PROYECTO DE REFORMA LABORAL

(BOLETIN Nº 9835-13)

COMENTARIOS CÁMARA DE COMERCIO DE SANTIAGO

COMISIÓN DE TRABAJO Y PREVISIÓN SOCIAL DEL SENADO

La Cámara de Comercio de Santiago ha realizado un profundo análisis del proyecto de ley sobre reforma laboral que actualmente se está discutiendo en la Comisión de Trabajo y Seguridad Social del Senado, participando en el debate y haciendo presente sus comentarios a los cambios principales que se proponen.

En primer lugar, quienes participamos en la Cámara de Comercio de Santiago y, especialmente nuestros socios, coincidimos en la necesidad de hacer modificaciones a la legislación y regulación del régimen laboral, que tengan por objetivo “emparejar la cancha” y “balancear los derechos”. Sin embargo, con todo respeto, nos parece que algunas de las más esenciales disposiciones del proyecto del ley actualmente en trámite en el Congreso, no serán pertinentes ni eficaces para cumplir dicho fin.

Segundo, quisiéramos destacar que el empleo es uno de los factores más importantes para la cohesión social, sino el más importante. Sin embargo, no lo es de cualquier forma y con cualquier regulación, sino en cuanto (1) al acceso y oportunidades de trabajo y (2) a la calidad del empleo. Por ello, es que toda reforma laboral debiera recoger las principales herramientas e instrumentos que en el mercado del trabajo existen para enfrentar esos dos desafíos, lo que pareciera ser no se considera en el proyecto de ley actualmente en trámite legislativo.

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El análisis de nuestra Cámara se ha hecho también sobre la base de tasas de sindicalización y de negociación colectiva en Chile, comparables con los demás países de Latinoamérica (a excepción de Uruguay, Argentina por ejemplo) y ligeramente bajo el promedio de la OCDE (en datos de la misma organización): mientras Chile tendría una tasa de 15,3%, el promedio OCDE sería 17,1. Y, más importante aún, es destacar que mientras la tasa de sindicalización en la OCDE ha ido decreciendo en los últimos años, por el contrario, en Chile, ha ido aumentando con la actual legislación laboral.

En datos de la Dirección del Trabajo, un 19% de los trabajadores en Chile estaría sindicalizado (ENCLA 2011) y conforme otras estadísticas de la misma institución sería en torno al 15%. La misma encuesta ENCLA 2011 (última versión de la muestra) destaca que en solo un 4,7% de las empresas en donde no existe sindicato se ha tratado de formar uno sin éxito. En cuanto a las razones que los trabajadores indicaron para no haber formado un sindicato, sería solo en un 5,3% atribuible a la “actitud negativa del empleador” (31% de trabajadores dice que “no es necesario” y 21% manifestaron “desinteres”). La misma encuesta concluye que en un 14,5% de las empresas habría negociación colectiva, mostrando un aumento importante respecto de la encuesta ENCLA 2008, que arrojó una tasa de solo 9,2%.

También hemos hecho nuestro análisis, teniendo presente la realidad y experiencia empírica, que desmitifica la supuesta alta conflictividad laboral que existiría con la actual legislación laboral, sin que por ello se crea que nuestra Cámara está por no introducir modificaciones que permitan avanzar en dicha regulación aumentando o mejorando en beneficio del trabajador algunos equilibrios y balances que hoy contempla el Código del Trabajo. Y ello, porque los pocos estudios que hay sobre la huelga en Chile son coherentes y así lo muestran.

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Según la reciente publicación del Observatorio de Huelgas Laborales que dio a conocer el Centro de Estudios de Conflicto y Cohesión Social (COES), fueron casi 7.000 las huelgas legales que habrían aprobado los sindicatos chilenos en los últimos 10 años, y de ellas, solo el 25% se habría hecho efectiva. Las otras, el 75% restante, no se hacen efectivas por los Buenos Oficios o la mediación de la Dirección del Trabajo.

En línea con las conclusiones de ese estudio, la propia Dirección del Trabajo publicitó recientemente que durante el año 2014 habrían existido 824 huelgas aprobadas y solo se habrían hecho efectiva 201, esto es un 24%

Por su parte, la encuesta ENCLA 2011 que realiza la Dirección del Trabajo, concluyó que el 5,7% del total de los procesos de negociación colectiva, los que van a huelga.

I.- Ahora bien, en este contexto nos preocupa la TITULARIDAD SINDICAL y en su defecto, proponemos que se mantenga el derecho a negociar colectivamente por parte de los trabajadores no afiliados, aun cuando existan sindicatos en la empresa y siempre y cuando, no se haga en desmedro de la organización sindical, tal como lo sostiene y propicia la doctrina de la Organización Internacional del Trabajo (OIT).

¿Por qué restringir este derecho más de lo que la propia OIT establece?

Mantener el derecho a negociar colectivamente siempre con trabajadores no sindicalizados ha sido y puede seguir siendo, un camino por el cual se amplía la cobertura de los contratos colectivos más allá de la tasa de sindicalización. Paradojalmente, al regularlo como propone el proyecto de ley, disminuye la

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cobertura de contratos colectivos excluyendo y/o restringiendo derechos de trabajadores que en la actualidad pueden negociar colectivamente.

