Sentencia Nº 612 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº 97-1972 de fecha 10/05/2000

Materia :Derecho Penal Tema: Circunstancia Justificante

AsuntoCircunstancia Justificante del Cumplimiento del Deber

El sentenciador estaba obligado, a los fines de acoger la opinión del Ministerio Público, a establecer, en forma clara y determinante, cuáles son los hechos que consideró probados con relación a la circunstancia justificante del cumplimiento del deber, que en su concepto ampara la conducta de los funcionarios policiales, y ese establecimiento debió ser hecho previo resumen, análisis y comparación de los elementosprobatorios que cursan en autos.

OTRAS JURISPRUDENCIAS DE INTERÉS

Sentencia Nº 494, Expediente Nº CC10-225 de fecha 17/11/2010, Conflicto de Competencia. Asunto. Ejecución de la sentencia:

"... el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal ... realizó una audiencia de presentación del penado ... sin asistencia de abogado, y sin ser este el tribunal competente para imponer al mismo de la ejecución de la sentencia, por encontrarse el proceso en la fase de ejecución. ...se desprende la nulidad del auto de presentación del penado realizado ante el Juzgado de Primera Instancia en funciones de

Control del Circuito Judicial Penal ... toda vez que el tribunal competente por la materia para la realización de dicho acto, es elJuzgado Cuarto de Ejecución del Circuito Judicial Penal ... ... enlo sucesivo el Juzgado Cuarto de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, es el competente para velar por la ejecución de la pena impuesta al ciudadano OMAR SEGUNDO ROMERO CARMONA mediante sentencia firme, de acuerdo a lo establecido en el último parágrafo del artículo 64 del Código Orgánico Procesal Penal y en el artículo 479 eiusdem."

Sentencia Nº 493, Expediente Nº C10-275 de fecha 17/11/2010, Acusación. Asunto: Ampliación de la Acusación:

"... la disposición contenida en el artículo 351 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que durante el juicio oral y público, puede el fiscal del Ministerio Público ampliar la acusación mediante la inclusión de un nuevo hecho y en particular modificar la calificación jurídica, y como condición para que el nuevo hecho pueda ser incluido, indica que éste: “…no haya sido mencionado…” en la acusación, tal como ocurrió en el caso que nos ocupa. Igualmente la referida norma señala que, hecha la ampliación por el fiscal, tiene el juez el deber de recibir una nueva declaración del imputado, asimismo de informarles a las partes del derecho que tienen de pedir la suspensión del juicio para que ofrezcan nuevas pruebas, o preparar su defensa en referencia al nuevo hecho incorporado al proceso."

Sentencia Nº 407, Expediente Nº CC10-285 de fecha 23/09/2010. Tema: Conflicto de Competencia. Asunto: Delitos conexos:

"... El artículo 71 del texto adjetivo pernal, dispone: “… El conocimiento de los delitos conexos corresponde a uno solo de los tribunales competentes. Son tribunales competentes según su orden para el conocimiento de las causas por delitos conexos: 1. El del territorio donde se haya cometido el delito que merezca mayor pena…”."

Sentencia Nº 388, Expediente Nº A09-437 de fecha 19/08/2010. Tema:Avocamiento. Asunto: Impugnación de las Medidas de Coerción:"... las partes cuentan con mecanismos idóneos, más allá del trámite excepcional de avocamiento, para impugnar las medidas de coerción impuestas, y en este caso particular, la aprehensión judicial decretada, como lo ha asentado de forma reiterada la Sala. Vale decir, el proceso penal en sus diferentes etapas, dispone mecanismos regulares propios para tal fin; pudiendo ser, através de la solicitud de revisión de la medida... De acuerdo a lodispuesto en el artículo 264 adjetivo, se asegura a la parte afectada, esto es a los imputados, el derecho a solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial preventiva de libertad, las veces que lo consideren conveniente, con el planteamiento lógico, jurídico y argumentativo pertinente, en una relación de los hechos con el derecho, ante las instancias respectivas. Así también, cuentan con la posibilidad de interponerel recurso ordinario de apelación de autos, ante la instancia respectiva, inscrito en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal..."

Sentencia Nº 389, Expediente Nº A10-065 de fecha 19/08/2010. Tema:Fase Preparatoria. Asunto. Responsabilidades del Ministerio Público:

"En el actual proceso oral, público y acusatorio, el Ministerio Público ostenta una serie de responsabilidades que le son inherentes a las disposiciones consagradas en el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. A saber,el artículo 285 antes señalado, coloca sobre el Ministerio Público, la responsabilidad de garantizar el respeto a los derechos y a las garantías constitucionales en todos los procesos judiciales. Además, debe garantizar la buena marcha de la administración de justicia, el juicio previo y el debido proceso. Asimismo, tiene el deber de ordenar y dirigir la investigación penal de la probable perpetración de los hechos punibles para

hacer constar su comisión y la identificación de los autores de los mismos, con las circunstancias que influyan en su calificación. Y finalizada esta investigación, ejercer la acción penal en nombre del Estado, en los casos que para intentarla o proseguirla no fuere necesaria la instancia de parte. Esta grave responsabilidad, está expresada también, aunque con más detalle, en el texto del Código Orgánico Procesal Penal, cuando en su artículo 108, establece, que pesa sobre el Ministerio Público, la dirección de la investigación de los hechos punibles y también la dirección de los órganos de policía de investigaciones penales. Enesta labor, tienen a su vez, según acota el mismo artículo 108 adjetivo, la obligación de requerir de organismos públicos y privados, altamente calificados, la práctica de peritajes y experticias pertinentes para el esclarecimiento de los hechos objeto de la investigación, sin perjuicio de la actividad que desempeñan los propios órganos de policía investigativa. Esta responsabilidad, está vertida a manera de facultad, en el artículo309 del Código Orgánico Procesal Penal, a través de cuyo contenido, el Ministerio Público puede exigir informaciones a cualquier particular o funcionario público y ordenar la práctica de cualquier clase de diligencia."

Esta misma Sentencia N° 389 nos habla de la Solicitud de Diligencias:

"... el imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el mismo: como por ejemplo, la víctima, el acusador privado, y sus representantes; tienen la posibilidad, cual derecho, de impetrar la práctica de diligencias de carácter investigativo. Pero estas diligencias, deben ser solicitadas al director de la investigación, que no es otro que el Fiscal del Ministerio Público, según lo permite el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal. Importante es indicar, que el artículo 305 enunciado, permite a su vez, al Ministerio Público, llevar a cabo las mismas, “si las considera pertinentes y útiles” a la investigación, debiendo expresar su opinión contraria, a los efectos consiguientes. Esta situación normativa es de

trascendencia, por cuanto implica, por un lado asegurar que las partes tengan la potestad de contribuir con la fase investigativa buscando la verdad, haciéndolo mediante la dirección del Fiscal del Ministerio Público, sin apartarse de su análisis previo. Por otro lado, el Ministerio Público al admitir la evacuación de una diligencia solicitada por cualquiera de las partes, obviamente la considera útil o necesaria para la investigación, adquiriendo por ende, una doble responsabilidad: velar por su consumación, y una vez evacuada, traerla al proceso de forma lícita, como lo previenela norma inscrita en el artículo 197 del Código Adjetivo."

La Sentencia N° 389 nos dice que hacer en caso de omisión de evacuación de la evaluación de diligencia solicitada:

"... el escrito acusatorio, no contó con la evaluación médico-psiquiátrica del ciudadano ... requerida por el Ministerio Público, para ser evacuada en la fase de investigación y de instrucción del proceso seguido a este ciudadano. De forma tal, que razón tuvo el Juzgado Trigésimo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal ... para anular el escrito acusatorio del Ministerio Público, al dejar a un lado su responsabilidad con la evacuación de la evaluación médico-psiquiátrica al ... y vulnerarse las pautas del debido proceso, que el propio MinisterioPúblico está obligado a asegurar (por mandato del artículo 285 constitucional)."

Sentencia Nº 390, Expediente Nº A10-151 de fecha 19/08/2010. Medidas de Coerción Personal. Asunto: Orden de Aprehensión:

"... la orden de aprehensión debe estar precedida del acto formal de imputación, salvo los casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y el procedimiento por flagrancia, supuestos que no ocurrieron en la presente causa."

"... la finalidad de la orden de aprehensión es la de asegurar la comparecencia de una persona ante un tribunal, lo cual una vez ocurrido, extingue dicho mandato judicial, siendo esta la

situación en que actualmente se encuentra la orden de aprehensión,cuya legalidad objetan los solicitantes, es decir, que la referidaorden de aprehensión era recurrible oportunamente, mientras no se hubieran extinguido sus efectos."

"...por cuanto la naturaleza de la orden de aprehensión es una medida cautelar, creada para asegurar la presencia del imputado alproceso, la misma queda satisfecha una vez que se ha presentado alaprehendido ante el órgano jurisdiccional, y habiendo sido efectiva la misma, cualquier pronunciamiento en los actuales momentos sobre la legalidad de la misma, es extemporáneo, por cuanto la misma es inexistente."

Sentencia N° 390. Falta de Imputación.

"... el ciudadano ... nunca fue llamado al despacho fiscal para ser imputado, y va a ser producto de su aprehensión y presentaciónante el Tribunal Segundo en Funciones de Control ... que tiene conocimiento que esta siendo involucrado en los hechos objeto de la investigación, por lo que era totalmente imposible que haya tenido acceso a las actas de investigación. Tal omisión en que incurrió el representante fiscal, no fue subsanada posteriormente por cuanto el ciudadano ... después de la audiencia de presentación, tampoco fue trasladado al despacho fiscal para realizar el acto de imputación fiscal, con todo sus requerimientosde ley. Tal irregularidad, es reconocida por el Juez Segundo en Funciones de Control ... cuando en su decisión derivada de la celebración de la llamada audiencia de presentación de imputado ... para fundamentar su fallo, trae elementos carentes dela actuación fiscal, no presentados ni referidos por el fiscal en su intervención, y cuyo conocimiento lo adquirió de otros actos procesales, los cuales en modo alguno pueden suplir la debida actuación fiscal. ... al no ser impuesto el ciudadano ... como un requisito de la imputación formal, de los elementos de convicción sobre los cuales se fundamento la narrativa de los hechos por parte del representante fiscal, ni en la oportunidad de la audiencia de presentación, ni en ninguna oportunidad posterior

previa el acto conclusivo, en franca violación de los principios de la tutela judicial efectiva, el debido proceso, y el derecho a la defensa, contenidos en los artículos 26, 49 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Sala concluye que el ciudadano ... no fue debidamente imputado."

Sentencia N° 390. Elementos de Convicción:

"... el imputado deba ser notificado dentro del acto de imputaciónfiscal, de los elementos de convicción sobre los cuales se soportala decisión fiscal de considerarlo participe del hecho disvalioso,sin que pueda considerarse cumplido este requisito de validez del acto fiscal, con el simple señalamiento que se haga, indicando quelos mismos se encuentran cursantes en las actas de la investigación. ...la determinación de los elementos de la misma, corresponde al fiscal del ministerio público en forma exclusiva, no pudiendo ser delegable tal atribución en el juez de control."

Sentencia N° 390. Acto de Imputación. Expresión de la CalificaciónJuridica y Grado de participación. Cambio de Calificación Jurídica.

"... reitera al Ministerio Público su obligación de ser claro en la determinación de la calificación jurídica que le otorgue a los hechos investigados, así como al grado de participación de los investigados en los mismos, recordándole la obligación legal de presentar el respectivo acto conclusivo una vez que ha sido imputado un delito; realizar una nueva imputación formal cuando cambie la calificación jurídica e incluso el grado de participación del presunto responsable en el mismo; todo esto a los fines de garantizar a los imputados el derecho que le asiste de tener una tutela judicial efectiva, un debido proceso y permitirle una adecuada defensa, conforme a lo establecido en los artículos 26, 49 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En Consecuencia, estos graves errores, cometidos por el Ministerio Público, afectaron la regularidad del proceso, alientan la impunidad y limitaron la intervención y

defensa de los ciudadanos, por lo que en atención a lo dispuesto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, obligante es declarar la nulidad."

Sentencia N° 390. Tema: Principio de Oportunidad. Asunto. Informante Arrepentido:

"... esta figura del informante arrepentido es un supuesto especial del principio de oportunidad, consistente en la colaboración voluntaria y eficaz prestada por el imputado al fiscal, con el objeto de coadyuvar en la persecución penal de responsables de delitos cometidos por la delincuencia organizada ode la criminalidad violenta. En contraprestación por esta colaboración, el informante arrepentido, va a recibir un beneficioexpresado en la rebaja de la pena del delito que le es imputado, rebaja cuya cuantía esta determinada por la ley, y que será de la mitad de la pena correspondiente para el mismo. Hechas estas consideraciones, es imprescindible puntualizar que para la procedencia de esta figura, es necesario que la información suministrada provenga de un imputado, que con la misma se colaboreeficazmente con la investigación, y que haya sido esencial para evitar que continúe el delito o se realicen otros. De tal forma, producto de la intervención o colaboración del informante arrepentido, se logra llevar eficazmente la investigación, resultando circunstancias positivas para el esclarecimiento del hecho, y la determinación del o los culpables."

Sentencia N° 390. Informante arrepentido.

"... Conforme a lo establecido en el artículo 39 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece este supuesto especial, a los criterios doctrinarios existentes en la materia y la jurisprudencia, resulta inexplicable e inaceptable para la Sala, entender como desde el mismo momento de la presentación del ciudadano ... el Fiscal del Ministerio Público y el Juez Segundo en Funciones de Control ... estaban en condiciones de solicitar y acordar respectivamente, la aplicabilidad de esta figura procesal.

En efecto, siendo la audiencia de presentación, la primera oportunidad procesal, en que dicho ciudadano se encontraba frente al órgano jurisdiccional, dándosele por primera vez su condición de imputado (aunque como se expresó anteriormente, no fue imputado), como pudieron, sin haberse ejercido la persecución penal, tanto el Fiscal del Ministerio Público, como el Juez Segundo en Funciones de Control ... llegar al convencimiento a priori, que todo lo expuesto por dicho ciudadano era cierto y determinante para la realización de la investigación, y que lo declarado por el mismo, ciertamente iba a ser convalidado por otras actuaciones de investigación, haciéndolo de manera irregular, beneficiario inmediatamente de esta figura procesal."

Sentencia N° 390. Tema: Militar. Asunto. Disposición a Jurisdicción Ordinaria.

"... el propósito de dicha norma, no es otro que elevar al conocimiento del titular del Despacho de la Defensa, la circunstancia especial que uno de los miembros de la Fuerza ArmadaNacional, tiene una investigación penal ante la jurisdicción ordinaria, por lo que, una vez estando en cuenta de dicha circunstancia, le informa a los tribunales ordinarios, que pone a disposición de la misma, al referido militar para que se continúe con el proceso llevado en su contra, ello en beneficio de la administración de justicia. Una vez realizada la solicitud al Ministro de la Defensa, corresponderá conforme a la norma establecida en el artículo 135 del Código Orgánico de Justicia Militar, verificar que no exista una investigación penal militar por los mismos hechos, supuesto en el cual, existe la obligación ineludible de ordenar que el militar solicitado sea puesto a la disposición del tribunal ordinario que lo requiere. Así mismo, conla solicitud ante el Ministro de la Defensa, ese Despacho podrá dar cualquier información relacionada con el requerido, tal como su ubicación geográfica producto de su actividad militar."

Sentencia N° 390. Medida Cautelar. Revisión de medida sin solicitud de las partes.

"... una vez decretada la medida cautelar del detención domiciliaria del ciudadano ... el Tribunal Segundo en Funciones deControl del ... sin que mediara solicitud alguna de las partes, nioír a las mismas, revisa su propia decisión, anula totalmente la misma, y genera otra de consecuencias mas gravosas para el involucrado en la causa... Al respecto, la Sala indica que no le esta permitido a los tribunales de la república la revisión de susdecisiones en estas condiciones, motus propio, sin solicitud de las partes."

Sentencis N° 390. Reforma en perjuicio. Revisión de Medida Cautelar

"... el auto del Tribunal Segundo en Funciones de Control del ... que reformó indebidamente su propia decisión, era procedente el recurso de apelación de auto, siendo esta la única forma de poder ser revisada la misma por la vía recursiva, circunstancia que incumplió el Tribunal de Control mencionado, por cuanto procedió ala revisión y modificación de su propia decisión, sin haber sido recurrida por las partes. Para lo que si fue activada la vía recursiva, es contra la segunda decisión del Tribunal Segundo en Funciones de Control del estado Zulia, mediante la cual dicho órgano jurisdiccional decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad, del ciudadano ... interponiendo la defensa del referido ciudadano el recurso de apelación. En tal sentido, en forma acertada la alzada, decidió sobre la ilicitud e ilegalidad de la decisión ... del Tribunal Segundo en Funciones de Control ... y declara la nulidad de la misma, pero posterior a ese pronunciamiento, emite una decisión propia donde decreta la privación judicial preventiva de libertad del ciudadano... En efecto, en su decisión la alzada acoge como propio el mismo dispositivo de la decisión que estaba anulando, con lo que se considera que la Sala N° 3 de la Corte de Apelaciones ... emitió una decisión violatoria del principio de prohibición de la reformaen contrario imperio. En efecto, la decisión recurrida en apelación, es aquella del Tribunal Segundo en Funciones de Control

... mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad del ciudadano ... revisando para ello la medida cautelar de la detención domiciliaria que le había sido acordado unos días antes, por lo que correspondía a la Sala N° 3 de la Corte de Apelaciones ... pronunciarse sobre la validez y licitud de la sentencia recurrida, y una vez realizado su respectivo análisis jurídico, declarar la procedencia o no del recurso de apelación. En el primer supuesto, correspondía anular la segunda sentencia del tribunal de control, y mantener la vigencia de la decisión original, es decir la detención domiciliaria del ciudadano ... y en el segundo supuesto, en caso de considerar que la decisión recurrida era conforme a derecho, debió mantener la vigencia de laprivación judicial preventiva de libertad decretada por el Tribunal de Control. En efecto, la pretensión recursiva de la defensa, tenía como petitorio la declaratoria de nulidad de la privación judicial preventiva de libertad decretada indebidamente,siendo la consecuencia de la declaratoria con lugar de su recurso,el mantenimiento de la medida cautelar inicialmente otorgada."

Sentencia Nº 391, Expediente Nº C10-202 de fecha 19/08/2010. Tema:Desistimiento. Asunto. Recurso de Apelación:

"... en el caso de delitos de acción pública, la ley prohíbe al Ministerio Público, desistir de la pretensión penal, permitiéndolosólo en materia de recursos, con la estricta obediencia de las formalidades contenidas en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo tanto, no es jurídicamente válido, la declaración del desistimiento tácito del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público, en contra de una sentencia."

Sentencia Nº 392, Expediente Nº 10-263 de fecha 19/08/2010. Tema: Recusación. Asunto. Imparcialidad del Juez.

"... El juez, en el ejercicio de su función de administrar justicia, debe ser imparcial, esto es, no debe existir ninguna vinculación subjetiva entre él y los sujetos de la causa sometida

a su conocimiento, ni con el objeto de la misma, ya que la presencia de algunos de esos vínculos conlleva a la inhabilidad del funcionario judicial para intervenir en ella. Para preservar la imparcialidad del juez o jueza, la ley consagra la institución de la recusación, la cual se concibe como el poder otorgado a las partes para solicitar la exclusión de aquél del conocimiento de una determinada causa, por cualquiera de los motivos expresamente previstos."

Sentencia N° 392. Competencia para conocer incidencias de Recusaciones e Inibiciones.

"... la Ley Orgánica del Poder Judicial le da la competencia para conocer de la decisión de las incidencias de recusaciones o inhibiciones de todos los Jueces de un Tribunal Superior o Corte de Apelaciones, a los suplentes de la misma en el orden de su elección, o en su defecto a los conjueces cuando se hayan agotadoslos primeros, a menos que en la localidad hubiese otro Tribunal Superior a quien entonces le correspondería conocer de la incidencia."

Sentencia N° 392. Materia Militar.

"... el juicio penal seguido al General en Jefe por la comisión delos delitos ... se encuentran tipificados en los artículos 570.1, 509.1 y 565 del Código Orgánico de Justicia Militar. Dicto cuerpo normativo, también, determina las autoridades competentes para decidir la inhibición o recusación en su artículo 118: 1. De los Jueces de Primera Instancia Permanente, el Consejo de Guerra. Cuando la recusación o inhibición se hubiere verificado durante elsumario, no se paralizará éste, sino que mientras se deciden talesincidencias, a la mayor brevedad se convocará el Suplente a fin deque continúen las diligencias sumariales. En caso de que el funcionario inhibido o recusado fuere accidental, conocerá de la incidencia la autoridad que lo nombró. 2. De los funcionarios del Consejo de Guerra, el Presidente del Tribunal. Si el inhibido o recusado fuere el Presidente, conocerá el Relator: y si fueren los

dos, el conocimiento compete al Canciller. En caso de que todos los miembros del Consejo se inhiban o sean recusados, insacularán de la lista de Suplentes los nombres de quienes en ella figuren y elegirán por la suerte el que deba conocer. Lo mismo se hará en los Consejos de Guerra accidentales, salvo en el caso de inhibición o recusación de todos los miembros, en el cual conoceráde la incidencia, el jefe de la guarnición. 3. La de los funcionarios de la Corte Marcial se determinará siguiendo las mismas reglas indicadas en el número anterior, para los funcionarios del Consejo de Guerra permanentes, ejerciendo las funciones del Relator de aquéllos, el Vice-Presidente de la Corte."

Sentencia Nº 382, Expediente Nº A09-188 de fecha 18/08/2010. Avocamiento. Asunto. Admisión de la querella:

"... La admisión de la querella, no constituye una decisión que establezca la participación y la responsabilidad en los hechos supuestamente atribuidos en contra del ciudadano ... siendo la determinación de su presunta culpabilidad o absolución, materia atinente al proceso penal correspondiente, en sus distintas fases e incidencias. En este orden, los solicitantes cuentan también, con la posibilidad de oponerse al ejercicio de la acción intentadaen su contra, planteando en defensa de sus derechos e intereses, las excepciones establecidas en el artículo 28 del Código OrgánicoProcesal Penal, las cuales pueden ser interpuestas durante la fasepreparatoria del proceso penal."

Sentencia Nº 382. Tema: Querella. Asunto. Responsabilidad del querellante:

"... el querellante es responsable, ante la ley, cuando los hechosen que se funde, sean falsos o cuando litigue con temeridad."

Sentencia Nº 383, Expediente Nº A09-455 de fecha 18/08/2010. Prescripción Judicial:

"... el término “juicio” referido en el artículo 110 del Código Penal, es imputable sólo a la actividad judicial, pues debe ser entendido como el momento en que el órgano jurisdiccional puede ejercer de forma directa el manejo y control de la causa y, tal circunstancia de forma objetiva, ocurre desde la presentación del acto conclusivo por el Ministerio Público o la instauración de la querella acusatoria en los delitos de acción privada, por cuanto es a partir de dicho acto, que ocurre el efectivo control judicialpara el enjuiciamiento del acusado y el juez tiene la facultad de fijar la audiencia preliminar y los actos judiciales subsiguientes, pues, no puede haber enjuiciamiento si no existe lapresentación previa del acto conclusivo."

Sentencia N° 383. Falta de imputación formal

"... en la etapa de investigación sólo existe la citación que le hiciera el Cuerpo de Investigaciones Penales Científicas y Criminalísticas a la ciudadana ... con el objeto de declarar sobrelos hechos que se estaban investigando... En dicha acta de entrevista no se evidencia, aun cuando estaba presente el Fiscal del Ministerio Público, que se hayan cumplido con los extremos válidos del acto de imputación, (explicación del hecho que se le atribuye con las circunstancias de tiempo y lugar, modo de omisión, calificación jurídica, disposiciones legales aplicables ylos datos que la investigación arroja en su contra), limitándose exclusivamente a la declaración de la ciudadana ... ...la ciudadana ... se le acusó en total indefensión, ya que no fue imputada, y con ello se le vulneró el debido proceso y el derecho a la defensa, consagrados en el artículo 49 Constitucional, por loque se ha viciado de nulidad absoluta los actos procesales realizados en este caso, de conformidad con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal."

Sentencia Nº 384, Expediente Nº A10-185 de fecha 18/08/2010. Asunto. Requisitos de admisibilidad.

"...la admisibilidad de una solicitud de avocamiento debe cumplir

con los siguientes requisitos de forma 1.- La causa debe cursar ante un órgano con jurisdicción, es decir ante cualquier Tribunal de Instancia; 2.- La materia de que trate la causa debe ser de la respectiva competencia de la Sala que pretenda avocarse al conocimiento de la misma, es decir, si la causa se refiere a hechos punibles, le compete a la Sala Penal; 3.- Las irregularidades que se alegan deben haber sido oportunamente reclamadas sin éxito. Es decir, que pueden haberse planteado a través de una incidencia procesal ante el órgano jurisdiccional competente o mediante el ejercicio de algún recurso dentro del proceso. Asimismo deben cumplir con los requisitos de fondo, siendo estos: 1.- Que el proceso sometido a consideración de la Sala Penal debe ser un caso grave, que haya generado escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que produzcan como efecto, laviolación al debido proceso garantizando en nuestra Ley Fundamental, además de un perjuicio contra la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática venezolana y 2.- Que se hayan desatendido o erróneamente tramitado los recursos ordinarios o extraordinarios que los interesados hubieren ejercido, es decir, el ejercicio de tales recursos han sido infructuosos por cuanto no se ha solucionado el asunto sometido al conocimiento del órgano jurisdiccional o fueron resueltos erróneamente."

Sentencia N° 384. Circunstancias Concurrentes para la conocer una solicitud de avocamiento.

"...es claro al señalar las circunstancias concurrentes para entrar a conocer una causa por la vía del avocamiento, las cuales son, casos de graves desordenes procesales, o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática que, una vez reclamadas mediante losrecursos existentes, ordinarios o extraordinarios, hayan resultadonegadas por desatención o mala tramitación, tales circunstancias persiguen reafirmar la especial atribución dada a la Sala correspondiente para conocer de una causa por vía excepcional, de

allí que, si las violaciones que pueden presentarse en los procesos penales han sido reclamadas y no resueltas por las razones mencionadas, la situación referida alcanzaría la gravedad necesaria para ser conocida por el Máximo Tribunal."

Sentencia Nº 386, Expediente Nº C10-108 de fecha 18/08/2010. Tema:Desistimiento. Asunto. Delitos de Acción Pública.

"... en el caso de delitos de acción pública, la ley niega al Ministerio Público, la potestad para el desistimiento de la pretensión penal y sólo la permite en materia de recursos, con el estricto acatamiento de las formalidades contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal (artículo 440 ejusdem)."

Sentencia N° 386. Declaratoria de desitimiento tacito de Recurso de Apelación.

"... no es jurídicamente válido, la declaración del desistimiento tácito del recurso de apelación interpuesto por la Vindicta Pública, en contra de una sentencia, figura jurídica la cual, no está prevista en la ley."

Sentencia N° 386. Importancia de las sentencias de la Corte de Apelaciones.

"... la importancia de las sentencias dictadas por las Cortes de Apelaciones, las cuales deberán revisar las sentencias de juicio, sólo sobre aquellos aspectos sometidos a su consideración en el recurso de apelación (artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal) y, cuyos efectos de la declaratoria con lugar, señala el artículo 457 ejusdem. Así al conocer del fondo del mismo, la Cortede Apelaciones podrá anular la sentencia impugnada y ordenar la realización de un nuevo juicio oral y público ante un juez distinto al que la pronunció (en el caso de los numerales 1, 2 y 3del artículo 452 ibídem). En los demás casos, la Corte de Apelaciones dictará una decisión propia sobre el caso, con base a las comprobaciones de hecho fijadas por el tribunal de primera

instancia, siempre que por exigencias de los principios de inmediación y contradicción no se haga necesario la realización deun nuevo juicio oral y público sobre los hechos. Asimismo podrán rectificar la pena en caso de error en la especie o cantidad de lamisma y finalmente, ordenar la libertad del acusado, cuando por efecto del recurso deba cesar la privación de libertad del mismo (artículo 458)."

Sentencia Nº 386. Corte de Apelaciones. Declaratoria de desistimiento. Violatoria al Debido Proceso.

"... la Corte de Apelaciones del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Apure al declarar el desistimiento del recurso de apelación fiscal, vulneróderechos y garantías de orden constitucional (el debido proceso, la tutela judicial efectiva, el principio de la doble instancia y el derecho a la igualdad de la partes) y, concretamente, el interés social y colectivo, representado por la Vindicta Pública como titular de la acción penal..."

Sentencia N° 386. Exhorto al Ministerio Publico como a las partes en la asistencia de Audiencias.

"... exhortar, tanto al Ministerio Público (integrante del sistemade justicia, y titular de la acción penal) como a las partes, a cumplir a cabalidad con la fecha y la hora fijada, por los Tribunales de la República, para la realización de cualquier tipo de acto o audiencia, necesarias para la continuidad del proceso penal, evitando así dilaciones indebidas..."

"... otorgue prórrogas de lapsos prudenciales y razonables, a los fines de garantizar la realización de los actos o las audiencias fijados por estos, en resguardo de los derechos de las partes y del cumplimiento del fin único del proceso, que no es otro que la búsqueda de la verdad y la aplicación de la justicia."

Sentencia Nº 387, Expediente Nº C10-182 de fecha 18/08/2010.

Recurso de Revisión. Asunto. Recurso de Revisión:

"... el recurso de revisión es un procedimiento especial que procede contra las sentencias firmes, las cuales, a pesar de haberse verificado notablemente la cosa juzgada, son revisadas porlos tribunales, a fin de corregir un error judicial, siempre y cuando concurra alguna de las causales señaladas en el artículo 470 del Código Orgánico Procesal Penal."

Sentencia N° 387. Inimpugnabilidad de la resolución.

"... el recurso de revisión de un procedimiento especial no está señalada en la Ley adjetiva Penal, la posibilidad de interponer algún recurso en contra de su negativa..."

Sentencia N° 387. Inadmisible. En contra de resolución de la Cortede Apelaciones que resuelve un Recurso de Revisión."... contra las sentencias dictadas por las Cortes de Apelaciones que nieguen el extraordinario recurso de revisión, tal y como se plantea en el presente caso, a la luz de lo dispuesto en el CódigoOrgánico Procesal Penal, no existe recurso de casación, ya que no se está resolviendo un recurso de apelación ni se está poniendo fin al juicio, ni se impide su continuación, toda vez que como señala el artículo 470 del Código Orgánico Procesal Penal, la revisión procederá contra la sentencia firme, en todo tiempo y únicamente a favor del imputado; es decir, su aplicación procede ex proceso."

Sentencia Nº 364, Expediente Nº A10-118 de fecha 10/08/2010. Tema:Indefensión Procesal. Asunto. Indefensión Procesal

"... la indefensión procesal ocurre cuando el juez priva o limita a alguna de la partes del libre ejercicio de las garantías constitucionales aplicables al proceso penal, que se ponen al alcance de estás para la defensa de sus derechos e intereses legítimos..."

Sentencia N° 364. Inmotivación de la sentencia del Tribunal de Control, por no expresar la razones por las cuales no admitió pruebas documentales:

"... al no admitir la totalidad pruebas promovidas por la defensa privada (sin expresar las razones del porque no admitió las documentales), para que fueran evacuadas y debatidas en el juicio oral y público de conformidad con el principio de contradicción y como ejercicio pleno del derecho a la defensa, el Tribunal de Control colocó a las ciudadanas ... en una situación de desigualdad e indefensión, ya que se ven limitadas para defendersey desvirtuar las acusaciones admitidas en su contra, en el eventual juicio oral y público, siendo esto, lesivo de principios de orden constitucional y legal, lo que produce forzosamente la nulidad del fallo."

Sentencia Nº 366, Expediente Nº C10-101 de fecha 10/08/2010. Acto de Imputación. Asunto. Defensa debidamente juramentada:

"... el acto de imputación es una actividad propia del Ministerio Público, quien, previa citación del investigado y la asistencia deun defensor debidamente juramentado, le impone formalmente del precepto constitucional que lo exime de declarar, y aun en el casode rendir declaración, deberá hacerlo sin juramento."

Sentencia N° 366. Derechos del Imputado: Declarar y ser asitido desde la fase de investigación

"... todo imputado (Conforme a la Ley) tiene derecho a declarar durante la etapa de investigación y a su vez tiene derecho a la asistencia técnica, esto es, a ser asistido, desde los actos iniciales de la investigación, por un defensor que designe o bien por un defensor público, ello en razón de ser una manifestación del derecho a la defensa."

Sentencia N° 366. Tema: Juramentación de la Defensa. Asunto. Formalidades.

"... pero una vez designado este deberá aceptar el cargo y prestarjuramento ante el Juez de Control, quien lo hará constar en acta que levantará al respecto; siendo esta única formalidad, la que tanto el juez como el Ministerio Público deben velar por su cumplimiento, como único elemento garantista de la defensa del imputado y de la misión procesal que asumió el defensor a favor delos derechos del mismo."

Sentencia N° 366. Asistencia legal una vez imputado

"... En el caso de que un ciudadano previamente imputado (Conformea la Ley) se haga asistir de un abogado de su confianza, la designación del mismo no está sujeta a formalidad alguna conforme a lo establecido en el artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal; pero una vez designado este deberá aceptar el cargo y prestar juramento ante el Juez de Control, quien lo hará constar en acta que levantará al respecto; siendo esta única formalidad, la que tanto el juez como el Ministerio Público deben velar por sucumplimiento, como único elemento garantista de la defensa del imputado y de la misión procesal que asumió el defensor a favor delos derechos del mismo."

Sentencia N° 366. Contenido del Acta de imputación

"... en relación al contenido del acta de imputación, considera laSala de Casación Penal, que es obligación del Ministerio Público, hacer constar a través de ella, todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar sobre los hechos investigados, la adecuación del tipo penal que le corresponde y los elementos de convicción que relacionen al sujeto investigado con el hecho delictivo, garantizándole así los derechos consagrados en los artículos 8, 125, 126, 130, 131 del Código Orgánico Procesal Penal."

Sentencia N° 366. Objeto del Acto de Imputación

"... el objeto primordial del acto de imputación es garantizarle

al imputado su derecho al debido proceso y el de la defensa, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal, ello, porque es a través del acto de imputación, que el investigado tiene la oportunidad de solicitar la práctica de diligencias probatorias que desvirtúen su participación en el hecho objeto de investigación, así como, de ser informado sobre los argumentos de hecho y de derecho que sobre él recaen; produciendo la omisión de dicho acto, una causal de nulidad absoluta."

Sentencia Nº 368, Expediente Nº C09-337 de fecha 10/08/2010. Tema:Sobreseimiento. Asunto. Sobreseimiento

"... cuando el proceso penal se desarrolla en forma completa concluye con una sentencia definitiva, que condena o absuelve al imputado. Pero no siempre el proceso llega a esa etapa final, sinoque, en muchas ocasiones, en consideración a causales de naturaleza sustancial expresamente previstas en la ley, que hacen innecesaria su prosecución, se concluye anticipadamente, en forma definitiva. La decisión judicial que detiene la marcha del procesopenal y le pone fin de esta manera, constituye el sobreseimiento."

Sentencia Nº 363, Expediente Nº C08-137 de fecha 09/08/2010. Estafa. Medios de comisión:

"...La estafa se caracteriza por el dolo inicial o dolo al comienzo, o sea que es anterior a la tenencia o recepción de la cosa. El artificio en la estafa, es toda simulación o disimulaciónsuficiente para llevar al engaño, siendo necesaria una conducta activa desplegada para engañar a una víctima, y en esto es necesario apreciar cada caso, pues puede suceder, que un artificioutilizado en una oportunidad no sea eficazmente sólido, en relación a otras probables víctimas. Con respecto al error, la consecuencia de la utilización de un medio fraudulento, ha de inducir en error a la víctima, por lo que no concibe la estafa sinel error de la víctima. Debe existir un vínculo, un vaso comunicante entre el artificio que provoque el error, y éste a su

vez, determina la prestación perjudicial, en la que la conducta del victimario actúa sobre las facultades cognoscitivas y volitivas de la persona. El provecho injusto para el victimario, consiste en cualquier beneficio económico, material o moral, sin soporte en motivo legítimo para procurarlo. En definitiva, la estafa es un delito doloso, en el cual el agente actúa con voluntad y consciencia, y se consuma al obtenerse, conseguirse, elprovecho injusto con perjuicio de otro..."

Sentencia N° 363. Delito de extorsión. Medios de comisión:

"...Formalmente, la extorsión es una lesión a la propiedad y a la moral de la víctima, cometida bajo restricción de la libertad; en cuya acción, ésta, que ha sido constreñida, envía, deposita o coloca a disposición del victimario, parte de su patrimonio: dinero, cosas, títulos e instrumentos que producen efectos jurídicos. Para Foltán Balestra, la extorsión es un ataque a la propiedad por medio de una agresión a la libertad. Se distingue este tipo delictual, por sus medios de comisión: -Por la intimidación (verbal, escrita, directa e indirecta) hacia el sujeto pasivo; que se observa, gracias a amenazas de graves daños.-Por la simulación de órdenes de la autoridad, que intimidan a la víctima. La extorsión es un delito doloso, ya que requiere la plena voluntad de coaccionar, amedrentar, intimidar; consumándose,una vez que se coloca la cosa, el bien, en la disponibilidad cierta del victimario, admitiéndose la tentativa y la frustración."

Sentencia Nº 363. Usura genérica. Usura en las operaciones de financiamiento:

"...el delito de usura genérica y de usura en las operaciones de financiamiento, están tipificados en los artículos 126 y 128, respectivamente, de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, cuyo contenido es: Artículo 126. Quien por medio de un acuerdo o convenio, cualquiera que sea la forma utilizada para hacer constar la operación, ocultarla o disminuirla, obtenga para

sí o para un tercero, directa o indirectamente, una prestación queimplique una ventaja o beneficio notoriamente desproporcionado a la contraprestación que por su parte realiza, incurrirá en delito de usura y será sancionado con prisión de uno a tres años, y seránsancionados con multa de cien unidades tributarias (100 UT) a tresmil unidades tributarias (3000 UT). En la misma pena incurrirá quien en operaciones de crédito o financiamiento obtenga a título de intereses, comisiones o recargos de servicio una cantidad por encima de las tasas máximas respectivas fijadas o permitidas por el Banco Central de Venezuela . Artículo 128. Quien en operacionesde venta a crédito de bienes o servicios o de financiamiento para tales operaciones, obtenga a título de intereses, comisiones o recargos, cualquier cantidad por encima de los máximos que sean fijados o permitidos por el Banco Central de Venezuela, en atención a las condiciones existentes en el mercado financiero nacional, incurrirá en delito de usura, y será sancionado con penade prisión de dos a cinco años y con multa de cien unidades tributarias (100 UT) a tres mil unidades tributarias(3000 UT).lgualmente, será sancionado con la misma pena quien viole lo establecido en el segundo párrafo del artículo 91 de la presente Ley . Estas figuras delictivas, están enmarcadas en el contexto dela ley que protege al consumidor en su afán legítimo por obtener los bienes y servicios que pretenden satisfacer las necesidades más apremiantes de la colectividad. En sentido amplio, debe decirse, que la usura es significado de de interés excesivo, de ganancia exagerada, de explotación a la persona necesitada, de provecho y utilidad inmerecidos."

Sentencia Nº 348, Expediente Nº E10-168 de fecha 06/08/2010. Extradición. Asunto. Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas:

"...Queda así establecido que el delito de tráfico ilícito de estupefacientes, es uno de los delitos por los cuales los países signatarios de la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas puede conceder la extradición, siendo que además está previsto en

nuestra legislación interna como un ilícito penal, considerado además según la jurisprudencia de este Máximo Tribunal de la República, como un delito de lesa humanidad, que atenta gravementecontra la integridad física, mental y económica de un número indeterminado de personas y de igual forma genera violencia socialen los lugares donde se despliega dicha acción delictual..."

Sentencia Nº 352, Expediente Nº C10-027 de fecha 06/08/2010. Recurso de CasaciónAsunto. Obligación legal de ser notificado personalmente el condenado:

"...El artículo 49 (numeral 1) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra, entre otras cosas, que: “…la defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga…”. En este mismo sentido, el artículo 462 del Código Orgánico Procesal Penal, establece, entre otras cosas, que: “…El recurso de casación será interpuesto ante la Corte de Apelaciones,dentro del plazo de quince días después de publicada la sentencia,salvo que el imputado se encontrare privado de su libertad, caso en el cual este plazo comenzará a correr a partir de la fecha de su notificación personal, previo traslado…”. Pues, de la normativasupra transcrita se evidencia que existe la obligación legal de ser notificado personalmente el condenado del fallo que le es adverso, dictado por el Tribunal de instancia sentenciador. En este mismo sentido, la decisión de la Corte de Apelaciones que confirmó la sentencia condenatoria, constituye una decisión judicial cuya notificación requiere la presencia del afectado..."

Sentencia Nº 354, Expediente Nº C10-181 de fecha 06/08/2010. Recurso de Casación. Prueba que se ofrece en el recurso de apelación de acuerdo al artículo 463 del COPP - Finalidad:

"La prueba que se ofrece en el recurso de apelación de acuerdo al artículo 463 del Código Orgánico Procesal Penal, tiene como

finalidad la fundamentación de algún defecto de procedimiento sobre la forma en que se realizó el acto, en contraposición a lo señalado en el acta del debate o la sentencia, a los fines de demostrar violación de alguno de los principios rectores del proceso penal, esto es, si no hubo Inmediación, Publicidad, Oralidad Contradicción o Concentración en el juicio, y no para demostrar que no se plasmó todo lo expresado por el Testigo, de ser así, la audiencia de Apelación se convertiría en otro juicio, propio de un sistema inquisitivo, lo cual es inaceptable por no encontrarse previsto en el proceso penal acusatorio."

Sentencia Nº 357, Expediente Nº C10-073 de fecha 06/08/2010. Circunstancia Atenuante. Asunto. Perturbación mental a causa de embriaguez:

"...La ebriedad por si sola no incide en la atenuación de la pena,siendo la perturbación mental del imputado, proveniente de la embriaguez, la que puede dar lugar a la aplicación del artículo 64del Código Penal..."

Aclaratoria

Dice el artículo 176 del COPP que después de dictada una sentenciao auto, la decisión no podrá ser revocada ni reformada por el tribunal que la haya pronunciado, salvo que sea admisible el recurso de revocación.Dentro de los 3 días siguientes de pronunciada una decisión, el Juez podrá corregir cualquier error material o suplir alguna omisión en la que haya incurrido, siempre que ello no importe una modificación esencial.Las partes podrán solicitar aclaraciones dentro de los 3 días posteriores a la notificación.

Con referencia a la Solicitud de Aclaratorias, tenemos las siguientes Jurisprudencias:

Sentencia Número 200, Expediente Nº A07-526 de fecha 12/05/2009:

“... la posibilidad de hacer aclaratorias o ampliaciones de las decisiones judiciales está limitada a exponer, con mayor precisión, algún aspecto del fallo que haya quedado ambiguo u oscuro, bien porque no esté claro su alcance en un punto determinado de la sentencia (aclaratoria); o bien, porque se haya dejado de resolver un pedimento (ampliación). Además, la aclaratoria permite corregir los errores materiales en que haya podido incurrir la sentencia (errores de copia, de referencias o de cálculos numéricos).”

Sentencia Número 200, Expediente Nº A07-526 de fecha 12/05/2009:

“... la posibilidad de aclarar la sentencia, tiene como propósito rectificar los errores materiales dudas u omisiones, que se hayan podido cometer en el fallo. Pero, con la advertencia que la facultad no se extiende hasta la revocatoria o reforma de éste sino a corregir las imperfecciones que le resten claridad a sus declaraciones.”

Sentencia Número 005, Expediente Nº C07-0416 de fecha 15/01/2008:

“... tal solicitud debe estar fundamentada en situaciones confusasque deriven de la motivación de la sentencia y no en el planteamiento de otras consideraciones de fondo sobre el caso o nuevas argumentaciones que pretendan modificar el dispositivo del fallo.”

Sentencia Número 183, Expediente Nº C04-0447 de fecha 10/05/2005:

“Establece el artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal, quedespués de dictada una sentencia o auto, la decisión no podrá ser revocada ni reformada por el tribunal que los haya pronunciado, salvo que sea admisible el recurso de revocación. Dentro de los tres días siguientes de pronunciada una decisión, el juez podrá

corregir cualquier error material o suplir alguna omisión en la que haya incurrido, siempre que ello no comporte una modificación esencial del fallo. Por su parte, el artículo 444 eiusdem, disponeque el recurso de revocación procederá solamente contra los autos de mera sustanciación, a fin de que el tribunal que los dictó examine nuevamente la cuestión y dicte la decisión que corresponda.”

Sentencia Número 319 del 09/09/2004:

“A través de una aclaratoria solamente se esclarece o se subsana algún pronunciamiento deficiente o puntos oscuros o dudosos de la sentencia, que no hayan quedado suficientemente claros en su textoy que pudieran generar confusión en torno a aspectos importantes de la misma, con el fin de que las partes inequívocamente puedan darse cuenta de la resolución judicial.”

Sentencia Número 280 del 11/08/2004:

“La aclaratoria que pronuncie el juez no puede modificar la decisión de fondo, ni puede implicar un nuevo examen de los planteamientos de una u otra parte. Tal instituto constituye un mecanismo que permite clarificar el alcance exacto de la voluntad del órgano decisor, para su correcta comprensión y ejecución o para eventualmente salvar omisiones, hacer rectificaciones de errores de copia, de referencias o de cálculos numéricos que aparecieren de manifiesto en la sentencia”.

Sentencia Número 237 del 20/06/2003:

“El Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la inalterabilidad de las decisiones judiciales, que garantiza que una vez dictadas, éstas no pueden ser modificadas, ya que ello es un requerimiento de la seguridad jurídica que sólo debe ceder antelos recursos y ante esa especie de facultad autotutelar que se reconoce limitadamente a los tribunales para corregir errores materiales o de simple cálculo, sin incidencia en el fondo del

pronunciamiento.”

Sentencia Número 237 del 20/06/2003:

“Cuando se solicita una aclaratoria de la sentencia, lo que se pretende es explicar algún punto dudoso o ininteligible que contenga el propio texto de la decisión.”

Sentencia Número 378 del 30/07/2002:

“La prohibición de reforma contenida en el artículo 193 -hoy 176- del Código Orgánico Procesal Penal, tiene su razón de ser en que, después de haberse dictado una sentencia o auto, el tribunal no puede reformarlo. Si la decisión tiene recurso, corresponde al juez superior resolver el asunto objeto del mismo.”

Sobre homicidios

Sentencia Nº 305, Expediente Nº C09-399 de fecha 27/07/2010. Homicidio. Asunto. Intencional con Dolo Eventual a Culposo (Necesaria la intención):"... la juez parece haber llegado al convencimiento de la voluntade intencionalidad del acusado en disparar contra la víctima, pero no basta la íntima convicción, sino que tiene que tiene que estar probado en autos la voluntad e intencionalidad del agente de cometer el delito. Como ya se dijo, los argumentos expuestos por la juez de Juicio no son suficientes para demostrar el dolo como elemento de la culpabilidad del acusado. Para esta Sala existen dudas respecto a la voluntad e intención del acusado en dar muertea ... pues, tal como lo estableció la juez de Juicio, no quedó demostrado el motivo por el cual se produjo el hecho, siendo éste de gran importancia..."

