concesiones mineras en wirikuta, territorio sagrado: la defensa de los derechos culturales del...
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FACULTAD LATINOAMERICANA DE CIENCIAS SOCIALES SEDE ACADÉMICA MÉXICO
Maestría en Derechos Humanos y Democracia III (Tercera) promoción
(2010-2012)
“CONCESIONES MINERAS EN WIRIKUTA, TERRITORIO SAGRADO: LA DEFENSA DE LOS DERECHOS CULTURALES DEL
PUEBLO WIXARIKA (2010-2012)”.
Tesis que para obtener el título de Maestra en Derechos Humanos y Democracia, con especialización en Grupos Vulnerables, presenta:
ALUMNA: MARÍA ISABEL ARÉVALO AHUJA
Directora de Tesis: Maestra Claudia Liza Corona de la Peña
Lectores: Doctor Orlando Aragón Andrade y Doctor Juan Carlos Gutiérrez Contreras
México, D.F., junio de 2013
I
Resumen
En la presente investigación se realiza un análisis sobre cómo el otorgamiento de
múltiples concesiones mineras en Wirikuta, territorio sagrado del pueblo
Wixarika, ha vulnerado diversos derechos de éste pueblo y cómo potencialmente
se verán afectados sus derechos culturales. Se analizan las características, teorías y
elementos que caracterizan el derecho a la consulta previa, libre e informada por
un lado; y su alcance como un medio eficaz para la garantía de los derechos
culturales del pueblo Wixarika. Asimismo se analiza el vínculo histórico,
simbólico y cultural que los wixaritari mantienen con el desierto de Wirikuta, el
cual forma parte de su identidad cultural y los conforma como pueblo. El pueblo
Wixarika es sujeto de derechos, mismos que no siempre han sido reconocidos
legalmente, entre ellos, el derecho a ser consultado previo al otorgamiento de las
concesiones mineras en Wirikuta. Frente a ello, este pueblo ha echado mano de
diversos mecanismos de garantía, ante la falta de cumplimiento por parte del
Estado mexicano de sus obligaciones internacionales en materia de libre
determinación, el derecho al goce y disfrute del territorio y del derecho a la
consulta previa, libre e informada.
Palabras clave: Derecho a la consulta, Conflicto minero Wirikuta, Territorio,
Derechos culturales.
Abstract
This investigation offers an analysis of how the granting of multiple concessions
to mining companies in Wirikuta, sacred territory of the Wixarika people, has
violated diverse rights of this people and how their cultural rights could
potentially be affected. It analyses the characteristics, theories and elements that
characterize the right to free and informed prior consultation on the one hand; and
its reach as an effective means to guarantee the cultural rights of the Wixarika
people. Furthermore it analyses the historic, symbolic and cultural tie that the
Wixaritari maintain with the desert of Wirikuta, which forms part of their cultural
identity and shapes them as a people. The foregoing constitutes the Wixarika
people as a subject of rights, which have not always been legally recognized;
II
amongst them, the right to consultation prior to the granting of mining
concessions in Wirikuta. In order to address this situation the people have used
various mechanisms of guarantee, faced with the lack of compliance with its
international obligations on the part of the Mexican State with regards to free
determination, the right to use and enjoy territory and the right to free and
informed prior consultation.
Key words: Right to consultation, mining conflict in Wirikuta, Territory, Cultural
rights.
III
Dedicatoria
Al pueblo Wixarika
Porque su lucha es un ejemplo de dignidad.
A mi hijo Leonardo y mi hija Itziar, porque este logro les pertenece.
En memoria de mi madre: Porque tu luz me siga iluminando…
IV
Agradecimientos
Este proyecto está enmarcado por una profunda admiración, respeto y amor que
siento hacia los pueblos indígenas, entre ellos el pueblo wixarika con el cual, al
día de hoy; me unen fuertes lazos de solidaridad, amistad y un profundo
agradecimiento por el apoyo, la confianza y las enseñanzas de vida que me han
dejado, lo que a su vez me implica un gran compromiso para con su gente, el cual
traduzco en tratar de que la investigación que he dedicado al pueblo wixarika,
pueda contribuir a su lucha en defensa de Wirikuta.
Espero sinceramente que mi investigación contribuya a la lucha del pueblo
wixarika y que aporte una visión desde los derechos humanos a este tipo de
movimientos de reivindicación de los derechos territoriales y de libre
determinación de los pueblos y comunidades indígenas.
El tiempo invertido en su elaboración y el esfuerzo de estos meses de trabajo por
fin ha dado resultados. Desde luego, este trabajo no habría podido culminarlo sin
el amor, el apoyo y la solidaridad de las personas que me han rodeado en este
trayecto.
A Juan Jaime Anaya Gallardo mi esposo, mi compañero, mi cómplice, mi
amorcito. Por su presencia, apoyo y ¿porqué no decirlo?... por su necedad para
que yo volviera realidad este sueño… A Leonardo e Itziar por ser motores de mi
vida.
A mi padre Abel Arévalo Salinas, por todo su amor y ser mi ejemplo… a mi
madrina Esperanza Arévalo Salinas, por estar siempre a mi lado.
A mis herman@s Luis Miguel y Mariana por ser esenciales en mi vida, A Abel
Jesús, por ser ese capítulo aparte. A Beatriz Izquierdo, por ser la hermana a la que
yo elegí. A Su Mateos y Fernando Pérez, por estar y ser parte de nuestras vidas.
L@s quiero.
V
A mis suegros queridos Hilda Gallardo Flores y Federico Javier Anaya García por
su presencia, apoyo y cariño en los peores momentos.
A la Maestra Claudia Liza Corona de la Peña, mi maestra y directora de tesis, mi
más profundo agradecimiento por su enorme calidad humana, su paciencia y la
sabiduría que supo trasmitirme como tutora durante la maestría y para el diseño y
concreción de mi tesis, su capacidad para guiar mis ideas ha sido invaluable.
Al Doctor Juan Carlos Gutiérrez Contreras, mi agradecimiento infinito por
haberme transmitido sus enseñanzas y experiencia como defensor de derechos
humanos. Como lector de mi tesis por sus muy atinados comentarios y
aportaciones.
Al Doctor Orlando Aragón Andrade, a quien de igual forma agradezco la lectura
de mi tesis, cuyos comentarios y aportaciones indudablemente han enriquecido mi
trabajo.
A la Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales, FLACSO México, por las
enseñanzas, conocimiento y solidaridad. En particular a Luis Daniel Vázquez y
Alejandra Ramírez.
Al Dr. Johannes Neurath, al Dr. Francisco López Bárcenas, al Lic. Francisco
Godoy; a Andrea Cerami; a Santos de la Cruz Carrillo, a Mauricia de la
TorreRogelio Mijares; a Ukeme Oscar Bautista Muñoz; Eustolio Rivera “Don
Custo”; Mariano Ocampo, Iván Alejandro Guzmán Chávez y Cristian Chávez, por
sus muy valiosas aportaciones durante entrevistas que amablemente me
concedieron.
A Rosalía Lemus de la Rosa, Mamá Chalis, a Julia Rivera, Amado Rivera; a los
niños y niñas de la comunidad wixarika de La Yurata, en Nayarit; por haberme
recibido en el seno de su familia, mi agradecimiento infinito por sus enseñanzas,
su hospitalidad y la experiencia de vida que me trasmitieron… Pamparios! Desde
luego a Luis Fragoso por su valioso apoyo con la comunidad de La Yurata.
VI
A las grandes amigas que FLACSO me ha dado, mis muy queridas Diana Fallena,
Sara Luz Enriquez, Angélica Rivadeneyra, Fanny León, Crystal Massey, Annsita
Romero y Nisali Brito. Ustedes saben que han sido parte fundamental en este
proceso.
VII
RESUMEN II
DEDICATORIA IV AGRADECIMIENTOS V
INTRODUCCIÓN 1
CAPÍTULO I 5
1.1 PROYECTOS DE INFRAESTRUCTURA Y PROYECTOS PARA LA EXTRACCIÓN DE RECURSOS NATURALES EN TERRITORIOS DE LOS PUEBLOS ORIGINARIOS EN AMÉRICA LATINA 5 1.2 CONFLICTOS ALREDEDOR DE LOS PROYECTOS DE APROVECHAMIENTO Y EXTRACCIÓN DE RECURSOS NATURALES EN TERRITORIOS INDÍGENAS Y SU IMPACTO. 10 1.2.1 PUEBLO SIPAKAPA, GUATEMALA 10 1.2.2 PUEBLO U’WA, COLOMBIA.- 12 1.2.3 AMAZONIA ECUATORIANA.- 13 1.2.4 PUEBLO DE SARAMAKA, SURINAM.- 15 1.3 CASO DEL PUEBLO WIXARIKA: WIRIKUTA, TERRITORIO ANCESTRAL.-CONTEXTO HISTÓRICO, POLÍTICO Y CULTURAL. 20 1.4DERECHOS AFECTADOS POR LAS CONCESIONES MINERAS EN WIRIKUTA 29 1.4.1 DERECHO A LA LIBRE DETERMINACIÓN 29 1.4.2. DERECHOS CULTURALES 42 1.4.2.1 DERECHO A LA IDENTIDAD CULTURAL 44 1.4.2.2 DERECHO A LA DIVERSIDAD CULTURAL 47 1.4.2.3 DERECHO A LA PARTICIPACIÓN DE LA VIDA CULTURAL 50 1.4.2.4 DERECHO A LA LIBERTAD DE EJERCER LAS PRÁCTICAS CULTURALES. 51 1.4.2.5DERECHO A LA CONSERVACIÓN DEL PATRIMONIO NATURAL DE LOS PUEBLOS ORIGINARIOS. 52 1.4.2.6 SALVAGUARDA DEL PATRIMONIO CULTURAL INMATERIAL 54
CAPÍTULO II 57
2.1 LA CONSULTA Y SU CARACTERIZACIÓN 57 2.1.1 EL DERECHO A LA CONSULTA, SU NATURALEZA Y FUNCIÓN. 57 2.1.2 ¿CUÁNDO DEBE IMPLEMENTARSE LA CONSULTA? 62 2.1.3. EFECTOS DE LA CONSULTA. 68 2.1.4 LAS COMUNIDADES NO INDÍGENAS Y EL DERECHO A LA CONSULTA 74 2.1.5 LA CONSULTA ¿DERECHO SUSTANTIVO Y/O PROCEDIMENTAL? 78 2.2 LA CONSULTA COMO PROCEDIMIENTO Y SUS PRINCIPIOS RECTORES. 80 2.2.1 BUENA FE 80 2.2.2. CONSENTIMIENTO PREVIO, LIBRE E INFORMADO 81 2.3 LA CONSULTA COMO DIÁLOGO ENTRE EL ESTADO Y LOS PUEBLOS ORIGINARIOS PARA PONER FIN A LA EXCLUSIÓN EN LA TOMA DE DECISIONES 85 2.3.1 ELEMENTOS PARA GARANTIZAR EL DIÁLOGO INTERCULTURAL EN LA CONSULTA 87 2.4. LA CONSULTA COMO DERECHO JUSTICIABLE Y GARANTÍA DE OTROS DERECHOS 93 2.4.1 DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS, SUS MECANISMOS DE GARANTÍA Y SUS EFECTOS EN MÉXICO 95 2.4.2 EL DERECHO A LA CONSULTA EN EL SISTEMA JURÍDICO MEXICANO 100 2.4.3 LAS OBLIGACIONES DEL ESTADO MEXICANO RESPECTO A ESTE DERECHO (PANORAMA DESDE LA PERSPECTIVA DEL ARTÍCULO 1º CONSTITUCIONAL) 106 2.4.3.1 OBLIGACIÓN DE DETERMINACIÓN DE BENEFICIOS 113
VIII
2.4.3.2 OBLIGACIÓN DE SUSPENSIÓN 114 2.4.3.3 OBLIGACIÓN DE REPARACIÓN 115 2.4.4 EL DERECHO A LA CONSULTA EN EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS (TRATADOS Y JURISPRUDENCIA) 119 2.4.5 DERECHO A LA CONSULTA COMO GARANTÍA DE PRESERVACIÓN DE LA CULTURA 121
CAPÍTULO III. 126
3.1. PROYECTOS MINEROS EN WIRIKUTA. 126 3.2. CONCESIONES MINERAS OTORGADAS EN WIRIKUTA 132 3.3. ANÁLISIS DEL PROCEDIMIENTO PARA EL OTORGAMIENTO DE CONCESIONES MINERAS EN WIRIKUTA. 135 3.4 VIOLACIONES EN LOS DERECHOS HUMANOS DEL PUEBLO WIXARIKA Y POTENCIALES AFECTACIONES A LOS DERECHOS CON MOTIVO DE LAS CONCESIONES MINERAS OTORGADAS EN WIRIKUTA. 167 3.5. LUCHA DEL PUEBLO WIXARIKA FRENTE A LAS CONCESIONES MINERAS OTORGADAS EN WIRIKUTA. 176 3.5.1. DEMANDAS PLANTEADAS AL GOBIERNO FEDERAL. 182 3.5.2. MECANISMOS JURÍDICOS DE DEFENSA, EJERCIDOS POR EL PUEBLO WIXARIKA. 186 3.5.3. SITUACIÓN QUE GUARDAN LOS MEDIOS DE DEFENSA EJERCIDOS. 196 3.6. GARANTÍAS CON QUE CUENTA EL PUEBLO WIXARIKA Y SU ALCANCE. 197 3.7. OBLIGACIONES DEL ESTADO MEXICANO FRENTE AL PUEBLO WIXARIKA EN MATERIA DE RESPETO A SU DERECHO A LA CONSERVACIÓN DEL PATRIMONIO NATURAL Y CULTURAL Y DE SU DERECHO A LA SALVAGUARDA DE SU PATRIMONIO CULTURAL INMATERIAL. 198 3.8. EL ALCANCE DEL DERECHO A LA CONSULTA, COMO DERECHO SUSTANTIVO Y COMO MECANISMO DE GARANTÍA EN LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS CULTURALES EN WIRIKUTA. 204
CONCLUSIONES 209
FUENTES CONSULTADAS 219
BIBLIOGRAFÍA 219 HEMEROGRAFÍA 225 INSTRUMENTOS Y DOCUMENTOS 225 ENTREVISTAS 230 CIBEROGRAFIA 231 OTRAS FUENTES 232
IX
ÍNDICE DE MAPAS MAPA 1.- UBICACIÓN DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS EN LATINO AMÉRICA CON PROYECTOS DE
APROVECHAMIENTO Y EXTRACCIÓN DE RECURSOS EN SUS TERRITORIOS 9 MAPA 2.- LÍMITES ACTUALES DE LAS COMUNIDADES WIXARITARI 22 MAPA 3.- LOS SITIOS SAGRADOS DEL PUEBLO WIXARIKA 24 MAPA 4.- RESERVA DE LA BIOSFERA EN WIRIKUTA 26 ÍNDICE DE FOTOGRAFIAS FOTO 1.- MARAKAME EUSTOLIO RIVERA "DON CUSTO" 128 FOTO 2.- HOGUERA, ESPACIO DE REUNIÓN COMUNITARIO 129 FOTO 3.- MAMÁ CHELIS Y SU NUERA 129 FOTO 4.- DETALLE DEL INTERIOR DE UNA COCINA 130 FOTO 5.- TEJIDO DE PULSERAS DE CHAQUIRA 130 FOTO 6.- NIÑOS DE LA COMUNIDAD 131 FOTO 7.- MARAKAME EN LA CEREMONIA 131 INDICE DE GRÁFICAS GRÁFICA 1.- CONCESIONES MINERAS EN EL ÁREA NATURAL PROTEGIDA 132 GRÁFICA 2.- NÚMERO DE CONCESIONES OTORGADAS POR DÉCADA 132 GRÁFICA 3.- NÚMERO CONCESIONES OTORGADAS POR MUNICIPIO 133 INDICE DE CUADROS CUADRO 1 TIPOS DE SUELO EN EL ÁREA NATURAL PROTEGIDA 134
X
INTRODUCCIÓN
Mi interés por llevar a cabo la presente investigación, partió de mi
indignación, en torno a diversas notas de prensa y blogs en la web que
denunciaban la violación de los derechos humanos del pueblo wixarika con
motivo del otorgamiento de concesiones mineras en su territorio sagrado. El
cursar por la Maestría en Derechos Humanos y Democracia de FLACSO, me
brindó herramientas, que me permiten plantear qué aspectos de los derechos
humanos de los pueblos indígenas han sido poco investigados y escasamente
discutidos desde la perspectiva de los derechos humanos.
Resumo el problema de investigación de la siguiente forma: ante las
demandas del pueblo wixarika de que se cancelaran las concesiones mineras
otrogadas en Wirikuta, de no se otorgaran más concesiones y que no se llevaran a
cabo los proyectos de exploración y explotación minera, me interesó investigar
cuáles serían las afectaciones que dichos proyectos ocasionarían o por qué
constituían una amenaza.
En este conflicto se perciben tensiones que giran en torno a intereses
políticos, económicos, sociales, culturales y medio ambientales que, en el marco
de los instrumentos normativos sobre derechos de los pueblos indígenas, se
relacionan con la vulneración de múltiples derechos. De aquí desprendo mi
pregunta de investigación que se refiere a ¿Cuáles son los derechos del pueblo
Wixarika en riesgo con estas concesiones?, mi planteamiento al respecto es que se
vulnera el derecho a la libre determinación, el derecho al territorio, a su identidad
cultural, el derecho a la diversidad cultural, el derecho a la participación de la vida
cultural, el derecho a la libertad de ejercer las propias prácticas culturales, el
derecho a la conservación del patrimonio natural de los pueblos originarios, y el
derecho a la salvaguarda del patrimonio cultural inmaterial.
Frente a ello surge la siguiente pregunta, ¿con qué mecanismos de garantía
cuenta este pueblo y cuál es el alcance de cada uno de ellos? Sobre el particular,
este pueblo ha tenido que echar mano de distintos mecanismos de garantía ya que
1
el Estado no ha cumplido con sus obligaciones internacionales en materia de libre
determinación y el derecho al goce y disfrute del territorio.
De aquí parto para analizar ¿cuál es el alcance del derecho a la consulta?
Al respecto advierto que la consulta constituye un mecanismo de participación
administrativa para la protección de derechos del pueblo wixarika, que tiene un
doble carácter, al constituirse como un derecho sustantivo, pero también como un
mecanismo de defensa y garantía de otros derechos.
Planteo como objetivos:
• Entrar al análisis de los derechos que probablemente serán vulnerados cuando
inicien los trabajos de la actividad minera en Wirikuta, uno de los territorios
sagrados sobre los cuales, los wixaritari reivindican su estructura social y
pensamiento simbólico
• Identificar las características, teorías y elementos que caracterizan el derecho a la
consulta previa, libre e informada por un lado; y su alcance como mecanismo de
garantía para este caso.
• Analizar de qué manera el gobierno federal validó o dio por cumplido dicho
procedimiento así como recopilar los testimonios de la comunidad y autoridades
tradicionales del pueblo Wixarika, para acreditar la falta de cumplimiento del
procedimiento de consulta previa, libre e informada.
La metodología que utilizo es el análisis jurídico, instrumentos legales,
sentencias, informes, jurisprudencia y estándares en materia de derechos
humanos. También realicé trabajo el trabajo de campo con observación
participante en diversas ceremonias, en la comunidad wixarika de Yurata, en
Nayarit. Asimismo recabé testimonios de miembros del pueblo wixarika
involucrados, así como de destacados académicos e investigadores en el tema.
El Capítulo I titulado “Proyectos de aprovechamiento y extracción de
recursos naturales en territorios ancestrales”, lo inicio con una descripción
2
monográfica de proyectos de infraestructura y proyectos para la extracción de
recursos naturales de los pueblos originarios en América Latina y analizo, qué
pasa cuando dichos proyectos se llevan a cabo en territorios de los pueblos y
comunidades indígenas, para lo cual resulta fundamental analizar el derecho a la
libre determinación de los pueblos y sus implicaciones en el territorio y cultura de
los mismos.
Llevo a cabo una revisión de diversos conflictos en la región, los cuales
giran en torno a proyectos de aprovechamiento y extracción de recursos naturales
en territorios indígenas, cuyo hilo conductor es la vulneración de los derechos
culturales. Entre ellos me refiero al Pueblo Sipakapa de Guatemala; al pueblo
U’wa de Colombia; a la Amazonia ecuatoriana y al pueblo de Saramaka en
Surinam. Asimismo, hecho una mirada al interés del Estado Mexicano en este tipo
de proyectos, para posteriormente situarme en el caso del pueblo Wixarika y la
defensa de Wirikuta, territorio ancestral, donde analizo los aspectos históricos,
políticos y culturales de Wirikuta; los proyectos mineros y las concesiones
mineras otorgadas en Wirikuta, y establezco por último, qué derechos culturales
de los wixaritari han sido afectados con motivo del otorgamiento de las
concesiones mineras en Wirikuta.
En el Capítulo II titulado “El derecho a la consulta y los pueblos
originarios” hago una revisión de la consulta, cuándo debe implementarse y sus
efectos, sus principios rectores y su caracterización como procedimiento. Los
elementos que conlleva para un diálogo verdadero entre el Estado y los pueblos
originarios que ponga fin a la exclusión en la toma de decisiones y que podrían
conducirnos hacia un diálogo intercultural. También entro al análisis de la
consulta como derecho justiciable y garantía de derechos, entre ellos los derechos
de los pueblos indígenas y sus efectos en México; así como las obligaciones que
tiene respecto a este derecho, desde la perspectiva del artículo 1º. Constitucional y
desde el DIDH (Tratados, jurisprudencia). Concluyo este capítulo en mi análisis
de la consulta como un derecho sustantivo y/o procedimental, y la caracterizo
como garantía del derecho al territorio y a los derechos culturales del pueblo
wixarika entre ellos, el derecho a la identidad cultural.
3
En el Capítulo III que titulé “El pueblo Wixarika y su derecho a la consulta
libre, previa e informada”, analizo el contexto y la forma como se ha
concesionado el territorio de Wirikuta. Llevo a cabo una revisión del
procedimiento que se ha seguido para el otorgamiento de dichas concesiones.
Asimismo analizo las violaciones a los derechos humanos del pueblo Wixarika y
sus potenciales afectaciones con motivo de las concesiones mineras. Por otra parte
analizo la lucha que ha llevado a cabo este pueblo en defensa de su identidad
cultural, frente a las concesiones mineras otorgadas en Wirikuta y con ello, cuáles
han sido las demandas que los wixaritari han planteado al gobierno federal, qué
mecanismos jurídicos de defensa ejercidos en su defensa y la situación jurídica
actual.
También establezco los mecanismos de garantía con que cuenta el pueblo
Wixarika, su alcance y las obligaciones que tiene el estado Mexicano frente a
ellos en materia de respeto a su derecho a la conservación del patrimonio natural y
de su derecho a la salvaguarda de su patrimonio cultural inmaterial. Finalmente
analizo, el alcance del derecho a la consulta como derecho sustantivo y como
mecanismo de garantía en la protección de los derechos culturales en el conflicto
señalado.
4
CAPÍTULO I PROYECTOS DE INFRAESTRUCTURA Y EXTRACCIÓN DE
RECURSOS NATURALES EN TERRITORIOS ANCESTRALES EN AMÉRICA LATINA
1.1 Proyectos de infraestructura y proyectos para la extracción de recursos naturales en territorios de los pueblos originarios en América Latina
Los proyectos de infraestructura, también llamados de desarrollo1suponen
la inversión de capital público y/ o privado, nacional o internacional para la
creación o la mejora de la infraestructura de una región determinada; los cuales
tienen como consecuencia, la transformación a largo plazo de las actividades
productivas con los correspondientes cambios en el uso de la tierra y los derechos
de propiedad sobre la misma; la explotación de recursos naturales incluidos los
recursos del subsuelo; la construcción de centros urbanos, fábricas, instalaciones
mineras, centrales energéticas, refinerías, complejos turísticos, instalaciones
portuarias, bases militares, etcétera. (Stavenhagen, 2003:2)
Para el Banco Mundial, este tipo de proyectos tiene como finalidad:
• Mejorar la infraestructura de los países en desarrollo para reducir la pobreza,
aumentar el crecimiento y lograr los Objetivos de Desarrollo del Milenio;
• Incluye como proyectos de infraestructura, los servicios de energía, transporte,
suministro de agua y saneamiento, servicios urbanos, telecomunicaciones,
petróleo, gas y minería; • Reestimular la inversión en esta área en los países en desarrollo2
1Los gobiernos generalmente los llaman proyectos de desarrollo, sin embargo, este hecho implica entrar en todo un debate en torno a qué es desarrollo, para quién, si para el Estado o para los pueblos y comunidades indígenas y de qué tipo de desarrollo estamos hablando, lo que sobrepasa la intención de mi investigación. 2 Tomado de la página: http://www.bancomundial.org/temas/resenas/infraestructura.htm
5
Como hemos visto, el objetivo de dichos proyectos puede variar, desde
fomentar el desarrollo económico, como el control de las inundaciones, la
generación de energía eléctrica y otros recursos energéticos, la mejora de las redes
de transporte, la promoción de las exportaciones con el fin de obtener divisas, la
creación de nuevos asentamientos, la garantía de la seguridad nacional y la
creación de oportunidades de empleo e ingresos para la población local.
(Stavenhagen, 2008:49)
Sin embargo, existe todo un debate en torno a las consecuencias de dichos
proyectos, tanto en territorios y poblaciones indígenas como no indígenas, desde
luego, para el Banco Mundial3 el Banco Interamericano de Desarrollo4, y algunos
Estados, son mayores los beneficios, y no hablan de las repercusiones negativas;
aun y cuando estas pudieran existir.
En cambio, señala Stavenhagen, que cuando estas actividades tienen lugar en
zonas ocupadas por pueblos indígenas —y yo incluiría a las comunidades no
indígenas— es posible que sus comunidades sufran profundos cambios sociales y
económicos, afectando sus condiciones de vida, a veces los efectos serán
beneficiosos, muy a menudo devastadores, pero nunca desdeñables.(2003:2)
Por otra parte, si seguimos la definición dada por Stavenhagen —de los
proyectos de infraestructura—, tenemos que los proyectos extractivos, son
precisamente una forma de proyecto de infraestructura. A través de los proyectos
3[…]El Banco también ha fortalecido sus instrumentos y enfoques […] destinado a mejorar el enfoque analítico de la economía de la infraestructura […] ha mejorado sus instrumentos de disminución de riesgos y ha analizado el compromiso no sólo a nivel nacional […] sino también a nivel estatal y municipal [...] seguirá respetando sus exigentes salvaguardas sociales y medioambientales, las que son fundamentales para asegurar la buena calidad de los proyectos de infraestructura. Consultar en http://www.bancomundial.org/temas/resenas/infraestructura.htm) 4 El Banco también respalda proyectos de energía renovable en la región […] proporcionó US$45 millones de sus propios recursos para financiar la construcción del Proyecto Eurus, un parque eólico de 250 MW establecido en México. ¨[…] Eurus es el segundo proyecto por orden de volumen de reducción de las emisiones de carbono, dentro del marco de los mecanismos de desarrollo limpio establecidos por las Naciones Unidas. El proyecto es uno de los pilares de la estrategia de México para diversificar su matriz de energía reduciendo […] las emisiones de gas con efecto invernadero […] también ayudó a asegurar que el proyecto tratara en forma adecuada los problemas ambientales y sociales y respaldó la realización de un proceso de consulta y arriendo de terrenos con la comunidad local a fin de asegurar que ésta pudiera dar a conocer sus preocupaciones y que los problemas fueran tratados. Consultar en:http://www.iadb.org/es/reunion-anual/2011/noticias-de-la-reunion-anual,2836.html?amArticleID=9177
6
extractivos se lleva a cabo la extracción de recursos naturales: la extracción de
gas, petróleo, o minerales y actividades madereras (Zorrilla, 2009:ii).
El Banco Mundial se afirma comprometido con las industrias extractivas
(IE) petróleo, gas y minería, a fin de que éstas contribuyan al crecimiento y
desarrollo de aquellos países que cuenten con abundantes recursos naturales. Para
dicho Organismo, los proyectos en el sector extractivo tienen un gran impacto en
todos los niveles: a nivel mundial, en el cambio climático y la biodiversidad; a
nivel de país, en la gobernabilidad y la gestión de los ingresos; y a nivel local, en
el medio ambiente y las comunidades, sin embargo, mediante la preparación de un
paquete de reformas que busca encontrar un nuevo y mejor equilibrio para los
programas y políticas se buscará contribuir al desarrollo sostenible y a la
reducción de la pobreza en proyectos y países individuales y que puede influir
positivamente en los estándares de la industria5.
Para el Banco Interamericano de Desarrollo caracteriza a las industrias
extractivas como motores clave para el crecimiento económico en muchos países
latinoamericanos y caribeños6;
James Anaya (Anaya, 2011:9), por su parte, señala que las actividades de
las industrias extractivas producen efectos que a menudo violan los derechos de
los pueblos indígenas, en ello participan tanto organismos públicos como las
empresas privadas y ocurre tanto los países en desarrollo como los desarrollados,
y aún y cuando algunos gobiernos han intentado mitigar los efectos de las
operaciones de extracción, los derechos humanos siguen siendo violados como
resultado de la creciente demanda de recursos y de energía.
En efecto, lo anterior ha generado que en las últimas décadas los proyectos
tendientes al control, extracción y exportación de bienes naturales a gran escala se
hayan multiplicado. Así, en el período 1990-1997, mientras la inversión en
5 El Banco Mundial y las industrias extractivas, marzo de 2005. Disponible en: http://www.bancomundial.org/temas/resenas/extractivas.htm 6Luis Alberto Moreno, Presidente del Banco Interamericano de Desarrollo, disponible en:http://www.accionrse.cl/novedades.php?friendly=bid-respalda-iniciativa-para-la-transparencia-en-las-industrias-extractivas
7
exploración minera a nivel mundial creció un 90%, en América Latina creció
400%. La expansión de este tipo de proyectos se dio en el marco de una profunda
reforma del marco regulatorio impulsada por organismos multilaterales y que
facilitó la participación de empresas transnacionales, (Banco Mundial, BID, entre
otros). Así, por ejemplo, a través de diferentes reformas constitucionales y
legislativas, las nuevas normas jurídicas institucionalizaron la auto exclusión del
Estado como agente productivo y la consecuente exclusividad del sector privado
como único actor autorizado a explotar los recursos naturales; además garantizaron
la institucionalización de los derechos de las grandes corporaciones así como la
aceptación de la normativa creada en los espacios transnacionales, hubo beneficios
tributarios a fin de facilitar, promover y garantizar el auge en América Latina de
la llamada nueva minería o minería a cielo abierto.(Svampa y Antonelli, 2009:1-
2)
Este tipo de minería surge debido a que en la actualidad, los metales cada
vez más escasos, se encuentran en estado de diseminación, y sólo pueden ser
extraídos a través de nuevas tecnologías, luego de producir grandes voladuras de
montañas por dinamitación, a partir de la utilización de sustancias químicas
(cianuro, ácido sulfúrico, mercurio, entre otros) para disolver (lixiviar) los metales
del mineral que los contiene.
A diferencia de la minería tradicional, la nueva minería genera niveles aún
mayores de afectación del medio ambiente, requiere un uso desmesurado de
recursos, entre ellos el agua y la energía, que resultan imprescindibles para sus
operaciones, aunado a que e interviene de manera violenta la geografía de los
territorios para la explotación7 —mismos que son dinamitados— (Svampa y
Antonelli, 2009:2-3).
A ello debemos sumar la coincidencia de que este tipo de proyectos de
extracción frecuentemente se localizan precisamente en territorios de pueblos y
7En los últimos años, este tipo de minería ha sido prohibida en Turquía (1997), República Checa (2000), Nueva Gales del Sur, Australia (2000), Estado de Montana (1998) y los condados de Gunnison (2001),Costilla (2002) y Summit (2004) del Estado de Colorado, EEUU, y República de Alemania (2002). En América Latina, el único país que ha sancionado una ley prohibiendo la minería a cielo abierto con sustancias tóxicas es Costa Rica (2002).(Svampa y Antonelli, 2009:2-3).
8
comunidades indígenas, lo cual se debe, a que es en territorios indígenas donde
hoy se localizan buena parte de los recursos naturales todavía explotables
(Jimeno, 2002 en Rodríguez Garabito, 2007:220).
Lo anterior, de acuerdo al PNUD, puede traducirse en un posible conflicto
entre la promoción del crecimiento económico nacional a través de la creación de
industrias extractivas y la protección de la identidad cultural y las formas de
sustento de estos pueblos. Lo cual podemos visualizar en el siguiente mapa de
América Latina de 20038:
Una explicación de ello podría estar relacionada a la noción indígena de
territorio que como veremos más adelante, se encuentra totalmente alejada de la
concepción de tierra como factor de producción y propiedad privada. Territorio
8Mapa tomado del Informe Sobre Desarrollo Humano 2004. La libertad cultural en el mundo diversode hoy. Publicado para el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), 2004, pag. 92.
Mapa 1.- Ubicación de los pueblos indígenas en Latino América con proyectos de aprovechamiento y extracción de recursos en sus territorios
9
que incluye tanto el espacio físico como los recursos naturales que son necesarios
para reproducir la economía y cultura de una comunidad; territorio que abarca
tanto el espacio geográfico como una fuente de reproducción cultural: el territorio
como identidad. A ello podemos agregar la concepción de la tierra como “Madre
Tierra” o “Pacha mama”, utilizada por el pueblo aymara, “Ñuque Mapu” utilizado
por el pueblo mapuche o “Tatei Yurienaka”— utilizado por el pueblo wixarika, y
con ello; contemplarla como un organismo vivo, cuya existencia e integridad debe
respetarse. (Rodríguez Garabito, y Alfonso:2007:221).
Para James Anaya, la realización de ambos tipos de proyectos tanto de
infraestructura y aprovechamiento como de extracción de recursos naturales, en
territorios indígenas ha sido posible por la debilidad de los mecanismos de
exigibilidad y justiciabilidad de los derechos de los pueblos indígenas que restan
fuerza a la responsabilidad de los estados y particulares (empresas) en su
observación y cumplimiento (de los derechos) generando impactos altamente
negativos, desposesión, contaminación ambiental, desplazamiento forzoso y daños
permanentes a la cultura, espiritualidad y conocimiento tradicional de estos
pueblos, todo lo anterior; enmarcado por la connivencia o desinterés de los
gobiernos implicados.(Anaya, 2010:8)
1.2 Conflictos alrededor de los proyectos de aprovechamiento y extracción de recursos naturales en territorios indígenas y su impacto.
1.2.1 Pueblo Sipakapa, Guatemala
El conflicto del pueblo Sipakapa inició en 1996, cuando el estado
Guatemalteco, concedió a la empresa minera canadiense Goldcorp Inc. la
autorización para la exploración y explotación minera en tierras de los municipios
de San Miguel Ixtahuacán y Sipakapa en el departamento de San Marcos, parte
noroccidental de Guatemala; éste último habitado por aproximadamente 15 mil
habitantes, en su mayoría pertenecientes al grupo étnico sipakapence de la familia
maya-kiché.
10
Las concesiones fueron otorgadas para la extracción de oro, plata, zinc,
plomo, hierro, cobre y mercurio dentro del Proyecto Mina Marlin I. Los años
subsiguientes, mediante una serie de ofrecimientos y maniobras fraudulentas
según las fuentes periodísticas, la empresa adquirió importantes extensiones de
tierras en el municipio de San Miguel Ixtahuacán, no obstante, después de cinco
años y a pesar de su dura ofensiva, la empresa no había iniciado la explotación
minera en el municipio de Sipakapa, en virtud de que los miembros del pueblo
Sipakapa fueron consultados. Dicha consulta fue programada por autoridades
municipales, en coordinación con los Consejos Comunitarios de Desarrollo y tuvo
como resultado el rechazo del proyecto minero, lo cual fue ratificado por un
acuerdo municipal, que posteriormente se entregó a los organismos del Estado y a
la Procuraduría de Derechos Humanos, entidad que manifestó que los resultados
eran válidos y debían ser respetados. Además se llevaron a cabo trabajos para que
se declarara públicamente a los departamentos de Huehuetenango y San Marcos
como territorios libres de minerías. (Yagenova y García. A: 2009).
Sin embargo, de acuerdo con el sitio web Conflictos Mineros, en San
Miguel Ixtahuacán el proyecto minero generó conflictos intercomunitarios, alta
presencia de seguridad, asesinatos, intimidaciones, cuarteaduras en las casas,
problemas de salud, persecución a quienes han rechazado el proyecto, así como la
erosión de las relaciones comunitarias, aunado al impacto ambiental por la alta
contaminación del agua con arsénico, manganeso, cianuro y hierro9 por encima de
los estándares fijados en las normas guatemaltecas sobre calidad de agua.
(Yagenova y García. A, 2009:72-73)
9Para mayor información consultar: Comunicado de prensa de Comisión Pastoral Paz y Ecología de la Diócesis de San Marcos de 11 de noviembre de 2009 consultable en línea en: http://www.coAlberto Ramírez E de 21 de eneroo de nflictosmineros.net/component/content/article/5129-casas-rajadas-en-san-miguel-ixtahuacan-la-influencia-de-la-mina-marlin Notas periodísticas de Alberto Ramírez de 21 de enero de 2010, y de Ligia Flores de 30 de julio de 2009 consultables en: http://www.conflictosmineros.net/component/content/article/5263-denuncian-derrame-de-desechos-industriales-en-mina-marlin y http://www.conflictosmineros.net/component/content/article/4888-Comunicado de presa Lideresa herida de 14 julio de 2010 consultable en: http://www.conflictosmineros.net/component/content/article/5682-herida-lidereza-en-resistencia-a-mina-marlin El sitio web Conflictos Mineros es un Observatorio de Conflictos Mineros en América Latina, y articula más de 40 organizaciones de la región que trabajan en la defensa de las comunidades y poblaciones afectadas por los impactos de la minería.
11
Lo anterior implicó una vulneración de derechos de diversa índole de la
comunidad de San Miguel Ixtahuacán, desde luego, el derecho a la vida, a la
seguridad jurídica y debido proceso, sin embargo, debido al tema de mi
investigación, resulta relevante señalar que advierto la violación de los derechos
humanos colectivos a la consulta, a la identidad cultural, al medio ambiente sano,
al agua potable y al derecho a la salud del pueblo.
A mayor abundamiento, de acuerdo al Informe sobre Desarrollo Humano
2004, los efectos de las industrias extractivas sobre las formas de sustento local
generan inquietudes muy razonables ya que cuando la extracción de minerales
implica el desplazamiento generalizado de comunidades y la pérdida de terrenos
agrícolas, se ve afectado tanto en su sentido de identidad cultural como la fuente
sostenible de su subsistencia10.
1.2.2 Pueblo U’wa, Colombia.-
El conflicto del Pueblo U’wa inició en 1992, por la solicitud de
exploración del Bloque Samoré11, presentada por la empresa petrolera Occidental
de Colombia (OXI) y su socio, Shell de Colombia. En 1995, el estado colombiano
otorgó una licencia ambiental con lo cual resultaron afectadas comunidades del
pueblo U’wa con la intervención de la empresa en sus territorios.12 Una segunda
situación relacionada con la actividades de exploración petrolera que nuevamente
afectó al pueblo U’wa tuvo lugar entre 2003 y 2004 cuando Ecopetrol S.A.,
solicitó al Ministerio del Interior y de Justicia que la Dirección de Etnias iniciara
la consulta previa al pueblo indígena U’wa, pues el proyecto afectaría su
territorio. Hubo distintas afectaciones al pueblo U’wa, en distintos momentos y
lugares por proyectos de exploración petrolera, afectaciones relacionadas con el
tema de la consulta previa a los pueblos indígenas por exploración o explotación
10Informe Sobre Desarrollo Humano 2004. La libertad cultural en el mundo diversode hoy. Publicado para el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), 2004, pag. 92. 11Zona o bloque de potencial petrolero que se ubica en una zona serrana que abarca 209.000 ha. y se ubica en la región conocida las selvas de Sararé, el departamento de Santander, Colombia.(Serje,2003:104) 12 El Derecho de los Pueblos Indígenas a la Consulta Previa, Libre e Informada. Una guía de información y reflexión para su aplicación desde la perspectiva de los derechos Humanos. Oficina del Alto Comisionado. Colombia. p.62
12
de recursos naturales que afectan de manera directa el territorio y la vida de
dichos pueblos. La discusión giraba en torno, al alcance real del derecho a la
autonomía de los pueblos indígenas ello con motivo de que el pueblo U’wa no
contempla en su cosmovisión la extracción del petróleo considerado sagrado. Los
representantes indígenas se opusieron públicamente a la explotación petrolera, a la
que llamaron etnocidio. Manifestaron que el Estado no los estaba considerando,
que había negligencia para resolver sobre los terrenos que la constitución les
reconoce en los cuales, según su percepción, no se debían llevar a cabo las
iniciativas de desarrollo que los indígenas consideraran como un atento contra su
vida.(Serje,2003:104)
Por otra parte, gremios económicos y sectores de gobierno consideran
como una prioridad la explotación petrolera, lo que provocó una tensión que entre
el interés general, y los derechos y libertades fundamentales de los pueblos
indígenas.13
En este caso, resulta evidente la vulneración de múltiples derechos, entre
los cuales están los derechos culturales del pueblo U’wa al haberse ignorado el
especial valor que para este pueblo tiene el territorio y los recursos alojados en él,
entre ellos, el petróleo mismo que para este pueblo, es sagrado, con lo cual se
vulneró su derecho su a la protección de su identidad cultural, la devastación de
la selva, misma que constituye el entorno en donde su cultura ha florecido
constituye una violación a su patrimonio cultural y natural.
1.2.3 Amazonia Ecuatoriana.-
Durante el período de 1964 y 1992, la transnacional Texaco —ahora
Chevron—, causó una catástrofe ambiental al contaminar la selva amazónica
ecuatoriana. Al iniciar sus operaciones, el Estado Ecuatoriano le otorgó un
territorio de alrededor de 1,500,000 hectáreas, donde vivían varias comunidades
indígenas14 pueblos que hacia el siglo XX mantenían normas, cultura y
13 Ibíd. 14Información tomada de: http://www.indigene.de/68.html?&L=2
13
cosmovisión propias y poco contacto con la sociedad nacional ecuatoriana.
Texaco, utilizó la violencia, para presionar a estos pueblos causando escisiones
familiares y de las comunidades, así como la decisión de algunos de ellos de vivir
“selva adentro” como lo hacían sus abuelos15.
Como consecuencia de la contaminación generada por la explotación
petrolera, los habitantes de las comunidades vieron afectada su salud, los casos de
cáncer se incrementaron así como los problemas reproductivos y enfermedades
genéticas, además hubo contaminación de una amplia zona del territorio
ecuatoriano, por desechos de aguas del proceso de explotación petrolero en
esteros y ríos, agua que es utilizada por más de 30 mil personas.
El juicio contra la transnacional inició en mayo del 2003, la Corte de
Nueva Loja emitió una sentencia en la que se señaló a la empresa como
responsable de los daños ambientales y se le obligó a pagar por los daños
causados, así como a pedir una disculpa pública por lo ocurrido16.
Al igual que en los otros casos, advierto la vulneración de múltiples
derechos, de los diversos pueblos indígenas que habitan la amazonia ecuatoriana,
entre ellos el pueblo Huao Tiriro. Entre los derechos vulnerados están su derecho
a la identidad cultural, su derecho a vivir conforme a su cosmovisión y dentro de
sus territorios, de los cuales fueron expulsados, con todas las consecuencias de
persecución y violencia al interior de sus comunidades y pérdida de su patrimonio
cultural y natural.
15A mediados de la década de los cincuenta, utilizando la religión y otras varias misiones de petroleros forzaron el contacto con la Nacionalidad Huao Tiriro, y la redujeron en número. Varias familias de esta nacionalidad decidieron no acercarse a la nueva cultura impuesta desde los colonizadores evangélicos manteniendo su vida alejada de cualquier contacto fuera de sus códigos culturales.Hasta 2006, familias del mismo tronco lingüístico Huao Tiriro se han mantenido libres y continúan demarcando sus territorios desde su cosmovisión. Con relación a los Pueblos Indígenas en Aislamiento Voluntario en la Amazonía Ecuatoriana, consultar, http://www.sosyasuni.org/en/files/conaie_taromenani2.pdf 16 El caso Texaco en Ecuador. Artículo consultable en línea en: http://www.indigene.de/68.html?&L=2
14
1.2.4 Pueblo de Saramaka, Surinam.-
El pueblo Saramaka es una comunidad tribal que tuvo su origen en grupos
de esclavos provenientes de África, que fueron llevados por la fuerza a Surinam
en el siglo XVII, durante la colonización europea. Sus ancestros escaparon a las
regiones remotas en el interior del país donde establecieron comunidades
autónomas.
Los integrantes de la comunidad saramaka no son nativos de la región,
pero forman un pueblo tribal, con características culturales específicas y una
identidad conformada por una compleja red de relaciones con los espíritus, la
tierra y las estructuras familiares.
La ocupación del territorio por el pueblo de Saramaka, data desde
comienzos del siglo XVIII, y está situado a lo largo del Río Suriname Superior,
donde existen 58 comunidades dedicadas a la agricultura, la caza y la pesca, así
como otras formas tradicionales de uso de la tierra y los recursos. Durante la
década de 1960, la inundación provocada por la construcción de una represa
hidroeléctrica desplazó a los saramakas y creó las denominadas “aldeas de
transmigración”. Los saramakas han ocupado los territorios que habitan y
utilizado sus recursos, aun y cuando no son dueños de los mismos, y ello lo han
realizado por aprobación tácita del Estado, por lo que el pueblo saramaka ha
obtenido cierto grado de autonomía para gobernar sus tierras, territorios y
recursos.
Los bosques del territorio saramaka son necesarios para la supervivencia
física, porque son tierras de caza y son utilizadas para la agricultura, y los arroyos
son la fuente de agua. Las prácticas de uso de la tierra son sustanciales, no sólo
para la subsistencia de los miembros de las comunidades saramakas, sino porque
también sirven de cimiento a la vida y la continuidad cultural del pueblo
saramaka. La cultura e identidad saramakas conforman una compleja red de
relaciones permanentes con espíritus ancestrales y otros espíritus, con la tierra y
con estructuras de parentesco. Las tierras y recursos de los saramakas son
15
consideradas en su totalidad y están entrelazadas con las relaciones sociales,
ancestrales y espirituales que rigen su vida cotidiana.
En este contexto, el Estado de Surinam, otorgó a terceros múltiples
concesiones para actividades madereras y mineras en la zona del Rio Suriname
Superior y el territorio saramaka, sin que consultara previamente a dicho pueblo
afectado en relación con esas actividades, ni haya obtenido su consentimiento
libre e informado. Por lo que se refiere a las concesiones madereras comprenden
zonas que incluyen partes vitales del medio ambiente natural del que depende el
pueblo saramaka para su subsistencia, inclusive suelos vulnerables, el crecimiento
de bosques primarios y cuencas importantes.
En cuanto a las concesiones mineras, éstas no habían iniciado sus
actividades, sin embargo, existen actividades de extracción aurífera ilegales en
territorio saramaka, lo que dio lugar a la contaminación con mercurio en las zonas
tradicionales de recolección de alimentos.
Las concesiones madereras otorgada por el Estado en las tierras del Río
Suriname Superior han dañado el medio ambiente y el deterioro consiguiente
tiene impacto negativo en tierras que están total o parcialmente dentro de los
límites del territorio sobre el que la comunidad saramaka tiene un derecho de
propiedad comunal.17
El 23 de junio de 2006, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos,
presentó ante la Corte Interamericana una demanda en contra del Estado de
Surinam, por las violaciones a derechos humanos cometidas por el Estado contra
los miembros del Pueblo Saramaka, en la región del Río Surinam.
En su pronunciamiento, la Corte enfatizó el derecho de los integrantes de los
pueblos indígenas a obtener el título de propiedad sobre su territorio a fin de
17Tomado del aparatado de “Hechos” de la demanda que presentara la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en representación del pueblo Saramaka, párrafos 79 a 115, consultable en: http://www.cidh.oas.org/demandas/12.338%20Saramaka%20Clans%20Suriname%2023%20junio%203006%20ESP.pdf
16
garantizar el uso y goce permanente de dicha tierra, así mismo señaló que no se
llevó a cabo la supervisión de estudios ambientales y sociales previos, ni se
pusieron en práctica garantías o mecanismos a fin de asegurar que las concesiones
madereras no causaran un daño mayor al territorio. Además, el Estado no
garantizó el derecho de los integrantes del Pueblo Saramaka a usar y gozar de los
recursos naturales que se encuentran dentro del territorio que han ocupado y que
son necesarios para su supervivencia. Asimismo estableció que el Estado puede
restringir dicho derecho mediante el otorgamiento de concesiones para
explotación y extracción de recursos naturales en el territorio Saramaka sólo si
garantiza la participación efectiva y los beneficios del pueblo Saramaka a través
de la consulta informada, de buena fe y obteniendo el consentimiento libre,
informado y previo de los miembros de la comunidad éstos, según sus costumbres
y tradiciones...”.18
Situaciones como las descritas han sido suficientemente documentadas, la
jurisprudencia del sistema interamericano de protección a derechos humanos, es
un ejemplo de ello, en ella podemos ver cómo los megaproyectos de
infraestructura o desarrollo como carreteras, canales, represas, concesiones para la
exploración o explotación de recursos naturales en territorios ancestrales, han
afectado a las poblaciones indígenas de manera particularmente grave en sus
territorios y ecosistemas y se han constituido como una amenaza para su
supervivencia.19 En efecto, este tipo de empresas ponen en peligro la
supervivencia y la integridad cultural de las comunidades indígenas y de sus
miembros, afectan el ejercicio de sus derechos de propiedad sobre sus tierras y
recursos naturales.20
18 Cfr. Capítulo VII sobre violaciones, en la Sentencia del Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam, párrafos 77 et al. 19 Derechos de los pueblos Indígenas y Tribales sobre sus Tierras Ancestrales y Recursos Naturales. Normas y Jurisprudencia del sistema Interamericano de Derechos Humanos. OEA/Ser.L/II. Doc. 56/09, 30 de diciembre de 2009, parr. 205. 20Por ejemplo, las actividades de las empresas madereras en territorios de pueblos indígenas y tribales, son altamente destructivas y producen daños masivos en el bosque y sus funciones ecológicas y culturales, causando polución del agua, pérdida de la biodiversidad, y afectación espiritual del bosque en detrimento de los pueblos indígenas y tribales. Derechos de los pueblos Indígenas y Tribales sobre sus Tierras Ancestrales y Recursos Naturales. Normas y Jurisprudencia del sistema Interamericano de Derechos Humanos. OEA/Ser.L/II. Doc. 56/09, 30 de diciembre de 2009, parr. 206
17
En el caso de la industria extractiva, el papel que juegan los marcos legales
es fundamental, pues a pesar de que éstos debieran exigir cada vez más requisitos
para que las empresas puedan operar, precisamente por los impactos que conlleva
su actuar; paradójicamente, son cada vez más laxos en la regulación de dichas
empresas.
En efecto, existe una tensión, entre la labor de las empresas extractivas en
territorios de los pueblos originarios y los derechos de éstos pueblos. Resulta
cada vez más frecuente ver a los gobiernos de los Estados iniciar relaciones y
entablar alianzas con las grandes empresas trasnacionales de extracción, en su
intención de generar ganancias21 y en el camino, —para la consecución de tales
objetivos—, se han modificado marcos legales, flexibilizándolos y facilitando la
contratación y concesión de sus territorios, aun a costa de la vida, el entorno, la
cultura y patrimonio de los pueblos, son excluídos en la toma de decisiones sobre
aspectos susceptibles de afectarles, no obstante las obligaciones que los Estados
han adquirido para su protección y salvaguarda, lo que me lleva al concepto de
opresión.
Iris Marion Young, (1990:74) entiende por opresión las desventajas e
injusticias que sufre alguna gente no porque algún poder político la coaccione,
sino por las prácticas cotidianas de una bien intencionada sociedad liberal. […] La
opresión se refiere a los impedimentos sistemáticos que sufren algunos grupos y
que no necesariamente son el resultado de las intenciones de un tirano. La
opresión así entendida es estructural y no tanto el resultado de las elecciones o
políticas de unas pocas personas. Sus causas están insertas en normas, hábitos y
símbolos que no se cuestionan. […] En un sentido estructural amplio, la opresión
se refiere a las grandes y profundas injusticias y reacciones que sufren algunos
grupos como consecuencia de presupuestos y reacciones a menudo inconscientes
21Distintos son los medios utilizados para lograr el cometido de los grandes capitales, por ejemplo, en la región de la Montaña de Guerrero, el 5 de marzo del 2012, se denunció que personal de “la Secretaría de Economía del Gobierno del Estado, recorre las comunidades indígenas donde opera la Policía Comunitaria, a las cuales ofrece prebendas para que acepten la explotación de yacimientos de oro, plata y zinc…” En La Jornada On line, Estados “Denuncian presión a comunidades de Guerrero para que acepten a mineras” Sergio Ocampo, corresponsal, 5 de marzo del 2012, consultable en línea en: http://www.jornada.unam.mx/2012/03/05/estados/031n1est
18
de gente que en las interacciones corrientes puede tener buenas intenciones o no, y
como consecuencia también de los estereotipos difundidos por los medios de
comunicación, de los estereotipos culturales y de los aspectos estructurales de las
jerarquías burocráticas y los mecanismos de mercado; en síntesis, como
consecuencia de los aspectos normales de la vida cotidiana (Young, 1990:75).
Desde esta óptica, este tipo de proyectos de extracción de recursos
constituyen una forma de opresión en contra de los pueblos y comunidades
indígenas pues conllevan, no sólo la privación al acceso y uso de sus territorios y
recursos, sino la destrucción del entorno en el que se desenvuelve su cultura. Este
fenómeno es resultado de decisiones políticas, que bajo argumentos relacionados
con la estimulación de la inversión en los países que cuenten con recursos
naturales, la generación de recursos energéticos, la obtención de divisas, la
creación de oportunidades de empleo e ingresos, etcétera; justifican este tipo de
proyectos, a lo que se suma la laxitud y debilidad de los marcos jurídicos, y
mecanismos de exigibilidad y justiciabilidad de derechos de los pueblos, que en
conjunto se constituyen en aspectos estructurales, que generan profundos cambios
sociales, económicos, culturales, que afectan de manera directa las condiciones de
vida de los pueblos y comunidades indígenas, lo que impacta en su identidad y
conformación como pueblo, es decir, en el ejercicio de su derecho a la libre
determinación.
A través del análisis de los casos expuestos podemos advertir un proceso
de organización al interior de las comunidades para la defensa de sus derechos,
están exigiendo ser consultados ante proyectos que puedan afectarles en sus
territorios y recursos; están presentando demandas y recursos legales ante la
violación de sus derechos; están armando un frente común, ante los impactos de
los proyectos de infraestructura y proyectos para la extracción de recursos
naturales de sus territorios, fenómeno que como hemos visto, se suscita en
Latinoamérica y a nivel mundial, como consecuencia de las políticas neoliberales
que son aplicadas por los Estados a nivel global.
Boaventura de Sousa Santos denomina a este proceso globalización
hegemónica neoliberal, y señala:
19
“Al mismo tiempo que se propaga el mismo sistema de dominación y exclusión en todo el mundo, crea las condiciones para que las fuerzas, organizaciones y movimientos contrahegemónicos ubicados en la regiones más variadas del globo visualicen intereses comunes entre ellos y, más allá de las diferencias que los separan, converjan en las luchas contrahegémónicas que representan sus proyectos sociales emancipatorios, distintos pero relacionados” (Shamir, 2007:87).
1.3 Caso del pueblo Wixarika: Wirikuta, territorio ancestral.-contexto histórico, político y cultural.
Distintos grupos, entre ellos tribus que pertenecieron a la familia yuto-
azteca y tribus teochichimecas, se asentaron en la Sierra Madre Occidental y pese
al impacto que causó en ellas con la llegada de los españoles y posteriormente con
las tropas porfirianas, el pueblo Wixárika ha logrado sobrevivir y conservar
tradiciones culturales y ceremoniales. (Tamatsima Wahaa:2011)22
Los wixaritari (singular: wixarika) son uno de los cuatro grupos indígenas
que habitan en la región conocida como el Gran Nayar, en la porción meridional
de la Sierra Madre Occidental, se ubican a ambos lados del cañón del río
Chapalagana, su territorio tradicional abarca porciones de cuatro estados: Jalisco
—en los municipios de Mezquitic y Bolaños—, Nayarit en los municipios de El
Nayar, Tepic y La Yesca; y en El Mezquital, Durango, y Zacatecas (Neurath y
Pacheco, 2007:1).