Al respecto, planteamos también eliminar las diferencias que propone el proyecto y que lo hacen incoherente con las normas de la OIT, así como con los principios, valores y objetivos que en el mensaje de este mismo proyecto de ley se dice perseguir y tener: nos referimos al procedimiento y derechos esenciales que los trabajadores no afiliados a un sindicato estarían perdiendo, al negociar colectivamente. En efecto, el proyecto de ley consagra que los trabajadores no sindicalizados no podrán negociar en forma reglada (solo lo harán los Sindicatos - art 328 PL) y en su defecto establece un nuevo procedimiento «semi reglado» muy precario (art 315 PL), pierden el derecho a huelga (art 315 PL) y también pierden el derecho a fuero (art 315 PL).

Como ha sostenido la economista Andrea Repetto, entre otros numerosos especialistas provenientes desde las más distintas miradas sociales y políticas, en cuanto a la titularidad sindical, ni siquiera «la existencia de un sindicato más representativo debiese impedir que otros trabajadores también pudiesen negociar colectivamente”. En esta misma línea y sentido, hemos podido conocer muchas opiniones de diversas ex autoridades del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, que sostienen la inconveniencia de la titularidad sindical excluyente, más aún sin exigencias de porcentaje que asegure una amplia representación. Los ex ministros René Cortázar y Juan Carlos Jobet, y los ex subsecretarios Bruno Baranda y Zarko Luksic. En palabras de este último, parece «un exceso que un sindicato con un porcentaje menor de representación en la empresa arrastre a la mayoría de los trabajadores que ejerciendo su derecho de libertad de afiliación no deseen sindicalizarse y sí negociar a través de un grupo».

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Además de una opinión desfavorable a la titularidad sindical excluyente, sobre todo persiguiendo atenuar sus efectos, pareciera ser necesario establecer una coherencia –que en el proyecto no existe- con las normas constitucionales que nos rigen. Incluso con la propia OIT, que establece que la libertad de afiliarse no es solo «positiva» -en cuanto respetar el derecho de un trabajador que decide incorporarse a un sindicato-, sino que este derecho también tiene una cara «negativa», en cuanto a respetar la decisión de un trabajador que decide NO afiliarse a un sindicato, rechazando que se fuerce a incorporarse a un sindicato por disposiciones administrativas o legislativas (Convenio N°87 OIT sobre Libertad Sindical y protección del Derecho de Sindicalización), sea directa o indirectamente.

Entonces, al respecto nos preguntamos por qué en vez de fortalecer los derechos, se les quita a los trabajadores no sindicalizados el derecho a fuero, con derecho a huelga y a negociar colectivamente al amparo del procedimiento reglado?

Creemos necesario sincerar la verdadera intención del legislador: lo que se persigue con esta iniciativa es mejorar las remuneraciones y condiciones laborales de los trabajadores, ampliando la cobertura de la negociación colectiva? O se pretende empoderar más a las dirigencias sindicales?. Si es lo primero, este proyecto de ley no sirve. Si se trata de lo segundo, entonces puede encontrase le algún sentido.

II.- En cuanto al ACCESO y EXTENSIÓN DE BENEFICIOS DE UNA NEGOCIACIÓN, creemos que la sola afiliación sindical no debe ser la causa para que un trabajador acceda a condiciones y beneficios de un Contrato Colectivo de Trabajo y, en consecuencia, el hecho de no afiliarse a un sindicato, no debe ni puede ser causal de discriminación ni deterioro en las condiciones de trabajo de un empleado.

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Al respecto proponemos;

Primero, que los beneficios solo se apliquen para los trabajadores involucrados en una negociación colectiva al momento de iniciar el proceso de negociación por parte de los trabajadores mediante la presentación del respectivo proyecto de contrato. De lo contrario, el empleador va a contestar un proyecto, e incluso suscribir un contrato colectivo, sin saber finalmente a quienes ni o a cuántos trabajadores involucrará y, por tanto, será imposible determinar el costo definitivo que implicarán los beneficios. Esta situación puede conspirar contra una predisposición más abierta del empleador frente a las pretensiones salariales, ya que la incertidumbre de dimensionar los costos, lo puede llevar a ser más cauteloso en las concesiones.

Y, segundo, en cuanto la extensión de beneficios, planteamos:

• Establecer el deber o necesidad que el empleador y los trabajadores deban acordar la extensión de los beneficios nuevos y cuyo origen haya sido justamente la negociación colectiva, y no respecto de los beneficios que existían con anterioridad ni de aquellos que no tengan nazcan con ocasión de un proceso de negociación colectiva.

• En defecto de lo anterior, estimamos que debe consagrarse la extensión beneficios en forma automática a todos los trabajadores. Esta fórmula, al menos, otorga certeza del universo y sus costos.