Sentencia Nº 554, Expediente Nº C09-097 de fecha 29/10/2009, Homicidio. Asunto. Intencional con Dolo Eventual - Culposo:

... la comisión del delito de homicidio intencional a título de dolo eventual, el cual, como se señaló al inicio, no aparece contemplado en nuestro ordenamiento jurídico penal, aplicándole eljuzgador, por analogía, la pena correspondiente al delito de homicidio intencional simple. Todo lo cual evidencia una violaciónal Principio de Legalidad, acogido ampliamente en nuestro ordenamiento jurídico, de tal manera que no podía inventarse el juzgador un tipo penal y encuadrar en él la conducta desplegada por el mencionado ciudadano. Debe el hecho o conducta a sancionar estar descrito previamente en la ley penal; tal como se ha venido insistiendo.

Sobre la imputación

Sentencia Nº 339, Expediente Nº A09-352 de fecha 05/08/2010. Acto de Imputación. Asunto. Acto de imputación formal - Actividad propia del Ministerio Público:

"...El acto de imputación formal, como lo ha dicho la Sala corresponde a una actividad propia del Ministerio Público, donde se le impone formalmente del precepto constitucional que lo exime de declarar y aún en el caso de rendir declaración hacerlo sin juramento; al igual que se le impone de los hechos investigados y aquellas circunstancias de tiempo, modo y lugar, la adecuación al tipo penal, los elementos de convicción que lo relacionan con la investigación, el acceso al expediente según los artículos 8, 125,126, 130 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal, el acceso a la investigación y el derecho a solicitar cualquier diligencia que permita sustentar su defensa..."

Sentencia Nº 160, Expediente Nº A09-260 de fecha 20/05/2010. Acto de Imputación. Asunto. Fundamentos de la imputación:"... El acto de imputar consiste en informar (de forma clara y sencilla) a un ciudadano de los hechos por los cuales se le culpa.

Es decir, se le debe imponer, de acuerdo a las circunstancias, de los fundamentos en los cuales el Ministerio Público podría basar su acusación. Y también, deberá enunciar los elementos que lo vinculan al hecho punible que se le atribuye. En eso radica la claridad, que no queden dudas que ese ciudadano está vinculado directamente con un hecho punible. De igual forma, se le impondrá acerca de sus derechos y garantías, tanto constitucionales como procesales y se le concederá el derecho a ser oído pudiendo manifestar su deseo o no de rendir declaración. Pero, deberá estarasistido de abogado quien debe estar juramentado Así mismo, el Fiscal del Ministerio Público informará, tanto al señalado de cometer un hecho punible como a la Defensa, de que podrán solicitar las prácticas de diligencias de investigación que consideren conveniente para el mejor amparo de sus Derechos o los de su representado."

Sentencia Nº 611, Expediente Nº A08-467 de fecha 03/12/2009. Acto de Imputación. Asunto. Omisión del Acto de imputación antes de culminar la etapa de investigación:"... encontrándose los supra citados ciudadanos privados de libertad (lo que fue debidamente acordado por el Tribunal de Control, en su oportunidad correspondiente) el Ministerio Público tenía la obligación de realizar el acto formal de imputación, antes de la culminación de la etapa de investigación, que para este caso, fue con la presentación de la acusación fiscal. Tal omisión vulneró los derechos fundamentales de los encausados, por cuanto el referido acto fiscal, cumple una función motivadora, indiciaria y garantizadora del derecho a la defensa y del debido proceso, permitiéndole al ciudadano objeto de ese acto, que una vez informado e imputado de los hechos por los cuales se le acusa formalmente (con sus respectivos elementos de convicción), pueda ejercer su derecho a ser oído, todo con el objeto de garantizarle la defensa de sus derechos e intereses legítimos. Siendo esto así,en el presente caso, los ciudadanos ... al momento de la audienciapreliminar, no disponía de los medios adecuados para defenderse y desvirtuar la acusación fiscal presentada en su contra, encontrándose en una situación de desigualdad que vulneró

flagrantemente principios de orden constitucional y legal. Convirtiéndose la referida omisión Fiscal, en un requisito de improcedibilidad de la acción penal, que en este caso también fue inobservado por el Tribunal de Control (como órgano regulador del proceso) en su oportunidad procesal correspondiente (audiencia preliminar), lo que vició de nulidad, todos los actos procesales posteriores a estos."

Sentencia Nº 439, Expediente Nº A09-132 de fecha 11/08/2009, Acto de Imputación. Asunto. En la audiencia de presentación- Conformidad de la defensa:"... que la falta o ausencia del acto formal de imputación, debía ser alegada por el imputado o su defensa, por cuanto ésta, solo afectaba a este directamente, en sus derechos constitucionales. Por el contrario, como consta en las actas del expediente, el propio imputado y su defensa señalaron expresamente, que no han sido vulnerados los derechos al debido proceso y a la defensa, porcuanto han podido actuar, sin obstáculos de ninguna naturaleza, solicitando las diligencias que han considerado pertinentes, y ejercido los recursos respectivos. ... la Sala aprecia que el actoformal de imputación del ciudadano ... fue satisfecho en este casoen particular, por el Ministerio Público en la oportunidad de la celebración de la correspondiente audiencia de presentación, cumpliendo dicho acto con todos los efectos procesales consiguientes."

Sentencia Nº 423, Expediente Nº A09-129 de fecha 10/08/2009. Acto de Imputación. Asunto. Detención por una orden de aprehensión por razones de extrema necesidad y urgencia:"... existe la posibilidad que en el proceso penal no se realice la imputación de una persona previa a su detención, si se ha materializado con fundamento una orden de aprehensión por razones de extrema necesidad y urgencia que prevé el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, caso en el cual, el acto formal deimputación se verificará en la audiencia de presentación que realice el órgano jurisdiccional correspondiente a fin de ratificar o no la medida de privación judicial preventiva de

libertad, atendiendo a los principios y garantías constitucionalesy procesales".

Sentencia Nº 242, Expediente Nº A08-352 de fecha 26/05/2009. Acto de Imputación. Asunto. Orden de Aprehensión bajo circunstancia de extrema urgencia y necesidad:

"... no es obligante la imputación formal previa la orden de aprehensión emitida bajo la especial circunstancia de la extrema urgencia y necesidad, por lo que tal situación en la presente causa, no representa la violación de los derechos del imputado, eldebido proceso, la tutela judicial efectiva y, el derecho a la defensa..."

Sentencia Nº 242, Expediente Nº A08-352 de fecha 26/05/2009. Acto de Imputación. Asunto. Nueva imputación formal:"... cuando los hechos, la participación de los presuntos responsables de un hecho delictivo, la calificación jurídica presentados en la audiencia de presentación, realizada de conformidad a lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal, en la cual se acordó el procedimiento ordinariocomo ocurrió en el caso sub examine, sean susceptibles de algún cambio o modificación, tal situación obliga al representante fiscal a la realización de una nueva imputación formal."

Sentencia Nº 185, Expediente Nº A07-526 de fecha 07/05/2009. Acto de Imputación. Asunto. Nuevos hechos y calificación jurídica posteriores al acto de imputación:

"...posterior al acto formal de imputación ... y de las mismas determinó que se había configurado un nuevo hecho punible y una calificación jurídica, distinta a las ya imputadas, su deber insoslayable era citar nuevamente al ciudadano ... imponerlo de estos nuevos hechos, en su condición de imputado, para que rindiera su declaración, debidamente asistido de sus abogados de confianza..."

Sentencia Nº 352, Expediente Nº C10-027 de fecha 06/08/2010. Recurso de Casación. Asunto: Obligación legal de ser notificado personalmente el condenado:

"...El artículo 49 (numeral 1) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra, entre otras cosas, que: “…la defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga…”. En este mismo sentido, el artículo 462 del Código Orgánico Procesal Penal, establece, entre otras cosas, que: “…El recurso de casación será interpuesto ante la Corte de Apelaciones,dentro del plazo de quince días después de publicada la sentencia,salvo que el imputado se encontrare privado de su libertad, caso en el cual este plazo comenzará a correr a partir de la fecha de su notificación personal, previo traslado…”. Pues, de la normativasupra transcrita se evidencia que existe la obligación legal de ser notificado personalmente el condenado del fallo que le es adverso, dictado por el Tribunal de instancia sentenciador. En este mismo sentido, la decisión de la Corte de Apelaciones que confirmó la sentencia condenatoria, constituye una decisión judicial cuya notificación requiere la presencia del afectado..."

Sentencia Nº 354, Expediente Nº C10-181 de fecha 06/08/2010. Recurso de Casación. Asunto. Prueba que se ofrece en el recurso deapelación de acuerdo al artículo 463 del COPP - Finalidad:

"La prueba que se ofrece en el recurso de apelación de acuerdo al artículo 463 del Código Orgánico Procesal Penal, tiene como finalidad la fundamentación de algún defecto de procedimiento sobre la forma en que se realizó el acto, en contraposición a lo señalado en el acta del debate o la sentencia, a los fines de demostrar violación de alguno de los principios rectores del proceso penal, esto es, si no hubo Inmediación, Publicidad, Oralidad Contradicción o Concentración en el juicio, y no para demostrar que no se plasmó todo lo expresado por el Testigo, de ser así, la audiencia de Apelación se convertiría en otro juicio,

propio de un sistema inquisitivo, lo cual es inaceptable por no encontrarse previsto en el proceso penal acusatorio."

Sentencia Nº 341, Expediente Nº C10-068 de fecha 05/08/2010. Recurso de Casación. Asunto. Carácter extraordinario del Recurso de Casación:"...El Recurso de Casación, es un recurso de carácter extraordinario que se ejerce contra las sentencia de última instancia que ponen fin al juicio o impiden su continuación, y su carácter extraordinario radica como lo explica el jurista EZEQUIELMONSALVE CASADO, en su obra “Lecciones de Casación Penal” (página 117) “…en que no se persigue el examen del proceso ante una nueva instancia, sino que constituye un ‘medio de impugnación’ de la sentencia definitiva que pretende la anulación del fallo por errorde derecho a veces incluso por problemas distintos de los ventilados en la instancia…”. Tal y como lo explica el Dr. MONSALVE CASADO, su carácter extraordinario radica en que no se pretende la revisión del fondo del asunto que ha dado origen al proceso ante una instancia superior, porque esto, en principio, nole sería dable a esta Sala de Casación Penal, porque no es el fin de este recurso revisar los argumentos de descargo o imputaciones como si se tratara de una nueva instancia. Este medio de impugnación busca la anulación de la última sentencia dictada en el juicio cuando ha sido dictada por “error in procedendo” o “error in iudicando”, los cuales podrían ser incluso distintos a los argumentos que van en contra o a favor del imputado. Es decir que se puede anular el fallo en casación cuando el vicio verse sobre quebrantamiento u omisión de trámites esenciales del procedimiento, cuando exista el error en el juzgamiento y cuando infrinja normas de orden público. Además de su carácter excepcional o extraordinario, tiene carácter formal es decir, que requiere ciertos requisitos para su interposición, tal y como lo exige el artículo 462 del Código Orgánico Procesal Penal, como sería no sólo el término para presentarlo, sino que también se interponga “…mediante escrito fundado en el cual se indicarán, en forma concisa y clara, los preceptos legales que se consideren violados por falta de aplicación, por indebida aplicación, o por

errónea interpretación, expresando de qué modo se impugna la decisión, con indicación de los motivos que lo hacen procedente, fundándolos separadamente si son varios. Fuera de esta oportunidadno podrá aducirse otro motivo.”."

Sentencia Nº 321, Expediente Nº C09-172 de fecha 04/08/2010. Recurso de Casación. Asunto. Errónea interpretación de una disposición legal:

"...Cuando se denuncie la errónea interpretación de una disposición legal… el recurrente está obligado a señalar, cuál fuela interpretación dada a la norma que a su juicio fue infringida; porqué fue erradamente interpretada; cuál es la interpretación correcta, que según él debe dársele…”."

Sentencia Nº 308, Expediente Nº C10-176 de fecha 27/07/2010. Recurso de Casación. Asunto. La solicitud de la revocatoria de la medida de privación judicial preventiva de libertad no puede ser recurrida en casación:

"No es susceptible de ser apelada aquella decisión mediante la cual el juez niegue la revocación o sustitución de la medida privativa de libertad, es decir que la declaratoria sin lugar de la solicitud de la revocatoria de la medida de privación judicial preventiva de libertad, no es apelable, y por ende, no puede ser recurrida en casación."

Sentencia Nº 304, Expediente Nº C07-472 de fecha 27/07/2010. Recurso de Casación. Asunto. Error de derecho en la calificación:

"Para denunciar error de derecho en la calificación hay que estar conforme con los hechos establecidos o probados, pues, en dicho caso, el impugnante está de acuerdo con lo establecido por el tribunal, pero no con la calificación jurídica atribuida a los mismos."

Sentencia Nº 203, Expediente Nº C09-353 de fecha 22/06/2010.

Recurso de Casación. Asunto. Lapso para interponer Recurso de Casación:"... fecha de la última de las notificaciones, es cuando debe empezar a contarse el lapso de 15 días establecido en el artículo 462 del Código Orgánico Procesal Penal, para ejercer el recurso decasación."

Sentencia Nº 127, Expediente Nº C09-348 de fecha 07/05/2010. Recurso de Casación. Asunto. Reconstrucción de la causa para resolver Recurso de Casación:"... lo procedente y ajustado a Derecho es ordenar la reconstrucción de la causa ... perteneciente al extinto Juzgado Tercero Primera Instancia de la Circunscripción Judicial Penal delEstado Aragua ... Por consiguiente se ordena la remisión de estas actuaciones al Presidente del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, para que de cumplimiento a lo aquí ordenado y una vez obtenidas las resultas del mismo deberá remitirlas de inmediato a esta Sala a los fines de resolver el recurso de casación. Por tal motivo la Sala se encuentra impedida a la fecha para resolver el recurso de casación propuesto por el denunciante."

Sentencia Nº 108, Expediente Nº C10-032 de fecha 26/04/2010. Recurso de Casación. Asunto. Infracción del artículo 22 del COPP por la Corte de Apelaciones:"... sólo es posible atribuir a las Cortes de Apelaciones la infracción de tal disposición cuando se promuevan nuevas probanzasante dicha instancia y a ésta le corresponda su debate, apreciación y valoración, no siendo ese el caso de autos. En los demás casos, es al tribunal de juicio a quien corresponde la valoración de las pruebas y el establecimiento de los hechos."

Sentencia Nº 104, Expediente Nº C10-045 de fecha 26/04/2010. Recurso de Casación. Asunto. Interposición en Materia de Adolescentes:"... De acuerdo al artículo 610 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, tan sólo podrán recurrir en casación el imputado y su defensa, cuando la sentencia

dictada por el tribunal superior al adolescente sea condenatoria eimponga una sanción de privación de libertad; y la parte Fiscal, cuando la sentencia dictada al adolescente por el tribunal superior sea absolutoria, siempre que el tribunal de juicio hubiese condenado por un hecho punible que le sea aplicable la privación de libertad. La decisión impugnada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 610 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, no puede ser recurrida por la parte Fiscal, pues no se trata de una sentencia absolutoriadictada al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), sino de una sentencia que impone al nombrado adolescente una sanción no privativa de libertad..."

Sentencia Nº 103, Expediente Nº C10-019 de fecha 26/04/2010. Recurso de Casación. Asunto. Denuncia sobre falta de aplicación del artículo 192 de la Ley de Tránsito y Transporte Terrestre:

"... falta de aplicación del artículo 127 de la Ley de Tránsito y Transporte Terrestre, ahora 192 en la ley vigente que rige la materia y el artículo 1.189 del Código Civil, no puede ser cometido por la recurrida, ya que en el presente juicio no se ha intentado acción para determinar la responsabilidad civil derivadadel delito..."

Sentencia Nº 667, Expediente Nº C09-374 de fecha 16/12/2009. Recurso de Casación. Asunto. Acuerdos Reparatorios:"... una vez homologado el acuerdo reparatorio y revisado el fallopor la Corte de Apelaciones sobre la legalidad, dicho acuerdo adquiere el carácter de sentencia definitiva, pero no es recurrible en casación, porque admitirlo sería impugnar el consentimiento libre de las partes asumido con plena conciencia delos derechos involucrados."

Sentencia Nº 645, Expediente Nº C09-294 de fecha 10/12/2009. Recurso de Casación. Asunto. Valoración de las Pruebas:"... no es posible a través del Recurso de Casación el análisis y valoración de las pruebas, es decir, cuestionar la percepción de

la prueba, lo cual logra el juez únicamente con la presencia ininterrumpida de la misma (principio de inmediación), sí es perfectamente revisable en casación la infraestructura racional ... Cómo explica el juez lo que está percibiendo de las pruebas. Es por ello, que en el presente caso se valoraron las pruebas contradiciendo sus limitaciones, que no son otras que las reglas de la lógica, las máximas de experiencias y los conocimientos científicos."

Sentencia Nº 641, Expediente Nº C08-473 de fecha 10/12/2009. Recurso de Casación. Asunto. Establecimiento de los Hechos-Análisis y Debida valoración de los medios probatorios cursantes:"... El recurso de casación tiene carácter excepcional y no le es dable a la Sala establecer los hechos acaecidos, incluso en aquellos casos en los cuales debe dictar una decisión propia sobreel caso, correspondiéndole siempre sujetarse a los hechos que han quedado establecidos por el tribunal de juicio. Considerando pues,que con la presente decisión, se busca revisar el proceso de análisis y debida valoración de los medios probatorios cursantes, que llevaron al juzgador a estimar que el ciudadano ... es el autor del delito de homicidio intencional, para lo cual se requiere entonces, que dicha culpabilidad quede suficientemente comprobada, vale decir, sin que surgan dudas o sospechas no verificadas en cuanto a cómo ocurrieron los hechos, y la correcta subsunción de éstos en el derecho, sin que ello signifique dejar entrever un hecho distinto al establecido por el juzgador de juicio, por cuanto, como se indicó, ello no es facultad de esta Sala de Casación Penal."

Sentencia Nº 628, Expediente Nº C09-390 de fecha 04/12/2009. Recurso de Casación. Asunto. Interpuesto por el acusado:

"... el recurso de casación puede ser ejercido por el acusado, éste requiere de una técnica especializada que sólo puede ser afrontada por un profesional del Derecho. Y es precisamente de esatécnica de la cual carece el recurso propuesto por el imputado, pues el mismo no cumple con las exigencias a las cuales hace

referencia el artículo 462 del Código Orgánico Procesal Penal. ...en aras de garantizar los derechos a la defensa y a la asistencia jurídica, esta Sala considera procedente devolver el expediente contentivo de la causa seguida al ciudadano ... a la Corte de Apelaciones ... a los fines de que se reabra el lapso para la interposición del recurso de casación, el cual deberá presentar estando asistido de abogado Defensor y si no contare con los medios económicos para contratar la asistencia de un abogado privado, la Corte de Apelaciones le deberá designar un Defensor Público para que lo represente o asista en dicho recurso."

Doble instancia en materia penal

SALA CONSTITUCIONALMagistrada Ponente: LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑOExpediente Nº 10-0373

Mediante Oficio Nº 1.456 del 12 de mayo de 2009, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, remitió a esta Sala Constitucional, copia certificada de la sentencia Nº 434 del 1 de abril de 2009, mediante la cual se declaró “INADMISIBLE la apelación interpuesta por la sociedad mercantil CNPC SERVICES VENEZUELA LTD, S.A. contra el auto de fecha 16 de junio de 2008, dictado por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En consecuencia, se REVOCA el auto dictado por el mencionado tribunal en fecha 8 de julio de 2008, mediante el cual oyó en un solo efecto la apelación interpuesta, quedando a la parte el derecho de apelar de cualquier gravamen eventual junto con la sentencia definitiva”.

Tal remisión se efectuó en virtud de la consulta prevista en el numeral 10 del artículo 336 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 5 numeral 16 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, a la cual se encuentra

sometido el fallo Nº 434/09 de la Sala Político Administrativa delTribunal Supremo de Justicia, que desaplicó, por control difuso dela constitucionalidad, el artículo 331 del Código de ProcedimientoCivil.

El 2 de abril de 2010, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Sala Constitucional pasa a decidir previas las siguientes consideraciones.

IDE LA DESAPLICACIÓN DE LA NORMA JURÍDICA

La sentencia Nº 434 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia del 1 de abril de 2009, mediante la cual se declaró “INADMISIBLE la apelación interpuesta por la sociedad mercantil CNPC SERVICES VENEZUELA LTD, S.A. contra el auto de fecha 16 de junio de 2008, dictado por el Juzgado SuperiorNoveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicialdel Área Metropolitana de Caracas. En consecuencia, se REVOCA el auto dictado por el mencionado tribunal en fecha 8 de julio de 2008, mediante el cual oyó en un solo efecto la apelación interpuesta, quedando a la parte el derecho de apelar de cualquiergravamen eventual junto con la sentencia definitiva”, se fundamentó en las siguientes consideraciones: 

“(…) juicio de invalidación debe sustanciarse de acuerdo a los trámites del procedimiento ordinario, pero también dicha norma consagra una excepción al principio de la doble instancia previstoen nuestro ordenamiento jurídico, por cuanto establece que el recurso de invalidación sólo tendrá una instancia, porque la propia ley no permite ejercer el recurso de apelación en este tipode juicios, pues sólo cabe la impugnación de la decisión mediante el recurso de casación, si a ello hubiere lugar.

…omissis…(…) para hacer la debida interpretación de las normas que, respectivamente, prohíben la doble instancia (artículo 331 del Código de Procedimiento Civil), pero permiten la casación (artículo 337 eiusdem), al trasladar tales criterios normativos alsistema jurisdiccional administrativo hay que acudir al criterio de interpretación amplia o correctiva, que consiste en reinterpretar la norma en estudio, adaptándola a la situación dada. Al respecto, el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil -aplicado en esa sentencia, y aplicable también a este caso-contempla el control difuso de la constitucionalidad así:‘Artículo 20. Cuando la ley vigente, cuya aplicación se pida, colidiere con alguna disposición constitucional, los Jueces aplicarán ésta con preferencia’.Este artículo 20 procesal corresponde al capítulo Disposiciones Fundamentales del Código de Procedimiento Civil, es una norma dirigida al Juez para que rija el proceso, pudiendo denunciar de oficio la inconstitucionalidad de alguna disposición como las contenidas en los comentados artículos 331 y 337 eiusdem, que son normas rectoras en el procedimiento de invalidación de sentencias.Sin embargo, contrariamente a dichas normas, el artículo 334 Constitucional, en su primer aparte, prevé que:‘En caso de incompatibilidad entre esta Constitución y una ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aun de oficio, decidir lo conducente’.En el presente caso, que es de jurisdicción administrativa, en virtud de que la legislación referida que le sirve de base es de derecho procesal civil, para hacer la debida interpretación hay que tomar en cuenta que mientras la norma procesal contempla el recurso de casación, la de jurisdicción administrativa carece de tal recurso extraordinario.Pues bien, de acuerdo con el criterio expuesto, de conformidad conla citada norma constitucional, que aunque más nueva le sirve de base al artículo 20 procesal, debe esta Sala reinterpretar –por vía correctiva- los artículos 331 y 337 del Código de Procedimiento Civil para este caso concreto, en cuanto a que el

procedimiento ‘no tendrá sino una instancia’, y que sólo dispondráde casación. En efecto, si se entendiese que el fallo de invalidación sólo pudiera contar –en todos los casos- con el recurso extraordinario de casación sin ningún otro recurso –dado que el de apelación es el único recurso válido en jurisdicción administrativa- entonces la parte perdidosa quedaría indefensa, por negación proferida ex lege, quedando restringido el derecho dela parte que litiga en jurisdicción administrativa para poder recurrir, porque –como es sabido- en nuestra jurisdicción no cabe el recurso extraordinario de casación. Ergo, ello implicaría una inaceptable denegación de justicia instada por la propia ley.Por tal razón esta Sala Político-Administrativa debe garantizar a las partes el derecho constitucional de la doble instancia, previsto en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desarrollado por la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal. En consecuencia, es necesario preservar -por imperativo constitucional- el ejercicio del recurso de apelación; pero con la salvedad de que dicho recurso –por la especialidad del juicio de invalidación- sólo seráadmisible en la oportunidad de impugnar la sentencia definitiva; de modo que las interlocutorias, si causaren algún gravamen, éste podrá ser corregido en la apelación del fallo definitivo, tal comosucede en las apelaciones contra las sentencias interlocutorias que no son decididas antes de la sentencia definitiva (artículo 291 del Código de Procedimiento Civil). Todo esto en aras de la celeridad procesal, por cuanto este tipo de juicios tiene por objeto una solución de mero derecho, cual es invalidar una decisión judicial definitiva. Así se establece.Hechas las anteriores consideraciones acerca del principio de la doble instancia, preservado constitucionalmente, de acuerdo al criterio expuesto y visto que la apelación de autos se efectuó contra una sentencia interlocutoria dictada en un juicio de invalidación, debe esta Sala declararla inadmisible, por extemporánea, y revocar el auto que la oyó, con la advertencia de que la parte que sufre el gravamen, podrá apelar del mismo junto con la sentencia definitiva”.

IIDE LA COMPETENCIA

De acuerdo con el artículo 336 numeral 10 de la Constitución de laRepública Bolivariana de Venezuela, corresponde a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia realizar el examende las sentencias de control de la constitucionalidad que dicten los tribunales de la República, en los siguientes términos:

“Artículo 336. Son atribuciones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia:…omissis…10. Revisar las sentencias definitivamente firmes de amparo constitucional y de control de constitucionalidad de leyes o normas jurídicas dictadas por los Tribunales de la República, en los términos establecidos por la ley orgánica respectiva.” 

Al respecto, esta Sala en fallo Nº 1.400 del 8 de agosto de 2001, determinó lo siguiente: 

“(…) el juez constitucional debe hacer saber al Tribunal Supremo de Justicia sobre la decisión adoptada, a los efectos del ejercicio de la revisión discrecional atribuida a la Sala Constitucional conforme lo disponen los artículos 335 y 336.10 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”. 

Por su parte, el numeral 16 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, ratifica la competencia de esta Salapara conocer de las sentencias definitivamente firmes en las cuales se haya aplicado el control difuso de la constitucionalidad, en los siguientes términos:

“Artículo 5. Es competencia del Tribunal Supremo de Justicia como más alto Tribunal de la República:…omissis…16. Revisar las sentencias definitivamente firmes de amparo constitucional y control difuso de la constitucionalidad de las

leyes o normas jurídicas, dictadas por los demás tribunales de la República”. 

Conforme a lo anterior, visto que en el presente caso la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que desaplicó, por control difuso de la constitucionalidad, el artículo 331 del Código de Procedimiento Civil, esta Sala Constitucional se declara competente para realizar el examen sobreel ejercicio del control difuso efectuado. Así se decide. 

IIICONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Una vez declarada su competencia para pronunciarse sobre el presente asunto, esta Sala pasa a efectuar las consideraciones quese explanan a continuación:

El artículo 334 constitucional atribuye a todos los Jueces de la República la obligación de asegurar la integridad de la Constitución, siempre dentro del ámbito de su competencia y conforme a lo previsto en el mismo Texto Fundamental, lo que se traduce en el deber de ejercer, aún de oficio, el denominado control difuso de la constitucionalidad de las leyes o normas jurídicas, a fin de garantizar la supremacía constitucional y resolver por esta vía los conflictos o colisiones que puedan presentarse en cualquier causa, entre aquellas y una o varias disposiciones constitucionales, en cuyo caso deben aplicar preferentemente estas últimas. 

En este sentido, reitera la Sala que el examen de las sentencias en las que se ha ejercido el control difuso de la constitucionalidad, remitidas por los Tribunales de la República, resulta en una mayor protección de la Constitución e impide la aplicación generalizada de normas inconstitucionales o bien la desaplicación de normas ajustadas a la Carta Magna, en perjuicio de la seguridad jurídica y del orden público constitucional.

De allí que, con el fin de ejercer la referida atribución, esta Sala ha sostenido reiteradamente que:

“el juez constitucional debe hacer saber al Tribunal Supremo de Justicia sobre la decisión adoptada, a los efectos del ejercicio de la revisión discrecional atribuida a la Sala Constituc ional conforme lo disponen los artículos 335 y 336.10 de la Constituciónde la República Bolivariana de Venezuela (…)”, “(…) para lo cual resulta obligatoria la remisión de la copia certificada del fallo que contenga la desaplicación de la norma”.

Así pues, para que esta Sala pueda ejercer la atribución que le confieren los artículos 336.10 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 5.22 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, el tribunal que desaplique una norma jurídica, en ejercicio del control difuso de la constitucionalidad, tiene el deber de remitir copia certificada dela decisión en la cual ejerció ese control de la constitucionalidad, con indicación expresa del carácter definitivamente firme del fallo, pues, de lo contrario, esta Sala no podrá ejercer la revisión del mismo.

En acatamiento de ese último criterio, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ejerció la potestad de control difuso de la constitucionalidad de las leyes que le confiere a todos los Tribunales de la República el primer aparte del indicado artículo 334 constitucional, y desaplicó, en la decisión objeto de la presente consulta, el artículo 331 del Código de Procedimiento Civil.

De manera que, cumplido en este caso el requisito sine qua non exigido para el examen de la decisión sometida a revisión, previsto en los artículos 336.10 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 5.22 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, como lo es el carácter definitivamente firme del fallo en cuestión -Vid. Sentencia Nº 47 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de

Justicia del 20 de enero de 2010-, esta Sala pasa a revisarla y a tal efecto observa lo siguiente: 

El artículo 331 del Código de Procedimiento Civil, establece que: “Al admitir el recurso, el Tribunal ordenará la citación de la otra parte en la forma prevista en el Capítulo IV, Título III, delLibro Primero de este Código, y en lo adelante el recurso se sustanciará y sentenciará por los trámites del procedimiento ordinario, pero no tendrá sino una instancia. La sentencia se comunicará para su cumplimiento al Juez que haya conocido en la primera instancia del juicio, si prosperare la invalidación”.

De la lectura del artículo parcialmente transcrito, cabe formular las siguientes consideraciones respecto del principio de la doble instancia, el cual posee su fundamento en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, suscrita y ratificada por Venezuela (G.O. No. 31.256 del 14 de junio de 1977), en su artículo 8, numeral 2, literal h), cuyo contenido tiene aplicabilidad de manera absoluta en los procedimientos penales y no en otros procesos como los civiles, mercantiles, laborales o tributarios, ya que “el derecho a los recursos y al sistema legal impugnatorio, salvo en el proceso penal, no tiene vinculación constitucional. Por tanto, el legislador es libre de determinar su configuración, los supuestos en que procede y los requisitos que han de cumplirse en su formalización” -Vid. Sentencia de esta Sala Nº 2.667/02-.

Ciertamente, esta Sala ha reiterado que el derecho a recurrir supone, necesariamente, la anterior previsión legal de un recurso o medio procesal destinado a la impugnación del acto, ya que no toda decisión judicial dentro del proceso puede ser recurrida, al señalar que: 

“el derecho a la doble instancia en materia penal, es obligatorio y es un derecho humano reconocido por la Convención Interamericanade Derechos Humanos, el cual ha sido ampliado a varios procesos judiciales que se tramitaban en única instancia, conforme lo ha señalado la Sala Constitucional, como en la sentencia Nº 95/15.03.

2000, ya que la apelación es el medio a través del cual se patentiza ese derecho fundamental, toda interpretación que se hagaen tal sentido debe hacerse de manera progresiva, esto es, procurando la solución que aparezca más garantista de ese derecho,tal como lo ordena el artículo 23 de la propia Constitución.Por otra parte, el literal ‘H’ del numeral 2 del artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José deCosta Rica, de aplicación prevalente en el orden interno por indicarlo así el artículo 23 de la Constitución, establece, como garantía judicial, el derecho a recurrir del fallo ante un juez o tribunal superior y considera que dicha norma no acepta limitaciónalguna y se aplica con preferencia a la parte final del numeral 1 del artículo 49 de la Constitución, según el cual ‘toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley’. Asimismo el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, consagra la garantía de revisión de la sentencia o el derecho a la doble instancia, en particular para el proceso penal.De ambas normativas, la primera es efectivamente más favorable quela segunda, en cuanto no contempla expresamente excepciones legales. Ahora bien, tales garantías se circunscriben al proceso penal, pues así expresamente lo señala el encabezamiento del numeral 2 del artículo 8 del Pacto de San José y, así se desprendedel propio texto constitucional cuando garantiza ese derecho, no irrestricto, a ‘toda persona declarada culpable’ (subrayado de la Sala ).Asimismo el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su numeral 5, consagra la garantía de revisión de la sentencia o el derecho a la doble instancia, no en el proceso civil sino en el proceso penal.Esta Sala, en aplicación del principio de interpretar a favor del goce y del ejercicio de los derechos fundamentales, ha extendido, en muchos casos, al proceso civil y al contencioso administrativo tal garantía -del doble grado de la jurisdicción-, lo cual es posible siempre que con ello no se esté lesionando otro derecho fundamental u otro principio preponderante, como lo es el de la aplicación por el juez del ordenamiento procesal predeterminado

por la ley, que deberá ser aplicado -salvo inconstitucionalidad declarada o manifiesta- en aras de la seguridad jurídica. Ha señalado la Sala como excepción al ejercicio del derecho a la doble instancia, los procesos para los que la ley adjetiva circunscribe la competencia de su conocimiento al Tribunal Supremode Justicia. Asimismo, constituyen otras excepciones no excluyentes, aquellas decisiones dictadas, de acuerdo con la ley procesal aplicable, por tribunales colegiados, ello en atención a que, partiendo del supuesto que con la doble instancia se pretendereforzar la idoneidad y justeza de la decisión dictada, ello también puede lograrse, en principio, cuando es un tribunal colegiado quien la dicta. (Vid. Entre otras sentencias la Nº 2661/25.10.2002 y 5031/15.12.05).Por otra parte, el derecho a recurrir supone, necesariamente, la anterior previsión legal de un recurso o medio procesal destinado a la impugnación del acto, ya que no toda decisión judicial dentrodel proceso puede ser recurrida. Ello atentaría, también, contra la garantía de celeridad procesal y contra la seguridad jurídica ylas posibilidades de defensa que implica el conocimiento previo por los litigantes de las reglas procesales. El derecho a la dobleinstancia requiere entonces del preestablecimiento legal de la segunda instancia, así como del cumplimiento por quien pretende elacceso a ella, de los requisitos y presupuestos procesales previstos en la ley aplicable” -Vid. Sentencia de esta Sala Nº 1.929/08-.

Por lo tanto, sobre la base de la jurisprudencia parcialmente transcrita, es claro que el ejercicio del principio de la doble instancia o del derecho a recurrir, debe atender al ordenamiento adjetivo estatutario aplicable. Así, en el caso del denominado recurso de invalidación que se encuentra regulado en los artículos327 al 337 del Código de Procedimiento Civil, el artículo 330 eiusdem, expresamente dispone que “Al admitir el recurso (de invalidación), el Tribunal ordenará la citación de la otra parte en la forma prevista en el Capítulo IV, Título III, del Libro Primero de este Código, y en lo adelante el recurso se sustanciaráy sentenciará por los trámites del procedimiento ordinario, pero

no tendrá sino una instancia”.

Al respecto, esta Sala en sentencia Nº 3.072/02, dejó sentado que “independientemente de que el artículo 330 del Código de Procedimiento Civil indique que el recurso de invalidación se tramitará de conformidad con el procedimiento ordinario, y dicho proceso permite que cuando sea declarada con lugar una de las cuestiones previas contenidas en los ordinales 9 y 10 del artículo346 eiusdem (artículo 357 íbidem), se podrá interponer el recurso de apelación; la norma especial que regula el recurso de invalidación no consagra tal posibilidad. Antes por el contrario, establece en su artículo 337 que contra las decisiones de invalidación sólo procederá el recurso extraordinario de casación.En este sentido, donde no ha hecho distinción el legislador, no debe hacerla el intérprete, es por ello que con independencia de que se trate de decisiones interlocutorias -como ocurre en el presente caso- o sentencias definitivas, el único medio de impugnación que la ley dispone es el recurso extraordinario de casación. En consecuencia, la interposición de un recurso de apelación contra las mismas es manifiestamente improcedente”.

Asimismo, la Sala ha destacado la constitucionalidad de la consagración de una única instancia en los procedimientos de invalidación que se tramitan en el marco de la jurisdicción contencioso administrativa, cuando señaló expresamente, lo siguiente: 

“Al respecto, observa esta Sala que, efectivamente, como lo sostuvo la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, contra la decisión mediante la cual se declaró la caducidad de la acción,no cabía recurso ordinario de apelación, ni recurso extraordinariode casación, pues se trataba de una decisión dictada en el curso de un juicio de invalidación contra una sentencia dictada por un juzgado con competencias contencioso administrativas.En ese orden de ideas, por mandato del artículo 337 del Código de Procedimiento Civil sólo cabe la impugnación de la decisión adoptada en el recurso de invalidación, mediante el recurso de

casación sólo “si hubiere lugar a ello”, lo cual no se da en el caso de autos, pues el juicio principal es de naturaleza contencioso administrativa, materia donde ha sido reiterada y pacífica la jurisprudencia de diferentes Tribunales de la República de inadmitir el recurso extraordinario de casación, puesel tribunal competente dentro del orden competencial del Tribunal Supremo de Justicia para su conocimiento sería la Sala Político Administrativa y no la Sala de Casación Civil, que no tiene atribuido el conocimiento de dicho recurso por mandato del artículo 312 del Código de Procedimiento Civil, que lo limita en su numeral 1º ‘contra las sentencias de última instancia que pongan fin a los juicios civiles o mercantiles’ (…)” (Destacado deesta Sala) -Vid. Sentencia de esta Sala N° 1.850/03 y 5.087/05-. 

Lo anterior evidencia, que en materia de invalidación el legislador no estableció la doble instancia, por cuanto se trata de un recurso extraordinario, de carácter excepcional en el que rigen para su interposición motivos determinados y concretos, de allí que el órgano jurisdiccional no puede pronunciarse sobre todoel litigio sino sobre aquellas causales establecidas expresamente en la ley, pues éste se concibe como un medio de impugnación contra la cosa juzgada que alcanzó la sentencia cuya invalidación se solicitó y no como un juicio autónomo, tal como se desprende dela Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual no establece una nueva instancia en procesos de invalidación (Cfr. G.O. N° 39.451 del 22 de junio de 2010). Asimismo, “debe considerarse que a la parte accionante se le garantizó su derecho a un sistema impugnatorio o recursivo en el proceso que originó lasentencia que fue objeto de invalidación, independientemente de que ésta lo haya ejercido o no, derecho que forma parte esencial de la tutela judicial efectiva. Ahora bien, puede apreciarse que el legislador, en principio es libre de disponer cuál sea el régimen de recursos dentro de cada proceso, sin que esa disposición -salvo en el proceso penal- pueda generar conculcaciónal derecho a la tutela judicial efectiva” -Vid. Sentencia de esta Sala Nº 2.389/05-.

Congruente con las consideraciones antes expuestas, la Sala no puede afirmar su conformidad con el núcleo conceptual de la desaplicación por control difuso efectuada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en tanto que la sentencia objeto de revisión no concuerda con el contenido de los artículos 26 y 49 del Texto Fundamental, ni con la jurisprudencia vinculante de esta Sala respecto del principio de doble instancia. 

Por lo tanto, en virtud de las razones de hecho y de derecho expresadas ut supra, esta Sala debe declarar no conforme a derechola desaplicación efectuada en la sentencia Nº 434 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia del 1 de abril de 2009, mediante la cual desaplicó el artículo 331 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia, anula la referida decisión y ordena a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, pronunciarse de conformidad con las consideraciones expuestas en el presente fallo. Así se decide. 

IVDECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, declara NO CONFORME A DERECHO el examen del control difuso efectuado en la sentencia Nº 2. 434 del 1 de abril de 2009, que dictó la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual desaplicó el artículo 331 del Código deProcedimiento Civil. En consecuencia, ANULA la referida decisión yORDENA a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, pronunciarse de conformidad con las consideraciones expuestas en el presente fallo. 

Publíquese y regístrese. Remítase copia a la referida Sala, a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los09 días del mes de julio de dos mil diez (2010). Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

La Presidenta de la Sala,LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑOPonenteEl Vicepresidente,FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZLos Magistrados,JESÚS EDUARDO CABRERA ROMEROPEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ MARCOS TULIO DUGARTE PADRÓNCARMEN ZULETA DE MERCHÁNARCADIO DE JESÚS DELGADO ROSALESEl Secretario,JOSÉ LEONARDO REQUENA CABELLOExp. N º AA50-T-2010-0373

http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Julio/693-9710-2010-10-0373.html

Sentencia Nº 197, Expediente Nº A09-368 de fecha 18/06/2010. Medidas de aseguramiento:

"... el referido Juzgado de Control, debió pronunciarse sobre la situación jurídica de los bienes muebles e inmuebles que quedaron sometidos bajo una medida de aseguramiento, que no era otra, que la confiscación de los mismos, dándole cumplimiento a las dispocisiones constitucionales y legales anteriormente trascritas,circunstancia está, que no sucedió en la presente causa, evidenciándose irregularidades, que en su oportunidad procesal correspondiente, inexplicablemente no fueron impugnadas por las partes afectadas, vale decir el Ministerio Público y el representante judicial de la víctima. Lo que generó un estado de

indefensión a la Gobernación del estado Aragua (como ente público afectado por lo hechos y los delitos objeto de este proceso), en su derecho de ser indemnizado por las pérdidas producidas a su patrimonio público y que además transcendió a la población, por cuanto el daño causado fue en perjuicio del sistema de salud, limitando a la ciudadanía de esa entidad, al derecho soberano de acceder y disfrutar de un sistema de salud digno, todo esto, en detrimento de los derechos fundamentales a la vida y a la salud, consagrados en los artículos 43 y 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela."

Esta Sentencia Nº 197, también nos habla del Peculado Doloso-Bien Jurídico Protegido-Penas Principal y Accesoria:

"... el delito de Peculado Doloso Propio, tipificado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción en concordancia con el artículo 16 ordinal 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, por el cual fueron condenados ... es considerado un tipo penal doloso, el bien jurídico protegido, no sólo es el patrimonio público, sino también el bienestar social y colectivo, en derivación, su adecuación a un hecho fáctico por la pluriofensividad que lo caracteriza lesiona la sociedad en general. Es por ello, que este tipo de delitos, prevén penas no sólo privativas de libertad (pena principal) sino también pecuniarias (pena accesoria), todo esto, a los fines de garantizar, que los daños causados tanto al patrimonio público, como al colectivo (que en este caso en particular, es la poblacióndel estado Aragua), sean resarcidos en su totalidad."

Sentencia Nº 138, Expediente Nº C09-300 de fecha 12/05/2010. Tema:Acusación. Asunto: Tribunal de Control para declarar la inadmisibilidad de la acusación fiscal entró a analizar los elementos de pruebas ofrecidos en la acusación:"... es en la etapa del juicio donde el juez valora y aprecia el acervo probatorio, actividad esta que le permite pronunciarse de una manera motivada, lógica y clara acerca de la culpabilidad o inocencia del acusado en los hechos que se le atribuyen. En

consecuencia, la Sala considera que tanto la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Control ... como la dictada por la Corte deApelaciones del mismo Circuito Judicial Penal, incurrieron en el vicio denunciado por el Ministerio Público acerca de que el tribunal de control para declarar la inadmisibilidad de la acusación fiscal ... entró a analizar los elementos de pruebas ofrecidos con la acusación. Por ello, lo procedente es declarar con lugar el recurso de casación interpuesto por el Fiscal del Ministerio Público ... Por consiguiente, se declara la nulidad de los fallos dictados ... por el Tribunal Tercero de Control ... porla Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del mismo Circuito Judicial Penal."

Sentencia Nº 134, Expediente Nº C09-318 de fecha 11/05/2010, Tema:Legítima DefensaAsunto: Funcionarios Policiales:

"... si en el ejercicio de sus funciones los policías fueron agredidos, y se ven obligados a actuar para salvar sus vidas, estamos ante una legítima defensa y deben señalarse las pruebas con las que se demuestra tal causa de justificación, comprobando cada uno de los extremos antes indicados. Si los policías actuaronen cumplimiento de sus funciones y evitaron la muerte o el robo deotro, produciéndose como consecuencia la muerte o lesión de una persona, estamos ante la figura del cumplimiento de un deber, y deben igualmente precisarse, los elementos probatorios que sirven de base para la configuración de tal causa de justificación, indicando la norma de la cual se deriva la obligación de cumplir con el deber, así como no haberse excedido de los límites del deber con su actuación."

Sentencia Nº 127, Expediente Nº C09-348 de fecha 07/05/2010. Tema:Recurso de Casación. Asunto: Reconstrucción de la causa para resolver Recurso de Casación:

"... lo procedente y ajustado a Derecho es ordenar la reconstrucción de la causa ... perteneciente al extinto Juzgado

Tercero Primera Instancia de la Circunscripción Judicial Penal delEstado Aragua ... Por consiguiente se ordena la remisión de estas actuaciones al Presidente del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, para que de cumplimiento a lo aquí ordenado y una vez obtenidas las resultas del mismo deberá remitirlas de inmediato a esta Sala a los fines de resolver el recurso de casación. Por tal motivo la Sala se encuentra impedida a la fecha para resolver el recurso de casación propuesto por el denunciante."

Sentencia Nº 112, Expediente Nº E10-049 de fecha 27/04/2010. Tema:Extradición. Asunto: Principios generales que regulan la materia de extradición:

"... los principios generales que regulan la materia de extradición en nuestro país. Así nos encontramos que: a) Principiode la doble incriminación: De acuerdo a este principio, el hecho que origina la extradición debe ser constitutivo de delito tanto en la legislación del Estado requirente como en la legislación delEstado requerido, y tal como quedó establecido en el presente caso...; b) Principio de la mínima gravedad del hecho: De acuerdo al cual sólo procede la extradición por delitos y no por faltas, yen el caso que nos ocupa la extradición fue solicitada por la comisión de dos delitos; c) Principio de la especialidad: De acuerdo al cual el sujeto extraditado no puede ser juzgado por un delito distinto al que motivó la extradición, cometido con anterioridad a la solicitud, y en el presente caso la extradición debe concederse única y exclusivamente por los dos delitos de VIOLACIÓN que motivaron la solicitud; d) Principio de no entrega por delitos políticos: De acuerdo al cual se prohíbe la entrega desujetos perseguidos por delitos políticos, y en el presente caso se dejó claramente establecido que los delitos que motivaron la solicitud no son políticos ni conexos con éstos; e) Principio de la no entrega del nacional: Según el cual el Estado Requerido no entregará a sus nacionales, y en el presente caso, se solicita a la República Bolivariana de Venezuela la extradición de un ciudadano extranjero de nacionalidad británica; f) Principios relativos a la acción penal: De acuerdo a los cuales no se

concederá la extradición si la acción penal o la pena han prescrito conforme a la ley del Estado requirente o del Estado requerido, y en el presente caso se dejó constancia que no consta ningún elemento que acredite la prescripción; g) Principios relativos a la pena: Según los cuales no se concederá la extradición por delitos que tengan asignada en la legislación del Estado requirente la pena de muerte o una pena perpetua..."

Sentencia Nº 108, Expediente Nº C10-032 de fecha 26/04/2010. Tema:Recurso de Casación. Asunto: Infracción del artículo 22 del COPP por la Corte de Apelaciones:

"... sólo es posible atribuir a las Cortes de Apelaciones la infracción de tal disposición cuando se promuevan nuevas probanzasante dicha instancia y a ésta le corresponda su debate, apreciación y valoración, no siendo ese el caso de autos. En los demás casos, es al tribunal de juicio a quien corresponde la valoración de las pruebas y el establecimiento de los hechos."

Sentencia Nº 106, Expediente Nº C09-448 de fecha 26/04/2010. Tema:Reformatio In Peius. Asunto: Recurso interpuesto por Fiscal del Ministerio Público o Víctima:

"... en los casos en que la víctima o el Ministerio Público, sean quienes ejerzan recursos contra las decisiones que estos consideren que les sean adversas, le esta permitido al juez modificar lo que a su juicio y previo razonamiento considere pertinente ya que así estaría cumpliendo con su obligación de resolver lo planteado en la apelación que haya sido ejercida, así mismo señala la jurisprudencia que en caso contrario en que esta sólo haya sido impugnada por el imputado o su defensor, no pude ser modificada la decisión en su perjuicio."