De la historia prehispánica de los wixaritari sabe muy poco, a partir de
algunas fuentes del siglo XVI y los principios del XVIII, se tiene evidencia de su
presencia entre la frontera de San Luis de Colotlán, y el Reino delNayar, territorio
indígena gobernado por el pueblo cora, con quien los wixaritari tienen una gran
proximidad cultural.
20
En la mayor parte del territorio huichol, las actividades evangelizadoras
comenzaron en 1722 por grupos de franciscanos. A finales del siglo XVIII, los
pueblos huicholes recibieron los títulos que hasta la fecha son el fundamento legal
de la propiedad comunal de la tierra y definen los límites de cada comunidad.
Alrededor de 1850, las labores de evangelización culminaron con la construcción
de templos católicos y la destrucción de los principales callihueyes o centros
ceremoniales. Estalló la gran rebelión denominada Guerra de Castas de Occidente,
con la participación de los huicholes, al lado de coras, tepehuanos y mestizos y se
logró entre 1856 y 1873 la reconstrucción de los centros ceremoniales de tradición
prehispánica con la incorporaron en su ritual de elementos del catolicismo—
Carnaval y de la Semana Santa—. (Neurath, 2003:7-8)
Durante el Porfiriato los wixaritari fueron acosados en sus territorios para
ser expropiados como supuestas tierras baldías, ello a fin de venderlas a los
grandes latifundistas. La Revolución Mexicana posibilitó la defensa de las tierras
comunales; sin embargo, durante la Cristiada (1926-1929/1935-1940), las
comunidades se aliaron con distintos bandos y pelearon entre si y muchas familias
wixaritari de Jalisco emigraron hacia Nayarit y Durango donde fundaron nuevas
comunidades donde actualmente viven más de la mitad de los wixaritari.
(Neurath, 2003:8)
El siguiente mapa, muestra los límites actuales de las comunidades
wixaritari y área segregada wixarika en Durango. La mitad de los wixaritari ahora
vive fuera de esos límites, muchos en zonas colindantes, otros en áreas rurales
más lejanas (especialmente hacia el poniente) y en ciudades regionales. (Liffman,
2012:28)
21
Mapa 2.- Límites actuales de las comunidades wixaritari
23 A pesar de su patrón de asentamiento disperso, los wixaritari cuentan con
organizaciones comunitarias estables y complejas donde el órgano político más
importante es la asamblea comunal, la cual se reúne al menos cuatro veces al año.
La asistencia es obligatoria para los jefes de rancho, al igual que para los hombres
y mujeres adultos solteros y tiene las siguientes funciones: ratificar la distribución
de los cargos, nombrar comisiones, convocar faenas, discutir asuntos políticos y
económicos, y resolver conflictos de toda índole. (Neurath, 2003:12)
El sistema de cargos es presidido por el Consejo de Ancianos (los
kawiterutsixi). Estos cargos son vitalicios y reservados a las personas de mayor
autoridad, entre los adultos mayores; generalmente se trata de chamanes
(mara’akate: “los que saben soñar”), quienes han ocupado varios de los cargos
importantes y son conocedores de la historia mitológica y establecen contacto con
sus ancestros a través de rituales.(Neurath, 2003:12)
Para los wixaritari, la concepción del territorio tiene varios sentidos o
significados. Uno de ellos se refiere al territorio que ocupan sus comunidades o
localidades y que abarca aproximadamente 400,000 hectáreas o 4,000 kilómetros
cuadrados, en la sierra madre occidental de Jalisco, Durango y Nayarit, donde
23Mapa elaborado por Marco Antonio Hernández, El Colegio de Michoacán (Liffman, 2012:28)
22
habita la mitad de los 50,000 wixaritari. Por otra parte están las tierras ejidales
donde habita la otra mitad de la población wixaritari y que se encuentran ubicados
en Nayarit (Liffman, 2011).
Por otro lado, el territorio ceremonial abarca un área mucho más basta de
aproximadamente 90,000 kilómetros cuadrados a lo largo de cinco estados de la
República Mexicana, territorio que se renueva y se redefine por las
peregrinaciones emprendidas por familias wixaritari que viajan a los lugares
donde sus dioses nacieron (Liffman, 2011).
El primer conjunto de lugares sagrados de los wixaritari se encuentra en el
centro de su territorio, en la Sierra, en las cuevas sagradas de Teekata. El territorio
ceremonial se extiende desde ahí, hacia los cuatro puntos cardianales. Este
territorio debe su extensión al hecho de que los lugares sagrados huicholes se
encuentran en un área que va desde el Cerro Quemado -donde nació el sol, en el
oriente, cerca de Real de Catorce, en San Luis Potosí, hasta el poniente, en
Haramaratsie en el océano pacífico donde el sol entra al inframundo frente a San
Blas, Nayarit. El territorio ceremonial también se extiende desde un manantial de
agua zarca llamado Hauxa Manaka("lugar de la madera flotante”) en el Cerro
Gordo, Durango en el norte, hasta una serie de islas asociadas con la diosa
Xapawiyeme ("Nuestra Madre, el Chalate [la Higuera] de Lluvia") en el sur.
Actualmente, el sitio principal de Xapawiyeme está en la Isla de Alacranes, en el
lago de Chapala. Se sabe que el sitio más importante era una isla de piedra
labrada en medio de la laguna de Magdalena Nayarit, la cual se secó desde los
años 50’s, sin embargo, los altares de piedra que datan de hace dos mil años aun
se encuentran en las cuevas del lugar (Liffman, 2011).
En el siguiente mapa, se representa la localización de los cinco lugares
sagrados más importantes del pueblo wixarika antes mencionados.
23
24
Los wixaritari han reivindicado sus derechos de acceso y respeto a sus
lugares sagrados donde practican ceremonias desde hace cientos de años. Según
el lugar de que se trata, demandan el respeto por sus ofrendas y el derecho de
practicar ceremonias como la cacería del venado y la recolección del peyote, sin
embargo, esta reivindicación de su territorialidad ceremonial ha sido causa de
disputas relacionadas con los linderos de las tierras ocupadas por sus comunidades
y ejidos, lo que históricamente ha dado lugar a conflictos con los mestizos e
incluso entre las mismas comunidades indígenas. La reivindicación del derecho al
territorio y a practicar sus ceremonias se observa en las peregrinaciones que
anualmente este pueblo realiza al desierto de Wirikuta (Liffman, 2011).
Como hemos visto, el pueblo wixarika ha disputado el territorio en que sus
comunidades se han asentado. Durante el Porfiriato (1876-1910) como durante la
fase cristera de la revolución (1926-1940), los wixaritari sufrieron expropiaciones
y despojos en su territorio que incluía bosques, pastos en tierras altas y valles, sin
embargo, lo anterior no ha sido obstáculo para que este pueblo siga reproduciendo
sus rituales oficiados tanto al interior de sus comunidades como en sus lugares
24El territorio wixarika, mapa elaborado por Susan Alta Martín, tomado de Liffman, 2000:130.
Mapa 3.- Los sitios sagrados del Pueblo Wixarika
24
sagrados. En esta apropiación cultural del territorio ceremonial, las comisiones
agrarias, los cargos cívicos religiosos de la comunidad y la extensa red de
adoratorios, templos y sitios sagrados constituyen la base formal para integrar el
territorio. (2012:118) Con ello, los peregrinos huicholes constituyen un “centro
móvil” que reconstruye los lugares sagrados a medida que reconocen huellas
ancestrales en nuevos sitios y conforme pasan las generaciones, estos peregrinos
pueden convertirse en ancestros sagrados. (Liffman, 2012:113)
Esta territorialidad expansiva del pueblo wixarika definida como caminos
nanayari—arraigo, parentesco y relación ceremonial en el espacio—, está en
permanente tensión con los límites agrarios modernos, se encarna o materializa
por en accidentes geográficos sagrados —cuevas, manantiales, cumbres—,
narrativas de migración de sus ancestros y las peregrinaciones rituales que las
reviven, como lo es la peregrinación a Wirikuta, y que en ocasiones, no es
reconocida por el Estado ni por las instituciones legales —tribunales— (Liffman,
2012).
Un ejemplo de ello, lo es el fallo que emitiera el Juez Séptimo de Distrito
en Materia Administrativa dentro del juicio de amparo 973/2011, promovido por
el Presidente y autoridades comunales de San Sebastián Teponahuaxtlán, su
anexo Túxpan de Mezquitic y Bolaños, Jalisco, en contra de diversos actos del
Secretario de Economía, por el otorgamiento de concesiones mineras otorgadas a
las empresas mineras Real Bonanza y First Majestic Silver en Wirikuta, territorio
sagrado. Uno de los argumentos por los cuales el juez negó la suspensión de
plano, […] fue porque no se advertía que la comunidad promovente tenga
reconocida titularidad alguna en relación con dichos terrenos25—refiriéndose de
esta forma a Wirikuta—[…]Dicho de otra manera, el juez séptimo pretendía que
la comunidad que promovió el amparo y que presentó acta de posesión y de
deslinde de terrenos comunales en Jalisco, del poblado de San Sebastián
Teponauaxtlán y su anexo Túxpan en Jalisco, acreditara derechos —ejidales o
comunales — en el desierto de Wirikuta, ubicado San Luis Potosí.
25Acuerdo del Décimo Tercer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa de 3 de febrero de 2012, en el Amparo en Revisión R.A. 299/2011-5020, fojas 1-19.
25
De ahí que podamos advertir una resistencia legalista por parte del Juez
para desconocer el derecho de los promoventes en defender sus territorios
ancestrales de Wirikuta, conflicto que por otro lado, tiene fuertes intereses
económicos de las empresas concesionarias, resolución que como veremos en los
capítulos siguientes fue combatida por la comunidad antes citada.
Wirikuta se encuentra ubicada en la parte Noroeste del Estado de San Luis
Potosí, región del altiplano potosino con coordenadas extremas norte de X:
310966,57 Y: 2639102,36, oeste X: 275682,95 Y: 2608756,19, sur X: 276745,13
Y: 2580062,35 y al este X: 323715,55 Y: 2605310,93. (SEMARNAT,
2012:9)26Dicha área barca los municipios de Catorce, Villa de la Paz, Matehuala,
Villa de Guadalupe, Charcas, Salinas de Hidalgo, y Villa Ramos, y tiene una
superficie de 140, 211.85 hectáreas, y tiene una longitud de 138.78 kilómetros.27
28 Wirikuta es uno de los sitios sagrados naturales más importantes de los
wixaritari, pues como ya señalamos constituye uno de los cinco puntos de donde
emanaron sus dioses y al que periódicamente se dirigen en peregrinación las
distintas comunidades de este pueblo para recrear el recorrido que hicieron sus
antepasados para dar origen al mundo. Para los wixaritari, cada piedra, cada
27 Plan de Manejo del Área Natural Protegida, “Sitio Sagrado Natural” “Huiricuta (sic)y la Ruta Histórico-Cultural del Pueblo Huichol”, Secretaría de Ecología y Gestión Ambiental, Gobierno del Estado de San Luis, México, Enero de 2008. Pag.7. 28Mapa Tomado de Estudio Previo Justificativo Para el Establecimiento del Área Natural Protegida, Reserva de la Biosfera Wirikuta, Semarnat, pag. 10.
Mapa 4.- Reserva de la Biosfera en Wirikuta
26
manantial y la integridad de las entrañas de la Sierra de Catorce, tiene una historia
relacionada con el nacimiento del mundo. Cada año, el pueblo Wixárika recuerda
cómo nació el mundo, recreando el recorrido que hicieron sus antepasados a
través del peregrinaje hacia Wirikuta, la tierra del Peyote (Lophophora williamsii)
cactácea enteógena de uso tradicional del pueblo wixárika, o Hikurí, como lo
llaman los wixaritari, considerada como un lugar sagrado donde moran los dioses
y donde los wixaritari pueden hallarlos para “encontrar la vida”. 29.
Wirikuta, fue declarada parte de la Red Mundial de Lugares Sagrados
Naturales de la UNESCO en 1988, debido a su relevancia cultural para la
humanidad. Algunos años más tarde, el Fondo Mundial para la Naturaleza incluyó
a las más de 140 mil hectáreas de este sitio en la lista de ecosistemas de desierto
con mayor biodiversidad en el planeta y en el año 2000 fue declarada Área
Natural Protegida por el gobierno de San Luis Potosí. Aunado a ello, la ruta que
siguen los wixaritari por los sitios sagrados de Wirikuta (Tatehuari Huajuye) está
identificada como itinerario cultural y está incluida en el Atlas de Infraestructura
Cultural de México.30
Con relación a lo antes señalado, podemos advertir que hay niveles de
protección desde el ámbito internacional, pasando por el nacional y a nivel local.
Además, existe un conjunto de instrumentos internacionales que México ha
ratificado, que son aplicables a la diversidad de patrimonios identificados en
Wirikuta, por ejemplo, la Convención de Salvaguardia del Patrimonio Cultural
Inmaterial del 2003, y que en el ámbito local no existe una ley nacional en materia
de protección al patrimonio cultural inmaterial existente en la zona.
El patrimonio cultural como campo de estudio incluye diferentes
categorías que ayudan a visibilizar la diversidad de bienes, hábitos y prácticas
culturales que conforman la identidad cultural de un pueblo, de una nación e
incluso de nuestro propio sentido de pertenencia a la humanidad. El patrimonio
29Salvemos Wirikuta. Editorial de la Revista Newsweek en español. Camilo Sansores Mata, Director General. 30Atlas de Infraestructura Cultural de México, CONACULTA,(2010:41)
27
cultural surge para proteger bienes y servicios relacionados con un patrimonio
mueble, arquitectónico, histórico y arqueológico.
A partir de los años 60’s se incorpora la categoría de patrimonio cultural y
natural, entendiendo al paisaje, la biodiversidad, los entornos y los recursos
naturales como partes inseparables el patrimonio cultural de los pueblos. Del año
2000 a la actualidad, la UNESCO ha centrado su atención en categorías que
permiten definir los espacios donde la cultura cobra vida y se hace latente la
riqueza de la diversidad cultural, por lo que las categorías de identificación de un
patrimonio cultural se están enriqueciendo, modificando y consolidando como el
caso de la categoría del patrimonio cultural inmaterial.
Aún más, el artículo 73 fracción XXV, de la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos, establece que la facultad del Congreso para legislar
en materia de patrimonio cultural material:
Artículo. 73.-
El Congreso tiene facultad: […] XXV. […]para legislar sobre vestigios o restos fósiles y sobre monumentos arqueológicos, artísticos e históricos, cuya conservación sea de interés nacional; […] Por otra parte, el artículo 124 señala: Artículo 124.- Las facultades que no están expresamente concedidas por esta Constitución a los funcionarios federales, se entienden reservadas a los Estados.
De lo anterior se desprende que todo lo que no sea materia exclusiva del
Congreso de la Unión es susceptible de que sea legislado por los congresos
locales, éste es el caso del patrimonio cultural inmaterial, ámbito en el cual la
mayoría de los estados han ido consolidando instrumentos de protección en
materia de protección a este. En el caso de Wirikuta, el estado de San Luis Potosí
elaboró el Plan de Manejo del Sitio Sagrado Natural Wirikuta —de enero de
2008—, instrumento a través del cual se busca proteger entre otras cuestiones el
28
patrimonio cultural inmaterial que constituye la peregrinación wixarika al desierto
de Wirikuta.
Por otra parte, la zona de Wirikuta está registrada como un Área de
Importancia para la Conservación de las Aves y es un punto de reunión para
muchas especies endémicas y en peligro de extinción, como el águila real que
aparece en la bandera mexicana y está en lista de espera en la UNESCO para
convertirse en Patrimonio Cultural de la Humanidad.
1.4Derechos afectados por las concesiones mineras en Wirikuta
1.4.1 Derecho a la libre determinación
Los pueblos originarios poseen, como lo reconoce la Declaración de las
Naciones Unidas de los Derechos de los Pueblos Indígenas, derechos colectivos
que son indispensables para su existencia, bienestar y desarrollo integral como
pueblos, lo cual ha implicado, que ante proyectos de infraestructura y
aprovechamiento como de extracción de recursos naturales dentro de sus
territorios, los pueblos planteen tres reivindicaciones esenciales:
autodeterminación, derechos a la tierra y supervivencia cultural” (Brysk, 2000 en
Rodríguez Garabito, 2007:221)
Estas reivindicaciones encarnan primeramente el derecho a la libre
determinación y a través de éste, los derechos culturales y derechos territoriales
mismos que tienen un carácter indivisible e interdependiente, pues no se puede
entender un ejercicio pleno de los derechos culturales, si no se goza de los
derechos territoriales; ello debido al vínculo existente entre territorio, naturaleza y
cultura indígenas, así, como tampoco es posible pensar en un ejercicio pleno de
sus derechos territoriales y sobre los recursos naturales, sin el ejercicio previo de
la libre determinación, pues debido a estos derechos, que los pueblos originarios
tienen la posibilidad de determinar en forma libre las condiciones de su desarrollo
29
económico, social y cultural, así como establecer sus pautas y criterios para la
producción y explotación de sus recursos naturales (Serrano, 2009:165).
De esta forma, el derecho a la libre determinación, constituye un principio
fundante de los pueblos originarios, y pese al uso retórico que se le ha dado para
la defensa de posicionamientos que han generado aversión en estados que se
resisten a usarlo para reconocer derechos a los pueblos originarios31, implica
una serie de valores ampliamente compartidos, pues tiene un carácter de principio
de derecho internacional consuetudinario e incluso de ius cogens, es un
importante pilar del sistema internacional, fundamento del tratamiento de los
pueblos originarios en el derecho internacional contemporáneo (Anaya,
2005:136-137).
Para Bartolomé Clavero, con la aprobación de la Declaración de los
Derechos de los Pueblos Indígenas, quedó claro que cuando se hablaba de “todos
los pueblos” —en los pactos— también estaban incluidos los pueblos indígenas.
El artículo tercero de la Declaración señala: “Los pueblos indígenas tienen el
derecho a la libre determinación; en virtud de este derecho, determinan libremente
su condición política y persiguen libremente su desarrollo económico, social y
cultural”.(Clavero, 2006:189)
El autor (Clavero, 2006:189) enfatiza así, que lo señalado en la
Declaración, implica superar la exclusión que se sobrentendía de que los pueblos
indígenas no se comprendiesen en la expresión de “todos los pueblos”.Por ello,
distingue entre libre determinación “externa” e “interna”. Unos pueblos, los no
indígenas, tendrían derecho a la libre determinación sin más, decidir por sí
mismos sobre su sistema político, su desarrollo económico, su orden social y su
vida cultural o su destino en suma. Otros pueblos, los indígenas, tendrían derecho
31 Sobre el particular, Luis Javier Garrido realizó un análisis de lo que ha ocurrido en México donde los tratados, convenios y pactos celebrados por el Ejecutivo y ratificados por el Senado, son formalmente "Ley Suprema de toda la Unión", sin embargo, en la práctica esto no sucede, como se puso de manifiesto en el caso del Convenio 169 de la OIT. (Garrido, 1997:2) luego del levantamiento zapatista en 1994, y el posterior incumplimiento de los acuerdos de San Andrés, (Ibíd:8) lo que motivó críticas de la OIT a México por este incumplimiento. (Ver Periódico La Jornada de 31 de mayo de 1997 consultable en línea en: http://www.jornada.unam.mx/1997/05/31/
.
30
tan sólo a un determinado margen de determinación sobre sí mismos en términos
de mera autonomía dentro de los Estados donde han quedado comprendidos y no
raramente escindidos, siendo esta última la libre determinación “interna”.
(Clavero, 2006:190)
Por su parte, Magdalena Gómez, afirma que el ejercicio derecho a la libre
determinación está relacionado con la demanda de autonomía y autogobierno las
cuales constituyen condiciones básicas para el desarrollo de los pueblos
originarios e implican la capacidad de decidir los asuntos fundamentales de
acuerdo a su cultura. (Gómez, 2000:9)
Por lo que se refiere a los derechos culturales, éstos constituyen una parte
fundamental de los derechos de los pueblos indígenas pues su ejercicio, conlleva a
su diferenciación como comunidad por un conjunto de características espirituales,
materiales, intelectuales, culturales, sociales, lingüísticas, religiosas e incluso
filosóficas, de ahí la importancia de protegerlos, pues al obstaculizar o no permitir
la expresión de dichas manifestaciones se afectan o debilitan las identidades
indígenas. Las culturas indígenas, como cualquier otra cultura, forman parte del
patrimonio cultural de la humanidad y por lo mismo cada vez que se ataca o
destruye una cultura indígena o a un pueblo indígena se empobrece el patrimonio
cultural común, se pierden lenguas y cosmovisiones.
En este punto y debido a su importancia por las implicaciones que tiene
dentro de la presente investigación, me referiré brevemente al concepto de cultura,
el cual tiene una larga historia y el sentido que se trasmite en la actualidad es en
cierta medida producto de ella. (Thompson, 2002:183) Un primer sentido del
término cultura se desprende de las primeras discusiones entre filósofos e
historiadores del siglo XVIII y XIX cuando hablar de cultura implicaba hablar de
un proceso de desarrollo intelectual o espiritual.
Durante el siglo XIX, Thompson desde el campo de la antropología
distingue básicamente dos concepciones, una descriptiva y una simbólica. La
primera se refiere al conjunto diverso de valores, creencias, costumbres,
convenciones, hábitos y prácticas característicos de una sociedad particular o de
31
un periodo histórico. La concepción simbólica tiene su enfoque en un interés por
el simbolismo y de acuerdo con ella, los fenómenos culturales son fenómenos
simbólicos, y el estudio de la cultura se interesa esencialmente por la
interpretación de los símbolos y de la acción simbólica (Thompson, 2002:184). A
partir de la concepción simbólica, el autor formula una concepción estructural de
la cultura y de acuerdo a ella, los fenómenos culturales pueden entenderse como
formas simbólicas en contextos estructurados.
Por su parte Teixeira Coelho (2000:120), en su acepción más amplia de
cultura plantea que es una forma que caracteriza al modo de vida de una
comunidad en su dimensión global, totalizante. Raymond Williams (Coelho,
2000:120) en una concepción con un sentido más estricto de cultura, designa el
proceso de cultivo de la mente en función de una terminología moderna y
cientifista o del espíritu conforme un enfoque más tradicional.
Al respecto, Teixeira Coelho advierte que este término apunta hacia tres
nociones:
1. Un estado mental o espiritual desarrollado, como en la expresión
“persona culta”.
2. Un proceso que conduce a este estado, del que son parte las prácticas
culturales genéricamente consideradas.
3. Los instrumentos (y los medios) de ese proceso, como cada una de las
artes y otros vehículos que expresan o conforman un estado espiritual o de
comportamiento colectivo.
Actualmente, la primera noción es objeto de fuertes críticas por que
implica la idea de que la medida para evaluar ese “estado desarrollado” es
ofrecida por la cultura de elite o superior, lo que se traduce en la marginación de
amplios sectores de la sociedad que, sin compartir aquellos valores culturales, no
serían menos cultos en sentido antropológico. De ahí que con la segunda y tercera
noción, derivadas de la concepción restrictiva, dicho autor entiende a la cultura
como los modelos por los cuales un individuo o una comunidad responde a sus
propias necesidades o deseos simbólicos. (Coelho, 2000:120)
32
Ahora bien, las definiciones antes señaladas, son sólo un referente de los
múltiples sentidos que pude alcanzar dicho concepto.
Sobre el particular, y a fin de contar con una definición operativa de
cultura para nuestro análisis, deseo destacar que en el ámbito de los derechos
humanos, la UNESCO ha buscado unificar criterios en torno a diversos conceptos,
entre ellos el concepto de cultura. De esta forma, resultan de una gran
trascendencia, los trabajos que para ello se realizaron durante la Conferencia
Mundial sobre las Políticas Culturales ―MONDIACULT― celebrada en México
en 1982, donde se examinó entre otros, el concepto de cultura. Los expertos
reunidos en torno a la misma, sin proponer una definición científica o demasiado
rígida de la cultura, convinieron en considerar este concepto, no tanto en el
sentido estricto de las letras, las bellas artes, la literatura y la filosofía sino a los
rasgos distintivos, espirituales y materiales, intelectuales y afectivos que
caracterizan una sociedad o un grupo social. Ella engloba, además de las artes y
las letras, los modos de vida, los derechos fundamentales del ser humano, los
sistemas de valores, las tradiciones y las creencias. (Cfr. MONDIACULT, 1982)
Este mismo concepto de cultura de la MONDIACULT, fue retomado
dentro de la Conferencia Intergubernamental sobre Políticas Culturales para el
Desarrollo de 1998 o Declaración de Estocolmo y lo mismo ocurrió dentro del
preámbulo de la Declaración Universal de la UNESCO sobre la Diversidad
Cultural de 2001.
Por ello y con el objeto de que podamos contar con un concepto
homogéneo de cultura, surgido desde el ámbito de los instrumentos en materia de
derechos humanos, entendemos por cultura en su sentido más amplio:
El conjunto de rasgos distintivos, espirituales, y materiales, intelectuales y
afectivos que caracterizan una sociedad o un grupo social. Ella engloba, además
de las artes y las letras, los modos de vida, los derechos fundamentales al ser
humano, los sistemas de valores, las tradiciones y las creencias. (MONDIACULT,
1982)
33
El concepto de cultura se vincula a una serie de derechos, entre los cuales
destacan el derecho a la identidad y pertenencia, el derecho a la lengua, a la
educación y medios de comunicación; el derecho a la protección, desarrollo y
difusión de la cultura y patrimonio; entre ellos, la propiedad intelectual, los
conocimientos médicos tradicionales y salud y el derecho a la espiritualidad y
culto religioso. (Cfr. Serrano: 2009:105)
El derecho a la identidad cultural se encuentra protegido, en el Convenio
169 de la OIT que establece:
Artículo 5 Al aplicar las disposiciones del presente Convenio: a) deberán reconocerse y protegerse los valores y prácticas sociales, culturales, religiosos y espirituales propios de dichos pueblos y deberá tomarse debidamente en consideración la índole de los problemas que se les plantean tanto colectiva como individualmente; b) deberá respetarse la integridad de los valores, prácticas e instituciones de esos pueblos; c) deberán adoptarse, con la participación y cooperación de los pueblos interesados, medidas encaminadas a allanar las dificultades que experimenten dichos pueblos al afrontar nuevas condiciones de vida y de trabajo.
Por su parte, la Declaración de las Naciones Unidas de los Derechos de los
Pueblos Indígenas señala:
Artículo 8. 1. Los pueblos y los individuos indígenas tienen derecho a no ser sometidos a una asimilación forzada ni a la destrucción de su cultura. [...]
Artículo 11. 1. Los pueblos indígenas tienen derecho a practicar y revitalizar sus tradiciones y costumbres culturales. Ello incluye el derecho a mantener, proteger y desarrollar las manifestaciones pasadas, presentes y futuras de sus culturas, como lugares arqueológicos e históricos, objetos, diseños, ceremonias, tecnologías, artes visuales e interpretativas y literaturas. […]
Artículo 12.
34
1. Los pueblos indígenas tienen derecho a manifestar, practicar, desarrollar y enseñar sus tradiciones, costumbres y ceremonias espirituales y religiosas; a mantener y proteger sus lugares religiosos y culturales y a acceder a ellos privadamente; a utilizar y controlar sus objetos de culto, y a obtener la repatriación de sus restos humanos. […]
Con relación al derecho a la diversidad cultural, ésta es definida y
protegida en la Declaración Universal de la UNESCO sobre la Diversidad
Cultural, en sus artículos 1º y 4 que señala:
Artículo 1.
La diversidad cultural, patrimonio común de la humanidad La cultura adquiere formas diversas a través del tiempo y del espacio. Esta diversidad se manifiesta en la originalidad y la pluralidad de las identidades que caracterizan a los grupos y las sociedades que componen la humanidad. Fuente de intercambios, de innovación y de creatividad, la diversidad cultural es tan necesaria para el género humano como la diversidad biológica para los organismos vivos. En este sentido, constituye el patrimonio común de la humanidad y debe ser reconocida y consolidada en beneficio de las generaciones presentes y futuras.
Artículo 4. Los derechos humanos, garantes de la diversidad cultural. La defensa de la diversidad cultural es un imperativo ético, inseparable del respeto de la dignidad de la persona humana. Ella supone el compromiso de respetar los derechos humanos y las libertades fundamentales, en particular los derechos de las personas que pertenecen a minorías y los de los pueblos indígenas. Nadie puede invocar la diversidad cultural para vulnerar los derechos humanos garantizados por el derecho internacional, ni para limitar su alcance.
Un documento más que resulta fundamental por sus alcances de protección
a la diversidad cultural de los pueblos originarios es la Convención sobre la
Protección y Promoción de la Diversidad de las Expresiones Culturales, de 2005,
ratificada por México en 2006, que señala:
Artículo 1.
Principio de respeto de los derechos humanos y las libertades fundamentales. Sólo se podrá proteger y promover la diversidad cultural si se garantizan los derechos humanos y las libertades fundamentales como la libertad de
35
expresión, información y comunicación, así como la posibilidad de que las personas escojan sus expresiones culturales....
Artículo 3. Principio de igual dignidad y respeto de todas las culturas La protección y la promoción de la diversidad de las expresiones culturales presuponen el reconocimiento de la igual dignidad de todas las culturas y el respeto de ellas, comprendidas las culturas de las personas pertenecientes a minorías y las de los pueblos autóctonos.
Por su parte, los derechos territoriales, están ligados en forma íntima a la
cosmovisión de los pueblos originarios. Desde los estudios antropológicos, se ha
planteado que como resultado de una ocupación continua y prolongada, los
pueblos indígenas "pertenecen" profundamente a un territorio. En ese territorio se
ha inscrito su historia, su modo de vida y una compleja red de símbolos ligados a
lugares sagrados llegando a ser un "sujeto espiritual", un lugar "caminado,
sembrado y sacralizado" en las palabras de los propios indígenas. Los pueblos
indígenas han hecho hincapié en este vínculo indisoluble con la tierra y en la
práctica de la territorialidad en sus sentidos físico, social y simbólico, que se ha
definido como "anclaje de la diferencia" (Toledo, 2005, citado en CEPAL,
2007:164).
Para Gilberto Giménez (Giménez, 2007:120), el territorio es objeto de
operaciones simbólicas y una especie de pantalla sobre la que los actores sociales
(individuales o colectivos) proyectan sus concepciones del mundo. Para dicho
autor, el territorio puede ser considerado como zona de refugio, como medio de
subsistencia, como fuente de recursos, como área geopolíticamente estratégica,
como circunscripción político administrativa, etc; pero también como paisaje,
como belleza natural, como entorno ecológico privilegiado, como objeto de apego
afectivo, como tierra natal, como lugar de inscripción de un pasado histórico y de
una memoria colectiva y en fin, como “geosímbolo”.
Para James Anaya (Anaya, 2005:137), el concepto de territorio se
encuentra ligado al principio de autodeterminación que se refiere a un conjunto de
normas de derechos humanos que se predican genéricamente de los pueblos
36
incluidos los pueblos indígenas y que se basan en la idea de que todos los sectores
de la humanidad tienen el mismo derecho a controlar su propio destino.
Un concepto más de territorio lo tenemos en el artículo 13 del Convenio
169 de la OIT que en su parte conducente señala que territorio es la totalidad del
hábitat que ocupan o utilizan de una forma u otra los pueblos y comunidades
indígenas.
Por su parte, Francisco López Bárcenas (López, 2008:40) nos dice que
cuando los pueblos indígenas reclaman derechos sobre los territorios que ocupan
y han ocupado tradicionalmente, se refieren a la posibilidad de ejercer influencia y
control sobre lo que ocurre en esos espacios, cómo se usan y cómo se dispone de
ellos, se refieren a la posibilidad de participar como colectividades en las
decisiones que afectan esos territorios y a los recursos allí existentes; se refieren a
la posibilidad de intervenir en el gobierno de las sociedades allí asentadas. Para
los pueblos indígenas el territorio es un derecho fundamental, porque sus espacios
territoriales son fuente de identidad y parte de su ser; más que los territorios
pertenezcan a los indígenas, son éstos los que forman parte de aquellos; la tierra
es el lugar de origen, fuente de creencias, sustento de una cosmovisión, unas
prácticas socioculturales peculiares y asiento de un pasado común.
La vinculación de los pueblos indígenas con el territorio la tenemos muy
clara en Oaxaca, donde algunos intelectuales indígenas utilizan el concepto de
“comunalidad” para referirse como tal al complejo territorio-formas de gobierno
propio-trabajo colectivo-fiesta con un profundo sentido hacia el concepto de
autonomía (Martínez, 2010; Maldonado, 2003). La “comunalidad” es una forma
de nombrar y entender al colectivismo de los pueblos originarios, está
conformado en la lógica con la que funciona la estructura social y la forma en que
se define y articula la vida social. Los pueblos originarios en Oaxaca tienen una
historia centenaria; una cultura con una multiplicidad de aspectos físicos, de
conocimientos y prácticas que los diferencia de otros grupos de comunidades y
por tanto una identidad […] La vida india se da en un territorio concreto,
entendible, propio y apropiado simbólicamente, un territorio natural sacralizado,
compuesto de gentes, naturaleza y fuerzas sobrenaturales que interactúan en él y
37
cuyas relaciones están mediadas ritualmente y están fundadas y explicadas en
mitos y otras narraciones (Maldonado, 2003:4). El concepto de “comunalidad” lo
constituyen cuatro elementos centrales (territorio, trabajo, poder y fiesta
comunales) mismos que implican los demás elementos de la cultura (lengua,
cosmovisión, religiosidad, conocimientos, tecnologías, etcétera) en un proceso
cíclico permanente (Maldonado, 2003:4l).
Por lo que se refiere al pueblo wixarika, éste ha llevado a cabo una lucha
histórica por asegurar el derecho a poseer en forma comunitaria el territorio donde
habitan y el derecho a celebrar rituales sobre un territorio mucho más vasto lo que
en su conjunto constituye su territorialidad o kiekari —en wixarika— (Liffman,
2012:43).
En efecto, Johannes Neurath, nos señala que la concepción del territorio es
muy expansiva, los wixarikas, tienen tierras comunales, que jurídicamente les
pertenecen y tienen una geografía ritual que rebasa totalmente los sitios donde se
ubican sus comunidades, son sus territorios ancestrales, este territorio es
potencialmente todo el mundo, incluye, el Museo de Antropología, Teotihuacan,
la estatua de la libertad. Se trata de lugares que visitan y llevan ofrendas pues en
esos sitios habitan sus ancestros (Neurath, 2012:6).
Sin embargo, pese que los pueblos indígenas poseen los territorios en que
se encuentran asentados, tanto de manera física —como simbólica de acuerdo al
propio concepto de territorio—, no existe norma legal que garantice en forma
plena dicha posesión, frente a la intervención de personas ajenas.
Aquí conviene puntualizar que tener la posesión de un bien, implica un
estado de hecho que confiere a una persona el poder exclusivo de retener una cosa
para efectuar actos materiales de aprovechamiento, animus domini —a título de
dueño— o como consecuencia de un derecho real o personal, o sin derecho
alguno. En la posesión no se prejuzga sobre una calificación jurídica o si ese
estado de hecho se funda en un derecho, si puede llegar a ser un derecho o si
engendra consecuencias jurídicas, es un estado de hecho que podemos advertir por
38
medio de la observación directa, es decir un contacto material del hombre con la
cosa. (Rojina, 1987:182)
Cuando se tiene la propiedad, se tiene el poder jurídico de ejercer en forma
directa e inmediata sobre una cosa para aprovecharla totalmente en sentido
jurídico, siendo oponible este poder a un sujeto pasivo universal, por virtud de la
relación que se origina entre el titular y dicho sujeto. (Rojina, 1987:79)
De lo anterior podemos advertir la necesidad de proteger legalmente este
derecho al territorio de los pueblos originarios, máxime cuando éstos no tienen la
propiedad del mismo pero lo han utilizado en su historia y conformación como
pueblo y es parte de su identidad.
La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en su artículo
2º. Apartado V reconoce el derecho de los pueblos indígenas a conservar y
mejorar el hábitat y preservar la integridad de sus tierras, con lo que se niega a
reconocer el derecho a la integridad de los territorios.Aquí los conceptos de tierras
y territorios indígenas, implican cosas totalmente distintas. El territorio indígena,
es una extensión territorial perteneciente a un pueblo indígena, donde se desarrolla
su propia identidad y con el cual se crea una relación espiritual. El término tierra o
tierras es un concepto productivo que contiene los recursos naturales que en ella
se encuentren, implica un término económico (Serrano, 2009:117).
Al respecto, James Anaya (Anaya, 2010:14), ha señalado que las normas y
la práctica internacionales han reconocido que los pueblos indígenas tienen un
derecho sui generis de propiedad comunal sobre las tierras, territorios y recursos
naturales que han usado o ocupado tradicionalmente, es decir, de conformidad con
sus pautas culturalmente diferenciadas de uso y ocupación, las cuales incluyen un
amplio espectro de actividades que no se limitan necesariamente a actividades
económicas de subsistencia, sino a los usos culturales y espirituales del territorio y
los recursos necesarios para su desarrollo económico y social como pueblos. El
derecho de los pueblos indígenas sobre las tierras, territorios y recursos naturales
se origina en su propio derecho consuetudinario, valores, usos y costumbres, y por
tanto es previo e independiente del reconocimiento estatal a través de un título
39
oficial de propiedad. La ausencia del reconocimiento oficial de la propiedad
comunal indígena, ya sea por la falta de identificación de dicha propiedad a través
de procesos de demarcación o titulación o cualquier otro mecanismo jurídico, ya
sea por la ausencia de una legislación adecuada, no puede ser asumida como
premisa ni como excusa por parte de las empresas que pretendan operar dentro de
un marco de diligencia debida en relación con los derechos indígenas. Por lo
tanto, la diligencia debida de las empresas incluye la responsabilidad de realizar
una evaluación independiente de los derechos que puedan corresponder a estos
pueblos siguiendo los criterios establecidos en las normas internacionales, incluso,
y sobre todo, si la legislación interna no es plenamente conforme a dichos
criterios.
Aunque es una realidad que en México, no existe un reconocimiento
explícito de los derechos de los pueblos originarios sobre su territorio, el Estado
Mexicano se encuentra obligado a respetar este y otros derechos, al haber
ratificado múltiples tratados en materia de Derechos, entre ellos el Convenio 169
de la OIT, el cual, a raíz de la reforma constitucional en materia de derechos
humanos, en junio de 2011, forman parte de su legislación interna y por ello,
tienen plena validez en el territorio nacional mexicano.
El artículo 13.1 del Convenio 169 de la OIT, establece en lo conducente
que los estados deben respetar la importancia especial que para los pueblos
indígenas tiene la tierra y el territorio, entendidos como “la totalidad del hábitat
de las regiones que los pueblos indígenas ocupan o utilizan de alguna otra
manera”. Además señala que debe reconocerse el derecho de propiedad y
posesión que les corresponde sobre las tierras que tradicionalmente ocupan y debe
garantizarse la posibilidad de utilizar las tierras a las que históricamente han
tenido acceso aunque no estén exclusivamente ocupadas por ellos. Asimismo
establece el derecho de los pueblos originarios a participar en la administración,
utilización y conservación de los recursos naturales existentes en sus tierras.
Por otra parte, la Declaración de Derechos de los Pueblos Indígenas,
reconoce el derechos de estos “a las tierras, territorios y recursos que poseen en
razón de la propiedad tradicional u otra forma tradicional de ocupación o
40
utilización, así como aquellas que hayan obtenido de otra forma”, como también
el derecho a poseerlas, utilizarlas, desarrollarlas y controlarlas.
Por lo que se refiere al derecho al desarrollo, en términos de lo señalado
por la jurisprudencia del sistema interamericano, los Estados de las Américas y las
poblaciones que les componen, tiene derecho al desarrollo, el cual debe ser
compatible con los derechos humanos y específicamente con los derechos de los
pueblos indígenas y tribales, lo que impone limitaciones y deberes de obligatorio
cumplimiento a las autoridades estatales. Por su parte, la Comisión Interamericana
CIDH, ha sostenido que las normas del Sistema Interamericano de derechos
humanos no impiden ni desalientan el desarrollo, pero exigen que el mismo tenga
lugar en condiciones tales que se respeten y se garanticen los derechos humanos
de los individuos afectados. Tal como se señala en la Declaración de Principios de
la Cumbre de las Américas, sólo podrá sustentarse el progreso social y la
prosperidad económica si nuestras poblaciones viven en un medio saludable y se
gestionan con cuidado y responsabilidad nuestros ecosistemas y recursos
naturales.32
Desde luego, este derecho se encuentra vinculado con el derecho a la libre
determinación de los pueblos. En efecto el artículo 1 de la Declaración sobre el
Derecho al Desarrollo de Naciones Unidas en 1986 señala:
Artículo 1
1. El derecho al desarrollo es un derecho humano inalienable en virtud del cual todo ser humano y todos los pueblos están facultados para participar en un desarrollo económico, social, cultural y político… 2. El derecho humano al desarrollo implica también la plena realización del derecho de los pueblos a la libre determinación, que incluye… el ejercicio de su derecho inalienable a la plena soberanía sobre todas sus riquezas y recursos naturales.
Como puede observarse, dicho instrumento plantea que el ejercicio pleno
de este derecho está relacionado con el derecho a la libre determinación de los
32 Derechos de los pueblos Indígenas y Tribales sobre sus Tierras Ancestrales y Recursos Naturales. Normas y Jurisprudencia del sistema Interamericano de Derechos Humanos. OEA/Ser.L/II. Doc. 56/09, 30 de diciembre de 2010, parr. 204.
41
pueblos, la plena soberanía sobre sus riquezas y recursos naturales y con ello, sin
el reconocimiento y ejercicio efectivo de los derechos territoriales, el derecho al
desarrollo carece de sentido. (Serrano, 2009:165)
El apartado B del artículo 2 de la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos establece:
B. La Federación, los Estados y los Municipios, para promover la igualdad de oportunidades de los indígenas y eliminar cualquier práctica discriminatoria, establecerán las instituciones y determinarán las políticas necesarias para garantizar la vigencia de los derechos de los indígenas y el desarrollo integral de sus pueblos y comunidades, las cuales deberán ser diseñadas y operadas conjuntamente con ellos.
Con respecto a este numeral, Francisco López Bárcenas (López, s/f:17)
establece tres mandatos: el primero es que en los tres niveles de gobierno se
establezcan instituciones que se encarguen de las políticas estatales dirigidas hacia
los pueblos indígenas; el segundo es que el objetivo de esas instituciones debe ser
promover la igualdad de oportunidades entre los pueblos indígenas y el resto de la
sociedad, así como garantizar la vigencia de los derechos de los indígenas y el
desarrollo integral de sus pueblos y comunidades, y el tercero, es que estas
instituciones deben ser diseñadas y operadas conjuntamente con los pueblos
indígenas
1.4.2. Derechos culturales
Existen múltiples derechos culturales del pueblo wixarika que resultan
afectados, que en mayor o menor medida pudieran ser considerados a fin de
establecer una defensa jurídica de los mismos, de manera aislada o bien
articuladamente con otros derechos de los pueblos indígenas a los que haremos
referencia con mayor detenimiento en la presente investigación como lo es el
derecho a la consulta.
Sin embargo, aquí me referiré a los derechos culturales que se pudieran
vulnerar y por lo mismo, las autoridades locales, federales o municipales, por
medio de sus acciones u omisiones, serían responsables de tales violaciones, y
42
desde luego, existiría también alguna responsabilidad por parte de los empresarios
mineros concesionarios, sin embargo, el análisis que realizaré se referirá
particularmente a la responsabilidad que corre a cargo del Estado Mexicano, a
través de las autoridades de los diversos niveles, pues entrar al estudio de la
responsabilidad de los particulares, por el grado de complejidad se podría
constituir en materia para otro tipo de investigación.
Ahora bien, la responsabilidad del Estado Mexicano, deriva del texto
mismo de lo que la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y las
diversas leyes federales y locales, establecen en torno a la protección y
salvaguarda de este tipo de derechos, y desde luego, deriva de los múltiples
compromisos y tratados internacionales que han sido ratificados por el Estado
Mexicano, por lo cual le resultan vinculantes para el respeto, protección u
salvaguarda de los mismos.
Por ejemplo, el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial,
en su Recomendación General Nº 23 sobre los derechos de los pueblos indígenas
exhorta a los Estados Parte a que: a) Reconozcan y respeten la cultura, la historia,
el idioma y el modo de vida de los pueblos indígenas como un factor de
enriquecimiento de la identidad cultural del Estado y garanticen su preservación;
[…] e) Garanticen que las comunidades indígenas puedan ejercer su derecho a
practicar y reavivar sus tradiciones y costumbres culturales y preservar y practicar
su idioma […] 33
Mi análisis lo centro en los derechos culturales que considero resultan de
una importancia extraordinaria para la defensa de los derechos del pueblo
wixarika. La vulneración de alguno de ellos, impacta el resto de los derechos,
habida cuenta de que: Todos los derechos humanos son universales, indivisibles, e
interdependientes y están relacionados entre sí. La comunidad internacional debe
33Recomendación General Nº 23 del Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial sobre los derechos de los pueblos indígenas, documento consultable en línea en:http://conf-dts1.unog.ch/1%20SPA/Tradutek/Derechos_hum_Base/CERD/00_3_obs_grales_CERD.html#GEN23
43
tratar los derechos humanos en forma global y de manera justa y equitativa, en pie
de igualdad y dándoles a todos el mismo peso […] (Serrano, 2010:6).
1.4.2.1 Derecho a la identidad cultural
Para Enrique Bru (2002: 6) el derecho a la identidad e integridad cultural
se deduce de la utilización del término “pueblo”, que reconoce una colectividad
con identidad y organización propia, cultura, creencias, así como una relación
especial con la tierra.
Este derecho, está basado en el reconocimiento de la permanencia histórica
de los pueblos indígenas y tribales, y en sus aspiraciones de “asumir el control de
sus propias instituciones y formas de vida y de su desarrollo económico, y a
mantener y fortalecer sus identidades, lenguas y religiones dentro del marco del
Estado en que viven”.34 Con relación a este aspecto, en la primera parte de este
capítulo ya entramos al análisis de un derecho a la libre determinación como
principio fundamental de los derechos de los pueblos originarios, el cual se
encuentra ligado a los derechos territoriales y a los derechos culturales, mismos
que como ya señalábamos, tienen un carácter indivisible e interdependiente.
En los trabajos de la Conferencia Mundial sobre las Políticas Culturales
MUNDIACULT, se estableció que la identidad cultural debe ser entendida como
el conjunto de valores único e irreemplazable de cada cultura, pues las tradiciones
y formas de expresión de cada pueblo constituyen su manera más lograda de estar
presentes en el mundo. La afirmación de la identidad cultural contribuye, por ello,
a la liberación de los pueblos; que es una riqueza que dinamiza las posibilidades
de realización de la especie humana, al movilizar a cada pueblo y a cada grupo
para nutrirse de su pasado y acoger los aportes externos compatibles con su
idiosincrasia y continuar así el proceso de su propia creación. En dicha
conferencia se señaló asimismo que todas las culturas forman parte del patrimonio
común de la humanidad. La identidad cultural de un pueblo se renueva y
enriquece en contacto con las tradiciones y valores de los demás. La cultura es
34Preámbulo del Convenio 169.
44
diálogo, intercambio de ideas y experiencias, apreciación de otros valores y
tradiciones, se agota y muere en el aislamiento.35
Por otro lado, el grupo de Friburgo, al emitir la Declaración sobre
Derechos Culturales retoma de la MUNDIACULT la definición que se consensó
sobre la identidad cultural, y que en su parte dogmática fue definida en el artículo
2º:
Artículo 2.
Para los fines de la presente Declaración: b.La expresión "identidad cultural" debe entenderse como el conjunto de referencias culturales por el cual una persona, individual o colectivamente, se define, se constituye, comunica y entiende ser reconocida en su dignidad;{…}
De este modo el derecho a la identidad cultural lo definimos como el
conjunto de elementos por las cuales una persona en lo individual o
colectivamente se define, se constituye, comunica y entiende ser reconocida en su
dignidad.
La identidad cultural como el conjunto de referencias culturales por el cual
una persona o un grupo se define, se manifiesta y desea ser reconocido; implica
las libertades inherentes a la dignidad de la persona, e integra en un proceso
permanente la diversidad cultural, lo particular y lo universal, la memoria y el
proyecto. Es una “representación intersubjetiva que orienta el modo de sentir,
comprender y actuar de las personas en el mundo”. (Ruiz, 2007:196)
Wirikuta es relevante para el pueblo wixarika en su concepción como
pueblo con una identidad reflejada en sus prácticas sociales, culturales, religiosas
y espirituales. Wirikuta es un territorio en el que se encarnan elementos que
constituyen al pueblo wixarika a través de sus tradiciones, cosmogonía e historia
ancestral el cual ha utilizado y reivindicado desde sus orígenes como pueblo y lo
continúan haciendo año con año, durante sus peregrinaciones y dentro de todos y
cada uno de sus rituales que los caracterizan.
35Conferencia Mundial sobre las Políticas Culturales MUNDIACULT,
45
En Wirikuta existen diversos sitios sagrados, entre ellos:Kwanameyapa
(lugar donde hay piedras quemadas);Ra’unax+ (Cerro Quemado) lugar donde
surgió el sol después de realizar un viaje por el inframundo; Xiu T+ritsipa o
Xiut+ripa (lugar de encinos chiquitos donde se escondió Tamtsi Paritsika cuando
fue perseguido para ser sacrificado); Yeimukwaripa o Yeimukwarita (lugar de
llanuras); e Itsumurie (lugar de matorrales grandes). Además, en wirikuta, los
wixaritari “cazan” en forma simbólica al hikuri (peyote), planta sagrada que les
permite “el donde ver”. (SEMARNAT, 2012:73).
En Wirikuta son sagradas, las plantas, los animales, las piedras, los cerros,
los cuales constituyen un medio de conexión con la Madre Tierra. De activarse y
llevarse a cabo la exploración y explotación minera motivo de las concesiones
otorgadas sobre dicho territorio sagrado, se causaría un daño irreparable a su
cultura y a los elementos que les dan identidad como pueblo y que constituyen el
desierto de Wirikuta, donde históricamente han llevado a cabo sus ritos,
ceremonias y dejan sus ofrendas.
La empresa First Majestic Silver Corp. pretende la obtención de un
concentrado de plomo, plata y zinc, empleando un proceso de flotación. Este tipo
de producto ya se ha explotado y este mismo proceso ha sido ya implementado en
la región. El proceso consiste en triturar y moler el mineral en partículas muy
finas que son separadas en un tanque de flotación, donde el material con valor se
adhiere a una espuma, que flota, mientras el desecho queda en el fondo del tanque.
En la comunidad de la Paz, cerca de Matehuala, se aplicó este proceso. La planta
cerró en los años 60 y los desechos siguen ahí. Son partículas tan finas como el
talco, con una alta concentración de arsénico. El viento las puede transportar muy
lejos. El valle donde se asienta Matehuala está cubierto de arsénico, las plantas y
mantos freáticos han absorbido arsénico. (Roquero, 2012)
Se contaminaría los mantos acuíferos y veneros que utilizan los wixaritari
durante sus ritos y prácticas culturales, la vegetación también se vería afectada, y
entre las especies que se verían amenazadas se encuentra el híkuri o peyote que
como lo hemos señalado, constituye su posesión más valiosa y más sagrada, cuyo
uso ceremonial tiene más de diez mil años de existencia. Para los wixaritari, la
46
búsqueda de este dios- planta, más que fines curativos, tiene una función de
conducción, para revivir y actualizar los antiguos mitos fundacionales de esta
cultura: la 'trinidad' del Peyote-Venado-Maíz, el Abuelo Fuego, o los hechos
legendarios y significativos de los ancestros y las divinidades que crearon la
cultura huichol. (Benítez, 2005),
La devastación que se generaría en Wirikuta de iniciarse la explotación
minera, causaría un daño al entorno natural en el que tienen cabida sus prácticas
culturales lo que constituiría la destrucción o menoscabo de su cultura. En suma,
lo antes señalado constituyen las prácticas ancestrales que identifican al pueblo
wixarika, prácticas que implican su modo de sentir, comprender y actuar en el
mundo, por lo cual ello constituye una vulneración a su derecho a la identidad
cultural, lo cual, de paso afectaría obviamente su derechos territoriales y desde
luego su derecho a la libre determinación respecto del cual ya abundamos en la
primera parte de esta investigación, lo anterior, debido a los fuertes vínculos
históricos y culturales que este pueblo tiene con el territorio de Wirikuta, con lo
cual podemos advertir en forma viva la interconexión e interdependencia de estos
derechos, por ello, este sería el derecho cultural cuya vulneración tendría que
alegarse en lo que constituya la defensa por los derechos del pueblo wixarika,
vinculando este derecho con la violación a sus derechos territoriales y a la libre
determinación como pueblo.
1.4.2.2 Derecho a la diversidad cultural
La crisis de la modernidad occidental ha demostrado que el fracaso de los proyectos progresistas ―aquellos que tienen que ver con el mejoramiento de las expectativas y las condiciones de vida de los grupos subordinados dentro y fuera del mundo occidental ― se debe en parte a una falta de legitimidad cultural. (Santos, 2009:260)
En la actualidad, la gran mayoría de los estados Latinoamericanos que
cuentan con poblaciones indígenas dentro de sus territorios, reconocen en sus
constituciones la diversidad étnica y cultural de sus naciones. Este reconocimiento
del pluralismo étnico es un fenómeno relativamente reciente, el cual se ha dado
47
prácticamente durante la última década del siglo XX, y creciente, en el sentido de
que todas las reformas o aprobaciones de nuevas constituciones que van teniendo
lugar incluyen cada vez un mayor número de derechos para los pueblos indígenas.
(Cabedo, 2004:96)
Cuando se reconoce la diversidad étnica y cultural a nivel constitucional,
se concreta el reconocimiento de ese pluralismo en derechos colectivos concretos
pues hacen referencia o afectan a una colectividad, grupo étnico, en suma a
pueblos. De esta forma, para Vicente Cabedo Mallol,(Cabedo, 2004:100) se trata
de reconocer toda una gama de derechos colectivos de los pueblos originarios en
aras de preservar la identidad propia de estos pueblos, su cultura, frente a la
cultura de la sociedad blanca (ladina) o mestiza dominante e invertir el proceso
de etnocidio en el que los pueblos indígenas se han visto inmersos, siendo este el
objetivo de estos derechos étnicos, aun y cuando la realidad muestra que como
indígenas continúan siendo discriminados representando el estrato social con los
niveles de pobreza más altos.
El respeto a la dignidad es entre otras muchas cosas, el respeto a la
diversidad cultural. Lo que se encuentra plasmado en el artículo 4º de la
Declaración de la Diversidad Cultural que señala:
Artículo 4. Los derechos humanos, garantes de la diversidad cultural.
La defensa de la diversidad cultural es un imperativo ético, inseparable del respeto de la dignidad de la persona humana. Ella supone el compromiso de respetar los derechos humanos y las libertades fundamentales, en particular los derechos de las personas que pertenecen a minorías y los de los pueblos indígenas. Nadie puede invocar la diversidad cultural para vulnerar los derechos humanos garantizados por el derecho internacional, ni para limitar su alcance. Para Eduardo Nivón Bolán (2006:95) ello implica una tensión entre la
aceptación de la diversidad cultural y el respeto a los derechos humanos, y
cuestiona ¿Cómo es posible fundamentar en los derechos humanos el respeto a lo
diverso y al mismo tiempo, limitar en el respeto a los derechos humanos, el
alcance del respeto a la diversidad? ( Cfr. Nivón, 2006:96)
48
Para dicho autor ello implica todo un debate: por un lado, se cuestiona el
carácter inconmensurable de las diversas culturas y el hecho de que no puedan ser
sometidas a alguna medida o comparación y, por otro lado, se cuestiona la
imposibilidad de criticar su desarrollo e intervenir en él. Para Nivón (Cfr.
2006:96), esto nos puede llevar a un relativismo radical que niega la universalidad
de los derechos humanos, frente a un universalismo radical que encubre la
imposición de puntos de vista etnocéntricos en aras de un conocimiento
pretendidamente objetivo.
Sobre el particular, y desde una postura que consideramos zanja dicha
controversia, Boaventura de Sousa Santos (2009:260) plantea que la idea de
dignidad humana puede formularse en diferentes “lenguajes”. Por ello, en vez de
suprimir dichas diferencias en nombre de los universalismos postulados, deben
traducirse para hacerlas mutuamente inteligibles a través de las preocupaciones de
las diferentes culturas. Coincido pero además como lo afirma dicho autor, ello
constituye la base de un verdadero diálogo intercultural.