En este aspecto, han sido numerosos los economistas laborales que, en forma transversal y desde distintas miradas, apoyan nuestra posición señalando la inconveniencia de mantener la propuesta del Ejecutivo en cuanto a extensión de beneficios. Entre ellos, Andrea Repetto manifestó su «preocupación» porque dentro de una misma empresa convivan trabajadores «con distintas condiciones

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laborales a pesar de que cumplan con las mismas funciones y que entreguen los mismos servicios» y, concluye señalando que a su juicio «lo más sano es la extensión automática». Por su parte, las ex autoridades del Ministerio del Trabajo y Previsión Social mencionadas precedentemente, también se han pronunciado públicamente en esta misma línea. De hecho, ex Ministro René Cortázar, complementa esta posición al manifestarse contrario al fin de extensión unilateral de beneficios, porque será «completamente contracorriente de lo que es hoy día la tendencia internacional, que es a homogeneizar» condiciones; y evitaría «discriminaciones entre los trabajadores» como agrega el mismo ex Subsecretario del Trabajo Zarko Luksic.

Ya nos referimos a la consideración que la propia OIT hace en el Convenio N°87, sobre Libertad Sindical y Protección de Derechos del Sindicato, en cuanto dicho Convenio consagra explícitamente que la libertad de afiliarse tiene dos aspectos o facetas: una primera, que llama «positiva» por cuanto un trabajador tiene el derecho de decidir incorporase a una organización sindical ; y otra cara «negativa», en cuanto a respetar la decisión de un trabajador de NO afiliarse a un sindicato ni forzarlo a incorporarse a uno.

A su vez, el propio comité de normas de la OIT ha establecido que la imposibilidad de que el empleador extienda los beneficios constituiría «un ataque a la libertad sindical de los trabajadores no sindicalizados, ya que se fuerza al trabajador a sindicalizarse para obtener beneficios», en palabras de Kirsten-María Schapira (especialista Cono Sur de OIT). Sin embargo, el proyecto de ley que nos ocupa se aleja de dicho criterio respecto de la extensión de beneficios.

Si bien es cierto que como gremio, reiteramos, compartimos la idea de emparejar la cancha y avanzar en reformas que permitan mayores equilibrios para ambas

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partes de una relación laboral, se da la paradoja de que el proyecto de ley que comentamos pierde completamente el equilibrio, como ejemplo, en esta modificación: para el caso del trabajador y dirigentes sindicales, la extensión sería unilateral sin necesidad de contar con el consentimiento del empleador, porque basta para ello que el trabajador se afilie al sindicato en cualquier momento. Sin embargo y por otra parte, prohíbe el ejercicio unilateral del derecho al empleador, quien tendrá que conseguir el consentimiento explícito de la directiva sindical.

III.- Luego, la PÉRDIDA de algunos DERECHOS, especialmente con ocasión a la HUELGA, es otra materia que nos preocupa como Cámara de Comercio de Santiago, por los efectos no deseados que traería como consecuencia. Al respecto, proponemos:

• Preservar el derecho de los trabajadores para reincorporarse reguladamente, ya sea en forma individual o en forma colectiva. Es necesario que este derecho puedan ejercerlo tanto al inicio de la huelga –en la actualidad nuestra legislación contempla este derecho si es que ingresa a las faenas el 50% más 1 de los trabajadores en la jornada en que deba iniciarse la huelga. En esa circunstancia, la huelga no se haría efectiva y se da por entendido que se acepta la última oferta del empleador-, así como en cualquier momento durante el desarrollo de ella.

• Mantener siempre el derecho de reemplazo con trabajadores internos, y permitir los reemplazos con trabajadores externos a partir del octavo día de la huelga.

• Permitir el reemplazo en todas sus formas, en el evento de una huelga en una sección o unidad de una empresa que provee bienes o servicios al resto de la empresa que no se encuentra en huelga, dificultando la operación normal de éstos. No parece razonable que un grupo de trabajadores minoritarios en cuanto al total de los trabajadores de la empresa, y que se desempeñan en alguna posición neurálgica y clave para el funcionamiento

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del resto de la empresa -cuyos trabajadores no están en huelga-, detenga u obstaculice la operación de ella.

Nuestra Cámara abarca a más de 2.000 empresas asociadas, de las cuales el 77% son consideradas empresas PYMES y solo 23% podrían ser calificados como grandes empresas. En consecuencia, la gran mayoría de los socios son medianas y pequeñas empresas. A su vez, muchas de ellas son PROVEEDORES de otras empresas, generalmente más grandes.

De mantenerse la propuesta para regular la Huelga, nos preguntamos: ¿qué pasará si es que en una empresa se materializa una huelga y ésta no cumple con su compromiso de venta o servicio a la empresa de mayor tamaño? …. Lo más probable es que sea reemplazada!

Tanto al establecer la prohibición de reemplazo en huelga, incluso con trabajadores internos, así como al prohibir la extensión de beneficios si no se tiene consentimiento de la directiva sindical, se está instalando lo que algunos han llamado la «sindicalización inducida o automática indirecta e impropia» -«obligatoria encubierta», la llaman otros-, contrariando regulaciones de la propia OIT que admite los reemplazos con personal interno y el respeto irrestricto al derecho de los trabajadores que han decidido no sindicalizarse.