Sentencia Nº 104, Expediente Nº C10-045 de fecha 26/04/2010. Tema:Recurso de Casación. Asunto: Interposición en Materia de Adolescentes:

"... De acuerdo al artículo 610 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, tan sólo podrán recurrir en casación el imputado y su defensa, cuando la sentenciadictada por el tribunal superior al adolescente sea condenatoria eimponga una sanción de privación de libertad; y la parte Fiscal, cuando la sentencia dictada al adolescente por el tribunal superior sea absolutoria, siempre que el tribunal de juicio hubiese condenado por un hecho punible que le sea aplicable la privación de libertad. La decisión impugnada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 610 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, no puede ser recurrida por la parte Fiscal, pues no se trata de una sentencia absolutoriadictada al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), sino de una sentencia que impone al nombrado adolescente una sanción no privativa de libertad..."

Sentencia Nº 103, Expediente Nº C10-019 de fecha 26/04/2010. Tema:Acción Civil. Asunto: Cualidad para interponer Acción Civil:

"... el artículo 49 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que para interponer la acción civil derivada del delito, ésta sólopuede ser ejercida por la víctima o sus herederos, contra el autory partícipes del delito, así como también contra el tercero civilmente responsable, por lo que a juicio de esta Sala, tal vicio de falta de aplicación del artículo 127 de la Ley de Tránsito y Transporte Terrestre, ahora 192 en la ley vigente que rige la materia y el artículo 1.189 del Código Civil ... se evidencia en el caso de autos que la parte que cuestiona la falta de aplicación de las precitadas normas atinentes a determinar la responsabilidad civil por accidentes de tránsito es la Defensa delacusado, siendo ello contrario a lo preceptuado en el artículo 49 del Código Orgánico Procesal Penal."

Sentencia Nº 103, Expediente Nº C10-019 de fecha 26/04/2010. Tema:Recurso de Casación. Asunto: Denuncia sobre falta de aplicación del artículo 192 de la Ley de Tránsito y Transporte Terrestre:

"... falta de aplicación del artículo 127 de la Ley de Tránsito y Transporte Terrestre, ahora 192 en la ley vigente que rige la materia y el artículo 1.189 del Código Civil, no puede ser cometido por la recurrida, ya que en el presente juicio no se ha intentado acción para determinar la responsabilidad civil derivadadel delito..."

Sentencia Nº 097, Expediente Nº C09-418 de fecha 22/04/2010. Tema:Motivación. Asunto: Máximas Experiencias y Sana Crítica:

"... que cuando se condene aplicando las máximas de experiencia y la sana crítica, se debe explicar en qué consisten tales principios, la manera cómo los aplicó al caso concreto y el por qué con el uso de los mismos se llega a la conclusión de condenar al imputado."

Sentencia Nº 096, Expediente Nº C10-029 de fecha 15/04/2010. Tema:RecursosAsunto. Prohibición (jueces):

"... los ciudadanos... dictaron una sentencia (declarando sin lugar el recurso de apelación ejercido contra la sentencia condenatoria dictada en el primer juicio oral y público), dicho fallo fue declarado nulo, y posteriormente, volvieron a conocer dela causa, dictando sentencia con motivo del recurso de apelación ejercido contra el fallo condenatorio pronunciado en el segundo juicio oral y público, celebrado con motivo de la declaratoria de nulidad de su primera decisión. La actuación de estos dos miembrosintegrantes de la Corte de Apelaciones, contraviene lo dispuesto en el artículo 434 del Código Orgánico Procesal Penal..."

Sentencia Nº 093, Expediente Nº E09-378 de fecha 09/04/2010. Tema:Extradición. Asunto: Aprehensión del solicitado: 

"... Para proseguir con el procedimiento de extradición establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, se requiere de conformidad con lo pautado en el artículo 396 eiusdem, que se

aprehenda al solicitado, de acuerdo con la solicitud hecha por el Ministerio Público al tribunal de control. Es entonces, a partir de la aprehensión del solicitado, que se fijará el término para lapresentación de la documentación necesaria, así como la realización de la audiencia pública a la cual concurrirán el representante del Ministerio Público, el imputado, su defensor y el representante del gobierno requirente."

Sentencia Nº 092, Expediente Nº C09-315 de fecha 09/04/2010. Tema:Nulidades. Asunto: Relativas y abosolutas:

"... las relativas, son aquellas que se refieren a vicios en el procedimiento, y que deben ser denunciadas en su momento oportuno,para que sean saneadas o convalidadas por el tribunal... la nulidad de un acto será declarada por el juez cuando no sea posible su saneamiento o convalidación, a instancia de parte o de oficio, pero no tendrá recurso alguno si la solicitud ha sido negada."

La misma sentencia nos dice:

"... las nulidades absolutas serán aquéllas que implican la intervención, asistencia y representación del imputado durante el proceso y aquéllas que implican la violación de derechos y garantías constitucionales, y estas pueden ser denunciadas durantetodo el proceso."

Sentencia Nº 070, Expediente Nº C10-003 de fecha 02/03/2010. Tema:Calificación Jurídica. Asunto: Tribunal de Juicio-Cambio de calificación sin advertencia a las partes:

"... el Tribunal de Juicio no solo violó el derecho de la acusada sino el derecho de las demás partes en el proceso, al no realizar la advertencia sobre el posible cambio de calificación jurídica, ya que el sentenciador no podía condenar a la acusada por un precepto legal distinto del invocado en la acusación, comprendida

su ampliación, o en el auto de apertura a juicio, tal como lo estipula el artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal."

Privación de libertad y daños morales

Sobre el particular tenemos una reciente Jurisprudencia de la SalaPolítico Administrativa Accidental del TSJ, del 4 de marzo del añodos mil diez (2010), Exp. 2000-0727, Ponente, Dra. MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, en la cual, se Declara PROCEDENTE la indemnizaciónpor los daños patrimoniales reclamados por el actor que se produjeron como consecuencia de la afectación de su proyecto de vida y su esfera moral debido a su reclusión por más de dos (2) años en las Colonias Móviles de El Dorado con fundamento en la Leyde Vagos y Maleantes sin especificar los motivos de su detención. En tal sentido el TSJ ORDENA a la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA pagar al ciudadano ÁNGEL NAVA unaindemnización integral única de DOSCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 200.000,00), así como una pensión vitalicia mensual equivalente a treinta unidades tributarias (30 U.T.). Este extracto estableciólo siguiente:

"...es criterio reiterado de esta Sala que los daños morales “por su naturaleza esencialmente subjetiva no están sujetos a una comprobación material directa, pues ella no es posible" (Vid. Sentencias números 02874 y 02452, de fechas 4 de diciembre de 2001 y 08 de noviembre de 2006, respectivamente)".

http://www.tsj.gov.ve/decisiones/spa/Marzo/00206-9310-2010-2000-0727.html

ALGUNAS JURISPRUDENCIAS SOBRE COSTAS

Sentencia Número 207 de la SCP, Expediente Nº C09-95 de fecha 14/05/2009. Las costas procesales no son recurribles en Casación:

“... al momento de recurrir contra una decisión cuyo dispositivo se refiera al pago de costas procesales, la misma no corresponde con la naturaleza de las decisiones recurribles en casación...”

Sentencia Número 300 de la SCP, Expediente Nº C07-0233 de fecha 12/06/2007 reiterando el criterio de la Sentencia Nº 25 de la misma Sala, Expediente Nº C06-0478 de fecha 09/02/2007:

“...las decisiones que se pronuncien sobre las costas procesales no son recurribles en casación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 459 del Código Orgánico Procesal Penal...”

Sentencia Número 451 de la SCP, Expediente Nº C05-0279 de fecha 02/11/2006 sobre costas procesales:

“Según dispone el título relativo a los efectos económicos del proceso toda decisión que ponga fin a la persecución penal o la archive, o que resuelva algún incidente, aun durante la ejecución penal, determinará a quien corresponde las costas del proceso, lascuales sólo pueden ser impuestas a las personas condenadas por sentencia firme, como pena accesoria a la principal, al querellante si se adhirió a la acusación fiscal en el caso de que el imputado sea absuelto o en el proceso seguido por delito dependiente de instancia de parte agraviada en caso de absolución,sobreseimiento o archivo, así como al denunciante si el mismo provocó el proceso por medio de una denuncia falsa, todo ello en virtud de lo dispuesto en los artículos 267, 268, 270 y 271 del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo en caso que el querellante haya desistido de su querella y por mandato del artículo 297 eiusdem.”

Sentencia Número 451 de la SCP del TSJ, Expediente Nº C05-0279 de fecha 02/11/2006 sobre costas procesales en casos de donde no hubopersecución penal:

“…al ordenarse la desestimación de la querella conforme a lo

previsto en el artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal y en virtud que los hechos no revisten carácter penal, no puede exigírsele a la parte querellante el pago de las costas procesales, como indebidamente estableció el tribunal en función de control en su pronunciamiento. Esto resulta lógico, toda vez que no hubo persecución penal en contra de los querellados y el querellante no ha resultado vencido en un proceso. Permitir lo contrario, sería minimizar la protección del derecho y los intereses del individuo como fin mediato del proceso y vulnerar elderecho a la tutela jurisdiccional definido como el derecho de toda persona a la justicia.”

SCC del TSJ, Sentencia Número 74 del 05/02/2002. Costas. Art. 24 de la Ley de Abogados. ¿A quién pertenecen las costas procesales? Ratifica doctrina de fecha 15/07/1999:

“"En este sentido esta Sala de Casación de Civil en sentencia Nº 432 de fecha 15 de julio de 1999, caso Miguel Roberto Castillo y otro contra Banco Italo Venezolano, expediente Nº 97-504, estableció:..Los conceptos transcritos llevan a concluir que efectivamente, los honorarios de abogados están comprendidos dentro del proceso en el cual resulta vencedor, o sea, dentro del monto que por concepto de costas debe pagar el vencido; dichos honorarios profesionales deben ser satisfechos al abogado por su mandante, a quien en definitiva le corresponden las costas, de serdeclarada con lugar su pretensión. Del análisis precedente se concluye que el artículo 23 de la Ley de Abogados, claramente, establece a quien pertenecen las costas procesales, asimismo señala que de ellas serán satisfechos entre otros gastos procesales, los honorarios de los abogados (representantes, asistentes o defensores); además, prescribe que podrán los profesionales del Derecho intimar al pago directamente al obligado, sin más formalidades que las establecidas en esa Ley....De la interpretación concatenada y sistemática de ambos artículos, la Sala observa, que la parte condenada en costas en elproceso, es el obligado contra quien el abogado puede estimar y pedir la intimación de sus honorarios".”

SCC del TSJ, Sentencia Número 186 del 08/06/2000. Costas. Pretensión deducida:

“Las costas procesales no forman ni pueden formar parte de la pretensión deducida, desde luego que ellas no son sino la sanción que se impone al litigante que resulta totalmente vencido en el proceso o en una incidencia. De allí que su pronunciamiento está supeditado al acontecimiento futuro e incierto del vencimiento total. En este sentido, las costas son un accesorio del fracaso absoluto y es deber del juez pronunciarse sobre su declaratoria sin necesidad de que se le exija y sin posibilidad de exoneración dado el supuesto dicho.”

SCC del TSJ, Sentencia Número 365 del 15/11/2000. Pronunciamiento del Juez en materia de costas. Técnica de la denuncia:

“...en los casos que el juez de instancia se pronuncie expresamente en cualquier sentido, bien sea condenando o eximiendode las costas de un juicio, recurso o incidencia, la conducta del sentenciador es denunciable ante esta Sala por conducto de los motivos de casación de fondo...”

SCS del TSJ, Sentencia Número 366 del 09/08/2000. Costas. Condenatoria:

“La condenatoria en costas encuentra su asidero en el dispositivo del fallo y depende de la acción ejercida no de que alguno o algunos de los medios defensivos empleados por la parte que los opone hayan prosperado.”

SCS del TSJ, Sentencia Número 374 del 09/08/2000 Costas. Vencimiento total:

“El vencimiento total, al cual se refiere el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil tiene carácter objetivo. Cada vez que la demanda se declara totalmente con lugar, es totalmente

vencido el demandado, y cada vez que la demanda se declara totalmente sin lugar, resulta vencido en su totalidad el actor.”

Sentencia Nº 061, Expediente Nº CC09-454 de fecha 26/02/2010, sobre el Conflicto de Competencia: 

"... el artículo 79 del Código Orgánico Procesal Penal, sólo operapara los casos en los cuales el tribunal en el cual se hace la declinatoria de competencia se considera a su vez incompetente, correspondiendo la solución del conflicto a la instancia superior común, situación que no ocurrió en el caso bajo estudio, porque una vez presentada la acusación por el delito de APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO PROVENIENTE DE HURTO y no por el delito de hurto de vehículo automotor, tanto la Defensa (quien alegó el punto en torno a la competencia por el territorio desde la celebración de la Audiencia de Presentación), como la Fiscalía (en su escrito de acusación) y las respectivas decisiones tomadas por los Juzgadoresen Funciones de Control de Puerto Ordaz y Tucupita, todos fueron coincidentes en afirmar que el conocimiento correspondería al tribunal del lugar en el cual se cometió el último acto conocido del delito (artículo 57 “eiusdem”), es decir, la jurisdicción del estado Delta Amacuro."

Sentencia Nº 035, Expediente Nº C09-304 de fecha 02/02/2010, la Acción Penal. Asunto. Cuando el hecho no revista carácter penal:

"... La acción penal nace de un hecho punible, calificado como delito y tipificado expresamente en la Ley, como garantía del principio de legalidad. Por otra parte, la prescripción es una de las formas de extinguir la acción penal, pero para que resulte aplicable se requiere forzosamente que esta exista previamente. Siel hecho ocurrido no reviste carácter penal, nunca existirá la acción penal, debido a que no es cualquier hecho el que otorga la facultad legal al Estado para su persecución, enjuiciamiento y sanción (ius puniendi), sólo el hecho típico establecido por ley penal previa a su perpetración."

Sentencia Nº 016, Expediente Nº CC9-457 de fecha 22/01/2010, tema:Conflicto de Competencia. Asunto: Cuando el imputado se encuentra recluido en Centro Hospitalario en otro Estado. 

"... Tribunal Octavo de Primera Instancia en lo Penal ... del estado Aragua, declaró la declinatoria de competencia en un juzgado penal del estado Guárico para la celebración de la audiencia especial de presentación, en virtud de que el imputado ... se encuentra recluido en el hospital de San Juan de Los Morros del estado Guárico; y fundamenta tal declinatoria en los artículos 71 y 72 del Código Orgánico Procesal Penal. ...Se desprende de las actas policiales contenidas en el Cuaderno de Incidencias, que el hecho delictivo objeto del presente proceso seejecutó en el estado Aragua. ... el proceso penal seguido a los ciudadanos ... debe ventilarse por el Tribunal Octavo en funcionesde Control del Circuito Judicial del estado Aragua, porque de lo contrario sería desconocer el principio que rige la atribución de competencia penal por el territorio, establecida en el artículo 7 del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 49 ordinal 4° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, constituyendo ello violación al debido proceso..."

Sentencia Nº 013, Expediente Nº A09-445 de fecha 22/01/2010, Tema:Avocamiento. Asunto: Separación de causas y Omisión de Archivo Fiscal y Acto Conclusivo: 

"... el Ministerio Público debió proceder a emitir un acto conclusivo en su oportunidad legal, siendo que por el contrario, con ocasión a la audiencia preliminar ... el Ministerio Público solicitó la separación de la causa a favor de los procesados ciudadanos ... lo cual fue acordado mediante auto ... por el Juzgado ... con posterioridad a dicho acto ... creando de esta manera una situación de indefinición jurídica a estos imputados, cuando se inobservan las normas sobre el archivo fiscal y los actos conclusivos, pues en el proceso penal acusatorio vigente, noexisten las averiguaciones abiertas como pretende de hecho el

Ministerio Público con esta actuación. Por tanto, se insta al Ministerio Público a aclarar la situación procesal de los ciudadanos ... con la presentación del respectivo acto conclusivo." 

Sentencia Nº 012, Expediente Nº R09-442 de fecha 22/01/2010tema: Radicación. Asunto: Asesinato de uno de los testigos presenciales del hecho y amenazas de vida para otro testigo. 

"... acompañan a las reseñas periodísticas otros anexos, los cuales evidencian en conjunto, los elementos suficientes que a criterio de la Sala, dan la certeza efectiva de la perpetración deun delito grave, cuya comisión, y los demás hechos ocurridos posteriormente, generan un peligro real o evidente para perturbar la actividad judicial, así como la actividad fiscal, al haber sidoasesinado uno de los testigos presenciales del hecho, y existir amenazas de vida para otro testigo, ambas personas, promovidas como elementos de prueba en la acusación fiscal."

Sentencia Nº 005, Expediente Nº C09-443 de fecha 20/01/2010, Tema:Recurso de Casación. Asunto: En Materia de Menores y adolescentes: 

"... el Ministerio Público sólo puede, en materia del menor y adolescente, recurrir de una sentencia absolutoria, siempre y cuando el delito por el cual se condene al adolescente sometido a juicio, le sea aplicable una sanción de privación de libertad."

Sentencia Nº 007, Expediente Nº C09-439 de fecha 20/01/2010. tema:Medidas Cautelares, Asunto: Adolescente-Internado en Hospital: 

"... el adolescente se encontraba recluido en el Hospital Militar de Caracas; al respecto la Sala estima que en virtud de la presente decisión, que declaró competente a dicho tribunal, a éstecorresponde trasladarse a la ciudad de Caracas, si aún se encuentra allí recluido, a los fines de cumplir con el acto de presentación del mismo y la resolución de las medidas cautelares

solicitadas por la representante del Ministerio Público..." 

Sentencia Nº 675, Expediente Nº C09-197 de fecha 17/12/2009. Tema:Pruebas. Asunto: Delito de Homicidio Preterintencional-Evaluación de la intencionalidad: 

"... para estimar la intención (elemento subjetivo del tipo), el juez deberá observar en primer término el resultado y presumir quela voluntad o intención del agente se corresponde con el resultadode su acción; debe además examinar el conjunto de circunstancias que rodean la comisión del acto, para determinar si ese resultado se corresponde o no con la acción. Entre estas circunstancias cabeobservar la clase de arma usada, la dirección de las heridas o golpes, la repetición de los mismos, la entidad de las lesiones y otras que queden a juicio del Juzgador... "

Sentencia Nº 676, Expediente Nº C09-287 de fecha 17/12/2009. Tema:Pruebas. Asunto. Apreciación de Actas de entrevistas del Ministerio Público o actas policiales: 

"... referente a las pruebas que se deben presenciar en el juicio oral y público, estas deben ser incorporadas de forma oral, para su apreciación por quienes están llamados a decidir, salvo las experticias recibidas conforme a las reglas de la prueba anticipada, las pruebas documentales, actas de reconocimiento, registro o inspección y otras que las partes y el tribunal aceptenexpresamente; lo contrario, es decir, aceptar como pruebas las actas de entrevistas del Ministerio Público o actas policiales, sería ir contra los Principios Procesales de Oralidad, Inmediación, Concentración y Publicidad."

Sentencia Nº 669, Expediente Nº A09-358 de fecha 17/12/2009, Tema:Avocamiento. Asunto. Solicitudes de Decaimiento sobre medidas privativas de libertad:

"... la defensa con las diferentes solicitudes de decaimiento de la medida privativa de libertad, consiguió el medio legal e idóneo

para la revisión de la medida, lo que no significara que debido a la presunta irregularidad, tuviere que acordarse necesariamente y obligatoriamente la libertad de los citados ciudadanos. Observa laSala, que la defensa tenía la posibilidad de enervar o impugnar dicha decisión, con los instrumentos que la ha otorgado su carácter de parte actuante en el proceso penal. Sin embargo, necesario es recordar, que estos argumentos, relacionados con la solicitud de libertad de los procesados y el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de libertad, constituyen materia atinente a la regulación judicial establecida, con ocasión de la causa penal abierta, que corresponde al análisis jurisdiccional competente en las diferentes fases y etapas del proceso penal, cuya solicitud, estudio exégetico y otorgamiento, no se comprende en el marco del trámite especial de avocamiento. En tal sentido, el avocamiento procede, cuando no exista otro remedio procesal idóneo y eficaz, capaz de restaurar la situación jurídica infringida."

Sentencia Nº 667, Expediente Nº C09-374 de fecha 16/12/2009, Tema:Recurso de Casación. Asunto: Acuerdos Reparatorios:

"... una vez homologado el acuerdo reparatorio y revisado el fallopor la Corte de Apelaciones sobre la legalidad, dicho acuerdo adquiere el carácter de sentencia definitiva, pero no es recurrible en casación, porque admitirlo sería impugnar el consentimiento libre de las partes asumido con plena conciencia delos derechos involucrados." 

Sentencia Nº 651, Expediente Nº CC09-425 de fecha 15/12/2009, conflicto de Competencia del Delito de SECUESTRO (cometido por criminalidad ordinaria o por grupos guerrilleros): 

"... con competencia en materia penal, pueden conocer del delito de secuestro, como criminalidad ordinaria, sin embargo, el conocimiento de este delito (secuestro), cuando el mismo está vinculado con la actividad de grupos paramilitares y guerrilleros,corresponde a los Tribunales de Control Trigésimo Cuarto, Undécimo

y Sexto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, y a las Salas Nº 4 y Nº 7 del mismoCircuito Judicial Penal, a los que se les ha dado, la competencia especial para conocer de los mismos."

Esta Sentencia Nº 651 nos expresa el tema de la acumulación de Causas-Diferentes Etapas procesales: 

"... no es dable la acumulación de las causas, por cuanto las mismas no se encuentran en la misma etapa procesal, ya que la causa que cursa ante el Juzgado ... se encuentra –como ya se mencionó- en fase intermedia, y la seguida en el Juzgado ... está en fase preparatoria, por cuanto todavía no ha habido acto conclusivo. Sin saberse aún si habrá o no acusación. Si bien es cierto que ambas se encuentran en primera instancia no es la mismafase procesal, pudiendo incluso corresponderle a un tribunal de juicio el conocimiento de alguna de ellas, una vez concluida la audiencia preliminar, prevista en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal. ... Sin embargo, es importante destacar que de acuerdo con lo previsto en el artículo 77 del Código Orgánico Procesal Penal, si bien es cierto que la declinatoria de competencia podrá hacerla el tribunal que esté conociendo de un asunto “en cualquier estado del proceso”, esto se refiere a que debe hacerlo en otro tribunal que se encuentre en la misma fase procesal, por lo que esta Sala de Casación Penal considera que el Juzgado ... no sólo es el competente para continuar el conocimiento de la causa seguida ... sino que deberá concluir con las fases preparatoria e intermedia y posteriormente se podrá volver a plantear el conflicto de competencia, si ambos procesos culminan en la celebración de un juicio." 

Sentencia Nº 664, Expediente Nº CC09-410 de fecha 15/12/2009, tema: Estafa Asunto. Emisión de Cheque sin Fondo-Momento Consumativo:

"... El momento consumativo del delito de estafa a través del uso de un cheque desprovisto de fondos, es el instante cuando el

sujeto pasivo presenta el instrumento cambiario para el cobro en la entidad financiera y el mismo no se materializa por no estar disponibles los recursos para el pago, pues si bien es cierto que el sujeto activo giró el instrumento cambiario a sabiendas que se encontraba desprovisto de fondos para el pago, no es hasta el momento en que la víctima intenta el canje del cheque en la entidad financiera, cuando se materializa el daño o perjuicio patrimonial, pues para la configuración de este delito se requierede dos conductas, la primera, que se libre un cheque sin previa provisión de fondos y, en segundo término, que el cheque sea presentado para su cobro. En estos casos el tipo no se consuma conel hecho de emitir un cheque sin provisión de fondos, sino con el perjuicio derivado de no ser pagado al momento de ser presentado para su cobro." 

La Sentencia Nº 664 nos habla del Conflicto de Competencia en la Emisión de Cheque sin Provisión Fondos:

"... la competencia para conocer de la presente causa... por la presunta comisión del delito de Estafa en la emisión de un cheque sin provisión de fondos, corresponde ... al lugar donde fue presentado el cheque para su cobro y no se pudo hacer efectivo el mismo."

Sentencia Nº 649, Expediente Nº C09-349 de fecha 15/12/2009, Tema:Sentencia. Asunto: Omisión de firmas en la sentencia 

"... cualquier dictamen de un tribunal debe ser suscrito por los funcionarios judiciales autorizados para ellos, es decir, el Juez y el secretario, la ausencia de alguna de estas firmas, vicia de nulidad absoluta la decisión, careciendo de certeza jurídica y de validez tanto en su contenido, como en sus efectos, vulnerando flagrantemente el debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva."

Esta Sentencia Nº 649 nos dice sobre la reimpresión de la sentencia por Error Material-Omisión de la firma del Secretario: 

"... la ausencia de la firma del secretario del Tribunal de Juicio, en la “reimpresión” del texto integro de la sentencia (corregida por el error material), deslegitima la fe pública de lamisma, más aun cuando, en el acto donde se dejó constancia del error material del fallo ... (que lo vició por falta de motivación) y se acordó la “reimpresión” de la decisión, no estuvopresente la defensa (ni fue notificada del auto, para ese momento)como garante de los derechos de su representado, lo que evidentemente no garantizó seguridad jurídica para el ciudadano acusado ... en deterioro de su derecho a la defensa, al debido proceso, a la tutela judicial efectiva y a la igualdad de la partes." 

Sentencia Nº 645, Expediente Nº C09-294 de fecha 10/12/2009, Tema:Recurso de Casación. Asunto: Valoración de las Pruebas: 

"... no es posible a través del Recurso de Casación el análisis y valoración de las pruebas, es decir, cuestionar la percepción de la prueba, lo cual logra el juez únicamente con la presencia ininterrumpida de la misma (principio de inmediación), sí es perfectamente revisable en casación la infraestructura racional ... Cómo explica el juez lo que está percibiendo de las pruebas. Es por ello, que en el presente caso se valoraron las pruebas contradiciendo sus limitaciones, que no son otras que las reglas de la lógica, las máximas de experiencias y los conocimientos científicos."

Sentencia Nº 645, Expediente Nº C09-294 de fecha 10/12/2009. Tema:Porte ilícito. Asunto: Arma Blanca: 

"... los “cuchillos de uso doméstico, industrial o agrícola” no son armas y por lo tanto no admite el porte ilícito ni el uso indebido, ya que no está establecido expresamente en el Código Penal, por lo que no puede ser considerado como delito... "

Sentencia Nº 641, Expediente Nº C08-473 de fecha 10/12/2009. Tema:

Recurso de Casación. Asunto: Establecimiento de los Hechos-Análisis y Debida valoración de los medios probatorios cursantes: 

"... El recurso de casación tiene carácter excepcional y no le es dable a la Sala establecer los hechos acaecidos, incluso en aquellos casos en los cuales debe dictar una decisión propia sobreel caso, correspondiéndole siempre sujetarse a los hechos que han quedado establecidos por el tribunal de juicio. Considerando pues,que con la presente decisión, se busca revisar el proceso de análisis y debida valoración de los medios probatorios cursantes, que llevaron al juzgador a estimar que el ciudadano ... es el autor del delito de homicidio intencional, para lo cual se requiere entonces, que dicha culpabilidad quede suficientemente comprobada, vale decir, sin que surgan dudas o sospechas no verificadas en cuanto a cómo ocurrieron los hechos, y la correcta subsunción de éstos en el derecho, sin que ello signifique dejar entrever un hecho distinto al establecido por el juzgador de juicio, por cuanto, como se indicó, ello no es facultad de esta Sala de Casación Penal."

Esta Sentencia Nº 641 nos habla del Cambio de Calificación Jurídica-Facultad de Juez: 

"... una facultad que puede ser ejercida por el Juez si así lo estimare, más no queda obligado o atado el Juez a acoger un cambiode calificación jurídica que haya sido advertida durante el juicio, de manera que puede regresar a la calificación jurídica primaria, si así lo considerarse... "

Sentencia Nº 638, Expediente Nº A09-363 de fecha 10/12/2009 Tema: Avocamiento. Asunto. Medidas de Coerción Personal: 

"... las medidas de coerción personal, bueno es reiterar que las mismas son revisables por el órgano jurisdiccional de acuerdo con el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que su otorgamiento o ratificación no son susceptibles de ser enervadas através de la solicitud de avocamiento."

Sentencia Nº 637, Expediente Nº A09-307 de fecha 10/12/2009. Tema:Avocamiento. Asunto: Expedición de copias a los Imputados: 

"... el propio Ministerio Público, ha sostenido el criterio, de permitir la expedición de copias a los imputados en cualquier causa, a través de su petición ante los Fiscales Superiores correspondientes, regulándose este procedimiento, de acuerdo a lo que dispone la Circular emanada de la Fiscalía General de la República N° DFGR-DCJ-2-8-10-16-17-2008-0015 del 29 de octubre de 2008, no constituyendo motivo de avocamiento."

Esta Sentencia Nº 637 también nos habla de las irregularidades realizadas por Fiscales del Ministerio Público: "... las supuestas irregularidades cometidas por el representante del Ministerio Público Militar, corresponderían de ser ciertas, a un órgano adscrito a las dependencias internas del Ministerio Público Militar, cuya misión sea controlar las actuaciones internas de sus miembros y de estudiar la subsiguiente responsabilidad disciplinaria a que hubiere lugar."

Sentencia Nº 635, Expediente Nº CC09-433 de fecha 09/12/2009, Tema: Conflicto de Competencia. Asunto: Delitos Conexos:

"... la competencia se determina (entre otros aspectos) por el territorio donde se haya cometido el delito que merezca mayor penaen caso de delitos conexos..."

Sentencia Nº 628, Expediente Nº C09-390 de fecha 04/12/2009. EL Recurso de Casación interpuesto por el acusado: 

"... el recurso de casación puede ser ejercido por el acusado, éste requiere de una técnica especializada que sólo puede ser afrontada por un profesional del Derecho. Y es precisamente de esatécnica de la cual carece el recurso propuesto por el imputado, pues el mismo no cumple con las exigencias a las cuales hace referencia el artículo 462 del Código Orgánico Procesal Penal. ...

en aras de garantizar los derechos a la defensa y a la asistencia jurídica, esta Sala considera procedente devolver el expediente contentivo de la causa seguida al ciudadano ... a la Corte de Apelaciones ... a los fines de que se reabra el lapso para la interposición del recurso de casación, el cual deberá presentar estando asistido de abogado Defensor y si no contare con los medios económicos para contratar la asistencia de un abogado privado, la Corte de Apelaciones le deberá designar un Defensor Público para que lo represente o asista en dicho recurso." 

Sentencia Nº 611, Expediente Nº A08-467 de fecha 03/12/2009, Tema:Acto de Imputación. Asunto: Omisión del Acto de imputación antes de culminar la etapa de investigación.

"... encontrándose los supra citados ciudadanos privados de libertad (lo que fue debidamente acordado por el Tribunal de Control, en su oportunidad correspondiente) el Ministerio Público tenía la obligación de realizar el acto formal de imputación, antes de la culminación de la etapa de investigación, que para este caso, fue con la presentación de la acusación fiscal. Tal omisión vulneró los derechos fundamentales de los encausados, por cuanto el referido acto fiscal, cumple una función motivadora, indiciaria y garantizadora del derecho a la defensa y del debido proceso, permitiéndole al ciudadano objeto de ese acto, que una vez informado e imputado de los hechos por los cuales se le acusa formalmente (con sus respectivos elementos de convicción), pueda ejercer su derecho a ser oído, todo con el objeto de garantizarle la defensa de sus derechos e intereses legítimos. Siendo esto así,en el presente caso, los ciudadanos ... al momento de la audienciapreliminar, no disponía de los medios adecuados para defenderse y desvirtuar la acusación fiscal presentada en su contra, encontrándose en una situación de desigualdad que vulneró flagrantemente principios de orden constitucional y legal. Convirtiéndose la referida omisión Fiscal, en un requisito de improcedibilidad de la acción penal, que en este caso también fue inobservado por el Tribunal de Control (como órgano regulador del proceso) en su oportunidad procesal correspondiente (audiencia

preliminar), lo que vició de nulidad, todos los actos procesales posteriores a estos." 

Sentencia Nº 610, Expediente Nº C09-174 de fecha 03/12/2009. Tema:Corte de Apelaciones. Asunto: Unidad de la causa-Reforma en perjuicio del acusado 

"... La Corte de Apelaciones al dictar tal dispositivo divide la continencia de la causa, es decir la unidad que debe existir durante el juicio, todas las incidencias deben desarrollarse en unmismo proceso, no puede pretender ejecutar un fallo condenatorio por el delito de Robo Agravado, para luego iniciar las investigaciones por el otro delito, Asociación para delinquir, cuando ni siquiera hizo la imputación en su debido momento. ... Elfallo recurrido también resulta contradictorio cuando anula lo concerniente al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR y ordena a su vez la reposición de la causa en lo que se refiere a ese delito, más aún cuando se ha constatado que no existió el acto formal de imputación del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR ... lo que resulta una reforma en perjuicio para el acusado cuando se ordena reponer la causa para imputarle el mencionado delito y se le condena por otro, por el cual admitió los hechos, como es el de ROBO AGRAVADO." 

La misma Sentencia Nº 610 nos habla de la falta de imputación de uno de los delitos: 

"... La Corte de Apelaciones al establecer ... que el Ministerio Público sólo había imputado el delito de ROBO AGRAVADO no debió corregir el quantum de la pena y reponer la causa, sino por el contrario reponer la causa al momento de la imputación fiscal, sinhacer ningún otro pronunciamiento de fondo."

Esta sentencia N° 610 nos dice sobre la falta de las Firmas de losJueces en la sentencia:

"... Al no poderse constatar la veracidad de la presente denuncia,

por cuanto en el original del fallo recurrido que cursa en las actas del expediente se encuentran las firmas de los jueces que ladictaron y de la secretaria del tribunal, debe declararse sin lugar la presente denuncia, como en efecto se declara. Sin embargo, debe observarse (folios 297 y siguientes de la pieza 2) que junto con el escrito contentivo del recurso de casación, la defensa consignó un legajo de copias del fallo recurrido constantede 17 folios, certificadas ... por la secretaría de la Sala Tres de la Corte de Apelaciones ... de los cuales se evidencia lo siguiente: ... se encuentra el sello húmedo de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, certificando la copia. En la misma página 17, folio donde aparecenlos nombres de los jueces y secretaria que conforman la Corte de Apelaciones, ésta se encuentra sin firmas. En el vuelto de dicho folio 17, se encuentra la certificación por secretaría. Tomando enconsideración todo lo anterior se observa a los jueces de la Cortede Apelaciones que han sido negligentes en el cumplimiento de sus obligaciones, generando con ello inseguridad jurídica, conducta dela cual deberán abstenerse en lo sucesivo so pena de hacerse merecedores de sanciones disciplinarias."

Sentencia Nº 599, Expediente Nº A09-285 de fecha 02/12/2009, Tema:Recusación e Inhibición. Asunto: Inhibición:

"... la inhibición no se sugiere al juez, que habrá de conocer o que esté conociendo la causa, sino que consiste en un deber a “motus propio” por aquél funcionario que se sienta incurso en alguna de las causales previstas en el artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal."

Sentencia Nº 588, Expediente Nº C09-387 de fecha 23/11/2009. Tema:Calificación jurídica. Asunto: Denuncia de Error de Derecho en la Calificación del Delito: 

"... cuando se alega error de derecho en la calificación de los hechos, se deben respetar los hechos dados por probados, pues, si se cuestiona el establecimiento de los hechos, mal podría alegarse

error de derecho en su calificación jurídica."

Sentencia Nº 583, Expediente Nº A08-221 de fecha 20/11/2009, Tema:Medidas de Coerción Personal. Asunto: Decaimiento de la medida:

"... el decaimiento de la medida de coerción personal procederá, si el proceso se ha prolongado indebidamente más allá del plazo razonable legalmente establecido, salvo los casos contemplados en el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela..." 

Sentencia Nº 582, Expediente Nº C09-388 de fecha 20/11/2009, Tema:Tribunal de Ejecución Asunto: Impugnación de las resoluciones del los Tribunales de Ejecución: 

"... las resoluciones que dictan los jueces de ejecución, en relación con la materia de su competencia, esto es, sobre ejecución de las penas y medidas de seguridad impuestas mediante sentencia firme, la libertad del penado, las fórmulas alternativasde cumplimiento de pena, redención de la pena por el trabajo y el estudio, conversión, conmutación y extinción de la pena, son por su naturaleza unos autos, los cuales son susceptibles de ser impugnados a través del Recurso de Apelación, conforme a lo establecido en el artículo 476 del Código Orgánico Procesal Penal (ahora 483) y dicho recurso será resuelto por las Cortes de Apelaciones, conforme a lo señalado en el artículo 478 eiusdem (ahora 485)..."

Sentencia Nº 581, Expediente Nº C09-283 de fecha 20/11/2009, Tema:Reformatio In Peius. Asunto: Casos que no constituyen Reforma en perjuicio 

"... en los casos en que bien sea la víctima o el Ministerio Público, quienes ejerzan recursos contra las decisiones que consideren que les sean adversas, al juez si le esta permitido modificar lo que considere pertinente ya que así estaría cumpliendo con su obligación de resolver lo planteado en la

apelación que haya sido ejercida, caso contrario en que esta sólo haya sido impugnada por el imputado o su defensor, no pudiendo sermodificada en su perjuicio." 

Sentencia Nº 579, Expediente Nº C09-182 de fecha 20/11/2009, Tema:Prescripción. Asunto: Delito Principal y Accesorio: 

"... por ocurrir en fecha diferente al delito principal, la legislación estableció unas características y una pena específicasa este tipo penal accesorio. Igualmente le corresponderá, una prescripción independiente a la del delito principal. En base a estas consideraciones, no podrá utilizarse, en modo alguno, la posible fecha de acaecimiento de un delito, para realizar el cómputo del lapso de prescripción de otro tipo penal."

MATERIAL DE DERECHO PENAL

El art. 41 bis del Código penal o la venganza del principio de legalidad

“La conservación de la libertad depende del sometimiento a la ley”[1]. 

Por Marina Soberano* 

I.- Introducción. 

Se ha advertido que, en la práctica, en los procesos de criminalización primaria y secundaria, “el poder selectivo lo ejerce la policía y lo puede reducir el juez, en tanto que el legislador abre un espacio para la selección que nunca sabe contra quién se ejercerá”[2]. Sin embargo, no hace falta ahondar demasiado para percibir que las últimas reformas penales en materia sustantiva han aumentado las penas (vgr.: art. 41 bis, C.P.) o bien criminalizado conductas (vgr. arts. 189 bis párrafo cuarto y 80 inc.8°, C.P.) que, en su mayoría, son ejecutadas por personas que tienen “bajas defensas frente al poder punitivo”[3]. Pese a ello, en los tiempos que corren, el reclamo popular no se ciñe únicamente a la violencia realizada a través de una “criminalidad tosca” sino también a la impulsada en virtud de la prolífica producción de actos de corrupción, fundamentalmente, de la administración pública y su lógica interna: la

impunidad. Sin embargo, no hallo idénticas modificaciones en la ley penal respecto de las figuras que reprimen actos ilícitos que tienen por sujetos activos a funcionarios o empleados públicos. Con lo dicho no pretendo hacer un canto a favor de la inflación penal de modo que afecte también a esta última clase de delitos[4]. Por el contrario, intento evidenciar que la intención de nuestros legisladores no es inocente en cuanto a la selección de la porción de la sociedad que va a recibir los nuevos embates legislativos, por lo menos, cuando ellos cumplen con la finalidad propuesta o comunicada en sus fundamentos. El artículo 41 bis del Código Penal se enmarca en esta clase de reformas. En general, ha sido divulgado como la nueva agravante genérica por el uso de armas de fuego. Si bien su análisis puede parecer un tema menor lo cierto es que, como uno de los fines que motivaron su creación fue la extensión del encarcelamiento preventivo a algunos supuestos, es en la búsqueda por una interpretación de esta nueva figura que no contribuya a vulnerar garantías constitucionales, donde se justifica la extensión de mi trabajo. El fallo que aquí se comenta es el primero emitido por nuestra Cámara Nacional de Casación Penal. Su importancia no radica en su novedad sino en que interpreta de manera restrictiva y, a mi modo de ver, adecuada la aplicación del art. 41 bis, CP excluyéndola como figura que permita la agravación de la pena en aquellos delitos cometidos con armas en sentido lato. Los argumentos vertidos en este trabajo para llegar a idéntica conclusión difieren, en parte, con los expuestos por este Tribunal Superior. Estos últimos serán sintetizados luego de analizar el sistema de agravantes de nuestro Código Penal, si el artículo 41 bis es una figura agravante o calificante, los antecedentes legislativos, sus elementos típicos, a qué delitos puede ser aplicada, cómo ha sido interpretada de manera dispar por la jurisprudencia y si ha alcanzado el objetivo tenido en miras por quienes redactaron el proyecto legislativo. 

