Del Iusnaturalismo Práctico al Iuspositivismo Racional

Por: Sergio Alejandro Rodríguez Jerez

No todo es humano, no todo es suprahumano. Sin embargo, a veces somos humanos,

demasiado humanos.

Como bien lo dice De la Cuesta (2014, p. 3) “El orden jurídico es un orden acorde a la

praxis humana y por lo tanto satisface el propio pensamiento del hombre”. Es decir que

dentro de los sistemas normativos que regulan las prácticas y las relaciones humanas, el

orden posibilita la convivencia a partir de unas lógicas claras que conjugan los

componentes praxológicos y racionales del hombre desde lo individual hasta lo social. Sin

embargo, el orden jurídico parte de un principio fundamental: La Justicia. En otras

palabras, la justicia debe abarcar tanto el componente natural como el social. Seamos más

claros en este punto, la justicia obedece tanto a los componentes organicistas del individuo

como de los componentes inter-relacionistas que se dan en la conjugación social. Dentro

de esta integración práctica-racional de la justicia aparece un debate entre los que es el

Derecho Natural (iusnaturalista) y el Derecho Positivo (iuspositivismo).

Como bien lo plantea Díaz (2010, p. 84) “la necesidad de buscar una respuesta jurídica al

juzgamiento de algunas graves violaciones a los derechos humanos” ha permitido la

aparición de una reflexión crítica con respecto al deber ser de la filosofía del derecho.

Dentro de esta reflexión se enfrentan dos posturas, aparentemente contrarias, la cuales

rezan lo siguiente: La primera argumenta que las normas y los principios emergen de un

componente natural (iusnaturalismo), mientras que la segunda manifiesta que el

establecimiento de los lineamientos jurídicos debe ser consolidada mediante una soberanía

colectiva (Batifol, H. 1995).

Frente a estas dos posturas valdría la pena indagar en los siguientes interrogantes: ¿si el

Orden Jurídico parte del concepto de justicia, cómo es posible saber si dentro de la

connotación naturalista del ser puede surgir dicha virtud o puede existir la igualdad en el

terreno de los principios teniendo en cuenta la fórmula Rabdruch? O por el contrario

¿hasta qué punto el orden legal colectivo y soberano puede garantizar esas necesidades

individuales del sujeto? Estas dos preguntas serán las detonantes del presente escrito el

cual tendrá como único objetivo dar una breve aproximación a la hipótesis de que ni el

iusnaturalismo ni el iuspositivismo fundamentan de manera integral al Orden Jurídico.

Frente la hipótesis a desarrollar existe un excelente trabajo de Dr. Orozco Enríquez

publicado en el libro “TEORÍA DEL DERECHO Y CONCEPTOS DOGMÁTICOS” bajo el

titulo de: Los derechos humanos" y la polémica entre iusnaturalismo y iuspositivismo. En

su trabajo, Orozco (1987) plantea dicha discusión en torno a la concepción y

conceptualización de los derechos humanos. Su tesis se fundamenta en analizar cuál de las

dos concepciones “iusnaturalista y iuspositivista” puede ser acertadamente aplicada a la

construcción de los mencionados derechos. Su conclusión es que solo el derecho natural

obedece a la consolidación de los derechos humanos dado que el derecho positivo presenta

“intolerable ambigüedad”. “Los llamados hoy derechos humanos no representan más que

una nueva forma de lo que tradicionalmente se denomina “derechos naturales”, cuya

validez se considera independiente de lo que disponen las normas que integran el derecho

positivo” (Orozco, J. p. 27).

Pese a esta tajante definición, volvamos a nuestra idea central. ¿Será que el iusnaturalismo

fundamente el Orden Jurídico? A este nuevo acontecimiento me permito presentar la

siguiente frase de san Agustín de Hipona “Serva ordinem et ordo servabit te”. Y es que

como bien lo dice el Doctor Iluminado, Raimundo Lulio, jamás se puede hablar de

órdenes1, el orden es uno solo, por tal motivo el orden sirve a todos y todos deben servir a

él.