Pues bien, respecto de esta misma organización internacional, podríamos destacar como un aspecto importante, el que no exista ningún Convenio que regule la huelga y solo se refiere a ella la Recomendación N°92 de 1951 sobre Conciliación y Arbitraje Voluntario. El Convenio N°98 sobre Sindicalización y Negociación Colectiva no se refiere ni regula el derecho a huelga.

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También han sido numerosas las veces que, desde las más variadas veredas de estudios y políticas, han hecho ver la inconveniencia de eliminar totalmente el derecho a reemplazo. Entre ellos, el ex Ministro del Trabajo y Previsión Social, René Cortázar, quien «diferencia entre reemplazos externo –con personal que no pertenecería a la empresa- y los reemplazos internos o funcionales» y aboga por mantener «los reemplazos internos».

Al respecto, creemos importante tener presente que varios países consideran el derecho del empleador a remplazar, entre ellos Japón y EE.UU (sin restricciones) y Alemania, Francia, España e Italia (con trabajadores internos). Sin embargo, En algunos de éstos, incluso podría reemplazarse con trabajadores externos si es que la huelga pudiese llegar a afectar gravemente la producción y desarrollo de la empresa (Alemania). Hay numerosos países que permiten el reemplazo pero con restricciones, como son los casos de Irlanda y Polonia, al igual que Chile.

Concordamos con quienes han advertido, como el ex Director del Trabajo Marcelo Albornoz, en que estas disposiciones, finalmente, «promueven huelgas más largas y más dañinas», aumentándose la conflictividad laboral, del momento que el proyecto de ley inclina la balanza al otro extremo al transformar el derecho a huelga en una herramienta sin contrapeso alguno, respecto del cual deciden definitiva y exclusivamente los dirigentes sindicales.

Por otra parte, se hace necesario también permitir los reemplazos con trabajadores internos que no deseen ir a huelga ni apoyarla, por cualquier razón que sea, y, a su vez, resguardar la cadena de comercialización y/o los procesos productivos. Sobre todo, tratándose de productos alimenticios, perecibles, frutas y verduras, así como de la industria financiera que opera en el sector comercio y turismo con millones de transacciones y transferencias de dinero diariamente. Igual requerimiento de reemplazos debiera establecerse para mantener las

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condiciones sanitarias propias de una instalación, obra o faena, y así evitar un daño grave –sea o no irreparable- ya sea en el desarrollo de la empresa, para las operación futura de un empleador o para las oportunidades de un sector de nuestra economía -como por ejemplo podría ser el efecto no deseado de producir una mayor concentración en el poder de compra a proveedores y/o de venta al público-.

Para nuestro sector, es muy importante mantener el derecho del empleador a reemplazar trabajadores, en sus funciones y puestos de trabajo, por cuanto el no hacerlo puede llevar a un pequeño y mediano comerciante o prestador de servicios, vea afectada gravemente su capacidad productiva o su mercado o área en donde se desenvuelve, a tal punto, que haga imposible recuperarse y mantenerse competitivo, una vez terminada la huelga.

En cuanto a las regulaciones nacionales sobre el derecho a huelga, el abogado Pablo Bobic desarrolló un estudio y presentación en los que resalta que hay países que reglamentan con detalle la negociación colectiva y el derecho a huelga (Chile, Eslovenia), mientras que en otros –como en Holanda- se regla muy poco y deja más bien a la capacidad y acuerdo de las partes en cuanto a las formas y al fondo.

IV.- Ahora bien, en lo que dice relación con los PISOS MÍNIMOS, cabe distinguir:

El PISO MÍNIMO que se le exige al empleador al contestar un proyecto de contrato colectivo, de lo que se conoce como ULTRACTIVIDAD.

Por una parte, proponemos eliminar la exigencia de PISO MÍNIMO al momento de contestar proyecto por parte del empleador.

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Y, de igual forma, solicitamos eliminar los efectos de la ULTRACTIVIDAD de un Contrato Colectivo de Trabajo y que el proyecto de ley contempla en el artículo 326, al establecer que vencida la vigencia del instrumento colectivo sin que el sindicato negocie colectivamente, las cláusulas se incorporarán al contrato individual, incluyendo cláusulas sobre reajustabilidad de remuneraciones –tanto IPC como reajustes reales- (actualmente existe la ultractividad pero se excluyen cláusulas de reajustabilidad y demás beneficios pactados en dinero).

Ahora bien, de creerse necesario mantener estas dos regulaciones a pesar de los evidentes efectos negativos, requerimos considerarlas excluyendo la reajustabilidad por IPC, el incremento real pactado sobre IPC y demás beneficios en dinero y aquellos que se hayan otorgado por una sola vez (como bonos de términos de negociación) o que deban ejercerse colectivamente.

En general, la propia OIT ha manifestado no observar conveniencia alguna al establecer limitaciones, marcos, o pisos de negociación y regulación de la ultractividad, considerando prestaciones tales como reajustes IPC y reales, ya sea por actos de autoridad o por normas legales.

V.- Sinceramente creemos que con las condiciones propuestas en este proyecto de ley resultará ilusorio sostener necesidades básicas de una empresa, a la sobrevivencia de sus operaciones y la posibilidad de seguir participando en el mercado con la regulación establecida para calificar los SERVICIOS MÍNIMOS y EQUIPOS DE EMERGENCIA.