II.- Análisis legislativo. a) El sistema de agravantes en nuestro código 

“Toda vuelta a la ‘historia’ es una huida del ‘presente’ sólo para el hombre que no comprende que todo lo presente sólo puede ser entendido únicamente como ‘histórico’”[5], de ahí mi sucinto repaso por el historial del Código Penal argentino[6]. El Código Penal adopta un sistema de agravantes genéricas que, globalmente, puede tildarse de flexible. Ello, por cuanto en su parte general el legislador nacional se limitó a describir, en forma meramente enunciativa, aquellas circunstancias que el juzgador debía evaluar para la determinación de la pena, dentro de la escala penal ya fijada en la parte especial. Claro está, también describió en su parte especial determinados elementos que se consideraron de ineludible valoración como calificantes de las conductas básicas, y que sí modifican la escala penal del delito de que se trate. Según Rodolfo Moreno (h), la razón de ser de la adopción de un sistema de agravantes genéricas laxo radicaba en que el juez debía tener a su cargo el análisis de reglas simples que no lo obligaran a considerar determinadas circunstancias[7] de una manera tabulada por la ley sino que su carácter de agravantes o atenuantes debía ser decididoen el hecho en particular. Más allá de que el sistema descripto fue el adoptado por nuestro código y aplaudido por gran parte de la doctrina[8], no es novedoso considerar al uso de armas de fuego como agravante ‘genérica’. En efecto, el llamado Código Tejedor (1886), de raigambre

española[9], disponía, en su art. 84, que: “Son circunstancias agravantes, salvo disposiciones especiales...inciso 18: “ejecutarlo haciendo uso de armas prohibidas por los reglamentos”[10]. Por su parte, el art. 17 inc. 12 del Proyecto Segovia (1875) contemplaba el: “ejecutar el hecho con auxilio de gente armada”, redacción que fue tomada por el art. 84 inc. 12 del Código Penal reformado por la ley 4189 de 1903[11]. Puede decirse que los avatares legislativos entre la adopción por un sistema de circunstancias agravantes tabuladas (Código Penal de 1886, más aún con la reforma de 1903 y el Proyecto de 1926) u otro flexible (Código Penal de 1922), devienen de la puja entre la máxima regulación normativa fundada en la desconfianza hacia el juzgador que, bajo un discurso en favor del principio de legalidad[12], incorporaba máximas propias del paradigma etiológico[13], y la máxima discrecionalidad judicial[14], motivada en la desconfianza sobre la omniprevisión de la ley[15] de contemplar la diversidad de circunstancias del hecho y de la persona[16] que rodean los casos traídos a estudio de la justicia, en favor del principio de culpabilidad por el hecho. Un sistema que, en líneas generales, otorga una mayor amplitud al ámbito decisorio deljuez[17], contiene reglas más o menos flexibles para la determinación de la pena, sea que se establezcan enunciativa o taxativamente las circunstancias que se consideren agravantes o atenuantes, o sea que dicha enunciación no determine qué ha de considerarse agravante o atenuante[18]. Es decir que el problema no reside en conseguir que el monto exacto de la pena sea predecible sino en establecer reglas que lleven al juez a su determinación racional, fundada[19], de ahí que Jescheck hable de una “discrecionalidad jurídicamente vinculada”[20]. Claro está, la decisión respecto del contenido de dichas reglas va a depender de cuál ha de ser el sentido y fin de la pena dentro del ordenamiento jurídico respectivo. Se sigue de ello que, aún cuando se pretenda el respeto del principio de culpabilidad porel hecho partiendo de la consideración sobre la gravedad del ilícito, no puede negarseque existen otros factores en todo ordenamiento jurídico, que no se vinculan necesariamente al ilícito, sino a la función preventiva de la pena[21]. En particular,en nuestro ordenamiento, a la función preventivo especial de la pena, de ahí que se tengan en cuenta circunstancias en torno a la conducta anterior o posterior al hecho ya la personalidad del autor. Pues bien, hecha esta breve reseña en torno a las consideraciones de índole más bien legislativa y que nos condujeron a la contemporánea redacción de nuestro Código Penal,habido ya el texto legal, la doctrina se ha esforzado en enunciar y sistematizar sus distintas clases de agravantes. Así, y con diversos argumentos, se considera que los arts. 40 y 41; la reincidencia; los arts. 20 bis y 22 bis incorporados por la ley 17.567 y el art. 227 ter incorporadopor la ley 23.077 forman parte del catálogo de agravantes genéricas desparramadas en el ordenamiento de fondo. Sin embargo, al ingresar al análisis de las razones de dicha clasificación, se podrá advertir que, en verdad, sólo las circunstancias enunciadas en el art. 41 pueden ser consideradas como agravantes genéricas. Veamos. La respuesta sobre qué es una agravante genérica va a depender de cuán amplia o trestringida sea la definición que se adopte respecto de este término. Particularmenteentiendo que agravante genérica es aquélla que, encontrándose o no en la parte generaldel código, describe elementos flexibles no constitutivos ni cualificadores de un tipopenal, que inciden sólo en la culpabilidad del sujeto por el hecho cometido, y que permiten al juzgador evaluar el hecho dentro de la escala penal fijada para éste en la

parte especial del código (y leyes especiales, por aplicación del art. 4 del Código Penal). Así pues he decidido apartarme de todas aquellas esforzadas clasificaciones realizadaspor la doctrina[22], para centrarme en, por lo menos, dos elementos básicos que deben darse en forma conjunta para que un determinado elemento descripto por la ley pueda ser considerado como agravante genérica: que la circunstancia agravante descripta no pueda ser entendida como constitutiva de un tipo especial, es decir que aún cuando seagenéricamente formulada no deba pasar a formar parte del tipo penal al que se intente aplicar[23] y, como corolario de esta afirmación, que incida en la culpabilidad del sujeto por el hecho. Esta afirmación, que coincidiría, por lo menos parcialmente, con cierta parte de la doctrina[24], no implica un juicio de valor negativo respecto de las restantes definiciones y clasificaciones existentes, sino antes bien, se trata de la definición que he considerado más adecuada a los fines de este trabajo que pretendeun análisis del art. 41 bis. Si, como se dijo, las agravantes propiamente dichas pertenecen al ámbito de la culpabilidad, se infiere entonces de ello que se vinculan primordialmente con las necesidades de prevención especial[25]. Por su lado, los elementos calificantes -que pertenecen al ámbito del tipo- responden a las necesidades de prevención general[26]. Claro está, la búsqueda de estos fines de la pena debe ser sometida a “principios limitadores como los de legalidad, utilidad, exclusiva protección de bienes jurídicos, humanidad, culpabilidad, proporcionalidad y resocialización”[27]. Por otra parte, su importancia varía de acuerdo a que se trate del momento de la formación de la norma prohibitiva o imperativa, de la determinación judicial de la pena o de la ejecución de ésta[28]. En consecuencia, pueden entenderse como agravantes genéricas las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión que demuestren una mayor peligrosidad (art. 41 inc. 2°, C.P.)[29] y la naturaleza de la acción y de los medios empleados para ejecutarla (art.41 inc. 1°, C.P.), sin que ello implique descartar a la totalidad de los restantes elementos enunciados en el art. 41 inc. 2° [30]. Todos estos son claros ejemplos que, teniendo como límite máximo de la pena la culpabilidad por el hecho[31], permiten establecer la gravedad del ilícito culpable. En el caso concreto el juez habrá de determinar si deben funcionar como agravantes (o atenuantes) “...a partir de las valoraciones implícitas en los diferentes tipos penales y a través de la reconstrucción de los criterios que se encuentran en el trasfondo de las agravantes y atenuantes tipificadas, con la limitación de la prohibición de la doble valoración”[32], principio sobre el que volveré más adelante. El instituto de la reincidencia también suele considerarse dentro del concepto de agravante genérica. Sin embargo, la mayoría de los autores lo entienden como un instituto de agravamiento de las consecuencias de la pena[33]. Claro es que la reincidencia no responde al principio de culpabilidad por el hecho. El agravamiento derivado de su aplicación no tiene su fundamento en que el nuevo hecho cometido por quien ya ha sido condenado a pena privativa de la libertad de efectivo cumplimiento, merezca un mayor reproche, sino en que, al parecer de nuestros legisladores, es la persona peligrosa laque lo merece. Es aquí donde entran en juego las necesidades de prevención especial. Por tales razones el instituto de la reincidencia no puede ser entendido como una agravante genérica, a la luz de la definición que diera sobre este último concepto. Sibien lo es a los efectos de quien sufre su aplicación, no lo es a los efectos de la valoración de la culpabilidad por el nuevo hecho cometido[34]. La ley 17.567 incorporó los arts. 20 bis y 22 bis. El primero condujo a la posibilidadde aplicar junto a la pena de prisión la de inhabilitación especial de seis meses a diez años, aunque la pena no esté expresamente prevista, cuando el delito cometido importe incompetencia o abuso en el ejercicio de

un empleo o cargo público, abuso en el ejercicio de la patria potestad, adopción, tutela o curatela o incompetencia oabuso en el desempeño de una profesión o actividad cuyo ejercicio dependa de una autorización, licencia o habilitación del poder público. Por su parte, el art. 22 bis permite sumar a la pena privativade la libertad, la de multa, cuando el delito de que se trate hubiera sido cometido con ánimo de lucro aún cuando no esté prevista (en cuyo caso no podrá superar los noventa mil pesos – ley 24.286-) o lo esté pero en forma alternativa. Ambos artículos describen elementos que deben comprobarse a nivel de la tipicidad de la conducta que se analice. Dicho de otra manera, los arts. 20 bis y 22 bis[35], poseen elementos que, al conjugarse con un tipo especial, pueden cualificarlo si el juez decide su aplicación. Por ende no pueden ser considerados como agravantes genéricas aún cuando geográficamente se encuentren ubicados en la parte general del Código. En igual sentido, Baigún entiende que ambas figuras constituyen calificantes particulares, pues “...ellas poseen implícitamente categoría particular puesto que sólo pueden ser aplicadas a determinados supuestos”[36]. A similar conclusión se arriba respecto del art. 227 ter, incorporado por la ley 23.077, que ha sido considerado como una agravante genérica, aún cuando se encuentre en la parte especial del código, pues su aplicación superaría los confines del Título X bajo el cual se encuentra Mediante dicha norma, y según cierta jurisprudencia, se propicia el aumento de toda especie de pena en un medio del máximo de cualquier delito cuando la acción contribuyaa poner en peligro la vigencia de la constitución nacional: nuevamente la comprobaciónsobre si la acción contribuyó o no a este fin, es una cuestión propia del análisis de la tipicidad de la conducta. Por tal razón, puede decirse que es una figura que genéricamente califica, aumentando la pena, a todo delito que sea cometido con dicho fin aún cuando esté formulada en la parte especial[37]. Por último (y por el momento!!!), se suma a la cadena actual de incrementos de las penas, el art. 41 bis, incorporado en la parte general del Código, por la ley 25.297 (BO 22/9/00), cuyo análisis resigno para los acápites siguientes. Esto denota que agravantes genéricas propiamente dichas son aquellas circunstancias que surgen del art. 41 del C.P., y que, por decisión del legislador, han quedado bajo el libre albedrío[38] del magistrado que debe evaluar si las circunstancias enunciadasen dicho precepto pueden ser consideradas agravantes en el caso concreto y qué pena hade aplicarse, dentro de la escala penal fijada para el delito elegido. Es decir, las agravantes (y atenuantes), no modifican la escala penal, sólo dan parámetros de guía al juzgador sobre la mayor o menor peligrosidad del hecho y del autor. Basados en la desconfianza a la labor judicial para la determinación de la pena en el caso concreto, el proyecto de reforma del Código Penal de 1926, bien llamado por Peco[39] como “el proyecto sobre estado peligroso”[40], pregonaba por la incorporaciónde parámetros taxativos para la “dosimetría” de la mayor peligrosidad del hecho y del autor[41], en oposición al sistema flexible de agravantes adoptado por nuestro Código de 1921[42]. Partiendo de una enumeración rígida (proyecto 1926) o de una flexible (Código Penal 1921), cierto es que las agravantes genéricas han de aplicarse a una escala penal fijay ya determinada en la parte especial del Código. De lo expuesto se colige que el art. 41 bis es, en verdad, una calificante específica aplicable genéricamente a todas las figuras de la parte especial a excepción de aquéllas que contemplen como parte constitutiva o cualificante los dos elementos propios de dicha norma (violencia o intimidación en las personas conformadas por el

uso de armas de fuego). Es decir, que la norma en análisis funciona como un concurso aparente de leyes respecto de las figuras de la parte especial a las cuales pueda aplicarse. Otra de las razones que me conducen a tal afirmación reside en que las circunstancias agravantes o atenuantes observadas por los arts. 40 y 41, C.P. son propias de la reprochabilidad o culpabilidad por el hecho y no de su tipicidad. En efecto, la comprobación de la utilización de un arma de fuego con la cual el agente lleva a cabo el hecho violento o intimidatorio, ha de verificarse necesariamente en la primera categoría dogmática. Mas ello no ocurre con los datos informados en el art. 41 que determinan una mayor o menor reprochabilidad por el hecho. Esta afirmación de manera alguna pretende negar que un hecho cometido mediante el uso de un arma de fuego no sea, a los efectos de la culpabilidad, más gravoso o que demuestre una mayor intensidad de injusto, que aquél cometido mediante la utilización de un arma impropia (vgr.: palo, piedra, etc.), sino que tan sólo el elemento arma de fuego debe ya comprobarse en la tipicidad misma. Sin perjuicio de que el art. 41, C.P. esté ubicado bajo el título V, denominado imputabilidad, tal vez más claro al respecto sea el §46 del Código Penal alemán por cuanto bajo el título de Fundamentos de la medición de la pena, establece que “I. La culpabilidad del autor será el fundamento de la medición de la pena....II. En la medición de la penal el tribunal ponderará las circunstancias favorables y contrarias al autor. Con este fin se contemplarán particularmente: ...el modo de ejecución y los efectos inculpatorios del hecho...III. No podrán tomarse en consideración las circunstancias que ya caractericen el tipo penal.” En cuanto a la comparación entre el art. 41 bis y los arts. 20 bis y 22 bis, que partede la doctrina[43]consideran como agravantes genéricas, deben destacarse las siguientes diferencias. En primer lugar, estos dos últimos artículos pretenden complementar la especie de pena que ya esté prevista para el delito de que se trate, con la inhabilitación (art. 20 bis) y con la multa (art. 22 bis). Por último, pero no en importancia, en ambos artículos el legislador se dirige al juzgador otorgándole la facultad de aplicar o no las especies de inhabilitación y multa. Como vemos, el art. 41 bis importa una obligación para el juez, una nueva tabulación de la pena privativa de la libertad que debe respetar ante la comprobación objetiva de la utilización de violencia o intimidación en las personas por el uso de armas de fuego. Toda clasificación puede ser juzgada, en mayor o menor medida, de arbitraria. Precisamente pues implica una selección de factores a los que se le otorga un orden deimportancia o de prelación que, ineludiblemente, dependen de criterios subjetivos. La clasificación aquí intentada, que parte de la sencilla definición dada a aquello que puede considerarse como agravante genérica, tiene por objeto mostrar las incoherenciasa las que nuestro Código Penal ha sido conducido gracias al ímpetu reformista de nuestra legislatura nacional, de técnica eminentemente deficiente. 

b) Los antecedentes parlamentarios del art. 41 bis. 

La Comisión de Legislación Penal ha tenido en consideración los proyectos de los diputados Nilda Garré, José I. Cafferata Nores, Guillermo Aramburu, Melchor Cruchaga yMarcelo Vensentini; el de los diputados Alvarez y Fernández Meijide y el de Obarrio. Sin embargo, con fundamentos en las propias razones que motivaron la incorporación delart. 41 bis, que tuvo como base el primero de los proyectos mencionados, la Cámara de Diputados descartó los dos restantes. El proyecto de la Alianza, que fue presentado en la Cámara de Diputados por la

diputada Garré y otros, pretendía la incorporación del siguiente texto legal: “Cuando laviolencia o intimidación contra las personas previstas en este código para el delito o su agravamiento, se produjerenmediante el empleo de armas de fuego, la escala penal se agravará en un tercio en su mínimo y en su máximo, sin que éste puede exceder el máximo legal de la especie de pena de que se trate”[44]. Sin embargo, y con la disidencia parcial del diputado Quinzio[45], fue aprobado por laCámara baja en la sesión del 24 de noviembre de 1999, con el siguiente texto: “Cuando alguno de los delitos previstos en este Código se cometiera con violencia o intimidación contra las personasmediante el empleo de un arma de fuego la escala penal prevista para el delito de que se trae se elevará en un tercioen su mínimo y en su máximo, sin que ésta pueda exceder el máximo legal de la especie de pena que corresponda. Esta agravante no será aplicable cuando la circunstancia mencionada en ella ya se encuentre contemplada como elemento constitutivo o calificante del delito de que se trate.” Como se verá más adelante la inclusión del segundo párrafo del art. 41 bis es la que termina clarificando que el agravamientode pena previsto no puede aplicarse, justamente, para aquellos delitos que los legisladores tuvieron en mente. Su sanción por la Cámara de Senadores, tuvo lugar el 9 de agosto de 2000, luego de quehubieran sido descartados los proyectos de los senadores Yoma[46] y Cafiero[47] que también aludían a la problemática de las armas de fuego. Finalmente, fue publicada en el Boletín Oficial el 22 de septiembre de 2000. 

III.- Análisis normativo. a) Sus fundamentos 

Como se mencionara al tratar el sistema de agravantes de nuestro Código, ya en el Código Tejedor de 1886, la ejecución de un hecho haciendo uso de armas[48] prohibidas por los reglamentos formaba parte del catálogo de agravantes genéricas. Ilustrativa es al respecto, la crítica efectuada por Rivarola con relación a la agravante genérica contemplada en el Código Tejedor: “El uso de armas no puede ser objeto de unaprohibición legal sinó en razón de la intención con que se lleven, y esta misma escapa á la ley mientras no se traduceen actos exteriores que la demuestren...Muchos reglamentos y leyes consideran armas insidiosas las cortas ó que pueden llevarse ocultas, y prohiben en consecuencia su uso, en razón de que no advierten como las largas, el peligroque amenazan. Pero si el mal no puede estar en el hecho de llevar armas sinó en la intención con que se llevan, no esun criterio razonable ajustar la prohibición á la medida del arma....Se dirá que la circunstancia agravante deducela intención del empleo que se ha hecho del arma. Entónces la agravante no nace del hecho de haber usado elarma, sinó de la cantidad de intención que haya en el delito (cometido mediante su uso). Pero el grado de intención criminal, desde la del delito resuelto y ejecutado instantáneamente hasta la del friamente premeditado, ya es considerado por la ley como medida de la responsabilidad, como causa de atenuación ó de agravación. Si toda la gravedad estuviera en la premeditación y en la alevosía, no tendría explicación la deducción de una nueva agravante por haber usado un arma prohibida por un reglamento o un arma insidiosa.”[49]. Subyace a la transcripción del párrafo precedente, que la razón de ser de esa calificante residía, en esos tiempos, en la mayor facilidad de realizar el delito[50]. En la actualidad la doctrina y la jurisprudencia entienden que la razón de ser del mayor reproche del injusto[51] reside, y así debió haber sido considerado por nuestroslegisladores, en 1) el mayor poder intimidante que posee el uso de un arma de fuego[52] y 2) la existencia de un riesgo concreto, para la vida y la integridad corporal. Los fundamentos político criminales dados por quienes redactaron el proyecto difieren parcialmente de aquéllos vertidos en la Cámara Alta por el senador Agúndez, única voz

que discurrió sobre los beneficios de la norma. En efecto, quienes redactaron el proyecto sí tuvieron específicamente en miras la utilización de esta nueva calificante genérica incluso para la figura del robo con armas. Por ello, hablaron de la “ola de delitos”, de la existencia de estadísticas que“...muestran una tendencia creciente de los delitos cometidos en el conurbano bonaerense, en particular robos con armas de fuego y homicidios como consecuencia de robo” y de la necesidad de “(a)umentar la pena mínima del robo con armas de fuego, para lograr mayor severidad en los casos de tentativa, a través de modificaciones en elCódigo Penal y en el régimen excarcelatorio del Código Procesal Penal para ese delito”[53]. En la Cámara Alta fue el senador Agúndez quien enunció los argumentos a favor de la reforma. En su discurso, acalorado y desoído[54], el senador comienza diciendo que ante la gran ola de inseguridad se habían adoptado diversas medidas legislativas como ser la aprobación de proyectos relativos a la portación de armas de uso civil, medidasque, como bien reflexiona, “no tuvieron un reflejo directo en relación a la seguridad que la ciudadanía reclamaba”[55]. Luego, invocando haber analizado estadísticas –cuya fuente no especifica- que daban cuenta del aumento en la utilización de armas de fuego para la comisión de delitos conviolencia o intimidación, concluye que “(u)no de los delitos fundamentales que se ha tenido en cuenta es... el homicidio” pues en el 95% de los homicidios que se cometen el arma utilizada es de fuego. A ésta la caracteriza como el arma de “mayor contundencia” y de mayor poder de vulnerabilidad sobre la víctima. Considera que el bien jurídico que se pretende tutelar es la vida y no entiende las críticas que se le efectúan al proyecto en cuanto estatuye una calificante genérica, solución que ve como “...más conveniente, para una mejor sistematización...” porque “(n)o podemos modificar delito por delito.”. Por último, el senador Agúndez relata: “El sentido de la ley es claro y contundente. Es prevenir la tenencia de tantas armas de fuego. Y es represiva, porque endurece las penas, levantando los mínimos”. La falta de conocimiento, o de asesoramiento adecuado que demuestran los párrafos precedentes dan cuenta de que el aumento irresponsable de la pena no obedece a otra razón que a la de paliar el clamor social por la inseguridad reinante. Este discurso efectista, al que nuestros legisladores nos tienen tan acostumbrados, no tiene otra función que aquella supuesta calma inmediata y simbólica de la que habla Silva Sánchez[56]. A mediano plazo, las estadísticas hablarán por sí solas. En particular, la naturaleza de los medios empleados como elemento tabulador de la pena a aplicar por el tribunal, ya estaba contemplado en nuestro código de fondo. El art. 41 contiene dicha circunstancia dejando a criterio del juzgador la determinación de la pena dentro de la escala penal ya fijada para los distintos delitos en los cuales el medio utilizado fuera relevante. De igual modo, en cuanto a la pretensión de calificarlos homicidios por haber sido cometidos mediante el empleo de armas de fuego, debieronnuestros legisladores advertir que el art. 105 del Código Penal agrava la pena en un tercio cuando el disparo de un arma de fuego contra una persona provocare (o pretendiere provocar: supuesto de tentativa) la muerte de una persona dentro de las circunstancias previstas en el art. 80 del Código Penal. Por lo demás, si lo primordial fue el prevenir la tenencia de tantas armas de fuego, amén de la falta de implementación de políticas preventivas en cuanto a la posible utilización dearmas de fuego para afectar bienes jurídicos de mayor importancia –vida, integridad corporal- (por ejemplo, mediante una prevención efectiva basada en el control de la fabricación, venta, distribución y portación de armas de fuego), lo cierto es que si nuestros legisladores creen en el fin preventivo general negativo de la pena, deberíanhaber aumentado las penas de la tenencia o portación de armas de fuego (de guerra, de uso civil condicionado o no). 

Por último, como bien lo señala Slokar, “...si corresponde atender la diversidad del ataque a los bienes jurídicos en su particular forma e intensidad en virtud del uso de arma de fuego, nada justifica la ausencia deconsideración en el estado actual de la tecnología de otras armas de consecuencias más peligrosas y masivas como las nucleares o químicas (tóxicas, bacteriológicas, fumígenas o incendiarias).”[57]. b) Los elementos del tipo penal 

El art. 41 bis del Código Penal reza: “Cuando alguno de los delitos previstos en este Código se cometacon violencia o intimidación contra las personas mediante el empleo de un arma de fuego la escala penal prevista para el delito de que se trate se elevará en un tercio en su mínimo y en su máximo, sin que ésta pueda exceder el máximo legal de la especie de pena que corresponda. Esta agravante no será aplicable cuando la circunstancia mencionada en ella ya se encuentre contemplada como elemento constitutivo o calificante del delito de que se trate”. Los delitos a los cuales habría de aplicarse esta calificante deben ser aquéllos regulados en el Código Penal y leyes especiales (art. 4, C.P.) que sean perpetrados con violencia o intimidación personal realizadas mediante el uso de armas de fuego. Para Soler la violencia que, sólo puede ser ejercida sobre las personas (sea o no la víctima), tiene lugar de dos formas: vis absoluta (violencia física) o vis compulsiva (violencia moral), “consistente en la presente e inmediata amenaza de empleo de la violencia.”[58]. Esa violencia o intimidación que debe darse en el curso del delito de que se trate, tiene que incluir el efectivo empleo de un arma de fuego idónea[59] (apta para el disparo[60] y cargada[61] con munición apta para sus fines específicos[62]), en virtudde que el mayor contenido de injusto del hecho deriva del peligro concreto corrido porla víctima[63]. Es decir, no basta con su tenencia o portación, sino que el arma, sea o no utilizada para su fin específico (disparar), debe ser como mínimo exhibida o blandida con el objeto de intimidar a la víctima[64]. La definición del concepto de arma[65] de fuego se encuentra establecida en el art. 3°del decreto 395/75 reglamentario de la Ley Nacional de Armas y Explosivos, nro. 20.429/73, que dispone que arma de fuego es aquella “que utiliza la energía de los gases producidos por la deflagración de pólvoras para lanzar un proyectil a distancia”. La norma analizada establece una elevación en un tercio del mínimo y del máximo del delito de que se trate, sin que la pena pueda exceder el máximo legal de su especie. Esto conduce a la necesidad de definir cuál es el máximo legal de las especies de pena, en particular, de prisión y reclusión por ser las de mayor importancia para este trabajo. Nuestro Código Penal, en su parte general, carece de una norma que establezca de manera estática cuál ha de ser el máximo de las penas privativas de la libertad divisibles. El art. 55 que fija el monto de pena que habrá de aplicarse para el caso de concurso de hechos independientes reprimidos con pena de la misma especie[66] determina que la pena a aplicarse, en su máximo, habrá de estar compuesta por la suma de los máximos[67]. Por tal razón, para determinar cuál es el máximo legalpara las penas de prisión y reclusión se debe acudir a la parte especial del Código. De ahí que el máximo legal establecido para las especies de penas aludidas varíe de acuerdo a las modificaciones que, por razones de política criminal, nuestro Congreso considere adecuadas. Tradicionalmente se ha admitido que el máximo de las especies de reclusión y prisión venía dado por el tope de veinticinco años previsto para el delito de homicidio (art. 79). Se sostiene que, a partir de la entrada en vigencia de la Ley de Defensa de la

Democracia (23.077 de 1984), esta situación ha variado con la incorporación del art. 227 ter. El artículo aumenta en un medio el máximo de la pena para cualquier delito cuando la acción contribuya a poner en peligro la vigencia de la Constitución Nacional. Recientemente la Sala III de la Cámara Nacional de Casación Penal[68] entendió que, envirtud de esa modificación, el máximo de la escala penal para la pena de prisión y reclusión había ascendido a los treinta y siete años y medio. Ello, pues cuando el art. 227 ter hace alusión a que el aumento tiene lugar ante la comisión de cualquier delito, este incremento no puede ser sólo aplicable al título que comprende al art. 227 ter sino a todos los delitos del Código. Lo contrario implicaría una desobediencia a la letra de la ley debido a que cuando en el mismo título el legislador lo quiso, aclaró que los aumentos allí regulados sólo eran aplicables a los delitos comprendidosen ese título[69], mas en el art. 227 ter expresamente se hizo referencia a cualquier delito del Código Penal[70]. Este nuevo máximo que surge de la interpretación de la letra del art. 227 ter en conjunción con el art. 55, es duramente criticado por Zaffaroni, Alagia y Slokar[71] con un argumento que parece ser contundente. En efecto, entender que el máximo de las especies de pena de prisión y reclusión ascendería a los treinta y sieteaños y medio, conduciría a desquiciar las disposiciones de la parte general del Códigoen cuanto a la libertad condicional, prescripción, tentativa y participación, pues estos institutos prevén plazos o penas menores para casos de penas perpetuas que para penas temporales de más alta duración. Nótese que quien esté condenado a la pena de prisión perpetua accedería a su libertad condicional luego de haber cumplido veinte años de prisión mientras que quien esté condenado a la pena temporal de prisión o reclusión de treinta y siete años y medio, obtendría su libertad sólo luego de haber cumplido veinticinco años de encarcelamiento (art. 13). De lo dicho se desprende que la frase “máximo legal de la especie de pena que corresponda” que contiene el art. 41 bis merece idénticas consecuencias que las ya enunciadas como derivadas del art. 55. El art. 41 bis, en su última parte, incorpora una excepción en la aplicación de la calificante, que tiene lugar cuando los dos elementos enunciados sean constitutivos o cualificantes del delito de que se trate. En verdad, como el lector podrá observar, esta regla de excepción aparece en la norma aludida cuando la circunstancia ya se encuentre contemplada como elemento constitutivo o calificante del delito de que se trate, lo cual revela un error en la técnica legislativa[72] por cuanto dos son los elementos que habilitan la utilización de la calificante: la violencia o intimidación en las personas y el empleo de armas de fuego para la configuración de éstas. Esto nos conduce al análisis de la parte especial del Código como para verificar a quéfiguras resultaría aplicable el aumento de pena previsto en el art. 41 bis. Comenzando por aquellos casos que no ofrecen ninguna dificultad interpretativa, puede decirse que la única figura que conjuga el binomio: violencia o intimidación-uso de arma de fuego y que, por lo tanto, descarta la aplicación del art. 41 bis es el art. 104 (abuso de armas). Este dato no es menor pues constituye uno de los argumentos por loscuales no puede entenderse que la regla genérica de subsidiariedad del segundo párrafo del art. 41 bis fuera prevista únicamente para descartar su aplicación a la figura del art. 104. El art. 189 bis reprime la tenencia de armas de guerra[73] y la portación de armas de uso civil sin la debida autorización. Empero por no describir conductas que impliquen per se la concurrencia de violencia o intimidación en las personas, la figura calificante no podría ser de aplicación. Lo mismo ocurre con el tipo penal del art.

189 ter que reprime el proporcionar un arma de fuego a quien no acredite su condición de legítimo usuario y con la asociación ilícita destinada a cometer delitos que contribuyan a poner en peligro la vigencia de la Constitución Nacional cuando la asociación disponga de armas de guerra (art. 210 bis inc. “d”) y alguna otra de las características enunciadas en el art. 210 bis. La figura de duelo (art. 97 y ss.) se enmarcaría dentro de estos casos pues si bien para su comisión puede utilizarse un arma de fuego, lo cierto es que habida cuenta el consentimiento de las partes en la agresión mutua, no puede hablarse de violencia o intimidación en las personas. Los casos en que el empleo de la calificante no genera conflicto alguno, son los que bien fueron destacados por el senador Agúndez y otros tantos que, de manera no taxativa, detallaré a continuación. Por aplicación del art. 41 bis pueden aumentarse, en un tercio en su mínimo y en su máximo, las penas de los siguientes delitos: homicidio simple (art. 79)[74] [75], el homicidio preterintencional (art. 81 inc. 1°, b); aborto agravado[76]o sin consentimiento (art. 85 inc. 1°), aborto preterintencional[77](art. 87); lesiones en todas variantes dolosas (de leves a gravísimas – arts. 89 a 91 – y sus respectivas figuras calificadas de los arts. 92 y 93 en función de los arts. 80 y 81 inc. 1° ); homicidio y lesiones en riña (arts. 95 y 96); la promoción o facilitación a la corrupción o prostitución de menores bajo intimidación o coerción (arts. 125, último párrafo y 125 bis último párrafo); la promoción o facilitación a la prostitución de mayores de edad y el proxenetismo (arts. 127, 127 bis in fine y 127 ter); sustracción o retención de una persona con intención lasciva (art. 130); reducción a servidumbre y las distintas clases de privación ilegítima de la libertad (arts. 140, 142, 142 bis y 144); la detención ilegal, los apremios y vejaciones ilegales y los tormentos (arts. 144 bis y 144 tercero); sustracción de menores (art. 146 y cctes.); violación de domicilio (art. 150); compulsión a la huelga o al lock-out y violación a la libertad de asociación (art. 158); violación de la libertad de reunión (art. 160); extorsión y secuestro extorsivo (arts. 168 y 170); usurpación mediante violencia (art. 181 inc.1° )[78]; la piratería en cuanto puede implicar violencia contra las personas (arts. 198 incs. 1°a 3° y 5°, y art. 199); exacción agravada o concusión explícita (art. 267); la concusión propiamente dicha (art. 268)[79] y la evasión (art. 280). En definitiva, es admisible la concurrencia del art. 41 bis con todos aquellos delitosque fácticamente puedan ser realizados con violencia o intimidación en las personas, descartándose aquéllos para cuya configuración sea necesaria la utilización de engaños, abusos o aprovechamientos derivados de una mayor capacidad, experiencia, conocimiento, madurez, etc.. Claro está, la necesaria concurrencia de estos elementos (violencia o intimidación en las personas) en los que la presencia del dolo parece inherente, torna imposible la aplicación de esta figura calificante a los delitos culposos. Tampoco parece posible en los delitos de peligro abstracto pues la puesta enpeligro de bienes de superior jerarquía (Vgr.: la vida o la integridad corporal) que implica el apuntar con un arma de fuego como parte del delito que se realiza mediante su empleo, en la medida en que suponen una efectiva intimidación o violencia en las personas, no puede verse tan remota como en aquéllos. Interesantes son los casos donde el delito comienza siendo doloso y concluye en forma culposa, como por ejemplo, en el homicidio preterintencional y en el aborto preterintencional. En éstos, sólo si el arma de fuego fue utilizada en el segmento donde la presencia del dolo fue verificada, la figura calificante puede ser aplicada aéste. Quedan en la zona de penumbra los supuestos en que el tipo penal requiere en su

realización de violencia o intimidación en las personas configurada a través del uso de armas en sentido lato. El universo de casos se reduce a las figuras de abuso sexualcometido con armas y el seguido de muerte (Art. 119, párrafos 4°, inc. “d” y último y art. 124, respectivamente); amenazas con armas (arts. 149 bis y 149 ter, inc. 1°); robo con armas (art. 166 inc. 2°), el atentado al orden constitucional y a la vida democrática (rebelión) y sedición mediante uso de armas (arts. 226 y 229 y cctes.) y el atentado a la autoridad con armas (art. 238, inc. 1°). Adelanto desde ya que la violencia o intimidación llevada a cabo mediante el empleo de un arma de fuego ya se encuentra contemplada como elemento calificante de los delitos que he definido como dentro de la zona de penumbra y por tal razón, el aumento de pena introducido porel art. 41 bis no puede aplicarse a ellos. A continuación expondré los argumentos que avalan esta afirmación, ciñiéndolos a la figura de robo con armas pues al parecer fue, principalmente, para evitar la excarcelación de quienes cometieran este delito en grado de conato que nuestros legisladores pergeñaron el art. 41 bis. Cabe destacar que los fundamentos que siguen resultan igualmente válidos para el resto de las figuras enunciadas en el párrafo precedente. 

c) El art. 41 bis y su aplicación al robo con armas. 

En la primera parte de este trabajo he hecho hincapié en torno a la definición del concepto de agravante genérica y a las razones por las cuales el art. 41 bis no es unade ellas, sino tan sólo un elemento objetivo que, funcionando como calificante, ha de sumarse al tipo penal al que se pretenda hacer concurrir. Si bien la exclusión de estafigura del universo de agravantes genéricas puede resultar un tanto obvia, a mi entender sólo partiendo de una adecuada sistematización dogmática, puede lograrse una correcta interpretación de esta calificante. Dicho de otro modo, no es lo mismo afirmar que el art. 41 bis tiene incidencia en la culpabilidad o atribuibilidad que decir que su comprobación ha de estar ya presente en la primera categoría dogmática: la tipicidad. Esta ubicación es la que permite verificar si el elemento típico “armas defuego” se encuentra contenido o no en el elemento “armas” del tipo penal del art. 166 inc. 2°. Pues bien, en la comisión del robo con armas desde siempre se han considerado incluidas a las de fuego. Basta para ello con tomar lectura de la doctrina y la jurisprudencia surgidas a partir de la aplicación del art. 166 inc. 2° para advertir que siempre “arma” fue considerada el género y “arma de fuego” la especie y que los casosen que ésta ha sido utilizada para un robo, han merecido subsunción en la figura calificada del 166 inc. 2°. Por ello, considero que entre las figuras de los arts. 166 inc. 2° y 41 bis opera, en verdad, un concurso aparente de delitos. El concurso aparente tiene lugar cuando “...uno o varios hechos son incluibles en varios preceptos penales de los que ‘sólo uno puede aplicarse’, puesto que su estimación conjunta supondría un ‘bis in idem’. Ello sucede siempre que uno de los preceptos basta por sí solo para aprehender todo el desvalor del hecho o hechos concurrentes. Concurre entonces un solo delito.”[80] Específicamente entre aquellas normas tiene lugar un caso de concurso aparente de delitos por consunción[81], pues la peligrosidad en el uso de armas ya fue evaluada en el art. 166 inc. 2°. Es este tipo penal el que absorbe todo el disvalor del hecho sin quepueda sumársele uno nuevo por las mismas circunstancias. El segundo párrafo del art. 41 bis justifica esta afirmación al establecer una norma de subsidiariedad expresa cuando las circunstancias enunciadas en su primer párrafo ya formen parte constitutiva

o cualificante del delito de que se trate. Por otra parte, debe tenerse en cuenta que, a excepción del supuesto de hecho del art.104, el Código Penal al calificar las figuras básicas a raíz del empleo de armas no las especializa, sólo menciona el género. Incluso recurriendo a los debates parlamentarios puede llegarse a idéntica conclusión.En efecto, el senador Agúndez, miembro informante del proyecto ante la Cámara Alta, manifestó que la figura calificante “toma el homicidio, las lesiones leves, graves y gravísimas, la privación ilegítima de la libertad, los apremios ilegales, la extorsión, etc.”[82], omitiendo expresamente mencionar la figura de robo con armas y todas aquellas que ya contenían como elemento constitutivo o cualificante el uso de armas, sin que pueda presumirse que la omisión haya sido producto de un error. De igual modo cuando el diputado Bernardo P. Quinzio se expresó en disidencia sobre esta figura, explicó que “la mayoría de las conductas típicas descriptas en el código de fondo ya tienen un agravante referido al empleo de arma de fuego” . Obvio resulta que estaba aludiendo a las figuras calificadas por el uso de armas en sentido lato, pues, como ya se dijo, la única figura que contiene violencia o intimidación y que especifica haciendo mención aarmas de fuego es el art. 104. Interpretar que el legislador ha querido establecer en el segundo párrafo del art. 41 bis – que dicho sea de paso no estaba en el proyecto original- una excepción que sólo habría de resultar aplicable al art. 104 pues es éste el único que contiene el binomiode circunstancias a las que hace alusión el primer párrafo de la nueva norma (violencia o intimidación + armas de fuego) implicaría derogar el propio sentido de laexcepción. Máxime si se tiene en cuenta que el art. 104 no es más que una figura subsidiaria o residual en la medida en que sólo se acude a ella si se ha descartado laaplicación de tipos penales de mayor gravedad, como ser la tentativa de homicidio o delesiones. De hecho la utilización de esta figura es bastante inusual. Piénsese que el tipo penal dice: “...el que disparare un arma de fuego contra una persona sin herirla” con lo cual la subsunción de un hecho de estas características en el art. 104 sólo es imaginable en la medida en que no pueda acreditarse el dolo de atentar contra la vida o de la gravedad de la agresión contra la integridad corporal[83]. Por otra parte, aún cuando he citado las concepciones de dos legisladores, de las cuales se infiere que el art. 41 bis no puede ser aplicado a los delitos que ya contienen como agravante la utilización de armas en sentido lato, no olvido que en losfundamentos de quienes proyectaron esta figura sí se encontraba la idea de evitar las excarcelaciones por robos cometidos con armas de fuego en grado de tentativa[84]. Sin embargo, se debe rendir tributo al principio de legalidad que impide que las opiniones de los legisladores tengan idéntica fuerza obligatoria que el texto legal, amenos que aquéllas conduzcan a la desincriminación de la conducta y ésta a su penalización sin fundamento. En palabras de Carrara:“...No se castigue la acción que no esté castigada por la letra, aunque a vosotros os parezca que está en el espíritu, porque falta en el agente la voluntad criminosa; no se castigue la acción que el legislador no quiere castigar, aunque ella caiga bajo la letra, porque allí falta la voluntad del legislador...Siempre, sin embargo, es preciso tener presente la vieja regla de que en cualquier duda debe aceptarse la doctrina más benigna” [85]. Afirmar que el art. 41 bis puede concurrir con la figura de robo con armas, calificando al robo nuevamente, implicaría una violación al principio de prohibición de doble valoración. Cuando el legislador intenta la redacción de un tipo penal, pretende que la fórmula sea lo más completa y precisa posible, de manera tal que contemple las valoraciones sociales reinantes sobre determinada conducta que se considera reprimible por el

derecho punitivo. La escala penal elegida debe ser, cuando menos, un indicio del valorque la sociedad otorga al bien jurídico tutelado por la norma y funcionar como un reflejo de cuáles son las necesidades de prevención general respecto del delito de quese trate. Todos aquellos factores que hayan sido considerados por el legislador como fundamento del ilícito no pueden ser nuevamente valorados por el juzgador al momento de fijar la pena para el caso concreto, pues considerarlas doblemente implicaría agravar dos veces por la misma circunstancia. Esto es lo que se conoce en la doctrina como prohibición de doble valoración. Este principio, no se encuentra específicamente previsto en la legislación argentina[86], pero la doctrina lo ha derivado del requisito de coherencia interna de toda sentencia, vinculándolo al problema de la inadmisibilidad de persecución penal múltiple y reconociéndole especial aplicación en relación con las reglas enunciadas enel art. 41, C.P.[87]. En este sentido, cuando el juez fija la pena para el caso concreto debe fundarla en consideraciones que no aludan solamente a la comprobación de los elementos del tipo dela figura aplicable. Es decir, debe atenerse a las circunstancias particulares del supuesto pues, para la determinación de la pena, no basta con fundamentaciones genéricas que puedan servir para cualquier otro caso subsumible en la misma figura penal. Los fundamentos genéricos son los que motivaron al legislador a tipificar la conducta[88]. De lo dicho se sigue que el juez tiene la obligación de fundar la sentencia con sus propios argumentos, con aquéllos que son aplicables al caso concreto, y no con los queya fueron parte de las consideraciones tenidas en cuenta por el legislador para dar lugar a la prohibición[89]. Al decir de Maurach “el legislador, al fijar los tipos penales, se hace cargo de una parte de la tarea propia de la determinación de la pena; de allí que no puedan volver a considerarse las mismas circunstancias”[90]. Esto es lo que se conoce con el nombre de principio de la división de la tarea de cuantificación penal[91] derivado del principio de división de poderes y de “...una forma de garantía material del non bis in idem”[92]. He afirmado que en la escala penal del robo con armas (art. 166 inc. 2°), la utilización de armas de fuego ya fue tenida en cuenta por el legislador. Por tal razón, no puede el juzgador, sin violar el principio de prohibición de doble valoración, aplicar esta figura calificante a aquellas que ya contienen los elementos violencia o intimidación configurada mediante el uso de armas. Los legisladores han frustrado la finalidad que pretendían adjudicarle al art. 41 bis.Si la intención fundamental fue la de aumentar la escala penal del robo con armas, el texto del segundo párrafo lo ha impedido, pues introdujo específicamente la prohibición de la doble valoración de las circunstancias enunciadas en el primer párrafo de su texto legal. No se debe olvidar que “entre dos interpretaciones del mismo complejo de preceptos, es mejor la que da valor al contenido dispositivo de las palabras de la ley que la que se ve forzada a negárselo” – principio de vigencia-[93]. De otro lado, “Cuando el análisis gramatical y sintáctico de la ley revela de ella un sentido claro con relación al caso...”, – esto es, el segundo párrafo del art. 41 bis establece que se no aplica la figura calificante a aquéllas que posean como elemento constitutivo o calificante la utilización del binomio mencionado- es ese el “...sentido (que) prevalece y la interpretación concluye allí.”[94] y agrego, a menos que se trate de un precepto represivo y que la voluntad del legislador haya sido contraria a la interpretación literal del texto promulgado[95]. Por último, por el principio de unidad sistemática[96] y por el de máxima taxatividad interpretativa[97] no puede dársele al concepto de armas, utilizado en el art. 166 inc. 2° y en tantos otros, un alcance semántico[98] distinto

del que hasta ahora contenía: desde siempre en nuestra legislación, el concepto armas ha incluido a las de fuego. He dicho que el art. 41 bis no es una agravante genérica. Lo sería si, sin modificar la escala penal, hubiera sido puesta como una pauta de mensuración de la pena más específica que las enunciadas en el art. 41. Éste, si bien no especifica qué ha de considerarse agravante o atenuante, podría eventualmente receptar el concepto de arma de fuego y adjudicarle la condición de agravante, más allá de las críticas que ya se han enunciado sobre la tabulación de las circunstancias a las que alude el art. 41. Enverdad, la utilización de armas de fuego para perpetrar un hecho ilícito no sólo está contemplada genéricamente por el art. 41 cuando menciona que el juez deberá considerarla naturaleza de los medios empleados para ejecutar la acción típica, sino que, de hecho, la jurisprudencia le ha otorgado mayor gravedad al ilícito efectuado con armas de fuego que aquél realizado, por ejemplo, con un arma blanca -claro está siempre dentro de la misma escala penal establecida por el art. 166 inc. 2°-[99]. Y ello no implica una doble valoración pues lo que el legislador ha tenido en cuenta para la determinación genérica de la pena es utilización de armas en sentido lato, mas el juezhabrá de tener en cuenta para la determinación específica de la pena la mayor o menor intensidad que haya tenido el ilícito y que puede verse reflejada en el tipo de arma empleada[100]. Pero como el art. 41 bis modifica la escala penal en función de la comprobación, a nivel del tipo, de los elementos violencia o intimidación mediante el uso de armas de fuego, no puede ser aplicado por el juez a una figura que ya contiene los mismos elementos, pues en este caso estaría haciendo propias valoraciones que ya fueron tenidas en cuenta por el legislador y, consecuentemente, violando el principio de doble valoración. A las interpretaciones existentes en torno a la aplicación de esta nueva calificante alos delitos perpetrados con armas, esto es, que corresponde su aplicación o que, tal como se sostiene en este trabajo, está vedada, se le agregan dos más. La primera, que entiende que el art. 41 bis funciona como pauta de mensuración de la pena, es decir, que sólo ha de considerarse al momento de fijar la pena mas no desde el inicio del proceso penal. Esta interpretación haría que no resultara viable la aplicación del art. 41 bis al robo con armas (especialmente, al tentado), para denegarla excarcelación de la persona sometida al proceso penal. Sin embargo, considero que, con idéntico criterio, se llegaría a la conclusión de que las reglas que disminuyen lapena en virtud de que el iter criminis se encuentra incompleto (arts. 42 a 44, C.P.) tampoco deberían ser sopesadas a lo largo del proceso y sólo tendrían incidencia al momento de determinación de la pena. Esta conclusión es inexacta pues la tentativa demuestra la falta de alguno/s de los elementos del tipo objetivo a excepción del comienzo de ejecución de la conducta, y como tal, su estructura se valora y verifica en la tipicidad misma, por lo que mal puede no incidir en el cálculo adelantado de la pena que lleva a cabo al momento de evaluar la procedencia del encarcelamiento preventivo[101]. La restante interpretación que se realiza respecto de la aplicación del art. 41 bis a los delitos que ya contemplan como circunstancias constitutivas o calificantes el uso de un arma fue explicada por Gustavo Garibaldi[102]. El autor entiende que la nueva figura posee al mismo tiempo los caracteres de “agravante” y de “agravante calificativa” y que, por tal razón, debe funcionar como mera pauta de mensuración de la pena agravándola respecto de los tipos penales que contienen el vocablo “arma”, en virtud dela especificidad introducida por las palabras “de fuego” y, como “agravante calificativa” en

los “supuestos que no prevean ya, como agravante calificativa, la utilización de ‘armas’...”. Agrega que se trata de un “(m)odo de ver las cosas y de leer la excepción, claramente compatible con las expresiones ‘constitutivo’ o ‘calificante’ empleadas (art. 41 bis ult. parr.)”[103]. A mi modo de ver el autor citado hace una distinción que la ley específicamente no contempla y en perjuicio del imputado. Además por qué habría de otorgársele a las palabras de la ley un significado distinto. Un elemento constitutivo, en el sentido legal ordinario del término, es aquel que forma parte del tipo y un elemento cualificante es aquel que forma parte del tipo, en este caso, agravado. Por otra parte,en ambos supuestos se trata de un elemento del tipo y no hallo razones para considerarque, a la vez, pueda ser entendido como elemento de la culpabilidad. 

d) Sobre la proporcionalidad de la pena 

Podría plantearse la cuestión de si la elevación de las escalas penales propiciada en virtud de la sanción de la ley 25.297 (incorporación del art. 41 bis), es irrazonable. A mi entender la nueva figura calificante no evidencia una manifiesta violación del principio de proporcionalidad mínima de la pena[104] que limita la libertad del legislador. Por este principio se entiende que la criminalización se torna irracional cuando “...el conflicto sobre cuya base opera es de ínfima lesividad o cuando, no siéndolo, la afectación de derechos que importa es groseramente desproporcionada con la magnitud de la lesividad del conflicto[105]”[106]. El art. 41 bis no genera consecuencias sino en virtud de su aplicación a los delitos tipificados en nuestro ordenamiento de fondo (Código Penal y leyes especiales –art. 4,C.P.). Las escalas penales de éstos son las que se verán aumentadas por la reforma y sólo en la medida en que se respete lo preceptuado en el segundo párrafo del art. 41 bis. De ahí que los márgenes aumenten dentro de los parámetros previamente establecidos por el legislador en razón de la importancia asignada al valor social tutelado por cada tipo penal. Sintetizando, puede decirse que por tratarse de una figura calificante “carece de vida propia”. En razón de que, por el propio texto de la ley y por la interpretación que de él he efectuado en los puntos precedentes, la figura calificante no puede concurrir con todas las figuras delictivas, se plantea el interrogante de si ello genera una desproporción insostenible, a la luz del principio de proporcionalidad mínima, entre las distintas escalas penales a las que pueda aplicarse y aquéllas en que su aplicación esté vedada. Debo decir que luego de ensayar algunos cálculos para mensurar el aumento comparativo entre distintas figuras penales, he concluido que no tiene lugar una manifiesta desproporción punitiva, claro está, más allá de la desproporción preexistente a la sanción de esta nueva ley[107]. Esto halla su razón de ser en que si se deben jerarquizar las lesiones y establecer un grado de mínima coherencia entre las magnitudes de penas asociadas a cada supuesto de hecho, ha de tenerse en cuenta que un hecho cometido con violencia o intimidación en las personas mediante el uso de un armade fuego[108] no sólo lesiona el bien jurídico protegido por la figura que contenga estos elementos[109]sino también a la seguridad pública y, en última instancia, a dos valores de suprema jerarquía: la vida y la integridad corporal. Claro está que si se valorara doblemente el empleo de armas de fuego en las figuras yaagravadas por el empleo de armas con violencia o intimidación en las personas, podría llegar a verse conculcado el principio de proporcionalidad de la pena; paso a ejemplificar: el delito de abuso sexual agravado (violación) tiene una escala penal

que oscila entre los 6 y los 15 años de prisión o reclusión, las lesiones gravísimas una que va desde 3 a 10; el robo con armas, entre los 5 y 15; la aplicación del art. 41 bis a este último nos daría una escala penal de 6 años y 8 meses a 20 años. Dejo abierta a la imaginación del lector la formulación de casos aberrantes que podrían suscitarse respecto de los dos primeros tipos penales mencionados[110] y que merecerían pena inferior al robo con armas de fuego. La afirmación de que este aumento de las escalas no vulnera el principio de proporcionalidad de las penas, en el marco de la interpretación aquí dada al art. 41 bis, no borra las críticas en cuanto a la eficacia político criminal de este nuevo incremento de penas introducido por la modificación a nuestro código de fondo. 

IV.- Análisis jurisprudencial: el art. 41 bis y el delito de robo con armas. 

Nuestros tribunales poseen criterios dispares en cuanto a la aplicación del art. 41 bis al delito previsto en el art. 166 inc. 2º. A favor de la ampliación del margen punitivo del delito de robo con armas se hallan precedentes de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional y de Tribunales Orales en lo Criminal. En contra, se ha expedido incluso la Cámara Nacionalde Casación Penal en el fallo que se comenta en este trabajo. Los argumentos a favor de la aplicación del art. 41 bis son, básicamente, los siguientes: a) “…la comisión del delito (de robo) mediante la utilización de un arma de fuego, es una agravante específica de lageneral que prevé el uso de toda arma, configurándose así un concurso técnico aparente por especialidad, generadoen el principio de que toda norma especial desplaza a la general” b) “…a partir del debate parlamentario de la ley 25.297, resulta inequívoco que el legislador al incluir el citado artículo 41 bis, tuvo en miras razones de seguridad pública puesta en peligro por la utilización de armas de fuego, cuyo poder vulnerante es significativamente mayor que el de toda otra arma que pueda constituir la agravante básica del art. 166 inc. 2º del C.P.”. c) “…no puede soslayarse que apartarse de la norma básica del artículo 41 bis por imperio de su segunda regla, cuando de robo con arma de fuego se trata y aplicarla, por ejemplo, a un caso de lesiones, implicaría la grave inequidad de discernir mayores penas al autor de un delito de menor entidad”.[111] d) “...El segundo párrafo del art. 41 bis capta el caso del art. 104, donde efectivamente se daría la doble agravaciónmencionada. Ignoramos si los legisladores sabían que era el único de esas características, pero lo cierto es que buscaron esta alternativa que los dejaba a cubierto de cualquier equivocación.” e) “...Es evidente que la reforma impacta pues transforma en no excarcelable la tentativa del delito mencionado y se ignora si las cárceles están preparadas para receptar un brusco incremento de detenidos. Técnicamente el art. 41 del Código Penal bastaba para mensurar las penas de acuerdo al peligro corrido por la víctima y terceros en cualquier acontecimiento en el que se usaran armas de fuego, pero el legislador, aumentando las escalas penales, quiso asegurarse que los jueces se movieran dentro de ellas, buscando por vía del código de fondo, dificultades excarcelatorias al pasar el mínimo más allá de los tres años que admite la condicionalidad, sin alterar los rituales que generarían mayores discusiones dogmáticas e invadiría autonomías provinciales.” [112] No sorprende el advertir que la mayoría de los planteos que han llegado a la Cámara del Crimen obedecieron a apelaciones de resoluciones que denegaron la excarcelación por aplicación de esta nueva figura. Contra la utilización de la figura calificada en análisis al delito de robo con armas no sólo se han pronunciado algunas Salas del Tribunal de alzada ya citado[113] y algunos Tribunales Orales[114] sino también la Sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal[115]. Los argumentos coinciden en lo sustancial con los vertidos en este trabajo al analizar

la inviabilidad en la aplicación del art. 41 bis al robo con armas y a ellos me remito. Sin embargo, es menester destacar el voto del Dr. Donna quien sostuvo que: “Tampoco es procedente la agravante del art. 41 bis del C.P.. La propia ley es clara en el sentido que se trata de una agravante objetiva, que viene a complementar los arts. 40 y 41 del C. Penal, pero que coloca un límite, en el párrafo segundo, en el sentido que no será aplicable, cuando el arma se encuentre como elemento constitutivo o calificante del delito que se trate, que es el caso en cuestión. Obsérvese lo que pasaría en el siguiente caso: Se agrava el hecho, por haber sido con armas, tal como he propuesto en mi voto, y luego se vuelve a realizar un juicio de tipicidad y se vuelve a agravar la conducta por haber sido con armas. Esto debería decir así: se califica la conducta ‘por haber usado un arma y haber usado un arma’, de modo que la cuestión, a mi juicio carece de lógica, por una parte, y por otra se hace una interpretación analógica contraria a los intereses de los imputados, al tiempo que se califica un hecho dos veces por la misma circunstancia objetiva”[116]. 