Adentrémonos en profundidad con el concepto de orden. Orden viene de la palabra latina

ordo que significa, o tiene relación, con los actos armónicos y buenos de las diversas

acciones. Es decir, que el orden instaura una armonía en donde todo se une. Si seguimos

jugando con la etimología es bueno aclarar que la armonía proviene de la palabra armos

1 Se hace una pequeña analogía de tipo retórico en donde se compara la definición del Orden de Caballería

con el Orden Jurídico.

que significa juntar. En este sentido, el orden es que el junta los opuestos, o los iguales,

para crear algo unitario y funcional.

Cuando hablamos del orden jurídico estamos ante una concepción que unifica los aspectos

racionales y prácticos del ser; razón y experiencia se conjugan en una sola cosa donde se

busca garantizar la primacía de la justicia. Por tal razón, la fórmula de Radbruch

manifiesta que solo existe justicia cuando todos los espacios son isomorfos y conglomeran

a todos los principios del mundo. No todo es ideal, no todo es natural, esta idea de Apel

(2008) desarrolla lo expuesto cuando se relaciona con el concepto de orden. El orden no es

ni ideal, ni material, es las dos cosas.

Vale la pena aclarar que cuando hablamos del Orden Jurídico no nos referimos al

ordenamiento jurídico. El orden rige las normas jurídicas de los ordenamientos, por tal

motivo el orden guarda unos principios axiomáticos que deben ejecutarse en diferentes

campos sin crear asimetrías de acción. Si nos atrevemos a realizar una pequeña

aproximación a la teoría de la acción, recordemos que cualquier acto obedece a los planos

psicológicos, metapsicológicos y biológicos del ser. Aún más, es imposible determinar los

porcentajes o el nivel de las cargas de fuerza influencial que cada componente actúa con

respecto a la resolución que se da en las acciones. Por tal razón, si analizamos el orden

jurídico dentro de la teoría de la acción deberíamos discernir que no existe una posibilidad

de desligar los compontes instintivos, naturales e intersubjetivos de la acción, ya que cada

uno actúa y posibilita la acción ejecutada. Sin embargo, existen acciones en las cuales se

rige más algún componente de los mencionados previamente, como se dijo anteriormente,

y siguiendo la tesis de Orozco (1987), la acción denominada derechos humanos obedece

más a un campo natural que a un componente intersubjetivo consensuado. Sin embrago,

no es válido decir que dicha acción no tenga algo, así sea muy poco, de lo relativo a

concepciones iuspositivistas.

En este punto, me tomo el atrevimiento de hacer un breve paréntesis el cual servirá para

articular lo anteriormente expuesto. Expliquemos el corto desvío que haremos en este

recorrido. Entendiendo lo previamente expuesto, sinteticemos que el orden jurídico es una

figura ideal que engloba el derecho natural y el derecho positivo. Decir que el orden natural

fundamente el orden jurídico sería una gran falacia debido a lo argumentado previamente.

Empero, tomemos una vía alterna y ambicionemos resolver dos preguntas:

1. ¿Existen situaciones normativas que se salen del orden jurídico?

2. ¿Con respecto a los dilemas de Kohlberg y su teoría del desarrollo moral, se podría

integrar el concepto de orden jurídico?

Con respecto a la primera pregunta, la respuesta es: No. El orden determina las dinámicas

de todas las acciones que se encuentran en el marco jurídico. Como lo menciona De la

Cuesta (2014) “El orden jurídico representa la concordancia entre el sujeto y el objeto; de

este modo, hemos de reconocer el derecho como un orden vital y no como un orden

geométrico”. El orden tiene en cuenta los dos mundos, el de lo objetivo y el de lo subjetivo,

así mismo, no representa estructuras fijadas o lineales debido a que su funcionalidad se

desarrolla en lo vital. Sintetizando lo anterior, el orden esta en todo y el orden lo es todo.