Ahora bien, un antecedente de lo que al día de constituye el derecho a la
diversidad cultural, lo encontramos en la expresión “excepción cultural”.
En 1993, durante los tratados de libre comercio hubo países que se
opusieron a la inclusión de la cultura como una mercancía en el texto de dichos
tratados por considerar la identidad cultural como algo estratégico para el interés
nacional, a lo que se denominó “excepción cultural”, sin embargo dicho término
fue objeto de críticas en la Organización Mundial de Comercio por considerarse
agresivo. Por ello, la UNESCO construyó el término de diversidad cultural para
denotar que el bien jurídico que se pretendía salvaguardar era la identidad cultural
de los pueblos.36
Al respecto, la reunión del GATT en diciembre de 1993, en Bruselas,
estuvo al borde del fracaso en el área audiovisual dado que los trabajadores del
cine europeo defendían su empleo pero también argumentaban que las películas
36 Cnfr. Los dominios del patrimonio cultural inmaterial, UNESCO. Ministerio de exteriores del Gobierno de Noruega asuntos Convención del patrimonio cultural inmaterial
49
no eran sólo un bien comercial sino constituían un instrumento poderoso de
registro y autoafirmación de las lenguas y culturas propias. (Anaya, 2001:7) El
GATT se transformó en lo que conocemos hoy como Organización Mundial del
Comercio —OMC— y en Seattle durante las negociaciones “Ciclo del Milenio”
en 1999, la OMC instó a renunciar al concepto de “excepción cultural”
calificándolo de defensivo y proteccionista, y en su lugar se empieza a trabajar o
apuntalar en diferentes instrumentos internacionales el concepto de diversidad
cultural.
En la actualidad el término de “excepción cultural” sigue conservando un
carácter instrumental en foros académicos, pero al interior de la ONU y de la
UNESCO el concepto de diversidad cultural ha enriquecido a los instrumentos
internacionales de manera que permite conserva hasta hoy, su esencia como
instrumento para alcanzar el objetivo de excluir a la cultura de la esfera puramente
económica y comercial. 37De esta manera, los bienes y servicios culturales en la
medida en que son portadores de identidad, de valores y sentido, no deben ser
considerados como mercancías o bienes de consumo como los demás.38Con ello,
la “excepción cultural” se puede constituir así como una garantía para la
protección de los derechos culturales frente al poder de los intereses económicos.
De igual manera, las prácticas culturales que dan sentido a la identidad del
pueblo wixarika son objeto de protección, frente a los intereses económicos,
constituyen un imperativo ético que resulta inseparable del concepto de dignidad
y de la igual dignidad de todas las culturas y respeto por ellas.
1.4.2.3 Derecho a la participación de la vida cultural
La participación en la vida cultural está íntimamente relacionada con
procesos de visibilización de minorías y grupos por lo que constituye un derecho
inherente de todas las personas y de toda comunidad y los gobiernos están
37Las Perspectivas de la UNESCO, sobre políticas educativas, culturales, de ciudadanía y juventud. pag.57 (2007) 38 Crf. Artículo 8º. De la Declaración Universal de la UNESCO sobre Diversidad Cultural.(2001)
50
obligados a crear las condiciones necesarias para el goce de este derecho. (Cfr.
Nivón, 2006:108) Derecho que se encuentra íntimamente relacionado con el
derecho a la identidad cultural, consagrado en el artículo 27 de la Declaración
Universal de los Derechos Humanos.
Desde luego, este derecho, como todos los derechos culturales que estamos
analizando se encuentra fuertemente relacionado con el derecho a la libre
determinación, a grado de que constituye una de sus manifestaciones, por lo cual
resulta fundamental, la defensa del derecho a la libre determinación vinculado al
derecho a la participación de la vida cultural.
1.4.2.4 Derecho a la libertad de ejercer las prácticas culturales.
La libertad cultural implica permitir a las personas la libertad de asumir
sus identidades y construir sus sentidos de pertenencia, implica llevar la vida que
valoran sin ser excluidas de otras alternativas que les son importantes como las
correspondientes a la salud, educación y empleo […]39.
A la luz del artículo 5º del Convenio 169 resulta claro que corresponde al
Estado mexicano, el reconocer y proteger los valores sociales, culturales,
religiosos y espirituales de los pueblos wixaritari, respetar la integridad de los
valores, las prácticas e instituciones, así como las condiciones de acceso,
participación y uso de los recursos que constituyen dicho patrimonio. El Estado
Mexicano se encuentra obligado, a proteger los ritos que constituyen el peregrinar
de los jicareros40 al desierto sagrado de Wirikuta, su centros ceremoniales o
tukipa o callihuey dedicados al culto de sus antepasados deificados de la
comunidad; sus fiestas ceremoniales —Hikuli Neixa, Namawita Neixa y Tatei
39 Cfr. Informe de Desarrollo Humano del Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) 2004. Pag. 6 y 13. 40 El xukuri’+kame o “jicarero” es el encargado de una de las varias jícaras sagradas que se guardan en los diferentes templos del centro ceremonial. Cada uno de estos objetos representa a uno de los ancestros deificados. (Neurath:2003:14)
51
Neixa—41 y demás prácticas culturales que llevan a cabo en sus territorios
ceremoniales entre los cuales está Wirikuta por lo cual su reconocimiento,
respeto y protección resultan fundamentales, lo que de acuerdo a lo que hemos
revisado, constituye parte fundamental del derecho a la libre determinación de los
pueblos, de ahí que sea de una necesaria su defensa ligada a este derecho.
1.4.2.5Derecho a la conservación del patrimonio natural de los pueblos originarios.
Este derecho, se refiere a la protección y mantenimiento del patrimonio
natural la cual se encuentra establecida en la Convención Sobre la Protección del
Patrimonio Mundial, Cultural y Natural de 1972,misma que ha sido ratificada por
México, y en torno a los conceptos de patrimonio cultural y natural señala:
Artículo 1.
A los efectos de la presente Convención se considerará "patrimonio cultural": - los monumentos: obras arquitectónicas, de escultura o de pintura monumentales, elementos o estructuras de carácter arqueológico, inscripciones, cavernas y grupos de elementos, que tengan un valor universal excepcional desde el punto de vista de la historia, del arte o de la ciencia, - los conjuntos: grupos de construcciones, aisladas o reunidas, cuya arquitectura, unidad e integración en el paisaje les dé un valor universal excepcional desde el punto de vista de la historia, del arte o de la ciencia, - los lugares: obras del hombre u obras conjuntas del hombre y la naturaleza así como las zonas, incluidos los lugares arqueológicos que tengan un valor universal excepcional desde el punto de vista histórico, estético, etnológico o antropológico.
Artículo 2
A los efectos de la presente Convención se considerarán "patrimonio natural": - los monumentos naturales constituidos por formaciones físicas y biológicas o por grupos de esas formaciones que tengan un valor universal excepcional desde el punto de vista estético o científico,
41 Las cuales realizan en relación con tres momentos críticos del ciclo del cultivo de maíz: la preparación del coamil, la siembra y la obtención de los primeros frutos, respectivamente (Neurath, 2003:21)
52
- las formaciones geológicas y fisiográficas y las zonas estrictamente delimitadas que constituyan el hábitat de especies, animal y vegetal, amenazadas, que tengan un valor universal excepcional desde el punto de vista estético o científico, - los lugares naturales o las zonas naturales estrictamente delimitadas, que tengan un valor universal excepcional desde el punto de vista de la ciencia, de la conservación o de la belleza natural, […]
A partir de este instrumento se generan las listas de bienes que
constituyen el patrimonio natural de la humanidad y el objeto de ellas es
reconocer el valor excepcional de los paisajes ya sea por su riqueza biológica pero
también por sus implicaciones culturales para los pueblos originarios. En dicho
documento, se deja de lado la separación de lo natural y lo cultural, pues no es
posible una visión separada de la cultura en su estrecha relación con el medio
ambiente, así como su mutua alimentación.
Esta concepción es fundamental si buscamos que la conservación del
patrimonio cultural y natural pase a formar parte de los valores ciudadanos
compartidos en función de alcanzar una calidad de vida sustentable (UNESCO,
2007).
En México, el espíritu de dicho instrumento fue incorporado en dos leyes:
la Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección del Ambiente, en
particular en lo referente a las áreas naturales protegidas42y la Ley Federal sobre
Monumentos y Zonas Arqueológicos, Artísticos e Históricos de 1972.
Los wixaritari al reivindicar sus territorios ceremoniales cada año, a través
de su peregrinación a Wirikuta, al oponerse a que dicho territorio sea sujeto de
exploración y explotación minera por la destrucción que ello conlleva; al
demandar la protección por parte del Estado, están invocando su derecho
fundamental a la protección de su patrimonio natural y cultural que constituye el
desierto de Wirikuta.
42En particular el artículo 47, de esta ley ambiental establece la coparticipación de los habitantes, gobiernos en sus diferentes niveles y los pueblos indígenas en el desarrollo integral y en la protección y preservación de los ecosistemas y su biodiversidad. Esta corresponsabilidad en las obligaciones del Estado, no la encontré en la legislación sobre patrimonio cultural.
53
1.4.2.6 Salvaguarda del patrimonio cultural inmaterial
Se habla de protección de los bienes culturales en referencia a un
patrimonio material tangible, por ejemplo una ruina arqueológica, un monumento
artístico del siglo XIX que se puede proteger por diferentes mecanismos, ya sea
con listas de resguardo, almacenándolo en un museo o en una vitrina. Para el caso
de bienes culturales de carácter inmaterial el término “protección” provoca
conflicto pues lo que le da carácter de bien cultural es su significación compartida,
el momento espacio temporal en el cual se lleva a cabo el ritual, la fiesta o la
ceremonia. El término correcto para hablar del algo vivo no es protección sino
salvaguardar las condiciones que permiten que este espacio de vida se siga dando.
Estas reflexiones toman cuerpo en la Convención para la Salvaguardia del
Patrimonio Cultural Inmaterial, ratificada por México el 27 de octubre de 2005.
El artículo 2º. de la Convención, establece una definición de lo que
constituye el patrimonio cultural inmaterial:
Artículo 2:
Definiciones A los efectos de la presente Convención, 1. Se entiende por “patrimonio cultural inmaterial” los usos, representaciones, expresiones, conocimientos y técnicas -junto con los instrumentos, objetos, artefactos y espacios culturales que les son inherentes- que las comunidades, los grupos y en algunos casos los individuos reconozcan como parte integrante de su patrimonio cultural. Este patrimonio cultural inmaterial, que se transmite de generación en generación, es recreado constantemente por las comunidades y grupos en función de su entorno, su interacción con la naturaleza y su historia, infundiéndoles un sentimiento de identidad y continuidad y contribuyendo así a promover el respeto de la diversidad cultural y la creatividad humana […]
Dicho instrumento además nos señala los ámbitos en los que en particular
se manifiesta el “patrimonio cultural inmaterial”, siendo en lo conducente las
tradiciones y expresiones orales; los usos sociales, rituales y actos festivos; los
conocimientos y usos relacionados con la naturaleza y el universo.
54
Con ello, el Estado Mexicano se comprometió a adoptar las medidas
necesarias para garantizar la salvaguarda del patrimonio cultural inmaterial
presente en su territorio, como lo son los usos, representaciones, expresiones,
conocimientos y técnicas que las comunidades reconocen como parte integrante
de su patrimonio cultural y que es recreada constantemente por las comunidades
en función de su entorno, su interacción con la naturaleza y su historia,
infundiéndoles un sentimiento de identidad y continuidad y contribuyendo así a
promover la diversidad cultural y la creatividad humana.43
De este modo, podemos observar cómo las prácticas culturales, rituales,
cosmogonía, usos y demás elementos que conforman la identidad cultural del
pueblo wixarika son objeto de protección, y por lo mismo deviene en
incongruente que se haya concesionado gran parte de la superficie de Wirikuta
para la explotación minera.
Más aun, es importante señalar que el patrimonio cultural no es unívoco
sino se construye y evoluciona de manera continua, así lo señala la Conferencia
Internacional sobre Conservación “Cracovia 2000 o Carta de Cracovia: […]
Cada comunidad, teniendo en cuenta su memoria colectiva y consciente de su
pasado, es responsable de la identificación, así como de la gestión de su
patrimonio. Los elementos individuales de este patrimonio son portadores de
muchos valores, los cuales pueden cambiar en el tiempo. Esta variabilidad de
valores específicos en los elementos define la particularidad de cada patrimonio.
A causa de este proceso de cambio, cada comunidad desarrolla una conciencia y
un conocimiento de la necesidad de cuidar los valores propios de su patrimonio.
Este patrimonio no puede ser definido de un modo unívoco y estable. Sólo se
puede indicar la dirección en la cual puede ser identificado. La pluralidad social
implica una gran diversidad en los conceptos de patrimonio concebidos por la
comunidad entera; al mismo tiempo los instrumentos y métodos desarrollados
para la preservación correcta deben ser adecuados a la situación cambiante actual,
que es sujeto de un proceso de evolución continua.” De esta forma, es
43Artículos 2º. Párrafo 1 supra, y 11 (sobre las funciones de los Estados partes) de la Convención.
55
precisamente el pueblo wixarika el principal agente y portador de su patrimonio
inmaterial.
Ahora bien, como pudimos advertir, una serie de derechos pueden llegar a
ser afectados con motivo de los proyectos infraestructura y extracción de recursos
naturales en territorios ancestrales, dicho impacto se refleja de manera
especialmente grave en sus territorios y ecosistemas, afectan el ejercicio de sus
derechos de propiedad sobre sus tierras y recursos naturales y constituyen riesgo
para su supervivencia. En efecto, cuando los territorios indígenas son destinados a
este tipo de proyectos o industrias, el espacio en el que se reproduce su cultura se
ve afectado y con ello, los elementos que conforman al pueblo y que le dan
identidad.
Ante un escenario como el descrito, el derecho de los pueblos y
comunidades indígenas a la consulta y a otorgar su consentimiento o acuerdo en
forma libre, previa e informada, constituye un medio eficaz para garantizar el
ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones consagradas en los
instrumentos donde se enmarcan estos derechos. De esta forma, en el siguiente
capítulo pretendo explorar los alcances de la consulta a fin de determinar si la
misma puede coadyuvar en el ejercicio efectivo de los derechos culturales de los
pueblos y comunidades indígenas.
56
CAPÍTULO II
EL DERECHO A LA CONSULTA Y LOS PUEBLOS
ORIGINARIOS
2.1 La consulta y su caracterización.
2.1.1 El derecho a la consulta, su naturaleza y función.
El derecho a la consulta tiene un doble carácter: es un derecho humano
colectivo de los pueblos indígenas, íntimamente vinculado con su derecho a la
libre determinación, y a la vez, un instrumento central para garantizar la
realización de un amplio conjunto de derechos reconocidos tanto en el ámbito
internacional, como en el nacional(OACNU, 2011:13). De esta forma podemos
advertirlo como un derecho sustantivo, toda vez que se encuentra contenido en
una norma que establece derechos y obligaciones de los sujetos vinculados por el
ordenamiento jurídico. Sin embargo, también se constituye como un derecho
adjetivo en el entendido que son normas de procedimiento que están destinadas a
garantizar el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones
consagradas en el derecho sustantivo (Olaso, 2008:27).
Este derecho lo detentan los pueblos y comunidades indígenas a expresarse
mediante sus procedimientos y en particular a través de sus instituciones
representativas o administrativas cada vez que se prevean medidas legislativas o
administrativas susceptibles de afectarles directamente.
Su fundamento se encuentra en el artículo 6 del Convenio 169 de la
Organización Internacional del Trabajo:
Artículo 6º.
1 .Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán:
57
a ) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente; b ) establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan; c ) establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin. 2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.
Este artículo no puede leerse de manera autónoma, pues el derecho a la
consulta está vinculado con otros derechos contenidos en el Convenio 169, en
particular con los artículos 2, 6, 7, 14 y 15. El artículo 2 establece la obligación
del Estado de desarrollar acciones para proteger los derechos de los pueblos
indígenas y tribales respetando su integridad; el artículo 7 que establece el
derecho de los pueblos para decidir sus propias prioridades en lo que atañe al
proceso de desarrollo y al derecho de participación en la formulación, aplicación y
evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional
susceptibles de afectarles directamente; el artículo 14 consagra el derecho a la
tierra, estableciendo el derecho de propiedad y de posesión sobre territorios
tradicionalmente ocupados por los pueblos indígenas y tribales. El artículo 15
establece la protección de los recursos naturales de los territorios ocupados por los
pueblos indígenas y el derecho de estos pueblos a participar en la utilización,
administración y conservación de los recursos naturales.(Maya, 2009:81)
Por otra parte, la consulta también se encuentra prevista en el artículo 23
de la Declaración de la ONU sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas.
58
Artículo 23
Los pueblos indígenas tienen derecho a determinar y a elaborar prioridades y estrategias para el ejercicio de su derecho al desarrollo. En particular, los pueblos indígenas tienen derecho a participar activamente en la elaboración y determinación de los programas de salud, vivienda y demás programas económicos y sociales que les conciernan y, en lo posible, a administrar esos programas mediante sus propias instituciones.
Para Bartolomé Clavero (Clavero, 2011) la consulta y el derecho al
“consentimiento libre, previo e informado” de los pueblos originarios, es una
manifestación de su derecho a la libre determinación política, económica, social y
cultural.
Al respecto, el Pacto Internacional sobre los Derechos Civiles y Políticos y
Pacto Internacional sobre los Derechos Económicos, Sociales y Culturales
establece: Artículo 1.1 “Todos los pueblos tienen el derecho de libre
determinación. En virtud de este derecho establecen libremente su condición
política y proveen asimismo a su desarrollo económico, social y cultural”;
Por su parte, la Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas
señala: Artículo 3: “Los pueblos indígenas tienen derecho a la libre
determinación. En virtud de ese derecho determinan libremente su condición
política y persiguen libremente su desarrollo económico, social y cultural”.
Conforme al texto del Convenio 169, la consulta deberá efectuarse de
buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar
a un acuerdo. Por otra parte, la Declaración sobre los Derechos de los Pueblos
Indígenas señala que el objetivo de la consulta es obtener el consentimiento de los
pueblos libre, previo e informado antes de que sean desplazados o trasladados a
otros territorios, se adopten medidas legislativas y administrativas que les afecten,
se almacenen materiales peligrosos en sus tierras o bien se apruebe cualquier
proyecto que afecte sus tierras o territorios y otros recursos, o se utilicen o
exploten recursos minerales, hídricos o de otro tipo. (Cfr. Avendaño, 2010)
59
En cuanto a la Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, si
bien no es un instrumento vinculante u obligatorio, durante los trabajos
preparatorios que dieron como fruto la Declaración, Rodolfo Stavenhagen señaló:
[…]que debe ser vista como un marco de referencia para el trabajo, como un punto de partida que guie, entre otras cuestiones, la nueva legislación, la práctica judicial, la construcción de instituciones e incluso, cuando sea necesaria una cultura política diferente (desde las posturas autoritarias a las democráticas, desde las formas tecnocráticas a las participativas)[…] Cada uno de sus artículos debe ser analizado en términos de las posibilidades que brinda para fundar una nueva relación entre los pueblos indígenas y los Estados. Más allá de elementos metodológicos y conocimientos, se requiere imaginación y voluntad.” (OACNUDH, 2011:15)
Frente a este derecho, existe una obligación de los Estados a garantizar su
observancia dentro de su ámbito interno, están obligados a legislar y a llevar a
cabo las acciones necesarias para establecer procedimientos e instancias que
garanticen este derecho.
Para César Rodríguez Garabito, (Rodríguez, 2010:11) la consulta se ha
convertido en unos de los temas más difíciles y controvertidos del derecho
nacional e internacional de los derechos humanos pues desde que se adoptó el
Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, en 1989, pasó de ser
un asunto relativamente especializado e invisible, a ser el objeto de conflictos
jurídicos, políticos y sociales mediante los cuales se juegan desde intereses
económicos hasta la supervivencia misma de los pueblos indígenas y otras
comunidades étnicas del mundo, pues pese a la importancia económica, política y
social que conlleva, a nivel de ordenamientos jurídicos nacionales e
internacionales existe una gran dispersión y no obstante que tiene su fundamento
en el Convenio 169 así como en la Declaración de la ONU sobre Derechos de los
Pueblos Indígenas, a nivel de jurisprudencial y legislativo no se ha desarrollado lo
suficiente.
Rodríguez Garabito (2010:12) atribuye este desfase a dos causas
fundamentales, una el pluralismo jurídico carente de sistematización es decir, la
proliferación de normas: reglas de “derecho duro” (leyes nacionales, tratados
internacionales) y normas de “derecho blando”, o “derecho suave” (reglas
60
operativas de organizaciones financieras, o códigos de responsabilidad
empresarial de firmas multinacionales); que dada su naturaleza, chocan entre sí,
en virtud de que protegen intereses diversos.
La otra causa a la que se refiere el autor es la tendencia de los analistas,
jueces y gobiernos a tratar el problema como si fuese un todo, se tratara sólo de
hacer o no una la consulta, cuando la misma es necesario analizarla como
procedimiento que requiere un análisis desagregado de los temas y pasos
fundamentales de la consulta y las repercusiones que tienen para los Estados, los
pueblos indígenas, el sector privado y otros actores; desde la publicidad de los
pormenores de un proyecto que se planea llevar a cabo en territorio indígena,
hasta los participantes y la duración de la consulta, siendo precisamente en este
tipo de detalles, en los que radica el nivel de protección a los derechos de los
pueblos y comunidades resguardadas. (Crf. Rodríguez, 2010:12)
En el mismo sentido Carlos Moreno Dervez, (2006:198) ha señalado que
la discusión en torno al derecho a la consulta se ha centrado en si constituye un
acto administrativo único con una fuerte carga de carácter paternalista, o bien, si
es un proceso más complejo, a través del cual se atiende a una obligación derivada
de preceptos jurídicos que el Estado nacional debe de acatar.
Sobre el particular, cabe destacar que la Comisión de Expertos en
Aplicación de Convenios y Recomendaciones, al revisar la aplicación del
Convenio 169 por parte de los países señaló en su Observación General 2011,
que “la consulta y participación” son la piedra angular del Convenio 169 y la base
de todas sus disposiciones, lo que la constituye como un derecho sustantivo, en
virtud de que se trata de un conjunto de normas y obligaciones de los sujetos
vinculados por dicho instrumento. Desde la observación general 2008, hubo un
pronunciamiento con relación a la consulta en el cual se resaltó la importancia de
respetar los requisitos en los procedimientos de las consultas, permitiendo la plena
expresión —con suficiente antelación y sobre la base del entendimiento pleno de
las cuestiones planteadas— de las opiniones de los pueblos interesados a fin de
que puedan influir en los resultados y se pueda lograr un consenso, y para que
estas consultas se lleven a cabo de una manera que resulte aceptable para todas las
61
partes. Así, de cumplirse con dichos requisitos, las consultas pueden constituir un
instrumento de diálogo auténtico, de cohesión social y desempeñar un papel
decisivo en la prevención y resolución de conflictos.44
2.1.2 ¿Cuándo debe implementarse la consulta?
Conforme al texto del artículo 6º. del Convenio 169 de la OIT, tenemos
que el derecho de los pueblos originarios a ser consultados tiene que ser
garantizado ante ciertas situaciones que puedan afectar sus derechos e intereses,
entre las cuales están el establecimiento de reformas legales, así como la
implementación de proyectos extractivos y de aprovechamiento de recursos
naturales, o cualquier otro proyecto de desarrollo.(OACNUDH, 2011:10)
Artículo 6.
1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán:
(a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente; (b) establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan; (c) establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin. 2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán
efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que los
Estados deberán tomar en cuenta la especial relación entre los pueblos indígenas y
tribales con la tierra y sus recursos naturales, siendo esta una manifestación
concreta de la regla general según la cual el Estado debe garantizar que “los
44 OIT- CEACR. Observación General 2011 sobre la obligación de consulta. Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989 (núm. 169) consultable en línea en: http://www.politicaspublicas.net/panel/oit/oit-ceacr/725-2011-ceacr-obs-general-consulta.html
62
pueblos indígenas sean consultados sobre los temas susceptibles de afectarlos,
teniendo en cuenta que esta consulta debe estar dirigida a obtener su
consentimiento libre e informado”45. A este respecto, en el primer capítulo
revisamos el concepto de territorio y resaltamos la importancia que tiene el
vínculo que los pueblos establecen con él, al conformarlos y darles un sentido de
pertenencia y de identidad. Más aún, para la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos y para la Corte Interamericana, preservar esta vinculación
entre las comunidades indígenas y sus territorios y recursos se vincula con la
existencia misma de estos pueblos y sus territorios y por ello, requiere medidas
especiales de protección (CIDH, 2010:21).
A mayor abundamiento, César Rodríguez Garabito, (2010:42) resalta la
estrecha relación que tiene con el concepto de tierras y de territorios de los
pueblos indígenas, debido a la especial relación cultural, económica y espiritual
que los pueblos indígenas tienen con su territorio y los recursos naturales, de ahí
la trascendencia que tiene la consulta previa ante cualquier proyecto o medida que
afecte su territorio y su relación con éste y pude expresarse de distintas maneras,
como pude ser el uso o presencia tradicional, por los lazos espirituales o
ceremoniales que existan o bien, puede tratarse de una presencia esporádica como
ocurre durante la caza, pesca o recolección estacional o nómada o mediante el uso
de los recursos naturales de acuerdo a sus costumbres y cualquier otro elemento
característico de su cultura”(CIDH, 2010:21)
Precisamente por esta estrecha vinculación, un alto número de proyectos y
medidas sujetos a consulta previa, pueden tener implicaciones y efectos
significativos dentro de los territorios indígenas y sobre los recursos existentes en
ellos, es por ello, concluye Rodríguez Garabito, que la mayoría de los
pronunciamientos del derecho internacional sobre consulta previa hacen alusión a
la importancia de las tierras, los territorios y los recursos para los pueblos y
comunidades indígenas, y a los efectos que esa relación tiene en la consulta previa
y los derechos y deberes que surgen de ella para una garantía efectiva de los
45 Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales sobre sus Tierras Ancestrales y Recursos Naturales. Normas y jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Comisión Interamericana de Derechos Humanos. 2010. Pag. 108, parr. 273.
63
derechos que se están tutelando, como son, entre otros, sus derechos culturales,
territoriales y su derecho a la libre determinación, mismos que son inherentes a la
existencia misma del pueblo o comunidad indígena y que se traduce en una
obligación concreta para los Estados de no aprobar proyectos que amenacen la
supervivencia física o cultural del pueblo.
El Convenio 169 de la OIT establece que los Estados deben consultar a los
pueblos sobre todas las medidas administrativas y legislativas que les afecten
(arts. 6º y 7º), así como los proyectos de prospección y explotación de los recursos
naturales existentes en sus tierras (art. 15).
Artículo 7
1. Los pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, […] Además, dichos pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente. […]
Artículo 15
1. Los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus tierras deberán protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la utilización, administración y conservación de dichos recursos.
2. En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades.
Aunado a ello, en dicho instrumento también se señala que las
comunidades indígenas deberán ser tenidas en cuenta, dicha obligación parte de
dos principios que resultan fundamentales, por un lado un principio elemental de
igualdad y de no discriminación, cuyo fundamento podemos encontrar en el
artículo 3.1 del Convenio 169 de la OIT que señala: Los pueblos indígenas y
tribales deberán gozar plenamente de los derechos humanos y libertades
64
fundamentales, sin obstáculos ni discriminación. Las disposiciones de este
Convenio se aplicarán sin discriminación a los hombres y mujeres de esos
pueblos. Así como en los artículos 1º y 2º. de la Declaración de los Derechos de
los Pueblos Indígenas que señalan: Artículo 1: “Los pueblos indígenas tienen
derecho, colectiva o individualmente, al disfrute pleno de todos los derechos
humanos y libertades fundamentales[…]” y Artículo 2: “Las personas y los
pueblos indígenas son libres e iguales a todas las demás personas y pueblos[…]”.
Asimismo esta obligación encuentra su fundamento en el principio de libre
determinación de los pueblos, es decir, el derecho de determinarse libremente en
todas las dimensiones de su existencia, en la política, en la económica en la social
y en lo cultural.
Ser tomado en cuenta, implica llevar a cabo la consulta, a través de
métodos adecuados, a través de los órganos tradicionales de autoridad de los
pueblos, con el idioma o idiomas de la gente, dándoles tiempo de que discutan, de
que se resuelvan todas sus dudas, brindándoles toda la información en forma
oportuna, sobre la formulación, aplicación y evaluación de planes y programas
nacionales y regionales de desarrollo (arts. 6º y 7º), y que, cuando por
circunstancias excepcionales sea necesario el traslado y la reubicación de pueblos
indígenas, éste sólo podrá llevarse a cabo con su consentimiento dado libremente
y con pleno conocimiento de causa (art. 16.2).
Artículo 16.
1. […]
2. Cuando excepcionalmente el traslado y la reubicación de esos pueblos se consideren necesarios, sólo deberán efectuarse con su consentimiento, dado libremente y con pleno conocimiento de causa. Cuando no pueda obtenerse su consentimiento, el traslado y la reubicación sólo deberá tener lugar al término de procedimientos adecuados establecidos por la legislación nacional, incluidas encuestas públicas, cuando haya lugar, en que los pueblos interesados tengan la posibilidad de estar efectivamente representados.
Por lo que se refiere a la consulta de medidas legislativas y
administrativas, la Comisión de Expertos en la Aplicación de Convenios y
Recomendaciones de la OIT —CEACR—, ha resaltado en sus observaciones,
65
la importancia de consultar a las comunidades indígenas en las situaciones
planteadas en el Convenio 169 de la OIT, al afirmar, “el espíritu de consulta y
participación constituye la piedra angular del Convenio 169 en la que se
fundamentan todas las disposiciones del mismo”46. Es decir, la consulta y la
participación, constituyen el fin de dicho instrumento, del análisis de su articulado
se advierte cómo las consultas a las comunidades indígenas son procesos
participativos que en los que se busca establecer con ellas, un diálogo
caracterizado por la comunicación y el entendimiento, el respeto mutuo y la buena
fe, y con el deseo sincero de llegar a un acuerdo común».(OIT-CEACR, 2011) Por
este motivo, dicho Órgano ha instado a los países a respetar el derecho a la
consultas de los pueblos y comunidades indígenas e incluso ha llamado la
atención a los países que no han ratificado dicho convenio en la importancia de
ello. (Rodríguez, 2010:58)
Asimismo, es fundamental resaltar importancia de la consulta en proyectos
que afecten la utilización, administración y conservación de los recursos naturales
en tierras y territorios de los pueblos indígenas, pues ésta ha sido la obligación
que más ha sido violada por parte de los estados. En efecto, en los
pronunciamientos emitidos por parte de CEART, a países como Argentina47,
Brasil48, Guatemala49, Colombia50, Ecuador51 les ha llamado la atención, por la
omisión de consulta antes de autorizar exploraciones y explotaciones de recursos
naturales, como lo son proyectos petroleros, concesiones madereras, explotación
minera, entre otros, ubicados en zonas habitadas por pueblos indígenas.
46CEACR, Observación Individual sobre el Convenio 169, Argentina, 2005. 47Observación, CEACR 2011/82a reunión. consultable en http://www.politicaspublicas.net/panel/oitinformes/informes169/1598-argentina-c169-ceacr-2012.html
48Observación, CEACR 2011/82a reunión, consultable en:http://www.politicaspublicas.net/panel/oitinformes/informes169/1596-ceacr-brasil-2012.html
49Observación CEACR 2009/80reunión consultable en: http://www.politicaspublicas.net/panel/oitinformes/informes169/656-ceacr-conv169-gt.html 50Observación CEACR 2009/80a reunión consultable en: http://www.politicaspublicas.net/panel/oitinformes/informes169/637-ceacr-colombia-c169.html 51Observación CEACR 2009/80a reunión consultable en: http://www.politicaspublicas.net/panel/oitinformes/informes169/638-ceacr-ecuador-c169.html
66
Dicha situación también se refleja en la resoluciones del Comité de
Derechos Humanos quien ha instado a diversos estados a consultar a las
comunidades antes de emprender este tipo de actividades en sus territorios,
incluso ha señalado que la omisión de consulta en ente tipo de casos atenta contra
el derecho de las minorías étnicas a preservar su propia cultura, en términos de lo
que señala el artículo 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
(Rodríguez, 2010:61) que señala:
Artículo 27
En los Estados en que existan minorías étnicas, religiosas o lingüísticas, no se negará a las personas que pertenezcan a dichas minorías el derecho que les corresponde, en común con los demás miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religión y a emplear su propio idioma.
Lo anterior lo podemos ver claramente, en el caso de los pueblos wixaritari
ante la concesión del territorio de Wirikuta a la industria minera, mismo que han
ocupado ancestralmente durante sus peregrinaciones, ceremonias, rituales, caza
del venado —recolección de peyote—, lo que en su conjunto que constituyen el
centro de su vida religiosa y cultural.
Dentro del sistema interamericano, la importancia de la consulta y su
exigencia, podemos verla reflejada en los informes de la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos así como en la Jurisprudencia emitida por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos. En el caso del pueblo Saramaka (2007), la
Corte determinó:
[…] que los integrantes del pueblo Saramaka tienen el derecho a usar y gozar de los recursos naturales que se encuentran dentro del territorio que ocupan tradicionalmente y que sean necesarios para su supervivencia; que el Estado puede restringir dicho derecho mediante el otorgamiento de concesiones para exploración y extracción de recursos naturales que se hallan dentro del territorio Saramaka sólo si el Estado garantiza la participación efectiva y los beneficios del pueblo Saramaka, si realiza o supervisa evaluaciones previas de impacto ambiental o social y si implementa medidas y mecanismos adecuados a fin de asegurar que estas actividades no produzcan una afectación mayor a las tierras tradicionales Saramaka y a sus recursos naturales, y por último, que las concesiones ya otorgadas por el Estado no cumplieron con estas garantías[…]52
52Párrafo 158, sentencia Caso del Pueblo de Saramaka contra Surinam, 2007.
67
De lo anterior podemos advertir que para la Corte, la consulta es un
derecho adjetivo o procedimental, ello en virtud de que está conformado por una
serie de normas destinadas a garantizar el ejercicio de los derechos y el
cumplimiento de las obligaciones consagradas en los instrumentos legales que
hemos analizado. En el párrafo que hemos trascrito, parecería que para la Corte:
garantizar la participación efectiva y los beneficios del pueblo Saramaka y que el
Estado realice o supervise evaluaciones previas de impacto ambiental o social y si
es que se implementan medidas y mecanismos adecuados, que estas actividades
no produzcan una afectación mayor a las tierras tradicionales Saramaka y a sus
recursos naturales; es lo mismo que garantizar su derecho a la consulta, y yo
considero que no lo es, en lo absoluto, pero que los derechos a los que está
haciendo referencia la Corte, que el Estado debe garantizar —la participación
efectiva; garantizar la realización de o supervisión de evaluaciones previas de
impacto ambiental o social y si se implementan medidas y mecanismos adecuados
a fin de asegurar que estas actividades no produzcan una afectación mayor a las
tierras tradicionales Saramaka y a sus recursos naturales— son inherentes a la
consulta misma, es decir, son requisitos procedimentales de la consulta, que le dan
contenido pues es justo ante proyectos que tienen este tipo de impacto social,
cultural o ambiental significativo sobre el pueblo indígena afectado, que se vuelve
obligatoria la realización de la consulta.
Adicionalmente, a las situaciones previstas en el Convenio 169 que deben
ser consultadas, la Declaración de los Pueblos Indígenas de la ONU, en su artículo
30, establece el deber de realizar una consulta antes de utilizar las tierras o
territorios de las comunidades indígenas para actividades militares, situación que
no está contemplada en el Convenio 169.
2.1.3. Efectos de la consulta.
Los efectos de la consulta constituyen uno de los temas en que más se ha
debatido ya que lo que está en juego es si los resultados de la consulta son o no
vinculantes o si la consulta implica o no un derecho de veto de los pueblos
68
indígenas para frenar o rechazar proyectos de ley, proyectos de infraestructura o
de extracción de recursos naturales, o programas o acciones de gobierno.
El párrafo segundo del artículo 6º del Convenio 169 señala que las
consultas deberán efectuarse con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el
consentimiento de las medidas propuestas. En efecto, se puede otorgar el
consentimiento con las medidas que se plantearon en el proyecto, o bien éste
puede modificarse en la medida que satisfaga a ambas partes y se logre con ello
un acuerdo.
En el artículo 19 la Declaración de la ONU sobre Derechos de los Pueblos
Indígenas establece que los Estados deberán celebrar consultas a fin de obtener el
consentimiento libre, previo e informado de los pueblos y comunidades
indígenas es decir, que es a través de una consulta que satisfaga estos aspectos, la
que tendría que considerarse previo al otorgamiento del consentimiento o acuerdo
para la protección y garantía de derechos.
Para Bartolomé Clavero, (2012:4) se trata de un consentimiento prestado o
un acuerdo alcanzado con garantías de plena libertad, completa información, en
momento previo a cualquier decisión susceptible de afectar al pueblo o pueblos
del caso de toda actuación que la parte indígena pudiera considerar lesiva.
Ambos instrumentos coinciden en cuanto a la obtención del
consentimiento como finalidad de la consulta, sin embargo, difieren en los
alcances es decir, mientras que para el Convenio 169, el fin de la consulta es
obtener el consentimiento o lograr un acuerdo, lo que puede llegar a traducirse en
que se vea a la consulta como un fin en sí mismo, como un requisito más para dar
legitimidad a las acciones que constituyen el proyecto; para la Declaración de la
ONU sobre los derechos de los Pueblos y Comunidades Indígenas, se busca
garantizar que el consentimiento sea externado libremente sin coacciones o vicios
de cualquier tipo; que para el otorgamiento de ese consentimiento sea anterior al
otorgamiento de las licencias permisos o concesiones materia del proyecto y que
el pueblo o comunidad consultado conozca a cabalidad los fines objetivos del
proyecto, su duración, los impactos que el mismo conlleva y cuente con toda la
69
información relacionada al mismo, lo que se ha llegado a traducir en un proceso
informativo a la comunidad en el que se le exponen el proyecto, sin que tenga
posibilidad de incidir en el.
Sobre el particular, el Relator Especial en su informe emitido en junio de
2009, se pronunció en el sentido de que el derecho a la consulta no debe
entenderse como un mero proceso informativo mediante el cual las autoridades
exponen a los pueblos indígenas una decisión previamente adoptada y en la cual
ellos no pueden tener ya ningún tipo de incidencia, ni tampoco como un
instrumento que el estado utilice como requisito formal para legitimar acciones
aun y cuando en esencia no cuente con el consentimiento de los pueblos
indígenas (OACNUDH, 2011:24). Con este argumento, el Relator zanja las
controversias que se han suscitado en torno a los instrumentos que hemos citado,
estableciendo qué es lo que no debemos entender de la consulta y con ello, nos
pone a la vista cómo el consentimiento es condictio sine cua non, es decir,
constituye un requisito esencial de la consulta.
La importancia lograr el consentimiento varía según las circunstancias y
los intereses indígenas que estén en juego, pero cuando la medida o decisión a
implementarse pudiera tener un efecto directo y considerable en la vida o los
territorios de los pueblos indígenas existe una presunción que establece que dicha
medida no debiera adoptarse sin el consentimiento de los pueblos indígenas,
presunción que bajo determinadas circunstancias puede convertirse, como lo
afirma el Relator Especial en su informe, en una prohibición de la medida o del
proyecto, si no existe el consentimiento de los pueblos indígenas53. Dichas
situaciones se advierten en el caso de un proyecto que dé lugar al traslado del
grupo fuera de sus tierras tradicionales y los casos relacionados con el
almacenamiento o vertimiento de desechos tóxicos en las tierras indígenas. Lo
anterior en términos de lo que prevén respectivamente los artículos 10 y 29, párr.
2, de la Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas.
53Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, James Anaya A/HRC/12/34 de 15 de julio de 2009 párrafo 47.
70
Artículo 10.
Los pueblos indígenas no serán desplazados por la fuerza de sus tierras o territorios. No se procederá a ningún traslado sin el consentimiento libre, previo e informado de los pueblos indígenas interesados, ni sin un acuerdo previo sobre una indemnización justa y equitativa y, siempre que sea posible, la opción del regreso.
Artículo 29 […] 2. Los Estados adoptarán medidas eficaces para asegurar que no se almacenen ni eliminen materiales peligrosos en las tierras o territorios de los pueblos indígenas sin su consentimiento libre, previo e informado.
En el mismo sentido, la Comisión de Expertos de la OIT, ha señalado que
la consulta debe ser entendida como un procedimiento que debe permitir la libre
expresión (con suficiente antelación y sobre la base del entendimiento pleno de las
cuestiones planteadas) de las opiniones de los pueblos interesados y que las
mismas incidan en beneficios para la comunidad logrando con ello un acuerdo
consensado.
Ahora bien, James Anaya,54 plantea que no debe considerarse que lo
señalado por la Declaración de la ONU sobre los Pueblos Indígenas les confiere
a éstos "poder de veto" con respecto a las decisiones que los puedan afectar sino,
más bien, que señala que el consentimiento es la finalidad de las consultas con los
pueblos indígenas.
Al ser cuestionado con respecto de qué entendía por “poder del veto” en
su declaración55 el Relator Especial aclaró:
[…] que cuando afirma que los pueblos indígenas no gozan de un derecho al veto en el contexto de los procesos de consulta, se refiere a aquel planteamiento, a su juicio insostenible, de un poder de decisión absoluto de vedar o impedir
54Ibíd, parr.46. 55Declaración pública del Relator Especial sobre los derechos humanos y libertades fundamentales de los indígenas, James Anaya, sobre la “Ley del derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas u originarios reconocido en el Convenio No. 169 de la Organización Internacional de Trabajo” aprobada por el Congreso de la República del Perú, del 7 de julio de 2010, aclaración número 1, consultable en línea en: http://www.ohchr.org/SP/NewsEvents/Pages/DisplayNews.aspx?NewsID=10194&LangID=S
71
unilateralmente, con base en cualquiera justificación o sin ninguna, toda propuesta o decisión hecha por el Estado que les pueda afectar... cuando se trata de asuntos que puedan ser de interés legítimos no solo por la parte indígena sino también para la sociedad nacional en general, no es coherente con la norma de consulta participativa [ …]
Aunado a ello, y ante el supuesto en que la parte indígena no otorgara su
consentimiento señaló:
[…] La parte indígena podría verse justificada en no otorgar su consentimiento, no en base a un derecho unilateral de veto, sino siempre y cuando el Estado no demostrara adecuadamente que los derechos de la comunidad indígena afectada fueran debidamente protegidos bajo la medida o proyecto propuesto, o no demostrara que los impactos negativos sustanciales fueran debidamente mitigados. Por otro lado, si el Estado decidiera avanzar con una medida legislativa o administrativa sin un acuerdo, debería ser solamente después de haber cumplido con todos los requisitos procedimentales de la consulta, y solamente con arreglos que aseguren que el proyecto no tuviese un impacto social, cultural o ambiental significativo sobre el pueblo indígena afectado y que hubiesen medidas para salvaguardar todos sus derechos, inclusive su derecho a sentar sus propias prioridades para el desarrollo.56
Sin embargo, aun y con esta conclusión creemos que el Relator no acaba
por pronunciarse en cuanto al fondo de la cuestión y que tiene que ver con que si
los efectos de la consulta son o no vinculantes. Sobre esto último, es necesario
establecer que aunque la consulta no tiene efectos vinculantes, ello no le implica
que los estados, con toda su discrecionalidad y de manera unilateral puedan
aprobar cualquier proyecto, medida legislativa o administrativa, pues es claro que
las medidas que el Estado adopte sin consultar a las comunidades o sin contar con
su consentimiento o acuerdo, vulneran derechos fundamentales contemplados por
la Constitución o en los instrumentos internacionales, lo que implica que se pueda
demandar la responsabilidad y la protección de manera interna ante las instancias
judiciales o bien, ante las instancias internacionales.
Para Bartolomé Clavero(2011) el término de “poder de veto” ha sido
adoptado para negar algo tan elemental como lo es que la puesta en práctica del
proceso de consulta –tal y como se configura en el Convenio 169 de la OIT y en
la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos
Indígenas—, es decir; si la consulta no conduce al consentimiento sobre las
56Ibid, aclaración número 5.
72
medidas propuesta o al acuerdo entre las partes; y en caso de no haberlo, a la
renuncia a imponer medida alguna ante la falta de aceptación de la parte indígena;
se ha impuesto la postura del Estado como representante de unos “intereses
generales” o “nacionales” contra los derechos de los pueblos indígenas, y
precisamente para ello, se acuñó la idea de proscribir idea del “derecho de veto”
queel autor identifica con el derecho al disentimiento cuando se tiene el derecho al
consentimiento, a un consentimiento, libre, previo e informado vinculado al
derecho a la libre determinación.57
Coincidimos con el anterior planteamiento pues creemos que los
resultados de la consulta debieran ser vinculantes, sobre todo en el caso de que los
pueblos originarios no otorgaran su consentimiento, ante medidas o actos que
afecten a sus derechos vitales, al respecto, la jurisprudencia sentada por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en el caso Saramaka versus Surinam sienta
las bases que reafirman este planteamiento, y si estamos tomando en serio a el
derecho a la consulta y a un consentimiento libre, previo e informado, como
manifestación de la libre determinación de los pueblos y comunidades indígenas.
Si la consulta es expresión de un verdadero compromiso o intención de
diálogo con los pueblos y comunidades indígenas bajo el principio de buena fe, —
en términos de los señalado en el Convenio 169 de la OIT como lo previsto en la
Declaración de la ONU—los resultados tendrían que ser vinculantes tanto para las
autoridades como para los propios pueblos y comunidades indígenas pues la
fuerza de su vinculación se encuentra sustentada tanto en el compromiso del
Estado al momento de asumir sus obligaciones internacionales en materia de
pueblos indígenas, como al momento de haber empeñado su palabra en el proceso
de diálogo(OACNUDH, 2011:24).
57Tomado del Blog:Bartolomé Clavero Ensayos, opiniones y actualidad, 6 de junio de 2011, en: http://clavero.derechosindigenas.org/?p=9355
73
2.1.4 Las comunidades no indígenas y el derecho a la consulta
La obligación del estado de consultar a las comunidades y pueblos
indígenas, ante proyectos en sus territorios y explotación de sus recursos, la
formulación de planes y programas que les impacten, la enajenación de sus tierras,
o transmisión de sus derechos sobre dichas tierras a personas extrañas a su
comunidad, es objeto de reconocimiento y protección por parte del derecho
internacional de los derechos humanos.
Sin embargo, cuando hablamos de comunidades no indígenas, según lo
documentado por la Oficina en México del Alto Comisionado de las Naciones
Unidas para los Derechos Humanos tal reconocimiento o nivel de protección no
resulta tan explícito, y ello no implica que como comunidades con un sentido de
pertenencia e identidad no deban ser consultadas ante proyectos, planes o
programas que les causen impacto en sus derechos humanos (OACNUDH,
2011:27).
Se trata de comunidades que al igual que las comunidades indígenas tienen
un arraigo y estrecha relación con la tierra, que se puede llegar a manifestar no
sólo en un sentido económico o patrimonial, sino en una dimensión social y
cultural. Puede tratarse de comunidades dedicadas a la agricultura, a la ganadería
o al aprovechamiento de los recursos naturales como pueden serlo las
comunidades de pescadores, o comunidades que han perdido su identidad
indígena, no se autodefinen como tales, pero tienen una identidad cultural, mismas
que ante los grandes proyectos de desarrollo, los planes y programas para la
explotación de recursos pueden tener un alto impacto en sus derechos humanos,
sin embargo, no por no ser indígenas se encuentran desprotegidas.
En efecto y con base en las investigaciones de dicho Organismo, el nivel
de protección del Convenio 169 de la OIT se extiende en favor de este tipo de
comunidades o pueblos, al considerarlos tribales, y entiende como tales, aquellos
cuyas condiciones sociales, culturales y económicas les distingan de otros sectores
de la colectividad nacional y que estén regidos total o parcialmente por sus
74
propias costumbres o tradiciones o por una legislación especial, incluso, la propia
jurisprudencia de la CoIDH protege a estas comunidades, y ello podemos verlo en
el caso de la Comunidad Saramaka contra Surinam al considerar que dicha
comunidad es descendiente de esclavos originarios de África y por lo mismo, no
son indígenas pero compartían características similares a las de los pueblos
indígenas al estar regulados por sus propias normas, costumbres o tradiciones
(OACNUDH, 2011:28).
Desde luego, a nivel de derecho positivo mexicano, el Estado Mexicano
está obligado a llevar a cabo consultas y a darle participación a los ciudadanos en
los asuntos públicos, como considero lo son, los planes, programas y proyectos a
gran escala.
En principio, dicha obligación podemos enmarcarla desde el derecho
internacional de los derechos humanos, en el artículo 25 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos —ratificado por México— que señala:
Artículo 25
Todos los ciudadanos gozarán, sin ninguna de las distinciones mencionadas en el artículo 2, y sin restricciones indebidas, de los siguientes derechos y oportunidades: a) Participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos;
Asimismo, la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de
San José en su artículo 23 establece:
Artículo 23. Derechos Políticos
1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y
oportunidades: a) De participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos;
Por otra parte, específicamente en cuanto al tema de la consulta tenemos
que este derecho ciudadano está ligado al Sistema de Planeación Democrática,
cuyo fundamento se encuentra en el artículo 26 Constitucional que señala:
75
Artículo 26. El estado organizará un Sistema de Planeación Democrática del Desarrollo Nacional. Los fines del proyecto nacional contenidos en esta Constitución determinarán los objetivos de la planeación. La planeación será democrática. Mediante la participación de los diversos sectores sociales recogerá las aspiraciones y demandas de la sociedad para incorporarlas al Plan y los Programas de Desarrollo […] La ley facultará al Ejecutivo para que establezca los procedimientos de participación y consulta popular en el Sistema Nacional de Planeación democrática […]
Por otra parte la Ley de Planeación que es reglamentaria del artículo
constitucional al que hemos hecho referencia, en el apartado relativo a la
Participación Social en la Planeación, en su artículo 20 señala:
Artículo 20. En el ámbito del Sistema Nacional de Planeación Democrática tendrá lugar la participación y consulta de los diversos grupos sociales, con el propósito de que la población exprese sus opiniones para la elaboración, actualización y ejecución del Plan y los programas a que se refiere esta Ley. Las organizaciones representativas de los obreros, campesinos, pueblos y grupos populares; de las instituciones académicas, profesionales y de investigación de los organismos empresariales; y de otras agrupaciones sociales, participarán como órganos de consulta permanente en los aspectos de la planeación democrática relacionados con su actividad a través de foros de consulta popular que al efecto se convocarán {…} Las comunidades indígenas deberán ser consultadas y podrán participar en la definición de los programas federales que afecten directamente el desarrollo de sus pueblos y comunidades. […]
Artículo 20 Bis. En los asuntos relacionados con el ámbito indígena, el Ejecutivo Federal consultará, en forma previa, a las comunidades indígenas, para que éstas emitan la opinión correspondiente.
Del análisis somero de los instrumentos legales antes citados podemos
arribar a lo siguiente:
76
a) La regulación y protección que los pueblos originarios tienen ante
proyectos o planes que los impacten en sus derechos es más basta para la
protección de su derecho a la consulta en lo que constituye el derecho
internacional de los derechos humanos.
b) La consulta a la ciudadanía en general, si bien tiene un fundamento
legal a nivel constitucional, y en la ley reglamentaria denominada Ley de
Planeación, dicha consulta se lleva a cabo para la elaboración del Plan Nacional
de Desarrollo, a un nivel macro, es la consulta en general enfocada a los planes y
programas de desarrollo; aunque en opinión de Elisa Cruz Rueda (Cruz, 2008:10),
las veces que se ha realizado ha sido de manera unilateral, desde su diseño y
ejecución hasta el seguimiento de los resultados, lo que aplica también a las
comunidades y pueblos indígenas.
No es un tipo de consulta que se lleve a cabo como en el caso de la que se
realiza a los pueblos y comunidades indígenas, ante la eventual realización de
planes o programas que impacten a las comunidades o a los ciudadanos no
indígenas en sus derechos con los mismos atributos que sabemos conlleva la
consulta a los pueblos y comunidades indígenas como lo es previa, informada y de
buena fe. Incluso cabe destacar que la Ley de Planeación define que la consulta
popular es una de las herramientas a través de las cuales las organizaciones
ciudadanas, las instituciones académicas, profesionales y de investigación de los
organismos empresariales; y de otras agrupaciones sociales, podrán participar
como órganos de consulta permanente en el proceso de planeación democrática,
sin embargo, de manera paradójica la discusión sobre la consulta popular fue
postergada en la legislatura que concluyó y no fue aprobada en el paquete de
reformas que constituyeron la reforma del estado.58
58Para mayor referencia consultar nota periodística de la agencia CNN, de 4 de noviembre de 2011, titulada “Sin reelección, ni consulta popular, diputados aprueban la Reforma Política” consultable en el siguiente link: http://mexico.cnn.com/nacional/2011/11/04/los-diputados-del-pan-y-prd-rechazan-consulta-popular-en-reforma-politica
77
c) La consulta a la población no indígena debiera contar con una mayor y
adecuada reglamentación, máxime que la misma constituye una importante
herramienta para la participación en el desarrollo del proceso constituyente y
legislativo. Las iniciativas ciudadanas de reforma legal buscan incidir en sus
alcances, incluyendo la responsabilidad que su impacto conlleva tanto para los
poderes públicos como para actores privados. Este tipo de mecanismos
participativos pueden llegar a tener especial relevancia cuando se busca incidir en
la asignación de prioridades en materia de financiación de derechos, lo anterior
con el objeto de que la misma población pueda decidir el destino de una parte del
gasto y supervisar la ejecución del mismo. (Pisarello, 2007:124)
d) La consulta a los pueblos originarios, están protegida desde el ámbito
jurídico internacional sin embargo, en el marco jurídico mexicano no está
legislado ni reglamentado, lo que para Elisa Cruz Rueda (Cruz, 2008:2) hace que
este derecho sea manejado de manera ambigua —sobre todo por los agentes
gubernamentales—. Hasta el día de hoy, sigue sin aprobarse una Ley específica en
materia de consulta y aunque en opinión de Francisco Godoy, quien fuera
Secretario Técnico de la Comisión de Asuntos Indígenas de la Cámara de
Diputados, la consulta a los pueblos originarios es un derecho que se encuentra
escasamente legislado en nuestro país, y la poca legislación que al respecto existe
carece de vigencia práctica59.
2.1.5 La consulta ¿derecho sustantivo y/o procedimental?
De acuerdo a lo que hemos estado analizando, es claro que la consulta
tiene una doble caracterización, pues como hemos visto, constituye un derecho
sustantivo, es decir, es el contenido de la norma jurídica, establece derechos y
obligaciones de los sujetos que se encuentran obligados por el ordenamiento
jurídico.
59Entrevista realizada por María Isabel Arévalo Ahuja a Francisco Godoy, Secretario Técnico de la Comisión de Asuntos Indígenas en la LXI Legislatura de la Cámara de Diputados, quien ha dado seguimiento al Proyecto de Ley General de Consulta; llevada a cabo el 20 de junio del 2012, en México, Distrito Federal.
78
Por otro lado, señalábamos que la consulta también se constituye como un
derecho adjetivo pues implica un conjunto de normas referidas a un
procedimiento que tienen como objetivo garantizar el ejercicio de los derechos y
el cumplimiento de las obligaciones consagradas en el derecho sustantivo.
Al respecto, Francisco López Bárcenas considera que es un derecho que
implica ambas situaciones, sin embargo, agrega, si pensamos que a los pueblos, lo
que les interesa es que se garanticen sus derechos, la consulta, es un derecho que
se mira como garantía de otros derechos y desde esta perspectiva es un derecho
adjetivo o procedimental.60
En el mismo sentido, Francisco Godoy señala que la consulta es un
derecho adjetivo, es un procedimiento, una garantía o vía de acceso a derechos
sustantivos como lo es el derecho a la libre determinación, el derecho a los
recursos o al desarrollo […] Entonces, si no hay consulta, no hay acceso a los
demás derechos, los cuales seguirán siendo declarativos […] (Godoy, 2012:20-
22)
En lo personal, me resulta claro que el derecho a la consulta es un derecho
sustantivo en cuanto a que conceptualizado de esta manera lo resumo de la
siguiente manera: es el derecho que debe ser aplicado, y por lo mismo, resulta
necesario ante la defensa de los derechos, sin embargo el mismo podría
permanecer como tal y ser meramente declarativo, si no hubiera los
procedimientos y mecanismos a través de los cuales se garantice el ejercicio de los
derechos, y es justo este aspecto lo que vuelve al derecho a la consulta un derecho
adjetivo, constituido como ya lo señalamos por un conjunto de normas referidas a
un procedimiento cuya finalidad es garantizar la efectividad de los derechos y el
cumplimiento de las obligaciones que tienen sustento en las instrumentos legales
que hemos venido analizando, lo cual profundizaremos a continuación.
