-se concluir que esta não se faz

necessária, sendo o ato, precário ou não? Duvidosa é tal

posição pois, é na discrição admnistrativa, que, se faz

mais necessária a presença de motivação, haja vista,

existir maior margem para ilicitudes. Assim concorda

Florivaldo Dutra de Araújo (Motivação e Controle do Ato

Administrativo. Belo Horizonte: Del Rey, 1992, p. 133.)

afirmando que "quanto menos intensamente regrado o ato,

mais a motivação faz-se necessária ao seu controle e, pois,

à sua validade".

O mesmo se segue na doutrina entre alguns autores,

porém há de se levar em conta que, aprioristicamente deve-

se por com supedâneo o Estado Democrático de direito e seus

desdobramentos, nos quais se incluem princípios que regulam

a atividade administrativa, nesse caso, o da Motivação.

Tal exigência formal não se restringe apenas à

razoabilidade ou proporcionalidade do ato administrativo,

mas adespeito de todo arcabolso pricipiológico que diz

respeito à administração pública, pois, se inobservado tal

mandamento, estar-se-á a desrespeitar todo ordenamento

jurídico cujo sua natureza jurídica enontra regulamentação

44

no direito público, haja vista que, a motivação não é só

exigência para com a administração pública, mas sim, uma

imposição atribuída a toda atividade de natureza pública,

seja afetuada pelo executivo, legislativo ou judiciário.

3.8 Princípio da Publicidade

Já que aqui estamos a tratar de atividade cujo seu

principal objeto é o bem público, podemos facilmente

detectar em tal princípio sua função. Que, sem sombra de

dúvida existe como fator obrigatório na atividade

administrativa, pois , não deve existir atividades

exercidadas pela administração que não possua agregada à

sua eficácia a publicidade.

Nossa Carta Magna expressamente resguarda tal

princípio no ser art. 37, caput, no sentido que, os atos

expedidos pelo órgão da administração devem conter o máximo

de transparencia e acessibilidade para com os administrados

que são os titulares da coisa pública. Ora, se ao

indivíduo, ou órgão administrador bem de terceiros não cabe

satisfação e transparência ao lidar com a coisa alheia, tal

coisa só pode ser propriedade de quem administra.

Porém, este não é o caso, a administração pública,

deve dar satisfação mediante motivação àcerca de seus atos,

e essa, deve ser prestada com a maior transparencia e

45

facilidade de acesso possível, pois é do interesse de todos

o que está sendo feito, e, como estão sendo utilizados os

bens e recursos públicos por parte de quem os administra.

Nesse sentido José Afonso da Silva entende que:

"A publicidade sempre foi tida como um princípio administrativo, porque se entende que o Poder Público, por ser público, deve agir com a maior transparência possível, a fim de que os administrados tenham, a toda hora, conhecimento do que os administradores estão fazendo." (José Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, Malheiros, 2000, pág. 653)

Vale ressaltar, como o princípio da motivação, o da

publicidade que possui íntima relação com aquele, é peça

importante para fins de controle jurisdicional visto que, a

publicidade efetuada de maneira formal, facilita a

avaliação da legitimidade na qual está adestrita a

atividade administativa, seja dos atos, ou de seus agentes.

Devendo, tal ato de publicação, ser efetivado fora dos

órgãos que compõem a administração pública, sob pena de

invalidade do ato, devendo, tal publicação ser feita

mediante diários oficiais, ou jornais estritamente

incumbidos para tal feito.

Acrescentando ainda, que, qualquer atividade

administrativa efetuada de forma sigilosa, ou seja, sem a

devida transparencia resulta em incompatibilidade com o

Estado Democrático de direito, pois, cabe à administração

pública a observância, tanto da lei, quanto dos princípios

que norteiam sua atividade.

46

No que se refere à discricionarieade, a liberdade

conferida por esta não se extende à esse princípio, pois

este, é exigível em atos e decisões proferidas pela

administração independentemente de sua natureza, haja vista

que aquilo que se está protegendo (o Estado Democrático de

Direito), está acima de qualquer prerrogativa conferida

devido ao tipo de atividade exercida por qualquer órgão

público, pois como já dito, o povo é a força, e o

definitivo poder é atribuído a este.

Concordando com tal afirmativa Tourinho (2004, p.

88) afirma que:

Através da transparência da atuação, é que se teráacesso às condutas administrativas discricionárias,podendeo-se, assim, avaliar até que ponto adiscricionariedade esteve voltada ao atendimento dointeresse público ou se foi utilizada comoinstrumento para satisfação de interesses pessoaisou de grupos prestigiados pelo poder.

Portanto, como afirmado acerca do princípio da

motivação, o princípio da publicidade é de essencial

importância, e ao ver da posição doutrinária defendida

aqui, se trata de medida obrigatória que deve tomar a

administração pública quanto à sua atividade, pois esta,

não está gerindo interesses próprios, mas sim os de toda

uma coletividade, devendo assim de forma obrigatória e

subserviente prestar as devidas satisfações.