En un apartado anterior se tomó como analogía la definición del Orden de Caballería y se

relacionó como posible aproximación a la definición del Orden Jurídico. Puede parecer

descabellada y hasta una gran falacia la idea, sin embargo, puede funcionar desde la

didáctica para explicar que cuando se habla de un orden, es el orden el que establece y

delimita las acciones de los sistemas. Sin pasar a una definición sistémica que caería en un

eclecticismo para el objetivo del presente escrito, podemos dar una pequeña pincelada si

asumimos que en las dinámicas de los macrosistemas, a pesar de guardar una

potencialidad caótica, siempre buscan el ordenamiento dado por un orden, el cual es

aparentemente arquetípico. Que si el orden jurídico es un arquetipo será un tema a tratar

con lujo de detalle en una oportunidad futura, por ahora no es posible llegar a tan

contundente aseveración dada la condición del presente discurso y el bajo conocimiento

del autor, el cual tan solo pasa por ser un psicólogo amante de la lógica semiótica.

Concluyendo la resolución de nuestro primer interrogante tan solo queda por decir que el

orden abarca la totalidad de acciones debido a su configuración como macrosistema de las

dinámicas jurídicas. Así como el orden de caballería era uno solo para Raimundo Lulio, a

pesar de que existían diversos ordenamientos, el Orden Jurídico es uno solo y se

fundamenta en todos los paradigmas y acciones que puedan estar en este universo. Y para

culminar nuestro paso por los sistemas tomemos como base lo que dice Luhmann (2005,

p. 354) al respecto “Más bien, es el orden jurídico el que se construye de manera paralela

a la jerarquía de la estratificación, como una jerarquía de leyes, como una estructura de

niveles: derecho divino, derecho natural y derecho positivo”.

Ahora bien, enfrentarse a la pregunta número dos tiene una doble intencionalidad, la

primera busca dar una solución práctica a lo tratado hasta el momento, a partir de una

teoría del desarrollo moral establecida por Kohlberg en la década de los 70. Según

Kohlberg (1992), en su psicología del desarrollo moral, el proceso de desarrollo del ser

humano precede de su componente moral el cual maneja una relación con su apropiación

del componente normativo. Por tal razón, sirve analizar, a manera de ejemplo, cómo

funcionan las dinámicas propias del componente moral dentro del orden jurídico.

Demos inicio con el análisis y para esto me permito traer uno de los dilemas morales

propuestos por Kohlberg (1987).

Dilema A.

En Europa, una mujer estaba gravemente enferma (próxima a morir) de un tipo

especial de cáncer. Había un medicamento que los médicos creían que podía

salvarla. Era una forma de radio que había descubierto recientemente un

farmacéutico de la misma ciudad. El medicamento era costoso de fabricar y el

farmacéutico cobraba diez veces la cantidad que le había costado hacerlo. Pagaba

200€ por el radio y cobraba 2000€ por una pequeña cantidad de la medicina. El

marido de la enferma, Heinz, visitó a todos sus conocidos para pedir prestado el

dinero e intentó todos los medios legales, pero sólo pudo reunir 1000€, la mitad

del coste. Le dijo al farmacéutico que se lo vendiera más barato o que le

permitiera pagarlo más tarde. Pero el farmacéutico dijo: "No. Yo he descubierto

la medicina y quiero ganar dinero". Así que, habiendo intentado todos los medios

legales, Heinz se desespera y piensa asaltar la farmacia y robar el medicamento

para su mujer.

Analicemos la fórmula de Radbruchen en los diversos sucesos que aparecen en el dilema,

tomando la postura de gobierno (desde el derecho positivo) y de defensa para Heinz y su

esposa enferma (desde el derecho natural):

Situación 1: Una mujer estaba enferma de cáncer en Europa2.

Situación 2: La mujer iba a morir.

Situación 3: Existe la condición de posibilidad de salvarla con un medicamento.

Situación 4: El Medicamento tiene un precio elevado debido a que el farmacéutico cobraba

10 veces el costo real.

Situación 5: El esposo de la enferma (Heinz) intentó conseguir el dinero, pero solo

consiguió 1000€.

Situación 6: El farmacéutico no quiso bajar el costo del medicamento ya que él fue quien

descubrió el medicamento.

Situación 7: Debido a las anteriores seis situaciones, el Marido decidió robar el

medicamento asaltando la tienda.

Teniendo establecido las situaciones del complejo caso, empecemos, primero, por analizar

posibles resoluciones desde la lógica pseudo-iusnaturalista y la lógica pseudo-

iuspositivista3.