60Entrevista realizada por María Isabel Arévalo Ahuja a Francisco López Bárcenas, Abogado y Teórico en el tema de los Derechos Humanos de los pueblos indígenas, llevada a cabo el 13 de septiembre de 2012, en México, Distrito Federal.
79
2.2 La consulta como procedimiento y sus principios rectores.
Para Rodolfo Stavenhagen, el principio de la obtención del consentimiento
libre, previo e informado” respecto de los programas y proyectos de desarrollo
dirigidos a las comunidades y a los pueblos indígenas es una precondición básica
para el respeto al derecho de los pueblos indígenas a la libre determinación. Al
respecto, se ha manifestado de igual manera Clavero (2011) entre otros. Sin
embargo, aunque dicho principio se encuentra bien establecido en las normas
legales y políticas de muchos países, su falta de implementación ha sido una
constante de denuncia por parte de las comunidades y pueblos indígenas.
(Stavenhagen (a), 2008:163)
2.2.1 Buena Fe
El principio de buena fe, es un principio rector de la consulta, mismo que
se encuentra plasmado dentro texto del Convenio 169, así como en la Declaración
de la ONU sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas y en la jurisprudencia de
la CoIDH, si bien es un concepto que pudiera considerarse abstracto y por lo
mismo sujeto a subjetividades, ha sido analizado por la CEART en su observación
individual a Bolivia donde estableció que “el concepto de consulta de las
comunidades indígenas comporta el establecimiento de un diálogo genuino entre
ambas partes, caracterizado por la comunicación y el entendimiento, el respeto
mutuo y la buena fe con deseo sincero de llegar a un acuerdo común”.61
Desde la ciencia jurídica, la buena fe es un principio rector de todos los
actos jurídicos, la buona fides quiere decir “buena fidelidad, buen propósito,
rectitud en la intención, buen deseo de obrar bien” (Durán, 1988:92). Las palabras
probo y probidad tienen relación con la buena fe, en latin probus significa
excelente, bueno, honrado, íntegro, leal (Cabanellas, 1968:299)
Lo que nos lleva a establecer que la buena fe en la consulta implica que
ambas partes lleven a cabo el diálogo de forma sincera, proba, íntegra, y leal. Lo
61 CEACR; Observación Individual sobre el Convenio 169, Bolivia, 2005.
80
que jurídicamente conlleva a la obligación por parte del Estado para realizar la
consulta en un ambiente de confianza en el que deberá tomar en consideración la
opinión que realicen los pueblos indígenas consultados sin que para su emisión
hayan existido engaños, traiciones o con información falsa, sesgada, parcial, en
resumen que haya existido mala fe.
Las consultas deben celebrarse de buena fe, en un diálogo que permita a
las partes hallar soluciones adecuadas en una atmósfera de respeto recíproco, una
participación plena y equitativa, con la presencia de los representantes de pueblos
indígenas, libremente elegidos por ellos, con base en sus instituciones. Otorgar el
consentimiento a cualquier acuerdo significa que los pueblos indígenas lo han
entendido razonablemente. 62
Por ejemplo, en el caso Pueblo de Sipakapa, ante la dura envestida de
ofrecimientos y maniobras fraudulentas por parte de los concesionarios del
Proyecto Mina Marlin I, la comunidad se organizó y fue consultada, dicho
proceso fue organizado por autoridades municipales y Consejos Comunitarios de
Desarrollo y tuvo como resultado el rechazo del proyecto minero, lo cual fue
ratificado por un acuerdo municipal, decisión que fue respetada por los órganos
del estado, entre ellos, la Procuraduría de Derechos Humanos, entidad que
manifestó que los resultados eran válidos y debían ser respetados, hasta la
declaratoria pública a los departamentos de Huehuetenango y San Marcos como
territorios libres de minerías.
2.2.2. Consentimiento Previo, Libre e Informado
Por lo que se refiere al principio de consentimiento previo, libre e
informado, este fue discutido por expertos en el Foro Permanente de Naciones
62Cfr. Sentencia del caso Saramaka, Corte Interamericana de Derechos Humanos de 28 de noviembre del 2007, parr. 133 donde se argumenta respecto de las obligaciones del Estado, para consultar, activamente a la comunidad según sus costumbres y tradiciones y parr. 129 del mismo documento donde se plantean las salvaguardas que debe otorgar el estado para preservar, proteger y garantizar la relación especial que los miembros del pueblo de Saramaka tienen con su territorio misma que a la vez garantiza su subsistencia como pueblo tribal.
81
Unidas para Cuestiones Indígenas63 entre las cuestiones de más relevancia
abordadas por algunos participantes, es que consideraron que el consentimiento
previo, libre e informado, formaba parte integrante del ejercicio del derecho de
libre determinación por los pueblos indígenas y que el mismo constituye un
componente básico de sus derechos a tierras, territorios y recursos, de ahí que sea
importante establecer cada uno de los elementos que lo integran.
a) Previo
Los pronunciamientos de los distintos organismos internacionales han
establecido principios fundamentales que deben ser tenidos en cuenta en el diseño
de los procedimientos para realizar las consultas. Han coincidido en afirmar que el
consentimiento debe ser previo, es decir, que el mismo se debe tratar de obtener
con la suficiente antelación a cualquier autorización, medida o proyecto que sea
susceptible de afectar a las comunidades, para lo cual es necesario consultar a las
comunidades. (Cfr. Rodríguez, 2010)
Por lo que se refiere a medidas legislativas y administrativas, el Convenio
169 de la OIT no especifica en cual etapa debe llevarse a cabo la consulta pero la
CEACR ha señalado que debe llevarse a cabo previamente a la adopción de las
medidas; en cuanto a los proyectos de exploración y explotación, de los recursos
naturales, tanto el Convenio 169 como la Declaración de la ONU de los Pueblos
Indígenas señalan que la consulta debe realizarse antes de su aprobación, incluso,
la CEACR, el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial, el Comité
de Derechos Humanos y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos se
han pronunciado en que la consulta debe llevarse a cabo antes de otorgarse las
licencias ambientales o los permisos sobre los proyectos que aprovechen recursos
(Cfr. Rodríguez, 2010:75)
La CEACR ha afirmado que “una consulta efectiva requiere que se
prevean los tiempos necesarios para que los pueblos indígenas del país puedan
llevar a cabo sus procesos de toma de decisión y puedan participar efectivamente
63En enero de 2005, el Foro Permanente para las cuestiones Indígenas, convocó a un Seminario internacional sobre metodologías relativas al CLPI y los pueblos indígenas (Nueva York, 17 a 19 de enero de 2005) donde se discutieron los elementos de un entendimiento común del Consentimiento Libre previo e informado y mejores metodologías para su implementación.
82
en las decisiones tomadas de una manera que se adapte a sus modelos culturales y
sociales” (Rodríguez, 2010:73).
Dentro del análisis que la CEART llevó a cabo a la consulta al pueblo
U’wa, se señala que el Gobierno de Colombia a través del Ministerio de Medio
Ambiente, realizó una visita de seguimiento, se reunió con representantes del
pueblo U’wa a través de la Asociación de Autoridades Tradicionales U’wa
(ASOU’WA) para informarles de todos los aspectos técnicos, ambientales y
sociales de un proyecto exploratorio, se les expuso una metodología de trabajo
con la empresa Ecopetrol con miras a una participación activa, amplia y plena del
pueblo U’wa en este proceso. En su respuesta, la CEART afirmó que dada la
desconfianza entre el pueblo y el Estado, la consulta no se agotaba con una
reunión64.
b)Libre
Un ejercicio verdadero de la consulta exige que ésta se realice libre de
injerencias externas. Ello constituye un principio que fue interpretado por el
Relator Especial, a partir de lo establecido tanto el texto del Convenio 169, como
en la Declaración de la ONU para los pueblos indígenas, como la necesidad de
que la consulta se realice libre de coerción, intimidación, ni manipulación.
El hecho de que se condicionen servicios básicos como educación o salud,
a una comunidad indígena o a un pueblo, para que éste otorgue su consentimiento,
implica una vulneración a este derecho y que el mismo esté coaccionado, además
de que el acto per se constituye una violación a derechos fundamentales.65
En el caso de la Mina Marlín I, en el municipio San Miguel Ixtahuacán, no
hubo libertad a fin de que el pueblo pudiera externar su consentimiento o acuerdo
ante el proyecto, prueba de ello lo fueron las persecuciones a quienes rechazaron
64CEACR. OIT. Colombia. Observaciones individuales Convenio 169, Observación CEACR 2003/74a reunión en http://www.politicaspublicas.net/panel/oitinformes/informes169/637-ceacr-colombia-c169.html#2003 65El Derecho a la Consulta de los Pueblos Indígenas: La importancia de su implementación en el contexto de los proyectos de desarrollo a gran escala. Oficina en México del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, 2011. Pag.35.
83
el proyecto, asesinatos, intimidaciones, lo que en su conjunto erosionó las
relaciones comunitarias. (Confr. Yagenova y García.A, 2009)
c) Informado
Que la consulta sea informada quiere decir que el estado tiene la
obligación de suministrar información completa a las comunidades consultadas.
En el caso Saramaka vs Surinam, la Corte Interamericana se pronunció en el
sentido de que este deber de consultar “requiere que el Estado acepte y brinde
información, e implica una comunicación constante entre las partes. Además que
el Estado debe asegurarse de que los miembros de las comunidades consultadas
“tengan conocimiento de los posibles riesgos, incluidos los riesgos ambientales y
de salubridad, a fin de que acepten el plan de desarrollo o inversión propuesto
con conocimiento” (Rodríguez, 2010:72)
Son múltiples las cuestiones que tendían que ser informadas, mismas que
fueron discutidas dentro del Foro para las Cuestiones Indígenas66 donde quedó
establecido que la información mínima con que deberán contar las comunidades
consultadas es:
a. La naturaleza, envergadura, ritmo, reversibilidad y alcance de
cualquier proyecto o actividad propuesto;
b. La razón o razones o el objeto u objetos del proyecto y/o
actividad;
c. La duración de lo que antecede;
d. Los lugares de las zonas que se verán afectados;
e. Una evaluación preliminar del probable impacto económico,
social, cultural y ambiental, incluidos los posibles riesgos y una
66Foro Permanente para las Cuestiones Indígenas, Informe del Taller sobre Metodología de Consentimiento Libre, Previo e Informado, 2005 parr.46
84
distribución de beneficios justa y equitativa, en un contexto que
respete el principio de precaución.
f. El personal que probablemente intervendrá en la ejecución del
proyecto propuesto (incluidos los pueblos indígenas, el personal del
sector privado, instituciones de investigación, empleados
gubernamentales y demás personas);
g. Procedimientos que puede entrañar el proyecto.
A lo anterior podemos agregar que la Corte Interamericana de Derechos
Humanos ha señalado que la información deberá ser proporcionada a los pueblos
en su idioma y con un lenguaje comprensible y accesible, es decir de una manera
culturalmente adecuada; se requiere que el Estado brinde y acepte información
para constituir un diálogo constante pues cuando el estado proporciona la
información en forma unilateral convierte a los pueblos afectados en meros
receptores de la información recopilada. Asimismo dicha instancia ha
establecido en su jurisprudencia, la obligación del Estado para que una entidad
independiente e imparcial realice un estudio de impacto social y ambiental, previo
al comienzo de cualquier plan de desarrollo a realizarse en los territorios de los
pueblos indígenas.
2.3 La consulta como diálogo entre el estado y los pueblos originarios para poner fin a la exclusión en la toma de decisiones
Para Carlos Moreno Derbez (Crf. Moreno, 2006:200) la consulta, es un
instrumento cuyo objeto es facilitar y sistematizar el diálogo intercultural.
Por su parte, Gilberto Giménez (2009:7), señala que diálogo intercultural,
es la comunicación entre portadores de diferentes culturas, en un proceso que no
enfatiza la diferencia entre culturas, sino la relación dinámica entre las mismas, lo
que conduce implícitamente a problematizar la rigidez de las pertenencias
culturales. Tiene una proyección normativa, ya que apunta al ideal inalcanzable de
85
una reciprocidad completa entre personas o grupos de culturas diferentes en un
plano de igualdad. (Giménez, 2009:7)
De esta forma, buscar la interculturalidad en los procesos de diálogo como
lo es la consulta, implica que “es necesario hacer un reconocimiento del ‘otro’, de
su alteridad, de sus formas particulares de expresión y sus sistemas valorativos”
para así, establecer un terreno propicio a través del que se pueda cumplir con el
principio básico del consentimiento libre, previo e informado y de “igualdad de
oportunidades” de las partes para debatir sobre cualquier proyecto propuesto.
José Antonio Mc. Gregor (MacGregor, 2016:6) señala que el diálogo
intercultural es un reconocimiento del “otro”, de su alteridad, de sus formas
particulares de expresión y sus sistemas valorativos, implica un intercambio que
explicita las diferentes visiones frente al desarrollo con el propósito de respetar y
aprender del otro. Para dicho autor la interculturalidad implica “la voluntad de
compartir la mesa para poner en juego los recursos de la cultura propia de cada
uno de los participantes, no solo como portadora de recursos originarios, sino
también de aquellos de los que a través del proceso histórico, se van apropiando y
sobre los cuales van decidiendo a fin de ampliar su repertorio; para enriquecerse
mutuamente, para contrastar, para referenciar lo propio, para crear nuevos
recursos y alternativas, para dar nuevos sentidos y nuevas formas de resolver y
enfrentar los retos del desarrollo.”
El Relator Especial ha afirmado que uno de los retos más importantes en
los procesos de consulta es configurarlos sobre la base de un diálogo intercultural.
En efecto, el tema de la interculturalidad ha sido tratado en los instrumentos
internacionales ligado a los derechos culturales y a la educación de los pueblos
indígenas67, sin embargo, el derecho a la participación también tiene una relación
muy estrecha con la interculturalidad, al igual que se vincula estrechamente con el
derecho a la igualdad y a la no discriminación, o a derechos fundamentales para
67Entre ellos la Declaración Universal de la UNESCO sobre la Diversidad Cultural del 2 noviembre de 2001, la Convención sobre la protección y promoción de la diversidad de las expresiones culturales de 2005; la Declaración sobre los derechos de las personas perteneciente a minorías nacionales o étnicas, religiosas o lingüísticas del 18 de diciembre de 1992; la Declaración sobre la Raza y los Prejuicios raciales del 27 de noviembre de 1978; entre otros.
86
los pueblos indígenas como lo son la libre determinación, los derechos colectivos
y la integridad cultural. (OACNUDH:2011: 37)
En este contexto de diálogo, inscribimos a la consulta cuyo proceso de
realización se encuentra regulado por el Convenio 169 de la OIT, así como por la
Declaración de la ONU sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas; como lo
hemos señalado, dicho proceso deberá contar con la información suficiente tanto
para los actores como para sus instituciones representativas con el fin de que se
realice con profundidad y representatividad, en los tiempos necesarios para su
cabal realización, pero además, dicho proceso requiere estar sensibles a estas vías
de diálogo interno, mismos que implican la discusión amplia y suficiente de lo
que está sucediendo, de la experiencia por lo sucedido y de las aspiraciones para
buscar el quehacer en el ejercicio de la libertad de decisiones lo que en su
conjunto, de acuerdo a lo planteado, permite que cualquier iniciativa que se
presente tenga el debido tratamiento. También se requiere considerar las formas
propias de consulta y los medios que para realizarlas, llevan a cabo los pueblos.
Dar relevancia al procedimiento de consulta antes que a la afectación de
los derechos y las libertades fundamentales de los pueblos puede hacer de la
consulta un ejercicio fallido de acuerdo con los propósitos establecidos tanto en el
Convenio 169 de la OIT —como en la Declaración—. El diálogo intercultural
como instrumento en la concertación y resolución de conflictos en torno a las
opciones frente al desarrollo es un mecanismo útil y constituye uno de los
desafíos más importantes en la construcción de democracias en naciones
pluriculturales.68
2.3.1 Elementos para garantizar el diálogo intercultural en la consulta
Para el Alto Comisionado de las Naciones Unidas (OACNUDH:2011:37)
el tema de la consulta no cuenta una metodología propiamente dicha en los
estándares internacionales, que indique los pasos a seguir para garantizar un
68El Derecho de los Pueblos Indígenas a la Consulta Previa, Libre e Informada. Una guía de información y reflexión para su aplicación desde la perspectiva de los derechos Humanos. p.65.
87
diálogo intercultural; sin embargo, se ha pronunciando por los siguientes
elementos como coadyuvantes para la gestación de un diálogo intercultural:
a) El respeto de la cultura e identidad cultural de los pueblos
indígenas;
b) El reconocimiento de que en los procesos de consulta los pueblos
indígenas deben poder fijar sus propias condiciones y requisitos,
exigir que el proyecto se ajuste a su concepción de desarrollo —en
términos de lo señalado en el artículo 7º. Del Convenio 169 de la
OIT y 23 de la declaración de la ONU sobre los derechos de los
Pueblos Indígenas— o incluso, que desde los pueblos se planteen
otras alternativas de desarrollo;
c) Respetar sus propias formas de generar consensos, sus formas de
desarrollar sus argumentos y la importancia de los símbolos e
imágenes a través de las cuáles reflejan sus posiciones;
d) Respetar los tiempos y ritmos que marcan sus propios procesos
de toma de decisiones;
e) La obtención del consentimiento libre, previo e informado, de
acuerdo con sus costumbres y tradiciones (en sus propias lenguas,
de acuerdo a su tradición oral, en sus propios tiempos, etcétera)69.
f) El fomento de la confianza y la posibilidad de alcanzar un
auténtico consenso también dependen de que en el proceso de
consultas se respeten plenamente las propias instituciones
69 Sentencia del Caso Saramaka vs. Surinam parr. 134. “134. Asimismo, la Corte considera que, cuando se trate de planes de desarrollo o de inversión a gran escala que tendrían un mayor impacto dentro del territorio Saramaka, el Estado tiene la obligación, no sólo de consultar a los Saramakas, sino también debe obtener el consentimiento libre, informado y previo de éstos, según sus costumbres y tradiciones. La Corte considera que la diferencia entre "consulta" y "consentimiento" en este contexto requiere de mayor análisis.”
88
representativas y de adopción de decisiones de los pueblos
indígenas.
g) El imperio del principio de buena fe durante los procesos;
En este sentido, el diálogo intercultural tendría que cumplir con los
objetivos a que hemos hecho referencia, los cuales deberán estar enmarcados en el
respeto de los derechos humanos, para constituirse como un instrumento de
mediación y reconciliación que responda a las preocupaciones de los pueblos y
comunidades en torno a los planes o proyectos, a través de un compromiso en el
que se garantice la libertad de elección, la libertad de expresión, la igualdad, la
tolerancia y el respeto mutuo de la dignidad humana como principios
fundamentales.
2.3.2 Sujetos de la consulta
¿A quienes se debe consultar?
Con el objeto de que la consulta sea efectiva y cumpla con la finalidad de
proteger los derechos de los pueblos indígenas que puedan resultar afectados por
cualquiera de las situaciones a que ya hemos hecho referencia se requiere que la
consulta previa se lleve a cabo con las comunidades afectadas, las personas que
las representen legítimamente y las personas u organizaciones que ellas mismas
designen para este efecto. Así lo establece el Convenio 169 de la OIT que plantea
que se debe “consultar a los pueblos interesados mediante sus procedimientos
apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas”. De igual
modo, la Declaración de los Pueblos Indígenas, señala que los pueblos indígenas
deben ser consultados en particular a través de sus instituciones representativas.
(Rodríguez, 2010:68)
El Relator Especial sobre la situación de los pueblos indígenas ha señalado
que los pueblos deben especificar qué instituciones representativas están
autorizadas para expresar el consentimiento en nombre de los pueblos o
comunidades afectados y deben además hacer un esfuerzo especial por incluir en
89
estos procesos a todas las personas que integran la comunidad, incluyendo
especialmente a las mujeres y a los niños y niñas. 70
Si bien existe un consenso, con relación a quiénes son los interlocutores
legítimos al interior de las comunidades, no se ha trabajado con relación a
establecer con claridad cuales comunidades afectadas son las que deben
consultarse bajo cada uno de los supuestos previstos por el Convenio 169, más
aún, para Rodríguez Garabito (Rodríguez,2010:70) no se ha dado respuesta —
ningún instrumento ni organismo, lo ha llevado a cabo— a los casos en que
parece que una comunidad no se ve afectada por una medida, por ejemplo cuando
no se encuentra asentada en el territorio donde se llevará a cabo la exploración o
explotación de recursos naturales, pero que sin embargo, por tratarse de sitios
sagrados que quedan fuera de sus territorios oficiales, una comunidad sí puede
resultar afectada.
Este es precisamente el caso de los wixatari, quienes anualmente, desde
hace cientos de años según lo evidencia la arqueología; se dirigen en
peregrinación al desierto de Wirikuta, para ofrendar en los altares y llevar a cabo
el culto a sus ancestros, lo que lo se constituye en territorio ceremonial de este
pueblo. De esta forma, si asumimos que el territorio es una expresión concreta del
derecho a la libre determinación y este es un derecho de los pueblos, el sujeto de
derecho al territorio son los pueblos. Con ello, podemos constituir al pueblo
wixarika como sujeto de derecho por lo que se refiere a la consulta en lo que toca
a Wirikuta y a cualquiera de sus territorios ancestrales pues todos y cada uno de
ellos, son territorios que utilizan de acuerdo a lo establecido en el artículo 13 del
convenio 169 de la OIT que señala:
Artículo 13
1. Al aplicar las disposiciones de esta parte del Convenio, los gobiernos deberán respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos que ocupan o utilizan de alguna otra manera y en particular los aspectos colectivos de esa relación.
70 Cfr. Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los Pueblos Indígenas, A/HRC/12/34,15 de julio de 2009, párr. 52.
90
2. La utilización del término “tierras” en los artículos 15 y 16 deberá incluir el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera.
A mayor abundamiento, la CEACR en algunas de sus observaciones se ha
pronunciado, en el sentido de que debe consultarse no sólo a las comunidades que
habitan esos lugares, sino también a aquellas que los utilizan de alguna manera o
se ven perjudicadas por una medida o proyecto71. Sin embargo la mayoría de sus
observaciones se han enfocado a la importancia de consultar a las comunidades
que ocupan las zonas donde pretendan realizarse actividades de exploración y
explotación de recursos naturales. (Rodríguez, 2010:70)
En conclusión, el criterio más amplio es que puedan participar todas y
todos aquellos que podrían resultar afectados de algún modo por los mencionados
proyectos de desarrollo a gran escala, con independencia de cuál sea el estatus
jurídico o esquema de tenencia de la tierra así como las comunidades que podrían
resultar afectadas de manera indirecta por los daños ambientales que se puedan
causar (OACNUDH:2011:40).
¿Quiénes deben consultar?
El Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las
libertades fundamentales de los Pueblos Indígenas ha señalado que el Estado tiene
la responsabilidad de realizar o garantizar que se realicen debidamente consultas,
incluso cuando, en la práctica, es una empresa privada la que promueve o realiza
las actividades que pueden afectar los derechos y las tierras de los pueblos
indígenas, de acuerdo a los estándares internacionales en la materia. Igualmente,
el Estado tiene el deber de proteger los derechos humanos de los pueblos
indígenas, incluida la celebración de consultas con los pueblos indígenas
interesados antes de realizar las actividades que los afecten, no siendo posible que
tal obligación sea delegada a una empresa privada u otra entidad. Aunado a ello,
las consultas sobre actividades de extracción o de otro tipo relacionadas con el
desarrollo y que afecten a pueblos indígenas deben hacerse tan pronto como sea
71 CEACR Observaciones individuales sobre el Convenio 169 a Perú en 1999 y Guatemala en 2008.
91
posible y en todas las etapas del proceso de adopción de decisiones y, en todo
caso, antes de que se otorguen las concesiones a las empresas privadas. 72
El hecho de que la consulta sea de buena fe, se traduce en la necesidad de
que la entidad que la lleve a cabo sea imparcial y no una cuyo mandato consista
en la promoción e impulso de proyectos de generación de energía o de extracción
de recursos del subsuelo, como sucede con las empresas paraestatales, pues
podrían convertirse en “juez y parte”, lo cual es contrario a la naturaleza de este
derecho. El Relator ha señalado que las comunidades también pueden
autoconsultarse73, dichas consultas son válidas y relevantes ya que reflejan las
aspiraciones legítimas de los pueblos74, sin embargo, subsiste el deber del Estado
de consultar a las comunidades conforme a los estándares, tratando de que se
establezca un verdadero proceso de diálogo entre las comunidades y el Estado.
Así mismo, el Relator especial se ha pronunciado respecto de quela consulta no
debe ser entendida como un mero referendo en el que se diga un simple sí o no,
sino que debe ser entendida como una negociación en la que todas las partes
pueden defender, en un plano de igualdad, sus intereses legítimos
(OACNUDH:2011:41).
72Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, James Anaya, documento A/HRC/12/34 de 15 de julio de 2009, párr. 54. 73Cfr. Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los Pueblos Indígenas, Adición Observaciones sobre la situación de los derechos de los pueblos indígenas de Guatemala en relación con los proyectos extractivos, y otro tipo de proyectos, en sus territorios tradicionales A/HRC/16, 4 de marzo de 2011, párr.28. Ante la ausencia de mecanismos efectivos de consulta a las comunidades indígenas en relación con proyectos que les afectan, las propias comunidades indígenas han emprendido procesos propios para expresar su posición respecto a los proyectos en sus territorios tradicionales, conocidas como “consultas comunitarias de buena fe”. 74 Ibid párr.32 … el Relator Especial considera que estos procesos comunitarios son expresiones válidas que tienen relevancia “en la medida en que constituyen un reflejo de las aspiraciones legítimas de las comunidades indígenas a ser escuchadas en relación con los proyectos que tengan un impacto potencial sobre sus territorios tradicionales”… las“consultas comunitarias” no deben considerarse necesariamente como un punto final, sino más bien como punto de partida para procesos más amplios de consulta, en el marco de procedimientos adecuados y conformes con las normas internacionales, y en los que el Estado participe activamente de acuerdo con sus obligaciones.
92
2.4. La consulta como derecho justiciable y garantía de otros derechos Como lo hemos señalado, la consulta, tiene una doble connotación pues
por un lado, es un derecho humano de carácter colectivo perteneciente a los
pueblos indígenas, que deriva del derecho a la libre determinación de los pueblos,
el cual les permite participar en la adopción de decisiones. Este sería el aspecto
sustantivo de este derecho, al cual ya nos hemos referido con antelación. Por otro
lado constituye un instrumento o vía para garantizar un amplio conjunto de
derechos reconocidos tanto en el ámbito nacional como en el internacional. Este
sería el aspecto adjetivo o procedimental.
Cuando se está ante un proyecto de exploración o explotación de recursos
naturales, y no se cumple de manera satisfactoria con derecho a la consulta,
previo a la realización de dicho proyecto, se estarían vulnerando los derechos de
los pueblos y comunidades indígenas, al igual que si dentro del procedimiento que
dará lugar al consentimiento previo, se incumpliera con alguno de los principios o
condiciones que deben respetarse en el proceso de consulta.
Si esto ocurriera, los pueblos y comunidades indígenas tendrían derecho a
impugnar la decisión a través de la cual se pone en marcha dicho proyecto,
tendrían derecho de acudir ante la autoridad judicial para que esta determine si se
cumplió o no con las normas e instrumentos legales relativos a la consulta y en
caso de no ser así, es decir en caso de que el procedimiento o principios de la
consulta hayan sido vulnerados, la consecuencia inmediata debiera ser la
suspensión del proyecto de exploración o explotación de recursos naturales hasta
que se satisfagan dichos requisitos o condiciones. Cuando se ha dado inicio a los
proyectos y se hayan impactado los derechos de los pueblos indígenas en forma
irreversible como lo son la privación de bienes culturales, intelectuales, religiosos
y espirituales, sin su consentimiento previo o vulnerando sus leyes, tradiciones y
costumbres, será necesario contemplar un recurso efectivo, para que los pueblos
y comunidades indígenas puedan exigir su derecho a la reparación
(OACNUDH:2011:41).
93
Ahora bien, la consulta es un mecanismo de garantía de los derechos de los
pueblos indígenas, pero no el único. Así lo afirma Bartolomé Clavero (Clavero,
2011), quien advierte, que reducirse a la consulta debilita otros derechos.
En efecto, si se trata de recursos sobre los que el pueblo o las comunidades
indígenas del caso tienen dominio en forma de derecho de propiedad, este mismo
derecho ha de contar con garantías prioritarias, iguales a las de cualesquier otras
propiedades, y no está sujeto a la eventualidad de expropiación forzosa o ejercicio
del dominio eminente del Estado puesto que esto afectaría a derechos aún más
elementales o vitales para las comunidades y pueblos. Sin embargo, en el
supuesto en el que la propiedad de los recursos en cuestión corresponda
constitucionalmente al Estado, la garantía de la consulta parece la única en manos
de los pueblos indígenas en términos de lo previsto en el artículo 15.2 del
Convenio 169 de la OIT que señala:
Artículo 15.2:
En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados […]
Sin embargo, continúa Clavero (2010), esto hay que matizarlo, en virtud
de que por un lado, si el acceso a tales recursos afecta al territorio indígena, las
otras garantías primarias se interponen en términos de lo que se establece en los
artículos 14.1 y 15.1 del Convenio 169 que señalan:
Artículo 14.1:
Deberá reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan[…].
Artículo 15.1:
Los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus tierras deberán protegerse especialmente […]
Lo que incluye el posicionamiento de la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos que vincula las garantías de la propiedad
colectiva indígena, antes que a la eventual ratificación del Convenio 169 y por
94
encima de éste, al derecho de propiedad de título propio o no dependiente del
reconocimiento por parte del Estado, en virtud de que la propiedad no puede ser
objeto de consulta.
En efecto, la Corte ha sostenido75 que “La posesión tradicional de los
territorios ancestrales tiene efectos equivalentes al título de pleno dominio
emitido por el Estado, y otorga a los pueblos indígenas y tribales el derecho al
reconocimiento oficial de su propiedad y su registro76.”La Corte Interamericana
ha explicado que “como producto de la costumbre, la posesión de la tierra debería
bastar para que las comunidades indígenas que carezcan de un título real sobre la
propiedad de la tierra obtengan el reconocimiento oficial de dicha propiedad y el
consiguiente registro”77. Además ha hecho énfasis al señalar que la posesión de
los territorios ancestrales no es un requisito que condicione la existencia,
reconocimiento o restauración del derecho a la propiedad de un pueblo indígena o
tribal; cuando por ejemplo, los pueblos o comunidades indígenas que han perdido
la posesión de sus territorios en forma total o parcial mantienen sus derechos
plenos de propiedad sobre los mismos, y tienen derecho a reivindicar y obtener su
restitución efectiva.78
2.4.1 Derechos de los pueblos indígenas, sus mecanismos de garantía y sus efectos en México
Para llevar a cabo este análisis, es necesario establecer que garantizar un
derecho supone la existencia de mecanismos que permitan hacerlo efectivo
(García, 2010:9); Christian Courtis, al respecto, señala que las garantías son
aquellos métodos, mecanismos o dispositivos que sirven para asegurar la
75En:“Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales sobre sus Tierras Ancestrales y Recursos Naturales”. Normas y jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos. (2010) Comisión Interamericana de Derechos Humanos. OEA/Ser.L/II., Doc.56/09, 30 de diciembre del 2009. 76Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de marzo de 2006. Serie C No. 146, párr. 128. 77Corte IDH. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2001. Serie C No. 79, párr. 151 78Sobre el particular el cuestionamiento de la Corte ha sido el siguiente: “si la posesión de las tierras por parte de los indígenas es un requisito para acceder al reconocimiento oficial de propiedad sobre los mismos” y hadado una respuesta negativa al señalar.la posesión no es una condición para acceder a los derechos de propiedad territorial; y más aún, ni la posesión ni el título legal condicionan los derechos a la propiedad o a la restitución de tierras ancestrales, Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de marzo de 2006. Serie C No. 146, párr. 126.
95
efectividad de un derecho. Para dicho autor, se trata de instrumentos que tienen
por objeto que ese derecho declarado en el papel, se convierta en un derecho
operable, ejecutable, exigible. (Courtis, 2009:20)
Así, me referiré muy brevemente a la clasificación de las garantías de
Gerardo Pissarelo (2007:113) quien a partir de los sujetos a los que se encomienda
la tutela de los derechos, distingue entre garantías institucionales y
extrainstitucionales, las primeras son aquellos mecanismos de protección de
derechos encomendados a instituciones o poderes públicos. Las extra-
institucionales o garantías sociales serían aquellas en las que el resguardo de los
derechos se colocan ante todo en la cabeza de los propios titulares.
En este contexto, los pueblos y comunidades indígenas, en materia de
protección a sus derechos como son la cultura, al territorio, a los recursos
naturales, a la libre determinación, el desarrollo o a la consulta previa; cuentan
con múltiples medios de garantía para asegurar la efectividad de sus derechos.
Por un lado las garantías institucionales, que son aquellos mecanismos de
protección encomendados a las instituciones o poderes públicos. Dentro de éstas
podemos distinguir a las garantías políticas, que son aquellos instrumentos de
tutela encomendados a órganos legislativos y ejecutivos; estas son además las
garantías primarias de los derechos ya que su finalidad es especificar su
contenido, las obligaciones que generan y los sujetos a los que obligan.
Así, la garantía política por excelencia es la constitucional, es decir, los
mecanismos de tutela previstos en las constituciones por el legislador
constituyente y con ello, la encomienda de su protección a órganos legislativos,
ejecutivos y jurisdiccionales diferentes que puedan limitarse o controlarse entre sí.
Dentro de este tipo de medidas de control, están las preguntas, interpelaciones,
comisiones de investigación, u otras medidas de presión dirigidas por ejemplo a
fiscalizar el uso de los recursos públicos o sentido de las políticas sociales puestas
en marcha ante las diversas instancias de gobierno. (Pissarello, 2007:115)
96
Dentro de las garantías estatales, también tenemos a las garantías
jurisdiccionales, estas consisten en que un tribunal pueda ejercer algún tipo de
control y en su caso imponer medidas de reparación, en ausencia o ante el
incumplimiento de una garantía primaria o secundaria. Dentro de este tipo de
garantías las hay ordinarias o especiales, siendo las primeras, las que se
encomiendan a los tribunales de los diferentes órdenes, civiles, penales,
administrativos, agrarios, laborales, contencioso-administrativos, con capacidad
para sancionar vulneraciones de derechos de órganos administrativos o
particulares (Pissarello, 2007:120). Aquí podemos señalar por ejemplo las
demandas por despojo de la propiedad comunal, asuntos de nulidad de actos de
asamblea ejidal por error en el nombre, cumplimiento de convenios, inclusive de
prescripción adquisitiva, etcétera.
Las garantías jurisdiccionales especiales, se encomiendan a tribunales
superiores o constitucionales y su objetivo es establecer los mecanismos de
control y reparación de aquellos casos en que las garantías jurisdiccionales
ordinarias han resultado insuficientes, o en las que las vulneraciones de los
derechos pueden atribuirse a actuaciones o omisiones del legislador (Pissarello,
2007:120).
Sobre el particular, el artículo 103 de la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos señala:
Artículo 103. Los Tribunales de la Federación resolverán toda controversia que se suscite: I. Por normas generales, actos u omisiones de la autoridad que violen los derechos humanos reconocidos y las garantías otorgadas para su protección por esta Constitución, así como por los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte; […]
Además, en términos de lo previsto por el artículo 107 Constitucional el
juicio de amparo es el mecanismo concretamente destinado a la protección de los
derechos fundamentales de los pueblos y comunidades indígenas, ante una
vulneración de sus derechos humanos como colectividad. Procede contra leyes o
97
actos de autoridad que las vulneren o que vulneren los tratados internacionales
ratificados por México y dado su carácter extraordinario, se interpone cuando han
sido agotados los recursos ordinarios; en tal sentido y conforme al principio de
definitividad, resultaría improcedente, cuando en un caso, está pendiente la
promoción de algún recurso ordinario o medio de defensa.
Artículo 107.
Las controversias de que habla el artículo 103 de esta Constitución, con excepción de aquellas en materia electoral, se sujetarán a los procedimientos que determine la ley reglamentaria, de acuerdo con las bases siguientes: I. El juicio de amparo se seguirá siempre a instancia de parte agraviada, teniendo tal carácter quien aduce ser titular de un derecho o de un interés legítimo individual o colectivo, siempre que alegue que el acto reclamado viola los derechos reconocidos por esta Constitución y con ello se afecte su esfera jurídica, ya sea de manera directa o en virtud de su especial situación frente al orden jurídico. […] VII. El amparo contra actos u omisiones en juicio, fuera de juicio o después de concluido, o que afecten a personas extrañas al juicio, contra normas generales o contra actos u omisiones de autoridad administrativa, se interpondrá ante el Juez de Distrito bajo cuya jurisdicción se encuentre el lugar en que el acto reclamado se ejecute o trate de ejecutarse, y su tramitación se limitará al informe de la autoridad, a una audiencia para la que se citará en el mismo auto en el que se mande pedir el informe y se recibirán las pruebas que las partes interesadas ofrezcan y oirán los alegatos, pronunciándose en la misma audiencia la sentencia; […]
Por otro lado, están las garantías semi-jurisdiccionales cuya encomienda
está en manos de órganos que actúan como si fueran tribunales, que pueden en
ocasiones recibir denuncias o tramitar recursos pero que no poseen facultades
sancionadoras en sentido estricto. Se trata de las denuncias o quejas ante las
comisiones u organismos protectores de derechos humanos, o las procuradurías
ambiental o del consumidor. El tipo de resoluciones que emiten dichos
organismos son meras recomendaciones y por lo mismo, no son vinculantes;
denuncias y quejas ante las autoridades respectivas y todo servidor público está
obligado a responder las recomendaciones que les presenten estos organismos.
Este tipo de garantías encuentran su fundamento en el artículo 102
apartado B de la Constitución que señala:
98
Artículo 102.
[…] B. El Congreso de la Unión y las legislaturas de las entidades federativas, en el ámbito de sus respectivas competencias, establecerán organismos de protección de los derechos humanos que ampara el orden jurídico mexicano, los que conocerán de quejas en contra de actos u omisiones de naturaleza administrativa provenientes de cualquier autoridad o servidor público, con excepción de los del Poder Judicial de la Federación, que violen estos derechos. Los organismos a que se refiere el párrafo anterior, formularán recomendaciones públicas, no vinculatorias, denuncias y quejas ante las autoridades respectivas. Todo servidor público está obligado a responder las recomendaciones que les presenten estos organismos. Cuando las recomendaciones emitidas no sean aceptadas o cumplidas por las autoridades o servidores públicos, éstos deberán fundar, motivar y hacer pública su negativa; además, la Cámara de Senadores o en sus recesos la Comisión Permanente, o las legislaturas de las entidades federativas, según corresponda, podrán llamar, a solicitud de estos organismos, a las autoridades o servidores públicos responsables para que comparezcan ante dichos órganos legislativos, a efecto de que expliquen el motivo de su negativa. […]
Por lo que se refiere a las garantías extrainstitucionales o sociales, estas
consisten en el ejercicio de derechos civiles y de participación dirigidos a
reclamar la satisfacción de necesidades e intereses básicos tutelados por los
derechos. Dentro de este tipo de garantías podemos distinguir las garantías de
participación indirecta y garantías sociales de acción directa o de autotutela. Las
primeras, son aquellos instrumentos o vías que permiten participar en la
construcción institucional, política y jurisdiccional de las garantías de los
derechos. (Pissarello, 2007:123).
Las garantías de participación, están constituidas por las iniciativas
ciudadanas de reforma constitucional, o de reforma legislativa, iniciativas
dirigidas al reconocimiento de derechos específicos para grupos sub-representados
como lo son las mujeres, las personas con discapacidad, y desde luego, los
pueblos y comunidades indígenas. Asimismo serían garantías de participación, las
audiencias públicas previas a la toma de decisiones así como las diferentes formas
de consulta. (Pissarello, 2007:124)
De ahí que como he señalado, la consulta a los pueblos y comunidades
indígenas es una garantía de derechos y su importancia radica en que su finalidad
99
es incidir en los planos y proyectos que existan y que les afecten de cualquier
forma.
Hasta aquí, hemos llevado a cabo una breve descripción del cúmulo de
garantías que pueden llevarse a cabo por los pueblos y comunidades indígenas
para la protección y defensa de sus derechos, sin embargo, hoy por hoy, la
garantía más efectiva para la protección y defensa de los derechos de los pueblos
y comunidades indígenas es el juicio de amparo, máxime que después de la
reforma a la Ley de Amparo, los claroscuros e inconvenientes que presentaba han
dejado de serlo, pues entre otras cuestiones, actualmente es posible emitir
declaratorias generales de inconstitucionalidad. En efecto, antes, quien interponía
un amparo era el único beneficiado. Ahora, si ese amparo declara inconstitucional
una ley, esa ley, dejará de aplicarse en beneficio de todos. Además, las
colectividades —comunidades, grupos, organizaciones y personas morales—
podrán hacer uso del amparo, asimismo, si antes tenía que acreditarse el interés
jurídico que se exigía para presentar el amparo ahora sólo es necesario acreditar el
interés legítimo.
2.4.2 El derecho a la consulta en el sistema jurídico mexicano
A nivel de lo que establece la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, la consulta, se encuentra prevista establecida en los artículos 2º y 26.
Desde luego, en términos de lo que prevé el artículo 1º Constitucional, a raíz de
su reforma, toda persona “goza” de los derechos y de los mecanismos de garantía
reconocidos tanto por la Constitución como por los tratados internacionales, lo
que nos lleva a afirmar que las garantías y derechos contenidos en el Convenio
169 de la OIT, están incluidos en esta protección constitucional, pero además, a
cualquier norma relativa a derechos humanos, deberá darse una “interpretación
conforme” a la propia Constitución y de los tratados internacionales, lo que
incluye entre otros el Convenio 169 de la OIT, de lo cual hablaremos
posteriormente.
100
Artículo 2° […] Apartado B. La Federación, los Estados y los Municipios, para promover la igualdad de oportunidades de los indígenas y eliminar cualquier práctica discriminatoria, establecerán las instituciones y determinarán las políticas necesarias para garantizar la vigencia de los derechos de los indígenas y el desarrollo integral de sus pueblos y comunidades, las cuales deberán ser diseñadas y operadas conjuntamente con ellos. Para abatir las carencias y rezagos que afectan a los pueblos y comunidades indígenas, dichas autoridades tienen la obligación de: IX. Consultar a los pueblos indígenas en la elaboración del Plan Nacional de Desarrollo y de los estatales y municipales y, en su caso, incorporar las recomendaciones y propuestas que realicen.[…]
Asimismo el artículo 26 Constitucional señala:
Artículo 26. A. […] Los fines del proyecto nacional contenidos en esta constitución determinaran los objetivos de la planeación. La planeación será democrática mediante la participación de los diversos sectores sociales recogerá las aspiraciones y demandas de la sociedad para incorporarlas al plan y los programas de desarrollo habrá un plan nacional de desarrollo al que se sujetaran obligatoriamente los programas de la administración pública federal. La ley facultara al ejecutivo para que establezca los procedimientos de participación y consulta popular en el sistema nacional de planeación democrática, y los criterios para la formulación, instrumentación, control y evaluación del plan y los programas de desarrollo. Asimismo, determinara los órganos responsables del proceso de planeación y las bases para que el ejecutivo federal coordine mediante convenios con los gobiernos de las entidades federativas e induzca y concierte con los particulares las acciones a realizar para su elaboración y ejecución. […]
Ahora bien, en cumplimiento a los artículos 2º y 26, a que hemos hecho
referencia, se emitió la Ley de la Comisión Nacional para el Desarrollo de los
Pueblos Indígenas, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 21 de mayo
de 2003, que faculta a dicho organismo, para integrar y operar un sistema de
información y consulta indígena para la participación de los pueblos,
comunidades, autoridades e instituciones representativas de éstos, en la
101
formulación, ejecución y evaluación de los programas, proyectos y acciones
gubernamentales.
De acuerdo con el artículo 2º. de la Ley de la Comisión Nacional para el
Desarrollo de los Pueblos Indígenas dicho Organismo, tiene en materia de
consulta las siguientes atribuciones:
I. Ser instancia de consulta para la formulación, ejecución y evaluación de
los planes, programas y proyectos que las dependencias y entidades de la
Administración Pública Federal desarrollen en la materia.
II. Coadyuvar al ejercicio de la libre determinación y autonomía de los
pueblos y comunidades indígenas en el marco de las disposiciones
constitucionales.
III. Diseñar y operar, en el marco del Consejo Consultivo de la Comisión, un
sistema de consulta y participación indígenas, estableciendo los
procedimientos técnicos y metodológicos para promover la participación
de las autoridades, representantes y comunidades de los pueblos indígenas
en la formulación, ejecución y evaluación de los planes y programas de
desarrollo;
IV. Asesorar y apoyar en materia indígena a las instituciones federales, así
como a los estados, municipios y a las organizaciones de los sectores social
y privado que lo soliciten;79
Al respecto, Francisco Godoy (Godoy, 2012) señaló:
“[…] la propia constitución, concretamente el artículo primero dice que todas las personas en México gozarán de los derechos humanos que otorga esa Constitución y los tratados internacionales, eso quiere decir que en materia de derechos humanos y los derechos indígenas por lo tanto, está colocando en el mismo nivel jerárquico los tratados y la Constitución. Entonces […] no es obstáculo que no exista ley reglamentaria porque —la consulta— es una garantía y como garantía lleva aparejada la materialización del derecho, […]los sujetos obligados a consultar no tienen ya como escabullir su responsabilidad, pero han dicho siempre que porque no hay ley reglamentaria”.
79Consultado en la página web de la Comisión Nacional para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas: http://www.cdi.gob.mx/index.php?option=com_content&view=article&id=1741&Itemid=200048
102
En efecto, aun y cuando la consulta es un derecho que goza de protección
desde la propia constitución y desde tratados internacionales suscritos por México
como lo es el Convenio 169 de la OIT, al día de hoy, no existe una ley
reglamentaria, sin embargo ello no es óbice para que las autoridades y servidores
públicos evadan su responsabilidad frente al derecho de los pueblos y
comunidades indígenas a ser consultados, siempre que el Estado se proponga
realizar acciones legislativos y administrativas susceptibles de afectar a los
pueblos.
Ahora bien, en torno al cumplimiento que el Estado mexicano ha dado a este
derecho, resulta de interés al análisis realizado por el Comité de la OIT encargado
de examinar la reclamación promovida con fundamento en el artículo 24 de la
Constitución de la OIT80 por el Sindicato de Académicos del Instituto Nacional de
Antropología e Historia (SAINAH), el Sindicato de Trabajadores de la
Universidad Autónoma de México (STUNAM), el Sindicato Independiente de
Trabajadores de la Jornada (SITRAJOR).
En el texto de la reclamación, se alegó por parte de los reclamantes, que el
proceso legislativo conducente a la aprobación y promulgación del decreto de
reformas constitucionales en materia de derechos y cultura indígena de 2001,
conculcó el artículo 6 del Convenio al no cumplir con las garantías
procedimentales establecidas en este artículo en relación con el derecho de los
pueblos indígenas a ser consultados previamente, de buena fe, de manera
adecuada al caso, a todos los niveles, con miras a alcanzar un acuerdo y a través
de sus instituciones representativas.81
80 Artículo 24.- Toda reclamación dirigida a la Oficina Internacional del Trabajo por una organización profesional de empleadores o de trabajadores en la que se alegue que cualquiera de los Miembros no ha adoptado medidas para el cumplimiento satisfactorio, dentro de su jurisdicción, de un convenio en el que dicho Miembro sea parte podrá ser comunicada por el Consejo de Administración al gobierno contra el cual se presente la reclamación y podrá invitarse a dicho gobierno a formular sobre la materia la declaración que considere conveniente.
81 Párrafo 14, del informe del Comité encargado de examinar la reclamación en la que se alega el incumplimiento por México del Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989 (núm. 169), presentada en virtud del artículo 24 de la Constitución de la OIT por el Sindicato de Trabajadores
103
Después de realizar un análisis del proceso que el Estado mexicano llevó a
cabo para la adopción de las reformas constitucionales; así como valorar los
conceptos de violación vertidos por los alegantes, así como las argumentaciones
realizadas al respecto por parte del Estado Mexicano; el Comité concluyó en torno
a la obligación de consultar a los pueblos en lo conducente:
• Que durante ese proceso, el estado mexicano, aplicó el artículo 6 del
Convenio teniendo en cuenta las condiciones del país, tal como lo
establece el artículo 34 del Convenio 169 de la OIT 82; sin embargo, la
manera en que se desarrolló dicho proceso pudo haber sido más ajustada al
propósito del Convenio, si se hubieran determinado con mayor precisión
los criterios utilizados para determinar la representatividad, forma de
participación en las audiencias y metodología utilizada. Las consultas
efectuadas ante el Congreso y los Estados generaron sentimientos de
frustración y de exclusión de los indígenas, aunado a la complejidad que
implica en esta tarea, la diferencia en cuanto a los valores, concepciones,
tiempos, sistemas de referencia e incluso formas de concebir la consulta
entre los interlocutores. Aunado a ello, se señaló que aunque el Congreso
Nacional como las legislaturas de los Estados no ignoraban las opiniones
de los indígenas respecto de las reformas, no estaban obligados a
aceptarlas. Por ello resulta necesario establecer un mecanismo para intentar
llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas
propuestas.83
• Durante las discusiones para la adopción del Convenio, se reafirmó que la
consulta no implica necesariamente que se llegue a un acuerdo en los
términos en que los pueblos indígenas lo prefieran, sin embargo las
opiniones de los reclamantes en cuanto a las características que ha de tener
una consulta para ser efectiva, podrían haber dado lugar a una serie de
de la Universidad Autónoma de México (STUNAM) y el Sindicato Independiente de Trabajadores de la Jornada (SITRAJOR). 82 Artículo 34. La naturaleza y el alcance de las medidas que se adopten para dar efecto al presente Convenio deberán determinarse con flexibilidad, teniendo en cuenta las condiciones propias de cada país. 83Párrafo 105, del informe del Comité.
104
consultas más completa, por lo que es pertinente recordarlas como
propuestas atinadas sobre la manera en que tales consultas deberían
llevarse a cabo en otras situaciones similares, lo anterior esa lista de
“buenas prácticas” no son exigidas en el texto del Convenio.84
• El Comité estimó que el clima de enfrentamientos, violencia y
desconfianza recíproca impidieron que las consultas se llevaran a cabo de
manera más productiva, por lo cual estableció como consustancial a toda
consulta la instauración de un clima de confianza mutua, más aún,
tratándose de los pueblos indígenas, cuya desconfianza hacia las
instituciones del Estado y sentimiento de marginación tienen su raíz en
realidades históricas sumamente antiguas y complejas, que no terminan por
superarse.85
Por ello, el Comité recomendó que el Consejo de Administración de la OIT86:
[…]
a) Inste al Gobierno a realizar esfuerzos adicionales y continuos para superar el sentimiento de exclusión que surge de manera evidente en las alegaciones de los reclamantes; b) Solicite al Gobierno que al desarrollar, precisar o implementar las reformas constitucionales mediante medidas legislativas o administrativas, sean estas de nivel federal o de los diferentes estados, haga lo necesario para que se aplique plenamente el artículo 6 en el proceso de adopción de tales medidas y que al aplicar dicho artículo:
i) siente criterios claros de representatividad; ii) tome en cuenta en la medida de lo posible las propuestas de los reclamantes en cuanto a las características que ha de tener una consulta para ser efectiva; iii) determine un mecanismo de consulta que se adecue en el método utilizado con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas, independientemente de que esto se logre o no; iv) tenga en cuenta, al determinar los mecanismos de consulta, los valores, concepciones, tiempos, sistemas de referencia e incluso formas de concebir la consulta de los pueblos indígenas;[…]
c) Solicite al Gobierno que informe detalladamente a la Comisión de Expertos, mediante las memorias que deba presentar en virtud del artículo 22 de la Constitución de la OIT en relación con este Convenio, sobre la evolución de las
84Párrafo 106, del informe del Comité. 85Párrafo 107, del informe del Comité 86Recomendaciones del Comité, párrafo 108.
105
cuestiones en que se fundamenta la reclamación y sobre el cumplimiento de las presentes recomendaciones.
Del análisis de lo anterior advierto que se trata de una resolución, un tanto
contradictoria habida cuenta que pues por un lado afirma que el Estado mexicano
aplicó artículo 6º. del Convenio 169 de la OIT, dentro del proceso que dio lugar a
las reformas constitucionales en materia de derechos y cultura indígena, sin
embargo, en el mismo texto se afirma que pudo haberse adecuado más a los
objetivos del Convenio, determinando de manera precisa los criterios de la
representatividad, forma de participación en las audiencias y metodología
utilizada.
Pese a lo ya señalado, se trata de una resolución que data de 2004, su
importancia estriba en que se reconocieron y se pusieron en la mesa de discusión
aspectos fundamentales como lo es la necesidad de considerar las opiniones de los
reclamantes, en cuanto a las características que ha de tener una consulta para que
la misma sea efectiva y completa. Esto dio lugar a que la OIT recomendara al
Estado mexicano considerar dichas propuestas para realizarse en situaciones
similares, por ejemplo, la necesidad de establecer mecanismos para llegar a un
acuerdo o lograr el consentimiento acerca que las medidas que se propongan; así
como la necesidad de instaurar un clima de confianza mutua, que es
consubstancial a la consulta.
Por fortuna la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sido
progresista en esta materia y ha sentado jurisprudencia cuyos criterios coadyuvan
cada vez más a favor de la garantía y protección favor de los derechos de los
pueblos, entre ellos del derecho a la consulta, lo cual revisaremos más tarde, con
mayor detenimiento.
2.4.3 Las obligaciones del estado mexicano respecto a este derecho (panorama desde la perspectiva del artículo 1º constitucional)
La reforma constitucional en materia de derechos humanos, publicada en
el Diario Oficial de la Federación el 10 de junio de 2011, ofrece novedades
106
importantes, que para nuestro estudio deben ser consideradas en aras de establecer
como beneficiarán a los pueblos originarios en la garantía de sus derechos, en
específico el derecho a la consulta, mismas que, como lo afirma Miguel Carbonell
(Carbonell, 2011) pueden cambiar de manera profunda la forma de concebir,
interpretar y aplicar tales derechos en México, siendo las relevantes para nuestro
tema, las siguientes:
a) La denominación del capítulo I del título primero de la
Constitución cambia, dejando atrás (al menos en parte) el
anticuado concepto de garantías individuales.
b) El artículo primero constitucional, en vez de “otorgar” los
derechos, ahora simplemente los “reconoce”. A partir de la
reforma se reconoce que toda persona “goza” de los derechos y
de los mecanismos de garantía reconocidos tanto por la
Constitución como por los tratados internacionales.
c) En el mismo artículo primero constitucional se recoge la figura
de la “interpretación conforme”, al señalarse que todas las
normas relativas a derechos humanos (del rango jerárquico que
sea) deberán interpretarse a la luz de la propia Constitución y de
los tratados internacionales.
d) Se incorpora en el párrafo segundo del artículo primero
constitucional, el principio de interpretación pro personae, el
cual supone que, cuando existan distintas interpretaciones
posibles de una norma jurídica, deberá elegirse aquella que más
proteja al titular de un derecho humano.
e) Se señala, en el párrafo tercero del artículo primero
constitucional, la obligación del Estado mexicano (en todos sus
niveles de gobierno, sin excepción) de promover, respetar,
proteger y garantizar los derechos humanos.
107
f) Las obligaciones de las autoridades mexicanas en materia de
derechos humanos deberán cumplirse a la luz de los principios
de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y
progresividad de los derechos.
g) El Estado mexicano, según el artículo 1° constitucional a partir
de la reforma, debe prevenir, investigar, sancionar y reparar las
violaciones de derechos humanos.
h) Se obliga a los servidores públicos que no acepten
recomendaciones de la CNDH o de las respectivas comisiones
estatales a fundar y motivar su negativa, así como a hacerla
pública.
i) Se faculta a la CNDH para realizar la investigación de
violaciones graves de derechos humanos.