V.- El objetivo frustrado. 

Por una última reflexión pretendo verificar si la finalidad que el cuerpo legislativo había planeado con la inclusión de esta nueva figura calificante, se ha cumplido o bien si su realización se avizora. Claro es que quienes proyectaron lo que luego sería la ley 25.297 tuvieron en miras, específicamente, impedir que el delito de robo con armas cuando quedara en grado de conato, fuera excarcelable y lograr, mediante la inclusión de una figura que pretendieron fuera de aplicación genérica, que el mismo propósito se alcanzara en el resto de las figuras del Código que pudieran ser realizables mediante violencia o intimidación en las personas configurada a través del uso de armas de fuego. Encontraron la razón de ser de ello en el crecimiento de la inseguridad evidenciada enespecial en esta Ciudad y en la Provincia de Buenos Aires, sumada al aumento de la sensación de inseguridad propiciada a través de los medios masivos de comunicación quemostraban casos en los que se habían cometido robos con armas de fuego y que quienes habían sido detenidos recuperaban o podían recuperar su libertad. En los puntos precedentes he establecido el alcance del art. 41 bis: esta calificante no puede concurrir con los tipos penales realizados con violencia o intimidación en las personas mediante el uso de armas en sentido lato. Ahora quiero demostrar que, aún cuando se considerara que la figura calificante, por su especificidad, puede concurrir con aquéllas que ya se encuentran agravadas por el uso de armas, la finalidad propuesta no es más que una nueva falsa promesa dirigida a la población[117], un mero discurso de emergencia, o, de otro modo, un acto más dentrodel nuevo modelo penal instaurado[118]. Veamos ahora a qué escalas penales ascenderían las figuras que ya contienen el binomioviolencia o intimidación en las personas mediante el uso de armas, de aplicarse el mágico art. 41 bis: 

1) abuso sexual cometido con armas (art. 119, parr. 4° inc. “d” en función del 3°: violación): 8 a 20 años + 41 bis = 10 años y 8 meses a 26 años y 8 meses[119]. 2) abuso sexual con armas seguido de muerte (Art. 119, párrafos 4°, inc. “d” y art. 124): 15 a 25 años + 41 bis = 20 años a 33 años y 4 meses. 3) amenazas con armas (arts. 149 bis y 149 ter, inc. 1°): 3 a 6 años + 41 bis = 4 añosa 8 años. 4) robo con armas (art. 166 inc. 2°): 5 a 15 años + 41 bis = 6 años y 8 meses a 20 años. 

5) rebelión (Art. 226 primera parte): 5 a 15 años + 41 bis = 6 años y 8 meses a 20 años. 6) sedición (art. 229): 1 a 6 años + 41 bis = 1 año y 4 meses a 8 años. 7) el atentado a la autoridad con armas (art. 238, inc. 1°): 6 meses a 2 años + 41 bis= 8 meses a 2 años y 8 meses. 

De interpretarse que el art. 41 bis debe concurrir con las figuras enunciadas precedentemente, vemos que los delitos de sedición y atentado a la autoridad (6 y 7) con el aumento de sus respectivas escalas penales, siguen siendo excarcelables por cualquiera de los argumentos que se utilicen para su procedencia y que serán analizados en este punto. Los casos de violación y violación seguida de muerte mediante el uso de armas (1 y 2) poseen escalas penales tan elevadas que el aumento de un tercio en su mínimo y en su máximo, no modifica su condición de no excarcelables conforme al modo en que nuestros tribunales capitalinos y bonaerenses interpretan las normas que rigen dicho instituto. Llega el caso del delito de robo con armas cuyo análisis también es aplicable al de rebelión por poseer ambos idéntica escala penal (supuestos 4 y 5). En el ámbito de la Provincia de Buenos Aires[120], las reglas que regulan el régimen de la excarcelación fueron endurecidas mediante la ley 12.405 modificatoria del CódigoProcesal Penal (B.O. 15/3/00) y previa a la sanción de la ley 25.297 (art. 41 bis, C.P.). El nuevo art. 169 establece en el último párrafo que “En los casos de tentativa de delitoscon uso de armas, la excarcelación y eximición de prisión se resolverá de conformidad con lo dispuesto para los casos del respectivo delito consumado”. En tal sentido, la misma norma en su inc. 1° impide la excarcelación cuando el delito tenga impuesta una pena cuyo máximo supere los seis años de prisión o reclusión y/o no corresponda condena de ejecución condicional. Como es obvio en el razonamiento judicial, ya que el mínimo del delito de robo con armas esde cinco años, la condena de ejecución condicional no resulta viable y por ende tampoco la excarcelación. Pero aquí no termina esta visionaria reforma. El art. 171 reza que “No se concederá la excarcelación...cuando se trate de imputación de delitos cometidos:...e) con el uso de armas de fuego, sin que sea necesaria la acreditación de la aptitud de disparo del arma o su munición. También se denegará cuando se trate de delitos cometidos con cualquier tipo de arma, propia o impropia, cuya pena prevista supere los tres años de prisión o reclusión.”[121]. Como resultará obvio al lector la incorporación del art. 41 bis no agrega nada a la situación ya existente en la Provincia de Buenos Aires. Con anterioridad a esta reforma los jueces de garantías ya podían negar la libertad durante el proceso para los casos de robo con armas en grado de tentativa cuando consideraran al hecho cometido de este modo dentro de los parámetros de peligrosidad establecidos en el art. 171 o porque, en el mejor de los casos, para imputar el robo con armas tentado, el arma de fuego había sido hallada en poder del imputado. En este último supuesto, si el arma era de guerra (Art. 189 bis 4° párrafo), por la concurrencia material de ambas figuras que es aceptada por nuestra jurisprudencia[122], el mínimo de la escala penal pasaba a ser de 3 años y el máximo de 16. Si el arma hallada en poder del imputado era de uso civil (art. 189 bis, tercerpárrafo) el mínimo mayor seguía siendo el del robo con armas tentado (2 años y seis meses) y el máximo de 13 años. Fácil es concluir que por la peligrosidad evidenciada por el sujeto en el hecho (art. 171, C.P.P.) en el primer caso; por la posibilidad de que recaiga condena de cumplimiento efectivo (art. 26, C.P. a contrario sensu) y/o por superar los parámetros o topes objetivos que habilitan la excarcelación (art. 169

incs. 2° y 3°, C.P.P. a contrario sensu), en el segundo y tercer caso, la libertad a lo largo del proceso penal no era reconocida antes de la incorporación del art. 41 bis[123]. En el ámbito de la Capital Federal se daba idéntica situación que en la Provincia de Buenos Aires con anterioridad a la modificación del régimen excarcelatorio: si se tenía por acreditado, con el grado de probabilidad positiva como para dictar el auto de procesamiento con prisión preventiva (art. 312, C.P.P.N.), que: 1) el robo tentado había sido cometido con arma (vgr.: aún cuando no fuera hallada en poder del imputado,pero su utilización en el hecho fuera verificada por la comprobación de algún disparo); 2) el robo tentado había sido cometido con arma de guerra; o 3) con arma de uso civil, por lo general, en los tres casos la excarcelación era denegada. Ello, por la sencilla razón de que el art. 319, C.P.P.N., permite que la excarcelación sea denegada, en el primer caso, por las “características del hecho” [124]; en el segundo, también por la peligrosidad evidenciada por la conducta, por superar los topes permisivos máximos del art. 316, C.P.P.N. [125]y por la posibilidad de que recaiga condena de efectivo cumplimiento (art. 26, C.P., a contrario sensu, aún cuando el mínimo es de 3 años, la escala es tan amplia que los jueces consideran que el mínimo no será el monto aplicable en caso de recaer condena[126]) y, en el tercer caso, por las “características del hecho”[127], y por superar el tope de los ocho años establecido en el art. 316, C.P.P.N. Como vemos, también en los tribunales capitalinos la incidencia de la incorporación del art. 41 bis para el caso en que se considere viable su concurrencia con el delito de robo con armas (tentado) tampoco hace variar los resultados a la hora de evaluar laprocedencia del encarcelamiento a lo largo del proceso. Sólo logra limitar la discrecionalidad judicial en los casos en que la viabilidad de la excarcelación es negada con el argumento de que la condena de ejecución condicional no sería factible pues el mínimo aplicable (3 años y 4 meses) superaría los tres años establecidos en elart. 26, C.P. Esta última variación es la que resulta también aplicable al caso de amenazas con armas[128] (caso 4). Es costumbre en nuestros tribunales aplicar instituto de la prisión preventiva, en violación al principio de inocencia, como un adelantamiento de pena. En general, el análisis que se realiza de los arts. 317 inc. 1° en función del 316 y del 319 del C.P.P.N., no sólo ni siempre tiene como base la escala penal del delito sino también la peligrosidad evidenciada por el hecho y por el sujeto[129] mas no la concurrencia de peligros procesales (de fuga o de entorpecimiento de las investigaciones – arts. 280 y 319, C.P.P.N.-)[130]. En este marco la acogida del art. 41 bis no agrega nada a la situación ya existente. 

VI.- Epílogo: la venganza del principio de legalidad. 

Históricamente, la inclusión de circunstancias agravantes-atenuantes específicas se afincaba en la búsqueda por circunscribir o limitar el albedrío judicial. La lucha contra la arbitrariedad judicial y la suma confianza y respeto en las palabras de la ley fundamentaban dicho objetivo[131]. Las críticas alzadas contra un sistema de agravantes-atenuantes tabuladas triunfaron ydieron lugar al sistema abierto de mensuración de la pena establecido en los arts. 40 y 41 del Código Penal. En el marco de este trabajo he sostenido que el art. 41 bis no es una agravante genérica sino un tipo penal calificante. Empero, goza de dos características propias

de las agravantes genéricas: 1) su ubicación en la parte general del Código que le otorga una declarada proyección genérica sobre las figuras de la parte especial cuandosean perpetradas con violencia o intimidación en las personas mediante el uso de armasde fuego y 2) la desconfianza en el juzgador como parte de su razón de ser.Sobre la primer característica debo decir que la interpretación que desde siempre se le ha dado al vocablo “armas”, la prohibición de doble valoración y, fundamentalmente,el segundo párrafo del art. 41 bis, han impedido, justamente el agravamiento de la pena correspondiente al delito que, quienes proyectaron su incorporación, tenían en miras: el robo con armas. Por lo demás, su aplicación quedó reducida a un grupo de delitos que ya poseían una escala penal elevada o que, aún con el aumento impulsado, su nueva gravedad no incide a los efectos de la excarcelación. Sobre la segunda característica puede afirmarse, por un lado, que con la creación del art. 41 bis, se pretendió limitar la libertad del juzgador, impidiendo aquellas resoluciones judiciales que concedían la excarcelación cuando el delito de robo con armas de fuego quedaba tentado, sin observar que, como la experiencia diaria nos demuestra, una resolución en tal sentido es una verdadera excepción; y, por el otro, que con el agregado del segundo párrafo del art. 41 bis, los mismos legisladores negaron al juez la posibilidad de aplicar la figura calificante al delito de robo con armas. Paradójicamente, las dos cualidades reseñadas en los párrafos precedentes, que evidencian los objetivos tenidos en miras con la creación del art. 41 bis, fueron frustradas a partir de la inclusión del segundo párrafo del artículo. En resumidas palabras: lo que se quiso mediante el primer párrafo, se negó a través del segundo. Por las palabras de la ley, el objetivo que tuvieron en mente quienes realizaron el proyecto, se vio truncado por la propia redacción que han hecho de la figura. Cierto es que subyace a la sanción de esta nueva ley, la existencia de un conflicto social de gravedad. Sin embargo, esta modificación demuestra o bien la carencia de respuestas adecuadas por parte del Estado[132] que no define políticas criminales serias a largo plazo[133] o que el poder punitivo no sirve para solucionar estos conflictivos problemas[134]. Dejo en manos del lector la decisión sobre si el nacimiento del art. 41 bis confirma la falta o errónea comunicación entre los agentes encargados de realizar la política criminal del país; demuestra la influencia del principio de legalidad sobre alguna mente que, ante la inminente promulgación de la ley, frustró los objetivos legiferantes en forma encubierta; o conduce a la conclusión de que se trata de una leyque no ha tenido otro objetivo que el de un puro acto demagógico de poder. Esta vez, el principio de legalidad se ha cobrado venganza. 

* Este trabajo, con la excepción de ciertas modificaciones que le he realizado y que tienen que ver con algunas afirmaciones vertidas en cuanto a la aplicación de la figura analizada a los homicidios agravados, ha sido expuesto en el seminario a cargo del Dr. Edmundo Hendler, dictado durante el año 2002 en la Facultad de Derecho de la

Universidad de Buenos Aires. Ademas ha sido publicado en NDP, 2002, A, del Puerto, 2003, pp. 223/266.

[1] Art. 8 de la Declaración de Derechos de la Convención francesa de 1793, Cit. a través de Vallejos de Llobet, Patricia, El léxico de la Revolución Francesa en el proceso de estandarización lingüística del español bonaerense, en AA.VV., Imagen y recepción de la Revolución Francesa en la Argentina, Comité Argentino para el Bicentenario de la Revolución Francesa, Buenos Aires, Grupo Editor Latinoamericano, Colección Estudios Políticos y Sociales, 1990, p. 89.

[2] Zaffaroni, Raúl Eugenio, Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro, Derecho Penal Parte General, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2000, p.10.

[3] Idem, p. 9.

[4] En todo caso bastaría con que se lograran aplicar los tipos penales vigentes respecto de los delitos de cuello blanco.

[5] Wolf, Eric, El origen de la ontología jurídica en el pensamiento griego, Ed. Univ. Nac. De Córdoba,Córdoba, 1965, cit. por Patricia I. Bastodas, Concepciones jurídicas en los albores del pensamiento griego, en Suplemento de Actualidad de La Ley, Año LXV, n° 89, Buenos Aires, 9 de mayo de 2002, p.3.

[6] En el año 1864 el Poder Ejecutivo designó al Dr. Carlos Tejedor para que efectuaraun proyecto de Código Penal. El Proyecto Tejedor de 1865/7, fue revisado por una comisión de tres abogados que fue, en última instancia, conformada por Villegas, García y Ugarriza, quienes más que abocarse a su análisis, formularon uno nuevo. Entretanto, las Provincias “adoptaron, con muy limitadas modificaciones, el proyecto del doctor Tejedor, que rigió así, como ley, hasta la sanción del código nacional.” (Cf. Rivarola, Rodolfo, Exposición y crítica del Código Penal de la República Argentina”, Tomo primero, Ed. Félix Lajouane, Buenos Aires, 1890p.2). El 15 de diciembre de 1886 el Proyecto Tejedor, con algunas modificaciones efectuadas por la Comisión de Códigos de la Cámara de Diputados, fue aprobado por la Cámara de Diputados y el 25 de diciembre del mismo año, por el Senado. El 7 de junio de 1890 el Poder Ejecutivo designó a los Dres. Norbeto Piñero, Roberto Rivarola y JoséNicolás Matienzo para que realizaran las modificaciones necesarias al Código de 1886. Esta comisión presentó su obra al Ministerio de Justicia en junio de 1891. Sin perjuicio de la magnificencia del proyecto, éste no fue aprobado. En 1895 el jurista correntino Lisandro Segovia, publicó un proyecto que nadie le había encomendado y que no se apartaba mucho del de 1891(Cf. Zaffaroni, Raúl Eugenio,Trascendencia histórica del Código Penal 1921/1922, en AA.VV. Teorías Actuales en el derecho penal, 75° Aniversario del Código Penal, Ed.Ad-Hoc, Buenos Aires, 1998, p.36/7). En lo atinente a nuestro tema este Proyecto establecía como circunstancia agravante genérica el “ejecutar el hecho con auxilio de gente armada”. El 19 de diciembre de 1904, el Poder Ejecutivo designó a los Dres. Rivarola, Saavedra, Piñero, entre otros, para la revisión del Código Penal. Para ese entonces,

cabe destacar que el Código Penal de 1886, ya había sido reformado por la ley 4189 de 1903, que según Julio Herrera (Cf. Zaffaroni, Raúl Eugenio, Trascendencia histórica...op. cit. , p. 37) suprimió lo mejor y dejó lo peor del Código de Tejedor y del Proyecto de 1891. La comisión presentó el Proyecto de Código penal el 10 de marzo de 1906. En 1916 el Diputado Rodolfo Moreno (h), presentó a la Cámara baja el Proyecto de 1906 con ciertasmodificaciones. El proyecto definitivo 1917 fue revisado por otra nueva comisión y finalmente aprobado por la Cámara de Diputados y Senadores en general. Luego, la comisión de códigos del Senado introdujo algunas modificaciones al proyecto de 1917 (Vgr.: abandona el sistema de las circunstancias agravantes-atenuantes rígidas por un sistema flexible). Fue este último proyecto, depurado por la comisión aludida (la cualle agregó la obligatoriedad de la audiencia de visu que prescribe el art. 41, las consideraciones en torno a la miseria o dificultad de ganarse el sustento por parte del autor, el segmento que habla de los vínculos personales, la calidad de las personas y las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión que demuestren su mayoro menor peligrosidad, reemplazando de este modo, la expresión “perversidad”, por “peligrosidad” (Cf. Ziffer, Patricia, comentario a los artículos 40/41 del Código Penal, en Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, Tomo 2, arts. 35/78, Parte General, Dir: David Baigún y Eugenio R. Zaffaroni, Ed. Hammurabi, Bs.As.,mayo 2002, p. 57/8), el que se convirtió en nuestro Código Penal de 1921, promulgado por el Presidente Yrigoyen el 29 de octubre de 1921, entrando en vigencia el 29 de abril de 1922 (Cf. Peco, José, Reforma Penal Argentina, Valerio Abeledo, Editor, Bs.As., 1921, ps. 17/82 y Chichizola, Mario I., Historia del Derecho Penal argentino, Ed. Esnaola, BuenosAires, 1965, pp. 41 y ss.).

[7] Moreno, Rodolfo, El código Penal y sus antecedentes, H.A. Tommasi, Buenos Aires, 1922, Tomo I, p. 332 y ss., cit. a través de Alejandro Slokar en su comentario al art. 41 bis delCódigo Penal enCódigo Penal y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, Tomo 2, op. cit., p. 91.

[8] Peco, José, Las circunstancias atenuantes y agravantes...op. cit., ps. 223 y ss., Bacigalupo, Enrique, La individualización de la pena en la reforma penal, en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense”, Madrid, 1980, n°3, pp. 55 y ss., cit. por Patricia Ziffer que vierte igual opinión en, Lineamientos de la determinación de la pena, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1999, p.101.

[9] El Proyecto Villegas, Ugarriza, García, de 1881, “abandonó el sistema del Proyecto Tejedor y adoptó el del Código español de 1870, enumerando variadas circunstancias en concreto (Arts. 96 y 97) y sin fijar reglas de apreciación”. Este fue el sistema que siguió el Código de 1886 que siguió vigente,con algunas pequeñas modificaciones, hasta 1922 (Cf. Ziffer, Patricia S. en su comentario a los arts. 40 y 41 del C.P., en Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinario...op. cit., Tomo 2, p. 55/6.

[10] Rivarola, Rodolfo, Exposición y crítica del Código Penal de la República Argentina, op. cit., p. 214.

[11] Cf. Zaffaroni, Eugenio Raúl, Arnedo, Miguel Alfredo, Digesto de Codificación penal

argentina, Ed. A-Z, Madrid, 1996, p. 19 y 163, cit. por Slokar, Alejandro en el comentario realizado al art. 41 bis enCódigo Penal y normas complementarias... op. cit., Tomo 2, p.91. Las atenuantes y agravantes estaban taxativamente descriptas como tales en los arts. 83 y 84 del Código Penal reformado por la ley 4189 de 1903.

[12] Así lo sostenía Pacheco al comentar las ventajas del Proyecto italiano que tuvo como principal autor a Enrico Ferri de 1921 y las del proyecto argentino de 1926, llamado Proyecto sobre el estado peligroso. El proyecto Ferri contenía una enunciacióntaxativa de las circunstancias que debían considerarse atenuantes y agravantes. Ciertoes que el Proyecto Tejedor también contenía disposiciones específicas sobre cuándo aumentaba la criminalidad desde la intención del sujeto y por ende la pena, y cuándo disminuía. Es decir que en ese sentido, ambos proyectos rendían homenaje al sistema rígido o inflexible de enunciación. Sin embargo, ambos poseen fundamentos distintos, ycon esta aclaración pretendo que el parangón efectuado entre sistema rígido y positivismo no sea, sin más, adjudicado a Tejedor. Esto no puede resumirse en mejores palabras que las pronunciadas por Peco: “Mientras en el proyecto Tejedor la base angular de la represión finca en la responsabilidad moral, en el proyecto de Ferri el fundamento de la responsabilidad radica en lapeligrosidad criminal. La mayor o menor perversidad del delincuente determina la medida de la pena en el primero. En el segundo la defensa social se funda en la mayor o menor peligrosidad. De donde se sigue que mientras en éste aumenta la sanción cuanto mayor es la peligrosidad, en aquél a mayor perversidad mayor pena... En el proyecto Ferri el delito sólo tiene valor sintomático como quiera que es un índice de la peligrosidad. En el proyecto de Tejedor el delito es fundamental al predominar sobre la personalidad del delincuente” (Cf. Peco, José, Las circunstancias... op. cit., p. 235/6).

[13] Con esto no quiero decir que el paradigma etiológico influenciara al Código de 1886, pues los tiempos históricos se oponen a una afirmación de tal tenor. Sino que, en general, los sistemas de agravantes tabuladas fueron los impulsados por influencia del positivismo, en especial mediante el Proyecto sobre el estado peligroso de 1926.

[14] Celoso en el evitar la interpretación extensiva de la ley penal, sostuvo Beccariaque: "tampoco la autoridad de interpretar las leyes penales, puede residir en los jueces criminales, por la misma razón que no son legisladores” (Cf. Dei delitti e delle pene, § 4, cit. a través de Soler, Sebastián, Derecho Penal Argentino, Tomo I, Ed. Tea, Buenos Aires, 1976, p.128).

[15] Cf. Peco, José, Las circunstancias atenuantes y agravantes... op. cit., p. 225.

[16] Sobre su Proyecto de código penal para la República Argentina de 1916, el Dr. Rodolfo Moreno (h), dijo en la exposición de motivos que “El proyecto, en efecto, trae, de acuerdo con las teorías y prácticas más adelantadas, penas con grandes márgenes para su aplicación. Al criterio antiguo del castigo fijo para el delito determinado, lo sustituye con la pena de límites amplios, para que el juez la aplique desde el mínimum al máximum, teniendo en cuenta al sujeto y al grado de peligro que puede representar para la sociedad” (Cit. a través de Francisco Orione en Individualización de las penas. Circunstancias atenuantes y agravantes: Código Tejedor, Código Penal vigente, Proyectos de 1891, 1906 y 1916, en Revista Argentina de Ciencias Políticas, Tomo 16, p. 219).

[17] Por la discrecionalidad judicial, con distintos alcances se han expedido, entre otros: Soler, Sebastián, Derecho Penal Argentino... op. cit., Tomo II, pp. 416/7; Núñez, Ricardo C., Tratado de derecho penal, Ed. Lerner, 2da. reimpresión, Córdoba, 1988, T.II, p. 453; Baigún, David, Naturaleza de las circunstancias agravantes, Ed. Pannedille, Buenos Aires, 1971, p.18 y Mir Puig, Santiago,Derecho Penal, parte general, 5° Edición, Ed. Reppetor, S.L., Barcelona, 1998, pp. 753 y ss.

[18] Los arts. 40 y 41 se enmarcan dentro de un sistema de determinación de la pena describiendo circunstancias en forma no taxativa y sin fijar su contenido valorativo (es decir, sin establecer si son agravantes o atenuantes). Al respecto ver De la Rúa, Jorge, Código Penal Argentino, 2da. Edición, Ed. Depalma, Avellaneda, 1997, pp. 698 y ss.

[19] Cf. Ziffer, Patricia S., Lineamientos de la determinación de la pena, op. cit., p.36.

[20] Cit. por Mir Puig, op. cit., p. 753 n. 18.

[21] “Las ideas de castigo y de venganza que acompañaban a la aplicación de las penas, sufrieron una primera modificación al atribuirse posteriormente a esas penas, como finalidad, propósitos de escarmiento y de intimidación para los que sintieran impulsos criminales, tal como ocurría en la antigua legislación española. Hoy la pena es una medida de seguridad social,...”. Este era el pensamiento preeminente al correr el año 1918, como bien lo describe en este párrafo Francisco Orione (Cf.Individualización de las penas. Circunstancias atenuantes y agravantes...op. cit., p. 205).

[22] En especial aquélla que las divide en agravantes objetivas y subjetivas (Cf. Soler, Núñez, Mir Puig, Santiago, Derecho Penal, op. cit., pp. 644 y ss. quien, sin embargo las considera desde una visión finalista). Baigún ha tratado de sistematizar las agravantes entre aquellas circunstancias que se identifican con la culpabilidad pero que reflejan procesos ocurridos en la realidad, aquéllas que lo hacen con los elementos del tipo penal, y aquéllas que se agrupan en el campo de la pena como instrumentos genéricos puestos por la ley para que su intérprete –el juez- complete lavaloración social de la conducta estudiada (Cf. Baigún, David, Naturaleza..., op. cit., pp. 30/51). También puede leerse la cuidadosa clasificación efectuada por Marcelo Finzi en Las circunstancias agravantes y atenuantes del Código Penal Argentino con referencias Históricas y Legislativo-comparadas, en Boletín de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Córdoba,Córdoba, 1949, Tomo I, pp. 249/371.

[23] Para Bacigalupo las agravantes genéricas enunciadas en el art. 10 del Código Penal español, a excepción de la reincidencia, son elementos accidentales de cualquiertipo penal contenido en la parte especial. Como puede observarse si bien Bacigalupo considera este tipo de elementos (como el cometer el hecho durante la noche, o los medios empleados, la ocasión, el tiempo, el lugar y la forma de ejecución) como agravantes genéricas, al igual que se lo sostiene en este trabajo, los entiende como parte del tipo penal al que se apliquen. (Cf. Bacigalupo, Enrique, Manual de derecho penal,

parte general, Ed. Temis, Bogotá, 1996, pp. 87/8). Cabe aclarar que, “...el ejecutar el hecho con auxilio de gente armada, o de personas que faciliten o proporcionen la impunidad” estaba establecido como una circunstancia agravante, salvo disposiciones especiales, en el Código Penal español (art.22, CP), hasta el año 1995, fecha en que fue derogada expresamente.

[24] Por ejemplo con Baigún, en la obra ya citada.

[25] Tenidas en cuenta siempre a partir del respeto del principio de culpabilidad por el hecho.

[26] Cierto es que la técnica legislativa demuestra que esas necesidades no se hallan consagradas en puridad: las primeras en la parte general y las segundas en la parte especial, por ser constitutivas de los tipos penales. Ejemplos de lo primero pueden hallarse en los arts. 20 bis, 22 bis, y 41 bis; y de lo segundo en el incremento de pena derivado de la habitualidad en el encubrimiento (la habitualidad, si bien ha sidopuesta como un elemento del tipo, alude evidentemente a la culpabilidad del sujeto).

[27] Mir Puig, Santiago, Derecho Penal, parte general, op. cit., p. 754, párr. 43.

[28] La necesidad de prevención especial al momento de la ejecución de la pena puede inferirse del art. 18, C.N. : “...Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquélla exija, hará responsable al juez que la autorice.”

[29] En forma coincidente con Baigún, David, op. cit., p. 64. La discusión en torno a si la “peligrosidad” es una elemento propio de la culpabilidad o si conjuga varios factores, como ser cierta necesidad de prevención especial, excedería los límites de este trabajo. Para ello, puede leerse la crítica efectuada por Patricia S. Ziffer y los autores que cita en su comentario a los arts. 40 y 41, C.P., en Código Penal y normas complementarias....op. cit., pp. 66/7. Para Zaffaroni la peligrosidad no es un criterio a teneren cuenta para la cuantificación de la pena, sino un ‘simple correctivo’, lo cual implica que “....el juez debe comprobar si la pena determinada conforme a la magnitud del delito es suficiente, exigua o excesiva, para los fines resocializadores de la pena...”, es decir que la peligrosidad debe ser considerada “...como índice de la necesidad de prevención especial en el caso concreto”. “Por otra parte, el carácter correctivo de la peligrosidad obliga al juez a que parta de la .proporción del delito”(Cf. Zaffaroni, Raúl Eugenio, Tratado de derecho penal, parte general, Tomo V, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1988, pp.330/1).

[30] A excepción de “las reincidencias en que hubiera incurrido y los demás antecedentes” , el resto delas circunstancias aludidas en el art. 41 inc. 2°, son en general consideradas como influyentes en la determinación de la gravedad de la culpabilidad del sujeto. Al respecto ver Zaffaroni, Raúl Eugenio,Tratado...op. cit., Tomo V, pp. 303 y ss.

[31] Cf. Magariños, Héctor Mario, Hacia un criterio para la determinación judicial de la pena, en AA.VV.Determinación judicial de la pena, compilador Julio B. J. Maier, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 1993, p.334.

[32] Ziffer, Patricia S., comentario a los arts. 40 y 41 del C.P., en Código Penal y normas complementarias..., op. cit. p. 68. El subrayado me pertenece.

[33] Creus, Carlos, Derecho Penal, parte General, Tomo I, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1983, p.477/8; Ziffer, Patricia, en el comentario a los arts. 40 y 41, C.P., en Código Penal y normas complementarias...op. cit., Tomo 2, p.77; Zaffaroni, Alagia y Slokar, Derecho Penal Parte General, op. cit., pp. 1008/14; Magariños, Héctor Mario, Reincidencia y Constitución Nacional (el resabiode un “modelo peligroso” de Derecho Penal), en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, n°7, pp. 87 y ss., Bacigalupo, Enrique, Acerca de la personalidad y la culpabilidad en la medida de la pena, en Nuevo Pensamiento Penal, Año 2, n°3, julio-septiembre de 1973, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1974, pp. 309/10.

[34]Cf. Vitale, Estado constitucional de derecho y derecho penal, en AA.VV., Teorías actuales en el derecho penal, pp. 104/5 y Baigún, David, Naturaleza de las Circunstancias agravantes, op. cit., pp. 96/7.

[35] Respecto del ánimo de lucro contemplado en diversas figuras penales, Sancinetti considera que se trata de casos de motivaciones constitutivas o agravantes del ilícitoy, por lotanto, forman parte de la tipicidad, especìficamente, subjetiva (Cf. Sancinetti, Marcelo A., Teoría del delito y disvalor de acción,Ed.Hammurabi, Buenos Aires, 2001, pp. 345/6).

[36] Cf. Baigún, David, Naturaleza de las circunstancias agravantes, op. cit., p. 99.

[37] Sobre las críticas realizadas a la aplicación genérica del art. 227 ter, C.P. a todos los delitos previstos ver el punto III, b) de este trabajo.

[38] O sana crítica según nuestro sistema de valoración de la prueba.

[39] Cf. Peco, José, Las circunstancias atenuantes y agravantes...op. cit., p. 237.

[40] Este proyecto pretendía la incorporación de categorías propias de la escuela positivista en boga por aquellos tiempos, traídas específicamente del proyecto italiano de Enrico Ferri de 1921, el cual, por su parte, no distaba demasiado de las categorías, que para la tabulación de la penal, había pretendido el proyecto argentinode Tejedor de 1866 (Cf. Peco, José, Las circunstancias...op. cit., p.233).

[41] Cabe aclarar que así como el proyecto de 1926 adhería a un sistema rígido de tabulación en cuento a las agravantes, adoptaba uno flexible en cuanto a las atenuantes.

[42] Código basado en el Proyecto de 1917 de Rodolfo Moreno, el que a su vez se apoyó en los Proyectos de 1891 y 1906 netamente influidos por las visiones de autores clásicos tales como Feuerbach, Carrara y la Escuela de la Política Criminal (Cf. Presentación del Dr. Raúl Eugenio Zaffaroni, de la obra Teorías actuales en el derecho penal, 75°aniversario del Código Penal, Ed. Ad-Hoc, p.31/44).

[43] Cf. Slokar, Alejandro, comentario al art. 41 bis en Código Penal, op. cit., p. 90 y Javier H. Imahorn, El nuevo artículo 41 bis del Código Penal, un cambio sustancial en el sistema de graduación de la pena,en LL, 2001-A-918.

[44] Diario de Sesiones ordinarias, 1999, Orden del día 2847.

[45] Este dictamen con el agregado del segundo párrafo fue firmado por Aramburu, Cafferata, Cruchaga, Garré, Dámaso Larraburu, Arnaldo D. Estrada, Diana B. Conti, Teodoro R. Funes, Laura C. Musa, Norberto R. Nicotra, Julio Tejerina y Jorge Zapata Mercader con la disidencia de Bernardo P. Quinzio.

[46] El proyecto del senador Yoma pretendía la incorporación del art. 166 bis con el siguiente texto: “En los casos del artículo 166 inc. 2° se aplicará reclusión o prisión de 7 a 17 años si el robo se cometiere con un arma idónea para producir la muerte o las lesiones previstas en los arts. 90 y 91.”(Cf. Diariode Sesiones ordinarias de 2000, orden del día n°742, p. 2795).

[47] El proyecto del senador Cafiero n°577/99 pretendía una incorporación al art. 189 bis del C.P.: “Será reprimido con prisión de un mes a dos años el titular de la patria potestad, guarda o tenencia de un menor de dieciséis años de edad que se encuentre bajo custodia, que por negligencia o imprudencia permitiera a éste apoderarse de un arma de fuego o cualquiera de los materiales detallados en el primer párrafo delpresente artículo...” (Cf. versión taquigráfica de la sesión ordinaria del Senado del 9 de agosto de 2000 en el tratamiento de la orden del día n°742).

[48] En la ley 7, título 33 de la Partida 7ª, el concepto de armas comprende “los escudos, e las lorigas, e las lanças, e las espadas e todas las otras armas con que los omes lidian, mas aun los palos, e las piedras”. Cit. a través de Tozzini, Carlos A., Los delitos de hurto y robo, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1995, p. 299.

[49] Rivarola, Rodolfo, Exposición y crítica... op. cit., p. 215. El destacado en negrita me pertenece, mas no la acentuación que forma parte de la redacción original del autor.

[50] Así también lo dice Slokar al analizar el art. 41 bis, en Código Penal...op. cit., p. 91.

[51] Slokar, Alejandro, comentario al art. 41 bis..., en Código Penal, op. cit., p. 92; Tozzini, Carlos A.,Los delitos de Hurto y Robo, op. cit., p. 303, entre otros.

[52] La CSJN ha entendido que es el poder intimidatorio que anula la resistencia de lavíctima lo que contempla el art. 166 inc. 2°, C.P. como fundamento de agravación del robo. Cf. CSJN, Sánchez, Juan A. s/robo en grado de tentativa, rta.: 1/12/88, publicado en DJ, 1989-1-506.

[53] Diario de sesiones ordinarias, 1999, orden del día n°2847, p.12517/21.

[54] De la simple lectura de la versión taquigráfica de la sesión del 9 de agosto de 2000 de la Cámara de Senadores se advierte que al tratar la orden del día n°742 de modificación al Código Penal, el presidente de la Cámara, Dr. José Genoud, se esforzó por poner silencio, lograr que los senadores se mantuvieran en sus bancas, mantener quórum y fundamentalmente que escucharan lo que el Sr. Agúndez intentaba decir acerca del proyecto que incorporó el art. 41 bis a nuestro código de fondo.

[55] Modificación del Código Penal de la Nación, Orden del día n°742, sesión del 9 de agosto de 2000. Versión taquigráfica.

[56] Silva Sánchez, Jesús María, Aproximación al Derecho penal contemporáneo, Ed. Bosch, Barcelona, 1992, pp. 298/310.

[57] Slokar, Alejandro, comentario al art. 41 bis, C.P., en Código Penal... op. cit., p. 93.

[58] Soler, Sebastián, Derecho Penal argentino, op. cit., Tomo IV, p. 250. Cabe aclarar que para este autor el concepto de violencia no se ciñe únicamente a la física (en contra,Juan José Avila, en su comentario al art. 78, C.P., en Código Penal..., op. cit., p. 901) e incluye a la intimidación. De todas formas no considero redundante la aclaración de que la utilización de armas de fuego deba configurar la violencia o intimidación ejercida sobre las personas, pues arduo fue el debate y complejas las interpretaciones que debieron hacerse, cuando, por indicación de González Roura, se suprimió en el Proyectode 1917 el concepto de intimidación en las personas que sí contenía la figura de robo en el Proyecto de 1891. En efecto, la supresión del concepto de intimidación del texto legalprovocó una indebida separación sistemática y una confusión entre dos tipos penales: violencia física=robo; violencia moral = extorsión. Por ello, Soler sostiene que el concepto de violencia también abarca la intimidación en las personas y que la diferencia con la intimidación exigida por la figura de extorsión se afinca en que en el robo, la violencia y la exigencia son actuales e inmediatas, en cambio en la

extorsión “hay siempre una disyunción entre el mal amenazado y la prestación exigida” (Cf. Soler, Sebastián, Derecho Penal argentino, op. cit., Tomo IV pp. 247/252). Por su parte, Núñez define el concepto de violencia que requiere el delito de robo con armas, y que estimo aplicable a la violencia definida por el art. 41 bis como “...el despliegue de una energía física, humana o de otra índole, real o simulada, ante la víctima que la cree real, y que, para vencer su resistencia a la sustracción, ejerce el ladrón sobre otra persona o en contra de ella, como son, por ejemplo el disparo de arma y la amenaza a mano armada. La amenaza con arma a una persona para apoderarse de la cosa ajena, no es una simpleintimidación, sino que constituye el despliegue de una energía física que, aunque no obra sobre el cuerpo de la víctima, se dirige contra ella y, por su poder material, vence su resistencia.”. (Cf., Núñez, Ricardo C., Tratado de derecho Penal, Tomo IV, op. cit., pp. 223/4. Para la definición de violencia, ver también Tozzini, Carlos A., Los delitos de hurto y robo, op. cit., pp. 255/63).

[59] Así, Soler: “Hemos dicho que el arma es considerada desde el punto de vista del poder intimidante que ejerce sobre la víctima, y que, en consecuencia, es robo el hecho cometido mediante el empleo de lo que ‘para la víctima’ era un arma. Pero cuando se trata de aplicar la agravante, no parece que la ‘falsa arma’, el revólver de juguete, sea suficiente, porque requiriendo la figura que se trate de un arma, se hace necesario que el dolo del autor consista precisamente en el empleo de algo que ‘sea un arma también para él’. De este modo, el robo cometido con un revólver de juguete es robo; pero no robo agravado. En este punto se muestra la influencia calificante del peligro personal corrido.” (Cf. Soler, Sebastián, Derecho Penal Argentino, op. cit., p. 267). En similar sentido, Núñez, Ricardo C., Tratado de derecho Penal, Tomo IV, op. cit., p. 240; Fontán Balestra, Carlos, Tratado de derecho penal, Tomo V, Parte especial, 3° ed. actualizada por Guillermo Ledesma, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996, p. 464, Tozzini, Carlos A., Los delitos de hurto y robo, op. cit., p. 306. Sobre la idoneidad del arma ver CNCP, Sala III, Marazzo, Ariel, causa n°268, reg.: 28/95, rta.:6/3/95.

[60] “...La aptitud del arma de guerra para el tipo no es un requisito que debe interpretarse de modo absoluto, sino atendiendo a las circunstancias de cada caso, debiendo descartarse sólo en aquellos supuestos en que el arma secuestrada presenta anomalías de tal entidad que obliguen a considerarla totalmente inapta para el tiro e inidónea, por consiguiente para poner en peligro la tranquilidad pública.” (CNCP, Sala II, causa nro. 100.014, Cantie Rahi, Paul, rta.: 10/6/99, LL, 2000-B-139).

[61] “No encuadra en el concepto de arma del art. 166 inc. 2° del Cód. Penal el uso de un arma descargada apta para disparar” (CNCrim. y Corr., en pleno, Costas, Héctor y otro, rta.: 15/10/86, LL, 1986-E-376). “Es requisito ineludible para el tipo calificado en el art. 166, inc. 2do. C.P., que el arma se encuentre cargada” (CNCP, Sala II, Sandez, José Ramón y Argañaraz, Carlos A. s/recurso de casación,reg.: 485, rta.: 30/6/95).

[62] Sobre la demostración de la idoneidad de los proyectiles ver el curioso precedente de la CSJN,Sánchez, Juan A., rta.: 1/12/88, LL, 1989-C-535, donde se traslada la carga de la prueba de la inidoneidad de los proyectiles al imputado.

[63] “La razón de ser de la agravante de la figura del robo, cuando se comete con armas, sea o no de fuego, es el mayor peligro real en la integridad física de él o los sujetos pasivos, que enfrentan un riesgo serio y cierto de agresión corporal inmediato y de mayor gravedad que si no se emplearan tales elementos, sean propios o impropios”(CNCP, Sala II, Avalos, Rubén Omar s/recurso de casación, reg.: 63/95, rta.: 2/5/95

donde a su vez se cita el fallo de la Sala III, Vitale, Rubén s/recurso de casación,reg.: 41, rta.: 18/10/93).

[64] Dice Soler, que el texto de nuestra ley no genera conflicto alguno a la hora de interpretar si el robo para ser agravado, ha de ser cometido mediante el uso de armas,o si basta con la mera tenencia del objeto intimidatorio. Si bien los antecedentes extranjeros de la disposición citados por el Proyecto de 1891 son algo confusos, (puesse cita al código Belga que exige que el arma sea mostrada, en cambio el español y el alemán, sólo requieren el simple hecho de llevarlas), nuestros códigos nacionales son claros al respecto, pues el C.P. de 1887 tenía una redacción similar a la actual, mientras que el Proyecto Tejedor era aún más claro pues se refería al que roba empleando armas. Sostiene Soler que esta opinión es la que prevalece en la doctrinapara lo cual cita a González Roura, Raos V., Díaz, Molinario, Malagarriga, Rivarola (Cf. Soler, Sebastián, op. cit., Tomo IV, pp. 266/7). Ver también, Fontán Balestra, Tratado deDerecho Penal, Tomo V, op. cit., p. 558/9 y Tozzini, Carlos, A.,Los delitos de hurto y robo, op. cit., p. 311. La Sala II de la CNCP sostuvo que: “Configura el agravante si antes, durante o después, el arma es utilizada o blandida contra una persona para vencer o evitar su resistencia al apoderamiento de la cosa, y no simplemente al llevarla o portarla” (Cf.Sandez, José Ramón y Argañaraz, Carlos A. s/recurso de casación, reg.: 485, rta.: 30/5/95). En contra la Sala III de la CNCP ha dicho que: “No es imprescindible para estar frente a un robo con armas, que se ‘apunte’ o encañone al damnificado. Basta que éste se encuentre en conocimiento de que su agresor cuenta con tal elemento” (Cf. Avalos, Rubén Omar s/recurso de casación, reg.:63/95, rta.: 2/5/95).

[65] Sobre la definición de arma ver in extenso las definiciones transcriptas por Tozzinien Los delitos de Hurto y Robo, op. cit., 299/310.

[66] Si las penas son de distinta especie habrá de aplicarse la fórmula establecida enel art. 56.

[67] Para Zaffaroni, Slokar y Alagia “no se trata de la suma de los máximos abstractos de las respectivas escalas penales, sino de la que hubiese correspondido a cada delito si fuese juzgado aisladamente”. (Cf. Zaffaroni, Alagia, Slokar, Derecho Penal Parte General, op. cit., p. 966.) Sin embargo esta interpretación que mitiga los efectos de la redacción del art. 55, pareceaún desmesurada y violatoria del principio de legalidad estricta. Por ello, sobre la base de los antecedentes legislativos del artículo los autores citados entienden que “...la escala penal para un concurso real tiene...como máximo la suma de todas las penas que se hubiesen impuesto a éstos si fuesen juzgados aisladamente, sin exceder el máximo mayor aumentado en un tercio, y sin superar el máximo de la especie de pena. Dentro de esos límites debe establecerse la pena total o única, tomando encuenta que usualmente las penas acumuladas incrementan el poder aflictivo que tienen aisladamente, y que los hechos pueden conectarse sin perder su independencia, presentando características comunes de ilicitud y de culpabilidad, como también circunstancias reveladoras de un común grado de esfuerzo por alcanzar la situación concreta de vulnerabilidad.” (Cf. misma obra, pp. 969/70).

[68] CNCP, Sala II, Manfredi, Luis A. y otro s/recurso de casación, causa nro. 3182, rta.: 8/8/01

publicado en ED, Diario de Jurisprudencia y Doctrina, nro. 10.347, Año XXXIX, Buenos Aires, 27/9/01, pp. 12 y ss.

[69] Vgr. art. 235, C.P., que se encuentra dentro Título X, delitos contra los poderespúblicos y el orden constitucional y que contiene los atentados al orden constitucional y a la vida democrática, la sedición y la rebelión, reza: “...Auméntase al doble el máximo de la pena establecida en este título, para los jefes y agentes de la fuerza pública que incurran en ellos usando u ostentando las armas y demás materiales ofensivos que se les hayan confiado en tal calidad.”. Una interpretación más gravosa en lo que hace a la delimitación del máximo de las especiesde penas de prisión y reclusión sería el considerar que éste asciende, por aplicación del art. 235 en función del art. 55, a cincuenta años de prisión o reclusión, toda vezque el art. 226 segundo párrafo que se encuentra dentro del mismo título, establece una pena de 8 a 25 años de prisión. Sobre las críticas a esta interpretación consultar, Caramuti, Carlos S., comentario al art. 55 del C.P., en Código Penal..., op. cit., p. 439.

[70] Y leyes especiales por aplicación del art. 4, C.P.. En contra ver Caramuti, Carlos S., comentario al art. 55 del C.P., en Código Penal..., op. cit., p.438.

[71] Zaffaroni, Alagia, Slokar, Derecho Penal Parte General, op. cit., p. 966. Otra versión crítica de la interpretación hecha por la Casación puede leerse en Langevin, Julián, ¿Treinta años de prisión? Sobre la duración máxima de las penas temporales de prisión y reclusión en el concurso material de delitos,en LL, 1997-B-887.