Resolución situación 1:

I.N4: Desde la postura pseudo-iusnaturalista podemos resolver la siguiente situación

diciendo que la enfermedad se debe a una serie de componentes biológicos del ser

humano.

2 Para el ejercicio en cuestión, no se va a tener en cuenta el contexto europeo debido al desconocimiento

del mismo. Se asume un contexto general, próximo a los ordenamientos jurídicos de occidente. 3 Denominamos a estas lógicas pseudopositivistas y pseudonaturalistas debido a que el ejercicio lógico que

se pretende hacer es netamente didáctico y solo busca poner un paradigma individual y otro social a cada situación. En otras palabras, la lógica pseudo-iusnaturalista tendrá en cuenta los componentes naturales e individuales del sujeto en la situación, mientras que la lógica pseudo-iuspositivista tendrá en cuenta los componentes sociales e intersubjetivos. Esta abstracción se hace a partir de la idea que el derecho natural parte de lo particular a lo general (lógica inductiva) y el derecho positivo parte de lo general a lo particular (lógica deductiva). 4 I.N: Hace referencia a una resolución desde la lógica iusnaturalista.

I.P5: Si lo analizamos desde el pseudo-iuspositivismo podríamos resolver que dicha

enfermedad pudo ser causada por un descuido o mal cuidado de su estado de salud. Un

ejemplo de lo expuesto es el caso en el que la enfermedad sea engendrada por un cáncer de

pulmón debido al consumo excesivo de tabaco.

Resolución situación 2:

I.N: La mujer cumple con el ciclo natural de vida el cual termina en la muerte.

I.P: La mujer iba morir a partir de una serie de causales entre las cuales estaban sus

acciones realizadas con anterioridad.

Resolución situación 3:

I.N: Existe una posibilidad de a la esposa de Heinz, existe un posible acceso a dicha

posibilidad.

I.P: Gracias a un trabajo colectivo, existe una posibilidad de salvarla de la cual el individuo

tiene un posible acceso gracias al trabajo realizado por otros sujetos.

Resolución situación 4:

I.N: No es justo incrementar a tan alto costo el precio. Bajo esta situación la persona

enferma no tendría acceso debido al precio tan elevado. Se puede hablar de una usura

injusta.

I.P: Según los sistemas económicos capitalistas, los precios se determinan según el balance

de oferta y demanda, al ser un producto único de poca oferta y algún margen de demanda,

el precio puede ser fijado por lo que determine el ofertante.

Resolución situación 5:

I.N: Heinz, el conyugue de la enferma, ejecutó acciones para conseguir el valor. Se puede

decir que intento hacer el conducto establecido, sin embargo, se le hizo imposible resolver

la situación. El monto que consiguió fue de 1000€, es decir, pagó 5 veces el precio real del

producto.

5 I.P: Hace referencia a una resolución desde la lógica iuspositivista.

I.P: No se puede establecer que el cónyuge haya intentado agotar y buscar todas las

condiciones posibles para resolver la situación.

Resolución situación 6:

I.N: El farmacéutico no bajó el precio a pesar de tener la posibilidad de hacerlo.

I.P: En el sistema capitalista los márgenes de ganancia se establecen mediante leyes

claramente definidas por un sistema social y legal. El farmaceuta no violó ninguna ley.

Resolución situación 7:

I.N: Debido a la necesidad, el amor filial y posiblemente pasional que tenía Heinz con la

enferma, el sujeto cometió dicha acción como una resolución para garantizar el derecho

fundamental a la vida.

I.P: El esposo de la enferma violó la ley que fue establecida como un conjunto regulador a

partir de normas. Las leyes están hechas para garantizar el bien común por encima del

bien individual. Por tal motivo, no se puede hacer una exclusión de caso ya que sería

injusto en los demás escenarios donde se haya presentado dicho crimen.

Conclusión General:

I.N: Heinz no cometió ninguna acción delictiva porque estaba garantizando el derecho

fundamental de la vida de su esposa.

I.P: Heinz cometió un crimen y debe ser juzgado.