Entonces, para paliar los efectos negativos y no deseados, es que proponemos:

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• Considerar la necesidad de prevenir el evidente impacto que supone una paralización sin límites ni restricciones, que afectaría gravemente al comercio, a sus consumidores y usuarios, y comunidad en general.

• Establecer que la calificación de las necesidades mínimas y la definición de los equipos de emergencia, puedan ser efectuados con anterioridad por el empleador.

• Permitir que los servicios mínimos sean ejecutados con equipos conformados con trabajadores internos que no estén en huelga y/o con trabajadores afectos a la negociación colectiva y, en defecto de estas posibilidades, que puedan ser efectuados por trabajadores externos contratados para este solo efecto.

• Consagrar el derecho del Sindicato para reclamar de la calificación y definición efectuada por el empleador, ante Dirección del Trabajo y los Tribunales de Justicia.

• Sin perjuicio de lo anterior, debiera también establecerse el derecho para que empleador y directiva sindical acuerden los servicios mínimos y equipos de emergencia, de tal forma de que la voluntad libre de las partes en negociación tenga oportunidad de prevalecer.

Nuestra preocupación es mayor, del momento que tal como está expresado en el proyecto de ley, tanto la calificación de los servicios mínimos como la conformación de los equipos de emergencia, no recogen lo complejo y delicado del hecho de enfrentar una huelga por parte del empleador, sin contar con la posibilidad de reemplazar trabajadores ni siquiera que permitan mantener un mínimo de la operación. Por último, en este aspecto, y que le agrega dificultades e incertidumbres, es la regulación que propone este proyecto para el evento que no haya acuerdo previo entre empleador y dirigentes sindicales a fin de establecer los servicios mínimos y definir los equipos de emergencia, dando respuesta en forma tardía y extemporánea a alguna evidente necesidad.

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VI.- Por otra parte, la ADAPTABILIDAD PACTADA es uno de los aspectos más novedosos de este proyecto de ley y valoramos el que se haya considerado. Incorpora la evolución del concepto de trabajo conforme la modernidad, recoge la idiosincrasia con que hoy las nuevas generaciones responden a las necesidades personales y familiares en cuanto sus compromisos de empleo. Cada vez se persigue una mayor flexibilidad y numerosos son los investigadores, trabajadores y empleadores que nos han hecho ver la necesidad de actualizar -en este sentido de mayor adaptabilidad- las prácticas laborales. El tipo tradicional de trabajo va quedando atrás cada vez con mayor frecuencia y en su reemplazo, las prácticas laborales han ido adaptándose para responder a los diversos desafíos y motivaciones, como son el interés del empleador con el objeto de alcanzar mayor productividad; por las necesidades de los trabajadores en busca de mayor tiempo para su familia o para sí mismo, o para poder desempeñarse en más de un trabajo, etc.; y también para satisfacer las necesidades de servicio o atención a clientes, quienes han ido cambiando sus hábitos de consumo hacia determinadas horas, fines de semana, días festivos –por ejemplo en sector turismo y comercio; o, por último, por los avances de la tecnología.

En realidad observamos que este es el único capítulo del proyecto que hace honor a su título referente a la modernización.

Sin embargo, nos parece que las limitaciones y regulaciones consideradas en el proyecto de ley para su aplicación, le restará efectividad a esta iniciativa. Perfectamente podría ampliarse la norma y como medida protectora, sancionarse al empleador que se extreme o abuse. Pero no por resguardar aquello, se debiera perjudicar a todo el mercado del trabajo. Por ejemplo, en lo que dice relación con los quórums exigidos, creemos que en lo más básico, a lo menos, debiera establecerse una «conexión entre los quórums para constituir sindicatos, con la norma para establecer pactos de adaptabilidad» como lo ha sostenido incluso el

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mismo diputado Osvaldo Andrade, quien señaló «inclinarse porque no hubiera quórum» para alcanzar estos pactos de adaptabilidad.

Del mismo modo que en argumentaciones anteriores, son numerosos los académicos que han señalado que si hoy en día «no hay flexibilidad, se tiende a crecer menos, a tener mayores niveles de desempleo y a no lograr incorporar a jóvenes y mujeres a la fuerza de trabajo activa», por el contrario, cuando la hay se «asegura mayor crecimiento, tasas más bajas de desempleo y mayor cohesión social», como lo ha expresado textualmente el profesor Manuel Agosin, Decano Facultad de Economía y Negocios de la Universidad de Chile –ambas citas le pertenecen-. Pero no solo él, sino que hay numerosos ejemplos de países con desarrollo sostenible y mucho son también los profesionales que han estado abogando por mayor flexibilidad y adaptabilidad, sin que se crea que necesariamente se va a precarizar el trabajo.

En consecuencia, proponemos permitir una más amplia y real negociación en diversas materias sin que signifique precariedad.