[72] Sobre las dificultades y consecuencias que genera la técnica legislativa adoptada: Cf. Justo Laje Anaya, El art. 41 bis del Código Penal y las andanzas del diablo, Semanario Jurídico, T°83-2000-B, p. 641. Cit. a través de CNCP, Sala I, causa nro. 3955, Molina, Mariano Andrés s/recurso de casación,reg.: 5040, rta.: 16/5/02.

[73] Las armas de guerra. por definición del art. 4, pto. 5 del decreto 395/75, comprenden a las armas de uso civil condicional.

[74] Correctamente, advirtió el legislador Quinzio que: “Si bien es cierto que podría afirmarse que la figura de homicidio ya tiene incluida la seguridad del daño mayor imaginable contra las personas (la muerte) y que no puede ser agravado el hecho, además, poruqe existía un gran ‘peligro’ por el arma de fuego, también es cierto que un juez podía concluir en que el homicidio se agrava por el uso de arma de fuego”. Más allá de coincidir con la opinión del Diputado lo cierto es que un tribunal ya se ha expedido haciendo concurrir la figura calificante a un caso de homicidio (Cámara Penal de Rafaela, causa nro. 104.314, Sandoval, Raúl A., rta.: 11/4/02, fallo comentado por Gustavo E. L. Garibaldi, bajo el título Algo más sobre participación y dolo eventual. La desconcertante agravante genérica del artículo 41 bis del Código Penal, en Suplemento de Jurisprudencia Penal, LL, Buenos Aires, 30/8/02, pp. 24/38).

[75] Más allá de la aclaración realizada en la nota que antecede, la aplicación del

art. 41 bis a los homicidios agravados tipificados en el art. 80, CP, sería inadecuadapues existe una figura especial que desplazaría la concurrencia del art. 41 bis con los homicidios agravados. En efecto, el art. 105, CP establece califica las conductas subsumibles en cualquiera de los incisos del art. 80 cuando la muerte se produjere o se intentare disparando un arma de fuego. Por lo demás, esta figura calificante aumenta la pena de un homicidio agravado también en un tercio.

[76] Sobre el problema de la construcción de este tipo penal, ver Sancinetti, Marcelo A., Casos de derecho penal, 2° edición, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1991, pp. 59/66.

[77] Es Soler quien considera a esta figura como preterintencional. Cf. Soler, Sebastián, Derecho penal argentino, op. cit., pp. 103/4.

[78] En el orden ascendiente de los artículos correspondería el tratamiento del delitode daño. Si bien es cierto que éste puede perpetrarse mediante el uso de armas de fuego, no debe olvidarse que el art. 41 bis requiere que el empleo de armas de fuego configure la violencia o intimidación en las personas, cosa que en la figura del art. 183 y 184 no tiene lugar, pues la figura requiere fuerza en las cosas. A similar conclusión puede arribarse respecto de las figuras de causación de incendio, explosióno inundación (arts. 186 y 187) que podrían ser imaginables como causadas por el empleode armas de fuego, mas nuevamente el art. 41 bis no sería aplicable por la falta de configuración de violencia o intimidación en las personas, más allá de que las conductas generen un peligro de muerte para alguna persona. Lo mismo ocurre con las figuras tipificadas en los arts. 190 y 191.

[79] Soler refiere que la exacción ilegal o concusión puede ser considerada como una extorsión mas cometida por funcionario público. Las figuras citadas son agravadas pues, una de los elementos típicos de ambas, tiene lugar cuando el agente utiliza intimidación sobre las personas. Consecuentemente, en la medida en que el concepto de intimidación, de una interpretación sistemática del código, ha de tener idéntico significado para cualquier figura que lo contemple como elemento típico, puede imaginarse un caso de concusión explícita, es decir con intimidación, donde ésta esté configurada por el uso de armas de fuego. Cf. Soler, Sebastián, Derecho Penal argentino, Tomo V, op. cit., pp. 195/203. Claro está, la concusión explícita al igual que la extorsiónen las que la coacción tiene lugar mediante la exhibición de armas de fuego, resultan ser de difícil diferenciación de la figura de robo con armas. Habrá de verse en el caso concreto si se empleó mera violencia tácita o coacción (Cf. la obra ya citada de Soler, Tomo V, pp. 249/51).

[80] Mir Puig, Santiago, Derecho Penal, op. cit., p. 675.

[81] “El principio de consunción conduce a afirmar que un precepto desplaza a otro cuando por sí sólo incluye (‘consume’) ya el desvalor que éste supone, por razones distintas a la especialidad y a la subsidiariedad... sirve, pues, como criterio al que hay que acudir cuando uno de los preceptos en juego es suficiente para valorar completamente

el hecho y no existe una forma más específica de solución del concurso de leyes.”(Cf. Mir Puig, Santiago, op. cit., p. 679, párr. 74). Para Núñez el concurso aparente de delitos tiene lugar cuando entre las figuras existe una relación ontológica que conduce a la exclusión de la aplicación simultánea de éstas. Dentro de las clases de concurso aparente de delitos, afirma que el concurso por consunción se verifica cuando al “...hecho correspondiente a una figura, sin ser una especie o un más en relación al correspondiente a la otra, lo comprende como parte integrante suya: el robo calificado por su perpetración mediante fractura de puerta de lugar habitado, comprende como partes integrantes la violación de domicilio y el daño. En estos casos, las respectivas figuras funcionan según el principio jurídico: lex consumens derogat legi contumptae.”. (Cf. Ricardo C. Núñez, definición de la vos: concurso de delitos en la Enciclopedia Jurídica Omeba, Tomo III, p. 650).

[82] Cf. versión taquigráfica de la sesión ordinaria del Senado del 9 de agosto de 2000 en el tratamiento de la orden del día n°742.

[83] Al respecto ver Soler, Sebatián, Derecho Penal Argentino, op. cit., pp. 162/6.

[84] Diario de sesiones ordinarias, 1999, orden del día n°2847, p.12517/21

[85] Carrara, F., Programma del corso di diritto criminale, Lucca, 1869 – Programa de derecho criminal, traducción realizada bajo la dirección del Dr. Sebastián Soler, Ed. Depalma, Bs.As., 1944, vol. 2, § 890, pp. 270/1. Carlos S. Nino (en Los límites de la responsabilidad penal, Ed. Astrea, Bs. As., 1980, p.323/4, n. 34) tomó palabras como las transcriptas que le sirvieron para la formulación de lo que él ha denominado como principio de ‘enantiotelidad’ (del griego enantíos: contra, y telos: finalidad, objetivo, propósito). Yadecía Rivarola aunque no tal vez con el mismo alcance que las opiniones del legislador“... sólo pueden servir de argumento de autoridad para la interpretación. Donde la ley contenga expresamente la disposición A, y se conozca que fue intención del legislador consignar la disposición B, el juez deberá aplicar la primera, por muy evidente que sea la segunda. Tal es la fuerza dispositiva de la ley” (Cf. Rivarola, R., Exposición y crítica del..., op. cit., p. 6). Bacigalupo extiende el concepto del in dubio pro reo al de in dubio pro libertate de acuerdo con el cual entre dos interpretaciones sobre una norma represiva debe estarse a la que le otorgue el sentido más restringido (Cf. Bacigalupo, Enrique, La garantía del principio de legalidad y la prohibición de analogía en el derecho penal, en Principios constitucionales del derecho penal, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1999, pp. 95/6.)

[86] Sí, por ejemplo, en el Código Penal alemán: § 46, pto. II, establece que “No podrántomarse en consideración las circunstancias que ya caractericen el tipo”. (Cf. Código Penal Alemán y Código procesal penal alemán, coord. Por Emilio Eiranova Encinas, Director del IEDC, Ed. Marcial Pons, Madrid, 2000).

[87]Cf. Ziffer, Patricia S., Lineamientos... op. cit., p. 110. Ver también Núñez, Ricardo C., Tratado de derecho penal, op. cit., Tomo II, pp. 464/65.

[88] Cf. Ziffer, Patricia S., comentario a los arts. 40 y 41, C.P. en Código Penal y normas... op. cit., pp. 80/1.

[89] Así lo explica Zaffaroni citando a Bockelmann, Bruns, Schmidhäuser y Baumann (Cf.Zaffaroni, Raúl Eugenio, Tratado... op. cit., Tomo V, pp. 333/4).

[90] Cf. Ziffer, Patricia, en comentario a los arts. 40 y 41, C.P., en Código Penal...op. cit., pp. 80/1.

[91] Así lo enuncia Zaffaroni con cita de Bauman (Cf. Tratado...op. cit., Tomo V, p.334.)

[92] Zaffaroni, Raúl Eugenio, Tratado...op. cit., Tomo V, p.333.

[93] Soler, Sebastián, Interpretación de la Ley, Ed. Ariel, Barcelona, p. 168.

[94] Soler, Sebastián, Derecho Penal Argentino, op. cit., p.137.

[95] Sobre el sentido objetivo de la ley penal vs. la voluntad del legislador ver Morin, Daniel Emilio, ¿La bicicleta como vehículo?, reflexiones sobre el tipo de sustracción de ehículos del inciso 6° del artículo 163 del Código Penal, en Suplemento de jurisprudencia penal, LL, Buenos Aires, 5 de octubre de 2001, pp. 4/13.

[96] Soler, Sebastián, Derecho Penal Argentino, op. cit., p. 137.

[97] Zaffaroni, Alagia, Slokar, Derecho Penal parte general, op. cit., pp. 110/3.

[98] Incluso del contenido semántico de la palabra armas puede arribarse a la misma conclusión. Como derivado del principio de máxima taxatividad interpretativa se ha dicho que “...dentro del alcance semántico de las palabras legales puede haber un sentido más amplio para la criminalización o uno más limitado o restrictivo. Las dudas interpretativas de esta naturaleza deben ser resueltas en la forma más limitativa de la criminalización. Se trata de la misma razón que da origen al principio procesal in dubiopro reo, que no es pacíficamente aceptada, pues se afirma que no consiste en una regla interpretativa del derecho penal sino en un criterio procesal de valoración de prueba.”. Sin embargo, tanto el principio de in dubio pro reo como el de interpretación restrictiva “se desprenden de la excepcionalidad de la criminalización primaria” (Cf. Zaffaroni, Alagia, Slokar, Derecho Penal, parte general, op. cit., p.112). En definitiva el derecho penal es la ultima ratio.

[99] Se ha sostenido que “El arma de fuego tiene mayor poder vulnerante que otras que también satisfaríanla exigencia del tipo penal, por lo que constituye agravante la mayor peligrosidad evidenciada mediante su uso, sin

que ello importe una doble valoración de la circunstancia...Y también desde el punto de vista objetivo (art. 41, inc. 1°,Cód. Penal) su empleo aumenta el peligro causado...”(Cf. SCBA, Keulian, Eduardo y otro, rta.: 6/8/96, LLBA, 1996-887). En sentido similar ver CNCP, Sala I, Silva, Gerardo s/recurso de casación, rta.: 4/5/95, LL, 1996-E-672.

[100] Al respecto Ziffer da el siguiente ejemplo: “...si un padre es autor del delito de corrupción de menores, su posición de padre de la víctima ya produce según la ley una agravación respecto del delito básico...Desde este punto, no debería volver a valorarse en la medición de la pena que se trata ‘justamente del padre’. Sin embargo, en términos comparativos, la corrupción cometida por un padre podría ser más grave que la cometida por ‘otra persona encargada de la educación o guarda’ que, sin embargo, también está alcanzada por la agravante correspondiente. En esta medida, no habría una violación de doble valoración si, al graduar la pena, se le atribuye a la calidad de padre una incidencia específica respecto de un ‘guardador genérico’ del menor”. (Cf. Ziffer, Patricia S., Lineamientos de la determinación de la pena, op. cit., p.112).

[101] Con esto no quiero decir que la consideración del monto de la pena que resultaría ser el aplicable al supuesto, en caso de recaer condena, no implique una violación del principio de inocencia por funcionar como un adelantamiento de pena implementado a través del encarcelamiento preventivo. Al respecto ver notas 121 y 130 de este trabajo.

[102] En Algo más sobre participación y dolo eventual. La desconcertante agravante genérica del artículo 41 bis del Código Penal, op. cit., p. 33.

[103] Idem.

[104] CSJN, Fallos: 314:424.

[105] Lo cual también es llamado como prohibición de exceso o proporcionalidad en sentido amplio de las penas (Cf. nota 115 de la p. 123 de Zaffaroni, Alagia, Slokar, Derecho Penal, parte general, op. cit.). En el ya citado fallo de la CNCP que niega la aplicación del art. 41 bisa la figura de robo con armas, la Sala I sostuvo que la nueva figura calificante no violaba los principios de proporcionalidad o de prohibición de exceso.

[106] Zaffaroni, Alagia y Slokar, Derecho Penal, parte general, op. cit., p. 123.

[107] En este seminario hemos visto un buen ejemplo de ello, en el trabajo de Daniel Rafecas sobre el delito de robo de vehículo dejado en la vía pública. También podría avizorarse una desproporción de penas entre el encubrimiento (conforme a su modificación por medio de la ley 25.246, BO. : 11/05/00, aún teniendo en cuenta lo establecido en el art. 279 inc. 1°, C.P.) y el delito de robo, o aquéllas que pueden inferirse de las figuras preterintencionales con relación al concurso entre los delitos dolosos y culposos contenidas por aquéllas. Buenos ejemplos de la desproporción de las escalas penales para esta clase de delitos han sido expuestos por

Bunge Campos, el ateneo a cargo del Profesor Edmundo Hendler llevado a cabo durante el2001. El ya derogado art. 38 del decreto-ley 6582/58 también mostraba una grave desproporción entre la lesión a la propiedad y la lesión a la vida.

[108] Con verdadero poder vulnerante, esto es: arma de normal funcionamiento y cargadacon munición idónea.

[109] Vgr.: art. 119 inc. “d”, que en primer término tutela la integridad sexual.

[110] Piénsese en la pérdida de un órgano (ablación de órganos), de un miembro o de unsentido.

[111] Del voto del Dr. Navarro, en disidencia de fundamentos, en la causa nro. 17.659, Viola, Miguel Angel s/excarcelación, Sala V, Juzgado de Instrucción nro. 44, Sec. 115, rta.: 5/12/01. A favor de la aplicación del art. 41 bis al robo con armas se ha expedido la Sala V, CCC, en los siguientes casos: causa nro. 18.394, Buldurini, Jesús Alejandro s/excarcelación, Juzgado de Instrucción nro. 44, Sec. 115, rta.: 9/4/02, con el voto del Dr. Filozof, por sus fundamentos en contra de la aplicación del art. 41 bis al robo con armas; causa nro. 19.070, Rodríguez, Guido s/excarcelación, Juzgado de Menores nro. 2, Sec. 5, rta.: 5/6/02, con el voto del Dr. Filozof por sus fundamentos; causa nro. 17.752, Villalba, Jorge Gustavo s/excarcelación, Juzgado de Instrucción nro. 4, Sec. 113, rta.: 10/12/01, con el voto del Dr. Bonorino Pero por el cual difiere en los fundamentos coincidiendo con el criterio antes citado del Dr. Filozof; causa nro. 18.112, Zenon Molina, Andrés, rta.: 26/2/02; causa nro. 18.400, Molina, Iván Maximiliano s/excarcelación, del Juzgado de Instrucción nro. 34, Sec. 117, rta.: 9/4/02 con idéntica disidencia por fundamentos del Dr. Filozof y causa nro. 18.113, Campusano, Pedro Eduardo s/excarcelación, del Juzgado de Instrucción nro. 30, Sec. 164, rta.: 26/2/02, con el voto del Dr. Filozof por sus fundamentos.

[112] Tribunal Oral en lo Criminal nro. 15, causa nro. 1139, Sens y Garay, rta.: 13/12/01. Similares argumentos pueden encontrarse en la causa nro. 1045/1063, rta.: 25/9/01, del mismo Tribunal Oral y en la nro. 1013, rta.: 14/11/01 del Tribunal Oral en lo Criminal nro. 27 (Cit. a través de Roberto A. Durán y María Fernanda Poggi, Análisis de la ley 25.297. El artículo 41 bis del Código Penal de la Nación, su importancia en la parte general del Código y su incidencia sobre la parte especial, publicado el 3/4/02 en DJ., 2002 -1- p. 794.)

[113] Cf. C. N. Crim y Corr., Sala I, causa nro. 18.125, Fernández, Roberto s/procesamiento y embargo, del Juzgado de Instrucción nro. 22, Sec. 148, rta.: 25/4/02 y Sala VII, causa nro. 18.217,Barrientos Guillermo s/robo con armas-proc. y emb., del Juzgado de Instrucción nro. 45, Secretaría nro. 122, rta.: 2/4/02.

[114] También pueden verse los fallos del Tribunal Oral de Menores nro. 2, causa nro.

2030, rta.: 28/9/01 y del Tribunal Oral en lo Criminal nro. 9, causa nro. 1120, rta.: 27/9/1.

[115] Cf. causa nro. 3955, Molina, Mariano Andrés s/rec. de casación, reg. nro. 5040, rta.: 16/5/02, comentado en este trabajo.

[116] C. N. Crim y Corr., Sala I, causa nro. 18.125, Fernández, Roberto s/procesamiento y embargo,del Juzgado de Instrucción nro. 22, Sec. 148, rta.: 25/4/02

[117] En este orden Zaffaroni, Alagia y Slokar afirman que “Partiendo de la falsa percepción de la criminalización como un proceso natural, se sustenta la ilusión de solución de gravísimos problemas sociales, que en la realidad no resuelve sino que, por el contrario, generalmente potencia, pues no hace más que criminalizar algunos casos aislados, producidos por las personas más vulnerables al poder punitivo. Este no es un efecto inofensivo del discurso, puesto que la ilusión de solución neutraliza o paraliza la búsqueda de soluciones reales o eficaces. Pero además, esa ilusión abre las puertas del fenómeno más común en el ejercicio del poder punitivo, que es la producción de emergencias.” (Cf.Derecho Penal Parte General, op. cit., p. 23)

[118] La idea de que se trataría de un nuevo modelo penal, y no de una mera manifestación de un discurso de emergencia fue sostenida por Luis María Bunge Campos en la exposición realizada el 7 de septiembre de 2002, en el Congreso Nacional deDerecho Penal y Criminología, en homenaje a Alessandro Baratta, celebrado en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires.

[119] Si se aceptara la interpretación hecha por parte de la jurisprudencia en cuanto a que a partir de la incorporación del art. 227 ter al Código Penal, la máxima pena dentro de las especies de prisión y reclusión es de 37 años y seis meses. Al respecto ver el desarrollo efectuado en el punto III, b).

[120] Como es obvio, el análisis de las reglas de la excarcelación en el ámbito de la Pcia. de Bs. As. no es aplicable al delito de rebelión pues por ser de competencia federal, se aplican sólo las normas del C.P.P.N.

[121] Adentrarme en una crítica a estas normas excede la extensión y el objeto de estetrabajo. Sin perjuicio de ello, las críticas hechas por Daniel Pastor (Cf. Escolios a la limitación temporal de la prisión preventiva, Nueva Doctrina Penal, 1996, pp. 283 y ss.) respecto del art. 11 de la ley 24.390, vigentes aún con la reforma de ésta por la ley 25.430 (B.O. 9/5/01) que reproduce la misma norma, resultan aplicables.

[122] Al respecto ver CNCP, Sala III, Liendro, Evaristo A. y otro, causa nro. 102.282, rta.: 14/11/00.

[123] La referencia al funcionamiento de las reglas de la excarcelación en el Código

Procesal de la Pcia. de Bs.As., tiene su razón de ser en la proximidad temporal entre la publicación en los respectivos boletines oficiales de la ley provincial nro. 12.405(B.O. 15/3/00) y la nacional nro. 25.297 que incorporó el art. 41 bis (B.O. 22/9/00). Por otra parte debe tenerse en cuenta que el proyecto que introdujo el art. 41 bis fueaprobado en la Cámara de Diputados el 24 de noviembre de 1999, es decir con anterioridad a la promulgación de la ley provincial. Sin perjuicio de ello, la sanciónpor parte de la Cámara de Senadores fue posterior a esta ley (9/8/00), con lo cual debió haberse considerado la nueva situación en la Provincia de Buenos Aires, si como los Senadores expresaron, tuvieron en cuenta la “ola delictiva” bonaerense.

[124] C.N. Crim. y Corr., Sala IV, causa nro. 18.195, Argañaraz, Claudia s/ robo, Juzgado deInstrucción nro. 36, Sec. 123, rta.: 14/3/02; la misma Sala, causa nro. 18.243, Romero, Marcos s/ robo, Juzgado de Instrucción nro. 38, Sec. 132, rta.: 14/3/02 y causa nro. 18.765, Broggi, Angel s/ robo, Juzgado de Instrucción nro. 29, Sec. Nro. 152, rta.: 13/5/02 ;Sala VI, causa nro. 18.477,Roldán, Cristian Adolfo, Raúl Eduardo o Eduardo Raúl s/ excarcelación, Juzgado de Menores nro. 2, Sec. Nro. 4, rta.: 21/3/02 y Sala I, causa nro. 18.383, Cáceres, Augusto Daniel s/ excarcelación,Juzgado de Instrucción nro. 9, Sec. 108, rta.: 3/5/02. En todos los casos se trata de resoluciones que confirman las decisiones del tribunal a quo.

[125] C. N. Crim. y Corr., Sala IV, causa nro. 13.899, Bazán, David César s/ excarcelación, Juzgado de Instrucción nro. 19, Sec. 159, rta.: 16/6/00; misma Sala causa nro. 18.743, Argul, Nicolás s/ robo,Juzgado de Instrucción nro. 29, Sec. 152, rta.: 13/5/02; Sala VII, causa nro. 17.170, Caponigro, Norberto s/ robo con armas, excarcelación, Juzgado de Instrucción nro. 37, Sec. 129, rta.: 10/10/01 y causa nro. 16.946, Arias, Sergio David s/ robocon armas en tva., excarcelación, Juzgado de Instrucción nro. 24, Sec. 131, rta.: 20/9/01. En todos los casos se trata de resoluciones que confirman las decisiones del tribunal a quo.

[126] C.N. Crim. y Corr., Sala VII, causa nro. 18.647, González, Ricardo H. S/robo con armas-excarcelación, Juzgado de Instrucción nro. 13, Sec. 140, rta.: 14/5/02 y causa nro. 16.826, Maldonado, Roque J. s/ ten de robo, excarcelación, Juzgado de Instrucción nro. 28, Sec. 142, rta.: 28/8/01; Sala I, causa nro. 18.575, Altamirano, Diego Sebastián s/excarcelación, Juzgado de Instrucción nro. 20, Secretaría nro. 162, rta.: 5/6/02; Sala V,causa nro. 18.194, Peña, Daniel Horacio s/ excarcelación,Juzgado de Instrucción nro. 22, Sec. Nro. 148, rta.: 1/3/02. En todos los casos se trata de resoluciones que confirman las decisiones del tribunal a quo.

[127] C. N. Crim. y Corr., Sala I, causa nro. 18.259, Segundo, Armando Angel s/excarcelación, Juzgado de Instrucción nro. 14, Sec. 143, rta.: 26/4/02. Se trata de una resolución que confirma la decisión del tribunal a quo.

[128] Si bien el art. 33, CPPN establece que el delito tipificado en el art. 149ter, C.P. es de competencia federal, lo cierto es que es pacífico en la jurisprudencia que

por tratarse de un delito que no afecta normas de índole federal, su juzgamiento corresponde a las jurisdicciones locales.

[129] En cuanto a que el art. 319 establece como condiciones para denegar la excarcelación “...la posibilidad de la declaración de reincidencia, las condiciones personales del imputado, o si éste hubiere gozado de excarcelaciones anteriores...”.

[130] Ver las críticas realizadas al respecto por Daniel Pastor en Escolios a la limitación temporal de la prisión preventiva, op. cit., pp. 283 y ss. y en El encarcelamiento preventivo, en El nuevo Código Procesal Penal de la Nación, Análisis crítico, AA.VV., Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 1993, pp.43 y ss.. También Ferrajoli L., Derecho y Razón, Editorial Trotta, Madrid, 1995, ps. 559 y ss.; Solimine M.,Libertad bajo caución y situación procesal en el CPPN, Primeras Reflexiones profundas, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1998, p. 49.

[131] “La incertidumbre de la pena y la opresión de las libertades enderezan los empeños de los clásicos hacia la consecución de dos conquistas: la rigurosa determinación objetiva de las penas y el respeto por las garantías individuales. En sus líneas sumas tienden a circunscribir, cuando no a quebrantar, el albedrío judicial y son oriundas de normas directivas como la consagración de la interpretación literal de la ley, proscripción de la interpretación analógica, interdicción para reprimir actos no previstos expresamente por la ley, aplicación de las penas prefijadas por los códigos, inclusión de circunstancias agravantes-atenuantes específicas y proporción de normas rígidas para la recta aplicación de las penas según la gravedad del delito. Esfuérzanse los tratadistas en precaver el caos y guiar al juez reparando únicamente en la cantidad del delito. Aparentemente hiere más la imaginación, protege mejor las libertades individuales, repara más adecuadamente los derechos conculcados, reduce el área de la arbitrariedad y permite fijar reglas más exactas y menos ocasionadas a la injusticia. La medida de la pena ha de colegirse necesariamente de la gravedad del delito. ¿Pero cómo determinar y sobre todo cómo catalogar la gravedad del delito?. Prevalecen tres tendencias: la doctrina del daño social; la spinta criminosa y el deber violado, auspiciadas por Beccaria, Romagnosi y Rossi, respectivamente.” (Cf. Peco, José, Reforma Penal Argentina, op. cit., pp. 222/3).

[132] Al respecto ver, Hendler, Edmundo S., Enjuiciamiento penal y conflictividad social, en El derecho Penal Hoy. Homenaje al Prof. David Baigún, Comp. Maier, Julio B. J. y Binder, Alberto M, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 1995, pp.375/383.

[133] Así lo sostiene Javier H. Imahorn en El nuevo artículo 41 bis del Código Penal, op. cit., p. 917.

[134] Esta línea argumental es sostenida por Zaffaroni, Alagia y Slokar de la siguiente manera:“Cada uno de esos conflictivos problemas se disolvió (dejó de ser un problema), se resolvió por otros medios o no los resolvió nadie, pero absolutamente ninguno de ellos fue resuelto por el poder punitivo” (Cf.Derecho Penal, parte general, op. cit., p. 23).

Catedra Hendler. Universidad de BUENOS AIRES

http://www.catedrahendler.org/doctrina_in.php?id=122

INEGI INSTITUTO NACIONAL DE ESTADISTICA Y GEOGRAFIA

CLASIFICACION ESTADISTICA DE DELITOS (CED)

Delitos contra la sociedad/ delitos contra la seguridad publica/actos ilícitos con armas

3231-05 Disponer indebidamente de las armas dotadas a cuerpos de policía (Ley Federal de Armas de Fuego y Explosivos) 

Introducción clandestina de armas y materiales de uso exclusivo del ejército, armada y fuerza aérea (Ley Federal de Armas de Fuegoy Explosivos) 

 Portación de arma de uso exclusivo del ejército, armada o fuerza aérea (Ley Federal de Armas de Fuego y Explosivos) 

 

INFORME SOBRE SEGURIDAD CIUDADANA Y DERECHOS HUMANOS

 

IV.           LA SEGURIDAD CIUDADANA Y LOS DERECHOS HUMANOS

 

35.         La inseguridad generada por la criminalidad y la violencia enlas Américas constituye un grave problema donde está en juego la vigenciade los derechos humanos.  Las políticas sobre seguridad ciudadana deben ser evaluadas desde la perspectiva del respeto y garantía de los derechoshumanos.  Por un lado las obligaciones negativas de abstención y respeto

y, por otro, las obligaciones positivas vinculadas a la adopción de medidas de prevención.  Asimismo, la invocación efectiva de los derechos involucran obligaciones positivas y negativas en cuatro niveles: obligaciones de respetar, obligaciones de proteger, obligaciones de asegurar y obligaciones de promover el derecho en cuestión. La obligaciónde respetar se define por el deber del Estado de no injerir, obstaculizaro impedir el acceso al goce de los bienes que constituyen el objeto del derecho. Las obligaciones de proteger consisten en impedir que terceros interfieran, obstaculicen o impidan el acceso a esos bienes. Las obligaciones de asegurar suponen asegurar que el titular del derecho acceda al bien cuando no puede hacerlo por sí mismo. Las obligaciones de promover se caracterizan por el deber de desarrollar condiciones para quelos titulares del derecho accedan al bien[32].

 

36.         Una de las dimensiones principales de las obligaciones estatales se vincula al esclarecimiento judicial de conductas, con miras a eliminar la impunidad y lograr su no repetición.  Tanto la Comisión como la Corte Interamericanas han condenado la impunidad de hechos que vulneran derechos fundamentales ya que ésta propicia la repetición crónica de las violaciones de derechos humanos y la total indefensión de las víctimas y de sus familiares.  Sin duda la adecuada y eficaz administración de justicia por parte del Poder Judicial, y en la medida correspondiente por entes disciplinarios, tiene un rol fundamental no sólo en términos de reparación del daño causado a los afectados, sino también en términos de disminución del riesgo y el alcance del fenómeno.

 

A.             Las obligaciones de los Estados conforme a la Convención Americana

 

37.         La Convención Americana protege los derechos a la vida (artículo 4), la integridad personal (artículo 5) y la libertad (artículo7), entre otros relacionados con la seguridad ciudadana, cuyo contenido será materia de análisis en capítulos posteriores de este informe. 

Asimismo, el artículo 1 de la Convención Americana establece que

 

Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y plenoejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión,opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social,posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.

 

El alcance de esta disposición ha sido analizado reiteradamente por la Comisión y la Corte a los efectos de determinar el concepto de obligaciones positivas en materia de derechos humanos.  La Corte, específicamente, ha establecido jurisprudencia firme en cuanto a que

 

la protección de la ley la constituyen, básicamente, los recursos que ésta dispone para la protección de los derechos garantizados por la Convención, los cuales, a la luz de la obligación positiva que el artículo 1 contempla para los Estados, de respetarlos y garantizarlos, implica, como ya lo dijo la Corte, el deber de los Estados partes de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el librey pleno ejercicio de los derechos humanos[33].

 

Por su parte, el alcance del concepto jurídico de obligaciones positivas dentro del Sistema Interamericano se complementa por el Artículo 2 de la Convención Americana, que dispone:

 

Si en el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con

arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.

 

La Corte ha manifestado en reiteradas oportunidades que

 

(...) el deber general del artículo 2 de la Convención Americana implica la adopción de medidas en dos vertientes: por una parte, la supresión de las normas y prácticas de cualquier naturaleza que violen las garantías previstas en la Convención, y por la otra, la expedición de normas y el desarrollo de prácticas conducentes a la observancia de dichas garantías.Más aún, esta adopción de medidas se hace necesaria cuando hay evidencia de prácticas contrarias a la Convención Americana en cualquier materia[34].

 

Las obligaciones asumidas internacionalmente por los Estados Miembros deben ser cumplidas de buena fe conforme a lo establecido por la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, en sus artículos 26, 27 y 31[35].

 

38.         Antes de abordar los temas directamente relacionados con las políticas públicas sobre seguridad ciudadana y a fin de comprender el posible alcance de la responsabilidad internacional del Estado respecto de situaciones vinculadas al tema, corresponde explorar los criterios o factores de atribución de responsabilidad estatal establecidos en la Convención Americana, así como su interpretación por la Comisión y la Corte en informes y sentencias sobre casos individuales relevantes.  A grandes rasgos, las personas bajo la jurisdicción del Estado pueden ver sus derechos fundamentales comprometidos ya sea por conductas de agentes estatales o por conductas delincuenciales de particulares que en caso de no ser esclarecidas generan responsabilidad estatal por incumplimiento con la obligación de brindar protección judicial.  En el caso de personasen situación de especial vulnerabilidad, la responsabilidad estatal

también surge frente a la ausencia de medidas de prevención del daño.  También se analizará el caso particular de las obligaciones reforzadas bajo la Convención de Belém do Pará. 

 

1.    Responsabilidad del Estado por conductas de sus agentes y de terceros

 

39.         El artículo 1.1 es fundamental para determinar si una violación de los derechos humanos reconocidos por la Convención puede seratribuida a un Estado Parte en todo su alcance.  En efecto, dicho artículo impone a los Estados Partes los deberes fundamentales de respetoy garantía de los derechos, de tal modo que todo menoscabo a los derechoshumanos reconocidos en la Convención que pueda ser atribuido, según las reglas del Derecho Internacional, a la acción u omisión de cualquier autoridad pública, constituye un hecho imputable al Estado que comprometesu responsabilidad internacional en los términos previstos por la misma Convención y según el Derecho Internacional general.  Es un principio de Derecho internacional que el Estado responde por los actos y omisiones desus agentes realizados al amparo de su carácter oficial, aun si actúan fuera de los límites de su competencia[36].  La responsabilidad internacional del Estado se funda en actos u omisiones de cualquier poderu órgano de éste, independientemente de su jerarquía, que violen la Convención Americana, y se genera en forma inmediata con el ilícito internacional atribuido al Estado. En estos supuestos, para establecer que se ha producido una violación de los derechos consagrados en la Convención no se requiere determinar, como ocurre en el derecho penal interno, la culpabilidad de sus autores o su intencionalidad y tampoco espreciso identificar individualmente a los agentes a los cuales se atribuyen los hechos violatorios.  Es suficiente que exista una obligación del Estado que haya sido incumplida por éste.

 

40.         También puede generarse responsabilidad internacional del Estado por atribución a éste de actos violatorios de derechos humanos cometidos por terceros o particulares, en el marco de las obligaciones

del Estado de garantizar el respeto de esos derechos entre individuos. Eneste sentido, la Corte Interamericana ha considerado que

 

dicha responsabilidad internacional puede generarse también por actos de particulares en principio no atribuibles al Estado. [Las obligaciones erga omnesde respetar y hacer respetar las normas de protección, a cargo de los Estados Partes en la Convención,] proyectan sus efectos más allá de la relación entre sus agentes y las personas sometidas a su jurisdicción, pues se manifiestan tambiénen la obligación positiva del Estado de adoptar las medidas necesarias para asegurar la efectiva protección de los derechos humanos en las relaciones inter-individuales.  La atribución de responsabilidad al Estado por actos de particulares puede darse en casos en que el Estado incumple, por acción uomisión de sus agentes cuando se encuentren en posición de garantes, esasobligaciones erga omnes contenidas en los artículos 1.1 y 2 de la Convención[37].

 

2.       La obligación de adoptar medidas para prevenir la vulneración dederechos vinculados a la seguridad ciudadana

 

41.         El deber de prevención abarca todas aquellas medidas de carácter jurídico, político, administrativo y cultural que promuevan la salvaguarda de los derechos humanos y que aseguren que su eventual vulneración sea efectivamente considerada y tratada como un hecho ilícitosusceptible de acarrear sanciones para quien las cometa, así como la obligación de indemnizar a las víctimas por sus consecuencias perjudiciales[38].

 

42.         Al mismo tiempo, los Estados no son responsables por cualquier violación de derechos humanos cometida entre particulares dentro de su jurisdicción. En efecto, las obligaciones convencionales de garantía a cargo de los Estados no implican una responsabilidad ilimitadade los Estados frente a cualquier acto o hecho de particulares, pues sus

deberes de adoptar medidas de prevención y protección de los particularesen sus relaciones entre sí se encuentran condicionados al conocimiento deuna situación de riesgo real e inmediato para un individuo o grupo de individuos determinado y a las posibilidades razonables de prevenir o evitar ese riesgo. Es decir, aunque un acto u omisión de un particular tenga como consecuencia jurídica la violación de determinados derechos deotro particular, aquél no es automáticamente atribuible al Estado, pues debe atenderse a las circunstancias particulares del caso y a la concreción de dichas obligaciones de garantía[39].

 

43.         Los derechos a la vida y a la integridad personal revisten uncarácter esencial en la Convención y conforme al artículo 27.2 forman parte del núcleo inderogable de derechos que no pueden ser suspendidos encasos de guerra, peligro público u otras amenazas. No basta que los Estados se abstengan de violar estos derechos, sino que deben adoptar medidas positivas, determinables en función de las particulares necesidades de protección del sujeto de derecho, ya sea por su condición personal o por la situación específica en que se encuentre[40].  Los Estados tienen la obligación de garantizar la creación de las condicionesnecesarias para evitar la vulneración del derecho a la vida.  La observancia del artículo 4, en conjunción con el artículo 1.1 de la Convención Americana, no sólo presupone que ninguna persona sea privada de su vida arbitrariamente, sino que además requiere que los Estados adopten todas las medidas apropiadas para proteger y preservar el derechoa la vida[41], conforme al deber de garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos de todas las personas bajo su jurisdicción[42].

44.         Bajo el derecho internacional existe un deber primario del Estado de asegurar el derecho a la vida, a través del establecimiento de disposiciones de derecho penal efectivas para disuadir la comisión de delitos contra las personas, apoyadas por una maquinaria de implementación de la ley para la prevención, supresión y castigo del incumplimiento de esas disposiciones.  También se extiende, en ciertas circunstancias, a una obligación positiva de las autoridades de tomar medidas preventivas operativas para proteger a un individuo o grupo de individuos, cuya vida esté en riesgo por actos criminales de otros individuos.  Para que surja esa obligación positiva, debe ser establecido

que al momento de los hechos las autoridades sabían, o debían haber sabido, de la existencia de un riesgo real e inmediato para la vida de unindividuo identificado o de algunos individuos respecto de actos criminales de terceros, y que tales autoridades no tomaron las medidas dentro del alcance de sus poderes que, juzgadas razonablemente, podían esperarse para evitarlos[43].  En situaciones de graves y sistemáticas violaciones de derechos humanos, los deberes de adoptar medidas positivasde prevención y protección a cargo del Estado se ven acentuados en el marco de las obligaciones establecidas en el artículo 1.1 de la Convención.

 

3.          La obligación de investigar

 

45.         La obligación de los Estados de investigar conductas que afectan los derechos protegidos en la Convención Americana deriva de la obligación general de garantía establecida en su artículo 1.1 en conjuntocon el derecho sustantivo que debe ser amparado, protegido o garantizado[44] y las garantías del debido proceso y protección judicial de los artículos 8 y 25.  A la luz de ese deber, toda vez que las autoridades estatales tengan conocimiento sobre una conducta que haya afectado los derechos protegidos en la Convención Americana y sea perseguible de oficio, deben iniciar sin dilación una investigación seria, imparcial y efectiva por todos los medios legales disponibles y orientada a la determinación de la verdad y el enjuiciamiento y eventual castigo de los autores.  Durante el proceso de investigación y el trámitejudicial, las víctimas o sus familiares, deben tener amplias oportunidades para participar y ser escuchados, tanto en el esclarecimiento de los hechos y la sanción de los responsables, como en la búsqueda de una justa compensación[45].  La investigación debe ser asumida por el Estado como un deber jurídico propio y no como una simple gestión de intereses particulares, que dependa de la iniciativa procesal de las víctimas o de sus familiares o de la aportación privada de elementos probatorios, sin que la autoridad pública busque efectivamente la verdad.

 

46.         La obligación de los Estados de investigar conductas que afectan los derechos protegidos en la Convención Americana se mantiene cualquiera sea el agente al cual pueda eventualmente atribuirse la violación.  En el caso de que las conductas en cuestión sean atribuibles a particulares, de no ser investigadas con seriedad, comprometerían la responsabilidad internacional del Estado en carácter de auxiliador[46].  En los casos en los que las conductas en cuestión puedan involucrar la participación de agentes estatales, los Estados tienen una especial obligación de esclarecer los hechos y juzgar a los responsables[47].  Por último, en los casos que involucran la comisión de violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, la Corte ha establecido que resultan inadmisibles las amnistías, las disposiciones deprescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad, que pretendan impedir la investigación y, en su caso, la  sanción de los responsables[48]. En el caso de los crímenes de lesa humanidad, la Corte ha establecido que éstos producen la violación de una serie de derechos inderogables reconocidos en la Convención Americana, que no pueden quedarimpunes. Asimismo, la Corte ha determinado que la investigación debe ser realizada por todos los medios legales disponibles y orientada a la determinación de la verdad y la investigación, persecución, captura, enjuiciamiento y castigo de todos los responsables intelectuales y materiales de los hechos, especialmente cuando están o puedan estar involucrados agentes estatales[49].  En estos casos la adopción de leyes de amnistía con las características conducen a la indefensión de las víctimas y a la perpetuación de la impunidad de los crímenes de lesa humanidad, por lo que son manifiestamente incompatibles con la letra y elespíritu de la Convención Americana[50].

 

4.       Las obligaciones reforzadas en materia de violencia contra la mujer conforme a la Convención de Belém do Pará

 

47.         En el caso de delitos que involucran violencia contra la

mujer los Estados tienen, además de las obligaciones genéricas contenidasen la Convención Americana, una obligación reforzada con base en la Convención de Belém do Pará.  La Convención de Belém do Pará define la violencia contra la mujer como “cualquier acción o conducta, basada en sugénero, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológicoa la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado”[51] y en su artículo 7.b obliga a los Estados Partes a utilizar la debida diligencia para prevenir, sancionar y erradicar dicha violencia.  Dado que no toda violación de un derecho humano cometida en perjuicio de una mujer conlleva necesariamente una violación de las disposiciones de la Convención de Belém do Pará, debe determinarse en el caso particular si los actos de violencia se encuentran influenciados por un contexto de discriminación contra la mujer[52].  En los casos en los que se demuestre que hechos de violencia perpetrados contra una mujer se enmarcan en las obligaciones asumidas por los Estados parte de la Convención de Belém do Pará, corresponde determinar si las autoridades han cumplido con su deberde garantía de los derechos afectados (vida, integridad personal, libertad, según corresponda) conforme al artículo 1.1 de la Convención Americana y al artículo 7 de la Convención de Belém do Pará, que complementa el corpus juris internacional en materia de prevención y sanciónde la violencia contra la mujer.

 

48.         El deber de los Estados de investigar efectivamente tiene alcances adicionales cuando una mujer ve afectado su derecho a la vida, integridad física o su libertad personal, en el marco de un contexto general de violencia contra las mujeres en vista del imperativo de reiterar la condena de la sociedad y mantener la confianza de las mujeresen la habilidad de las autoridades de protegerlas de la amenaza de violencia[53].  En su informe temático sobre “Acceso a la justicia para mujeres víctimas de violencia” la Comisión indicó que

 

[l]a influencia de patrones socioculturales discriminatorios puede dar como resultado una descalificación de la credibilidad de la víctima durante el proceso penal en casos de violencia y una asunción tácita de responsabilidad de ella por los hechos, ya sea por su forma de vestir,

por su ocupación laboral, conducta sexual, relación o parentesco con el agresor, lo cual se traduce en inacción por parte de los fiscales, policías y jueces ante denuncias de hechos violentos. Esta influencia también puede afectar en forma negativa la investigación de los casos y la valoración de la prueba subsiguiente, que puede verse marcada por nociones estereotipadas sobre cuál debe ser el comportamiento de las mujeres en sus relaciones interpersonales[54].

 

Según ha señalado la Corte Interamericana, en los casos en los que se incumple con la obligación de investigar conductas delictivas que involucran a la violencia contra la mujer, la impunidad de los delitos cometidos envía el mensaje de que la violencia contra la mujer es tolerada.  Esto favorece la perpetuación y la aceptación social del fenómeno, la inseguridad y la desconfianza en la administración de justicia[55].  La Corte también ha señalado que la creación y uso de estereotipos se convierte en una de las causas y consecuencias de la violencia de género en contra de la mujer.  En ese sentido, ha encontradoque en casos que involucran violencia contra la mujer e impunidad, influenciados por una cultura de discriminación contra la mujer, los Estados son responsables por incumplir con el deber de no discriminación contenido en el artículo 1.1 de la Convención, en relación con el deber de garantía de los derechos violados en perjuicio de las víctimas y sus familiares[56].

 

49.         En cuanto al deber de prevención, los Estados deben adoptar medidas integrales para cumplir con la debida diligencia en casos de violencia contra las mujeres. En particular, deben contar con un adecuadoy efectivo marco jurídico de protección, y con políticas de prevención y prácticas que permitan actuar de una manera eficaz ante factores de riesgo y denuncias de violencia contra la mujer[57].  Por su parte, la Relatoría Especial sobre la violencia contra la mujer de la ONU ha proporcionado directrices sobre qué medidas deben tomar los Estados para cumplir con sus obligaciones internacionales de debida diligencia en cuanto a prevención, a saber: ratificación de los instrumentos internacionales de derechos humanos; garantías constitucionales sobre la

igualdad de la mujer; existencia de leyes nacionales y sanciones administrativas que proporcionen reparación adecuada a las mujeres víctimas de la violencia; políticas o planes de acción que se ocupen de la cuestión de la violencia contra la mujer; sensibilización del sistema de justicia penal y la policía en cuanto a cuestiones de género, accesibilidad y disponibilidad de servicios de apoyo; existencia de medidas para aumentar la sensibilización y modificar las políticas discriminatorias en la esfera de la educación y en los medios de información, y reunión de datos y elaboración de estadísticas sobre la violencia contra la mujer[58].

 

B.            La caracterización de una política pública sobre seguridad ciudadana

 

50.         La construcción de una política sobre seguridad ciudadana debe incorporar los estándares de derechos humanos como guía y a la vez como límite infranqueable para las intervenciones del Estado. Estos se encuentran constituidos por el marco jurídico emanado de los instrumentosque conforman el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, así como por los pronunciamientos y la jurisprudencia de los organismos de contralor que integran los diferentes sistemas de protección. Los estándares establecen orientaciones generales, determinando mínimos de protección que deben ser necesariamente respetados por el Estado. La Comisión reitera que ha recordado a los Estados Miembros en varias oportunidades  su obligación de garantizar la seguridad ciudadana y el Estado de Derecho dentro del pleno respeto de los derechos humanos[59]. Esa partir de esta premisa que los Estados Miembros deben definir y llevar adelante las medidas necesarias para garantizar los derechos más vulnerables frente a contextos críticos de altos niveles de violencia y criminalidad, desde que la Comisión ya ha mencionado que “(...) la violencia y la delincuencia afectan gravemente la vigencia del Estado de Derecho (...)”[60].

 

51.         El diseño, implementación y evaluación de las políticas sobre

seguridad ciudadana en la región tienen que estar definidos además por elencuadre que proporcionan los principios internacionales de derechos humanos, especialmente, los principios de participación, rendición de cuentas, y no-discriminación.  Según las definiciones más aceptadas en elplano internacional: (1) el principio de participación implica que “toda persona y todos los pueblos tienen derecho a participar activa, libre y significativamente en el desarrollo, como así también a contribuir y disfrutar del desarrollo civil, económico, social, y político, donde pueden ser realizados los derechos humanos y libertades fundamentales”; (2)  el principio de rendición de cuentas o de “responsabilidad e imperiode la ley” establece que “los Estados deben responder por el cumplimientode los derechos humanos.  En este sentido tienen que cumplir con las normas legales y estándares contenidos en los instrumentos de derechos humanos.  En caso de no cumplir con sus deberes, los titulares de derechos agraviados están facultados para iniciar procesos judiciales para la reparación apropiada de daños ante un tribunal o juzgado competente según las reglas y procedimientos legales”; y (3) el principiode no discriminación alude a que “todos los individuos son iguales como seres humanos en virtud de la dignidad inherente de toda persona. Todos los seres humanos tienen derechos sin discriminación de ninguna clase en base a la raza, color, sexo, etnia, edad, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, discapacidad, propiedad, nacimiento u otra condición, según ha sido explicado por los órganos de vigilancia de los tratados de derechos humanos”[61].