Después de analizar esta situación a partir de estas dos lógicas podemos decir que cada una

resuelve el caso de una manera totalmente distinta. Las conclusiones son diferentes y

llevan a dos resoluciones muy alejadas. Si tomáramos la postura del Kohlberg (1987) el

desarrollo moral, en su estadio más alto, solo tiene en cuanta el derecho natural. Empero,

si este es el caso, hasta qué punto tendríamos en cuenta lo que nos dicta la fórmula de

Radbruch en la que se dice que lo que debe primar dentro del orden jurídico el concepto de

justicia. Lex injusta non est lex. En este sentido, la fórmula obliga a que el derecho

(supralegal desde la misma postura del autor) tenga en cuenta siempre todos los espacios

posibles en donde pueda interactuar la tríada de: Justicia, Utilidad y Seguridad (Radbruch,

G. 1999).

La clave para seguir desembrollando este enredo es la palabra espacio. Qué es un espacio,

cuántos espacios hay, cómo se crea un espacio, y en cuáles espacios se encuentra inmersa

la justica, serían las preguntas a resolver en este preciso momento.

Empecemos; qué es un espacio: Para Bachelard (2000) el espacio es una configuración de

tipo mental en donde se limitan una serie de fenómenos. Cuántos espacios hay:

infinitudes, dependen de la capacidad de delimitación mental y, en muchos casos,

categorial. Cómo se crea un espacio: Para Fauconnier & Turner (2002), los espacios

mentales se crean a partir del blending o la integración entre los elementos iniciales, los

elementos generalizados y los elementos secundarios que se dan en cualquier actividad

mental que delimite una realidad que no es una fiel representación, sino que se configura

como un posible modelo de tipo cognitivo. En cuáles espacios se encuentra inmersa la

justicia: En todas, Justitia virtutum Regina.

A partir de las respuestas dadas anteriormente, se puede inferir que la justicia está

presente en todos los espacios posibles en donde se puedan configurar los diversos

espacios mentales. Las resoluciones hechas desde el derecho natural y desde el derecho

positivo son espacios mentales creados a partir de estas dos corrientes. En otras palabras,

el orden jurídico debe tener en cuenta todos los posibles espacios mentales creados en las

diversas situaciones y a partir de una disertación armónica, el orden deberá asumir una

postura resolutoria.

Entonces, si queremos ser justos con el caso Heinz tendremos que tener en cuenta todos

los espacios cumplir dicho objetivo. En síntesis la decisión no puede ser netamente

positivista, ni tampoco netamente naturalista. El orden jurídico enmarca las diversas

estructuras legales, es decir, el orden está por encima de cualquier estructura, mientras que

los ordenamientos jurídicos y el sistema jurídico se configuran en un nivel inferior a partir

de las diversas estructuras sociales. Para ampliar esta idea podemos citar a Luhmann

(2003, p.39-40):

Con el cambio de las estructuras sociales cambian también las formas en las que

el orden jurídico, desde sí mismo, toma en consideración dichos cambios. Estas

formas reducen a tal grado la creciente complejidad de los isomorfismos y de las

correspondencias punto por punto de las semánticas, que la referencia social se

volverá sumamente abstracta y ya no será reconocible su fin regulativo. Aunque

la forma de resolución permanece: el sistema jurídico se diferenciará para estar,

por sí mismo, a la altura de las estructuras de la sociedad, con todos los

problemas que acarrea la reconstrucción completa de las dependencias sociales

mediante disposiciones internas del sistema jurídico.

Volviendo a nuestro rumbo y tesis central, el orden jurídico es uno solo y lo contempla

todo. Dicha aseveración no es nada nueva, muchos podrán decir que esta postura es

netamente tomista y que se basa en la integralidad del ser y del deber ser (como bien lo

dice Kadbruch). Actualmente, aparece la teoría de la tercera vía propuesta por Kaufmann

(1994) citado por Domingo (2002). La tercera vía parte de la misma postura Apeliana en la

que el conocer parte de lo ideal y lo material de forma sinérgica mas no isomórfica. Para

Kaufmann (1994) la tercera vía es una posible integración entre el iuspositivismo y el

iusnaturalismo. Para decir esto, de forma sintética, Kaufmann (1994, p. 24-25) plantea lo

siguiente: “a la postura procedimental según la cual nuestros saberes sobre lo normativo

son productos del propio conocer, bien entendido, desde luego, que son tales en parte,

nunca exclusivamente, pues pensar de otro modo supondría que a la postre el proceso

indagatorio de la verdad se invalidase por sí mismo”.