Solo en la medida que estos pactos funcionen eficazmente y en materias importantes para la productividad y conciliación de la familia y el trabajo, se podrá hacer frente a la imperiosa necesidad que el país tiene para salir de este cuello de botella que significa la bajísima productividad de nuestra fuerza de trabajo y gestión empresarial, y también, afrontar los mayores costos de una negociación colectiva. Incluso la OIT ha sido enfática en ampliar la mirada y las oportunidades al respecto, únicamente excluyendo las materias que correspondan a los «asuntos de Gobierno» y «a la dirección del empleador, tales como contrataciones y asignaciones de tareas».

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Por ejemplo, debiera permitirse pactar colectivamente salarios en base a la productividad y utilidades, así como gratificaciones que efectivamente complementen la remuneración que finalmente permitan una mayor identidad del trabajador con los desafíos de la empresa y participar en los ciclos de ella; pactar jornadas de trabajo con mayor flexibilidad -especialmente para mujeres, jóvenes y adultos mayores y en general aceptar las jornadas parciales sin restricciones; bolsas de horas extraordinarias con mayor facilidad y efectividad; pactar reducción o suspensión de jornadas manteniendo puestos de trabajo como medida para proteger al trabajador y a la empresa en tiempos de crisis; capacitación y reconversión laboral; reducción o sustitución de indemnización por años de servicio, aplicación de un régimen de indemnización a todo evento u otra compensación.

En otro aspecto, el proyecto de ley contiene una miscelánea de cambios y propuestas, respecto de las cuales nos parece conveniente puntualizar:

VII.- En lo que dice relación con las LIMITACIONES AL EJERCICIO DE ALGUNOS DERECHOS, creemos de suma importancia diferenciar entre las «huelgas», entendidas como paralizaciones del trabajador en el contexto de una negociación colectiva, de los «paros ilegales», inorgánicos o de hecho. La propia OIT establece que la huelga debe ser pacífica. Por qué entonces no regular aquellas que no lo son y establecer sanciones –al igual que para el empleador-, haciendo responsable a los dirigentes y al propio sindicato?

En esta misma línea de análisis, eliminar la definición de huelga pacífica y a la vez dejar de considerar el uso de la fuerza como una práctica antisindical de los propios dirigentes, aparece como contradictorio con nuestro ordenamiento jurídico en general y con las sanciones que la legislación laboral chilena, y el propio proyecto de ley que comentamos, imponen al empleador. Y lo es, no solo en

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relación a las normas constitucionales y legales, sino también respecto de los criterios de la OIT, así como de numerosos países que han sido referidos como ejemplos por quienes promueven o defienden este proyecto de ley, tales como Finlandia. Más contradictorio y desbalanceado aparece, del momento que como veremos más adelante, se establece una dura sanción como práctica antisindical del empleador, eliminando requisitos fundamentales como la subjetividad e intencionalidad al estipular que se considerará como tal, cualquier acción u omisión que pueda atentar contra la libertad sindical: porqué no utilizar el mismo criterio de responsabilidad para los dirigentes sindicales?

Y, claro, equivocadamente se podría volver a decir por algunos que Chile sería el único país en el mundo que prohibiría y sancionaría estas paralizaciones ilegales. Pero, la verdad es que no es así y lejos está de serlo. El mismo trabajo y presentación del abogado laboralista don Pablo Bobic, mencionado anteriormente, da cuenta en detalle de las distintas regulaciones que al respecto existen en el mundo y concluye en que son numerosos los países que prohíben las paralizaciones ilegales. Incluso muchos de ellos países desarrollados y mencionados usualmente como ejemplo para justificar la propuesta de algunos de los cambios en materia laboral que se están proponiendo, como es el caso de Alemania, en cuya legislación utiliza el concepto de “huelgas salvajes”. En dicho país un sindicato solo podría convocar a huelga como resultado de la negociación colectiva, y, dicho de otra forma, “el derecho a huelga está condicionado a la capacidad de negociar colectivamente, lo que parece plausible dado el hecho de que la ley alemana garantiza el derecho de huelga solamente en tanto tal derecho es entendido como necesario para asegurar una apropiada negociación colectiva” (Pablo Bobic, en base a “LA HUELGA COMO UN DERECHO FUNDAMENTAL Y SUS POSIBLES CONFLICTOS CON OTROS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LOS CIUDADANOS. INFORME GENERAL III. Dr. BERND WASS (Professor, Goethe University. Frankfurt, Germany).

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En el caso de Chile, casi no hay estudios sobre las huelgas ilegales. Uno de ellos, que se destaca como el primero, es del año 2007 y que fuera encargado por el Consejo de Trabajo y Equidad a la historiadora Carolina Espinoza. Concluye que del total de huelgas entre los años 1985 y 2006, el 42,2% de los paros fueron ilegales, comprendiendo el sector público y municipalidades –paro ilegal es aquel que no está circunscrito a una negociación colectiva-. Más actualizado, el propio Director del Trabajo ha dado a conocer que durante el año pasado, habrían existido 824 huelgas aprobadas (habiéndose hecho efectivas solo 201, esto es un 24%), casi igual número que las paralizaciones de hecho, mayoritariamente del sector público y en las cuales el 60% de los trabajadores involucrados fueron del sector salud y profesores.