En tal sentido, respecto del derecho a la consulta, el Estado Mexicano tiene
el deber de reconocer los derechos y garantías reconocidos a favor de los pueblos
originarios tanto por la Constitución como por los tratados internacionales, pues
éstos últimos pasan a constituirse como norma suprema, en el mismo nivel que la
Constitución. En particular, respecto del derecho a la consulta, el Convenio 169
de la OIT, tiene ahora el mismo nivel que la Constitución y el mismo espectro de
protección. Asimismo, las normas que se apliquen y que se refieran a los
derechos humanos de los pueblos originarios deberán interpretarse a la luz de la
propia Constitución y de los tratados internacionales, en el caso concreto a la luz
de lo que señala el Convenio 169 de la OIT y bajo el principio de interpretación
pro personae, es decir, si existen diferentes interpretaciones de una norma jurídica
relacionada con los derechos de los pueblos originarios, deberá aplicarse aquella
que más proteja a los titulares del derecho humano de carácter colectivo que en
caso concreto serían los pueblos originarios, mismos que el Estado Mexicano
tiene la obligación (en todos sus niveles de gobierno, sin excepción) de promover,
respetar, proteger y garantizar los derechos humanos, los cuales como se señala en
108
la reforma constitucional, deberán cumplirse a la luz de los principios de
universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad de los derechos.
Siguiendo a Miguel Carbonell, el deber de respetar se traduce en el deber
de abstención de hacer cualquier cosa que viole la integridad de los individuos, de
los grupos sociales o que ponga en riesgo sus libertades y sus derechos; en este
caso, de los pueblos originarios; la obligación de proteger significa que el Estado
debe adoptar medidas destinadas a evitar que otros agentes o sujetos violen los
derechos fundamentales, lo que incluye mecanismos no solamente reactivos frente
a las violaciones —como la creación de procesos jurisdiccionales o sistemas de
tutela administrativa), sino también esquemas de carácter preventivo que eviten
que agentes privados puedan hacerse del control de los recursos necesarios para la
realización de un derecho—. La obligación de cumplir o realizar significa que el
Estado debe adoptar medidas activas, e incluso acciones positivas en favor de
grupos vulnerables, para que todos los sujetos de los derechos tengan la
oportunidad de disfrutar de ellos cuando no puedan hacerlo por sí mismos.
Al respecto, dicho autor puntualiza que las obligaciones de los poderes
públicos en materia de derechos fundamentales que genéricamente se acaban de
describir han sido detalladas por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales de la Organización de las Naciones Unidas en su observación general
número 3, referida justamente a la índole de las obligaciones de los Estados,
dictada en su quinto periodo de sesiones, en 1990. (Carbonell, 2011)
Ahora bien, resulta necesario señalar que la efectividad que he atribuido en
mi análisis a este derecho contrasta en la teoría, con el tratamiento que en la
práctica judicial le ha dado la Suprema Corte de Justicia de la Nación en los casos
que le han sido planteados sobre consulta a pueblos indígenas. Dicho tratamiento
ha sido restrictivo, incluso después de la reforma en materia de derechos humanos
de 2011.
El derecho a la consulta no ha tenido un tratamiento que vaya de acuerdo
con los estándares internacionales; lo anterior se debe a que el principio de la
supremacía constitucional prevalece en el criterio de la mayoría de los ministros
109
de la Corte, frente a la obligación del Estado mexicano de observar el texto del
Convenio 169 de la OIT, en lo que respecta a la obligación de consultar a los
pueblos cuando se lleva a cabo la emisión de algún acto de carácter legislativo.
Lo anterior podemos observarlo, grosso modo, en la versión taquigráfica
de la sesión celebrada el 15 de octubre de 2012, en el pleno de la Corte, en torno
a la Controversia Constitucional 63/2011, promovida por el Municipio de Santa
Catarina Lachatao, Distrito de Ixtlán de Juárez, Estado de Oaxaca, por considerar
que a través del Decreto número 397, emitido por la 61 Legislatura Constitucional
del Estado Libre y Soberano de Oaxaca, publicado el 15 de abril de 2011, que
reforma diversos artículos de la Constitución Local, en materia de organización
social y política, en lo particular en cuanto a la figuras de democracia directa,
plebiscito, referéndum, revocación de mandato y cabildo abierto.
Cabe destacar que dentro de los conceptos de violación se alegaba que
mediante dicho Decreto se violaba el artículo 2° de la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos, así como el Convenio número 169 de la OIT, la
Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas
y diversos artículos de la Constitución Política del Estado Libre y Soberano de
Oaxaca, relacionados con la obligación de consultar a los pueblos cuando se emita
un acto de carácter legislativo.
Dentro de la discusión que llevaron a cabo los Ministros, se privilegió el
criterio de la supremacía constitucional, para los casos en que hubiese
contradicción entre la Constitución y los tratados internacionales —al respecto, la
Constitución de Oaxaca, no prevé la consulta a las comunidades indígenas ante la
emisión de leyes, sólo para la emisión de planes y programas, ante los cuales
deberán ser tomadas en consideración—.
Efectivamente, dentro de la discusión se señaló:
[…] La reforma al artículo 1º de la Carta Magna publicada el diez de junio de dos mil once, en modo alguno controvierte el principio de supremacía constitucional consagrada desde 1917, en el 133 del propio ordenamiento que no ha sufrido reforma desde el 18 de enero de 1934 y en cuyo texto sigue determinando que
110
esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella, y los tratados que estén de acuerdo con la misma, y con aprobación del Senado, serán la Ley Suprema de la Unión; lo cual implica que las leyes y los tratados internacionales se encuentran en un plano jerárquicamente inferior al de la Constitución, pues en el caso de las leyes claramente se establece que de ella emanen, y en el de los tratados que estén de acuerdo con la misma; por otra parte, la reforma de dos mil once, no modificó los artículos 103, 105 y 107 constitucionales en la parte en que permiten someter al control constitucional tanto el derecho interno como los tratados internacionales a través de la acción de inconstitucionalidad, de la controversia constitucional y el juicio de amparo. Además el propio artículo 1º reformado dispone que en nuestro país todas las personas gozan de los derechos humanos reconocidos en la Constitución y en los tratados internacionales de los que México sea parte, pero categóricamente ordena que las limitaciones y restricciones a su ejercicio sólo podrán establecerse en la Constitución[…]87
Y por otro lado, en torno al principio pro homine la Ministra Luna Ramos señaló:
[…] El principio pro persona […] no rige tratándose de normas constitucionales prohibitivas o que establezcan excepciones, porque el Constituyente conforme al principio de supremacía constitucional, es quien válidamente fija los límites del alcance de los derechos humanos, así como las restricciones a las garantías para su eficacia, pues sería ilógico que la propia Constitución en su artículo 1º, dispusiera: que aun los propios límites que ella misma se impone, se rebasan cuando el derecho supranacional favoreciera con mayor amplitud a las personas, ya que cuando señaló en su artículo 1º, que las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia, favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia, lo que el Constituyente hizo fue solamente instituir un método de interpretación, no un sistema de elección normativa que depositara en el juzgador la facultad de aplicar o no la Constitución, sustituyendo a ésta en el derecho supranacional, según conviniera al justiciable […] a partir del diez de junio de dos mil once, en que se publicó la reforma al artículo 1º, constitucional, hay obligación de examinar conjuntamente la Constitución y los tratados en materia de derechos humanos, para extraer de una u otros su recta interpretación, cuando así lo requiera en un caso concreto, pero nunca se permitió sustituir lo que disponga aquélla por lo que prevén éstas, pues como ocurre con todo tratado, los convenios de la materia se encuentran subordinados a lo que señale la Constitución, y en todo caso ha de procurarse su armonización, pero sin menoscabo del principio de supremacía constitucional […].88
Sin embargo, resulta claro que no existe contradicción entre el texto del
Convenio 169 y lo señalado en el artículo 2º constitucional, ni un problema de
tipo jerárquico entre lo señalado en uno y otro ordenamiento, sino sólo se trata de
aplicar aquella interpretación más acorde al beneficio de la persona que en este
caso sería el texto del Convenio 169 de la OIT. El ministro Saldivar reconoció que
87 Intervención de la Ministra Margarita Beatriz Luna Ramos, pag. 20. 88 Ibid. Pag. 21-22.
111
esta es la norma que más favorece a los pueblos indígenas y por ello, laque debe
preferirse a lo que se señala en la constitución.89
Otro argumento que se puso en la mesa por el Ministro Cossio Díaz, fue el
relativo a si podía alegarse que los municipios tienen derechos humanos, y que en
el asunto no se discutía un tema de derechos humanos sino, un problema
competencial de los municipios, y debido a ello, resultaba muy complicado
afirmar que los municipios tienen derechos humanos.90
Sin embargo, dicho planteamiento claramente conlleva a desconocer la
existencia de los derechos colectivos de los pueblos indígenas, los cuales
constituyen derechos humanos, pues en el caso concreto se está afectando, entre
otros derechos, su derecho a ser consultados.
Finalmente el Pleno, en su resolución, validó el decreto de mérito, al
considerar que con la implementación de las figuras del plebiscito, del referéndum
y la revocación de mandato, no se producía una afectación al municipio quejoso,
en virtud de que se habían complementado las formas de democracia
representativa, sin que repercutieran de modo alguno en las formas de
organización de los municipios indígenas. Además, el Pleno indicó que la reforma
no era aplicable en los procesos de elecciones de autoridades municipales, en
aquellos municipios reconocidos como indígenas.91
En torno a este tema, el Doctor Orlando Aragón Andrade ha sostenido:
[…]. Las normas internacionales de derechos humanos, que según lo dispuesto por el artículo 1° constitucional son la ley suprema en el Estado mexicano, respaldan y amplían el derecho que tienen los pueblos y comunidades indígenas a elegir sus representantes y autoridades mediante procedimientos propios ("usos y costumbres"); pero no sólo eso, también garantizan el ámbito sustancial de la organización social, es decir, el respeto a sus instituciones políticas y jurídicas. […]. El criterio que han
89 Planteamiento del Ministro Zaldívar Lelo de Larrea, pag. 23. 90 Cfr. Planteamiento del Ministro José Ramón Cossio Díaz, página 12 91 Consultable en Boletín de Vinculación:“La Reforma a la Constitución del Estado de Oaxaca, en materia de participación social y política, no afecta la organización interna e los municipios indígenas de aquella entidad”. Suprema Corte de Justicia de la Nación, 29 de febrero de 2012, consultable en línea en: http://www.scjn.gob.mx/saladeprensa/Paginas/Boletin/plantilla.htm:
112
seguido las instancias de justicia internacional en materia de derechos humanos, como la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha sido en el sentido de que los Estados miembros del sistema interamericano tienen la obligación de garantizar, a través de diferentes medidas como la reforma de sus leyes, formas de participación política a los pueblos y comunidades indígenas que respeten sus prácticas culturales y sus formas de organización política. […] Las limitantes a este derecho político de los pueblos indígenas sólo pueden encontrarse al nivel de los derechos fundamentales y de los derechos humanos internacionalmente reconocidos, y no por una ley secundaria […] (Aragón, 2011:4).
Si bien dicho criterio se refiere a una opinión que del Doctor Aragón,
brindó al Instituto Electoral de Michoacán, como especialista en el tema, con el
fin de dar respuesta a la petición de la comunidad indígena de Cherán para
celebrar elecciones bajo sus usos y costumbres; considero que el mismo resulta
aplicable para contrastarlo con el criterio que ha acogido la Suprema Corte de
Justicia de la Nación, en este tipo de asuntos, criterio que nuestro máximo tribunal
debiera modificar para ser menos restrictivo y resolver con una interpretación
realmente acorde al beneficio de la persona humana y de sus derechos que en este
caso serían los derechos colectivos de los pueblos comunidades indígenas, y con
ello se daría cumplimiento a lo establecido en el artículo 1º. de la Constitución.
2.4.3.1 Obligación de determinación de beneficios
El Relator Especial, en su Informe 2009, ha enfatizado la importancia de la
consulta como un mecanismo de diálogo, que brinda la posibilidad de que los
pueblos tengan una participación e incidencia real en los procesos de toma de
decisiones, que les permita establecer sus condiciones e impregnar las decisiones
con su propia visión, poder plantear o exigir que sean consideradas de manera
seria otras alternativas que se ajusten más a su propio concepto de desarrollo, así
en las condiciones que garanticen la plena protección de sus derechos humanos,
incluido el derecho a plantear y determinar la manera en que se pueden distribuir
de manera equitativa los costos y los beneficios que los proyectos llevan
implícitos, incluyendo los mejores esquemas bajo los cuáles las comunidades y
pueblos indígenas pueden participar de las ganancias de dichos proyectos.
113
De esta manera la consulta debe facilitar que los pueblos indígenas se
beneficien del desarrollo en sus regiones, en vez de que sus necesidades sean
aprovechadas para imponer un modelo de desarrollo inapropiado. Los argumentos
del proceso de diálogo intercultural deben encontrar su fundamento tanto en la
Constitución como en los instrumentos internacionales. 92
Al respecto, en la sentencia del pueblo de Saramaka vs. Surinam, la Corte
Interamericana determinó […] el Estado debe asegurar la participación efectiva de
los miembros del pueblo Saramaka, de conformidad con sus costumbres y
tradiciones, en relación con todo plan de desarrollo, inversión, exploración o
extracción que se lleve a cabo dentro del territorio Saramaka —“plan de
desarrollo o inversión” —supone según la Corte, cualquier actividad que pueda
afectarla integridad de las tierras y recursos naturales dentro del territorio
Saramaka, en particular, cualquier propuesta relacionada con concesiones
madereras o mineras—. El Estado debe garantizar que los miembros del pueblo
Saramaka se beneficien razonablemente del plan que se lleve a cabo dentro de su
territorio [...].93
2.4.3.2 Obligación de suspensión
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha recomendado que ante
situaciones en las que se estén causando daños ecológicos significativos, u otros
daños, a los territorios indígenas o tribales como consecuencia de proyectos o
planes de desarrollo o inversión o de concesiones extractivas, estos proyectos,
planes o concesiones se tornan ilegales y por lo mismo, los Estados tienen el
deber de suspenderlos, reparar los daños ambientales, e investigar y sancionar a
los culpables de los daños.94
Sobre este deber de suspensión, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos ha establecido que se debe dar prioridad a los derechos a la vida e
integridad de los pueblos indígenas y tribales en estos casos. En consecuencia,
92El Derecho de los Pueblos Indígenas a la Consulta Previa, Libre e Informada. Una guía de información y reflexión para su aplicación desde la perspectiva de los derechos Humanos. Oficina del Alto Comisionado. Colombia. p.79 93 Sentencia del Pueblo de Saramaka vs. Surinam, párrafo 129. 94Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales, sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales. Normas y Jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos. 2010, Parr. 216
114
tales pueblos tienen derecho a que se suspenda inmediatamente la ejecución de los
planes o proyectos de desarrollo o inversión o de los proyectos de exploración y
explotación de recursos naturales que afecten esos derechos. 95 Lo anterior fue lo
que la Comisión Interamericana recomendó a los Estados de Venezuela y Bolivia
en 2009 y 2007 respectivamente 96.
2.4.3.3 Obligación de reparación
En lo general, esta obligación, se traduce en un principio general de
derecho internacional pues existe un deber de reparar los daños causados por
violaciones del derecho internacional. Ha sido afirmada como uno de los pilares
fundamentales del derecho internacional por órganos e instrumentos
internacionales y regionales. De acuerdo con los principios y directrices básicos
sobre reparación de la Asamblea General de las Naciones Unidas, “los Estados
concederán reparación a las víctimas por las acciones u omisiones que puedan
atribuirse al Estado y constituyan violaciones manifiestas de las normas
internacionales de derechos humanos o violaciones graves del derecho
internacional humanitario”. Esta obligación está contemplada en el artículo 2
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 63.1 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, incluso, la Corte Interamericana a través en
algunos de sus fallos ha plateado que constituye una norma consuetudinaria y uno
de los pilares fundamentales del actual derecho de gentes 97 (Rodríguez, 2010:83).
Tratándose de pueblos indígenas, la manera de repararlos puede ser
diferente a la reparación general, pues procede en ocasiones la reparación
colectiva y las medidas de reparación deben ser consultadas con los pueblos
indígenas. La violación del derecho a la consulta previa se da cuando ésta se lleva
95 Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales, sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales. Normas y Jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos. 2010, parr. 217. 96CIDH, Democracia y Derechos Humanos en Venezuela. Doc. OEA/Ser.L/V/II, 30 de diciembre de 2009, párr. 1137, Recomendación 6 y CIDH, Acceso a la Justicia e Inclusión Social: El camino hacia el fortalecimiento de la Democracia en Bolivia. Doc. OEA/Ser.L/V/II, 28 de junio de 2007, párr. 297, Recomendación 6. 97Corte IDH, Velásquez Rodríguez vs. Honduras, Reparaciones y Costas, 1989, párr. 25.Es un principio de Derecho internacional, que la jurisprudencia ha considerado "incluso una concepción general de derecho", que toda violación a una obligación internacional que haya producido un daño comporta el deber de repararlo adecuadamente. La indemnización, por su parte, constituye la forma más usual de hacerlo.
115
a cabo de una manera inadecuada, o cuando se omita totalmente consultar a una
población o comunidad afectada por una medida o proyecto, de donde resulta la
obligación de reparar las víctimas de dicha violación.
Por un lado el Convenio 169 de la OIT, en su artículo 15.2 exige
indemnizar los daños que sufran los pueblos en actividades de prospección y
explotación de los recursos naturales existentes en sus tierras. Además, el artículo
16.2 establece que habrá una indemnización a las personas por cualquier daño
que sufran en virtud de un desplazamiento. De igual forma cando sean trasladados
de su territorio y no sea posible su retorno, deberán recibir otras tierras de por lo
menos la misma calidad y estatus jurídico que las anteriores, sin embargo si los
pueblos así lo desean deberán recibir una indemnización (Rodríguez, 2010:85).
La Declaración de los Pueblos Indígenas, a diferencia de lo que ordena el
Convenio 169 de la OIT, exige reparaciones no solo en los supuestos que
establece dicho instrumento, sino también en cualquier situación en la que las
tierras, territorios o recursos hayan sido confiscados, tomados, ocupada, utilizados
o dañados sin que los miembros de la comunidad hayan otorgado de manera libre
su consentimiento, previo e informado o cuando se les haya privado de sus medios
de subsistencia. Además en cuanto al tipo de daños que deben ser reparados, la
Declaración de los Pueblos Indígenas, establece que se deben reparar todos los
daños de orden ambiental, económico, social, cultural o espiritual; asimismo la
Declaración brinda protección a las comunidades contra daños inmateriales
generados por la privación de bienes culturales, intelectuales religiosos y
espirituales, y establece que deberán repararse siempre que la privación se haya
dado sin su consentimiento libre, previo e informado, o en violación de sus leyes,
tradiciones y costumbres.(Rodríguez, 2010:86)
Dentro de las formas de reparación, existen las reparaciones de carácter
pecuniario y las de carácter no pecuniario, las primeras consisten en compensar
los daños materiales o inmateriales sufridos, a través de una indemnización o
entrega de dinero y estas pueden ser entregadas en forma individual o
colectivamente para la constitución de fondos comunes.(Rodríguez, 2010:86)
116
2.4.3.4. Obligación de prevención de daños.
La obligación de prevención del daño en materia de derechos humanos,
tiene una larga historia en el derecho internacional la cual ha ido sumando
esfuerzos a fin de que se compartan las experiencias de los diferentes países en
materia de protección y prevención de posibles daños a diferentes tipos de bienes
patrimoniales. En este apartado me referiré brevemente a las obligaciones
estatales de adoptar medidas frente a los posibles riesgos de menoscabo a los
bienes del patrimonio natural y cultural y a tomar medidas cautelares frente a las
evidencias de vulneración de los derechos humanos de las pueblos y comunidades
indígenas.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha identificado en casos
concretos cuales son los recursos naturales que se encuentran dentro de un
territorio ancestral que son importantes para el modo de vida tradicional y por lo
tanto están protegidos bajo el derecho de propiedad.98 Los derechos de propiedad
de los pueblos indígenas y tribales se extienden a los recursos naturales que están
presentes en sus territorios, recursos tradicionalmente usados y necesarios para la
supervivencia desarrollo y continuación de la forma de vida de los pueblos99. Por
tal motivo el derecho internacional ambiental ha recomendado una serie de
medidas de prevención a daños en los ecosistemas, en el uso para prevenir la
explotación desmedida en los recursos naturales y acuíferos y ha hecho hincapié
en la necesaria participación e involucramiento de las comunidades indígenas que
habitan o colindan con las reservas naturales. Por ejemplo, el Informe Brundtland
de 1986, de la Comisión Mundial de Medio Ambiente y Desarrollo.
La construcción del derecho del patrimonio histórico artístico en el ámbito
internacional en materia de prevención contra la destrucción, tráfico ilícito y daño
al patrimonio cultural ha ido de la mano de las guerras, de los saqueos
indiscriminados a culturas ancestrales, del robo y del tráfico ilícito por parte de
coleccionistas sin escrúpulos e incluso de gobiernos corruptos. La Convención de
La Haya para la Protección de los Bienes Culturales en caso de conflicto armado
98 Caso Pueblo de Saramaka párrafo 123 99 Ibid, párrafo 122.
117
de 1954, ratificada por México en 1957 y su Segundo Protocolo de 1999100, son
instrumentos nodales para prevenir el daño a bienes culturales y muchos de sus
principios se han incorporado en los ordenamientos jurídicos nacionales de casi
todos los países miembros. En el caso de México varios de estos principios están
incorporados en la Ley Federal de Zonas y Monumentos de 1972.
La Convención de La Haya junto con la Convención impedir el tráfico
ilícito de bienes culturales de 1970101, plantean obligaciones para el Estado que no
solamente se quedan en el ámbito de la administración pública en materia de
investigación y conservación del bien cultural sino que le dan un peso importante
a la sensibilización de la comunidad para que reconozca, valore y coadyuve en la
conservación, prevención de daños contra el patrimonio cultural. La idea de daño
al patrimonio cultural no significa necesariamente la destrucción o deterioro en la
estructura material del bien o sitio cultural en cuestión, otras acciones pueden ser
igualmente importantes para provocar un daño en su bien cultural, como podría
ser la transgresión de su significación cultural o de su relación con el medio
ambiente cultural, lo que obligaría al estado a garantizar su protección con otro
tipo de medidas.(Becerril, 2003:478)
Este tipo de medidas podrían encaminarse a la sensibilización, sobre la
importancia del patrimonio cultural, la participación de las comunidades en el
diseño de estas políticas culturales, armonización jurídica integral y transversal en
los ordenamientos jurídicos para evitar contradicciones y conflictos de intereses
como lo veremos al analizar la Ley Minera y el Convenio 169 de la OIT.
La experiencia internacional ha sumado esfuerzos a fin de que en las
legislaciones internacionales se incorporen medidas de prevención al daño
patrimonial que implican no sólo la vigilancia sino la realización de medidas
legislativas que incorporan la necesidad de inventarios en tiempo de paz, la
implementación de políticas culturales en materia de sensibilización y educación
sobre la importancia del patrimonio cultural para la identidad cultural.
100 México, ha firmado su adhesión en 2003, pero aun no lo ha ratificado. 101 Esta Convención, sólo ha sido aceptada por México, en 1972 pero no ha firmado la adhesión ni mucho menos la ha ratificado.
118
2.4.4 El derecho a la consulta en el derecho internacional de los derechos humanos (tratados y jurisprudencia)
La jurisprudencia de la Corte Interamericana resulta de una gran utilidad
pues coadyuva en el estudio de los casos, fijando el contenido y alcance de las
obligaciones del Estado ante una eventual controversia.En materia de consulta, la
Corte ha abordado en diversas ocasiones el tema como garantía de otros derechos
como veremos a continuación.
En el caso del Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs, Ecuador, cuya
sentencia fue emitida el 27 de junio de 2012, el Estado fue declarado responsable
de la violación de los derecho a la consulta, a la propiedad comunal indígena y a
la identidad cultural —artículo 21 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, en relación con los artículos 1.1 y 2 de la misma—, en perjuicio del
Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku por haber permitido que una empresa
petrolera privada realizara actividades de exploración petrolera en su territorio, sin
haberle consultado previamente. También se le declaró responsable por haber
puesto en grave riesgo los derechos a la vida e integridad personal de los
miembros del Pueblo Sarayaku, —conforme lo que señalan los artículos 4.1 y 5.1
de la Convención Americana, en relación con la obligación de garantizar el
derecho a la propiedad comunal, artículos 1.1 y 21 del mismo tratado—. Lo
anterior en relación con actos de exploración minera, e introducción de explosivos
de alto poder en varios puntos del territorio indígena. Además el Estado fue
declarado responsable por la violación de los derechos a las garantías judiciales y
a la protección judicial —reconocidos en los artículos 8.1 y 25 de la Convención
Americana, en relación con el artículo 1.1 de la misma— en perjuicio del Pueblo
Sarayaku.
Cobra relevancia para nuestro análisis que la Corte en su argumentación,
alegue la vulneración del derecho a la consulta a partir del texto de la Convención
Americana de Derechos Humanos, específicamente su artículo 21, toda vez que
dicho numeral se refiere al derecho a la propiedad, aunado al hecho de que dentro
de su articulado, no se contempla el derecho a la consulta.
119
Otro aspecto que me parece importante resaltar y que yo encuentro muy
relacionado con el tema que estoy analizando, es el análisis que realiza la Corte
del derecho a la identidad cultural y el derecho a la consulta, lo que se advierte de
la lectura del siguiente párrafo:
[…] 220. La Corte considera que la falta de consulta al Pueblo Sarayaku afectó su identidad cultural, por cuanto no cabe duda que la intervención y destrucción de su patrimonio cultural implica una falta grave al respeto debido a su identidad social y cultural, a sus costumbres, tradiciones, cosmovisión y a su modo de vivir, produciendo naturalmente gran preocupación, tristeza y sufrimiento entre los mismos. […]
No podemos dejar de destacar la importancia que en materia de pueblos y
comunidades indígenas tiene el derecho al territorio, lo que implica el uso que las
comunidades le dan y la conservación del mismo. Lo anterior se advierte en la
resolución del caso Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni, donde el motivo
de la controversia era la falta de demarcación del Estado de Nicaragua de las
tierras comunales de la Comunidad Awas Tingni; la falta de medidas que
garantizaran el derecho de propiedad de ésta comunidad respecto de sus territorios
ancestrales y recursos existentes en ellos; territorios que fueron concesionados sin
que la comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni fuera consultada y otorgara su
consentimiento; así como que el Estado no tenía previsto ningún recurso efectivo
para atender las demandas de la falta de protección por parte de Nicaragua de los
derechos de la comunidad sobre sus tierras ancestrales.
Dentro de la argumentación que llevó a cabo la Corte, hizo una
interpretación del artículo 21.1 de la Convención Americana —que se refiere al
derecho a la propiedad—, a la luz del vínculo que los indígenas y pueblos
originarios tienen con la tierra y sus territorios, al establecer:
[…]
Entre los indígenas existe una tradición comunitaria sobre una forma comunal de la propiedad colectiva de la tierra, en el sentido de que la pertenencia de ésta no
120
se centra en un individuo sino en el grupo y su comunidad. Los indígenas por el hecho de su propia existencia tienen derecho a vivir libremente en sus propios territorios; la estrecha relación que los indígenas mantienen con la tierra debe de ser reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia económica. Para las comunidades indígenas la relación con la tierra no es meramente una cuestión de posesión y producción sino un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y transmitirlo a las generaciones futuras.[…] 102
Además de reconocer el derecho a la propiedad comunal de la comunidad,
con dicho posicionamiento la Corte enfatiza la importancia del vínculo cultural y
espiritual que los pueblos plantean con sus territorios, y que forma parte de su
identidad, pero además reconoce la posesión ancestral del los territorios como
elemento fundamental a través del cual los estados debieran otorgar un
reconocimiento que los vincule legalmente, es decir, les sea reconocida su
propiedad:
[…] producto de la costumbre, la posesión de la tierra debería bastar para que las comunidades indígenas que carezcan de un título real sobre la propiedad de la tierra obtengan el reconocimiento oficial de dicha propiedad y el consiguiente registro […]”103
De esta forma, de manera breve he tratado de establecer cómo la
vulneración al derecho a la consulta vulnera o impacta en un cúmulo de derechos,
entre los cuales están los derechos culturales, que los une como pueblo a un
territorio y que en su conjunto cultura-territorio, son manifestaciones de su
derecho a la libre determinación.
2.4.5 Derecho a la consulta como garantía de preservación de la cultura
Tal y como lo hemos revisado, la consulta reviste una gran importancia
como garantía de de protección a los derechos de los pueblos originarios. El
derecho de los pueblos indígenas a ser consultados sobre las decisiones que
puedan afectarlos se relaciona directamente con el derecho a la identidad cultural,
en la medida en que la cultura puede resultar afectada por tales decisiones. Frente
a ello, el Estado debe respetar, proteger y promover las tradiciones y costumbres
de los pueblos indígenas y tribales, por ser éstas un componente intrínseco de la
102Caso Comunidad Mayagna (Sumo), párrs. 149. 103Caso Comunidad Mayagna (Sumo),párr. 151.
121
identidad cultural de las personas que conforman tales pueblos. La obligación
estatal de desarrollar procesos de consulta respecto de decisiones que afecten al
territorio se vincula directamente, así, a la obligación estatal de adoptar medidas
especiales para proteger el derecho la identidad cultural, basado en una forma de
vida intrínsecamente ligada al territorio.104
Al respecto el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial, en
su Recomendación General Nº 23 sobre los derechos de los pueblos indígenas,
señaló:
[…] 4. El Comité exhorta en particular a los Estados Partes a que: a) Reconozcan y
respeten la cultura, la historia, el idioma y el modo de vida de los pueblos indígenas como un factor de enriquecimiento de la identidad cultural del Estado y garanticen su preservación; […] e) Garanticen que las comunidades indígenas puedan ejercer su derecho a practicar y reavivar sus tradiciones y costumbres culturales y preservar y practicar su idioma […]105
Para Enrique Bru, el derecho a la identidad e integridad cultural se deduce
de la utilización del término “pueblo”, que reconoce una colectividad con
identidad y organización propia, cultura, creencias, así como una relación especial
con la tierra.106
El derecho mencionado está basado en el reconocimiento de la
permanencia histórica de los pueblos indígenas y tribales, y en sus aspiraciones
de“asumir el control de sus propias instituciones y formas de vida y de su
desarrollo económico, y a mantener y fortalecer sus identidades, lenguas y
religiones dentro del marco del Estado en que viven”.107
En relación con la consulta previa, libre e informada, el respeto y la
protección del derecho a la identidad e integridad cultural son esenciales, pues,
104Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales, sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales. Normas y Jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos. 2010, parr.276. 105Recomendación General Nº 23 del Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial sobre los derechos de los pueblos indígenas, documento consultable en línea en: http://confdts1.unog.ch/1%20SPA/Tradutek/Derechos_hum_Base/CERD/00_3_obs_grales_CERD.html#GEN23 106Convenio 169, introducción de Enrique Bru, Director de área para Centroamérica de la OIT, consultable en línea en: http://white.oit.org.pe/ipec/documentos/169.pdf 107Preámbulo del Convenio 169.
122
orientan el procedimiento de la consulta e influyen en el contenido de las
disposiciones que el Estado y el sector privado deben prever y considerar en la
realización de los proyectos y de otras medidas que afectan pueblos indígenas.
En la realización de los derechos humanos, especialmente, como destaca el
Convenio 169 en su artículo 2.b), de sus derechos económicos, sociales y
culturales, los gobiernos, con la participación de los pueblos indígenas, deben
promover su plena efectividad “respetando su identidad social y cultural, sus
costumbres y tradiciones, y sus instituciones”.
El derecho a la identidad e integridad cultural es desarrollado en la
Declaración de la ONU sobre los derechos de los pueblos indígenas que incluye el
derecho a no sufrir la asimilación forzada (art. 8), y el derecho de pertenecer a una
comunidad o nación indígena, de conformidad con las tradiciones y costumbres
(art. 9) (OACNUDH:40).
El uso de la lengua materna en la educación y las comunicaciones públicas
es cuestión central en los derechos culturales de los pueblos indígenas, los
derechos lingüísticos son un elemento esencial de los derechos culturales que
todas las personas disfrutan en base a las normas internacionales de derechos
humanos y, en este sentido, los sujetos titulares del derecho a la lengua propia son
no sólo personas, sino también las comunidades, las naciones y los pueblos
(OACNUDH, 2011:54).
En efecto el derecho a decidir sobre su identidad propia, y el derecho a la
diversidad cultural y el derecho a la participación en la toma de decisiones se
encuentra previsto en el artículo 15 de la Convención para la salvaguardia del
patrimonio cultural inmaterial de 2003; el derecho a la participación de la vida
cultural, está protegido por el artículo 27 de la Declaración Universal de
Derechos Humanos; el derecho a la libertad de ejercer las propias prácticas
culturales previsto en los artículos 2, 3 y 5 de la Declaración de Friburgo sobre
derechos culturales; el derecho al reconocimiento y respeto de las culturas e
identidades indígenas y tribales, sus modos de vida, sus costumbres y tradiciones,
sus instituciones (5º del Convenio 169 de la OIT).
123
Ligado a la lengua, está el derecho a la educación bilingüe e intercultural,
mismos que son sujetos a una necesaria revisión de contenidos y métodos
educativos que los Estados aplican en sistema de educación formal. El Convenio
169 establece, respecto de la educación, el derecho a la participación y a la
creación de instituciones y medios de educación propios. Para este segundo
derecho, el mismo Convenio establece la obligatoriedad de ceñirse a las normas
establecidas por la autoridad competente. En el caso de la educación bilingüe se
establece el derecho a la consulta en el artículo 28 del Convenio 169. 108
Al respecto, Rodolfo Stavenhagen ha señalado “La preservación de las
culturas indígenas (incluidos los elementos tangibles y los intangibles, las artes y
los objetos artesanales, las tradiciones, los sistemas de conocimiento, los derechos
de propiedad intelectual, la ordenación de los ecosistemas, la espiritualidad, etc.)
es un componente esencial del conjunto global de derechos humanos de los
indígenas. Esto se refiere también el derecho de los pueblos indígenas al libre
desarrollo de sus culturas, incluyendo el libre acceso a los medios de
comunicación masiva así como la conservación de sus sitios y objetos sagrados y
sus tradiciones.
La idea del multiculturalismo no entraña la preservación artificial de las
culturas indígenas (o tribales) en algún museo, sino únicamente el derecho de toda
comunidad humana a vivir con arreglo a las normas y visiones de su propia
cultura. Algunas culturas cambian a lo largo del tiempo, pero sólo el tiempo dirá
si alguna vez existirá una cultura universal o varias culturas locales, regionales,
étnicas y nacionales interrelacionadas. Desde una perspectiva de derechos
humanos, es evidente que el sujeto de los derechos culturales es el individuo,
aunque esos derechos únicamente pueden disfrutarse plenamente por todas las
personas en comunidad con otros miembros del grupo. Así pues, los indígenas
piden garantías de que sus culturas recibirán el respeto y la consideración de que
gozan otros grupos de la sociedad y de que disfrutarán de libertad para desarrollar
108Ibid. p.55
124
su creatividad cultural en comunión con otros miembros de su grupo. En el plano
internacional, la UNESCO y (Stavenhagen, 2004:14)
El aspecto cultural, de los pueblos originarios se encuentra protegido en diversos artículos del Convenio 169, entre ellos los artículos 2, 4, 5, 7, 8, 13, 22 y 23 y en algunos de ellos está reconocido el derecho a la participación y, en algunos otros, también, el derecho a la consulta. Frente al derecho a la cultura, la participación o cooperación de los pueblos indígenas a través de la consulta se vuelve un procedimiento necesario para dar sentido a los programas y políticas encaminados a preservar y conservar el patrimonio y la cultura de los pueblos indígenas (OACNUDH, 2011:55).
125
CAPÍTULO III. EL PUEBLO WIXÁRIKA Y SU DERECHO A LA CONSULTA
LIBRE, PREVIA E INFORMADA
“Mientras la cosmovisión afectada (la wixárika) no está dañando a nadie por existir en el mundo, la cosmovisión que hiper valora la concentración de la riqueza en unas manos, está acabando con el planeta. Esa es, básicamente, la diferencia entre dos formas de pensar” 109
3.1. Proyectos mineros en Wirikuta.
En la primera parte del Capítulo I, hicimos una revisión de proyectos
extractivos. En ella observamos cómo desde 2009, la inversión extranjera en
México se incrementó en forma acelerada. Desde entonces 279 compañías
mineras trabajaban con inversión extranjera directa en 718 proyectos en México;
70% de la exploración y producción de metales preciosos en México lo controlan
compañías canadienses. (Hollander, 2012:47)
La empresa minera First Majestic Silver Corp, misma que es origen
canadiense, tiene tres minas en operación en México (La Parrilla en Durango, San
Martín en Jalisco y La Encantada en Coahuila) y desde 2009, el gobierno
mexicano, le otorgó 22 concesiones mineras que incluyen 6,327 hectáreas en
Wirikuta (Hollander, 2012:47). Según cifras del Frente de Defensa por
Wirikuta110, el 70 % de la superficie del territorio concesionado a dicha empresa
está dentro de la Reserva de Wirikuta.
109Alfredo López Austin, participación en el Foro Wirikuta, el Derecho a lo sagrado – Abril 2012- disponible en: http://www.youtube.com/watch?v=e9bB-38Hl5E 110 El Frente en Defensa de Wirikuta Tamatsima Wahaa fue nombrado formalmente por las autoridades tradicionales, civiles y agrarias de las comunidades wixaritari de Jalisco, Nayarit y Durango. Varias organizaciones en México se han unido para formar el Frente en Defensa de Wirikuta Tamatsima Wahaa (el agua de nuestro hermano mayor), que se encuentra conformado por las comunidades de San Sebastián Teponahuaxtlán y su anexo Tuxpan de los municipio de Mezquitic y Bolaños, Jalisco; Santa Catarina Cuexcomatitlán, municipio de Mezquitic, Jalisco; Bancos de San Hipólito municipio de Mezquital, Durango; Asociación Jaliscience de Apoyo a Grupos Indígenas —AJAGI—; Centro Mexicano de Derecho Ambiental —CEMDA—; MASACALLI; Autoridades del Ejido Las Margaritas; Pueblo Mágico de Catorce A.C.; Frente Amplio Opositor —FAO—; AMEYALTONAL; NIERIKA; Centro de Investigación Wixarika; ORGANI-K; La Tierra Respira; Caravana Universitaria Ricardo Zavala; Playeras con Causa;
126
Aunado a ello, en diciembre del 2011, se anunció el lanzamiento del
Proyecto Universo, un mega proyecto minero de la empresa canadiense
Revolution Resources, el cual, según lo documentó el Frente de Defensa por
Wirikuta, pretende explotar recursos minerales en 59,678 hectáreas dentro del
Área Natural Protegida de Wirikuta, lo que representa el 42.56% de la superficie
total de Wirikuta y por el tipo de yacimientos, el método más adecuado para su
explotación sería el de minado de tajo a cielo abierto. 111
En este contexto, los wixaritari han padecido altos niveles de pobreza,
pocas oportunidades de empleo en la región, 40% de ellos trabajan como mano de
obra migrante en los plantíos de ajo y tabaco en Sinaloa (Hollander, 2012:48).
Por ejemplo, Mezquitic, Jalisco, es uno de los municipios con más alta
población indígena de dicha entidad, con una alta concentración de personas de
origen wixarika. Dicho municipio, cuenta con una población total de 18, 084
habitantes, de los cuales 13, 917 son indígenas. De ellos, 2,662, carecen de
instrucción escolar, 843 tienen primaria terminada y 720 la secundaria terminada.
De ese total de población indígena, 6,811 habitantes son derechohabientes del
algún servicio de salud y 6,977 carecen de él 5,738 habitantes cuentan con seguro
popular. (CDI, 2010)
Dentro del rubro de población económicamente activa —12 años y más—
existen 3,549 personas indígenas, de ese total 3,402, están ocupadas y 147 están
desocupadas, y 4448 son consideradas población económicamente inactiva.
En cuanto al rubro de servicios, el 47% de las viviendas de población
indígena tienen piso de tierra, sólo el 58.2 cuentan con agua entubada, 88.3 carece
de drenaje, y 64.8 carece de electricidad. (CDI, 2010)
Consejo de Visiones, e Iglesia Nativa Americana. La AJAGI ha sido autorizada por las mismas autoridades Wixaritari para coordinar la defensa de la zona sagrada de Wirikuta desde septiembre de 2010. (información tomada del Blog: http://frenteendefensadewirikuta.org/wirikuta/?page_id=366) 111Información del consultable en el blog Tamatsima Wa haa consultable en el sitio: http://frenteendefensadewirikuta.org/wirikuta/?page_id=1922
127
Lo anterior nos da un breve panorama de los niveles de pobreza y
aislamiento en los que viven los integrantes de este pueblo en el municipio de
Mezquitic, sin embargo dicha situación, es similar en otras comunidades
wixarikas.
Durante mi investigación, tuve la posibilidad de acudir en junio de 2012, a
la comunidad de “La Yurata”, ubicada en el estado de Nayarit, invitada por Don
Eustolio Rivera, mejor conocido como Don Custo, el marakame de dicha
comunidad, originario de Santa Catarina, Jalisco. Don Custo, habita en dicha
comunidad en compañía de su esposa Doña Rosalía Lemus de la Rosa, “mamá
Chalis”, su hija, hijos y las familias que éstos han conformado.
Toma desde el interior del un caliguey (templo doméstico), al fondo su altar. Foto tomada por María Isabel Arévalo Ahuja.
Don Custo, habita con su esposa en un remolque que alguien le regaló por
sus servicios. Su fuente de ingresos la constituyen el producto de la artesanía que
produce con chaquira, las ceremonias y curaciones que él lleva cabo y la ayuda
económica que recibe de sus hijos e hija. La artesanía que produce, la logra
vender sólo una temporada al año, frente a la catedral en Tepic, en su elaboración,
lo ayudan también Julia Rivera, hija de Don Custo y Mariano Ocampo, su yerno.
Foto 1.- Marakame Eustolio Rivera "Don Custo"
128
Los habitantes de esta comunidad carecen de los servicios más elementales
como son agua, drenaje y luz eléctrica, el piso en las habitaciones es de tierra, La
poca agua que logran reunir la toman de una llave que se encuentra al fondo de
una cañada, a una distancia de unos 100 metros de sus casas, sin embargo, por la
altura del lugar y la poca presión del agua, no logran llenar sus depósitos con el
vital líquido. Al no contar con electricidad, no tienen posibilidad de refrigerar sus
alimentos, y debido a lo caluroso del clima, estos están en constante riesgo de
descomposición.
Al fondo se aprecia la casa-remolque de Don Custo y mamá Chalis. Foto tomada por
María Isabel Arévalo Ahuja.
Mamá Chalis, en compañía de su nuera en la cocina. Foto tomada por María Isabel
Arévalo Ahuja.
Foto 2.- Hoguera, espacio de reunión comunitario
Foto 3.- Mamá Chalis y su nuera
129
Obsérvese la austeridad de los elementos que componen su vida cotidiana, salvo por algunos elementos plásticos presentes, la misma imagen podría haber sido tomada hace
100 años. Foto tomada por María Isabel Arévalo Ahuja.
Julia Rivera y Mariano Ocampo, tejiendo artesanías. Foto tomada por María Isabel
Arévalo Ahuja.
En la comunidad habitan aproximadamente 10 niños y niñas que asisten a
una escuela cercana por las mañanas, sin embargo por lo que me informaron,
asisten con uniforme y las clases que reciben son sólo en español.
Foto 4.- Detalle del interior de una cocina
Foto 5.- Tejido de pulseras de chaquira
130
Participación de niños en las tradiciones ancestrales durante la Ceremonia del Maíz.
Foto tomada por María Isabel Arévalo Ahuja
En este contexto, Don Custo, es el custodio de una tradición y cultura
ancestral en su comunidad, su preparación como marakame la inició a los 12
años. Al día de hoy, su labor es trasmitir sus conocimientos y “el costumbre” a
sus hijos y a sus nietos para que ellos lo sigan reproduciendo, para seguir llevando
ofrendas a sus sitios sagrados, entre los cuales está Wirikuta, que como pude
observar, está presente en su día a día.
Don Custo durante la Ceremonia del Maíz,.
Foto tomada por María Isabel Arévalo Ahuja
Foto 6.- Niños de la comunidad
Foto 7.- Marakame en la ceremonia
131
3.2. Concesiones mineras otorgadas en Wirikuta
Según información que la Secretaría de Economía me proporcionó, previa
solicitud de información pública vía INFOMEX, hasta agosto de 2012, en el Área
Natural Protegida de Wirikuta, existían un total de 253 concesiones mineras de
las cuales 164, se encontraban vigentes y 89 habían perdido su vigencia, como se
advierte en la gráfica 1.
Gráfica 1.- Concesiones mineras en el área natural protegida
Por lo que se refiere al universo de concesiones mineras vigentes, me di a
la tarea de analizarlas por año o periodo en el que fueron emitidas y mi análisis
arrojó los siguientes datos como se advierte en la gráfica 2.
Concesiones mineras en el Área Natural Protegida (al mes de agosto de 2012)
vigentes: 164
no vigentes: 89
Gráfica 2.- Número de concesiones otorgadas por década
132
En el gráfico 2, de manera clara podemos observar cómo, en el periodo de
2000 a 2009, el número de concesiones mineras otorgadas en Wirikuta se
cuatriplicó con relación a las concesiones mineras otorgadas en la zona el periodo
anterior. Podemos observar también el incremento de concesiones mineras en la
zona de Wirikuta, la mayor cantidad de concesiones mineras se otorgó a partir de
los 90’s, lo que coincide con el arribo de las políticas neoliberales de los años 90’s
en México y la entrada del Tratado de Libre Comercio de América del Norte en
1994.
En cuanto al número de concesiones vigentes otorgadas en el área natural
protegida de Wirikuta por municipio, como podremos observar en el gráfico 3, el
municipio que reúne la mayor cantidad de concesiones es el municipio de Catorce
y es precisamente este municipio el que mayor superficie ocupa en el área natural
protegida.
La superficie del área natural protegida, en zonas clasificadas como de
aprovechamiento sustentable para la agricultura, de recuperación, de
aprovechamiento especial y de uso tradicional, como se observa en el siguiente
cuadro.
Gráfica 3.- Número concesiones otorgadas por municipio
133
Cuadro 1.
Zona de amortiguamiento de uso tradicional
Zona de amortiguamiento
sustentable de agroecosistemas
Zona de amortiguamiento
de aprovechamiento
especial
Total de la superficie
concesionada
1756.3 has 1,287.65 has 1,038.97 has 6326.58 has
Cuadro 1 Tipos de suelo en el área natural protegida
112 De las 6,326.58 hectáreas que se concesionaron, 1,756.3 hectáreas están
dentro de la llamada Zona de Amortiguamiento de Uso Tradicional; otras
1,287.65 hectáreas están dentro de la Zona de Amortiguamiento Sustentable de
Agroecosistemas, en donde sólo se puede practicar la agricultura tradicional; otras
1,038.97 hectáreas se encuentran dentro de la reserva clasificada como Zona de
Amortiguamiento de Aprovechamiento Especial, en donde se pueden realizar
actividades minero metalúrgicas, siempre y cuando no ocasionen alteraciones
significativas a los ecosistemas, quedando prohibido “verter o descargar
contaminantes en el suelo, subsuelo y cualquier clase de cauce, vaso o acuífero;
interrumpir, rellenar, desecar o desviar los flujos hidráulicos, así como modificar
de forma sustancial el paisaje”113. Es necesario establecer que las especificaciones
antes referidas son políticas de manejo que se encuentran establecidas en el Plan
de Manejo del Sitio Sagrado Natural Wirikuta, documento al que nos referiremos
posteriormente.
Ahora bien, el pasado 15 de octubre del 2012, se publicó en el Diario
Oficial de la federación una iniciativa de Secretaría del Medio Ambiente y
Recursos Naturales —SEMARNAT— en la que da a conocer un estudio para
justificar la expedición del Decreto por el que se pretende declarar Wirikuta como
área natural protegida con el carácter de Reserva de la Biosfera. Si bien, en su
momento entraremos al análisis de la forma como se dio a conocer dicho
112 Cuadro de elaboración propia a partir de la información obtenida enPlan de Manejo del Área Natural Protegida, “Sitio Sagrado Natural” “Huiricuta (sic)y la Ruta Histórico-Cultural del Pueblo Huichol”, Secretaría de Ecología y Gestión Ambiental, Gobierno del Estado de San Luis, México,2008. 113Información proporcionada por el Frente de Defensa por Wirikuta, en el documento titulado: Explotación Minera en Wirikuta, Documento presentado por el Frente en Defensa de Wirikuta - Tamatsima Wahaa, Resumen ejecutivo, abril de 2011.
134
documento, el cual desde mi punto de vista estaría vulnerando el derecho a la
consulta del pueblo wixarika, y de otros pueblos y comunidades indígenas debido
a que no está respetando el procedimiento para llevar a cabo la consulta a estos
pueblos. El mismo pretende constituir una protección para dicha área natural que
presenta […] una importancia extraordinaria a nivel biodiversidad […] es un sitio
que proporciona un campo propicio para la investigación científica y el estudio de
los ecosistemas y su dinámica […] tiene una riqueza arqueológica extraordinaria,
asociada a los antiguos sitios minero-metalúrgicos y a la cosmogonía wixárika,
cuya importancia histórica aún no ha sido determinada.(SEMARNAT; 2012:51-
53)
3.3. Análisis del procedimiento para el otorgamiento de concesiones mineras en Wirikuta.
El artículo 27 constitucional, otorga al Estado la propiedad originaria de
las tierras y aguas existentes en los límites del territorio nacional, la potestad de
trasmitirla a particulares para conformar la propiedad privada, y el derecho de
imponer a la propiedad privada las modalidades que dicte el interés público,
también faculta al Estado para regular, en beneficio social, el aprovechamiento de
los recursos naturales susceptibles de apropiación. De igual forma y respecto del
aprovechamiento de los recursos que existen en su territorio, le corresponde el
dominio directo de sus recursos naturales entre los cuales están todos los
minerales o substancias en vetas, mantos, masas o yacimientos o depósitos de
minerales.
La manera como el estado otorga a los particulares la posibilidad de llevar
a cabo la explotación de los recursos federales es a través de las concesiones. Así,
la concesión es un acto administrativo a través del cual la administración pública
federal confiere a una persona una condición o poder jurídico para ejercer ciertas
prerrogativas públicas con determinadas obligaciones y derechos para la
explotación de un servicio público, de bienes del Estado o los privilegios
exclusivos que comprenden la propiedad industrial (Serra, 1979: 226).
La concesión es el medio más eficaz para entregar a los particulares
ciertas actividades o la explotación de recursos federales que la administración
135
pública no puede realizar, ya sea por causas económicas, por impedimentos
administrativos o por no ser conveniente políticamente (Calafell, 1996:1).
Los conceptos a que hemos hecho referencia, coinciden substancialmente
en el sentido de que este tipo de actos administrativos son las vías a través de las
cuales, el Estado concede a un particular el manejo y explotación de bienes de
dominio público. Sin embargo, existen concesiones para el aprovechamiento de
recursos naturales que conforme lo señala el artículo 27 de la Constitución, no
pueden ser transferidos en propiedad a los particulares, pero sí su uso y
aprovechamiento. Este es el caso de las concesiones mineras (López y C.A.,
2011: 26).
Artículo 27.-
[…] Corresponde a la Nación el dominio directo […] de todos los minerales o substancias que en vetas, mantos, masas o yacimientos, constituyan depósitos cuya naturaleza sea distinta de los componentes de los terrenos, tales como los minerales de los que se extraigan metales y metaloides utilizados en la industria; los yacimientos de piedras preciosas, de sal de gema y las salinas formadas directamente por las aguas marinas; los productos derivados de la descomposición de las rocas, cuando su explotación necesite trabajos subterráneos; los yacimientos minerales u orgánicos de materias susceptibles de ser utilizadas como fertilizantes; los combustibles minerales sólidos; el petróleo y todos los carburos de hidrógeno sólidos, líquidos o gaseosos; y el espacio situado sobre el territorio nacional, en la extensión y términos que fije el Derecho Internacional. […] En los casos a que se refieren los dos párrafos anteriores, el dominio de la Nación es inalienable e imprescriptible y la explotación, el uso o el aprovechamiento de los recursos de que se trata, por los particulares o por sociedades constituidas conforme a las leyes mexicanas, no podrá realizarse sino mediante concesiones, otorgadas por el Ejecutivo Federal, de acuerdo con las reglas y condiciones que establezcan las leyes. […]
La actividad minera se encuentra regulada fundamentalmente por la Ley
Minera; en ella se determina que la actividad minera es de utilidad pública y será
preferente sobre cualquier otro uso o aprovechamiento. En efecto, artículo 6º de la
Ley Minera señala:
136
Artículo 6o.- La exploración, explotación y beneficio de los minerales o sustancias a que se refiere esta Ley son de utilidad pública, serán preferentes sobre cualquier otro uso o aprovechamiento del terreno, con sujeción a las condiciones que establece la misma, y únicamente por ley de carácter federal podrán establecerse contribuciones que graven estas actividades.
En el momento en que dicho artículo decreta que la minería es una
actividad de utilidad pública y que tiene carácter preferente, el Estado puede
expropiar las tierras donde se encuentren dichos minerales, si considera que esa
medida es necesaria para que la actividad minera se lleve a cabo, pero además al
ser una actividad con carácter preferente, se preferirá la actividad minera, sobre
cualquier otro uso o aprovechamiento del terreno, lo que incluye a la agricultura o
a la ganadería.
En los hechos, si los predios de vocación minera están ocupados por
alguna comunidad o pueblo indígena, los concesionarios pueden solicitar que el
terreno o terrenos dedicados a la siembra de alimentos dejen de dedicarse a ello
para que la minería se desarrolle, que los terrenos dedicados a la actividad forestal
o silvicultura corran la misma suerte. Tratándose de pueblos indígenas la
disposición puede ser el fundamento legal para que sus lugares sagrados o
rituales, vitales para su identidad, sean arrasados o destruidos (Cfr. López y C.A.,
2011:17-19).
Desde luego, esta situación cobrará una relevancia fundamental cuando
analicemos el papel que juegan los pueblos y comunidades indígenas que ocupan
o habitan terrenos que hayan sido designados lotes mineros y por lo tanto puedan
ser objeto de exploración y explotación minera.
De acuerdo con el artículo 27 Constitucional, dichas concesiones debieran
suponer una distribución equitativa de la riqueza, buscar el desarrollo equilibrado
del país, el mejoramiento de las condiciones de vida de la población rural y
urbana y no afectar el medio ambiente:
Artículo 27.
137
[…] La nación tendrá en todo tiempo el derecho […] de regular, en beneficio social, el aprovechamiento de los elementos naturales susceptibles de apropiación, con objeto de hacer una distribución equitativa de la riqueza pública, cuidar de su conservación, lograr el desarrollo equilibrado del país y el mejoramiento de las condiciones de vida de la población rural y urbana. En consecuencia, se dictarán las medidas necesarias para ordenar los asentamientos humanos y establecer adecuadas provisiones, usos, reservas y destinos de tierras, aguas y bosques, a efecto de ejecutar obras públicas y de planear y regular la fundación, conservación, mejoramiento y crecimiento de los centros de población; para preservar y restaurar el equilibrio ecológico; […]
Sin embargo, como lo señalan Francisco López Bárcenas y coautora, en la
Ley Minera el carácter de la actividad minera se aparta de los fines que han sido
planteados desde la norma constitucional, es decir acceder al beneficio social a
través del aprovechamiento de los recursos naturales, hacer una distribución
equitativa de la riqueza, cuidar de su conservación, lograr el desarrollo equilibrado
del país y mejoramiento de la condiciones de vida de la población rural y urbana y
contrario a ello, como ya lo señalábamos, declara la actividad como de utilidad
preferente a cualquier otra actividad. (López y C.A., 2011:17)
Por lo que se refiere al trámite para el otorgamiento de concesiones
mineras éste se encuentra a cargo de la Dirección General de Minas, de la
Secretaría de Economía y está regulado por Ley Minera y su Reglamento.
Sobre el particular, no pretendo llevar a cabo un análisis exhaustivo de
dichos ordenamientos, pues escapa al objetivo de esta investigación. Por ello, solo
haré una breve referencia y análisis a algunos de sus artículos para identificar el
contexto en el que se otorgaron las concesiones mineras en Wirikuta.