En síntesis, la tercera vía busca combinar una realidad práctico social y una realidad

intrasubjetiva en las cuales se pone bajo criterio el indicador de validad. Sin embargo, es

menester observar que la validad o verdad de Kaufmann no corresponderían a una

comprensión integra de la realidad, sino a un modelamiento de la misma que puede ser

establecida mediante modelos cognitivos. El hombre debe ser comprendido “no como

realidad empírica, sino en su condición de persona, es decir, como complejo de

relaciones 6con sus iguales y con las cosas” (Kaufmann, A. 1994, p. 26).

6 La negrilla y el subrayado es propio del presente texto, no se encuentran en la fuente primaria citada. Se

resaltan las palabras complejo de relaciones para demarcar la importancia de entender los fenómenos sociales e individuales como realidades complejas, inter-relacionadas y dinámicas. Esta aproximación se complementa con la teoría sistémica de Luhmann.

Concluyendo el presente escrito resolvemos de forma contundente que hablar del derecho

natural o el derecho positivo como fundamento del orden jurídico es impropio y

descontextualizado ante las posturas y hallazgos filosóficos contemporáneos. La realidad es

compleja y dinámica, segmentarla afectará los criterios de validez que debe tener la

postura científica y sobre todo la jurisprudencia.

Culminando el presente trabajo, solo basta decir que las corrientes iuspositivistas y las

iusnaturalistas presentan lógicas de acción diferentes. La primera se basa en un

racionalismo puro y la segunda se focaliza a una pragmática netamente individual y

natural, empero, a pesar de dichas distancias, el orden jurídico se nutre de las dos lógicas

pero no se casa ni se fundamenta con alguna de ellas, simplemente integra los diversos

escenarios y espacios posibles para cumplir la virtud magna del derecho, la justicia.

Referencias

Apel, K. (2008). Semiótica Filosófica. Madrid: Prometeo.

De la Cuesta, J. (2014). La Autonomía del ser del derecho. Texto guía del tema 3 para la

cátedra de fundamentos antropológicos del derecho. Madrid: Universidad Internacional de

la Rioja.

Bachelard, G. (2000). La poética del espacio. Buenos Aires: Fondo de Cultura Económica.

Batifoll, H. (2005). Filosofía del derecho. México: Publicaciones Cruz.

Díaz, B. (2010). El derecho “supralegal” frente a graves violaciones de derechos humanos.

En: Lecciones y Ensayos, nro. 88, 2010.

Domingo, T. (2002). La filosofía del derecho de Arthur Kaufmann en el tránsito a la

postmodernidad. En : Persona y derecho: Revista de fundamentación de las Instituciones

Jurídicas y de Derechos Humanos. Pp. 437-468.

Fauconnier, G. & Turner, M. (2002). The way we think. New York: Basic Books.

Kaufmann, A. (1994). Entre el iusnaturalismo y el iuspositivismo. En Derecho, razón,

práctica e ideología. Anales no 17.

Kohlberg, L. (1987). The Measurement of Moral Judgment, vol.1 "Theoretical Foundations

and Research Validation". Cambridge: University Press,

Kohlberg, L. (1992). Psicología del desarrollo moral. Cambridge: Desclee de Brouwer.

Luhmann, N. (2003). El derecho de la sociedad. Versión electrónica recuperada desde:

http://archivosociologico.files.wordpress.com/2010/07/el-derecho-de-la-sociedad-niklas-

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Luhmann, N. (2005). El derecho de la sociedad. México: Herder.

Radbruch, G. (1999). Filosofía del derecho. Granada: Comares.

Orozco, J. (1987). Los "derechos humanos" y la polémica entre iusnaturalismo y

iuspositivismo. En: TEORÍA DEL DERECHO Y CONCEPTOS DOGMÁTICOS. México: IIJ.