 

52.         A juicio de la Comisión, de los aspectos desarrollados en lospárrafos anteriores se deriva que la seguridad ciudadana debe ser concebida como una política pública, entendiendo por ésta los lineamientos o cursos de acción que definen las autoridades de los Estados para alcanzar un objetivo determinado, y que contribuyen a crear o a transformar las condiciones en que se desarrollan las actividades de los individuos o grupos que integran la sociedad[62].  Una política pública es, por tanto, un instrumento de planificación, que permite la racionalización de los recursos disponibles, en un marco de permanente participación de los actores sociales involucrados.  Según las definiciones más aceptadas, las políticas públicas se caracterizan por

ser: (1) integrales (por abarcar sistemáticamente los derechos humanos ensu conjunto); (2) intersectoriales (por comprometer acciones, planes y presupuestos de diferentes actores estatales); (3) participativas (por laintervención permanente de la población involucrada y por favorecer la democratización de la sociedad); (4) universales (por su cobertura sin exclusiones ni discriminaciones de ningún tipo); y (5) intergubernamentales (por comprometer entidades de los gobiernos centrales y locales)[63].

 

53.         Por otra parte, necesariamente las políticas públicas deben ser sustentables, debido a que, por su naturaleza, requieren tiempos de ejecución en el mediano y largo plazo. Esta característica significa que la implementación de una política pública no puede medirse de acuerdo a la duración de un período de gobierno. En consecuencia, cualquier clase de política pública sobre seguridad ciudadana requiere, para ser verdaderamente eficaz, sostenerse en fuertes consensos políticos y amplios acuerdos sociales, aspecto que es también central para el fortalecimiento de la gobernabilidad democrática en la región. La construcción de una política sustentable sobre seguridad ciudadana enfrenta obstáculos a partir de la manipulación de la inseguridad subjetiva con objetivos exclusivamente político-partidarios, escenario que se advierte claramente en algunos países de la región durante los períodos electorales. Esto no significa que pueda existir algún tema vedado para el amplio debate público. Por el contrario, el intercambio deideas, las presentación de propuestas alternativas para solucionar los grandes temas que concitan la preocupación de las personas que viven en una sociedad, y la demanda ciudadana orientada a la rendición de cuentas de las autoridades públicas, son elementos constitutivos de una sociedad democrática. Sin embargo, la Comisión anota que en el hemisferio, en los últimos años, y a partir de la alta sensibilidad de la población frente al impacto de los actos de violencia o el crecimiento de determinados delitos, puede verificarse un manejo del tema de la inseguridad ciudadanase relaciona más con el desarrollo de debates electorales con interés en el corto plazo, que en el objetivo de informar adecuadamente a la sociedad y de convocar a las instituciones públicas, las organizaciones sociales, medios masivos de comunicación y a la comunidad en general, a

reflexionar sobre los factores que inciden sobre esta problemática, y sobre las medidas realmente eficaces para  mejorar las condiciones de vida de la población frente a la amenaza de la violencia y el delito.

 

54.         Este concepto de política pública no puede comprenderse cabalmente sin una referencia concreta a los derechos humanos.  Las políticas públicas tienen como objetivo hacer que estos derechos se concreten en los planos normativo y operativo, así como en las prácticas de las instituciones y los agentes estatales, a los efectos que los Estados Miembros puedan cumplir cabalmente sus obligaciones internacionales de protección y garantía. En este sentido, la referencia al enfoque de derechos en las políticas públicas debe ser entendido en dos dimensiones, diferentes pero complementarias: por una parte, los estándares y principios de derechos humanos aportan una guía u hoja de ruta para el diseño, implementación y evaluación de las políticas públicas; y, por otra parte, y a la vez, los Estados deben desarrollar políticas públicas que tengan como objetivo la realización de estos derechos[64].

 

55.         Los Estados miembros deben diseñar e implementar políticas públicas con enfoque de derechos humanos como instrumento para cumplir rigurosamente con las obligaciones, de tipo negativo y de tipo positivo, asumidas, en especial, en el marco del Sistema Interamericano respecto a los derechos comprometidos con la seguridad ciudadana. Al respecto, la Comisión ya ha manifestado anteriormente que “considera que existe una impostergable necesidad de que los Estados reflexionen sobre el tema y adopten medidas y políticas públicas eficaces que garanticen la seguridadde la población y el respeto a los derechos humanos[65]. En definitiva, y a partir de los desarrollos precedentes, para la Comisión, una política pública sobre seguridad ciudadana con enfoque de derechos humanos es aquella que incorpora el desarrollo de acciones simultáneas en tres áreasestratégicas: el área institucional, el área normativa y el área preventiva[66]. De esta forma se da satisfacción a dos de los requisitos esenciales de una política pública, como son la integralidad y la

multilateralidad.

 

56.         El área institucional tiene que ver con la capacidad operativa del aparato estatal para cumplir con sus obligaciones en materia de derechos humanos. Respecto a la política pública de seguridad ciudadana, los aspectos operativo-institucionales se relacionan, fundamentalmente, con los recursos humanos y materiales asignados al poder judicial; el ministerio público; la defensa pública; las fuerzas policiales y el sistema penitenciario. En este sentido, los Estados Miembros deben construir indicadores confiables que permitan evaluar, en forma permanente, entre otros aspectos: (1) los recursos humanos, desde el punto de vista cuantitativo y cualitativo; (2) los mecanismos de selección, formación, especialización y carrera profesional de los agentes estatales que integran las instituciones mencionadas; (3) las condiciones de trabajo y remuneración de estos funcionarios; y (4) el equipamiento; medios de transporte y comunicaciones disponible para el cumplimiento de las funciones asignadas.  Específicamente respecto al sistema penitenciario y las fuerzas policiales, la Comisión destaca especialmente el pronunciamiento de las más altas autoridades de los Estados Miembros con competencia en materia de seguridad ciudadana, en relación con

 

(...) fortalecer y, cuando corresponda, establecer políticas y programas para la modernización de los sistemas penitenciarios de los Estados Miembros y para el diseño de modelos sustentables de reinserción social, con especial atención a los jóvenes; (...) promover la modernización de la gestión policial, incorporando en la misma la transparencia y la rendición de cuentas, fortalecer la profesionalización de los cuerpos de seguridad y mejorar las condiciones de vida y de trabajo de quienes lo integran (...)[67].

 

57.         El área normativa de la política pública de seguridad ciudadana se refiere a la adecuación del marco jurídico, tanto a las necesidades para la prevención o represión del delito y la violencia,

como para el desarrollo del procedimiento penal o la gestión penitenciaria. En esta dirección, la legislación interna debe articular equilibradamente las potestades de las instituciones estatales (sistema judicial, policial y penitenciario) con las garantías de los derechos humanos. Las normas que tienen que ver con la política de seguridad ciudadana establecen, en la generalidad de los casos, limitaciones o restricciones al ejercicio de algunos derechos humanos.  Por lo tanto, encualquier circunstancia, el respeto al principio de legalidad establece que estas normas deben tener jerarquía de ley, tanto en el sentido material, como en el sentido formal.  En esta dirección se ha pronunciadola Corte Interamericana de Derechos Humanos al analizar el artículo 30 dela Convención Americana[68].  Las normas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos deben interpretarse armónicamente, lo que implica, por una parte, la ponderación entre derechos de igual jerarquía que muchas veces entran en conflicto; y por otra parte, la necesidad de que el ordenamiento jurídico de los Estados Miembros pueda establecer que el ejercicio de determinados derechos humanos puede ser regulado, y, por ende, ser objeto de alguna forma de restricción o limitación[69].  La Comisión reitera que los principios de legalidad, respeto del Estado de Derecho, dignidad de la persona humana, excepcionalidad e igualdad y no discriminación, establecen los límites para cualquier forma de restricción o limitación en el ejercicio de los derechos humanos, específicamente en cuanto a las acciones que implementen los Estados miembros de la OEA para enfrentar los problemas generados por la delincuencia y la violencia[70]. A la vez, se destaca muy especialmente que otros derechos, consagrados en el Sistema Interamericano, nunca pueden ser objeto de suspensión[71] .

 

58.         En el área preventiva se incluyen responsabilidades que exceden las competencias asignadas a la administración de justicia y la policía.  En este caso, y siguiendo la definición de política pública adoptada, se incorporan aquí las acciones no punitivas que deben implementar otras agencias estatales (del gobierno central y de los gobiernos locales) en cooperación con organizaciones de la sociedad civil, la empresa privada y los medios de comunicación[72]. Se trata de medidas de prevención social, comunitaria y situacional, que tienen como

objetivo intervenir sobre los factores posibilitadores o factores de riesgo sociales, culturales, económicos, ambientales o urbanísticos, entre otros, que inciden negativamente sobre los niveles de violencia y criminalidad[73].  Los responsables de diseñar la política pública de seguridad ciudadana deben tener en cuenta, inclusive, los resultados en función de la ecuación costo-beneficio de las medidas de prevención frente a las medidas de represión de la violencia y el delito[74].

 

59.         La Comisión reitera que una política pública de seguridad ciudadana debe ocuparse de las diferentes dimensiones de los problemas que originan la criminalidad y la violencia, y por tanto, es necesario que sus intervenciones conduzcan a su abordaje integral.  Sin perjuicio de ello, y atendiendo a la experiencia de los planes y programas implementados en la región en los últimos años, las acciones que los Estados Miembros de la OEA lleven adelante para enfrentar la violencia y la criminalidad, deben otorgarle una especial centralidad a las medidas de prevención.  Estas medidas de prevención deben abarcar un amplio espectro, que atienda a algunos cambios culturales en la región como elemento que favorece la reproducción de la violencia, así como la incidencia de la exclusión y la marginación, que han dañado seriamente eltejido social en las últimas décadas.  En esa línea se han pronunciado las autoridades del hemisferio a cargo de la seguridad ciudadana, en el momento de señalar la necesidad de que se adopten medidas con el objetivode

 

(...) promover políticas públicas de estado, en coordinación con las instituciones relevantes destinadas a la prevención de la delincuencia, la violencia y la inseguridad (...) promover los programas educativos, especialmente en las escuelas, así como ampliar la concientización de losdiferentes actores de la sociedad en temas de prevención de la delincuencia, la violencia y la inseguridad[75].

 

60.         Las experiencias de prevención más exitosas en el hemisferio han tenido como objetivo central enfrentar los factores que posibilitan

la reproducción de la violencia en el espacio local.  En ese sentido, se ha trabajado en medidas para reducir el consumo de alcohol y limitar y regularizar el porte de armas por particulares. Asimismo, se destacan losesfuerzos para el rediseño urbano, la generación y mantenimiento de espacios públicos amigables y los sistemas de transporte.  También debe hacerse expresa mención a la creación de bolsas de trabajo en las zonas de mayor violencia de las ciudades.  En el plano institucional, los programas exitosos apostaron a la profesionalización de la policía y la implementación de programas para mejorar la relación entre la policía y las comunidades locales. Asimismo, se destacan experiencias que han tenido efectos positivos a partir de una gestión de la seguridad basada en una adecuada información sobre la realidad objetiva y subjetiva de la violencia y la delincuencia, incorporando sistemas de construcción de indicadores, recolección de datos, y trabajo a partir de mapas georeferenciados para un mejor aprovechamiento de los recursos humanos y materiales de las instituciones del sistema de seguridad ciudadana.  En el mismo sentido, deben citarse los programas dirigidos a trabajar sobre los factores posibilitadores de la violencia y el delito en espacios concretos, como es el caso de los que impulsan técnicas de resolución no violenta de conflictos en los centros educativos; programas de desarrolloinfantil temprano y de apoyo para las familias con niños, niñas, adolescentes y jóvenes en situaciones de mayor vulnerabilidad ante el delito o la violencia. Por su parte, desde el punto de vista de la prevención terciaria,  debe hacerse expresa mención al trabajo con personas jóvenes que ya han cometido delitos, mediante programas de penasalternativas a la prisión, que hagan efectiva la responsabilidad del victimario, en dirección de la debida compensación, mediante la reparación a la víctima o el trabajo comunitario, de los daños generados por su comportamiento ilícito[76].

 

61.         Las obligaciones positivas asumidas por los Estados implican que éstos deben generar las condiciones para que la política pública sobre seguridad ciudadana contemple prioritariamente el funcionamiento deuna estructura institucional eficiente, que garantice a la población el efectivo ejercicio de los derechos humanos relacionados con la prevencióny el control de la violencia y el delito. En este sentido, la Comisión

señala su preocupación por las debilidades verificadas históricamente en la región respecto a la creación de una institucionalidad que permita unaadecuada gestión estatal en esta materia. Estas dificultades se verifican, especialmente, en las siguientes áreas temáticas: (1) la atención a las víctimas de la violencia y el delito; (2) la privatizaciónde los servicios de seguridad; (3) la gobernabilidad de la seguridad ciudadana; (4) la profesionalización y modernización de las fuerzas policiales; y (5) la intervención de las fuerzas armadas en tareas de seguridad ciudadana.

 

1.            La atención a las víctimas de la violencia y el delito

 

62.         La “Declaración sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delitos y del Abuso de Poder” de Naciones Unidas” define como “víctima de la violencia y el delito” a

 

todas las personas que, individual o colectivamente, hayan sufrido daños,inclusive lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo sustancial de los derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que violen la legislación penal vigente en los Estados Miembros, incluida la que proscribe el abuso de poder.

 

En los términos de la misma Declaración, podrá considerarse "víctima" a una persona, independientemente de que se identifique, aprehenda, enjuicie o condene al perpetrador e independientemente de la relación familiar entre el perpetrador y la víctima. En la expresión "víctima" se incluye además, en su caso, a los familiares o personas a cargo que tengan relación inmediata con la víctima directa y a las personas que hayan sufrido daños al intervenir para asistir a la víctima en peligro o para prevenir la victimización[77].

 

63.         La Comisión se ha manifestado en reiteradas ocasiones sobre las obligaciones de los Estados Miembros respecto a las víctimas de la violencia y el delito, conforme al artículo 1.1 de la Convención Americana que establece la obligación de los Estados partes de garantizarel ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en dicho instrumento, la cual comprende el deber de organizar el aparato gubernamental de manera tal que sea capaz de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos.  Como consecuencia de esta obligación, los Estados partes tienen el deber jurídico de prevenir,investigar y sancionar toda violación de los derechos protegidos en la Convención Americana.  La Comisión ha establecido en el contexto de casosindividuales que los hecho ilícitos violatorios de los derechos humanos aunque inicialmente no resulten directamente imputables a agentes del Estado, pueden acarrear la responsabilidad internacional del Estado por falta de la debida diligencia para prevenir la violación o para esclarecerla en los términos requeridos por la Convención[78].

 

64.         La Corte Interamericana de Derechos Humanos, por su parte, hasostenido que el deber de garantía se ve vulnerado toda vez que el aparato del Estado actúa de modo que no se restablezca a la víctima en laplenitud de sus derechos y que la impunidad deja a las víctimas y a sus familiares en estado de total indefensión[79].  La Corte ha establecido que los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violación de los derechos reconocidos en la Convención y procurar, además, el restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y, en su caso, lareparación de los daños producidos por la violación de los derechos humanos[80].

 

65.         En la misma dirección, la Comisión, citando a la Corte, se hapronunciado respecto al deber de los Estados de evitar y combatir la impunidad, definida como “la falta en su conjunto de investigación, persecución, captura, enjuiciamiento y condena de los responsables de lasviolaciones de los derechos protegidos por la Convención Americana”[81].

 

66.         En consecuencia, y a partir de lo sostenido en los párrafos anteriores, los Estados Miembros son responsables ante la ciudadanía por la implementación de planes y programas eficaces para la prevención del delito y la violencia, a partir de una estrategia que involucre diferentes campos de la institucionalidad estatal: desde el sistema de control judicial-policial, hasta las medidas de prevención social, comunitaria o situacional que deben ejecutar las entidades del sector educación, salud o trabajo, entre otros, comprometiendo, además, a los gobiernos nacionales y locales. Cuando, a pesar de esta actividad preventiva, se producen víctimas de delitos o hechos violentos, al Estadotiene la obligación de brindar a éstas la debida atención, conforme a losestándares internacionales. En especial, el Estado debe contar con una institucionalidad adecuada para aplicar protocolos de intervención eficaces, en los términos establecidos por la ya mencionada “Declaración sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delitos y del Abuso de Poder” de Naciones Unidas, que establece orientaciones precisas respecto al acceso a la justicia y el trato digno y respetuoso; resarcimiento a cargo del victimario; indemnización supletoria por parte del Estado; y asistencia material, médica, psicológica y social para las víctimas del delito o la violencia. En forma complementaria, los Estados Miembros deben tener presente, en lo que sea procedente a esta materia, lo establecido en los “Principios Básicos sobre el Derecho de las Víctimas de Violaciones Manifiestas de las Normas Internacionales de Derechos Humanos y de Violaciones Graves alDerecho Internacional Humanitario a Interponer Recursos y Obtener Reparaciones”, también aprobados en el ámbito de Naciones Unidas[82].

 

67.         Los Estados Miembros deben dar adecuado cumplimiento a sus obligaciones positivas respecto a los derechos comprometidos en el área de la seguridad ciudadana, transformando el contenido de estas orientaciones en un marco normativo institucional, a la vez que disponiendo las asignaciones presupuestales indispensables, para hacer viables las respuestas operativas a las víctimas de la violencia y el delito.  Entre otros aspectos, el marco normativo y las prácticas institucionales deben tener en cuenta las necesidades de capacitación del

personal policial, judicial, de salud y de los servicios sociales oficiales; la existencia de protocolos de intervención comunes a todas las áreas del Estado involucradas; y el funcionamiento de una infraestructura apropiada.  Del mismo modo, la Comisión recuerda que “la participación de las víctimas en las distintas etapas procesales constituye garantía del derecho a la verdad y la justicia, forma parte dela compleja estructura de pesos y contra pesos del proceso penal y favorece la fiscalización ciudadana de los actos del Estado”[83].

 

68.         La Comisión ha establecido que cuando se genera un daño a personas identificadas como miembros de grupos vulnerables y se verifica un patrón general de negligencia y falta de efectividad para procesar y condenar a los agresores, el Estado no sólo incumple con su obligación deesclarecer un crimen, sino también su obligación de prevenir prácticas degradantes.  La Comisión ha manifestado que

 

Esa inefectividad judicial general y discriminatoria crea el ambiente quefacilita la violencia […],al no existir evidencias socialmente percibidasde la voluntad y efectividad del Estado como representante de la sociedad, para sancionar esos actos[84].

 

La Comisión ha establecido que a fin de garantizar el derecho a la no discriminación, los Estados están en la obligación de adoptar medidas de acción positiva y de establecer distinciones basadas en desigualdades de hecho.  En un caso sobre patrones de discriminación y violencia policial contra jóvenes pertenecientes a un grupo social especialmente vulnerable por su condición racial y social, la Comisión estableció que la situaciónde la víctima ameritaba la adopción de medidas positivas en su favor, incluyendo el trato igualitario ante la ley (artículo 24 de la ConvenciónAmericana) y el respeto a la presunción de inocencia (artículo 8 de la Convención Americana).[85]  La Comisión indicó que en ese tipo de casos

 

la omisión de medidas de acción afirmativa para revertir o cambiar

situaciones discriminatorias, de iure o de facto, en perjuicio de determinadogrupo de personas, genera la responsabilidad internacional del Estado (..)  Si bien las leyes (..)  no presentan discriminación y se garantiza prima facie una aparente igualdad, en la realidad de los hechos la situación es otra, pues los estudios disponibles indican el sesgo seguido por la policía del estado, consistente en el empleo de una violencia innecesaria para con las personas sometidas a sus procedimientos, especialmente sobre aquellos individuos con caracteres inherentes a la raza negra, residentes en las favelas o zonas marginales.Este proceder en muchos casos lleva a la muerte del afectado.  Es por ello que la simple promulgación de leyes sin efecto práctico alguno no garantiza el pleno goce y ejercicio de derechos.[86]

 

No basta con que haya formalmente disposiciones legales que garanticen laigualdad, sino que éstas deben ser efectivas, es decir, deben dar resultados o respuestas necesarias para la protección de los derechos contemplados en la Convención Americana.

 

69.         En términos de la reparación del daño, sin perjuicio de la universalidad de los servicios que debe prestar el Estado, éste debe garantizar el funcionamiento de sistemas adecuados de atención a las víctimas de la violencia o el delito cuando se trata de mujeres; niños, niñas o adolescentes; adultos mayores; población indígena o afrodescendiente[87]. La Comisión ha señalado en anteriores oportunidades que los Estados Miembros deben disponer de personal especializado en todas las instituciones del sistema de seguridad ciudadana, que esté en condiciones de brindar un servicio de calidad al conjunto de la población, haciendo efectivo, de esta forma, el principio de igualdad y no discriminación, consagrado en el artículo 24 de la Convención Americana[88].

 

2.            La privatización de la seguridad ciudadana

 

70.         Es un hecho evidente que, en los últimos veinticinco años, las empresas privadas que ofrecen servicios de seguridad se  han reproducido de manera constante en las Américas. En muchos casos, el número de empleados de estas empresas privadas superan con creces las plazas que los Estados Miembros asignan a sus fuerzas policiales.  Estudios recientes ponen en evidencia el crecimiento que la oferta privada de seguridad está teniendo a nivel mundial. En este sentido, estas investigaciones señalan que, en el período anterior a la actual crisis económica internacional, los emprendimientos privados comerciales o industriales relacionados con la seguridad en los principales mercados del mundo mostraron un extraordinario crecimiento, que llegó entre los años 2001 y 2005 a tasas que oscilaron entre el 8 y el 9 %, lo que implica un incremento dos veces más rápido que el conjunto de la economíamundial, siendo superadas solamente por el crecimiento de la industria del automóvil en ese período[89]. En América Latina, el crecimiento del mercado de bienes y servicios de seguridad privada en los últimos quince años se estima en un 11 %[90].

 

71.         La Comisión se ha manifestado también oportunamente sobre algunos problemas relacionados a la creciente intervención de las empresas privadas en la prestación de servicios de seguridad.  En este sentido, ha subrayado que “la falta de registro legal de las policías privadas favorece la inexistencia de control estatal de las actividades llevadas adelante por las mismas, en ocasiones delictivas, y facilita la comisión de abusos”. En este mismo sentido, la Comisión señaló la ausencia de procedimientos de control sobre las empresas privadas de seguridad, a la vez que expresó su preocupación por las denuncias presentadas acerca de casos de violaciones a los derechos individuales cometidos por sus empleados[91].

 

72.         Los Estados Miembros, en cumplimiento a su deber de garantía de los derechos humanos comprometidos en las políticas de seguridad ciudadana, deben asumir las funciones de prevención, disuasión y

represión del delito y la violencia, por ser los depositarios del monopolio de la fuerza legítima.  La privatización de la funciones de seguridad ciudadana tiene como consecuencia que ésta se desvincule de la noción de derechos humanos, cuya defensa, protección y garantía competen al Estado,  para transformarse en un mero producto que puede adquirirse en el mercado, y, en la generalidad de los casos, exclusivamente por aquellos sectores de la sociedad que cuentan con los recursos económicos para hacerlo.

 

73.         En los países donde el funcionamiento de empresas privadas deseguridad esté autorizado de acuerdo a las normas que rigen la actividad económica, la presencia en el mercado de este tipo de emprendimientos debe ser debidamente regulada  por las autoridades públicas. En especial,debe señalarse la necesidad de que el ordenamiento jurídico interno regule las funciones que pueden cumplir las empresas privadas de seguridad; el tipo de armamento y medios materiales que están autorizadasa utilizar; los mecanismos adecuados para el control de sus actividades; la implementación de un registro público; a la vez que definir un sistemapara que estos emprendimientos privados informen regularmente sobre los contratos que ejecutan, especificando puntualmente el tipo de actividadesque desempeñan. Del mismo modo, las autoridades públicas deben exigir el cumplimiento de los requisitos de selección y capacitación de las personas contratadas por las empresas de seguridad privada, regulando condetalle cuáles son las instituciones públicas que están en condiciones deextender certificados de habilitación para sus empleados[92]. En todo caso, y de acuerdo a la definición adoptada por la Comisión en este informe, las empresas privadas solamente brindan servicios de seguridad ocustodia de bienes y valores, y no son un complemento o un sucedáneo a las obligaciones de los Estados Miembros en materia de seguridad ciudadana, ya que la garantía de los derechos humanos vinculados a esta última es una responsabilidad estatal indelegable.

 

3.            La gobernabilidad democrática de la seguridad ciudadana

 

74.         La Comisión entiende por gobernabilidad democrática de la seguridad ciudadana la capacidad institucional por parte de las autoridades legítimas de diseñar, implementar y evaluar políticas de prevención y control de la violencia y el delito[93]. En la región, históricamente estas responsabilidades fueron delegadas, en muchos casos informalmente, por el sistema político a las fuerzas de seguridad.  Como consecuencia de esto, las decisiones sobre la seguridad de las personas ysus bienes respondieron primordialmente a los intereses de esas fuerzas, siendo asumidas con total autonomía del resto de las políticas públicas, y sin ningún tipo de control por parte de la ciudadanía.  Entre otros efectos negativos, la situación mencionada favoreció, en muchos casos, los abusos y las desviaciones de poder por parte de las fuerzas de seguridad[94]. Esta debilidad institucional y el desgobierno político civil de la seguridad ciudadana, constituyen un evidente incumplimiento de las obligaciones asumidas por los Estados Miembros en relación a sus deberes respecto a los derechos humanos comprometidos en la política pública de seguridad ciudadana[95].

 

75.         Las dificultades respecto a la gobernabilidad de la seguridadciudadana se pusieron especialmente en evidencia cuando muchos países delhemisferio comenzaron la recuperación de sus sistemas democráticos en losúltimos cinco lustros, después de varios años de guerras civiles, gobiernos autoritarios o dictaduras militares. Sin desconocer los déficits institucionales tradicionales de la región, la ausencia del Estado de Derecho durante esos períodos potenció el problema. La Comisiónya se ha manifestado respecto a las consecuencias de la debilidad de la institucionalidad democrática respecto a la vigencia de los derechos humanos.  En ese plano, sostuvo oportunamente que

 

el sistema democrático y la vigencia del estado de derecho son cruciales para la efectiva protección de los derechos humanos.  El estado de derecho a la luz de los instrumentos internacionales de derechos humanos implica el buen funcionamiento del Estado, y el cumplimiento efectivo y equitativo de sus responsabilidades en materia de justicia, seguridad, educación o salud.  En definitiva, el estado de derecho implica pleno

respeto y ejercicio efectivo de los derechos humanos, políticos, económicos, sociales y culturales de los habitantes de los Estados garantizando que se acceda a mejores y mayores formas de protección de los valores de la dignidad humana[96].

 

76.         A los efectos de no dañar el normal funcionamiento de las instituciones democráticas y favorecer el ejercicio del control de la ciudadanía sobre el sistema político es imprescindible que las autoridades gubernamentales legítimamente electas asuman en su totalidad la responsabilidad de diseñar e implementar la política pública de seguridad ciudadana.  Para ello, en la estructura del gobierno, los ministerios o secretarías de Estado con responsabilidad sobre el sector seguridad ciudadana deben contar con funcionarios técnico-políticos capacitados en las diferentes profesiones relacionadas con la seguridad ciudadana, para definir y tomar decisiones en las  áreas definidas de esta política pública.  Al mismo tiempo, los parlamentos también deben contar con una estructura de asesoramiento profesional que le permita realizar un eficaz control político sobre las medidas que se implementen para prevenir y controlar la violencia y el delito.  Complementariamente,los Estados Miembros deben habilitar y facilitar el funcionamiento de mecanismos de participación de la sociedad civil que hagan efectivas las acciones de control democrático, favoreciendo la transparencia y la rendición de cuentas por parte de los responsables de las instituciones acargo de la política pública de seguridad ciudadana.

 

4.             La profesionalización y modernización de las fuerzas policiales

 

77.         La Comisión se ha referido en reiteradas ocasiones a la misión insustituible de las fuerzas policiales para el adecuado funcionamiento del sistema democrático.  Al respecto, ha manifestado que “la Policía constituye una institución fundamental para la vigencia del Estado de derecho y para garantizar la seguridad de la población.  Dada su cobertura nacional y la variedad de sus funciones, es una de las

instituciones del Estado que se relaciona más frecuentemente con los ciudadanos”[97]. Del mismo modo, subrayó que una fuerza policial “honesta,profesional, preparada y eficiente, es la base para desarrollar la confianza de los ciudadanos”[98].

 

78.         La Comisión recuerda que, de acuerdo a los Principios Básicos sobreel Empleo de la Fuerza y de Armas de Fuego por los Funcionarios Encargados de Hacer cumplir la Ley,los Estados miembros deben tener en cuenta que la labor de las fuerzaspoliciales “constituye un servicio social de gran importancia y, en consecuencia, es preciso mantener y, siempre que sea necesario, mejorar las condiciones de trabajo y la situación de estos funcionarios”. Asimismo, estas disposiciones se refieren expresamente al papel fundamental del personal de las fuerzas policiales “en la protección del derecho a la vida, la libertad y la seguridad de las personas, tal como se garantiza en la Declaración Universal de los Derechos Humanos y se reafirma en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos”[99], así como en los instrumentos de Derecho Internacional de los Derechos Humanos que integran el Sistema Interamericano.

 

79.         En el hemisferio existió desde siempre una tensión entre las obligaciones de los Estados Miembros de respetar, proteger y garantizar los derechos humanos y el marco jurídico, la estructura operativa y las prácticas de las fuerzas policiales.  En la enorme mayoría de los países de la región, recién a principios de los años noventa comienza a asumirsela magnitud de este problema.  En forma consecuente, dan inicio procesos para incorporar cambios de fondo en las instituciones policiales, dirigidos a su modernización y profesionalización, de forma tal que pudieran cumplir eficazmente sus funciones de prevención y control del delito y la violencia, sin afectar los compromisos asumidos por los Estados Miembros en materia de derechos humanos.  Este proceso todavía está en plena implementación, y pueden verificarse importantes avances, pero también permanentes retrocesos a las formas tradicionales de ejercicio de las funciones policiales en las Américas.

 

80.         Estos procesos de modernización y profesionalización de las fuerzas policiales en la región deben enfrentar históricas debilidades institucionales.  Los cuerpos de policía, en general, no han actualizado la sustancia de su marco doctrinario, más allá de las transformaciones formales que pueden presentarse en esa materia.  En esta dirección, en varios países del hemisferio, la doctrina policial se mantiene ligada al concepto de orden público, atendiendo antes a la seguridad del Estado quea las necesidades de las personas o grupos que integran la sociedad.  Complementariamente, la referencia a los derechos humanos en la doctrina clásica policial de la región a lo sumo aparece como una referencia accesoria, nunca vinculada a lo que se entiende corporativamente son los valores o principios que caracterizan la labor policial.  Para que una fuerza policial aspire a ser respetuosa de los derechos humanos no sólo requiere de formación teórica sino que debe organizarse, seleccionar su personal, capacitarse permanentemente y realizar sus operaciones profesionales de forma tal de hacer efectivos los derechos humanos de la población a la que sirve.

 

81.         Por otra parte, el despliegue territorial y funcional de las fuerzas policiales responde, en la mayoría de los países de la región, a un modelo reactivo, en detrimento del funcionamiento de un modelo proactivo de trabajo policial, dirigido especialmente a la prevención y la disuasión de la violencia y el delito.  Completando este cuadro, la distribución de los recursos humanos y materiales de la policía no responde muchas veces a las necesidades reales de la población, asignándose gran parte de ellos al cumplimiento de tareas administrativaso de apoyo a otras instituciones públicas o entidades privadas que no tienen que ver, directa ni indirectamente, con la seguridad ciudadana. Sibien son recurrentes los reclamos de amplios sectores de la sociedad de incrementar el número de efectivos de las fuerzas policiales como eventual respuesta a la violencia y el delito, en muchos casos, la plantilla del personal policial en el hemisferio supera ampliamente las tasas de policías por habitante aceptadas internacionalmente.  En realidad, la dificultad radica en una inadecuada distribución de los efectivos para el cumplimiento de tareas de seguridad, y al modelo de

trabajo policial adoptado históricamente en la región.

 

82.         Las funciones de prevención, disuasión y represión del delito, en especial aquél vinculado a la criminalidad organizada, la trata y tráfico de personas o el narcotráfico, requieren de efectivos policiales altamente capacitados en tareas de investigación e inteligencia policial, quienes deben tener, además, a su disposición los equipos y medios materiales adecuados para cumplir con eficacia su tarea.  En el hemisferio es común que se verifiquen serias carencias al respecto, lo que favorece la reproducción de la impunidad, incrementando la sensación de inseguridad  de la población y su desconfianza hacia las instituciones del sistema de seguridad ciudadana.  Respecto a los servicios de inteligencia policial, la Corte Interamericana ha indicado que

 

estos organismos deben,  inter alia: a) ser respetuosos, en todo momento, delos derechos fundamentales de la personas, y b) estar sujetos al control de las autoridades civiles, incluyendo no solo las de la rama ejecutiva, sino también las de los otros poderes públicos, en lo pertinente. Las medidas tendientes a controlar las labores de inteligencia deben ser especialmente rigurosas, puesto que, dadas las condiciones de reserva bajo las que se realizan esas actividades, pueden derivar hacia la comisión de violaciones de los derechos humanos y de ilícitos penales[100].

 

83.         Las fuerzas policiales deben contar con el personal y la infraestructura especializada para brindar un servicio de calidad según las necesidades de aquellos sectores de la población más vulnerables frente a la violencia y el delito, como las mujeres; los niños, niñas y adolescentes; la población indígena y afrodescendiente y la población migrante.  En esta dirección, la Comisión ya se ha pronunciado, destacando que

 

Si bien la doctrina del sistema interamericano de derechos humanos no

prohíbe todas las distinciones en el tratamiento del goce de los derechosy libertades protegidas, requiere en el fondo que toda distinción admisible se funde en una justificación objetiva y razonable, que impulseun objetivo legítimo, habiendo tenido en cuenta los principios que normalmente prevalecen en las sociedades democráticas, y que los medios sean razonables y proporcionados con el fin que se persigue (...) El principio de igualdad también puede, a veces, obligar a los Estados a tomar una acción afirmativa, con carácter temporal, con objeto de atenuaro eliminar condiciones que causen o ayuden a perpetuar la discriminación,incluyendo las vulnerabilidades o desventajas que padecen grupos particulares, como las minorías y las mujeres[101].

 

Corresponde, en este contexto, hacer especial mención a la situación de vulnerabilidad del colectivo integrado por personas lesbianas, gays, bisexuales y transexuales, frente al riesgo de discriminación ante situaciones de violencia y criminalidad.  Por su parte, la Corte ha señalado que el principio de igualdad ante la ley

 

pertenece al jus cogens, puesto que sobre él descansa todo el andamiaje jurídico del orden público nacional e internacional y es un principio fundamental que permea todo ordenamiento jurídico.  Hoy día no se admite ningún acto jurídico que entre en conflicto con dicho principio fundamental, no se admiten tratos discriminatorios en perjuicio de ninguna persona, por motivos de género, raza, color, idioma, religión o convicción, opinión política o de otra índole, origen nacional, étnico o social, nacionalidad, edad, situación económica, patrimonio, estado civil, nacimiento o cualquier otra condición.  Este principio (igualdad yno discriminación) forma parte del derecho internacional general.  En la actual etapa de la evolución del derecho internacional, el principio fundamental de igualdad y no discriminación ha ingresado en el dominio del jus cogens[102].

 

84.         En varias ocasiones la Comisión se ha pronunciado señalando

que

 

ha observado que las políticas públicas en materia de seguridad ciudadanano toman en cuenta las necesidades específicas de las mujeres.  La violencia intrafamiliar y doméstica afecta particularmente a la mujer, pero, en muchos casos, no es tomada en cuenta como un problema de seguridad ciudadana.  La invisibilización de la violencia contra la mujerse evidencia en la ausencia de estudios o estadísticas sobre la prevalencia de violencia intrafamiliar o doméstica, así como la poca información que existe sobre la prevalencia de delitos sexuales que afectan principalmente a la mujer[103]. 

 

En consecuencia, la Comisión señala que en los cuerpos de policía de los Estados Miembros deben existir servicios especializados para la atención de mujeres víctimas de la violencia y el delito, con personal entrenado debidamente y con protocolos de intervención que permitan un trabajo integrado con otras instituciones del Estado y organizaciones de la sociedad civil. De esta forma, será mayor el impacto de las medidas de prevención, y en su caso, se evitará la victimización secundaria, a la vez que se generarán las condiciones para una eficaz investigación de loshechos y el sometimiento de los responsables a la justicia competente.

 

85.         La Comisión también entiende necesario señalar que en las Américas la regla general ha sido que las mujeres que integran las fuerzas policiales no reciban un trato equitativo y no discriminatorio encuanto al goce de sus derechos funcionales, en especial en lo que respecta a la asignación de los destinos y cargos, así como al cumplimiento efectivo de todas las funciones operativas propias de esa profesión.  Al respecto, la Comisión recuerda a los Estados Miembros que los estándares  internacionales sobre este tema atienden a tres aspectos específicos: (1) el acceso al nombramiento para el servicio de policía; (2) la igualdad de oportunidades dentro del servicio de policía; y (3) eldespliegue de las funcionarias de policía[104].

 

86.         Las fuerzas policiales deben ser representativas, en su integración, de la realidad social y cultural de cada país. En especial, y considerando las condiciones particulares de las diferentes sociedades del hemisferio, la Comisión ha hecho referencia a la “necesidad de mantener una fuerza policial multiétnica y pluricultural, en particular fomentando la participación de miembros de los pueblos indígenas y mujeres en distintos organismos del Estado”[105].  Este requisito está incorporado específicamente en el Código de Conducta de las Naciones Unidas para Funcionarios Encargados de Hacer Cumplir la Ley, donde se establece que “(...) todo órgano de aplicación de la ley debe ser representativo de la comunidad en su conjunto, obedecerla y responder ante ella”[106]. En la misma dirección, la Comisión ha recordado a los Estados Miembros que las instituciones del Estado, entre ellas las fuerzas policiales, deben contar con elementos que les permitan una adecuada atención a todas las personas que habitan el territorio del país, respetando todas las manifestaciones culturales, entre ellas, las diversas lenguas o dialectos existentes[107].  Por su parte, la Corte Interamericana ha desarrollado una extensa jurisprudencia, señalando que:

 

Existe un vínculo indisoluble entre la obligación de respetar y garantizar los derechos humanos y el principio de igualdad y no discriminación.  Los Estados están obligados a respetar y garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos y libertades sin discriminación alguna.  El incumplimiento por el Estado, mediante cualquier tratamiento discriminatorio, de la obligación general de respetar y garantizar los derechos humanos, le genera responsabilidad internacional[108].

 

87.         Como ya se ha señalado en este informe, los niños, niñas y adolescentes son las principales víctimas de la violencia en el hemisferio.  También, en muchos países de la región, las infracciones a la ley penal cometidas por personas menores de dieciocho años de edad afectan seriamente los derechos humanos vinculados a la seguridad ciudadana de amplios sectores de la población.  Esta situación de mayor

vulnerabilidad obliga a los Estados Miembros, en el caso de la intervención de sus fuerzas policiales, a adoptar prácticas y procedimientos especiales para garantizar efectivamente los derechos de este segmento de la población.  A partir de la vigencia de la Convención sobre los Derechos del Niño[109], se reconoce en el plano del derecho internacional que los niños, niñas y adolescentes gozan de todos los derechos consagrados para los seres humanos y que es deber de los Estadospromover y garantizar su efectiva protección igualitaria, y reconocer la existencia de protecciones jurídicas y derechos específicos de niños, niñas y adolescentes[110]. No se trata de consagrar en la política pública sobre seguridad ciudadana derechos diferentes para las personas menores de dieciocho años de edad frente al resto de los seres humanos, sino del establecimiento de una protección complementaria para este sector de la población en el ámbito de sus relaciones con el Estado, la sociedad y la familia. Así lo ha sostenido la Corte Interamericana al referirse a las obligaciones de protección especial asumidas por los Estados Miembros.  En esa dirección, la Corte ha señalado que “teniendo en consideración el desarrollo físico y emocional” de los niños, niñas y adolescentes, “los estándares internacionales reconocen un derecho adicional  y complementario que obliga a los Estados a adoptar medidas de protección especial[111]”.

 

88.         En la misma dirección, a partir de la doctrina de la protección integral, sustentada en la misma Convención sobre los Derechosdel Niño, por interés superior del niñono puede entenderse otra cosa que la efectividad de todos y cada uno de sus derechos humanos. En otros términos: todas la decisiones que en la familia, la sociedad, o el Estadoafecten a una persona menor de dieciocho años de edad tendrán que tener en cuenta, objetiva e indefectiblemente, la vigencia efectiva de la integralidad de tales derechos. Así lo ha entendido la Corte Interamericana al afirmar que  “(…) la expresión interés superior del niño, consagrada en el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos delNiño, implica que el desarrollo de éste y el pleno ejercicio de sus derechos deben ser considerados como criterios rectores para la elaboración de normas y la aplicación de éstas en todos los órdenes relativos a la vida del niño”[112].  La política pública sobre seguridad

ciudadana debe tener presente que el interés superior del niño, la niña yel adolescente ya no es el concepto subjetivo e impreciso sometido a la discrecionalidad de los adultos, sino un indicador preciso de la forma como se garantiza el goce efectivo  de los derechos las personas que tienen menos de dieciocho años de edad[113].

 

89.         La Comisión reconoce que la relación entre las fuerzas policiales y el sector de la población constituido por niños, niñas y adolescentes, históricamente ha sido compleja, y se ha desarrollado en medio de marcadas dificultades para una adecuada comunicación. En el contexto que se verifica en varios países de la región, donde el crecimiento de los niveles de violencia y criminalidad ha llevado al reclamo de acciones de mayor represión por parte de amplios sectores de la sociedad, esa relación se torna aún más difícil. Es por eso que la efectividad de las mencionadas medidas de protección especial, llevadas al plano de la actuación policial, tiene que ver con un marco jurídico adecuado a los estándares internacionales y al funcionamiento de unidadesespecialmente formadas para intervenir en situaciones que involucran a personas menores de dieciocho años de edad, en tanto víctimas como victimarios de hechos violentos o criminales.  Sin perjuicio de esto, es necesario que todo el personal policial reciba una formación básica adecuada sobre la forma de actuar en este tipo de situaciones, y que también incorpore protocolos de intervención, criterios de derivación y facilidades para el trabajo en red con otras instituciones públicas y organizaciones de la sociedad civil.

 

90.         La política pública sobre seguridad ciudadana también debe prestar atención calificada a la relación de las fuerzas policiales con las personas migrantes y sus familias, reconociendo que las mujeres, niñas, niños y adolescentes en esta condición son los que muestran mayores niveles de vulnerabilidad.  En muchos países de la región, las personas migrantes no son solamente estigmatizadas y responsabilizadas por amplios sectores de la población del incremento de la violencia y la delincuencia, sino que son víctimas privilegiadas de la criminalidad y dela violencia estatal y privada.  En cuanto a los estándares

internacionales respecto a los derechos humanos de las personas migrantes, la Corte y la Comisión Interamericanas han establecido principios sobre: (1) los supuestos para la privación de la libertad de los migrantes; (2) las pautas que rigen sus condiciones de detención en los procesos migratorios; (3) las reglas del debido proceso que deben regir los trámites migratorios; (4) las garantías de defensa legal frentea decisiones de deportación individual y colectivas; y (5) el acceso a derechos sociales básicos de los migrantes en situación irregular, y en especial sus derechos laborales básicos. Muchas veces, estos procesos de exclusión se siguen desarrollando a partir de los mecanismos de “integración parcial” de los migrantes documentados, pero que no llegan arecibir el mismo reconocimiento en sus derechos que las personas nacionales de los países donde se encuentran.  A esto deben añadirse riesgos específicos a los derechos humanos de los migrantes y sus familias, constituidos por la trata y el tráfico internacional de personas y la violencia en las zonas de frontera[114].  Concretamente, la Corte se ha manifestado en cuanto a que en general

 

los migrantes se encuentran en una situación de vulnerabilidad como sujetos de derechos humanos, en una condición individual de ausencia o diferencia de poder con respecto a los no-migrantes (nacionales o residentes).  Esta condición de vulnerabilidad tiene una dimensión ideológica y se presenta en un contexto histórico que es distinto para cada Estado, y es mantenida por situaciones de jure (desigualdades entre nacionales y extranjeros en las leyes) y de facto(desigualdades estructurales).  Esta situación conduce al establecimiento de diferenciasen el acceso de unos y otros a los recursos públicos administrados por elEstado[115].

 

91.         Por otra parte, los Estados Miembros deben tener presente queel principio de igualdad ante la ley, igual protección ante la ley y no discriminación, debe regir el sistema de protección de los derechos laborales del personal de las fuerzas policiales.  La Comisión se ha pronunciado sobre las condiciones de trabajo de los y las agentes de policía en la gran mayoría de los países de la región, al verificar que

“las condiciones materiales en que trabajan no son buenas, y algunos otros aspectos son deplorables. Igualmente los sueldos son muy bajos[116]”.Los Estados Miembros, entre las medidas positivas para garantizar los derechos humanos vinculados a la seguridad ciudadana, deben contar con fuerzas policiales profesionales. Para ello, entre otros instrumentos, esfundamental la vigencia de normas que regulen con precisión la carrera policial. Al respecto, la Comisión ya ha manifestado que considera necesaria la creación de una verdadera carrera policial, que comprenda unriguroso proceso de capacitación con cursos de formación técnica y en derechos humanos, estrictos criterios de selectividad, y un sistema de promoción. Todo ello debería ir acompañado de la asignación de los recursos materiales necesarios para que la policía pueda cumplir con sus labores; el pago de un sueldo justo que dignifique el trabajo y atraiga al personal adecuado; y por último, la sanción de los excesos cometidos para depurar los elementos corruptos y delictuosos[117].  Del mismo modo, la carrera policial debe regular los requisitos para el cese de la función policial, y prever sistemas de seguridad social que garanticen una adecuada calidad de vida del personal una vez producido el retiro.

 

92.         La Comisión recuerda que la doctrina más reconocida en la región menciona, entre los derechos de los miembros de las fuerzas policiales: (1) la remuneración justa, que permita al policía y a su familia un nivel de vida digno, teniendo en cuenta los peligros, responsabilidades y situaciones de estrés a las que se ve enfrentado por su accionar cotidiano, así como la capacidad técnica que su profesión le exige; (2) condiciones de seguridad e higiene en el trabajo; (3) respeto al horario y apoyo psicológico y físico necesarios; (4) el régimen de descanso y vacaciones proporcionales al desgaste que implica su labor en permanente estrés; (5) el deber de cumplimiento de órdenes superiores sólo si éstas son legales y, en caso contrario, el derecho a oponerse a ellas, no pudiéndose aplicar medida penal o disciplinaria alguna al funcionario que rehúsa una orden ilegal o violatoria de derechos humanos;(6) recibir, de modo permanente, la formación adecuada al cumplimiento desus funciones, estableciendo una carrera policial que sea el soporte académico-profesional de la transformación cultural.  Los hombres y mujeres que integran las fuerzas policiales deben recibir una

capacitación y formación operativa permanente en derechos humanos, que sea exhaustiva en materia de evaluación táctica del peligro, de modo que puedan determinar en cada situación si el uso de la fuerza, incluida la fuerza letal, es proporcionado, necesario y lícito[118].

 

93.         También en cuanto los derechos del personal de las fuerzas policiales, es imprescindible referirse al ejercicio de la libertad sindical. En este sentido, los Estados Miembros deben garantizar al personal que integra las fuerzas policiales derecho de asociarse para la defensa de sus derechos profesionales, conforme a lo establecido en el ordenamiento jurídico internacional.  El ejercicio de la libertad sindical por parte de funcionarios policiales debe desarrollarse manteniendo una ponderación permanente con el cumplimiento de las obligaciones asumidas por los Estados Miembros respecto a toda la población bajo su jurisdicción en el marco del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.  El logro de ese equilibrio determina que la actividad sindical de los funcionarios y funcionarias policiales puede someterse a algunas limitaciones o restricciones que no rigen para otros trabajadores de la actividad pública o privada, propias de una institución sometida a reglas específicas de disciplina y jerarquía y a las necesidades de una sociedad democrática, como se desarrollará oportunamente en este informe al analizar el derecho a la libertad de asociación en su relación con la política pública sobre seguridad ciudadana.