3.9 Princípio da eficiência

47

Este princípio está relacionado à parte prática no

tocante a atividade administrativa. Previsto na

Constituição Federal, em seu art. 37, caput, tal mandamendo

principilógico diz respeito a conduta administrativa,

servindo como um termometro qualitativo, para que a

administração, da melhor maneira possível cumpra sua funçã,

que é o interesse público, utilizando da melhor forma os

recursos que a ela estão disponíveis para a efetivação da

atividade

Nesse sentido, é exigido raciocínio e planejamento

no sentido de utilizar da forma mais econômica e proveitosa

o bem ou recurso público que se está a lidar, buscando a

maneira que melhor venha a satisfazer a nacessidade pública

em sua finalidade, custo e benefício. Verificando-se, a

economia, celeridade e o grau de otimização do desempenho

exercido por esta no cumprimento de seu dever.

Os administrados como titulares da coisa pública,

possuem o direito que o serviço prestado pela administração

púlica, seja prestado de forma exelente, ou seja, de

maneira rápida, econômica e eficiente, fato este, que pouco

podemos presenciar no país em que vivemos. Onde, a coisa

pública é gerida por uma administração incapacitada, ou,

muitas vezes relapsa e negligente, acarretando em mal

utilização dos recursos que estão disponíveis, resultando

em um péssimo atendimento do interesse público.

Maria Sylvia Zanella de Pietro, analisa tal

princípio sob dois aspectos, um relacionado ao agente que

48

efetua o ato, ou expede a decisão, no sentido de que este,

deve agir com presteza e disposição para cumprir o fim

desejado em um tempo proporcionalmente razoável. O outro, a

referida autora direciona a análise para a administração

pública como um todo, afirmando que, para uma boa gestão,

esta deve se mobilizar buscando redução de custos, se

estruturando de forma organizada, e disciplinando os órgãos

que a competem para tal feito.

Quanto à discricionariedade este princípio encontra

uma íntima ligação, haja vista que, para alcançar a

execlência em sua atividade, a administração deve observar

com bastante critério este principio no sentido que, aquilo

que se entende por excelênte, leva consigo as imposições

contidas em tal mandamento.

4 Controle Jurisdicional dos atos

discricionários

Quando falamos de controle jurisdicional, estamos a

tratar de apreciação do judiciário a determinado assunto

que lhe despertou interesse ou, que alguém lhe provocou

para que voltasse os olhos para determinado fato. No caso

da atividade administrativa, vale lembrar que, em sua

natureza jurídica de direito público, encontramos grandes

facilidades que viabilizam a efetivação de seus encargos,

49

mas também restrições maiores do que encontramos no que diz

respeito à atividade privada.

Quando, ao privado cabe fazer tudo aquilo que a lei

não proíbe, a administração só pode atudar tão somente em

virtude de previsão legal que regulamente a atuação.

Nesse diapasão Mello (p. 12) afirma de forma

categórica que:

sem nenhum receio de equívoco, que, a atividadeadministrativa é fundamental e essencialmente umaatividade sublegal, infralegal. Autoriza também adizer diante do sistema constitucional brasileiro,que a relação que medeia entre o administrado e alei é menos cingida do que a relação que medeiaentre a Administração e a lei. Em outros termos: aatividade administrativa é uma atividade muito maisassujeitada a um quadro normativo constritor do quea atividade dos particulares.

Ou seja, o regíme jurídico Administrativo é mais

rígido do que ao que diz respeito aos particulares, logo,

sujeito a maior controle e maiores formalidades para que

facilite apreciação jurisdicional, haja vista que, a

atividade administrativa, não gere interesses próprios, mas

sim os da coletividade, fato este que enseja maior

controle, e maior rigidez quanto à vigilância de seus atos.

Nesse sentido, José de Ribamar Barreiros Soares

(1999, p. 31) entende que:

A administração pública, no âmbito completo de suaatuação, está vinculada à lei. O administradorpúblico, não pode fazer aquilo que a lei permite,mas apenas o que ela determina, na forma, tempo emoldes por ela traçados. Nisto reside um ponto

50

essencial de distinção entre o agente público e osujeito privado.

Portanto, inclusive para a manutenção do Estado

Democrático de Direito, tal posição se faz necessária, no

sentido que, se por algum motivo existisse flexibilização

dessa idéia, estaríamos involuindo para uma ditadura,

voltando para um regime absolutista, onde o Estado agiria

de forma livre, sem prestar as devidas satisfações com o

que faz com coisa alheia, violando deveres coletivos e

individuais de forma impune.

Assim, para a administração pública, no que diz

respeito à toda ordem jurídica, social e política, existem

sujeições impostas pela norma e, pelos princípios que

oriundam daquilo que a sociedade anseia para seu

desenvolvimento e progresso.

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