Ahora bien, al respecto proponemos concretamente:

Restablecer la regulación de fuero para quienes constituyan «sindicato del día después» y que contenía la propuesta original del Gobierno. En ella se fijaba el inicio del fuero en fecha de solicitud de ministro de fe para realizar asamblea constitutiva, que debía verificarse dentro de 10 días.

Restablecer la mención a que la huelga debe ser ejercida de manera PACÍFICA.

Volver a considerar una sanción a dirigentes que ejerzan formas de presión más allá de lo razonable, que amenacen o hagan uso de la fuerza física o moral, y en especial cuando obstaculicen el ingreso de trabajadores durante la huelga, realicen piquetes e instalen barricadas, cortes de ruta, etc.

Homologar el criterio de limitación de huelga definida en 30 días como plazo máximo para lock-out por parte del empleador, con plazo máximo para el desarrollo de una huelga.

Promover una cultura de diálogo amplio y fluido no hace necesario el extremo de entregar remuneraciones por cargo o funciones, ni siquiera innominadamente.

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Mantener la facultad del empleador para establecer anualmente un período no mayor a 60 días, en el cual no podría negociarse colectivamente, cuando no exista contrato colectivo anterior. (art 317 CT)

A mayor abundamiento, en la misma presentación sobre el derecho a huelga que elaborara el abogado Pablo Bobic, se señala que hay países que destacan positivamente por el tipo de relaciones laborales –y que han sido utilizados como ejemplo en varios aspectos-, que SI sancionan las paralizaciones ilegales o la violencia ejercida en el transcurso de una huelga: En Finlandia el Sindicato responde por los daños y, más aún, tiene que pagar una multa compensatoria. En EE.UU se puede reclamar por los daños ante la Corte. Mientras que en Australia los trabajadores también son responsables de los daños causados al empleador. En Colombia, incluso, el empleador puede poner término a la relación laboral sin indemnización.

VIII.- En cuanto a la NEGOCIACIÓN COLECTIVA CON SINDICATO INTEREMPRESA, requerimos considerar y tener presente:

Que en el sector comercio, servicios y turismo existe una gran diversidad y heterogeneidad de empresas y empleadores; que se dan, además, tanto a nivel nacional como regional o local. Y, lo son por las más diversas y variadas razones: tamaño, en márgenes de comercialización y en utilidades, en competitividad y en productividad, etc..

De mantenerse una negociación interempresa obligatoria, se hará imposible o difícil enfrentar los ciclos negativos y se impondrán condiciones de trabajo, sin perjuicio de las diferencias referidas precedentemente y de la realidad de cada empleador.

Por otra parte, de inclinarse la solución hacia los trabajadores de menores rentabilidades resultan perjudicados los trabajadores pertenecientes a las

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empresas más potentes; y, en caso contrario, resultarán dañadas las empresas más débiles. Ambos escenarios son indeseables.

De ser aprobada la prohibición de extender los beneficios de la negociación colectiva, también se aplicaría a las negociaciones interempresas y ello resulta doblemente inconveniente, ya que cada empleador debiera pedir autorización para extender los beneficios a una directiva ajena a su empresa.

En relación a la obligación de proporcionar al sindicato interempresa información financiera, comercial y de remuneraciones, creemos que, por una parte, se puede vulnerar el derecho a reserva que tienen los trabajadores y, por la otra, se pone en riesgo la confidencialidad de sus datos a que tienen derecho las empresas.

Otro aspecto no menor a considera en las negociaciones con sindicatos interempresas son los riesgos para la libre competencia al abrirse la posibilidad de filtraciones de datos y cifras entre entidades competidoras.

Extraña el interés por incorporar modificaciones a la actual regulación, porque, contrario a lo que se ha sostenido, la Cobertura de la Negociación interempresas se ha multiplicado por cuatro, entre los años 2.006 y 2.013. Mientras que en el año 2.006 hubo solo 53 negociaciones interempresas, con 4.533 trabajadores involucrados, en el año 2.013 existieron 135 casos de este tipo de negociaciones con 17.836 trabajadores involucrados, según cifras de la Dirección del Trabajo. La cobertura de este tipo de negociación se multiplicó por cuatro, con la participación de los empleadores.

IX.- Se proponen también cambios importantes respecto de las PRÁCTICAS ANTISINDICALES y DESLEALES.

El proyecto de ley modifica art 289 del Código del Trabajo facilitando imputación y calificación de actitudes del empleador como «prácticas desleales o

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antisindicales», consagrando un régimen de responsabilidad objetiva del empleador. Por ejemplo, sustituye requisitos e intencionalidad del empleador para calificar prácticas antisindicales, bastando ahora que ellas «signifiquen...» ; y reemplaza expresiones tales como alguna práctica «atente contra…» por «limiten o entorpezcan…».

Nos preguntamos por qué cambiar el concepto de práctica desleal del empleador, al reemplazar el verbo “atentar” que emplea la norma del art. 289 vigente por “entorpecer”.

Siempre en la legislación chilena e internacional, se ha distinguido entre los actos dolosos de los que no lo son; y la responsabilidad subjetiva de la objetiva. Porqué ahora hacer este radical cambio, que no se aplica en general y en la mayoría de los países del mundo, ya sea en materias laborales, así como tampoco en las civiles y penales?