De esta forma el procedimiento para el otorgamiento de una concesión
minera se encuentra regulado o tiene su fundamento jurídico en los artículos:
7°, fracción VI y 10 al 15 de la Ley Minera;
24 al 28 del Reglamento de la Ley Minera, y
138
63, párrafo final de la Ley Federal de Derechos.
¿Quiénes pueden llevar a cabo la exploración y explotación minera? En términos
de lo señalado en el artículo 10, primer párrafo, la exploración y explotación de
minerales114, podrá ser realizada mediante concesiones mineras otorgadas por la
Secretaría a los siguientes actores:
• personas físicas de nacionalidad mexicana
• ejidos y comunidades agrarias
• pueblos y comunidades indígenas
Los requisitos para llevar a cabo las actividades mineras que se derivan de una
concesión de lotes mineros, se establecen en el artículo 11 de la Ley Minera y en
principio señala que para ser titulares de concesiones mineras, las sociedades
constituidas conforme a las leyes mexicanas requieren:
114Ley Minera: Artículo 4. Son minerales o sustancias que en vetas, mantos, masas o yacimientos constituyen depósitos distintos de los componentes de los terrenos los siguientes: I. Minerales o sustancias de los que se extraigan antimonio, arsénico, bario, berilio, bismuto, boro, bromo, cadmio, cesio, cobalto, cobre, cromo, escandio, estaño, estroncio, flúor, fósforo, galio, germanio, hafnio, hierro, indio, iridio, itrio, lantánidos, litio, magnesio, manganeso, mercurio, molibdeno, niobio, níquel, oro, osmio, paladio, plata, platino, plomo, potasio, renio, rodio, rubidio, rutenio, selenio, sodio, talio, tantalio, telurio, titanio, tungsteno, vanadio, zinc, zirconio y yodo; II. Minerales o grupos de minerales de uso industrial siguientes: actinolita, alumbre, alunita, amosita, andalucita, anhidrita, antofilita, azufre, barita, bauxita, biotita, bloedita, boemita, boratos, brucita, carnalita, celestita, cianita, cordierita, corindón, crisotilo, crocidolita, cromita, cuarzo, dolomita, epsomita, estaurolita, flogopita, fosfatos, fluorita, glaserita, glauberita, grafito, granates, halita, hidromagnesita, kainita, kieserita, langbeinita, magnesita, micas, mirabilita, mulita, muscovita, nitratina, olivinos, palygorskita, pirofilita, polihalita, sepiolita, silimanita, silvita, talco, taquidrita, tenardita, tremolita, trona, vermiculita, witherita, wollastonita, yeso, zeolitas y zircón; II. BIS. Diatomita; […] IV. Piedras preciosas: agua marina, alejandrina, amatista, amazonita, aventurina, berilo, crisoberilo, crocidolita, diamante, dioptasa, epidota, escapolita, esmeralda, espinel, espodumena, jadeita, kuncita, lapislázuli, malaquita, morganita, olivino, ópalo, riebeckita, rubí, sodalita, tanzanita, topacio, turmalina, turquesa, vesubianita y zafiro; V. Sal gema; VI. Los productos derivados de la descomposición de las rocas cuando su explotación necesite trabajos subterráneos, como las arcillas en todas su variedades, tales como el caolín y las montmorillonitas, al igual que las arenas de cuarzo, feldespatos y plagioclasas; VII. Las materias minerales u orgánicas siguientes, susceptibles de ser utilizadas como fertilizantes: apatita, colófano, fosfosiderita, francolita, variscita, wavelita y guano; VIII.- El carbón mineral en todas sus variedades y el gas asociado a los yacimientos de éste; IX.- Los demás que determine el Ejecutivo Federal, mediante decreto que será publicado en el Diario Oficial de la Federación, atendiendo a su uso industrial debido al desarrollo de nuevas tecnologías, a su cotización en los mercados internacionales o a la necesidad de promover la explotación racional y la preservación de los recursos no renovables en beneficio de la sociedad. […]
139
Artículo 11.- I.- Que su objeto social se refiera a la exploración o explotación de los minerales o sustancias sujetos a la aplicación de la presente Ley; II.- Que tengan su domicilio legal en la República Mexicana, y III.- En las que la participación de inversionistas extranjeros, en su caso, se ajuste a lasdisposiciones de la ley de la materia.
Con respecto a los pueblos y comunidades indígenas, de acuerdo al texto
legal, éstos pueden llevar a cabo la explotación minera, si así lo desean en
ejercicio de su derecho a la libre determinación, sin embargo, como veremos a
continuación, cuando los pueblos tienen que concursar frente a empresas mineras
que desean llevar a cabo la explotación minera de los terrenos en los que los
pueblos se encuentran asentados, ello no tiene lugar en condiciones equitativas, ni
dentro de los estándares de protección a sus derechos humanos colectivos de los
pueblos y comunidades indígenas.
En efecto, la Ley Minera hace referencia a los concursos que deben
realizarse cuando se presentan de manera simultánea una o más solicitudes de
concesión minera y una o más solicitudes de asignación minera sobre el mismo
predio. Es justo en la descripción de este procedimiento que se lleva a cabo una de
las escasas menciones que existen en la Ley Minera respecto de los pueblos y
comunidades indígenas, y se da justamente en cuanto al tema del concurso.
Artículo 13. […] Cuando el terreno se encuentre en un área habitada y ocupada por un pueblo o comunidad indígena, y dicho pueblo o comunidad indígena solicite dicho terreno simultáneamente con otra persona o personas, será preferida la solicitud del pueblo o comunidad indígena a efecto de que se le otorgue la concesión minera sobre dicho terreno, siempre y cuando cumpla con las condiciones y requisitos que establecen la presente Ley y su Reglamento.
En apariencia, se otorga un derecho de preferencia a favor de los pueblos y
comunidades indígenas que habiten u ocupen terrenos que vayan a ser
concesionados para la exploración y explotación mineras, sobre el derecho de
140
otras personas que deseen una concesión en dichos terrenos. Sin embargo, de
manera paradójica, se condiciona a los habitantes de dichas comunidades a que
cumplan con las condiciones y requisitos previstos por la legislación minera, pues
además tienen que solicitar el terreno —el mismo del cual ya tienen la posesión,
ya sea porque lo ocupen o porque estén habitando en él—; ésta norma condiciona
u obliga a los pueblos y comunidades indígenas a concursar por una concesión
para explotar los recursos mineros, aun y cuando ello no sea su deseo, ni esté
dentro de su concepción de desarrollo, sobre todo cuando el vínculo que los
pueblos y comunidades indígenas entablen con el territorio donde habitan, se
asientan, o utilizan sea de tipo simbólico y esté ligado en forma íntima a su
cosmovisión y sentido de pertenencia.
Por ejemplo, el estrecho vínculo entre los wixaritari, los territorios
tradicionales y los recursos naturales que en ellos existen constituyen elementos
fundamentales de su cultura.
Al respecto, Alfredo López Austin distingue ésta concepción del territorio
a la que me refiero cuando señala:
Debemos tomar en cuenta que hay una gran distancia entre el territorio sagrado y la tierra como propiedad privada o comunal. Hay una parte de los mexicanos que tienen derecho a su territorio en sentido amplio, porque en él han formado su cultura, su religión; la percepción de su subsistencia, una fuente de riqueza y entrega. Esto es clarísimo entre los huicholes […] Su concepción del mundo implica penetrar en territorio sagrado. Una entrega de todo el grupo peregrinante frente a lo divino y que esperan sea el móvil de lo divino hacia ellos. Quitarles esta oportunidad a estos grupos humanos, apropiarse indebidamente de su territorio, es troncharles sus esperanzas de vida. No es cuestión de fe. Es toda una forma de ser cultural, a la que tienen derecho.115
Un requisito más que establece la Ley Minera y que reduce las
posibilidades de pueblos y comunidades indígenas para obtener alguna concesión
minera se establece en el artículo 13 bis: Artículo 13 bis.
115Angélica Enciso L., “El derecho a su territorio”, entrevista a Alfredo López Austin. Periódico, La Jornada, 21 de noviembre de 2011.
141
Los concursos mediante los cuales se otorguen las concesiones a que se refiere el artículo anterior deberán garantizar las mejores condiciones económicas para el Estado […] y se realizarán conforme a lo siguiente: […] III.- Las concesiones se otorgarán a quien acredite el cumplimiento de los requisitos que se prevean en las bases y presente la mejor propuesta económica, para lo que se tomará en consideración, exclusivamente, la contraprestación económica y prima por descubrimiento ofrecidas.
Cuando el terreno se encuentre en un área habitada y ocupada por un
pueblo o comunidad indígena y dicho pueblo o comunidad indígena participe en
el concurso, tendrá el derecho de igualar la mejor propuesta económica que
presente otro concursante, y en caso de hacerlo tendrá derecho preferente la
propuesta de dicho pueblo o comunidad indígena.
En este artículo se “concede” un aparente beneficio a los pueblos y
comunidades indígenas que habiten o estén ocupando un terreno sobre el cual se
ubique un lote minero, para igualar la mejor propuesta económica que presente
otro concursante y en el caso de que lleguen a igualarla, tendrán derecho
preferente sobre la concesión. Sin embargo, si observamos lo que se señala en la
fracción tercera del mismo artículo, la concesión minera se otorgará a la mejor
propuesta económica. Difícilmente, los pueblos y comunidades indígenas podrían,
por sí mismos, competir en este esquema debido a que se trata de poblaciones con
altos niveles de pobreza.
Es relevante destacar que entre los requisitos establecidos por la Ley
Minera para otorgar una concesión, no se menciona la consulta previa y la falta de
esta no se establece como causal de cancelación. Ni en la Ley Minera, ni en su
Reglamento se menciona el derecho a la consulta libre previa e informada, a la
que tienen derecho los pueblos y comunidades indígenas que habitan, ocupan o
utilizan de una u otra forma los terrenos que vayan a ser concesionados para la
exploración y explotación minera, como se establece en el Convenio 169 de la
OIT y en la Declaración de ONU sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas.
La Ley Minera fue publicada en el Diario Oficial de la Federación, el 26
de junio de 1992. El artículo 13 bis, fue adicionado a la Ley Minera el 28 de abril
de 2005, todo lo anterior tuvo lugar cuando México ya había ratificado el
142
Convenio 169 de la OIT, el 5 de septiembre de 1990. Desde la ratificación del
C169, el Estado Mexicano tiene la obligación internacional de consultar a los
pueblos y comunidades indígenas respecto de este tipo de proyectos. Por tanto la
Ley Minera es violatoria de los derechos de los pueblos y comunidades indígenas.
El incumplimiento de dicha obligación pudo corroborarse en esta
investigación a través de los testimonios de las personas entrevistadas, entre ellas,
autoridades tradicionales y agrarias wixarikas de distintas comunidades quienes
coincidieron en que el Estado Mexicano no les consultó antes de otorgar las
concesiones mineras en Wirikuta.
De acuerdo con la Ley Minera los concesionarios tienen otro beneficio
más pues en la misma se han desregulado los tipos de concesiones que el Estado
puede otorgar a los particulares, lo que facilita la actividad minera. No obstante,
este precepto legal desprotege a terceros de daños y prejuicios. Anteriormente
existían concesiones para la exploración en busca de materiales que explotar y
cuando se tenía la certeza de su existencia se solicitaba otra concesión para la
explotación del recurso; ahora es sólo un tipo de concesión pues, como lo señala
el artículo 19, una misma concesión minera confiere a su titular el derecho a
realizar obras y trabajos de exploración y explotación dentro de los lotes mineros
que amparen. (Cfr. López y C.A., 2011:34)
Artículo 19.
Las concesiones mineras confieren derecho a: I. Realizar obras y trabajos de exploración y de explotación dentro de los lotes mineros que amparen; II.- Disponer de los productos minerales que se obtengan en dichos lotes con motivo de las obras y trabajos que se desarrollen durante su vigencia; […] Otro requisito que se regulaba anteriormente y que se suprimió en la actual
Ley Minera es el relativo al tipo de mineral que amparan. Antes se tenía que
manifestar el tipo de mineral que se buscaba y esperaba encontrar con actividades
de exploración, pero ahora las concesiones mineras confieren derechos sobre
143
todos los minerales o sustancias sujetos a la aplicación de la propia Ley que se
hallen en el predio. Artículo 15.-
Las concesiones mineras conferirán derechos sobre todos los minerales o sustancias sujetos a la aplicación de la presente Ley.
Por virtud de esa disposición cuando una empresa decide solicitar una
concesión minera no tiene que manifestar qué mineral le interesa buscar y espera
encontrar, sino buscar y apropiarse del que encuentre. Lo mismo sucede con el
proceso de explotación, pues aunque al iniciar las actividades se conozca de
antemano qué material se obtendrá, nada impide que aproveche el que se
encuentre.(Cfr. López y C.A., 2011:34)
Respecto del tiempo de duración de las concesiones mineras, el artículo 15
de la Ley Minera señala que podrán durar hasta cincuenta años con posibilidad de
prórroga de un término igual.
Artículo 15.- [...] Las concesiones mineras tendrán una duración de cincuenta años, contados a partir de la fecha de su inscripción en el Registro Público de Minería y se prorrogarán por igual término si sus titulares no incurrieron en las causales de cancelación previstas en la presente Ley y lo solicitan dentro de los cinco años previos al término de su vigencia. [...]
Los requisitos para su renovación son sencillos por lo que es usual que las
empresas mantengan concesiones por un periodo de 100 años. Incluso, los
titulares pueden retenerlas sin explotar y cuando los metales suben de precio,
extraer el mineral; también permiten no explotar el mineral que amparan, sino
retenerlas para que otros no lo hagan. De esa manera podrían explotarlas o
transmitirlas cuando el material suba de precio. (Cfr. López y C.A., 2011: 35)
Lo que se traduce en que las empresas puedan especular con el mineral en
el mercado de acuerdo a la oferta y la demanda del mineral, por ejemplo si hay
144
demanda de plata en el mercado, dejar de explotar el mineral hasta que tanta
demanda haga que el precio se eleve.
En otros países116, las concesiones mineras se otorgan luego de un proceso
que puede tardar entre ocho y 10 años, y en el que se realizan audiencias públicas
y foros donde los grupos involucrados exponen sus puntos de vista con respecto al
proyecto o proyectos. En México el proceso para otorgar una concesión es
cerrado y centralizado, es competencia del gobierno federal, se puede resolver en
un plazo de ocho meses y sin debate público (Merchand, 2010:6).
De acuerdo con información de la Cámara Minera de México, en
Argentina se aplica un impuesto de 3% a la extracción minera; en Brasil la tasa
varía según el mineral de que se trate, pero va de 2 a 3%; en Chile de 0.5 a 5% y
en Perú de 1 a 3%. En México 0 %, sólo una simbólica cuota fija por hectárea, lo
que no representa un monto importante, además de que debería ser fijado de
acuerdo con el volumen o cantidad de mineral extraído, que nada tiene que ver
con el número de hectáreas concesionadas o asignadas al particular; aunado al
hecho de que no se está considerando a los minerales producidos en función a su
valor de comercialización, sino solamente la superficie del terreno sobre el cual se
otorga una concesión o asignación correspondiente. (Merchand, 2010:7)
Ahora bien, a fin de contar con información en torno a las concesiones
mineras otorgadas en Wirikuta, el 15 de agosto de 2012, presenté una solicitud de
información pública a través del sistema INFOMEX del Gobierno Federal. A
continuación las preguntas realizadas:
1.Número y tipo de concesiones mineras otorgadas, vigentes y no vigentes, en el Área Natural Protegida de Wirikuta, localizada en los municipios de Real de Catorce, Villa de la Paz, Matehuala, Villa de Guadalupe, Charcas, Salinas de Hidalgo y Villa de Ramos en el estado de San Luis Potosí, para la explotación minera, (a partir de 1999 que se declaró a Wirikuta Área Natural Protegida y hasta agosto de 2012) debiendo especificar: Año, Tipo, Vigencia o no vigencia, Localización y Superficie concesionada;
116 Estados Unidos y Canadá (Estrada, 2001:5)
145
2. Enunciar y detallar pasos, procedimientos, lineamientos y/o procesos que la Secretaría de Economía llevó a cabo para otorgar las concesiones mineras en el área de Real de Catorce a la empresa First Majestic Silver, a través de la empresa mexicana Real Bonanza S.A. de C.V.;
3. Enunciar y detallar pasos, procedimientos, lineamientos y/o procesos, que la Secretaría de Economía llevó a cabo, para otorgar las concesiones mineras en el área de El Bernalejo, en la comunidad de Margaritas, Municipio de Real de Catorce, en San Luis Potosí, a la empresa canadiense West Timmins Mining, a través de sus filiales mexicanas Golondrina y Cascabel;
4. Enunciar y detallar pasos, procedimientos, lineamientos y/o procesos, que la Secretaría de Economía llevó a cabo, para otorgar las concesiones mineras al Proyecto Universo (Revolution Resources), dentro del área Natural Protegida de Wirikuta, en San Luis Potosí;
5. Especificar y detallar (con fecha) los pasos, procedimientos y lineamientos seguidos, por la Secretaría de Economía para consultar al pueblo Wixarika (huichol) para el otorgamiento de las concesiones mineras a la empresa First Majestic Silver, a través de la empresa mexicana Real Bonanza S.A. de C.V., en el área de Real de Catorce, en San Luis Potosí.
6. Especificar y detallar (con fecha) los pasos, procedimientos y lineamientos seguidos, por la Secretaría de Economía para consultar al pueblo Wixarika (huichol) para el otorgamiento de las concesiones mineras en el área de El Bernalejo, en la comunidad de Margaritas, Municipio de Real de Catorce, en San Luis Potosí, a la empresa canadiense West Timmins Mining, a través de sus filiales mexicanas Golondrina y Cascabel;
7. Enunciar y detallar (con fecha) los pasos, procedimientos, lineamientos seguidos, por la Secretaría de Economía para consultar al pueblo Wixarika (huichol) para el otorgamiento de las concesiones mineras al Proyecto Universo (Revolution Resources), dentro del área Natural Protegida de Wirikuta, en San Luis Potosí;
El 9 de octubre de 2012, recibí respuesta por parte de la Secretaría de
Economía, por un lado, fui informada de la fundamentación que regula el
otorgamiento de las concesiones mineras, sin embargo fue una información de
tipo general y no específica respecto de las concesiones mineras sobre las cuales
se solicitó información, la autoridad señaló en su respuesta fundamentalmente:
El procedimiento para otorgar una concesión minera se encuentra
debidamente establecido en los artículos 10. 11 y 13 de la Ley Minera, artículos
146
2,3,4,5 y 16 del Reglamento de la Ley Minera con relación a las disposiciones 12,
13,14 y 15 del Manual de Servicios al Público en Materia Minera.
[…] la unidad administrativa no genera documentos que contentan la explicación detallada de los pasos seguidos para que una persona obtuviera la titularidad de una concesión en específico […]
En torno a los pasos, procedimientos y lineamientos seguidos para
consultar al pueblo wixarika para el otorgamiento de las concesiones mineras a
favor de la empresa First Majestic Silver, a través de la empresa mexicana Real
Bonanza S.A. de C.V. yProyecto Universo (Revolution Resources), la Secretaría
de Economía respondió textualmente lo que presento a continuación, a lo cual
agrego mis consideraciones respecto de cada punto:
Respuesta textual de la Secretaría de Economía:
“En la normatividad minera no se encuentra previsto como parte del
procedimiento para otorgar concesiones mineras, el llevar a cabo consultas
con los superficiarios […]”
Contrario a lo que señala la autoridad, una ley secundaria no puede estar
por encima de lo que ordena la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos y los tratados internacionales de los que México forma parte, en
particular el Convenio 169 de la OIT. De acuerdo a esta respuesta, el Gobierno
Mexicano está incumpliendo una obligación para con los pueblos indígenas de
consultarlos en términos de lo previsto por el artículo 6º del Convenio 169 de la
OIT, el cual fue ratificado el 24 de enero de 1991.
En efecto, como ya lo señalábamos, la Ley Minera es una ley secundaria,
sin embargo, por un principio de supremacía constitucional, ella no puede estar
por encima de lo que ordena la propia Constitución Política de los Estrado Unidos
Mexicanos, y los tratados internacionales de los que México forma parte.
Cuando la Secretaría de Economía afirma que no realiza consulta con los
superficiarios, es porque la propiedad que le interesa es la que se encuentra en el
subsuelo, es decir donde se hayan alojadas las sustancias o minerales susceptibles
147
de ser explotadas a través de la minería. Lo anterior con independencia de los
derechos que en la superficie del terreno puedan llegar a afectarse, lo que desde
luego, pude resultar en conflictos con los propietarios, tenedores o poseedores de
los terrenos que sean objeto de una concesión para la exploración o explotación
minera.
Si bien es cierto, como lo señala la autoridad la Ley Minera nada
establece en torno a la consulta, ello no es obstáculo para no llevarla a cabo,
máxime cuando se trate de establecer un lote minero o concesionar terrenos en
territorios que sean ocupados o utilizados por pueblos y comunidades indígenas,
pues ambas situaciones, tanto designar lotes mineros como concesionar un terreno
ocupado o utilizado por pueblos indígenas, constituirían medidas administrativas
susceptibles de afectarles directamente. En efecto, los artículos 6 y 13.2 señalan:
Artículo 6.
1 .Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán: a ) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente;[…] 2.Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.
Asimismo, el artículo 13 señala:
Artículo 13.
1.Al aplicar las disposiciones de esta parte del Convenio, los gobiernos deberán respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos que ocupan o utilizan de alguna otra manera y en particular los aspectos colectivos de esa relación. 2. La utilización del término “tierras” en los artículos 15 y 16 deberá incluir el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera.
148
De acuerdo a los numerales antes señalados, en el caso específico del
pueblo wixarika, basta que éste ocupe los territorios ubicados en el desierto de
Wirikuta para llevar a cabo sus prácticas culturales, aun y cuando no habite en los
mismos, ni sean de su propiedad; para que el gobierno mexicano se encuentre
obligado a consultarlos ante el planes o proyectos para concesionar los mismos.
Ahora bien, como ya señalábamos, el consultar a los pueblos indígenas, no
está regulado en la Ley Minera, sin embargo, en términos de lo que ordena el
propio texto constitucional, el Estado Mexicano está obligado a consultarlos,
conforme lo señala el Convenio 169 de la OIT. En efecto, el artículo 1º de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos señala:
Artículo 1o. En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte […]
De de ahí que los pueblos indígenas tengan derecho a gozar de los
derechos reconocidos tanto en la Constitución como en los tratados
internacionales que México ha ratificado como lo es el Convenio 169 de la OIT.
Por lo cual Estado Mexicano se encuentra obligado a consultar a los pueblos y
comunidades indígenas, en términos de lo que señala el Convenio 169 de la OIT.
Por lo anterior, resulta necesaria una reforma legal en la materia a la Ley
Minera, a fin de que la misma sea congruente con lo ordenado por la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos, así como los tratados que México ha
ratificado en materia de derechos humanos, como lo es el Convenio 169 de la OIT
en materia de consulta a los pueblos indígenas.
Respuesta textual de la Secretaría de Economía:
Si bien la Convención [sic] 169 de la OIT sí prevé la consulta a las
comunidades que se puedan ver afectadas por las actividades mineras, en
su artículo 15 se establece específicamente que las consultas se deben
llevar a cabo previo a la autorización de los programas de prospección o
149
explotación mineras. Debe aclararse que de ninguna manera la expedición
de concesiones puede equipararse a la autorización de un programa de
exploración o explotación minera toda vez que los únicos elementos que se
revisan para poder otorgar la concesión, es que el terreno se encuentre libre
y que el solicitante tenga capacidad de ser concesionario pero en ningún
momento se somete a consideración de la Dirección General de Minas el
programa de exploración o explotación que pretende llevar a cabo en el
caso en que le sea expedida la concesión.
En su respuesta, la Secretaría de Economía da una lectura sesgada de lo
que constituye una consulta, al considerar que la misma se agota en un sólo acto
y no en un procedimiento complejo conformado por varios pasos o etapas.
Cuando la Secretaría de Economía señala que […] en su artículo 15 —el
Convenio 169 de la OIT— se establece específicamente que las consultas se
deben llevar a cabo previo a la autorización de los programas de prospección o
explotación mineras, se olvida que éstos actos no tendrían lugar de no otorgarse a
favor de una empresa, una concesión minera, por lo cual, el otorgamiento mismo
de la concesión, constituye por sí mismo un acto o medida administrativa que
genera consecuencias de derecho, las cuales son susceptibles de afectar derechos.
El artículo 15 del Convenio 169 señala:
Artículo 15 […] 2. En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursosexistentes en las tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados,a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades.
En su respuesta, la Secretaría de Economía interpreta que el otorgamiento
de la concesión se agota en un acto, cuando en realidad es el inicio de un proceso
150
que conlleva una serie de actos o medidas administrativas susceptibles de afectar
derechos.
En efecto, y para que no exista duda de lo antes señalado, tenemos que el
maestro Serra Rojas entiende por concesión al acto administrativo a través del
cual la administración pública federal confiere a una persona una condición o
poder jurídico para ejercer ciertas prerrogativas públicas con determinadas
obligaciones y derechos para la explotación de un servicio público, de bienes del
Estado o los privilegios exclusivos que comprenden la propiedad industrial (Serra,
1979: 226).
De ahí que, necesariamente se generen consecuencias de derecho y por
ello mismo, afectaciones a los derechos, cuando el estado concesiona a un
particular la explotación de bienes o servicios en favor de un particular, pensar lo
contrario, va en contra del propio concepto de concesión como acto jurídico.
Finalmente, debemos destacar que el artículo 1º. párrafo segundo de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos señala:
Artículo 1º. […] Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia. […]
Así podemos advertir que la Secretaría de Economía está obligada a
interpretar el texto del Convenio 169 de la OIT, de una forma integral, dando una
interpretación, que favorezca en todo momento a las personas, en este caso a los
pueblos y comunidades indígenas la protección más amplia, por lo cual podemos
afirmar que la interpretación que realiza dicha autoridad del texto del convenio
169 de la OIT es restrictiva de este derecho.
Aunado a ello, en la respuesta dada por la Secretaría de Economía
pretende evadir su responsabilidad por la falta de consulta a los pueblos y
151
comunidades indígenas, pues de su respuesta se desprende que otorgar la
concesión no implica aprobar el proyecto de extracción o explotación minera, y
que es el proyecto y no la concesión el que podría ocasionar daños, por lo cual,
suponiendo sin conceder que sea como lo señala la Secretaría de Economía, le
correspondería realizar la consulta a la autoridad encargada de autorizar el
proyecto para la exploración y explotación minera, sin embargo, creemos
firmemente que con el otorgamiento de la concesión se abre un proceso,
compuesto por una serie de actos o medidas administrativas que en su conjunto
son susceptibles de afectar a las poseedores de los terrenos objeto de la concesión.
Señala la autoridad en su respuesta que para otorgar una concesión […] los
únicos elementos que se revisan para poder otorgar la concesión, es que el terreno
se encuentre libre y que el solicitante tenga capacidad de ser concesionario […],
sin embargo resulta claro que en esa revisión que la Secretaría lleva a cabo,
debiera corroborar de manera fehaciente, que el terreno efectivamente esté libre,
que en él, no se ubiquen poblaciones que habiten o utilicen dichos terrenos, sin
embargo, de nuestra parte, existen serias dudas de que ello efectivamente se haya
realizado al otorgar concesiones sobre Wirikuta, pues se trata de territorios que
son utilizados anualmente por el pueblo wixarika para la realización de sus
prácticas culturales, la Secretaría de Economía debió respetar la importancia
especial que para las cultura wixarika revisten los territorios de Wirikuta en el
desarrollo de su culturas y valores espirituales por lo que se puede afirmar que no
se trata de terrenos que se encuentran libres, dando cumplimiento con ello, a lo
que señala el artículo 13 del Convenio 169 de la OIT, a cuyo texto ya hicimos
referencia.
Respuesta textual de la Secretaría de Economía:
Bajo nuestro marco jurídico, es hasta que los concesionarios mineros
solicitan los permisos ante la autoridad ambiental (SEMARNAT) como en
el caso de la manifestación de impacto ambiental, en el que se presentan
[sic] de manera detallada un informe de los trabajos que pretenden realizar
en sus concesiones para que se pueda determinar la viabilidad del proyecto
con respecto del impacto ambiental que pudiera producir.
152
Por tanto, la consulta en términos del artículo 15 del Convenio 169 de la
OIT, debe realizarse hasta que el concesionario requiera autorización de su
programa de prospección o explotación, lo que en nuestro sistema jurídico
corresponde al momento en que los concesionario [sic] requieran las
autorizaciones ante la SEMARNAT, pues hasta entonces los
concesionarios presentan por primera vez ante una autoridad federal un
informe sobre los trabajos mineros que pretenden llevar a cabo y es hasta
entonces que se tienen los elementos de información necesarios para poder
poner a su consideración sus términos con terceras personas. Antes de ello,
no existen elementos para realizar una consulta pues los concesionarios
aun no habrían presentado un informe con el detalle de sus operaciones.” 117
Aquí, la Secretaría de Economía, evade totalmente su responsabilidad, y la
traslada a la SEMARNAT, como la autoridad a cargo de otorgar la autorización
para la prospección o explotación minera, por lo cual, a esta parte de la respuesta
aplica el comentario anterior, mismo que tengo por reproducido en obvio de
repeticiones innecesarias.
Cabe destacar que en el proceso de consulta, debieran participar todas
aquellas autoridades que intervienen en la realización de los actos o medidas
administrativas susceptibles de afectar a los pueblos y comunidades indígenas,
donde, desde nuestra óptica, la Secretaría de Economía lleva la parte principal
pues como ya hemos establecido, es dicha autoridad la que otorga la concesión
para la exploración y explotación minera y con ello inicia el proceso a través del
cual participan una serie de autoridades, cuyos actos tienen por objeto, que el
particular lleve a cabo los trabajos tendientes a explotar el mineral en un territorio.
De esta forma, la Secretaría de Economía, SEMARNAT y todas y cada
una de las autoridades federales, locales y municipales, que toman parte en este
proceso, y como parte del Estado Mexicano, están obligadas a promover,
117 Informe de la Secretaría de Economía rendido, vía INFOMEX, a través del folio: 0001000101912. Esto ponlo como título de la tabla, podría ser algo como Respuesta de la SE a la solicitud de información Folio y comentarios por rubro (si agregas la primera columna)
153
participar y/o establecer como requisito para otorgar la concesión, la realización
de una consulta a los pueblos y comunidades indígenas en términos de lo
ordenado por el artículo 1º Constitucional y el Convenio 169 de la OIT, para no
situarse en un supuesto que pueda constituirse en responsabilidad internacional
del Estado Mexicano, ante la violación del Convenio 169 de la OIT y de las
obligaciones que conlleva, por parte de dichas autoridades, que al formar parte del
Estado Mexicano, la obligación de este las vincula en lo individual.
La respuesta emitida por la Secretaría de Economía constituiría una prueba
confesional118 si iniciáramos un juicio en contra de dicha Secretaría por vulnerar
el derecho a la consulta de los pueblos y comunidades indígenas, porque en ella
reconoce que no consultó al pueblo wixarika. Aquí advierto que sería procedente,
promover un juicio de amparo, ante la falta de consulta, por parte del pueblo
wixarika, en el cual se aporte como prueba este criterio, asumido por parte de la
Secretaría de Economía, a fin de que sea la autoridad judicial la que determine lo
que en derecho corresponda, basada en un criterio de interpretación pro homine
del Convenio 169 de la OIT, así como en la jurisprudencia internacional. Incluso,
en su momento en caso de que el Estado Mexicano, no asuma su responsabilidad
ante la violación del derecho a la consulta del pueblo wixarika es factible que éste
recurra ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, para que una vez
integrado el caso y de no existir arreglo por parte del Estado Mexicano, el mismo
sea juzgado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a fin de que ésta
determine la responsabilidad del Estado Mexicano por esta vulneración a los
derechos del pueblo wixarika.
Dentro de la información que me proporcionó la Secretaría de Economía
está un listado de las concesiones mineras otorgadas en el Área Natural Protegida
de Wirikuta, vigentes y no vigentes, información a la que ya hicimos referencia en
el subcapítulo 1.3.2.
118Prueba que constituye un medio de de confirmación procesal. Es la declaración o reconocimiento que hace una persona, atribuyéndose un hecho propio que prestada ante un juez competente que entiende en la causa, prueba acabadamente el delito. (Coquibus, en Briseño, 1999:1329), es la declaración del imputado, es un acto procesal en virtud del cual éste emite una declaración de conocimiento sobre los hechos que se le imputan como consecuencia de un interrogatorio judicial, preceptivo para el titular del órgano judicial y encaminando a conformar su convencimiento sobre la verdad de los hechos en que ha de fundarse su decisión sobre el objeto del proceso. (Fenech, en Briseño, 1999:1329)
154
En este contexto es necesario señalar que por decreto del 9 de junio de
2001, el Gobierno de San Luis Potosí, declaró a Wirikuta y a la Ruta Wixarika
Histórica San Luis Potosí, “Sitio Sagrado Cultural”.
Para el Grupo de trabajo en Valores Culturales y Espirituales de las Áreas
Protegidas, en colaboración con el Programa Hombre y Biosfera de la UNESCO
(UICN, 2008:xii) tenemos que sitio sagrado se entiende como un área de especial
significado espiritual para los pueblos y comunidades. Asimismo, por sitios
naturales sagrados se entiende a aquellas áreas de agua o tierra que tienen especial
significado espiritual para los pueblos y comunidades.
En el Plan de Manejo del Sitio Sagrado Natural Wirikuta, elaborado por la
Secretaría de Ecología y Gestión Ambiental del Gobierno de San Luis Potosí en
2008, si bien, no hay una definición de la categoría “Sitio Sagrado Natural”, se
señala que la elaboración de dicho Plan de Manejo obedeció a una petición
expresa del pueblo Wixarika, en la cual se establecía que tanto su ruta histórico-
cultural como sus sitios sagrados ubicados en la circunscripción territorial del
estado, requerían de atención inmediata debido al grado de perturbación ambiental
que presentaban. (Plan de Manejo del Sitio Sagrado Natural Wirikuta, 2008:7)
De acuerdo al propio texto del Plan de Manejo, su elaboración ameritó una
consulta pública realizada de agosto a noviembre de 2006, en la cual participaron
pobladores del Sitio Sagrado Natural Wirikuta, en cinco talleres donde
participaron 166 personas; y una consulta pública al pueblo wixarika en tres fases:
consulta en centros ceremoniales en la que participaron 843 wixaritari;
realización de dos talleres estatales —Nayarit y Durango— con la participación de
352 representantes del pueblo wixarika; un foro interestatal efectuado el 28 de
octubre de 2006, en el Puerto de San Blas, Nayarit, con la participación de 169
representantes del pueblo wixarika entre autoridades tradicionales, miembros de la
Unión Wixarika de Centros Ceremoniales. En total participaron 1,530 personas en
el proceso de consulta (Plan de Manejo del Sitio Sagrado Natural Wirikuta,
2008:34)
155
En dicho proceso participaron diversas dependencias, entre ellas, la
Comisión Nacional para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas, la Coordinación o
Estatal para la Atención de los Pueblos Indígenas, la Secretaría de Ecología y
Gestión Ambiental del Estado de San Luis Potosí y la Unión Wixarika de Centros
Ceremoniales de los Estados de Jalisco, Durango y Nayarit A.C.
En el Plan de Manejo no se señala sobre qué materia versó la consulta, sin
embargo sí se establece que como resultado de dicho proceso se logró obtener:
• Una relación jerarquizada de los problemas ambientales del
sitio;
• Los intereses sectoriales y comunitarios (Objetivos del uso de
la tierra);
• Los atributos ambientales fundamentales (variables
indispensables para el desarrollo de las actividades humanas y
manejo sustentable de los ecosistemas), bajo la óptica de los
actores;
• La visión básica del futuro de la reserva;
• Las acciones aplicables. (Plan de Manejo del Sitio Sagrado
Natural Wirikuta, 2008:8)
Algo que resulta necesario destacar, es que de acuerdo al artículo tercero
transitorio del Decreto que da creación al Plan de Manejo del Área Natural
Protegida “Huiricuta” del 27 de octubre de 2000, dicho Plan debía ser elaborado
bajo los lineamientos previstos en la Ley Ambiental del Estado y el Sistema de
Áreas Naturales Protegidas del Estado, con la participación de los habitantes de
los ejidos, y comunidades y los pequeños propietarios que comprende el Área
Natural Protegida, así como los representantes del pueblo wixarika.
La importancia del Plan de Manejo radica en que es el primer instrumento
legal en el que el Estado reconoce a Wirikuta como sitio sagrado, lo anterior con
independencia de si dicho Plan ha resultado o no efectivo para la protección del
sitio sagrado, cuestión que abordaremos posteriormente.
156
En dicho documento se plasma:
[…] el recorrido y trazado de la ruta wixarika histórico cultural, así como el levantamiento cartográfico de sus sitios sagrados y áreas de uso ceremonial, se elaboraron mapas estandarizados y se zonificó la reserva para la aplicación de un plan de manejo concertado pero flexible que permite incorporar la visión de futuro y soluciones planteadas [...] (Plan de Manejo del Sitio Sagrado Natural Wirikuta, 2008:8) por los participantes, entre ellos, los habitantes de Wirikuta, los pequeños propietarios, ejidatarios, y “representantes” del pueblo Wixarika. (Ibíd:7)
Con relación a este último aspecto, el entrecomillado del término
“representantes” es nuestro y se debe a que no consideramos que todas las
personas que participaron en este proceso como “representantes” del pueblo
wixarika, sean en efecto, los legítimos representantes del mismo, máxime si en el
propio texto del Plan de Manejo, se está considerando dentro de los
“representantes” del pueblo wixarika a una asociación civil, denominada Unión
Wixarika de Centros Ceremoniales de Jalisco, Durango y Nayarit, A.C., la cual,
en su caso, representa a sólo un sector del pueblo wixarika.
De la revisión del Plan de Manejo del Área Natural Protegida “Huiricuta”
se desprende que no fue resultado de un proceso completo y complejo de consulta,
en el que se consultara a todos los actores involucrados en la problemática de
Wirikuta, y con ello me refiero a todas las autoridades agrarias y tradicionales
wixarikas, considerando sus métodos de representación, en su idioma, en el que
existiera un diálogo intercultural entre las autoridades del estado mexicano y las
de las comunidades y pueblo wixarika.
Esta situación en torno a la falta de consulta a todos los sectores del pueblo
wixarika, ha sido una constante y podemos advertirla también en el actual
conflicto que se vive en Wirikuta, donde de acuerdo a nuestras evidencias, se ha
vulnerado el derecho a la consulta del pueblo wixarika.
Con relación a ello, entrevistamos a Santos de la Cruz, Presidente de
Bienes Comunales de la comunidad de Bancos de San Hipólito, municipio de
Mezquital, Durango, quien además ha tenido una destacada participación en la
157
defensa de Wirikuta, y al preguntarle sobre ¿qué ha ocurrido con el ejercicio del
derecho a la consulta en el conflicto existente en Wirikuta? señaló:
[…] hay un engaño del Estado Mexicano, hacia la sociedad nacional e internacional diciendo que hizo consulta con el pueblo wixarika, sin embargo nunca la hubo […] por un lado, […] para Wirikuta dice que hizo consulta, […] en el Área Natural protegida, existe un Plan de Manejo de Wirikuta, donde hay un Consejo de Administración que de alguna forma se encarga de vigilar o de cuidar la región de Wirikuta de que no haya anomalías e irregularidades, entonces dentro de ese Consejo de administración hay diferentes actores de la región de Wirikuta y como 5 wixaritari […] de esos solamente 2 asisten a reuniones pero esas dos personas no pueden decidir, no pueden aprobar alguna propuesta o algún proyecto, tendiente o relacionado en este caso al territorio sagrado de Wirikuta. En este caso, el Estado Mexicano está diciendo que hizo consulta directamente al pueblo wixarika pero lo hizo a través de ese Consejo de Administración, sin embargo el Consejo de administración no representa al pueblo wixarika, no lo integran los propios wixaritari de la región […] es una violación total al pueblo.119
Como podemos observar, Santos de la Cruz, cuestiona la actuación del
Gobierno Federal ante la ausencia de consulta a todos los representantes del
pueblo wixarika para el otorgamiento de las concesiones mineras en Wirikuta,
proceso en el cual, según nos lo señala, se pretende convalidar una consulta en la
que participó el Consejo de Administración del Área Natural Protegida, como
representante del pueblo wixarika, sin embargo, de acuerdo a su dicho, éste
Consejo no tiene la representación del pueblo wixarika.
De acuerdo al artículo 7 del Plan de Manejo del Sitio Sagrado Natural
Wirikuta:
[…] La administración del Sitio Sagrado Natural de Wirikuta será la encargada de vigilar, regular y controlar el desarrollo de: Las diferentes actividades económicas, de aprovechamiento de los recursos naturales y usos de la tierra, las actividades de conservación, investigación, educación ambiental, y gestión de los recursos naturales que se desarrollen en la circunscripción territorial de la reserva, pero sus actividades serán reguladas en todo momento por el Consejo de Administración de la Reserva, el cual constituye el máximo órgano de gobierno. (Plan de Manejo del Sitio Sagrado Natural Wirikuta, 2008: 229.)
Lo que cobra relevancia cuando nuestro entrevistado Santos de la Cruz nos
señaló:
119Entrevista realizada por María Isabel Arévalo a Santos de la Cruz Carillo, el 28 de julio de 2012.
158
[…] esto es no respetar las decisiones y los procesos que vivimos en las comunidades porque los que representamos directamente a las comunidades y a los pueblos, somos las autoridades tradicionales, civiles y agrarias y estas autoridades son nombradas directamente por los pueblos a través de las asambleas comunitarias es decir las máximas autoridades en las comunidades son las asambleas comunitarias y es ahí donde se tienen que llevar a cabo las consultas. (Ibíd)
En el mismo sentido, Andrea Cerami, abogado del Frente de Defensa de
Wirikuta manifestó:
…la Unión Wixarika de Centros Ceremoniales […] es una asociación civil en la que algunos de los miembros son personas pertenecientes al pueblo wixarika y [los miembros d] el Consejo de Administración de la Reserva, se sienten como si fueran representantes del pueblo wixarika […] han tenido algunas actuaciones en todo lo que tiene que ver con Wirikuta como si fueran los representantes del pueblo wixarika y el problema es que el Estado considera a esa A.C. como los únicos representantes del pueblo wixarika lo cual es completamente contrario a sus usos, costumbres y tradiciones por las cuales eligen a los representantes de sus comunidades. Esto afecta para el tema de la consulta […]120
De lo anterior podemos advertir tres cuestiones fundamentales:
Que en la elaboración del Plan de Manejo de Wirikuta tuvo una activa
participación como representante del pueblo Wixarika, la Asociación
Civil Unión Wixarika de Centros Ceremoniales de Jalisco, Durango y
Nayarit, A.C., la cual, como ya lo señalábamos, representa en su caso, a
sólo un sector del pueblo wixarika. A mayor abundamiento, desde el
momento en que la “representación” del pueblo wixarika la asume una
asociación civil a la que no se ha otorgado poder legal por parte de todos
los integrantes del pueblo wixarika para representarlo, además de que en
todo caso, su designación no fue llevada a cabo a través de sus métodos
tradicionales para lograr consensos y tomar decisiones; podemos afirmar
que el proceso de consulta que tuvo como resultado el Plan de Manejo de
Wirikuta estuvo viciado de origen y es violatorio de los derechos del
pueblo wixarika.
120 Entrevista realizada por María Isabel Arévalo a Andrea Cerami, Abogado del Frente de Defensa de Wirikuta, el 6 de agosto de 2012.
159
Por otro lado, de acuerdo al testimonio de Santos de la Cruz Carrillo,
advertimos que en el actual conflicto que se vive en Wirikuta, el Estado
Mexicano no efectuó consulta a todos los miembros del pueblo wixarika
facultados como representantes del mismo, de acuerdo a sus normas de
derecho no escritas, costumbres y tradiciones a través de las cuales eligen
a los representantes de sus comunidades como lo determinan a sus órganos
de toma de decisiones. Asimismo se estableció que se pretende validar un
proceso en el cual supuestamente se consultó al pueblo wixarika a través
del Consejo de Administración del Área Natural Protegida, órgano
administrativo que en su caso, no representa al pueblo wixarika, proceso
en el cual, como ya lo señalamos, ha tenido una activa participación la
Asociación Civil Unión Wixarika de Centros Ceremoniales de Jalisco,
Durango y Nayarit, A.C.
En este punto, es relevante lo señalado por el abogado Andrea Cerami
pues de acuerdo a su dicho, el derecho a la consulta fue vulnerado, al no
haberse llevado a cabo a través de las autoridades que legalmente
debieran representar a las comunidades del pueblo wixarika, entre los
cuales están, órganos tradicionales de autoridad como lo son las asambleas
comunitarias (Cfr. Andrea Cerami:2012)
De acuerdo con la información que la Secretaría de Economía rindió en
respuesta a mi solicitud de información pública, no se ha realizado
consulta al pueblo wixarika, con motivo de la expedición de las
concesiones mineras en Wirikuta, bajo el argumento de que la Ley Minera
no prevé la consulta a los superficiarios, —como en todo caso lo es, entre
otros, el pueblo wixarika—; pero además, bajo su óptica, las consultas se
deben llevar a cabo previo a la autorización de los programas de
prospección o explotación mineras y que de ninguna manera la expedición
de concesiones puede equipararse a la autorización de un programa de
exploración o explotación minera y que la autoridad a cargo de dicha
función es la SEMARNAT. (Cfr. Informe de la Secretaría de Economía,
2012:1)
160
Por lo que se refiere a la actividad minera, el Plan de Manejo, permite
específicamente dentro de las zonas denominadas “Zonas de amortiguamiento,
sub-zonas de aprovechamiento especial”121, la realización de actividades minero-
metalúrgicas, siempre y cuando no ocasionen alteraciones significativas a los
ecosistemas.
Estas actividades estarán sujetas a medidas de control, en particular, el
Plan de Manejo menciona las siguientes acciones: establecer las normas de
operación que deben observar las empresas minero-metalúrgicas en la realización
de sus actividades; establecer los mecanismos de vigilancia de las actividades
minero-metalúrgicas, mediante convenios de coordinación entre los tres niveles de
gobierno; determinar las áreas especialmente vulnerables a las actividades
mineras, todo ello para, asegurar que sean estrictamente compatibles con los
objetivos y criterios del decreto y el programa de manejo, donde queda prohibido
específicamente: verter o descargar contaminantes en el suelo, subsuelo, o
cualquier clase de cause, vaso o acuífero, así como desarrollar cualquier actividad
contaminante; interrumpir, rellenar, desecar o desviar los flujos hidráulicos,
modificar en forma substancial el paisaje; la utilización de organismos
genéticamente modificados en actividades agrícolas (Plan de Manejo del Sitio
Sagrado Natural Wirikuta, 2008: 213-214)
A mayor abundamiento, en materia de sustentabilidad, en el Plan de
Manejo se prevé el control de las actividades minero–metalúrgicas, que son o
pueden convertirse en un riesgo para el ambiente debido a inadecuados programas
de explotación. A este respecto, los expertos han señalado, que en la zonificación
121En el Plan de Manejo del Sitio Sagrado, el uso del suelo se ha clasificado en zonas núcleo y zonas de amortiguamiento. Las zonas núcleo son aquellas superficies del Sitio Sagrado Natural de Wirikuta mejor conservadas o no alteradas que alojan ecosistemas o fenómenos naturales de especial importancia o especies de flora que requieren protección especial y su objetivo principal es la preservación de comuidades naturales, fenómenos ecológicos en buen estado de conservación, la diversidad genética de las especies, particularmente las endémicas, la continuidad de los procesos evolutivos, y los valores culturales y espirituales del pueblo wixarika. La zonas de amortiguamiento son aquellas superficies del Sitio Sagrado Natural de Wirikuta que presentan mayor alteración relativa comparada con las zonas núcleo y protegen a estas del impacto exterior y adicionalmente alojan ecosistemas o fenómenos naturales de importancia o especies de flora y fauna que requieren protección especial. En estas zonas sólo podrán llevarse a cabo actividades productivas emprendidas por las comunidades que ahí habiten al momento de la expedición de la declaratoria, o con su participación que sean estrictamente compatibles con los objetivos, criterios y programas de aprovechamiento sustentable. (Plan de Manejo del Sitio Sagrado Natural Wirikuta, 2008:212)
161
de la Reserva no se deben incluir “Sub-zonas de Amortiguamiento para
Aprovechamiento Especial” y que tampoco se debe de permitir la minería en
ninguna zona de Wirikuta.122
El Plan de Manejo del Sitio Sagrado Natural Wirikuta es una protección
administrativa, producto de un decreto del Gobernador del estado de San Luis
Potosi.
En términos de lo establecido en el artículo 2 del Reglamento
Administrativo del Plan de Manejo del Sitio Sagrado Natural Wirikuta, la
aplicación del Plan corresponde a la Secretaría de Ecología y Gestión Ambiental
del Estado de San Luis Potosí (SEGAM) y a los órganos internos de gobierno de
la Reserva, sin perjuicio de las atribuciones que corresponden a otras
dependencias del Ejecutivo Federal y/o Estatal de conformidad con el decreto de
creación del Sitio Sagrado Natural, el Plan de Manejo y demás ordenamientos
aplicables en la materia.
122Los integrantes de la mesa Técnico-Ambiental del Frente en Defensa de Wirikuta, —la cual está integrada por un grupo de científicos e investigadores asesores con gran trayectoria nacional e internacional, entre ellos: Dr. Jersy Rzedowski Rotter (Instituto de Ecología, A.C.); Dr. Víctor Manuel Toledo (CIEco, UNAM); Dr. Eduardo Santana Castellón (CUCSUR, Universidad de Guadalajara); Dr. Enrique Jardel Peláez (CUCSUR, Universidad de Guadalajara); Dr. Sergio Zamudio Ruíz (Instituto de Ecología, A.C.); Dr. Mauricio Guzmán Chávez (El Colegio de San Luis); Dr. Ignacio Íñiguez Dávalos (CUCSUR, Universidad de Guadalajara); M.C. Ricardo Tejeda (Grupa Ha); Dr. Luís Marín Stillman (Instituto de Geofísica, UNAM); M.C. Pablo Alarcón-Cháires (CIEco, UNAM); Dr. Alexandré Ribó (Geólogos comprometidos); Dr. Arnoldo Matus Kramer (Environmental Change Institute);M.C. Andrés Boni (CIGA, UNAM); Dra. Magdalena Gómez Rivera (EPN); Dr. Pedro Roquero Tejeda (Facultad de Química, UNAM); Ing. Tunuary Roberto Chávez González (AJAGI); Lic. Jorge Enrique Gasca Dominguez (PROCOMI); Lic. Nora Lorenzana Aguilar (AJAGI);Lic. Carlos Chávez Reyes (AJAGI); Lic. Ruric Hernández de los Santos (FAO)— en su posicionamiento relativo a el Estudio Previo Justificativo y Proyecto de Decreto de la Reserva de la Biósfera Wirikuta, puesto a consulta pública por parte de laComisión Nacional de Áreas Naturales Protegidas —CONANP—, a través del Diario Oficial de la Federación de fecha 15 de octubre del 2012,se refieren a la existencia de Zonasde Amortiguamiento para Aprovechamiento Especial, y en particular a la exploración y explotación minera en los términos siguientes: 1.1.6.Las actividades de exploración y explotación minera constituyen no sólo un factor de impacto y degradación ambiental que afecta la integridad ecológica de Wirikuta y su valor biocultural para el pueblo wixárika, sino también, y de manera muy importante, a las condiciones de vida de los pobladores de la región, […] En este sentido, estas actividades no deben ser permitidas en la totalidad de la Reserva de la Biósfera, tal y como lo establece el proyecto de decreto, además de ser urgente establecer medidas para la recuperación, remediación y restauración ecológica en los sitios en los cuales se ha desarrollado la minería. En la zonificación de la Reserva de la Biósfera no deben incluir “Sub-zonas de Amortiguamiento para Aprovechamiento Especial” y no se debe de permitir la minería en ninguna zona de Wirikuta.(Posicionamientorelativo a el Estudio Previo Justificativo y Proyecto de Decreto de la Reserva de la Biósfera Wirikuta,de la mesa Técnico-Ambiental del Frente en Defensa de Wirikuta, 2012:6) ,
162
De acuerdo a lo anterior, en caso de incumplimiento de las normas que
componen el Plan de Manejo, le correspondería intervenir a las autoridades
competentes, según la materia, de los tres niveles de gobierno, sin embargo dicho
numeral es la única mención dentro del Plan de Manejo, que se refiere a las
competencias para casos de incumplimiento de las normas que componen el Plan
de Manejo, lo que consideramos se traduce en una poca efectividad de las normas
que lo integran y que tienen como objetivo la preservación del Sitio Sagrado
Natural.
A la administración del Sitio Sagrado de Wirikuta le corresponde vigilar,
regular y controlar el desarrollo de las diferentes actividades económicas de
aprovechamiento de los recursos naturales y usos de la tierra; las actividades de
conservación, investigación, educación ambiental y gestión de los recursos
naturales, que se desarrollen en la circunscripción territorial, sin embargo, sus
actividades serán reguladas en todo momento por el Consejo de Administración
de la reserva que constituye el máximo órgano de gobierno.123
Asimismo, tratándose de aprovechamiento de recursos forestales
maderables, no maderables y mineros; fauna silvestre, colecta de flora y fauna y
otros recursos biológicos para la investigación científica, obras de infraestructura,
cambio de uso de suelo, y prestación de servicios para la realización de
actividades turísticas, industriales, de transporte, recreativas o comerciales, se
requiere la autorización por parte del Consejo de Administración.124 Por otra
parte, la realización de actividades de explotación de recursos naturales, en el
ámbito territorial de la reserva, se realizará bajo la estrecha vigilancia y control de
los órganos de administración de la reserva y del gobierno del estado, este último
tiene la facultad de suspender la realización de los trabajos cuando se considere
que perturban la calidad o sustentabilidad del sitio o del recurso.125
123Artículo 4, del Reglamento Administrativo del Plan de Manejo del Sitio Sagrado Natural Wirikuta. 124 Cfr. Artículo 8 del Reglamento Administrativo del Plan de Manejo del Sitio Sagrado Natural Wirikuta. 125Cfr. Artículo 14 del Reglamento Administrativo del Plan de Manejo del Sitio Sagrado Natural Wirikuta.
163
De acuerdo a lo que hemos señalado, observamos que la actividad minera
está permitida dentro del ámbito territorial de la reserva, específicamente en la
zonas de amortiguamiento, subzonas de aprovechamiento especial —conforme a
las políticas de manejo del Plan de Manejo del Sitio Sagrado Natural Wirikuta
(2008:212)—, sin embargo, consideramos que las concesiones mineras debieron
haberse restringido a las existentes hasta antes de que se emitiera el Plan de
Manejo —en enero de 2008—, máxime, si lo que se desea es la preservación de
los recursos naturales existentes en el sitio sagrado, sin embargo, se siguen
otorgando concesiones mineras al interior de la reserva, por parte de la Secretaría
de Economía, lo que constituye un contrasentido pues implica una política pública
del Estado de San Luis Potosí destinada a la preservación de los recursos
naturales, frente a políticas públicas de carácter federal para la extracción de
recursos naturales del subsuelo.126
Aquí advertimos, que con independencia del carácter local de directrices
como lo es el Plan de Manejo del Sitio Sagrado, ya vimos que para explotar
recursos naturales como lo son los mineros, se requiere por un lado contar con una
concesión minera, pero además una serie de permisos cuya expedición, le
corresponde a autoridades tanto federales como locales como lo son, entre otras
la SEMARNAT por lo que toca a la competencia federal, y el Consejo de
Administración de la Reserva, y el gobierno del estado, por lo que hace a la
competencia local. Como ya vimos el cumplimiento de las políticas establecidas
en el Plan de Manejo es competencia tanto de las autoridades locales, como de las
federales, y es aquí donde advertimos que no se encuentran claramente
delimitadas las responsabilidades de las autoridades de ambos niveles de
gobierno, lo que consideramos deriva en ambigüedades, y que el Plan de Manejo
carezca de la fuerza para una eficaz protección del Sitio Sagrado, cuestiones que
sólo menciono, pues serían materia para otro tipo de investigación.