 

94.         Otro aspecto esencial para la carrera profesional de los y las agentes de policía, está constituido por el establecimiento de mecanismos de formación permanente y de especialización. Los Estados Miembros están obligados a actualizar los conocimientos y prácticas profesionales de todo el personal policial, planificando e implementando por medio de las instituciones competentes cursos, seminarios y conferencias, a la vez que proporcionando los materiales de estudio que tengan por objeto la capacitación profesional continua  de los y las policías, especialmente, en aquellas materias o técnicas que hayan experimentado mayores modificaciones o evoluciones. El personal policial

deberá contar con las mayores facilidades para asistir a actividades de actualización profesional, así como para continuar y profundizar su niveleducativo, en los términos compatibles con la prestación del servicio. Esnecesario, como requisito para orientar adecuadamente las actividades de formación y especialización, que las autoridades responsables evalúen periódicamente los conocimientos profesionales del personal de las fuerzas policiales. La Comisión, al analizar la situación de la seguridadciudadana en la región, ya ha señalado que

 

(...) buena parte del problema radica en la formación tan precaria de losagentes de la policía (...) Muchos de ellos no han terminado la preparatoria, y en términos generales, la preparación es superficial y escasamente enfocada a lo que es su función básica: la investigación y persecución de los delitos. La falta de una buena formación, además de que les impide tener una idea clara de la importancia de la legalidad, los hace sentirse incompetentes para actuar dentro de ella. La costumbre de trabajar de una determinada manera, sin control sobre los abusos que puedan cometer, ha creado vicios difíciles de erradicar[119].

 

95.         Una de las mayores trabas para el debido cumplimiento de las obligaciones de los Estados miembros respecto a los derechos comprometidos en el área de seguridad ciudadana ha sido la carencia de mecanismos efectivos de rendición de cuentas, que aseguren una gestión transparente y favorezcan diferentes modalidades de control por parte de la ciudadanía.  Esto ya fue señalado en su momento por la Comisión, al expresar que “la situación de la seguridad ciudadana se ve comprometida (...) por la inexistencia de un cuerpo policial eficiente y respetuoso delos derechos humanos que se dedique a la seguridad interna y favorezca elacercamiento entre la Policía y los ciudadanos[120]”. A estos efectos, es fundamental contar con la estructura institucional y los recursos humanosy materiales funcionales a esa modalidad de gestión, elaborando y comunicando indicadores que sean conocidos por el conjunto de la población, a la vez que definiendo con claridad los medios para verificarel cumplimiento de las metas u objetivos definidos en la política pública

de seguridad ciudadana.

 

96.         Desde el punto de vista de las reglas de actuación de las fuerzas policiales, la Comisión advierte acerca de las carencias que se aprecian en varios países de la región, donde no existen normas definidasy claras que establezcan las potestades y los límites de la policía en sus intervenciones.  En general, los procedimientos policiales son objetode regulación por vía administrativa, a través de reglamentos, directrices u órdenes de servicio. Solamente en contadas excepciones los procedimientos policiales están adecuadamente establecidos en una ley. Como ya ha expresado la Comisión en este informe, de acuerdo a la jurisprudencia de la Corte Interamericana, toda limitación o restricción al ejercicio de los derechos humanos debe ser objeto de ley, en sentido formal y material[121].  La ausencia de un marco jurídico claro, debidamente difundido entre la población, y que constituya la base de la formación de los miembros de las fuerzas policiales, favorece la discrecionalidad en la actuación de los agentes estatales en esta materia, generando las condiciones para que se produzcan situaciones de desviación o abuso de poder[122].

 

97.         En este sentido, los Estados Miembros, conforme lo establece el principio de legalidad, están obligados a sancionar normas con jerarquía de ley, y en cumplimiento de las normas internacionales en la materia, que regulen estrictamente los procedimientos policiales, en especial, en aquellas actuaciones policiales inmediatas, que se suceden en el espacio temporal anterior a la toma de conocimiento de los hechos por parte del ministerio público o la justicia competente.  Estas normas deben ser de estricto conocimiento y cumplimiento por parte de los agentes estatales, a la vez que el Estado debe utilizar todos los medios a su alcance para que las mismas sean del conocimiento público.  En este sentido, la Corte Interamericana cita al Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas en su análisis del artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en cuanto a que

 

(…) en general y dentro del marco que en él se fija, el Artículo 2 del Pacto deja al arbitrio de los Estados Partes interesados la elección del método de aplicación del propio Pacto en sus territorios. En particular, reconoce que esa aplicación no depende exclusivamente de la promulgación de disposiciones constitucionales o legislativas, que suelen ser de por sí insuficientes. El Comité considera necesario señalar a la atención de los Estados Partes el hecho de que la obligación prevista en el Pacto no se limita al respeto de los derechos humanos, sino que los Estados Partesse han comprometido también a garantizar el goce de esos derechos por todas las personas sometidas a su jurisdicción. Este aspecto exige que los Estados Partes realicen actividades concretas para que las personas puedan disfrutar de sus derechos. (…) A este respecto, es muy importante que los individuos sepan cuáles son sus derechos en virtud del Pacto (y del Protocolo Facultativo, en su caso) y que todas las autoridades administrativas y judiciales conozcan las obligaciones que ha asumido el Estado Parte en virtud del Pacto[123].

 

98.         Del mismo modo, la regulación de los procedimientos policiales debe incorporar códigos de ética o principios de actuación policial. En ese marco, la ley debe establecer los procedimientos disciplinarios internos que consagren el debido proceso administrativo, tipificando taxativamente las conductas en que pueden incurrir los efectivos policiales que serán objeto de reproche disciplinario; identificando los organismos competentes; los procedimientos para investigar los hechos en cada caso concreto y las sanciones a imponer, así como los recursos de que dispone el funcionario involucrado para impugnar el fallo.  Todo ello, por supuesto, sin perjuicio de las responsabilidades penales en que pueda estar comprendido el funcionario policial, sobre las que entenderá la justicia ordinaria. Para la Comisión, el funcionamiento adecuado del sistema disciplinario policial (con los organismos de investigación internos encargados de juzgar y sancionar, en su caso, las conductas tipificadas previamente como faltas o infracciones), es un elemento esencial de una policía moderna, profesional y democrática. Esto en la medida que un procedimiento disciplinario que otorgue todas las garantías constitucionales y que funcione sobre la base del principio de celeridad, es un incentivo

fundamental para aquellos policías que cumplen con responsabilidad sus tareas, en forma ajustada a derecho. Asimismo, la calidad del sistema disciplinario de una fuerza policial será un elemento de primer orden para erradicar la impunidad e incrementar el grado de confianza que la población tenga en el Estado como depositario de la fuerza pública, ya que podrá percibir que su actuación será trasparente, reglada y no discrecional.

 

99.         La Comisión ha prestado atención a estos aspectos en anteriores oportunidades, al señalar su preocupación por las inadecuadas prácticas que realizan algunas fuerzas policiales, “y por la falta de atención debida por parte del Estado”, ya que una policía “honesta, profesional, preparada y eficiente, es la base para desarrollar la confianza de los ciudadanos”. La Comisión subrayó que, mientras exista escepticismo en la población en denunciar hechos delictivos por considerar a la policía

 

un órgano inadecuado para realizar las debidas investigaciones, se incrementarán los graves casos de justicia privada y en consecuencia la impunidad.  Para combatir este problema, la Comisión considera necesaria la creación de una verdadera carrera policial, que comprenda un riguroso proceso de capacitación con cursos de formación técnica y en derechos humanos, estrictos criterios de selectividad, y un sistema de promoción. Todo ello debería ir acompañado de la asignación de los recursos materiales necesarios para que la policía pueda cumplir con sus labores; el pago de un sueldo justo que dignifique el trabajo y atraiga al personal adecuado; y por último, la sanción de los excesos cometidos paradepurar los elementos corruptos y delictuosos[124].

 

5.          La intervención de las fuerzas armadas en tareas de seguridadciudadana

 

100.      La Comisión desea insistir en una de sus preocupaciones

centrales en relación con las acciones implementadas por los Estados Miembros en el marco de su política sobre seguridad ciudadana: la participación de las fuerzas armadas en tareas profesionales que, por su naturaleza, corresponden exclusivamente a las fuerzas policiales. En reiteradas ocasiones, la Comisión ha señalado que, dado que las fuerzas armadas carecen del entrenamiento adecuado para al control de la seguridad ciudadana, corresponde a una fuerza policial civil, eficiente yrespetuosa de los derechos humanos combatir la inseguridad, la delincuencia y la violencia en el ámbito interno[125].

  

101.      La preocupación de la Comisión frente a esta situación, que se reitera en varios países de la región, tiene que ver también con el propio funcionamiento del sistema democrático, pues en éste

 

es fundamental la separación clara y precisa entre la seguridad interior como función de la Policía y la defensa nacional como función de las Fuerzas Armadas, ya que se trata de dos instituciones substancialmente diferentes en cuanto a los fines para los cuales fueron creadas y en cuanto a su entrenamiento y preparación. La historia hemisférica demuestra que la intervención de las fuerzas armadas en cuestiones de seguridad interna en general se encuentra acompañada de violaciones de derechos humanos en contextos violentos, por ello debe señalarse que la práctica aconseja evitar la intervención de las fuerzas armadas en cuestiones de seguridad interna ya que acarrea el riesgo de violaciones de derechos humanos[126].

 

102.      Una política pública sobre seguridad ciudadana, que se constituya en una herramienta eficiente para que los Estados Miembros cumplan adecuadamente sus obligaciones de respetar y garantizar los derechos humanos de todas las personas que habitan en su territorio, debecontar con una institucionalidad y una estructura operativa profesional adecuadas a esos fines. La distinción entre las funciones que le competena las fuerzas armadas, limitadas a la defensa de la soberanía nacional, ylas que le competen a las fuerzas policiales, como responsables

exclusivas de la seguridad ciudadana, resulta un punto de partida esencial que no puede obviarse en el diseño e implementación de esa política pública. La Corte ha señalado en relación con este punto que “(...) los Estados deben limitar al máximo el uso de las fuerzas armadas para el control de disturbios internos, puesto que el entrenamiento que reciben está dirigido a derrotar al enemigo, y no a la protección y control de civiles, entrenamiento que es propio de los entes policiales”[127].

 

103.      En la región es recurrente que se proponga, o directamente se establezca, que efectivos militares asuman de seguridad interior a partirdel argumento del incremento de los hechos violentos o delictivos. La Comisión se ha referido también a este punto, expresando que este tipo deplanteos responden a la confusión entre “los conceptos de seguridad pública y seguridad nacional, cuando es indudable que la criminalidad ordinaria -por muy grave que sea- no constituye una amenaza militar a la soberanía del Estado”[128].

 

104.      Un punto especialmente grave a resaltar es que en algunos países de la región la participación de las fuerzas armadas en asuntos deseguridad interior no se limita al despliegue territorial, mediante la implementación de planes operativos que tienen como objetivo central incrementar la visibilidad de los efectivos mediante técnicas de patrullaje preventivo o disuasivo, sino que esa participación se verificaen actividades de investigación criminal e inteligencia. La Comisión ha señalado que, en ciertos casos, las fuerzas armadas “continúan participando en la investigación de los delitos -en particular en los casos relacionados con narcotráfico y crimen organizado– en funciones de control migratorio y en tareas de inteligencia civil”[129], actividades que, para el buen funcionamiento de un sistema democrático, deben corresponder a fuerzas policiales civiles, sometidas a los correspondientes controles por parte del parlamento y, en su caso, del sistema judicial.

 

105.      En definitiva, la Comisión reitera que los asuntos que tienen que ver con la seguridad ciudadana son de competencia exclusiva de cuerpos policiales civiles, debidamente organizados y capacitados, en lostérminos que se han señalado ya en este informe.  En esa dirección, la Comisión comparte que “se requiere estar atentos y dispuestos a superar los conflictos a través de medios pacíficos bajo la perspectiva axiomática de la seguridad ciudadana, según la cual las diferencias se dan entre ciudadanos que hay que proteger y no frente a los enemigos que hay que combatir”[130].

 

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[32] Ver Abramovich, Víctor y Courtis, Christian, Apuntes sobre la exigibilidad judicial de los derechos sociales, 2005. Disponible en Http://www.juragentium.unifi.it/es/surveys/latina/courtis.htm.

[33] Corte I.D.H., Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras. Sentencia de 29 de juliode 1988, Ser. C, No. 4, 1988, párrafo 166; Caso Godínez Cruz Vs. Honduras. Sentencia de 20 de enero de 1989, Serie C No. 5, párrafo 175.[34] Corte I.D.H., Caso Castillo Petruzzi y otros Vs. Perú. Sentencia de 30 de mayo de1999, Serie C No. 52, párrafo207; Caso Baena Ricardo y otros Vs. Panamá. Competencia. Sentencia de 28 de noviembre de 2003, Serie C No. 104,párrafo 180; Caso Cantoral Benavides Vs. Perú. Sentencia de 18 de agosto de 2000, Serie C No. 69, párrafo178; Caso La Cantuta Vs. Perú. Sentencia de 29 de noviembre de 2006, Serie C No. 162, párrafo 172.[35] Artículo 26 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados: "Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe."  Artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados: "El derecho interno y la observancia de los tratados. Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado. Esta norma se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 46."  Artículo 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Regla

general de interpretación. "1. Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin.2. Para los efectos de la interpretación de un tratado. el contexto comprenderá, además del texto, incluidos su preámbulo y anexos: a) todo acuerdo que se refiera al tratado y haya sido concertado entre todas las partes con motivo de la celebración del tratado: b) todo instrumento formulado por una o más partes con motivo de la celebración del tratado yaceptado por las demás como instrumento referente al tratado; 3. Juntamente con el contexto, habrá de tenerse en cuenta: a) todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretación del tratado o de laaplicación de sus disposiciones: b) toda práctica ulteriormente seguida en la aplicación del tratado por la cual conste el acuerdo de las partes acerca de la interpretación del tratado: c) toda forma pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones entre las partes. 4. Sedará a un término un sentido especial si consta que tal fue la intención de las partes."  La Corte Interamericana ha definido en su jurisprudenciael contenido y el alcance de la regla pacta sunt servanda en relación con lasobligaciones internacionales asumidas por los Estados respecto a los derechos humanos. En este punto concreto, el Tribunal expresó que “(...) la expedición de una ley manifiestamente contraria a las obligaciones asumidas por un Estado al ratificar o adherir a la Convención, constituyeuna violación de ésta y, en el caso de que esa violación afecte derechos y libertades protegidos respecto de individuos determinados, genera la responsabilidad internacional de tal Estado. (...) el cumplimiento por parte de agentes o funcionarios del Estado de una ley manifiestamente violatoria de la Convención, genera responsabilidad internacional para tal Estado. En caso de que el acto de cumplimiento constituya per se un crimen internacional, genera también la responsabilidad internacional de los agentes o funcionarios que ejecutaron el acto. Corte I.D.H., Opinión Consultiva OC-14/ 94, de 9 de diciembre de 1994, párrafos 50 y 57.[36] Corte I.D.H., Caso de la “Masacre de Mapiripán” Vs. Colombia. Sentencia de 15 deseptiembre de 2005, Serie C No. 134, párrafo 108; y Caso de la Masacre de Pueblo Bello Vs. Colombia. Sentencia del 31 de enero de 2006, Serie C No. 140, párrafo 111.[37] Corte I.D.H., Caso de la “Masacre de Mapiripán” Vs. Colombia. Sentencia de 15

de septiembre de 2005, Serie C No. 134, párrafos 111 y 112; Caso de la Comunidad Moiwana Vs. Surinam. Sentencia de 15 de junio de 2005, Serie C No. 124, párrafo 211; Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri Vs. Perú. Sentencia de 8 de julio de 2004, Serie C No. 110, párrafo 91; Caso 19 Comerciantes Vs. Colombia. Sentencia de 5 de julio de 2004, Serie C No. 109, párrafo 183; Caso Maritza Urrutia Vs. Guatemala. Sentencia de 27 de noviembre de 2003, Serie C No. 103, párrafo 71; Caso Bulacio Vs. Argentina. Sentencia de 18 de septiembre de 2003, Serie C No. 100, párrafo 111.  También en su opinión consultiva sobre Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, la Corte señaló que “[…] se debe tener en cuenta que existe una obligación de respeto de los derechos humanos entre particulares.  Esto es, de la obligación positiva de asegurar la efectividad de los derechos humanos protegidos, que existe en cabeza de los Estados, se derivan efectos en relación con terceros (erga omnes).  Dicha obligación ha sido desarrolladapor la doctrina jurídica y, particularmente, por la teoría del Drittwirkung, según la cual los derechos fundamentales deben ser respetados tanto por los poderes públicos como por los particulares en relación conotros particulares.  “Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados” Opinión Consultiva OC-18/03 de 17 de septiembrede 2003, párrafo 140.  También hizo lo propio al ordenar medidas provisionales para proteger a miembros de grupos o comunidades de actos yamenazas causados por agentes estatales y por terceros particulares.

[38] Corte I.D.H., Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras. Sentencia de 29 de juliode 1988, Serie C No. 4, párrafo 166; Caso Perozo y otros Vs. Venezuela. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 28 de enero de 2009. Serie C No. 195, párrafo 149; Caso Anzualdo Castro Vs. Perú. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 22 de septiembre de 2009, Serie C No. 202, párrafo 63; Caso González y otras ("Campo Algodonero") Vs. México. Sentencia de 16 de noviembre de 2009. Serie C No. 205, párrafo 252.

[39] Ver Corte I.D.H., Caso González y otras ("Campo Algodonero") Vs. México. Sentenciade 16 de noviembre de 2009. Serie C No. 205, párrafo 280; Caso de la Masacre de Pueblo Bello Vs. Colombia. Sentencia de 31 de enero de 2006, Serie C No. 140,párrafo 123; Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Sentencia de 29 de marzo de 2006, Serie C No. 146, párrafo 155; y Caso Valle Jaramillo y otros Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 27 de

noviembre de 2008, Serie C No. 192, párrafo 78.  Ver también ECHR,Case of Kiliç v. Turkey, Judgment of 28 March 2000, párrafos 62 63; y ECHR, Case of Osman v. the United Kingdom,Judgment of 28 October 1998, párrafos 115 y 116.[40] Corte I.D.H., Caso Baldeón García Vs. Perú. Sentencia de 6 de abril de 2006,Serie C No. 147, párrafo 81; Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Sentencia de 29 de marzo de 2006, Serie C No. 146, párrafo 154; y Caso de la Masacre de Pueblo Bello Vs. Colombia. Sentencia de 31 de enero de 2006,Serie C No. 140, párrafo 111.

[41] Corte I.D.H., Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) Vs. Guatemala. Sentencia de 19 de noviembre de 1999, Serie C No. 63, párrafo 144; Caso del Penal Miguel Castro Castro Vs. Peru. Sentencia de 25 de noviembre de 2006, Serie C No. 160, párrafo 237; y Caso Vargas Areco Vs. Paraguay. Sentencia de 26 de septiembre de 2006, Serie C No. 155, párrafo 75.[42] Corte I.D.H., Caso de la Masacre de Pueblo Bello Vs. Colombia. Sentencia de 31 de enero de 2006, Serie C No. 140, párrafo 120; Caso del Penal Miguel Castro Castro Vs. Perú. Sentencia de 25 de noviembre de 2006, Serie C No. 160, párrafo 237; y Caso Vargas Areco Vs. Paraguay. Sentencia de 26 de septiembre de2006, Serie C No. 155, párrafo 75.

[43] European Court of Human Rights, Kiliç v. Turkey, Judgment of 28 March2000, Application No. 22492/93, párrafos 62 y 63; Osman v. the United Kingdom Judgment of 28 October 1998, Reports of Judgments and Decisions 1998-VIII, párrafos 115 y 116.

[44] Corte I.D.H., Masacre de Pueblo Bello Vs. Colombia. Sentencia de 31 de enero de 2006, Serie C No. 140, párrafo 142; Caso Heliodoro Portugal Vs. Panamá. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentenciade 12 de agosto de 2008, Serie C No. 186, párrafo 115; y Caso Perozo y otros Vs. Perú., Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 28 de enero de 2009, Serie C No. 195, párrafo 298.

[45] Corte I.D.H., Caso de la Masacre de Mapiripán Vs. Colombia. Sentencia de 15 de septiembre de 2005, Serie C No. 134, párrafo 219; Caso de la Comunidad Moiwana Vs. Surinam. Sentencia de 15 de junio de 2005, Serie C No. 124, párrafo 147; Caso de las Hermanas Serrano Cruz Vs. El Salvador. Sentencia de 1 de marzo de 2005, Serie C No. 120, párrafo 63.

[46] Corte I.D.H., Caso González y otras ("Campo Algodonero") Vs. México. Sentencia de 16 de noviembre de 2009. Serie C No. 205, párrafo 291. Caso de la Masacre de Pueblo Bello Vs. Colombia. Sentencia de 31 de enero de 2006, Serie C No. 140, párrafo 145; y Caso Kawas Fernández Vs. Honduras. Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 3 de abril de 2009, Serie C No. 196, párrafo 78.[47] Corte I.D.H., Caso de la Masacre de Pueblo Bello Vs. Colombia. Sentencia de 31 deenero de 2006, Serie C No. 140, párrafo 143; Caso Heliodoro Portugal Vs. Panamá. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 12 de agosto de 2008, Serie C No. 186, párrafo 144; y Caso Valle Jaramillo y otros Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 27de noviembre de 2008, Serie C No. 192, párrafo 101.[48] Corte I.D.H., Caso Barrios Altos Vs. Perú. Sentencia de 14 de marzo de 2001, Serie C No. 75, párrafo 41; Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile. Sentencia de26 de septiembre de 2006, Serie C No. 154, párrafo 112; y Caso de las Masacres de Ituango Vs. Colombia. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 1 de julio de 2006, Serie C No. 148, párrafo 402.

[49] Corte I.D.H., Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile. Sentencia de 26 de septiembre de 2006, Serie C No. 154, párrafo 111.

[50] Corte I.D.H., Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile. Sentencia de 26 de septiembre de 2006, Serie C No. 154, párrafo 119.

[51] Artículo 1 de la Convención de Belém do Pará.[52] En su sentencia sobre el Caso González y otros, la Corte determinó que los hechos de violencia materia del caso se inscribían en el contextode los homicidios de mujeres perpetrados en Ciudad Juárez, México, que habían sido abordados en informes emitidos por la Relatoría de los Derechos de la Mujer de la CIDH, el CEDAW, Amnistía Internacional y en reconocimientos del propio Estado involucrado ante organismos internacionales, en el sentido que muchos eran manifestaciones de violencia por causas de género. Corte I.D.H.,Caso González y otras ("Campo Algodonero") Vs. México. Sentencia de 16 de noviembre de 2009. Serie C No. 205.[53] Corte I.D.H., Caso González y otras ("Campo Algodonero") Vs. México. Sentencia de

16 de noviembre de 2009. Serie C No. 205, párrafo 293.[54] CIDH, Acceso a la justicia para las mujeres víctimas de violencia en las Américas, OEA/Ser.L/V/II. Doc. 68, 20 enero 2007.[55] Corte I.D.H., Caso González y otras ("Campo Algodonero") Vs. México. Sentencia de 16 de noviembre de 2009. Serie C No. 205, párrafo 400.[56] Corte I.D.H., Caso González y otras ("Campo Algodonero") Vs. México. Sentencia de 16 de noviembre de 2009. Serie C No. 205, párrafo 402.[57] Corte I.D.H., Caso González y otras ("Campo Algodonero") Vs. México. Sentencia de 16 de noviembre de 2009. Serie C No. 205, párrafo 258.[58] Naciones Unidas, La violencia contra la mujer en la familia: Informe de la Sra. Radhika Coomaraswamy, Relatora Especial sobre la violencia contra la mujer, con inclusión de sus causas y consecuencias, presentado de conformidad con la resolución 1995/85 de la Comisión de Derechos Humanos, UN Doc. E/CN.4/1999/68, 10 de marzo de 1999, párrafo 25.

[59] CIDH, Comunicado de Prensa 18/06 del 17 de mayo de 2006; Comunicado de Prensa 39/06 del 31 de octubre de 2006; y Comunicado de Prensa 36/07, del 20 de julio de 2007.[60] CIDH, Informe Anual 2003, Capítulo IV, párrafo 33.

[61] "Un enfoque de cooperación basado en los derechos humanos. Hacia un entendimiento común entre las Agencias de las Naciones Unidas" disponibleen Http://www.undg.org/archive_docs/3069-Common_understanding_of_a_rights-based_approach-2.doc.

[62] Garretón, Roberto, "La perspectiva de los derechos humanos en el diseño y ejecución de las políticas públicas" en El enfoque de los derechos humanos en las políticas públicas, Lima, Comisión Andina de Juristas, páginas 27 a 48.

[63] Jiménez Benítez, William "El enfoque de los derechos humanos y las políticas públicas" disponible en Http://www.usergioarboleda.edu.co/civilizar/revista12/enfoque_DDHH.pdf.

[64] "De otro lado, los estudios sobre el enfoque de los derechos humanos

y las políticas públicas llegan a las siguientes conclusiones: Los derechos humanos se constituyen en el fundamento ético de la formulación y ejecución de políticas públicas. Los derechos humanos son el objeto mismo de las políticas públicas en la medida en que éstas se dirigen a laconcreción, protección o defensa de situaciones socialmente relevantes que implican violación o vulneración derechos humanos". Jiménez Benítez, William "El enfoque de los derechos humanos y las políticas públicas" disponible en Http://www.usergioarboleda.edu.co/civilizar/revista12/enfoque_DDHH.pdf.

[65] CIDH, Comunicado de Prensa 16/07 "La Comisión Interamericana de Derechos  Humanos urge a los Estados a reflexionar sobre la importancia de la seguridad ciudadana y el respeto a los derechos humanos".  Washington DC, 15 de marzo de 2007.

[66] Ver Faroppa Fontana, Juan "La gestión de la seguridad ciudadana con enfoque de derechos humanos", en Derechos Humanos en el Uruguay, Informe 2007, Ed. Servicio Paz y Justicia, Montevideo, 2007, páginas 58-60.[67] "Compromiso por la Seguridad Pública en las Américas" aprobado en la Primera Reunión de Ministros en Materia de Seguridad Pública de las Américas, México DF, México, 7 y 8 de octubre de 2008, OEA/Ser.K/XLIX. 1.MISPA/doc. 7/08 rev. 3, párrafos 6 y 9.[68] Corte I.D.H., Opinión Consultiva OC-6/86, 9 de mayo de 1986, Serie A No. 6. “(...) las leyes a que se refiere el artículo 30 son actos normativos enderezados al bien común, emanados del Poder Legislativo democráticamente elegido y promulgados por el Poder Ejecutivo. Esta acepción corresponde plenamente al contexto general de la Convención dentro de la filosofía del Sistema Interamericano. Sólo la ley formal, entendida como lo ha hecho la Corte, tiene aptitud para restringir el goce o ejercicio de los derechos reconocidos por la Convención (...) la palabra leyes en el artículo 30 de la Convención significa norma jurídicade carácter general, ceñida al bien común, emanada de los órganos legislativos constitucionalmente previstos y democráticamente elegidos, yelaborada según el procedimiento establecido por las constituciones de los Estados Partes para la formación de las leyes”.

[69] Esta posibilidad ya estaba presente en una de las primeras declaraciones históricas de derechos humanos, la “Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano” de 1789 que en su artículo 4 establece que la libertad consiste en hacer todo lo que no daña a otra persona, y que el ejercicio de los derechos naturales de cada individuo tiene sus límites en el goce de los derechos de los demás.

[70] "Toda limitación o restricción lícitas a favor de toda la comunidad y, por consiguiente, la protección del interés público, debería estar porencima del interés individual; la medida del interés público debería determinar el alcance de la restricción de la libertad, de forma que la legalidad de la restricción estuviera limitada por la importancia del interés de la comunidad. Las limitaciones o restricciones sobre la base de promover el "bienestar general en una sociedad democrática" se encuentran contempladas en el artículo 29, párrafo 2, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, y el artículo 4 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y la de proteger el "interés público" en el artículo 17 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos”. Informe de la Relatora Especial de laSubcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías, Erica-Irene A. Daes, "La libertad del individuo ante la ley: análisis del artículo 29 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos”, Serie Estudios, No. 3, Centro de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, Ginebra, 1990, página 138.[71] CIDH, Informe sobre Terrorismo y Derechos Humanos, OEA/Serv.L/V/II.116.Doc. 5rev. 1 corr.,  22 de octubre de 2002, párrafos 50 a 57.[72] Naciones Unidas, "Declaración de Viena sobre la delincuencia y la justicia, frente a los retos del Siglo XXI." 10mo. Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, A/Conf.187/4/Rev.3., 15 de abril de 2000.[73] El concepto de prevención del delito ha adquirido un significado más limitado, y se refiere solamente a medidas no punitivas. En consecuencia,por prevención del delito se entiende actualmente toda medida dirigida a atacar los factores causales del delito, incluidas las oportunidades paracometer delitos.  Naciones Unidas, Informe del Secretario General de Naciones Unidas sobre Prevención del Delito E/CN.15/1993/3, párrafos 4 y

5.[74]  "Se estima que por cada dólar invertido en la prevención de la violencia se ahorrarían hasta seis dólares en gastos de control, represión y atención a las consecuencias de los delitos".  Buvinic, Mayra, "Un balance de la violencia en América Latina: los costos y las acciones para la prevención" en Pensamiento Iberoamericano, Nueva Época, No. 0, Ed. Fundación Carolina, Madrid, 2007, página 47.[75] "Compromiso por la Seguridad Pública en las Américas" Aprobado en la Primera Reunión de Ministros en Materia de Seguridad Pública de las Américas, México DF, México, 7 y 8 de octubre de 2008, OEA/Ser.K/XLIX. 1.MISPA/doc. 7/08 rev. 3, párrafos 7 y 8.  En el marco de la segunda reunión, los Estados reafirmaron la importancia de continuar adoptando activamente políticas, programas y acciones en materia de prevención, para luchar contra la delincuencia, la violencia y la inseguridad, protegiendo los jóvenes en situación de riesgo y grupos en condiciones devulnerabilidad. Ver MISPA II doc. 8/09 rev. 2, 5 noviembre 2009.

[76] Ver Dammert, Lucía, Perspectivas y dilemas de la seguridad ciudadana en América Latina, Ed. FLACSO, Ecuador, 2007, páginas 25-44. Ver también sobre este tema el Estudio del Secretario General de Naciones Unidas sobre la violencia contra los niños. Naciones Unidas, Asamblea General, A/61/29, 20 de agosto de 2006, disponible en http://www.unicef.org/violencestudy/spanish/.

[77] Naciones Unidas, Asamblea General, Resolución 40/34 de 29 de noviembre de 1985.

[78] CIDH, Informe No. 42/00, Caso 11.103, Pedro Peredo Valderrama (México), 13 de abril de 2000.

[79] Corte I.D.H., Caso de la "Panel Blanca" (Paniagua Morales y otros) Vs. Guatemala.Sentencia de 8 de marzo de 1998, Serie C, No. 37, párrafo 173.

[80] Corte I.D.H., Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras. Sentencia de 29 de juliode 1988, Ser. C No. 4, párrafo 166.

[81] CIDH, Pronunciamiento de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sobre la aplicación y el alcance de la Ley de Justicia y Paz en la República de Colombia,

OEA/Ser/L/V/II.125- Doc. 15, 2006, párrafo 50.[82] Naciones Unidas, Asamblea General, Resolución 60/147 de 16 de diciembre de 2005.[83] CIDH, Pronunciamiento de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sobre la aplicación y el alcance de la Ley de Justicia y Paz en la República de Colombia, párrafo 35.[84] CIDH Informe No. 25/09, Caso 12.310, Sebastião Camargo Filho (Brasil), párrafo 81.  Ver también CIDH, Informe No. 54/01, Caso 12.051, Maria da Penha Maia Fernandes (Brasil), 16 de abril de 2001, párrafo 56.

[85] Ver CIDH Informe No. 26/09, Caso 12.440, Wallace de Almeida (Brasil), párrafo 146.

[86] Ver CIDH Informe No. 26/09, Caso 12.440, Wallace de Almeida (Brasil), párrafos 147 y 148.

[87] Corte I.D.H., Opinión Consultiva OC-17/02, sobre “Condición jurídica y derechos del niño” del 28 de agosto de 2002, párrafo 137.  En este pronunciamiento sobre la atención de los niños, niñas y adolescentes, la Corte ha señalado que "el Estado debe valerse de instituciones que dispongan de personal adecuado, instalaciones suficientes, medios idóneosy experiencia probada en este género de tareas".  Asimismo, la Corte ha establecido que “No habrá, pues, discriminación si una distinción de tratamiento esté orientada legítimamente, es decir, si no conduce a situaciones contrarias a la justicia, a la razón o a la naturaleza de lascosas. De ahí que no pueda afirmarse que exista discriminación en toda diferencia de tratamiento del Estado frente al individuo, siempre que esadistinción parta de supuestos de hecho sustancialmente diferentes y que expresen de modo proporcionado una fundamentada conexión entre esas diferencias y los objetivos de la norma, los cuales no pueden apartarse de la justicia o de la razón, vale decir, no pueden perseguir fines arbitrarios, caprichosos, despóticos o que de alguna manera repugnen a laesencial unidad y dignidad de la naturaleza humana”. Corte I.D.H., “Propuesta de Modificación a la Constitución Política de Costa Rica Relacionada con la Naturalización” Opinión consultiva OC-4/84 del 19 de enero de 1984, Serie A No. 4, párrafo 57.

[88] CIDH, Comunicado de Prensa 20/04 de 18 de setiembre de 2004 “La

Relatora Especial de la CIDH evalúa el derecho de la mujer guatemalteca avivir libre de violencia y discriminación”.  CIDH Justicia e inclusión social: los desafíos de la justicia en Guatemala, 2003, Capítulo III “La seguridad ciudadana”, párrafo 112.  Ver también CIDH, Informe No. 1/98, Caso 11.543, Rolando Hernández Hernández (México), 5 de mayo de 1998, párrafo 37.[89] Curbet, Jaume “La prevención de la inseguridad ciudadana”, en II Foro Iberoamericano sobre seguridad ciudadana, violencia y políticas públicas en el ámbito local, Barcelona, 2008, disponible enHttp://www.segib.org.

[90] Carrión M., Fernando, citando a Frigo, Edgardo, en “Seguridad privada: ¿ha mejorado la seguridad ciudadana?” Revista Ciudad Segura, No.19, 2007, FLACSO, Ecuador.[91] CIDH Justicia e inclusión social: los desafíos de la justicia en Guatemala, 2003, párrafo 110. Ver también la Resolución 10/11 del Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas (42da. Sesión,  26 de marzo de 2009),  sobre el “Grupo deTrabajo sobre la utilización de mercenarios como medio de violar los derechos humanos y obstaculizar el ejercicio del derecho de los pueblos ala libre determinación”. En esta Resolución, el Consejo de Derechos Humanos insta al Grupo de Trabajo a realizar consultas sobre el contenidoy el alcance de un posible proyecto de convención sobre las empresas privadas que ofrecen servicios de asistencia y asesoramiento militares y servicios militares relacionados con la seguridad, y una legislación modelo conexa y otros instrumentos jurídicos.  Disponible en http://www2.ohchr.org/english/issues/racism/.../HRCRes10_31_sp.doc.[92] Primera Consulta Regional para América Latina y el Caribe sobre los efectos de las actividades de las empresas militares y de seguridad privada en el disfrute de los derechos humanos: regulación y supervisión (17 a 18 de diciembre de 2007). Naciones Unidas. Asamblea General. A/HRC/7/7/Add.5, 5 de marzo de 2008.

[93] Álvarez, Alejandro, “El estado de la seguridad en América Latina: unaaproximación a la evaluación situacional e institucional de la seguridad ciudadana en la región”, Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo - SURF. LAC, 2006.  Disponible enhttp://www.lac.workspace.undp.org.co/fileadmin/Seguridad_Ciudadana/ La_seguridad_en_America_Latina_-_PNUD.pdf.

[94] Saín, Marcelo Fabián, “Seguridad, delito y crimen organizado. Los desafíos de la modernización del sistema de seguridad policial en la región sudamericana” en El desarrollo local en América Latina. Logros y desafíos para la cooperación europea, Rhi-Sausi, José Luis (editor), RECAL / CESPI / Nueva Sociedad, Caracas, 2004, páginas 135 a 148.[95] "Otra función básica del gobierno es la de garantizar que el Estado haga frente a las obligaciones contraídas en virtud del derecho internacional de promover y proteger los  derechos humanos de las personas bajo su jurisdicción. La policía es también uno de los medios que permite a los gobiernos desempeñar esa misión (...) Las obligaciones jurídicas internacionales se reflejan en obligaciones jurídicas nacionales a través de las disposiciones constitucionales y jurídicas de los Estados. De esa manera, los derechos humanos están protegidos por la legislación del país. No obstante, la protección eficaz de los derechos humanos está implícita en la cuasi totalidad de actividades del gobierno,y, entre ellas, la de legislar, asignar recursos, formular políticas y diseñar prácticas, y crear estructuras y sistemas a todos los niveles de la maquinaria de gobierno, así como en el marco de organizaciones y organismos auxiliares a éste". Derechos Humanos y aplicación de la ley: Manual de capacitación en derechos humanos para la policía. Alto Comisionado para los Derechos Humanos/Centro de Derechos Humanos. Serie de capacitación profesional No. 5, Nueva York y Ginebra, 1997, párrafos 879 y 881.[96] CIDH, Informe Anual 2006, Capítulo IV, párrafo 208.

[97] CIDH, Informe sobre la situación de los Derechos Humanos en Venezuela, 2003, capítulo III, ”Seguridad del Estado: las Fuerzas Armadas y los Cuerpos Policiales de Seguridad”, párrafo 294.[98] CIDH, Informe sobre la situación de los Derechos Humanos en México, 1998, capítulo V, párrafo 392.[99] Naciones Unidas, Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en La Habana (Cuba) del 27 de agosto al 7 de septiembre de 1990, Considerandos 1 y 3.

[100] Corte I.D.H., Caso Myrna Mack Chang Vs. Guatemala. Sentencia de 25 de noviembre de 2003, Serie C No. 101, párrafo 284.

[101] CIDH, Informe sobre Terrorismo y Derechos Humanos, párrafo 338.[102] Corte I.D.H., “Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados”, Opinión Consultiva OC 18/03, de 17 de septiembre de 2003, párrafo 101.[103] CIDH, Comunicado de Prensa 20/04 de 18 de setiembre de 2004: “La Relatora Especial de la CIDH evalúa el derecho de la mujer guatemalteca avivir libre de la violencia y la discriminación”.

[104] Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, “Derechos humanos y aplicación de la ley. Manual de capacitación en derechos humanos para la Policía”, Centro de Derechos Humanos, Naciones Unidas, Nueva York y Ginebra, 1997, párrafos 747 a 754.

[105] CIDH, Justicia e inclusión social: los desafíos de la justicia en Guatemala, 2003, Capítulo II: La seguridad ciudadana, párrafo 112.

[106] Código de Conducta para Funcionarios Encargados de Hacer Cumplir la Ley. Aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución 34/169 de 17 de diciembre de 1979.[107] Ver CIDH, Informe No. 1/98, Caso 11.543, Rolando Hernández  Hernández (México), párrafo 37. “Asimismo, la afirmación de los peticionarios –no controvertida por el Estado— según la cual los padres de Atanasio y Rolando Hernández Hernández presentaron declaraciones ante las autoridades competentes, sin contar con un, traductor e intérprete indispensable, pues sólo hablan la lengua otomí, constituye no sólo una violación a las garantías judiciales consagradas en el artículo 8 de la Convención Americana, sino en sí misma representa una clara irregularidaden el proceso, pues éstos desconocen la declaración que firmaron ante el Ministerio Público”.[108] Corte I.D.H., “Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados”, Opinión Consultiva OC 18/03, de 17 de septiembre de 2003, párrafo 85.[109] Naciones Unidas, Asamblea General, Resolución 44/25 del 20 de noviembre de 1989.  La Convención sobre los Derechos del Niño entró en vigor el 2 de septiembre de 1990. Específicamente, la Convención sobre

los Derechos del Niño incorpora principios rectores que cumplen la función de interpretación y de orientación para el diseño de políticas sociales y para la verificación de la forma en que en cada Estado se cumplen y se respetan cada uno de los derechos. Estos son los principios de no discriminación (artículo 2); interés superior del niño (artículo 3); supervivencia y desarrollo (artículo 6); y participación (artículo 12).[110] Cillero Bruñol, Miguel “Infancia, autonomía y derechos: una cuestión de principios” en Derecho a tener derecho, Tomo 4, UNICEF, IIN, Fundación A. Senna, página 31.

[111] Corte I.D.H., Caso “Instituto de Reeducación del Menor” Vs. Paraguay. Sentencia de2 de septiembre de 2004, Serie C, No. 112, párrafo 147 y siguientes.

[112] Corte I.D.H., “Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño”. Opinión Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002, Serie A No. 17, párrafo 137.

[113] “Posiblemente resulta más claro ahora entender que cualquier reducción de los ámbitos de la discrecionalidad resulta directamente proporcional a los espacios reales de la democracia. La historia y la experiencia confirman que no existe un solo ejemplo consistente que demuestre que la discrecionalidad (predominio de cualquier tipo de condición subjetiva) haya efectivamente funcionado (tal como debería ser,si nos atenemos a su discurso declarado) en beneficio de los sectores másdébiles o vulnerables” García-Méndez, Emilio Infancia, ley y democracia en AméricaLatina, Ed. Temis-Depalma, Santafe de Bogotá-Buenos Aires, 1999, página 28.  Ver también sobre este tema la Observación General No. 5 del Comité de los Derechos del Niño, 34to. Período de Sesiones, 19 de septiembre a 3de octubre de 2003: “Medidas generales de Aplicación de la Convención sobre Derechos del Niño, artículos 4 y 42, y párrafo 6 del artículo 44”, disponible enHttp://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/(symbol)/CRC.GC.2003.5.Sp?OpenDocument .[114] Organización Internacional para las Migraciones (OIM) “Los estándaresinternacionales en materia de derechos humanos y las políticas migratorias”. Informe elaborado en asociación con el Centro de Derechos Humanos de la Universidad de Lanús, Argentina, Séptima Conferencia Internacional sobre Migraciones, Caracas Venezuela, julio de 2007,

disponible en Http://www.acnur.org/biblioteca/pdf/5577.pdf.[115] Corte I.D.H., “Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados”. Opinión Consultiva OC 18/03 de 17 de septiembre de 2003, párrafo 112. Sobre este punto, ver también los trabajos sobre detencionesde migrantes del Comité de Protección de Todos los Trabajadores Migrantesy sus Familiares de Naciones Unidas (http://www2.ohchr.org/spanish/bodies/cmw/). Asimismo, ver el Informe de la Relatora Especial de Naciones Unidas, Gabriela Rodríguez Pizarro, sobre trabajadores migrantes, conforme a la Resolución 2002/62 de la Comisión de Derechos Humanos, Consejo Económico y Social , E/CN.4/2003/85/Add.3 y Corr. 1, 30 de octubre de 2002. (http://www.unhchr.ch/Huridocda/Huridoca.nsf/0/5b6e3e148f22c3fbc1256c8e00335f80 ?Opendocument).[116] CIDH, Informe sobre la situación de los Derechos Humanos en México, 1998, capítuloV, párrafo 391.[117] CIDH, Informe sobre la situación de los Derechos Humanos en México, 1998, capítuloV, párrafo 392.[118] Domínguez Vial, Andrés, Policía y Derechos Humanos, Ed. Policía de Investigaciones de Chile/ IIDH, Santiago, 1996.[119] CIDH, Informe sobre la situación de los Derechos Humanos en México, 1998, Capítulo V, párrafo 390.[120] CIDH, Justicia e inclusión social: los desafíos de la justicia en Guatemala, 2003, párrafo93.[121] Corte I.D.H., La Expresión "Leyes" en el Artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-6/86, 9 de mayo de 1986, Serie A No. 6.

[122] "En un Estado democrático, donde se asume que el ordenamiento jurídico se fundamenta sobre la posición preferente de los derechos y libertades, es claro que la misión de hacer cumplir la ley se acaba identificando con la salvaguardia de un sistema normativo que tiene en los derechos y libertades su punto esencial de referencia (...) La policía no sólo está obligada a ello, sino que ha de asumir que toda su actividad debe estar impregnada por el respeto de los derechos y

libertades. Esto es, el régimen de los derechos y libertades se erige en norma de ineludible observancia de todo comportamiento policial".  Barcelona Llop, Javier,Policía y Constitución, Ed. Tecnos S.A., Madrid, 1997.[123] Corte I.D.H., “Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados” Opinión Consultiva OC 18/03 de 17 de septiembre de 2003, párrafo 79, citando al Comité de Derechos Humanos, de la ONU, ObservaciónGeneral 3: Aplicación del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos a Nivel Nacional (artículo 2), 29 de julio de 1981, CCPR/C/13, párrafos 1 y 2.[124] CIDH, Informe sobre la situación de los Derechos Humanos en México, 1998, capítuloV, párrafo 392.[125] CIDH, Justicia e inclusión social: los desafíos de la justicia en Guatemala, 2003, párrafo113.[126] CIDH, Informe sobre la situación de los Derechos Humanos en Venezuela, 2003, capítulo III, ”Seguridad del Estado: las Fuerzas Armadas y los Cuerpos Policiales de Seguridad”, párrafo 272.

[127] Corte I.D.H., Caso Montero Aranguren y otros (Retén de Catia) Vs. Venezuela. Sentencia de 5 de julio de 2006, Serie C No. 150, párrafo 78.

[128] CIDH, Informe sobre la situación de los Derechos Humanos en México, 1998, capítulo V, párrafo 403.

[129] CIDH, Comunicado de Prensa 8/03, de 29 de marzo de 2003[130] Ramírez Ocampo, Augusto Seguridad ciudadana y derechos humanos, Comisión Andina de Juristas, Lima, Perú, 1999. En la misma dirección, la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Louise Arbour, señaló al finalizar su visita a México el 8 de febrero de 2008: “(...) durante mi visita he visto y escuchado que la situación de los derechos humanos en el ámbito nacional plantea persistentes preocupaciones en varias áreas. Entre los principales temas que me presentaron estuvo el uso de los militares que toman parte en actividadesdestinadas a hacer cumplir la ley. Quiero enfatizar que la primera obligación del Estado es proteger y defender la vida y la seguridad física. En una situación de serios desafíos a la autoridad del Estado de parte de organizaciones fuertemente armadas y de severas deficiencias en

las instituciones encargadas de hacer cumplir la ley, incluyendo una corrupción extendida, reconozco el dilema al que se enfrentan las autoridades en el cumplimiento de su responsabilidad por proteger. Sin embargo, utilizar a los militares continúa siendo problemático, pues es fundamentalmente inapropiado –en cuanto a la capacitación, la filosofía, el equipamiento y las perspectivas- en el desarrollo de funciones civilespara hacer cumplir la ley. La atención debe centrarse en dedicar urgentemente los recursos necesarios para fortalecer las instituciones civiles para que trabajen con integridad y profesionalismo. Mientras tanto, los tribunales civiles deben tener jurisdicción sobre los actos del personal militar que desarrolla funciones para hacer cumplir la ley, y deben estar disponibles recursos efectivos ante las violaciones de derechos humanos perpetradas por personal militar”.  Disponible enHttp://www.hchr.org.mx/documentos/comunicados/declaracionAltaComisionada8defebrero.pdf