Al respecto, la jurisprudencia interpretativa de la norma actual ha establecido que la configuración de la figura requiere que el resultado vaya necesariamente acompañado de la intención del empleador de producir ese resultado.

Entonces, resulta ser que con la modificación propuesta en el proyecto bastará el mero resultado de una determinada acción para que se configure la conducta sancionada. El cambio parece improcedente, ya que podría prestarse para múltiples situaciones equívocas e injustas.

A la vez, el proyecto de ley introduce el concepto de «buena fe» al negociar colectivamente que solicitamos eliminar por la subjetividad que trae aparejada y la facilidad en caer en arbitrariedades y discriminaciones de quien debe calificar en

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desmedro de un empleador que queda en total indefensión. Entrega facultades a la Dirección del Trabajo y a los Tribunales de Justicia para calificar y sancionar su vulneración como práctica desleal.

Por último, creemos importante concluir resaltando lo que nos parece una gran debilidad de este proyecto, cual es una FALTA DE COHERENCIA, que atraviesa en muchos aspecto este proyecto de ley. Otras personas e investigadores ya han expresado sus comentarios en cuanto a que también adolecería de los balances y equilibrios necesarios en toda política pública, porque no parece haberlo en el sentido que lo ha defendido la autoridad, quien ha sostenido que la Titularidad Sindical tendría su contrapeso en la Adaptabilidad Pactada, los Pisos Mínimos de Negociación y la Ultractividad estarían equilibrados con la Mayor Información que el empleador está obligado a entregar al Sindicato y que dispondrían los dirigentes sindicales para proponer y resolver; y, el Fin reemplazos se balancearía con los Servicios Mínimos: ¿realmente se cree que serían estos tres los contrapesos de la eliminación de los derechos de negociar colectivamente con trabajadores no afiliados a sindicatos, del fin de reemplazo en huelga y reincorporación –o descuelgue-, de la extensión unilateral de los beneficios y de los efectos de la ultractividad considerando los reajustes reales y el IPC, entre otros?

Se necesita que el cuerpo legal sea sistémico y coherente; que frente a similares disposiciones o efectos de ellas, exista una misma razón. En definitiva, que se tenga presente el que en toda Política pública y reforma estructural, deben considerarse las normas en su conjunto, no en forma individual o aislada, más aún para «evitar que se generen normas que sean abusivas para lado y lado» tal como sostuviera un honorable Senador Juan Pablo Letelier, (Presidente de esta Comisión).

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Para enfrentar los desafíos del desarrollo integral y de la competitividad, cada día se hace más necesario exigirle a las políticas públicas coherencia, equilibrio, y que respondan balanceadamente a los desafíos para los cuales esa misma Política Pública se ha propuesto

Al respecto, podemos destacar resumidamente algunos de ellos y otras incoherencias que detallaremos durante esta presentación:

• Verdaderamente no fortalece los derechos de “los trabajadores”, ni siquiera en cuanto al ejercicio colectivo de los mismos. Incluso, uno podría sostener que es así desde la propia mirada de las libertades sindicales que ha sido el argumento de algunos que defiendo este proyecto, han señalado que justamente lo que hace y aborda, persiguiendo fortalecerlas. Pero, podemos ver algunos ejemplos de que no es tan así:

• Por una parte se señala buscar empoderar a los trabajadores y valorarlos, sin embargo se eliminan el derecho a reincorporarse (descuelgue individual) y el derecho de ejercicio colectivo, a decidir por una mayoría de los trabajadores ingresar a trabajar al momento de deber hacerse efectiva una huelga (descuelgue colectivo).

• Ingresado un trabajador a un sindicato e iniciada una negociación colectiva, el trabajador pierde todo derecho y autonomía o capacidad para pronunciarse respecto del desarrollo del proceso, del desempeño de su directiva.

• Por un lado perseguiría ampliar la cobertura de la negociación colectiva incorporando trabajadores que hasta la fecha no podrían negociar colectivamente, sin embargo por otro, impide totalmente o permitiría negociar a trabajadores no afiliados a un sindicato, precarizando totalmente sus derechos –entre ellos el de huelga y el fuero-.

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• Incoherencias al sustituir el régimen de responsabilidad del empleador subjetivo, con un régimen objetivo; además de no establecer una razonable reciprocidad en cuanto a la responsabilidad de los dirigentes sindicales.

• Incoherencias con los criterios de la propia OIT, por ejemplo:

• Que se respete completamente la libertad sindical, tanto en su aspecto “positivo” como “negativo”, sin que la sindicalización signifique un desmedro o diferenciación entre los trabajadores, más aún cuando desempeñan iguales o similares funciones.

• Que se puede negociar colectivamente con trabajadores no sindicalizados, siempre que no sea en desmedro del sindicato.

• Los trabajadores solo podrán acceder a beneficios negociados en la medida de que se afilien a sindicato, siendo que la OIT ha establecido que la mera o el solo hecho de afiliarse a un sindicato no puede ser la razón de acceso o no a beneficios.

• Que pueden existir reemplazos con trabajadores internos.

Santiago, 3 de Agosto de 2015

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