126Con relación a ello, Andrea Cerami señaló: […] en CEMDA —Centro Mexicano de Derecho Ambiental— creemos que la actividad minera es insostenible por definición, en primer lugar porque se agotan los recursos naturales y para que se recreen se requieren muchísimos años, siglos o eras enteras, pero es una actividad necesaria pues en muchas partes de nuestra vida necesitamos los minerales que saca la minería. Entonces debemos verlo como un sistema de pesos y contrapesos para balancear este tipo de situaciones, este tipo de necesidad que tenemos como comunidad o como seres humanos pero también considerar una protección del medio ambiente adecuada y efectiva. (Cerami, 2012:9)
164
Con relación a lo antes señalado, es pertinente mencionar que la Comisión
Nacional de los Derechos Humanos, encontró en sus observaciones, lo siguiente:
76. En términos generales, las violaciones a los derechos humanos de los wixáritari consisten en las siguientes acciones y omisiones de las autoridades federales, estatales y municipales, en el ámbito de sus respectivas competencias: […] b) causar daño ecológico como consecuencia de las actividades mineras que se realizan o realizaron en la región de Wirikuta y en sus áreas limítrofes; […] y d) omitir verificar el cumplimiento de las normas en materia minera, ambiental y de aguas nacionales, a través de actos de inspección, vigilancia, verificación y monitoreo, así como no implementar medidas de prevención y mitigación del daño ambiental en beneficio de los habitantes del área Wirikuta y del propio pueblo indígena. (CNDH, 2012)
De donde podemos advertir que dicho Organismo Nacional, en efecto,
corroboró que las autoridades federales, estatales y municipales, han sido omisas
en verificar e inspeccionar a las empresas que cuentan con concesiones mineras en
la zona, lo que ha derivado en desacato y falta de efectividad de la normatividad
vigente en materia de protección al sitio sagrado.
Por otra parte y como un intento por preservar la reserva natural que
constituye Wirikuta, tenemos que el pasado 15 de octubre del 2012, el Gobierno
Federal a través de Secretaría del Medio Ambiente y Recursos Naturales —
SEMARNAT—, publicó en el Diario Oficial de la Federación (DOF), un aviso,
por el que “se informa al público en general” que está a su disposición el “estudio
realizado para justificar la expedición del Decreto por el que se pretende declarar
como área natural protegida con el carácter de Reserva de la Biosfera, la zona
conocida como Wirikuta”, con una superficie de 191,504.363958 hectáreas,
localizada en los municipios de Real de Catorce, Cedral, Charcas, Matehuala,
Vanegas, Villa de Guadalupe y Villa de la Paz, en el Estado de San Luis Potosí.”
Este estudio, se “puso a disposición” por el término de 30 días naturales
contados a partir del día siguiente de su publicación en el DOF para opinión del
Estado y de los municipios en cuyas circunscripciones territoriales se localiza la
Reserva de la Biosfera de que se trata, de las dependencias de la Administración
Pública Federal que debían intervenir, de conformidad con sus atribuciones, así
como de las organizaciones sociales, públicas o privadas, pueblos indígenas,
165
universidades, centros de investigación, instituciones y organizaciones de los
sectores público, social y privado, interesados en el establecimiento,
administración y vigilancia del área de referencia.
Si bien, todo parece indicar que el Gobierno Federal trata de brindar una
protección a Wirikuta, la declaratoria de área natural protegida con el carácter de
Reserva de la Biosfera, tendría que tener como antecedente la realización de una
consulta a las comunidades y pueblos indígenas y establecerse si los resultados de
esta expresan el consentimiento libre, previo e informado de tales actores. La
consulta es un requisito obligatorio al tratarse de un acto de autoridad que pudiera
afectarlos. Sin embargo, un “aviso” en el Diario Oficial de la Federación –DOF—
, para solicitar la opinión de los actores involucrados, no responde a los estándares
internacionales que mencionamos en el capítulo II, cuando señalábamos que la
obligación del estado de consultar a las comunidades y pueblos indígenas, ante
proyectos en sus territorios y explotación de sus recursos, la formulación de
planes y programas que les impacten, la enajenación de sus tierras, o transmisión
de sus derechos sobre dichas tierras a personas extrañas a su comunidad, es objeto
de reconocimiento y protección por parte del derecho internacional de los
derechos humanos.
En efecto, conforme al texto del Convenio 169, la consulta deberá
efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la
finalidad de llegar a un acuerdo.
Por otra parte, en términos de lo señalado en la Declaración sobre los
Derechos de los Pueblos Indígenas, el objetivo de la consulta es obtener el
consentimiento de los pueblos libre, previo e informado antes de que sean
desplazados o trasladados a otros territorios, se adopten medidas legislativas y
administrativas que les afecten, se almacenen materiales peligrosos en sus tierras
o bien se apruebe cualquier proyecto que afecte sus tierras o territorios y otros
recursos, o se utilicen o exploten recursos minerales, hídricos o de otro tipo. (Cfr.
Avendaño, 2010)
166
Si la autoridad pretendiera cumplir con su obligación internacional a través
de este “aviso” de la SEMARNAT en el DOF, su actuación estaría viciada de
origen pues no cumple, ni remotamente, con los estándares mínimos en materia de
protección de los derechos de los pueblos y comunidades indígenas, entre ellos el
derecho a la consulta, en términos de lo que prevé el Convenio 169 de la OIT así
como la Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas de la ONU,
incluso, pudiéramos adelantar que deja a los pueblos y comunidades indígenas a
los que pudiera interesar —como son los wixaritari, los coras, los tepehuanos; por
mencionar sólo algunos— en estado de indefensión, puesto que no todos los
miembros de esos pueblos entienden el castellano, y ni el “aviso” ni el “estudio
realizado para justificar la expedición del Decreto por el que se pretende declarar
como área natural protegida con el carácter de Reserva de la Biosfera” están
escritos en lenguas wixarika, cora, y tepehuana; así como en las comunidades,
difícilmente se tiene acceso al Diario Oficial de la Federación, como pretende
hacerlo valer la autoridad federal, para tenerlos por consultados al trascurrir el
término de 30 días hábiles a partir de su publicación.
Con ello podemos establecer que lo que el gobierno federal pretende no es
involucrar a pueblos y comunidades indígenas en el proceso, sino lo tan sólo
amarrar su actuación, cubriéndola con leve destello de legitimidad y de legalidad
para poder justificar así, a un nivel discursivo, que los pueblos y comunidades
indígenas fueron consultados en este proceso, aunque como ya se señaló, no se
cumplan los alcances previstos en el Convenio 169 de la OIT ni los previstos en la
Declaración de la ONU de los Pueblos y Comunidades Indígenas.
3.4 Violaciones en los derechos humanos del pueblo Wixarika y potenciales afectaciones a los derechos con motivo de las concesiones mineras otorgadas en Wirikuta.
Otro mundo sí es posible. Fue posible. Y sus formas sociales dejaron su marca. ¿Por qué no puede seguir siendo posible? O mejor, porqué no puede avanzar hacia formas menos salvajes que las del capitalismo del siglo XXI? (Correas, 2007:8)
167
En este apartado, primeramente me referiré a la vinculación del pueblo
wixarika con los territorios de Wirikuta, lo anterior con el fin de establecer de qué
forma se han vulnerado sus derechos como pueblo, con motivo del otorgamiento
de concesiones mineras en los territorios ancestrales de este pueblo en Wirikuta.
Por otro lado me referiré a las potenciales vulneraciones a los derechos humanos
de este pueblo, en caso de que las empresas concesionarias inicien los trabajos
relativos a la explotación minera en Wirikuta.
En este sentido es necesario señalar que existe un vínculo muy importante
entre el pueblo wixarika y los territorios de Wirikuta, ese vínculo, podemos
describirlo desde su cultura, desde su historia, desde sus ritos y tradiciones,
porque para los wixaritari “…lo más importante es la búsqueda de visión y
Wirikuta es el lugar del amanecer, es conocimiento, es ilustración, es el lugar del
aprendizaje, la iluminación, el esclarecimiento de las cosas”127
Al respecto, Johannes Neurath, (2012) señala que año tras año los centros
ceremoniales huicholes envían grupos de jicareros (xukuri’+akete) a Wirikuta.
Son personas que ocupan cargos religiosos y cada uno lleva una pequeña jícara
que es un ancestro, susceptible de transformarse en una deidad wixarika, y que al
mismo tiempo convierte a quien la lleva en ese ancestro. Juntos, los jicareros
reviven los actos de la comunidad original, la de los ancestros que fundaron el
mundo en una primera peregrinación rumbo a Wirikuta, el Desierto del Amanecer.
La peregrinación que los jicareros wixaritari realizan hacia Wirikuta —el
bajío al pie de la Sierra de Catorce y el cerro Reu’unax+ (también conocido como
Cerro Quemado o Paritek+a “Abajo del Amanecer”)— es un rito de iniciación que
conlleva una búsqueda de visiones.
Para obtener visiones, el peyote es útil pero sería un error interpretar el rito
wixarika enfocándose únicamente en su aspecto farmacológico. Para los wixaritari
las visiones no son simplemente el efecto de una sustancia. Explicar toda su
127Johannes Neurath, entrevista concedida el 27 de marzo de 2012.
168
religión como un “culto de peyote” es un reduccionismo. En etnología se han
documentado diferentes métodos para inducir este tipo de experiencia: seclusión,
ayuno, prácticas de mortificación (como el autosacrificio mesoamericano o la
danza del Sol de los lakota y de otros grupos nativos de Norteamérica) y
abstención del sueño. En el caso wixarika, los jicareros deben dejar atrás dos
cosas: sueño y sal del mar. El “ayuno de sueño” es un aspecto tan importante
como la ingestión de peyote. No dormir durante días implica dormir despierto. En
este estado, las visiones de peyote son mucho más complejas que imágenes de
colores y formas psicodélicas.
Wirikuta es el país de la luz que se opone a la oscuridad del inframundo y
del mar en el Poniente. No es un lugar para dormir. Aquí es donde se levantan las
“velas de la vida”, que los huicholes llaman hauri, las antorchas de ocote que
levantan el cielo luminoso, el techo del mundo. (Neurath, 2012)
Para los miembros de pueblo wixarika la importancia que tiene Wirikuta
la describen de la manera siguiente:
[…] es que nosotros y toda nuestras deidades están ahí, ese lugar es el corazón y ese corazón nos da vida a la gente wixarika y a todo el mundo[…]128[…] es el centro del planeta, es donde está toda la vida de la naturaleza, es donde nació el sol por primera vez […] ahí se encuentra Tamaatsi Kauyumarie venado mayor, que es el comunicador de chamanes […] mi abuelito cantaba ahí yo saco kauyumarie […]129 […] es un templo[…] un santuario religioso donde nos vamos a encontrar con los dioses; un lugar sagrado […] una tierra mágica, un lugar para crear nuestro mundo[…] 130 […]es el camino y es protección para nosotros, es una raíz, ahí tenemos nuestra vida[…] ahí el agua es sagrada, ahí vamos a dejar ofrendas nosotros es una vida de nosotros los indígenas[...]131
Esta visión del mundo, esta forma de percibir y percibirse en el universo es
lo que los conforma como pueblo y como cultura wixarika que los diferencia de
otras culturas originarias, una visión del mundo que los identifica, que les da
128 Rogelio Mijares, San Sebastián, mpio. de Mezquitic, Jalisco. Secretario de la Unión de Centros Ceremoniales de Durango, Jalisco y Nayarit, entrevista realizada el 18 de abril del 2012. 129 Mauricia de la Torre, Taupurie, Santa Catarina Cuexcomatitlán, Jalisco. entrevista realizada el 18 de abril del 2012. 130 Ukeme Oscar Bautista Muñoz, Nayarit, maestro de primaria. Entrevista realizada el 29 de abril de 2012. 131 Mariano Campos Rivera, Gobernador Tradicional de la Yurata, comunidad wixarika ubicada en Nayarit. Entrevista realizada el 15 de junio de 2012.
169
identidad, […]que se encuentra amenazado, pese a su importancia como reserva
natural y como espacio cultural[…](Neurath, 2012)
Ahora bien, para hablar de la territorialidad en el caso del pueblo wixarika,
es necesario establecer que los wixaritari tienen tierras comunales y que
jurídicamente les pertenecen, al ser los sitios donde tienen el lugar de
asentamiento sus comunidades en los estados de Jalisco, Durango, Nayarit. Por
otra parte, poseen una geografía ritual que rebasa totalmente los territorios en los
que se asientan sus comunidades, son sus territorios ancestrales, lugares que
visitan y a los que llevan ofrendas porque ahí es donde habitan sus ancestros132.
Los wixaritari al hablar del territorio de Wirikuta no se refieren a la tierra,
desde una concepción occidental de la propiedad y del patrimonio, sino que
hablan de Wirikuta como su territorio sagrado, origen de la cultura wixarika,
donde llevan a cabo sus prácticas culturales. De ahí que para éste pueblo cobra
una importancia fundamental este arraigo por el territorio de Wirikuta y por el
conjunto de elementos que existen en el entorno, los recursos que en él se
encuentran, la flora, la fauna, las piedras, los cerros y el conjunto de altares y
sitios sagrados que ahí se encuentran, así como los elementos existentes a lo largo
del recorrido que este pueblo lleva a cabo en su peregrinar a Wirikuta.
Santos de la Cruz, líder del movimiento por la defensa de Wirikuta al
respecto me señaló:
[…] nosotros tenemos un conocimiento tradicional desde que nació el mundo wixarika, desde que emergieron nuestros ancestros, ellos nos encomendaron que teníamos que cuidar todo el territorio, es decir, no estamos hablando de tierras, estamos hablando de un territorio integral, es decir, de un todo, […] nosotros concebimos de esa forma a la naturaleza porque sabemos que es vida, entonces ese es el conocimiento y pensamiento que tenemos en la región, cuidar las plantas y los animales porque son una parte del mundo wixarika pero además porque para nosotros las plantas son como un ente más, es decir hay plantas sagradas, hay plantas medicinales; entonces de alguna forma regularizan y subsanan las enfermedades o anomalías que nos causan y por ello hay una dependencia y también de animales sagrados y entonces por ello cuidar el medio ambiente, cuidar el ecosistema, cuidar el hábitat es importante para nosotros y en Wirikuta
132 Entrevista realizada por María Isabel Arévalo Ahuja a Johannes Neurath, antropólogo y experto en la cultura wixarika, el 27 de marzo de 2012.
170
tenemos suficientes elementos por eso también la defensa que nos hemos propuesto, porque es cuidar simplemente lo natural.(De la Cruz, 2012)
De esta forma, advertimos que existe un vínculo que los wixaritari tienen y
concretizan en las prácticas culturales que realizan en cada uno de los territorios
que históricamente han utilizado y reivindicado como territorio sagrado. Se trata
de territorios que están fuera del sito donde se ubican las comunidades en las que
habitan y respecto de los cuales los wixaritari carecen de títulos de propiedad, sin
embargo, en ellos llevan a cabo sus prácticas culturales como lo son sus fiestas y
peregrinaciones a través de las cuales, se constituyen como pueblo.
Esta vinculación de tipo simbólico con lo que constituye su geografía
ritual, se traduce en el derecho colectivo de este pueblo al uso y disfrute del
territorio.
Como ya lo señalamos en el Capítulo I, las normas y la práctica
internacionales han reconocido que los pueblos indígenas tienen un derecho sui
generis de propiedad comunal sobre las tierras, territorios y recursos naturales que
han usado o ocupado tradicionalmente, conforme a sus pautas culturalmente
diferenciadas de uso y ocupación, que incluyen un amplio espectro de actividades,
no necesariamente referidas a actividades económicas o de subsistencia, sino a los
usos culturales y espirituales del territorio y los recursos necesarios para su
desarrollo económico y social como pueblos. Para Anaya (2010:14), este derecho,
de los pueblos indígenas sobre las tierras, territorios y recursos naturales,
originado en su propio derecho consuetudinario valores, usos y costumbres y por
lo mismo, previo e independiente del reconocimiento estatal a través de un título
oficial de propiedad.
Cuando no existe este reconocimiento por la falta de identificación de
dicha propiedad a través de procesos de demarcación o titulación o cualquier otro
mecanismo jurídico, o por la ausencia de una legislación adecuada, ello no debe
ser pretexto o dar lugar a actuar fuera del marco legal en materia de derechos
humanos, máxime si la legislación interna no está diseñada conforme a dichos
criterios.
171
Al respecto, el Estado Mexicano, se encuentra obligado a respetar los
derechos territoriales de los pueblos, en términos de lo ordenado por el artículo
13.1 del Convenio 169 de la OIT, el cual, a raíz de la reforma constitucional en
materia de derechos humanos, en junio de 2011, forman parte de su legislación
interna.
Dicho numeral señala en lo conducente que los estados deben respetar la
importancia especial que para los pueblos indígenas tiene la tierra y el territorio,
entendidos como “la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos
indígenas ocupan o utilizan de alguna otra manera”. Además establece que debe
reconocerse el derecho de propiedad y posesión que les corresponde a los pueblos
sobre las tierras que tradicionalmente ocupan y garantizarse la posibilidad de
utilizar las tierras a las que históricamente han tenido acceso aunque no estén
exclusivamente ocupadas por ellos. Asimismo establece el derecho de los pueblos
originarios a participar en la administración, utilización y conservación de los
recursos naturales existentes en sus tierras.
En el mismo sentido, la Declaración de Derechos de los Pueblos
Indígenas, reconoce el derechos de estos “a las tierras, territorios y recursos que
poseen en razón de la propiedad tradicional u otra forma tradicional de
ocupación o utilización, así como aquellas que hayan obtenido de otra forma”,
como también el derecho a poseerlas, utilizarlas, desarrollarlas y controlarlas.
Es precisamente con motivo de esta vinculación territorial simbólica entre
el pueblo wixarika y los territorios de Wirikuta, que como pueblo tiene derecho a
ser consultado, aunque no vivan ahí, aunque lo utilicen una temporada al año, ello
habida cuenta de una identificación histórica con ese territorio ancestral, a la cual
me referiré como titularidad simbólica y sobre la cual debe existir una amplia
protección legal en favor de este pueblo.
Ahora bien, de acuerdo a lo anterior, podemos establecer claramente que
se ha vulnerado el derecho a la consulta, previa, libre e informada por parte del
Gobierno mexicano, en el otorgamiento de las concesiones mineras en Wirikuta.
172
Al respecto, dentro del capítulo II ya analizamos el derecho a la consulta, libre,
previa e informada, y su caracterización, como derecho sustantivo y como un
procedimiento que se constituye en garantía de derechos.
De igual forma, en el subtítulo 3.1, llevamos a cabo un análisis de diversos
documentos, entre ellos, la respuesta que rindiera la Secretaría de Economía, a la
solicitud de información pública que le fuera realizada con motivo de esta
investigación y con la cual pudimos establecer cómo dicha Secretaría reconoció
en su informe que no se consultó al pueblo wixarika para el otorgamiento de las
concesiones mineras en Wirikuta aun y cuando, de acuerdo a lo que hemos
analizado, existe una obligación por parte del Estado mexicano para respetar este
derecho, en términos de lo que al respecto establece el artículo 6º del Convenio
169 de la OIT que señala:
Artículo 6.
1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán: (a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente; (b) establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan;(c) establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin. 2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.
Por otra parte, esta vulneración acarrea una violación más en contra de los
wixaritari y se refiere a la falta de reconocimiento a su identidad cultural al
173
concesionar el territorio donde el pueblo wixarika lleva a cabo sus prácticas
culturales y rituales, lo que se traduce en una violación a este derecho.
En efecto, en términos de lo señalado por el artículo 2º del Convenio 169
de la OIT, el Estado Mexicano, se encuentra obligado a proteger el derecho a la
identidad cultural de los pueblos y garantizar el respeto a su integridad.
Artículo 2.
1 . Los gobiernos deberán asumir la responsabilidad de desarrollar, con la participación de los pueblos interesados, una acción coordinada y sistemática con miras a proteger los derechos de esos pueblos y a garantizar el respeto de su integridad. 2. Esta acción deberá incluir medidas: a ) que aseguren a los miembros de dichos pueblos gozar, en pie de igualdad, de los derechos y oportunidades que la legislación nacional otorga a los demás miembros de la población; b )que promuevan la plena efectividad de los derechos sociales, económicos y culturales de esos pueblos, respetando su identidad social y cultural, sus costumbres y tradiciones, y sus instituciones: […]
Asimismo, el artículo 8 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los
Derechos de los Pueblos Indígenas señala:
Artículo 8. 1. Los pueblos y las personas indígenas tienen derecho a no sufrir la asimilación forzada o la destrucción de su cultura. 2. Los Estados establecerán mecanismos eficaces para la prevención y el resarcimiento de: a) Todo acto que tenga por objeto o consecuencia privar a los pueblos y las personas indígenas de su integridad como pueblos distintos o de sus valores culturales o su identidad étnica; […]
A mayor abundamiento, y en cuanto al derecho de los pueblos indígenas al
respeto de su identidad cultural, el artículo 3 de la Declaración de Friburgo133,
señala:
133 La Declaración de Friburgo, Adoptada en Friburgo, el 7 de mayo de 2007 es un documento fundamental en la clarificación de los derechos culturales al reunir y hacer explícitos derechos que
174
Artículo 3.
Toda persona, individual o colectivamente, tiene derecho: A elegir y a que se respete su identidad cultural, en la diversidad de sus modos de expresión […] b. a conocer y a que se respete su propia cultura, como también las culturas que, en su diversidad, constituyen el patrimonio común de la humanidad. Esto implica particularmente el derecho a conocer los derechos humanos y las libertades fundamentales, valores esenciales de ese patrimonio;
Aún más, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos se ha
referido a la obligación de los Estados para respetar, proteger y promover las
tradiciones y costumbres de los pueblos indígenas y tribales, por ser éstas un
componente intrínseco de su identidad cultural. Dicha obligación estatal se refiere
a la adopción de medidas especiales en el desarrollo de los procesos de consulta
para proteger el derecho la identidad cultural, en decisiones que afecten
territorio.134
También existe la obligación de no discriminación por parte del Estado
Mexicano, misma que tiene su fundamento en el artículo 3 del Convenio 169 de la
OIT que señala:
Artículo 3
1 . Los pueblos indígenas y tribales deberán gozar plenamente de los derechos humanos y libertades fundamentales, sin obstáculos ni discriminación. Las disposiciones de este Convenio se aplicarán sin discriminación a los hombres y mujeres de esos pueblos. […]
Por otra parte, desde la visión de los expertos en su posicionamiento
relativo a el Estudio Previo Justificativo y Proyecto de Decreto de la Reserva de la
Biósfera Wirikuta, al cual ya hicimos referencia, se sabe que […]1.1.6. Las
ya están reconocidos en numerosos instrumentos, aunque de manera dispersa. (Cfr. Los derechos culturales, Declaración de Friburgo, página 12) 134CIDH, Democracia y Derechos Humanos en Venezuela. Doc. OEA/Ser.L/V/II,Doc.54,30 de diciembre de 2009, parr.1050 en Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales, sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales. Normas y Jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos. 2010, parr.276.
175
actividades de exploración y explotación minera constituyen no sólo un factor de
impacto y degradación ambiental que afecta la integridad ecológica de Wirikuta y
su valor biocultural para el pueblo wixárika, sino también, y de manera muy
importante, a las condiciones de vida de los pobladores de la región […]
(Posicionamiento relativo a el Estudio Previo Justificativo y Proyecto de Decreto
de la Reserva de la Biósfera Wirikuta, de la mesa Técnico-Ambiental del Frente
en Defensa de Wirikuta, 2012:6)
Estos impactos podemos traducirlos en la destrucción, misma de los
múltiples altares y sitios sagrados ubicados en el sitio; el daño que pueda sufrir la
sufrir la flora y fauna del lugar donde existen especies endémicas que habitan en
esta reserva natural como lo es el híkuri o peyote cuya conservación estaría en
grave riesgo, afectando con ello, la biodiversidad no sólo de la zona sino del
mundo entero, lo que además se constituiría en grave daño al patrimonio natural y
cultural de este pueblo y de la humanidad.135
Desde esta óptica, haciendo una revisión de lo antes señalado, podemos
establecer que los derechos culturales del pueblo wixarika resultan vulnerados
desde el momento mismo en que sin consultarlo, se otorgaron las concesiones
mineras en su territorio ancestral, vulneración que se potencializará cuando inicien
los trabajos de exploración y explotación minera.
3.5. Lucha del pueblo wixarika frente a las concesiones mineras otorgadas en Wirikuta.
La lucha que ha planteado el pueblo wixarika en defensa de sus territorios
ancestrales, podemos analizarla porque ha sido llevada a cabo desde varios
frentes.
135 Lo anterior, será motivo de investigaciones futuras, sin embargo, una interesante referencia la constituye el Posicionamiento relativo al Estudio Previo Justificativo y Proyecto de Decreto de la Reserva de la Biósfera Wirikuta, de la mesa Técnico-Ambiental del Frente en Defensa de Wirikuta el Plan, disponible en:http://frenteendefensadewirikuta.org/wirikuta/wp-content/uploads/2012/11/Posicionamiento-Mesa-Ambiental-revisi%C3%B3n.pdf
176
El pueblo wixarika ha ejercido diversos medios de defensa jurídicos —
mismos que sólo mencionaré en esta parte de mi trabajo, para abordarlos con
mayor profundidad en los siguientes subcapítulos—:
• Promovieron un amparo, en contra de diversos actos del Secretario de
Economía y de otras autoridades por la violación de sus derechos
humanos, por la expedición de diversas concesiones mineras, para la
explotación minera en Wirikuta.
• Se iniciaron dos quejas ante la Comisión Nacional de los Derechos
Humanos. En ambas se denunciaba la existencia de actividades mineras en
un sitio sagrado indígena denominado Wirikuta.136
• Por otro lado, con fecha 26 de julio se presentó denuncia ambiental
respecto de la presencia de metales pesados en la zona, ante la
Procuraduría Federal del Medio Ambiente —PROFEPA—Delegación San
Luis Potosí.
• Asimismo, el Frente de Defensa de Wirikuta solicitó la intervención de la
Oficina del Alto Comisionado para las Naciones Unidas.
Políticamente, a través del Frente en Defensa de Wirikuta han llevado a
cabo varios eventos que han tenido por objeto dotar de visibilidad al movimiento
por la Defensa de Wirikuta entre otros, los siguientes:
• El 14 de febrero de 2012, se llevó a cabo el seminario: Ritualidad y
Creación Artística en la Cosmogonía Wixarika: El Caso Wirikuta, el cual
fue organizado por la Dirección General de Culturas Populares con
académicos, artistas wixaritari e invitados de la sociedad civil.
136 Comunicado de prensa CGCP/019/12 emitido el 24 de enero de 2012, consultable en línea en: http://www.cndh.org.mx/sites/all/fuentes/documentos/Comunicados/2012/COM_2012_019.pdf
177
• El 18 y 19 de abril de 2012, se realizó el Foro de Análisis: Wirikuta, el
derecho a lo sagrado en la sede del Senado de la República. En dicho
evento se debatieron múltiples aspectos, relacionados con la defensa de
los territorios ancestrales de Wirikuta y concluyó con un pronunciamiento
por parte de autoridades de los centros ceremoniales wixaritari.
Asimismo, han recurrido por medio del activismo y la movilización
social, tanto a través de marchas y manifestaciones como a través de la WEB en
las redes sociales, básicamente Facebook y Twitter y el blog Tamatsima Wa-haa,
lo que ha tenido por efecto, visibilizar la defensa de Wirikuta en México y en el
extranjero.
27 de octubre del 2011, recibimiento de los wixaritari en Ciudad
Universitaria137;
28 de octubre de 2011, miembros del pueblo wixarika se reunieron en
Cuicuilco, Distrito Federal, donde llevaron a cabo un ritual wixarika, antes de que
se iniciara el evento Megaminería en Wirikuta el cual tuvo lugar en instalaciones
de la Escuela Nacional de Antropología e Historia, mismo que contó con la
participación de la Red Mexicana de Afectados por la Minería así como con el Dr.
Jesús Jauregui, antropólogo experto en el tema wixarika y Santos de la Cruz
Carrillo, por parte del Frente de Defensa de Wirikuta.
El día lunes 6 de febrero de 2012, se convocó a una ceremonia en el
Zócalo de la ciudad de México, para después salir rumbo a la embajada de Canadá
y ahí concluir el acto en apoyo y solidaridad al pueblo wixárika.
Con motivo de la situación que enfrenta Wirikuta, el Pueblo Wixárika
determinó la necesidad de realizar por primera vez en su historia, un “Peritaje
Tradicional Wixarika”138, mismo que constituye un medio probatorio a cargo de
las personas especializadas e idóneas dentro de su cultura como son los
137 Video consultable en: http://emergenciamx.org/tema/?a=ar4eadfb3ecd83a 138Información tomada del blog Tamatsima Wa haa, disponible en:http://frenteendefensadewirikuta.org/wirikuta/?p=2347
178
Mara’akate Wixaritari—Sabios y/o Consejo de Mayores— de los diferentes
centros ceremoniales del Pueblo Wixárika en cual, a través de los instrumentos y
conocimientos ancestrales derivados de su propia tradición espiritual, llevaron a
cabo un estudio y valoración de su cultura, así como de la situación en la que
como pueblo se encuentran frente a la amenaza a Wirikuta.
En el evento se reunieron más de 17 Centros Ceremoniales139 del pueblo
Wixárika (Jalisco, Durango y Nayarit) a través de sus Portadores de flechas y
jícaras espirituales, Marakames, Autoridades Tradicionales, Agrarias y Civiles,
quiénes, decidieron llevar a cabo su tradicional peregrinación a Wirikuta, en
forma simultánea. Durante la noche del 6 y la madrugada del 7 de febrero de
2012, se llevó a cabo la consulta espiritual: un encuentro entre los Kaka+yarixi —
deidades de Wirikuta—, cuyo papel es ser los anfitriones y los consultados; y los
que llevaron a cabo la consulta fueron los Mara’akate quienes a través del canto,
su misión fue revelar el sentir de Wirikuta y de los Kaka+yarixi que ahí
coexisten. Esta ceremonia además tuvo como objetivo renovar y encender las
Velas de la Vida que se están apagando por muchos factores, entre ellos el daño
que se ha causado a sus territorios sagrados y que ahora se ha profundizado por
las empresas mineras canadienses.
Al final de la ceremonia, los mara’akate compartieron el mensaje a los
invitados en el que Wirikuta, expresó su parecer en torno a la situación por la que
atraviesa relacionada con las empresas mineras y agroindustriales, lo anterior a fin
de que a su vez dicho mensaje sea compartido hacia el resto del mundo. Dicho
mensaje fue trasmitido por el marakame Eusebio De la Cruz González, en el
Cerro Quemado, el cual en lo conducente señaló:
139 Los centros ceremoniales o tukipa son parte de la organización ceremonial de cada comunidad. Los encargados de un centro ceremonial tukipa son escogidos cada 5 años entre miembros de una región de cada comunidad, y se vinculan al tukipa —yo lo vinculo con un gran templo— por la relativa proximidad de sus ranchos a este centro de reunión, por sus nexos de parentesco, así que forman un clan. Durante el ciclo de 5 años, cada encargado del centro ceremonial o jicareo/jicarera (xukuri’ükame) recibe el nombre “Nuestro Antepasado” cuya jícara (xukuri) y flecha ürü, se encarga de cuidar en un adoratorio particular del tukipa. Después de una fiesta importante llevará su jícara y su flecha al lugar que corresponda, a su sitio sagrado en la geografía territorial y extraterritorial de su comunidad, una vez que hayan sido bañadas con sangre de un animal sacrificado para renovar su poder. (Negrín, 2007:9)
179
A partir de los cuatro elementos del universo se crearon los lugares sagrados, los cuales se enlazan con los cuatro puntos cardinales y también con los centros ceremoniales, en donde se lleva a cabo la práctica espiritual de las deidades.
Esta noche también floreció la palabra del Abuelo Fuego a través del canto. En ella nos indica que no existe diferencia entre los centros ceremoniales de las distintas comunidades wixaritari […]
En los cuatro puntos cardinales se encuentran los lugares sagrados de las diferentes deidades […]
Nos advierten que tengamos mucho cuidado de no hacer algo indebido contra los lugares sagrados, los cuales son el núcleo de nuestra Madre Tierra y en ellos se encuentran las deidades preparándose para un renacer […] Las deidades nos dan mensajes e indicaciones atmosféricas para que nosotros los humanos detectemos la inquietud de nuestro planeta y estemos apercibidos.
[…] En el canto las deidades nos piden que todos estemos unidos, que hagamos planes de cómo actuar…
[…] que nadie interrumpa o distorsione la vibra y el equilibrio del mundo, que mejor estemos apercibidos para que no pase como en aquellas épocas cuando se renovó el universo.[…]Todas las deidades quieren volver a florecer y que se desenvuelvan nuevamente sus corazones y sus lenguajes, aquí en el Cerro del Quemado, lugar en donde se empieza el retorno de los peregrinos, que es el lugar sagrado de Tamatzi Kauyumarie (el Venado Azul) y de Tawexik+a (el Padre Sol)[…]
En el canto floreció la palabra de que no hagamos ningún cambio de sus olimpos espirituales, de los cuatro puntos cardinales, ni de los lugares sagrados, tampoco ningún cambio en los centros ceremoniales[…] y nos siguen advirtiendo que nada cambie, que nada se cruce en el camino de su nacimiento[…]
Que todos los tzaurixites (sabios) de todos los puntos cardinales y todos los mara’akames (chamanes cantadores) nos unamos para ayudar a dar luz a nuestro universo, a nuestra madre tierra, que unidos descubramos la fortaleza de nuestras deidades celestiales.
[…]Se les pide a las personas que están en contra de su propio creador, que dejen en paz los lugares sagrados, de las deidades del universo celestial. Hasta aquí llegan mis palabras, pamparios […]140
Con la transcripción del mensaje, mi intención ha sido enfatizar los
aspectos que guardan relación con la defensa de los territorios de Wirikuta:
140El texto completo puede ser consultado la página: http://frenteendefensadewirikuta.org/wirikuta/?p=2766, traducido de la lengua wixárika por José López, del conjunto de música wixárika Venado Azul.
180
Que se trata de una peregrinación a la que acudieron la mayoría de los
Centros Ceremoniales wixaritari. Mientras que habitualmente cada Centro
Ceremonial realiza su peregrinación a su propio tiempo y fecha, en esta ocasión el
Pueblo Wixárika decidió que todas sus comunidades llegarán a Wirikuta
simultáneamente y celebrarán la velación de consulta en la misma fecha y de
manera conjunta donde coincidieron 17 Centros Ceremoniales a través de sus
portadores de flechas y jícaras espirituales, Mara’akate, Autoridades
Tradicionales, Agrarias y Civiles de las diferentes comunidades que conforman el
pueblo Wixárika (Jalisco, Durango y Nayarit).
Con relación a ello, Andrea Cerami, (2012) manifestó:
[…] el pueblo wixarika […] ha tratado de reunirse y todos a favor de la protección de Wirikuta, el 7 de febrero de este año, hicieron una peregrinación histórica en la cual todas las comunidades de todo el pueblo wixarika peregrinaron en el mismo momento para pedir su protección, eso es algo histórico, nunca había pasado en la historia y es algo que muestra la unidad del pueblo wixarika […]
El mensaje es resultado de la consulta que llevaran a cabo los Marakames,
autoridades tradicionales y agrarias de los centros ceremoniales, a sus deidades,
por lo cual el peso y su contenido resulta de gran importancia para el pueblo
wixarika.
En el mensaje se señala que las diferentes deidades wixaritari solicitan que
no se lleve a cabo ningún cambio, lo que nos habla de que el desierto de Wirikuta,
su entorno, su hábitat, deben permanecer en el estado en el que se encuentra
actualmente, sin que su equilibrio sea alterando como podría serlo con los efectos
que la minería generaría en dicho sitio, si las empresas mineras inician sus
trabajos de explotación minera.
El 25 de mayo de 2012, se llevó a cabo el evento denominado “Wirikuta
Fest”, el cual estuvo organizado por el Colectivo AHO —Arte Holistico
Organiko; Accion Humana Organizada; Amor Haciendo Obra; Artistas Hilando
Ondas—; integrado por activistas, músicos nacionales e internacionales del rock,
hip hop, reggae, salsa, cumbia, videoastas, fotógrafos, artistas gráficos,
181
comunicadores, sanadores, ecologista y profesionales, quienes colaboran en
conjunto con profesionales de la gestión cultural, productores y realizadores de
conciertos masivos y eventos culturales, además de diversas organizaciones.
Dicho colectivo trabaja en conjunto con el Frente en Defensa de Wirikuta
Tamatsima Wahaa con el objetivo de concretar acciones desde el arte y la cultura
para apoyar el proceso de salvaguarda de Wirikuta a través de conciertos, talleres,
conferencias, sesiones de sanación, teatro, documentales, exhibición y venta de
arte wixarika, subastas y performance dirigidos a todas las edades y públicos
diversos como estrategia para la recaudación de fondos y la socialización de la
causa por Wirikuta.141
El 3 de junio de 2012, se llevó a cabo una Marcha del Ángel de la
Independencia a los Pinos por la defensa de Wirikuta.
3.5.1. Demandas planteadas al gobierno federal.
Con motivo de la defensa de los territorios de wirikuta, los pueblos
wixaritari han planteado una serie de demandas concretas al Gobierno de México
mediante declaraciones públicas y cartas a la Presidencia de la República, al
Senado, así como a organismos de gobierno y a la opinión pública.
Al finalizar el Foro de Análisis para una propuesta legislativa: Wirikuta el
Derecho a lo Sagrado celebrado los días 18 y 19 de abril de 2012, en las
instalaciones del Senado de la República, las autoridades tradicionales, civiles y
agrarias del pueblo wixárika emitieron el siguiente pronunciamiento:142
Exigimos la cancelación de las concesiones mineras en Wirikuta…(derechos territoriales —a su territorio sagrado en Wirikuta—)
141 Información disponible en la página: https://www.facebook.com/ahocolectivo/info 142Boletín de prensa emitido por el Senado de la República relativo al Foro de Análisis para una propuesta legislativa: Wirikuta el Derecho a lo Sagrado celebrado los días 18 y 19 de abril de 2012: Consultable en línea en: http://comunicacion.senado.gob.mx/index.php?option=com_content&view=article&id=3479:boletin-0939-realizan-en-senado-foro-de-analisis-wirikuta-el-derecho-a-lo-sagrado&catid=46:boletin-de-prensa&Itemid=177
182
Solicitamos se ordene la comparecencia a esta Cámara al titular de la CDI para que…informe a la nación y al pueblo wixarika sobre sus actos y la solicitud para incorporar a wirikuta a la Convencion de Salvaguarda del Patrimonio Cultural Inmaterial. (derecho a la libre determinación y a su territorio sagrado en Wirikuta) Se establezca un convenio de colaboración entre el Instituto de Investigaciones Legislativas Belisario Domínguez y el pueblo wixarika a través del Consejo Regional de autoridades wixaritari y el Frente en Defensa de Wirikuta Tamatsima Wahaa, para la investigación y la proposición de las iniciativas de ley y/o de reformas que aseguren el respeto a los derechos de los pueblos indígenas […](derecho a la seguridad jurídica como colectivo, como pueblos indígenas y a la no discriminación) Exigimos al Estado Mexicano que se acate la suspensión que otorgó el poder judicial de la federación al pueblo wixarika para que la actividad minera en Wirikuta se detenga[…] (derechos territoriales —a su territorio sagrado en Wirikuta—) Solicitamos a esta H. Cámara, a los servidores públicos responsables por la emisión y ejecución de actos que de hecho o de derecho, hayan tenido, tengan […] por efecto la privación total o parcial, temporal o definitiva de los derechos colectivos de nuestro pueblo al libre acceso, uso, goce, disfrute y conservación de nuestros territorios sagrados, lo anterior a fin de que justifiquen sus actos y acciones para iniciar los juicios de responsabilidad correspondientes. (derechos territoriales y a la libre determinación) Se reconozca fehacientemente en el marco jurídico mexicano: La personalidad de los pueblos indígenas como sujetos de derecho público y no como entidades de interés público, con plenos derechos constitucionales y políticos (derecho a la libre determinación). Asimismo, se implementen mecanismos para el pleno acceso a la jurisdicción del estado que faciliten la demanda de los derechos individuales y colectivos que afectan a los pueblos ante las instancias judiciales correspondientes (Acceso a justicia y a no ser discriminados) El reconocimiento al derecho territorial de los pueblos entendidos estos como el espacio donde se desarrolla toda la cultura. (derechos territoriales) Implementación mecanismos para las consultas a los pueblos para la aprobación de las políticas públicas y acciones que afectan directa o indirectamente la vida de los pueblos[…] (derecho a la consulta). Por lo anterior las hermanas y hermanos wixaritari, solicitamos ante esta H. Cámara de Senadores su inmediata intervención en la pronta solución a nuestras demandas, los pueblos wixarikas hemos dado prioridad al dialogo por la vía pacífica y queremos seguir manteniendo esa postura, ya lo dijeron nuestras deidades en el encuentro a principios del mes de febrero […](Pronunciamiento del pueblo wixarika en el Foro Wirikuta, el derecho a lo sagrado, 2012)
Al final de cada una de las demandas que ha realizado el pueblo wixarika,
he agregado un texto que aparece entre paréntesis y en negritas, donde identifico
183
el tipo de derecho colectivo relacionado con estas demandas que el pueblo
wixarika planteó ante el Senado de la República, el 19 de abril del 2012. Este
ejercicio me lleva a establecer de manera clara que se trata de demandas de
respeto a los derechos de los pueblos indígenas, fundamentalmente el derecho a la
libre determinación, respeto a sus derechos territoriales, el respeto a su derecho a
la identidad cultural, el derecho a la consulta, y el derecho a la igualdad y a no ser
discriminados.
Si traemos a colación, el levantamiento zapatista y las demandas que se
plantearon al Estado Mexicano y que dieron como fruto los Acuerdos de San
Andrés podemos advertir que se tratan justamente de las mismas demandas. En
efecto, de la revisión de dichos acuerdos destacamos los siguientes extractos:
Acuerdos de San Andrés 143
Libre Determinación:
3.1: Reconocer a los pueblos indígenas en la Constitución general. El Estado debe
promover el reconocimiento, como garantía constitucional, del derecho a la libre
determinación de los pueblos indígenas[…] El derecho a la libre determinación se
ejercerá en un marco constitucional de autonomía asegurando la unidad nacional.
Podrán, en consecuencia, decidir su forma de gobierno interna y sus maneras de
organizarse política, social, económica y culturalmente. El marco constitucional
de autonomía permitirá alcanzar la efectividad de los derechos sociales,
económicos, culturales y políticos con respeto a su identidad.
Tierra, territorio y recursos naturales. 4.2 Sustentabilidad. Es indispensable y urgente asegurar la perduración de la
naturaleza y la cultura en los territorios que ocupan y utilizan de alguna manera
los pueblos indígenas, según los define el artículo 13.2 del Convenio 169 de la
OIT. Respetando la diversidad cultural de los pueblos indígenas, las acciones de
los niveles de gobierno y las instituciones del Estado mexicano deben considerar
criterios de sustentabilidad. Las modalidades tradicionales de aprovechamiento de
los recursos naturales que ponen en práctica los pueblos y comunidades
indígenas, forman parte de sus estrategias de persistencia cultural y de nivel de
143 Acuerdos de San Andrés, Gobierno del Estado de Chiapas, 2003.
184
vida[…] De común acuerdo con los pueblos indígenas, el Estado impulsará
acciones de rehabilitación de estos territorios según lo define el artículo 13.2 del
Convenio 169 del la OIT, y respaldará sus iniciativas para crear condiciones que
aseguren la sustentabilidad de sus prácticas de producción y de vida. 5. Se propone al Congreso de la Unión y a las legislaturas de los estados de la
República reconocer y establecer las características de libre determinación y los
niveles y modalidades de autonomía, tomando en cuenta que ésta implica: a)
Territorio. Todo pueblo indígena se asienta en un territorio que cubre la totalidad
de hábitat que los pueblos indígenas ocupan o utilizan de alguna manera. El
territorio es la base material de su reproducción como pueblo y expresa la unidad
indisoluble hombre-tierra- naturaleza[…] d) Autodesarrollo. Son las propias
comunidades y pueblos indígenas quienes deben determinar sus proyectos y
programas de desarrollo. Por eso, se estima pertinente incorporar en las
legislaciones local y federal los mecanismos idóneos que propicien la
participación de los pueblos indígenas en la planeación del desarrollo en todos los
niveles; en forma tal que ésta se diseñe tomando en consideración sus
aspiraciones, necesidades y prioridades[…]
Garantías de acceso pleno a la justicia. El estado debe garantizar el acceso pleno de los pueblos a la jurisdicción del
Estado mexicano, con reconocimiento y respeto a sus propios sistemas
normativos internos, garantizando el pleno respeto de los derechos humanos.
No discriminación 4.1 Pluralismo. El trato entre los pueblos y culturas que forman la sociedad
mexicana ha de basarse en el respeto a sus diferencias, bajo el supuesto de su
igualdad fundamental. Como consecuencia ha de ser política de Estado normar su
acción, fomentando en la sociedad una orientación pluralista, que combata
activamente toda forma de discriminación y corrija las desigualdades económicas
y sociales…
Consulta: 4.4 Consulta y acuerdo. Las políticas, leyes, programas y acciones públicas que
tengan relación con los pueblos indígenas serán consultadas con ellos. El Estado
deberá impulsar la integridad y concurrencia de todas las instituciones y niveles
de gobierno que inciden en la vida de los pueblos indígenas, evitando las prácticas
parciales que fraccionen las políticas públicas. Para asegurar que su acción
corresponda a las características diferenciadas de los diversos pueblos indígenas,
y evitar la imposición de políticas y programas uniformadores, deberá
185
garantizarse su participación en todas las fases de la acción pública, incluyendo su
concepción, planeación y evaluación.
Como hemos visto y que algunas de ellas constituyen una deuda no
saldada por parte del Estado Mexicano hacia los pueblos y comunidades
indígenas y que ahora el pueblo wixarika nos lo recuerda en la defensa que
realizan de sus territorios sagrados y en sus demandas que llevaran a cabo al
Senado de la República.
3.5.2. Mecanismos jurídicos de defensa, ejercidos por el pueblo wixarika.
De acuerdo a la información recabada, entre los mecanismos jurídicos de
defensa ejercidos por el pueblo wixarika están:
Juicio de amparo:
El 18 de julio de 2011, el Presidente, secretario y tesorero del Comisariado
de Bienes Comunales de San Sebastián Teponahuaxtlán, su anexo Túxpan de
Mezquitic y Bolaños, Jalisco, interpusieron un juicio de amparo en contra de
diversos actos del Secretario de Economía, y de otras autoridades por la violación
de sus derechos humanos. Dentro de los agravios señalaron:
De las autoridades Secretario de Economía, Coordinador General de Minas […] por la expedición de diversas concesiones mineras –mismas que especificaron con número— […]con la finalidad de llevar a cabo la explotación minera dentro del territorio sagrado denominado Wirikuta […] los cuales debido a su ubicación geográfica, afectarían con su actividad en forma inminente e irremediable nuestro territorio sagrado […]La inscripción, y registro en el Registro Público de Minería y de los ilegales títulos de concesión minera, otorgados a favor de los hoy terceros perjudicados, que los autoriza a llevar a cabo actividades de explotación y/o exploración minera dentro de nuestro territorio sagrado[¨…] con el agravante de que nuestro pueblo nunca fue previamente consultado respecto a la emisión de dichos actos[…] La privación de forma permanente y/o intermitente para el libre acceso uso, goce, disfrute y conservación de nuestro territorio sagrado, que constituye nuestro patrimonio cultural material e inmaterial atentando así en contra de la continuidad y preservación de nuestra identidad indígena que nos caracteriza[…] De las autoridades Director General de la Comisión Nacional para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas—y otras autoridades de dicho Organismo— se reclaman la falta de consulta a nuestro pueblo wixarika sobre la planeación, elaboración y/o ejecución para en su caso decidir previa, libre e informadamente sobre la aceptación o negativa de implementación del proyecto
186
minero denominado Real de Catorce, San Luis Potosí dentro del cual se localiza el territorio sagrado denominado Wirikuta[...] la ejecución de actos, que hayan o puedan tener por efecto la privación total, parcial temporal o definitiva de los derechos colectivos de nuestro pueblo al libre acceso uso, goce, disfrute y conservación de nuestro territorio sagrado denominado Wirikuta y con ello a conservar la identidad indígena que nos caracteriza […] 144
Para clarificarlo, tenemos que dentro de los agravios que los quejosos
hicieron valer están:
De Secretario de Economía y del Coordinador General de Minas:
La expedición de diversas concesiones mineras para llevar a cabo la
explotación minera dentro del territorio sagrado denominado Wirikuta,
mismas que debido a su ubicación geográfica, lo afectarían en forma
inminente e irremediable;
La inscripción y registro —en el Registro Público de Minería— de dichas
concesiones otorgadas a favor de las empresas concesionarias —terceros
perjudicados—, lo que trae aparejado que éstas puedan llevar a cabo
actividades de explotación y/o exploración minera dentro de su territorio
sagrado, sin que ello fuera consultado previamente con el pueblo wixarika;
La privación de forma permanente y/o intermitente de libre acceso, uso,
goce, disfrute y conservación de su territorio sagrado, mismo que forma
parte de su patrimonio cultural material e inmaterial, lo que atenta contra
de la continuidad y preservación de su identidad cultural.
Del Director General de la Comisión Nacional para el Desarrollo de los
Pueblos Indígenas —y otras autoridades de dicho Organismo—:
La falta de consulta al pueblo wixarika sobre la planeación, elaboración
y/o ejecución para en su caso decidir previa, libre e informadamente sobre
la aceptación o negativa de implementación del proyecto minero
144 Acuerdo del Décimo Tercer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa de 3 de febrero de 2012, en el Amparo en Revisión R.A. 299/2011-5020, fojas 1-7.
187
denominado Real de Catorce, San Luis Potosí dentro del cual se localiza el
territorio sagrado denominado Wirikuta¨.
La ejecución de actos, que puedan tener por efecto la privación total,
parcial temporal o definitiva de los derechos colectivos de su al libre
acceso uso, goce, disfrute y conservación de su territorio sagrado
denominado Wirikuta, lo que afecta su identidad cultural.
De ahí que podamos advertir con claridad que los quejosos están
demandando diversos agravios a los que constituyen sus derechos colectivos
como pueblo wixarika.
Violación a los derechos territoriales:
Por un lado, tenemos que en su demanda reclaman la vulneración de sus
derechos territoriales como pueblo, en virtud de la —expedición y registro de
concesiones sobre su territorio sagrado– pues las consecuencias que la actividad
de las empresas mineras concesionarias se reflejaría directamente en todos y cada
uno de los elementos naturales, alojados en el entorno que constituyen el territorio
de Wirikuta como sitio sagrado del pueblo wixarika, territorio que incluye tanto el
espacio físico o geográfico como los recursos naturales que son necesarios para la
reproducción cultural de este pueblo y que conforma territorio como fuente de
reproducción cultural, que lo conforma como parte de su identidad cultural.
Violación a los Derechos a la identidad cultural y al patrimonio cultural:
Derivado de la vinculación cultural y simbólica que este pueblo ha
entablado con el territorio que conforma el desierto de Wirikuta, cualquier
alteración en su entorno, o la restricción o negación de acceso al mismo, o su
destrucción misma, implica una vulneración a su derecho a la identidad cultural y
a su patrimonio cultural, lo que conlleva la obligación por parte del Estado
Mexicano a preservar y enriquecer todos los elementos que constituyen su cultura
e identidad, la conservación de su hábitat y la preservación integral de sus tierras
188
así como para que gocen del uso y disfrute preferente de los recursos naturales de
los lugares que habitan y ocupan las comunidades entre los que se encuentran el
poder utilizar tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las
que hayan tenido acceso para sus actividades tradicionales como lo es la
peregrinación anual a su territorio sagrado de Wirikuta.
Violación al derecho a la consulta libre, previa e informada:
Como pueblo indígena, el pueblo wixarika tiene derecho a participar en el
proceso de toma decisiones en lo que atañe a las cuestiones que les afecten
directamente, como lo es el otorgamiento de concesiones mineras en su territorio
sagrado Wirikuta. Por ello, aun y cuando los wixaritari no habiten en el territorio
de Wirikuta, por el hecho de utilizar el mismo, como un sitio de reproducción
cultural milenario, debió respetarse su derecho a ser consultados a participar y
hacerse escuchar e influir en las decisiones que se tomen y que puedan afectarles
directamente.
En consecuencia, el juez a quo que en este caso fue el Juez Séptimo de
Distrito en Materia Administrativa se declaró incompetente mediante auto de 18
de julio de 2012, y negó la suspensión de plano y de oficio por los actos que le
fueron reclamados.145
Por ello, inconformes los promoventes en el juicio de amparo,
interpusieron un recurso de revisión, que tocó conocer al Décimo Tercer Tribunal
Colegiado en Materia Administrativa, mismo que fue registrado con el número
R.A. 299/2011-5020.
Los tribunales federales otorgaron de manera definitiva la suspensión del
acto reclamado por el pueblo wixárika a fin de que no se otorgue ningún permiso
de explotación para el proyecto minero La Luz, en el Municipio de Catorce en San
145Ibíd. foja 7.
189
Luis Potosí, en tanto no se resuelva el fondo del asunto planteado. En lo
conducente se determinó:
…tanto a nivel constitucional como en el Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, se contienen disposiciones normativas que comprenden derechos indígenas relativos a que un pueblo o comunidad indígena preserve y enriquezca todos los elementos que constituyan su cultura e identidad, conserve, mejore el hábitat y preserva la integridad de sus tierras así como que gocen del uso y disfrute preferente de los recursos naturales de los lugares que habitan y ocupan las comunidades, entre los que se encuentran el poder utilizar tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales como lo es la peregrinación anual a “Wirikuta”, resulta inconcuso que atendiendo a una interpretación jurídica basada en el principio pro homine… si bien la suspensión prevista en el artículo 233 de la Ley de Amparo protege la privación total o parcial temporal o definitiva de los bienes agrarios de un núcleo de población, lo cierto es que es posible equiparar de forma análoga el patrimonio cultural que constituye un derecho fundamental indígena (en el caso, tener acceso a los territorios que comprenden la peregrinación anual al territorio sagrado denominado Wirikuta)…con los bienes agrarios que hace alusión dicho dispositivo legal, y por ende, resulta factible otorgar la suspensión de oficio en relación con ese patrimonio cultural.146 Además, de no concederse la suspensión solicitada en términos del artículo 123, fracción III, de la Ley de Amparo, se haría físicamente imposible restituir a la comunidad quejosa en el goce de sus derechos fundamentales indígenas que comprenden el que un pueblo o comunidad indígena preserve y enriquezca todos los elementos que constituyan su cultura e identidad, conserve el hábitat y preserve la integridad de sus tierras, así como que gocen del uso y disfrute de los recursos naturales de los lugares que habitan y ocupan las comunidades entre los que se encuentran el poder utilizar tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales, como lo es la peregrinación anual a su territorio sagrado denominado “Wirikuta”, lo que se traduce en la protección de su territorio patrimonio cultural.147 Por ello, asiste la razón a la parte recurrente cuando aduce que dentro de los derechos territoriales indígenas no sólo se reconocen las tierras y/o superficies en los que los pueblos se establecen, sino que además se debe contemplar el hábitat y su entorno, es decir la integridad de elementos naturales que conforman el ecosistema, estableciendo además que estos derechos protegen la relación activa que existe entre los pueblos y los lugares a los cuales tradicionalmente acceden. 148 En consecuencia, procede conceder la suspensión de los actos reclamados en términos de los artículos 233 y 123, fracción II, ambos de la Ley de Amparo, para el efecto de que las cosas se mantengan en el estado en que se encuentran, esto es, para que los responsables se abstengan de autorizar cualquier acto tendiente a la explotación de las concesiones mineras que se reclaman en el juicio de garantías
146 Ibíd. foja 89. 147 Ibíd. fojas 91-92. 148Ibíd, foja 93.
190
dentro del territorio sagrado denominado “Wirikuta”, hasta en tanto se resuelva el fondo del asunto. La concesión de la suspensión antes indicada, no surtirá efectos en relación con la explotación de las concesiones mineras que hubiesen sido otorgadas con anterioridad a esta medida cautelar… 149 Por lo expuesto y fundado se resuelve: Primero. Se revoca la resolución recurrida. Segundo. Se concede la suspensión de oficio en los términos y para los efectos precisados en el último considerando de esta ejecutoria.150
Sobre el particular, el abogado Andrea Cerami, del Frente de Defensa de
Wirikuta señaló que se trata de un fallo histórico, porque ningún juez había
reconocido el derecho a la territorialidad de un pueblo, en un territorio que no
estuviera estrictamente en la propiedad del pueblo indígena y que ello constara en
un título de propiedad.151
Coincidimos con su dicho ya que esta resolución protege derechos
territoriales del pueblo wixarika más allá de títulos agrarios, o de propiedad al
reconocer a cabalidad el derecho de pueblo wixarika a sus territorios ancestrales
que si bien, no se trata de los territorios en lo que se asientan o que le pertenecen
“agrariamente” constituyen territorios a los que han accedido en forma tradicional
para el desarrollo de actividades culturales que los conforman como pueblo
wixarika, por ser parte de su identidad cultural, siendo ésta una demanda muy
importante que los pueblos indígenas han llevado a cabo desde hace muchos años,
sin que se haya visto reflejada en una resolución jurisdiccional favorable, como lo
es la resolución materia de nuestro estudio, lo que la vuelve paradigmática.
Queja ante la Comisión Nacional de los Derechos Humanos:
En la Comisión Nacional de los Derechos Humanos, se iniciaron los
expedientes de queja números CNDH/2/2010/6322/Q y CNDH/2/2011/9130/Q,
habiéndose acumulado ambos expedientes al primero de los mencionados. Ambos
fueron iniciados por la existencia de actividades mineras en un sitio sagrado
149 Ibid, foja 93. 150 Ibid, foja 94. 151Entrevista realizada por María Isabel Arévalo Ahuja a Andrea Cerami, de 6 de agosto de 2012, en México, Distrito Federal; pag.11-12.
191
indígena denominado Wirikuta, localizado en el estado de San Luis Potosí, en
agravio del pueblo indígena Wixárika y, en específico, de sus derechos humanos
colectivos a la consulta y participación, al uso y disfrute de los territorios
indígenas, a la identidad cultural, a un medio ambiente sano, al agua potable y al
saneamiento y a la protección a la salud.
Después de haberse investigado e integrado el expediente de queja, la
Comisión Nacional determinó emitir una recomendación 56/2012152, con fecha 28
de septiembre de 2012, al haber documentado la violación de derechos humanos
del pueblo wixarika por diversas omisiones y acciones de las autoridades
federales, estatales y municipales. De acuerdo con la CNDH, dichas acciones y
omisiones impidieron el ejercicio de sus derechos como pueblo indígena al
disfrute y uso de sus territorios tradicionales, al desarrollo de su identidad cultural
y al derecho a ser consultados en los procedimientos para la emisión de cualquier
permiso, licencia, concesión y autorización minera que afecten su cultura y
territorios, aunado a los aspectos relacionados con daño ecológico como
consecuencia de las actividades mineras en Wirikuta; coartar el disfrute del pueblo
Wixárika y de los habitantes de los municipios que integran Wirikuta a un medio
ambiente sano; omitir verificar el cumplimiento de las normas en materia minera,
ambiental y de aguas nacionales, a través de actos de inspección, vigilancia,
verificación y monitoreo y no implementar medidas de prevención y mitigación
del daño ambiental en beneficio de los habitantes del área Wirikuta y del propio
pueblo indígena.153
Dicha recomendación se dirigió a diversas autoridades de carácter, federal
y local:
• Al Secretario de Economía: …se analicen las solicitudes de autorizaciones o
concesiones mineras que pongan en riesgo el área de Wirikuta y […] derechos del
pueblo Wixárika […] —lo que resulta contradictorio, a lo informado por la
Secretaría de Economía a través del IFAI y robustece mi planteamiento de que
152 Recomendación consultable en el link: http://www.cndh.org.mx/Recomendaciones_1990_2012 153 Párrafo 76 de la Recomendación 56/2012, emitida por la Comisión Nacional de los Derechos Humanos
192
trasfiere la responsabilidad a SEMARNAT aun y cuando también es su
responsabilidad evaluar las repercusiones de estas concesiones—;154[…]durante el
trámite y resolución de cualquier concesión o autorización minera[…]se tienda a
efectuar la consulta y se otorgue la participación indígena correspondiente[…]155;
[ …]se tome en cuenta la actual viabilidad y subsistencia de los títulos de
concesión minera ya otorgados en el área de Wirikuta y, por consiguiente, se
valore llevar a cabo las medidas pertinentes para evitar que se sigan violando los
derechos humanos colectivos del pueblo Wixárika[…]156; […]en la normatividad
aplicable en materia minera se busque incluir expresamente el proceso de consulta
a los pueblos indígenas[…]157
• Al Secretario del Medio Ambiente y Recursos Naturales: […]se verifiquen
estrictamente, en beneficio del medio ambiente y de los derechos colectivos de los
wixáritari, los requisitos para las autorizaciones en materia de impacto
ambiental[…] respecto de sitios que se localicen en Wirikuta[…]158;[…]cumplir
con lo previsto en el Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales[…] para
que antes de la emisión de cualquier autorización, concesión o permiso[…] se
incluya el procedimiento de consulta a los pueblos y comunidades que puedan
verse afectados por la realización de determinadas obras o actividades[…]159; que
en la normatividad aplicable en materia medioambiental se busque incluir
expresamente el proceso de consulta a los pueblos indígenas[…]160;
• Al Director General de la Comisión Nacional del Agua […] realizar los actos de
inspección, vigilancia y monitoreo necesarios en los cuerpos de agua de
jurisdicción federal ubicados en Wirikuta, a efecto de determinar la existencia de
contaminación ambiental y, en su caso, se analicen las formas de consumar las
acciones pertinentes para su corrección161;
154 Recomendación Primera, pag. 62. 155 Recomendación Segunda, pag. 62. 156 Recomendación Tercera, pag. 62. 157 Recomendación Cuarta. Pag. 62. 158 Recomendación Primera. Pag. 63 159 Recomendación Segunda. Pag.63 160 Recomendación Tercera. Pag. 63 161 Recomendación Segunda. Pag. 65
193
• Al Director General de la Comisión Nacional para el Desarrollo de los Pueblos
Indígenas: […]terminar la identificación de los sitios sagrados de importancia
para los pueblos indígenas, así como para realizar una delimitación exhaustiva de
sus sitios sagrados, incorporando los elementos naturales y culturales esenciales
para los pueblos indígenas con apego a los tratados internacionales aplicables de
los que México es parte; en específico, los del pueblo Wixárika[…]162[…]impedir
la emisión de permisos, concesiones, licencias o autorizaciones sin que medien los
procedimientos de consulta y participación163;
• Al Procurador Federal de Protección al Ambiente: [...] analice la pertinencia de
realizar las acciones de inspección y verificación necesarias para determinar el
cabal cumplimiento de la legislación ambiental vigente […]164; […] valorar la
creación de un programa anual de visitas al sitio de interés, con el objeto de
verificar la existencia de actividades relacionadas con la minería y cualquier otra
que pueda afectar el medio ambiente y los recursos naturales de Wirikuta[…]165
Asimismo, la recomendación se dirigió a las siguientes autoridades de
carácter local y municipal:
• Al Gobernador del Estado de San Luis Potosí; y a los Miembros de los
Ayuntamientos de Catorce, Salinas, Villa de la Paz; Matehuala; Villa de
Guadalupe; Villa de Ramos y Charcas: la coordinación con la Secretaría de Medio
Ambiente y Recursos Naturales y la Secretaría de Ecología y Gestión Ambiental
del estado de San Luis Potosí, para identificar, caracterizar y, en su caso, remediar
los suelos contaminados por residuos peligrosos dentro de su demarcación
territorial en Wirikuta y llevar a cabo acciones coordinadas con las autoridades
estatales y federales, a efecto de coadyuvar en la protección y conservación de los
elementos naturales y culturales localizados en Wirikuta.
Con dicha recomendación la Comisión Nacional de los Derechos
Humanos resalta aspectos fundamentales, en torno a la vulneración de derechos
162 Recomendación Primera. Pag.67 163 Recomendación Segunda. Pag.67 164 Recomendación Primera. Pag. 65 165 Recomendación Tercera. Pag.65
194
colectivos del pueblo wixarika entre ellos y debido al tema de nuestra
investigación resalto el derecho a la consulta y su vulneración en el otorgamiento
de las concesiones mineras en Wirikuta, por parte de la Secretaría de Economía,
así como las implicaciones directas que conlleva en los derechos culturales,
ambientales y la salud de los wixaritari, lo que ha puesto en un riesgo constante
todos u cada uno de los elementos que integran este territorio del pueblo wixarika.
Lo anterior ocurre aun y cuando el Estado mexicano se encuentra
vinculado tanto en el aspecto constitucional como convencional a llevar a cabo la
consulta de los pueblos originarios mediante procedimientos especiales y a través
de sus instituciones representativas, ante proyectos y planes susceptibles de
afectarlos directamente con el objeto de obtener su consentimiento libre, previo e
informado.
Para Magdalena Gómez (2012) dicha recomendación resulta muy
pertinente y paradigmática, pues constituye una respuesta a las quejas motivadas
por la existencia de actividades mineras en el sitio sagrado indígena Wirikuta, en
agravio del pueblo indígena wixárika.
Aunado a ello, el pueblo wixaritari a través del Frente de Defensa de
Wirikuta inició una denuncia popular ante la PROFEPA, si bien no pudimos tener
acceso al expediente o a la resolución emitida, Andrea Cerami, abogado del
Frente de Defensa de Wirikuta, me informó que dicho procedimiento ya fue
resuelto, sin embargo, la resolución no benefició en nada los intereses del pueblo
wixarika al señalar:
[…] la denuncia se inició debido a la contaminación existente en la zona de Wirikuta… porque la zona estaba contaminada por empresas mineras precedentes, sin embargo, la respuesta de PROFEPA fue paradójica para no decir una burla, ya que nos contestaron que no había actividad minera en ese momento, sin embargo, nadie denunció que hubiera la actividad minera en ese momento, se denunció que la zona estaba contaminada por actividad minera precedente […](Cerami, 2012:12)
Finalmente, otro medio de defensa hecho valer por el pueblo wixarika por
medio del Frente de Defensa de Wirikuta ha sido a través de la solicitud de la
195
intervención de la Oficina del Alto Comisionado para las Naciones Unidas, —en
agosto de 2011—con motivo de que el Gobierno Federal otorgara 22 concesiones
mineras de exploración de plata en la zona de Wirikuta, pueblo Real de Catorce,
estado de San Luis Potosí sin consultar previamente al pueblo indígena wixárika
cuyos sitios sagrados serán afectados por el proyecto minero.166
3.5.3. Situación que guardan los medios de defensa ejercidos.
Con motivo del amparo promovido por autoridades del pueblo Wixárika a
través del cual solicitaron la suspensión provisional en el otorgamiento de títulos
de concesión o autorizaciones mineras que afectaran la zona de Wirikuta, una vez
que el juez séptimo de Distrito en Materia Administrativa negó la suspensión y se
declaró legalmente incompetente, las autoridades wixáritari interpusieron un
recurso de revisión, el cual fue admitido y resuelto por en el Décimo Tercer
Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, autoridad
judicial que revocó la resolución impugnada y ordenó el 3 de febrero de 2012 que
se otorgara la suspensión para efecto de que las autoridades responsables se
abstuvieran de autorizar cualquier acto tendente a conceder nuevas concesiones
mineras en el territorio de Wirikuta. El juicio de amparo se encuentra en proceso
de resolución hasta la fecha, de acuerdo a información proporcionada por Andrea
Cerami, abogado del Frente por la defensa de Wirikuta (Cerami, 2012:10).
La Recomendación 56/2012 se encuentra en etapa de cumplimiento por
parte de las autoridades a las que fue dirigida. Con relación a ello, la Comisión
Nacional de los Derechos Humanos de conformidad con las facultades que le han
sido conferidas y ante la acreditación de violaciones a los derechos humanos tiene
la facultad de que en sus recomendaciones se incluyan las medidas para lograr la
efectiva restitución de los afectados en sus derechos fundamentales y las relativas
a la reparación de los daños y perjuicios que se hubieran ocasionado, mediante la
166 Informe especial de James Anaya, Relator Especial Sobre la Situación de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales de los Indígenas documento A/HRC/18/35/Add.1, de agosto de 2011, consultable en línea en: http://www.ohchr.org/Documents/Issues/IPeoples/SR/A-HRC-18-35-Add-1_en.pdf
196
investigación, sanción y reparación por parte del Estado de las violaciones a los
derechos humanos del pueblo wixarika. Máxime que se trata de demandas de
mucho tiempo del pueblo wixarika las cuales no han sido atendidas por parte de
las autoridades competentes.
3.6. Garantías con que cuenta el pueblo wixarika y su alcance.
Los wixaritari, dentro de su lucha han llevado a cabo múltiples acciones
que conllevan el ejercicio de ciertas garantías para la defensa y protección de sus
derechos.
Retomando la clasificación de las garantías de Gerardo Pissarelo a la cual
hice referencia en el capítulo II, advierto que en el contexto de la defensa de los
territorios sagrados de Wirikuta los wixaritari, han recurrido a distintos medios de
garantía.
En todo momento han recurrido a las garantías institucionales, en defensa
de sus derechos desde las garantías políticas —por ejemplo, a través de eventos y
foros de análisis en el Senado de la República, denuncia popular ante la
PROFEPA— así como las garantías jurisdiccionales —como lo es la demanda de
amparo promovido contra el otorgamiento de concesiones mineras en su territorio
sagrado—; así como garantías semi-jurisdiccionales que los wixaritari han hecho
valer a través de la queja presentada ante la Comisión Nacional de los Derechos
Humanos.
Siguiendo a Pissarelo, encontramos que los wixaritari, han hecho valer
garantías supraestatales, pues ya han solicitado la intervención de la oficina del
Alto Comisionado para las Naciones Unidas habiendo logrado un
pronunciamiento en torno al conflicto minero, por parte de James Anaya, Relator
Especial Sobre la Situación de los Derechos Humanos y las Libertades
Fundamentales de los Indígenas, en el informe especial A/HRC/18/35/Add.1, de
agosto de 2011.
197
Desde luego, algunas garantías aún se encuentran en proceso para ser
determinadas y con ello sirvan para la defensa de los derechos vulnerados. Hasta
el momento, existen claroscuros, en esta protección de los derechos de los pueblos
wixaritari, pues frente a las múltiples vulneraciones de derechos humanos a que
hemos hecho referencia en nuestro análisis, y que han sido debidamente
documentadas por la Comisión Nacional de los Derechos Humanos, tenemos que
algunas de las garantías efectuadas han sido favorables a los intereses del pueblo
wixarika, por ejemplo, la suspensión otorgada en el juicio de amparo promovido
contra el otorgamiento de concesiones mineras en territorio sagrado, el cual aun
no se resuelve en definitiva; además, una recomendación emitida por la Comisión
Nacional de los Derechos Humanos que está en etapa de cumplimiento.
Sin el ejercicio de dichos medios de garantía, no se garantizarán en forma
plena los derechos del pueblo wixarika, éste pudiera ejercer las garantías
supraestatales, ante el Sistema Universal de Protección a Derechos Humanos o
bien, ante el Sistema Interamericano de Protección y Defensa de los Derechos
Humanos.
3.7. Obligaciones del Estado Mexicano frente al pueblo Wixarika en materia de respeto a su derecho a la conservación del patrimonio natural y cultural y de su derecho a la salvaguarda de su patrimonio cultural inmaterial.
[…]la cosmovisión del pueblo Wixárika, provoca que toda su vida gire alrededor de lo sagrado y de su peregrinación [...] Se nace wixáritari y se pertenece a esa cultura con su cosmovisión y las obligaciones y derechos que ésta otorga[…] Wirikuta no debe entenderse solamente como puntos geográficos, sino como una expresión de la cosmovisión del pueblo Wixárika y de sus costumbres y tradiciones.[…] (Stavenhagen:2012)
Este tipo de concepción del universo y su vínculo con la naturaleza es
objeto de protección legal, la cual se deriva de los compromisos firmados por el
Estado mexicano ante la comunidad internacional, y me refiero al derecho a la
198
preservación del medio ambiente ecológico y su relación con el patrimonio
natural. La conservación del patrimonio cultural y natural al cual me he referido
ya en el capítulo I de manera amplia y general es necesario especificar en
términos de obligaciones de los diferentes actores sociales involucrados en la
protección de las áreas naturales y su estrecha relación con el derecho a la
consulta materia de esta tesis.
El artículo 45 fracción VII de La Ley del Equilibrio Ecológico y la
Protección al Ambiente, señala que el establecimiento de áreas naturales
protegidas tiene por objeto los entornos naturales de zonas, monumentos y
vestigios arqueológicos, históricos y artísticos así como zonas turísticas y otras
zonas de importancia para la recreación, la cultura e identidad nacionalesy de los
pueblos indígenas.
El artículo 47 de la Ley referida, establece un criterio de protección
integral que garantiza la participación de todos los sectores involucrados haciendo
énfasis en el compromiso de orientar las acciones de las autoridades hacia dichas
áreas con un sentido de conservación, protección y preservación de los
ecosistemas y su biodiversidad (Becerril, 2003:217)
El espíritu del legislador en esta ley ambiental, buscó la participación de
los diferentes actores involucrados en la toma de decisiones, en la dirección que se
fue apuntalando en los diferentes ordenamientos de derecho internacional,
ambiental y cultural, como lo es laConvención sobre la Protección del Patrimonio
Mundial, Cultural y Natural de 1972 167 la cual se encuentra ratificada por México
y por lo mismo es vinculante, es decir, obliga al estado mexicano.
Esta participación parte del principio de que el patrimonio cultural no es
algo que impone el Estado sino que es un bien que da sentido de pertenencia, de
arraigo e identidad a su poseedor por lo cual en materia de gestión del patrimonio
natural y cultural la responsabilidad no sólo recae en el Estado sino en los
167 Consultable en el sitio: http://whc.unesco.org/archive/convention-es.pdf
199
detentadores, poseedores, de ese recurso cultural. El patrimonio natural está
íntimamente ligado al patrimonio cultural, no se puede entender uno sin el otro.
En efecto, Rodolfo Stavenhagen (2012) se refiere a los Kakauyaris,
(deidades wixaritari) que existen en Wirikuta en la flora, fauna y paisajes, en las
montañas, cuevas, ríos, arroyos, montículos, manantiales, peñascos o pies de
árboles y las personas los visitan y veneran con frecuencia como parte importante
del ciclo de vida, tal y como lo han hecho siempre sus antepasados, ya que de su
conservación depende la posibilidad de recrear el mito por el que viven[…]
De los cruces expuestos, entre la importancia de la conservación del
patrimonio natural y su relación con el patrimonio cultural y la necesaria
participación de las comunidades indígenas en el diseño, gestión y protección de
sus recursos, queda pendiente aun, otorgar una mayor visibilidad y participación a
los pueblos y comunidades indígenas, en materia de políticas públicas para la
protección de las rutas, sitios y lugares sagrados, así como para el
aprovechamiento, uso y disfrute de los monumentos naturales, cuyo valor
universal excepcional los ha ido marcando como sitios de patrimonio natural y
cultural en términos de lo que establece el artículo 2º. de la Convención de 1972
antes señalada.
Desde el punto de vista del patrimonio cultural y natural, la forma en que
se va compartiendo la responsabilidad de los diferentes niveles de gobierno y de
los actores involucrados lleva a consensar diferentes estrategias y políticas para un
adecuado uso de los recursos que se cristaliza en el diseño de planes de manejo y
de políticas culturales y ambientales que no estén sujetas al carácter temporal-
sexenal de los gobiernos en turno y que involucren necesariamente mecanismos
que puedan visibilizar en igualdad de condiciones a los diferentes grupos
involucrados, de manera que no pueda un sólo grupo dominar la toma de
decisiones en perjuicio de otros grupos o sectores.
En este sentido, durante la entrevista realizada a Santos de la Cruz, con
motivo de esta investigación, dejó claro cómo en el diseño del Plan de Manejo del
Sitio Sagrado Natural Wirikuta, no se involucró a los diferentes grupos y
200
comunidades wixarikas, a través de la consulta, sino en todo momento permeó la
postura de una agrupación, que no representa al pueblo wixarika.
Salvaguarda del patrimonio cultural inmaterial
La Convención para la Salvaguardia del Patrimonio Cultural Inmaterial,
ratificada por México el 27 de octubre de 2005, tiene por objeto los usos,
representaciones, expresiones, conocimientos y técnicas que las comunidades
reconocen como parte integrante de su patrimonio cultural y que es recreada
constantemente por las comunidades en función de su entorno, su interacción con
la naturaleza y su historia, infundiéndoles un sentimiento de identidad y
continuidad y contribuyendo así a promover la diversidad cultural y la creatividad
humana.168
Ahora bien, dicho patrimonio se manifiesta en ámbitos muy identificados
como son las tradiciones y expresiones orales; los usos sociales, rituales y actos
festivos; los conocimientos y usos relacionados con la naturaleza y el universo de
un pueblo, como lo es el caso del pueblo wixarika.
Entre los wixaritari, existe un debate en torno a su concepción de lo que
constituye la salvaguarda del patrimonio cultural inmaterial. Sobre el particular
Santos de la Cruz señaló:
[…] cuando hablamos de cultural y de natural realmente estamos hablando de especie, estamos hablando de lo material, es decir, lo que existe dentro de la zona de Wirikuta desde las plantas, la flora y la fauna[…]. la piedras, […] los manantiales que hay en la región […]nuestro territorio sagrado de Wirikuta simplemente se debe de proteger y la única vía que nosotros vemos o modalidad es la Convención del Patrimonio Natural y Cultural de la Humanidad, sin embargo el Estado mexicano, sin consultar está implementado […]protegerlo con una figura que le están llamando “Patrimonio inmaterial” y nosotros nos oponemos porque lo inmaterial nosotros ya lo vivimos, desde los rezos, los cantos, la música, todo lo intangible eso de por si es inherente a nosotros y no tiene porqué protegerse con una figura nosotros lo que estamos protegiendo es lo material, lo que se vive en la región de Wirikuta […] lo inmaterial no va a proteger nada, las plantas, la tierra, nada, sin embargo lo material si, y entonces por ello esta figura del patrimonio cultural y natural. (De la Cruz:2012)
168Artículos 2º. Párrafo 1 supra, y 11 (sobre las funciones de los Estados partes) de la Convención.
201
A mayor abundamiento, el pasado 11 de mayo, tres comunidades del
pueblo wixárika impugnaron ante la Organización de las Naciones Unidas para la
Educación, la Ciencia y la Cultura —UNESCO— la candidatura presentada por
el Estado Mexicano para que su peregrinación a Wirikuta sea inscrita en la Lista
de Salvaguardia Urgente del Patrimonio Inmaterial de la Humanidad, bajo el
argumento de que nunca fueron consultados para tal fin, además de que
consideran que dicha declaratoria en nada ayudaría a proteger sus sitios sagrados
y demás territorios y se pondrían en riesgo sus tradiciones, ceremonias y prácticas
rituales y culturales, así como los bienes culturales y naturales que allí se
encuentran. A diferencia de dicha nominación, lo que desean obtener es la
inscripción en la Lista de Patrimonio Mundial Cultural y Natural. (Cfr.Vargas,
2012:3)
La salvaguarda del patrimonio cultural inmaterial es rechazada por los
wixaritari porque de acuerdo a lo que se señala en la nota periodística y lo
manifestado durante nuestra entrevista por Santos de la Cruz, líder del
movimiento por la defensa de Wirikuta, el patrimonio natural y cultural es uno
solo. Asumen que todo lo que existe en Wirikuta es material —tangible—, y que
lo inmaterial o intangible es inherente a su propia cultura de la cual ellos son
guardianes durante sus ceremonias. Lo anterior aunado al hecho de que una vez
más no fueron consultados por el gobierno federal para llevar a cabo dicha
nominación ante la UNESCO.
Sin controvertir su postura, a la cual le tengo un gran respeto, considero
indispensable establecer que en Wirikuta podemos visualizar que existen
diferentes patrimonios que pudieran gozar de salvaguarda. Sin embargo ello debe
darse a conocer al pueblo wixarika, quien debe ser informado en torno a que la
salvaguarda de una de estas formas de patrimonio, en nada obstaculiza que se
pueda otorgar otras formas de protección o salvaguarda a otras formas de
patrimonio, es decir, si se salvaguarda el patrimonio inmaterial que existe en
Wirikuta, ello no constituye un obstáculo para que de la misma forma se pugne
por la salvaguarda del patrimonio cultural y natural existente en Wirikuta.
202
Consideramos que esta concepción por parte de algunos wixaritari en
mucho se debe a que no se ha dado un proceso consulta en torno a lo que hemos
señalado, pues la Declaratoria para la Salvaguarda del Patrimonio Cultural
Inmaterial en Wirikuta ante la UNESCO, se hizo, sin consultar al pueblo
wixarika.
Cabe recordar los términos del artículo 2º. de la Convención, en el cual se
establece el concepto de patrimonio cultural inmaterial y la importancia que tiene
su transmisión de generación en generación y la forma en que es recreado
constantemente por las comunidades y grupos en función de su entorno, su
interacción con la naturaleza y su historia, infundiendo a dichas comunidades un
sentimiento de identidad y continuidad.
Artículo 2: A los efectos de la presente Convención, 1. Se entiende por “patrimonio cultural inmaterial” los usos, representaciones, expresiones, conocimientos y técnicas -junto con los instrumentos, objetos, artefactos y espacios culturales que les son inherentes- que las comunidades, los grupos y en algunos casos los individuos reconozcan como parte integrante de su patrimonio cultural [...] A los efectos de la presente Convención, se tendrá en cuenta únicamente el patrimonio cultural inmaterial que sea compatible con los instrumentos internacionales de derechos humanos existentes y con los imperativos de respeto mutuo entre comunidades, grupos e individuos y de desarrollo sostenible.
Por salvaguarda se entiende, en términos de lo que señala dicho instrumento, las medidas encaminadas a garantizar la viabilidad del patrimonio cultural inmaterial, comprendidas la identificación, documentación, investigación, preservación, protección, promoción, valorización, transmisión —básicamente a través de la enseñanza formal y no formal— y revitalización de este patrimonio en sus distintos aspectos.
Un aspecto importante es el peso que este instrumento le brinda a la
consulta como garantía de derechos.
El artículo 15, se refiere a la participación ciudadana de las comunidades,
grupos e individuos para conformar las listas o inventarios para designar ante la
UNESCO el patrimonio inmaterial que se pretende salvaguardar. En el dossier
sobre la aplicación de la Convención para la Salvaguarda del patrimonio cultural
203
inmaterial,la UNESCO señala dentro de los criterios de selección para conformar
las listas representativas de dicho patrimonio, que el programa, proyecto o
actividad ha sido o será ejecutado, con la participación de la comunidad, el grupo
o si procede, los individuos interesados y con su consentimiento, libre, previo e
informado, de ahí que resulte indispensable consultar a las comunidades y grupos
para conformar lo que constituye la designación de dicho patrimonio. De esta
forma, la participación en la aplicación de esta Convención, plantea una
obligación para los estados partes, en este caso para México, de velar por obtener
la participación más amplia posible de las comunidades, los grupos y los
individuos que crean, mantienen y trasmiten el patrimonio cultural inmaterial y
por asociarlos activamente en la gestión del mismo.
A mayor abundamiento, los artículos 13, 14 y 15 de la Convención
proponen medidas de salvaguarda y sensibilización que los estados partes deben
de tratar de aplicar y que en el caso de México ha generado desinformación,
confusión y rechazo de algunos miembros de las comunidades indígenas, como es
el caso del pueblo wixarika lo que ha provocado que esta vía de protección de uno
de los aspectos vinculados con el derecho del patrimonio cultural inmaterial se
vea ensombrecido y que se constituya como un punto de disenso al interior de las
comunidades.
3.8. El alcance del derecho a la consulta, como derecho sustantivo y como mecanismo de garantía en la protección de los derechos culturales en Wirikuta.
Como hemos visto, la consulta en nuestro país, se constituye como un
derecho resultado del reconocimiento del derecho a la autonomía y libre
determinación de los pueblos cuyo proceso de construcción continúa hasta
nuestros días.
En efecto, podemos ver a la consulta como un derecho sustantivo, de
carácter colectivo de los pueblos originarios, que surge a partir de la aparición del
Convenio 169 de la OIT. Con su ratificación por parte de México el 5 de
septiembre de 1990, el estado mexicano adquirió la obligación de realizar consulta
a los pueblos indígenas siempre que se proponga realizar acciones legislativas o
204
administrativas susceptibles de afectarles directamente, mismas que deberán
llevarse a cabo, por métodos adecuados, a través de sus instituciones.
A partir de la firma del Convenio 169 se empieza a hablar en México de la
consulta y aunque con su ratificación resulta obligatoria, con la reforma al marco
jurídico agrario, específicamente la reforma constitucional al artículo 27
constitucional, de un plumazo se deja de reconocer la propiedad social, ejidal o
comunal a través de la cual, si bien no se hacía referencia a las comunidades
indígenas, ni tampoco al derecho colectivo de los pueblos a sus territorios, a
través de estas disposiciones, dichas comunidades pudieron recuperar sus tierras
vía restitución o por vía de la dotación, que estaba reconocida a favor de las
comunidades de campesinos que por derecho o de hecho guardasen el estado
comunal.
López Bárcenas (López, 2005:93) nos señala que dicha reforma afectó
gravemente a los pueblos indígenas en virtud de que se puso fin al reparto agrario,
se promovió la privatización de las tierras ejidales y comunales, permitiéndose
con ello su concentración en unas cuantas manos, así como la posibilidad de poder
otorgarlas en garantía de posibles créditos. Lo anterior, ocurrió sin que se
consultara a los pueblos indígenas aun cuando dicha reforma constituía una
medida legislativa de alto nivel que los afectaba, con lo cual se vulneró por parte
del Estado mexicano el artículo 6º del Convenio 169 de la OIT.
Como consecuencia del movimiento indígena de 1994, un tema fuerte y
muy recurrente que se encuentra inscrito en los acuerdos de San Andrés
Larrainzar, fue el tema de la consulta. Entre los pueblos indígenas se empezó a
tener más conciencia de los alcances de la consulta y cada vez más, se alega por
parte de los pueblos y comunidades indígenas la vulneración de este derecho, lo
que ha dado motivo a múltiples conflictos y demandas de juicio de amparo. 169
169 Entrevista a Francisco Godoy, el 19 de junio del 2012, Secretario Técnicode la Comisión de Asuntos Indígenas de la Cámara de Diputados en la LXI Legislatura y experto en el tema de la consulta. Te comentó de otros casos? Sería buenísimo mencionarlos
205
Para Francisco Godoy (2012), a raíz de algunas iniciativas que se
presentaron en el Congreso durante la anterior legislatura, y en el marco de la CDI
—Comisión Nacional para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas—se trabajó
bastante sobre el tema de la consulta, se hizo un proyecto de ley, y para elaborarlo
se llevaron a cabo, eventos y coloquios, se convocó a los pueblos, es decir, los
pueblos fueron consultados, en torno al proyecto de ley, y en este proceso, se
llevan a cabo diversos foros sobre consulta, en los cuales se habló de su
significado, alcances y trascendencia del proyecto.
En opinión de Francisco Godoy, dicho proyecto fue impulsado desde los
pueblos, por un fenómeno creciente en el que la gente —los pueblos— empiezan
a hablar de la consulta, y empiezan a oponerse a las acciones del Estado cuando
no se les ha consultado, causando una gran efervescencia. Los órganos del estado,
a nivel del Ejecutivo, la Comisión para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas,
algunos gobernadores y los legisladores federales —diputados y senadores–con
algún conocimiento o cierto interés en la materia indígena, se han dado cuenta de
ello, y de que los reclamos cada vez mayores por parte de los pueblos y
comunidades indígenas, por lo cual se dispusieron a legislar en el tema de la
consulta. (Godoy, 2012:6)
Como ya lo habíamos establecido, la consulta tiene un doble carácter pues
es un derecho sustantivo y también un mecanismo de defensa y garantía de otros
derechos. En efecto, si retomamos el concepto de garantía, éste es un método,
mecanismo o dispositivo que sirve para asegurar la efectividad de un derecho; y
de acuerdo a lo que señala Gerardo Pissarello (Pissarello et a., 2008:158) la
consulta es una garantía social, es decir, la consulta es un mecanismo para la
protección de derechos.
Bajo este tenor y si nos situamos en el conflicto motivado por el
otorgamiento de concesiones mineras en Wirikuta, territorio sagrado de los
wixaritari, la consulta debe ser utilizada como una garantía en la protección de los
derechos culturales lo que incluye los derechos territoriales precisamente por ésta
vinculación que existe entre cultura y territorio. Así siguiendo a Pissarello, la
consulta se constituye como un mecanismo de participación administrativa para
206
la protección de derechos del pueblo wixarika, en efecto, cuando la consulta se
realice y el pueblo wixarika otorgue su consentimiento libre previo e informado,
ante decisiones susceptibles de afectarles directamente, por tratarse de su
territorios y la relación de éstos con aquello que constituye su identidad cultural.
Aun más, con motivo de la relevancia que conlleva Wirikuta para el
pueblo wixarika, para la preservación de su cultura, consideramos que los
resultados de la consulta debieran ser vinculantes, pues en términos de lo señalado
por el Convenio 169 de la OIT como lo previsto en la declaración de la ONU, la
consulta es la expresión de un compromiso verdadero e intención de diálogo con
los pueblos y comunidades indígenas bajo el principio de buena fe. La fuerza de
esta vinculación, radica en el compromiso del Estado al momento de asumir sus
obligaciones internacionales en materia de pueblos indígenas, como al momento
de haber empeñado su palabra en el proceso de diálogo (Cfr. OACNU, 2011:24).
Ahora bien, situémonos en el momento actual, en el que el territorio
ancestral ha sido concesionado en lotes mineros y de acuerdo a la información
resultado de nuestra investigación, se sigue concesionando, sin que para ello haya
mediado la consulta al pueblo wixarika, lo que le ha causado afectaciones de
distintos tipos. La emisión de las concesiones mineras en territorios ancestrales de
éste pueblo, sin que para ello haya otorgado su consentimiento, vulnera su
derecho a la autonomía y a la libre determinación, lo que además tendría impacto
en un corto plazo, de continuarse con la realización de obras relacionadas con la
minería en los sitios sagrados que se encuentran diseminados en el territorio de
Wirikuta mismos que se verían afectados por la presencia constante de maquinaria
pesada, la presencia de materiales y sustancias contaminantes, así como lo que
implica el constante tránsito del personal y trabajadores de las minas que resultan
ajenas al medio en el cual los wixaritari realizan sus peregrinaciones, rituales,
ofrendas y en general el conjunto de prácticas culturales en Wirikuta, lo que los
conforma como pueblo.
Ferrajoli, al hablar del trabajo de Ronald Dworkin, señala que “[…]
depende también de la cultura jurídica, que los derechos sean tomados en serio, ya
que no son sino significados normativos cuya percepción y aceptación social
207
como vinculantes es la primera, indispensable condición de su efectividad.”
(Ferrajoli, 2004:68)
De esta forma y ante la falta de consulta, siendo ésta vinculante y
obligatoria para el Estado Mexicano, lo que correspondería, siguiendo a Dworkin,
sería la suspensión de cualquier obra, permiso o procedimiento, que se esté
realizando, y que toda actuación llevada a cabo, se retrotraiga y se suspenda hasta
el momento mismo, en que debió llevarse a cabo la consulta es decir, hasta antes
de llevarse a cabo, el otorgamiento de la concesión minera.
Desde luego, lo anterior debiera llevarse a cabo ejerciendo conjuntamente
otro tipo de garantías o medios de protección de derechos como lo son las
garantías jurisdiccionales, en particular a través del juicio de amparo, que es perse
el medio a través del cual se puede demandar ante las autoridades jurisdiccionales
el otorgamiento del tipo de suspensión de obra, trabajos y autorizaciones así como
de la concesión minera misma. De esta forma, es necesario tomar la consulta a los
pueblos originarios en serio, como un instrumento de carácter vinculante a fin de
dotarla de efectividad.
208
CONCLUSIONES
Es ya conocido que la labor de las empresas extractivas en territorios de
los pueblos originarios y los derechos de estos pueblos ha provocado conflictos
debido a la afectación de sus derechos, varios autores lo han investigado y en el
capítulo I hicimos una breve reseña de casos actuales. Lamentablemente cada vez
vemos con más frecuencia que ello en mucho se debe, a la flexibilización de los
marcos legales, en especial, la cada vez mayor laxitud en los requisitos para el
otorgamiento de las concesiones en dichos territorios, aun y cuando ello implica
graves vulneraciones a los derechos de éstos pueblos, entre ellos, el derecho a la
libre determinación, y derivado de este, los derechos territoriales y culturales de
los pueblos, entre otros derechos.
Este tipo de proyectos de extracción de recursos constituyen una forma de
opresión en contra de los pueblos y comunidades indígenas pues conllevan, no
sólo la privación al acceso y uso de sus territorios y recursos, sino la destrucción
del entorno en el que se desenvuelve su cultura. Este fenómeno es resultado de
decisiones políticas, que bajo argumentos relacionados con la estimulación de la
inversión en los países que cuenten con recursos naturales, la generación de
recursos energéticos, la obtención de divisas, la creación de oportunidades de
empleo e ingresos, etcétera; justifican este tipo de proyectos, a lo que se suma la
laxitud y debilidad de los marcos jurídicos, y mecanismos de exigibilidad y
justiciabilidad de derechos de los pueblos, que en conjunto se constituyen en
aspectos estructurales, que generan profundos cambios sociales, económicos,
culturales, que afectan de manera directa las condiciones de vida de los pueblos y
comunidades indígenas, lo que impacta en su identidad y conformación como
pueblo, es decir, en el ejercicio de su derecho a la libre determinación.
Como una forma de revertir este proceso, cada vez es más frecuente que
los pueblos y comunidades indígenas utilicen los medios de garantía que existen
para proteger sus derechos. Pueblos como el U’wa, el Sipakapa, y el pueblo de
Saramaka, han dado ejemplo de una férrea defensa de sus derechos. En este
proceso, los pueblos y comunidades están exigiendo ser consultados ante
209
proyectos que puedan afectarles en sus territorios e interponiendo diversos
mecanismos de garantía para la salvaguarda de sus derechos, entre ellos los
mecanismos institucionales, como lo son las demandas ante los organismos
jurisdiccionales por la violación a su derecho a la consulta y al uso y disfrute del
territorio y sus recursos; quejas ante los organismos de protección a derechos
humanos; mecanismos de garantía desde la acción social como manifestaciones,
activismo y movilización en las redes sociales; y garantías supraestatales como lo
es llevar sus casos ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos o bien
demandar a sus estados, en la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ante
la vulneración de sus derechos derivada de los impactos de los proyectos de
infraestructura y para la extracción de recursos naturales de sus territorios.
Este tipo de proyectos de extracción frecuentemente se localizan en
territorios de pueblos y comunidades indígenas, por el estado de preservación que
mantienen, lo que de alguna manera guardarelación con la noción indígena de
territorio la cual está totalmente alejada de la concepción de tierra como factor de
producción y propiedad e incluye tanto el espacio físico como los recursos
naturales que son necesarios para reproducir la economía y cultura de una
comunidad; es decir, abarca territorio como espacio geográfico y como fuente de
reproducción cultural, territorio que forma parte de la identidad de los pueblos al
cual se ve como un organismo vivo, cuya existencia e integridad debe respetarse.
Un ejemplo de ello lo advertimos en el valor especial que tiene el territorio para
pueblo Uw’a, los pueblos de la amazonia ecuatoriana, entre ellos el pueblo Huao
Tiriro y el pueblo Saramaka.
Esta compleja vinculación de los pueblos con el territorio, podemos
observarla también en el caso del pueblo wixarika. Su territorialidad presenta dos
sentidos: por un lado el vínculo que tienen con el sitio donde están ubicadas sus
comunidades y rancherías, territorio del que cuentan con reconocimiento legal,
son tierras ejidales o comunales, es decir, conforman una forma de propiedad
social o colectiva.
Por otro lado, está el vínculo que los wixaritari entablan con el territorio de
tipo simbólico y que constituye su geografía ritual, el cual no les es reconocido
210
por las autoridades e instituciones legales, sin embargo, de acuerdo al concepto de
cultura de la MONDIACULT y que es utilizado por la UNESCO, por poseer el
sentido más amplio, este conjunto de rasgos distintivos, espirituales y materiales,
intelectuales y afectivos, de valores, tradiciones y creencias, constituyen y forman
parte de la cultura del pueblo wixarika, por lo cual debiera contar con todas las
medidas para su acceso y salvaguarda.
Ambos sentidos de la territorialidad wixarika constituyen su “kiekari”—
territorio cultural—, y que en el lenguaje de los derechos humanos podemos
concretarlo como el derecho colectivo de este pueblo al uso y disfrute del
territorio, lo cual los conforma como pueblo y les da sentido de identidad y de
pertenencia. Lo cual de nueva cuenta nos lleva al concepto de cultura que hemos
venido utilizando, pues forma parte del conjunto de rasgos distintivos,
espirituales, intelectuales y afectivos, de valores, tradiciones y creencias, del
pueblo wixarika, que les da identidad y sentido de pertenencia y por ello el
Estado debiera otorgar todas las medidas para su acceso y salvaguarda.
La consulta es un derecho adjetivo o procedimental conformado por una
serie de normas destinadas a garantizar el ejercicio de los derechos y el
cumplimiento de las obligaciones consagradas en los instrumentos legales
Tanto el Convenio 169 como la Declaración de los Derechos Humanos
omiten definir con claridad los alcances de la consulta. De acuerdo al Convenio,
las consultas deberán efectuarse con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el
consentimiento de las medidas propuestas por lo que se refiere a la Declaración,
en su texto se señala, que los Estados deberán celebrar consultas a fin de obtener
el consentimiento libre, previo e informado de los pueblos y comunidades
indígenas, sin embargo, en ninguno de los dos instrumentos se define lo relativo a
la vinculatoriedad. A este respecto, considero que su resultado debiera ser
obligatorio para los involucrados, máxime un caso de comunidades en que habiendo
sido consultadas no otorgaran su consentimiento, ante medidas o actos que afecten
a sus derechos vitales. Con la postura que ha adoptado la Corte Interamericana de
Derechos Humanos se reafirma este planteamiento, sobre todo si estamos
tomando en serio el derecho a la consulta y a un consentimiento libre, previo e
211
informado, como manifestación de la libre determinación de los pueblos y
comunidades indígenas.
En torno al derecho a la consulta, desde el texto del Convenio 169 de la
OIT existe una obligación de los Estados a garantizar su observancia dentro de su
ámbito interno, y están obligados a legislar y a llevar a cabo las acciones
necesarias para establecer procedimientos e instancias que garanticen este
derecho. Como sabemos, dicho instrumento resulta vinculante para México; sin
embargo, en nuestro país el derecho a la consulta sigue siendo un derecho en
construcción sobre el cual se han llevado a cabo múltiples esfuerzos legislativos,
sin que hasta el momento se hayan cristalizado en una Ley de Consulta; por tanto,
ha prevalecido la constante vulneración de este derecho y deja a los sujetos de
derecho en estado de indefensión.
La consulta es una manifestación de la libre determinación de los pueblos.
La violación del derecho a la consulta del pueblo wixarika pone en evidencia otras
violaciones en torno al derecho a la libre determinación de los pueblos como lo
son su derecho a la identidad cultural y al territorio.
La importancia que tiene el derecho a la consulta desde la teoría, desde la
aplicación de los instrumentos y estándares internacionales de derechos humanos
de los pueblos y comunidades indígenas, contrasta con el tratamiento que en la
práctica judicial le ha dado la Suprema Corte de Justicia de la Nación, mismo que
ha sido restrictivo, bajo el principio de supremacía constitucional, lo cual ha
ocurrido aún después de la reforma en materia de derechos humanos de 2011.
De mi investigación, puedo concluir que el pueblo wixarika no ha sido
consultado con motivo del otorgamiento de las concesiones mineras en Wirikuta.
De acuerdo a los testimonios que obtuve, si en este momento se llevara a cabo
dicha consulta, el resultado de la misma, el que éste sea, debería ser obligatorio
para las partes en la consulta. Esto opinaron mis entrevistados al considerar que
dicho ejercicio (la consulta) sería una manifestación del derecho a la libre
determinación de este pueblo. El pueblo wixarika se estaría pronunciando en
relación a los impactos la explotación (si es que en ese sentido fuera la consulta)
212
minera sobre sus derechos vitales y los resultados tendrían que ser vinculantes
para el Estado mexicano.
La consulta al pueblo wixarika debiera llevarse a cabo de manera previa,
es decir, se debiera consultar al pueblo en forma previa a la realización del
proyecto que ocupa o utiliza por el cual pueda resultar potencialmente afectado; la
consulta deberá llevarse a cabo libre de injerencias externas ―libre de coerción,
intimidación ni manipulación―; y de manera informada, esto es la autoridad
deberá suministrar información completa a la comunidad, lo que incluye
mínimamente: la naturaleza, envergadura, ritmo, reversibilidad y alcance de
cualquier proyecto o actividad propuesto; la razón o razones o el objeto u objetos
del proyecto y/o actividad; la duración de lo que antecede; los lugares de las zonas
que se verán afectados; una evaluación preliminar del probable impacto
económico, social, cultural y ambiental, incluidos los posibles riesgos y una
distribución de beneficios justa y equitativa en un contexto que respete el
principio de precaución; el personal que probablemente intervendrá en la
ejecución del proyecto propuesto (incluidos el pueblo wixarika, el personal del
sector privado, instituciones de investigación, empleados gubernamentales); los
procedimientos que puede entrañar el proyecto.
Asimismo, en este proceso debiera llevarse a cabo, respetando la cultura e
identidad cultural del pueblo, respetando el derecho a la participación, de los
pueblos respetando sus propias condiciones y requisitos y su exigencia de que el
proyecto se ajuste a su concepción de desarrollo; o incluso, que desde el pueblo se
planteen otras alternativas de desarrollo; respetando sus formas de generar
consensos; respetando los tiempos y ritmos que marcan sus propios procesos de
toma de decisiones; la obtención del consentimiento libre, previo e informado, de
acuerdo con sus costumbres y tradiciones (en sus propias lenguas, de acuerdo a su
tradición oral, en sus propios tiempos, sus propias instituciones representativas y
bajo el imperio del principio de buena fe durante el proceso.
El pueblo wixarika ha disputado y defendido históricamente los dos
aspectos que conforman a su territorialidad, la lucha que este pueblo ha
emprendido en defensa de Wirikuta, es parte de este ejercicio reivindicatorio de
213
sus territorios, defensa que ha llevado a cabo, ejerciendo garantías institucionales:
políticas, jurisdiccionales y no jurisdiccionales, así como garantías no
institucionales y no institucionales o sociales.
El derecho del pueblo wixarika a ser consultado con motivo de las
concesiones mineras en Wirikuta se justifica por el vínculo simbólico que este
pueblo mantiene con este territorio desde hace cientos de años a través de los
cuales, los wixaritari lo han utilizado para llevar a cabo sus prácticas culturales y
por ello constituye parte de su territorio ceremonial. De esta forma, si asumimos
que el territorio es una expresión concreta del derecho a la libre determinación y
este es un derecho de los pueblos, el sujeto de derecho al territorio son los
pueblos. Con ello, podemos constituir al pueblo wixarika como sujeto de derecho
en cuanto al territorio de Wirikuta debido a que lo utilizan y cualquier afectación a
dicho territorio, afecta de manera directa a este pueblo. Lo anterior conforme a lo
establecido en el artículo 13 del convenio 169 de la OIT.
La Ley Minera no prevé el derecho a la consulta libre previa e informada,
a la que tienen derecho los pueblos y comunidades indígenas que habitan, ocupan
o utilizan de una u otra forma los terrenos que vayan a ser afectados o
concesionados para la explotación minera. Tampoco se establece como causal de
cancelación de la concesión, la falta de consulta a los pueblos o comunidades
indígenas.
Lo más lamentable es que las adiciones y reformas que permiten lo que he
referido en la Ley Minera, son posteriores a la ratificación que llevara a cabo el
Estado Mexicano del Convenio 169 de la OIT, lo que convierte a la Ley Minera
en una ley obsoleta y violatoria de los derechos de los pueblos y comunidades
indígenas, por lo cual resulta urgente una modificación al marco jurídico en la
materia, acorde a la realidad social y cultural que vive nuestro país.
La ausencia de consulta previa, libre e informada y de buena fe, en el caso
del pueblo wixarika, se ha derivado de la falta de regulación de los procesos que
garanticen este derecho, de las prácticas institucionales y la interpretación
restrictiva —que realizan las autoridades obligadas a consultar—, de instrumentos
214
como el Convenio 169 de la OIT, cuando debieran interpretarlo y aplicarlo
favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia, es decir
bajo el principio de interpretación pro homine, que la consulta, sea acorde con los
estándares internacionales en esta materia.
Los derechos culturales del pueblo wixarika resultan vulnerados desde el
momento mismo en que sin consultarlo, se otorgaron las concesiones mineras en
su territorio ancestral, vulneración que advierto se potencializará cuando inicien
los trabajos de exploración y explotación minera.
La consulta es una garantía de derechos de los pueblos y comunidades
indígenas pues ante la ausencia de ella y siendo ésta para el Estado Mexicano,
correspondería, la suspensión de cualquier obra, permiso o procedimiento, que se
esté realizando, y que toda actuación llevada a cabo, se retrotraiga y se suspenda
hasta el momento mismo, en que debió llevarse a cabo la consulta es decir, hasta
antes de llevarse a cabo, el otorgamiento de la concesión minera.
Lo anterior debiera llevarse a cabo ejerciendo conjuntamente otro tipo de
garantías o medios de protección de derechos como lo son las garantías
jurisdiccionales, en particular a través del juicio de amparo, que es perse el medio
a través del cual se puede demandar ante las autoridades jurisdiccionales el
otorgamiento de este tipo de suspensión de obra, trabajos y autorizaciones así
como de la concesión para la explotación minera.
Resulta indispensable y urgente legislar a nivel interno en torno a la
consulta, como un instrumento de carácter vinculante a fin de dotarla de
efectividad, sin embargo, ello no debe ser causal para que este derecho no sea
garantizado por el Estado Mexicano, máxime que en términos de lo que ordena el
artículo 1º Constitucional, éste se encuentra obligado a dar cumplimiento a lo
establecido en el Convenio 169 de la OIT.
Las obligaciones que el Estado Mexicano ha adquirido al ratificar
instrumentos como el Convenio 169, en la realidad no se respetan y sólo quedan a
un nivel de discurso político, discurso que no se ve reflejado en la realidad de los
215
pueblos y comunidades indígenas para una mejor protección de sus derechos. Lo
anterior se corrobora fehacientemente con el reciente acto del Gobierno federal en
el que trató de brindar una protección a Wirikuta declarándola como área natural
protegida con el carácter de Reserva de la Biosfera. Esta iniciativa se llevó a cabo
vulnerando el derecho a la consulta y al consentimiento libre previo e informado,
de los pueblos y comunidades indígenas, ya que el proyecto se dio a conocer
mediante un “aviso” publicado en el Diario Oficial de la Federación. Dicho aviso
no cumple con los estándares mínimos en materia de protección de los derechos
de los pueblos indígenas, como lo es el Convenio 169 de la OIT y el derecho a la
consulta cuya finalidad es llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento de las
medidas propuestas; o bien, como lo señala la Declaración de la ONU de los
Derechos de los Pueblos indígenas, para lograr el consentimiento libre, previo e
informado.
Ello nos habla de una actuación de la autoridad viciada, en la cual el
gobierno federal pretende no tanto involucrar a pueblos y comunidades indígenas
en los alcances de este proyecto, sino amarrar su actuación, cubriéndola con
aparente “destello” de legitimidad para poder justificar así, a un nivel discursivo,
que los pueblos y comunidades indígenas fueron consultados en este proceso y
que con ello se están garantizando u protegiendo sus derechos.
El Plan de Manejo del área Natural Protegida constituye una directriz, de
carácter estatal, cuyo principal objetivo es la preservación del sitio sagrado
natural. Este busca, entre otras cuestiones controlar la explotación minera en
Wirikuta. Con ello se debiera restringir el otorgamiento de concesiones mineras
en dicho sitio, no obstante éstas se siguen otorgando. Cuando las normas de
control del Plan de Manejo se incumplen, corresponde la intervención de
autoridades de los tres niveles de gobierno “en el ámbito de sus competencias”,
sin embargo la falta de definición de competencias en el Plan, deriva en que no se
encuentran claramente delimitadas sus responsabilidades lo que deriva en
ambigüedades y lagunas legales bajo las cuales se sigue promoviendo el
otorgamiento de concesiones mineras en Wirikuta.
216
La Convención para la Salvaguardia del Patrimonio Cultural Inmaterial,
ayuda a visibilizar la importancia del derecho a la identidad cultural y obliga al
Estado Mexicano a tomar medidas y generar políticas en materia de cultura pero
que en el caso del patrimonio cultural inmaterial, encontramos en México un
marco jurídico inexistente a nivel federal, y si bien existe la categoría de
patrimonio cultural inmaterial en varios estados de la República, hace falta una ley
general de carácter nacional que defina la importancia de la participación
ciudadana y del derecho a la consulta como principio fundamental que garantice
la participación de los pueblos y comunidades indígenas, para el diseño, e
implementación de las políticas culturales en torno a este patrimonio.
En Wirikuta hay diferentes tipos de patrimonio. Existe el patrimonio
cultural material (protegido por Ley Federal de Zonas y Monumentos de 1972) y
el patrimonio natural como lo son las reservas de la biósfera (protegida por la Ley
General del Equilibrio Ecológico). La Convención para la Salvaguarda del
Patrimonio Cultural Inmaterial, ratificada por México, exige adoptar políticas para
garantizar los ámbitos en que este patrimonio cobra vida tanto en las prácticas
culturales, rituales, cosmogonía, usos y demás elementos que conforman la
identidad cultural del pueblo wixarika, sin embargo, la percepción de las
comunidades frente a la salvaguarda del patrimonio cultural inmaterial es de
rechazo, para ellos el patrimonio natural y cultural es uno solo y no visualizan la
oportunidad que brinda este instrumento para salvaguardar las diferentes
manifestaciones de este patrimonio y que se suman, sin contravenir las medidas
de protección y conservación de las otras categorías del patrimonio cultural, lo
anterior debido a que no se ha dado un proceso de consulta en torno a este tema.
La Declaratoria de la Peregrinación a Wirikuta en las listas de Salvaguarda
como Patrimonio Cultural Inmaterial de la Humanidad ante la UNESCO, se hizo
sin consultar al pueblo wixarika en su totalidad. Hay desconocimiento y falta de
información en algunas de las comunidades wixaritari, de las implicaciones y/o
ventajas que representa este compromiso del carácter internacional del Estado
Mexicano.
217
El derecho a la consulta y la salvaguarda de los derechos culturales de los
pueblos originarios, no figuran en la ley minera, cuyo contenido no va de acuerdo
con los estándares internacionales y obligaciones adquiridas por el estado
Mexicano en esta materia. En su articulado, da a los pueblos y comunidades
indígenas un trato inequitativo cuando sus territorios son considerados como lotes
mineros y por lo mismo, son objeto de concesión para la exploración y
explotación minera. Situación que vemos reflejada cuando se condiciona a los
pueblos a concursar por la concesión que se otorgará sobre sus territorios, aun y
cuando ello quede fuera de su concepción de territorio y de desarrollo; las
comunidades deben concursar para garantizar las mejores condiciones económicas
para el Estado en un concurso en el que la concesión será otorgada a quien
presente la mejor propuesta económica, lo que se complica cuando por ese mismo
territorio concursan empresas trasnacionales —con grandes capitales—, lo que
resulta en un concurso a todas luces inequitativo.
Si llevamos a cabo un análisis de las demandas que el pueblo wixarika
planteó ante el Senado de la República, el 19 de abril del 2012, ellas se refieren
fundamentalmente a demandas de respeto a los derechos de los pueblos indígenas:
libre determinación, derechos territoriales, la identidad cultural, el derecho a la
consulta, el derecho a la igualdad y a no ser discriminados, las cuales coinciden
con aquellas que expresara el Ejército Zapatista de Liberación Nacional en los
Acuerdos de San Andrés, con lo cual dichas demandas que se constituyen en una
deuda no saldada por parte del Estado Mexicano hacia los pueblos y
comunidades indígenas y que ahora el pueblo wixarika nos lo recuerda en la
defensa que realizan de sus territorios sagrados.
218
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Eustolio Rivera, Marakame de la comunidad de La Yurata, en Nayarit, entrevista
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Rogelio Mijares, originario de San Sebastián, Mezquitic, Jalisco. Secretario de la
Unión de Centros Ceremoniales de Durango, Jalisco y Nayarit, entrevista realizada por María Isabel Arévalo Ahuja, el 18de abril del 2012, en la ciudad de México D.F.
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Para entender Wirikuta, Que es Wirikuta, 2 de noviembre de 2011, del blog
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