agentes del absolutismo: los juristas según nicolás gómez dávila

UNIVERSIDAD DE BURGOS

Coordinadores

ALFONSO MURILLO VILLARARÁNZAZU CALZADA GONZÁLEZSANTIAGO CASTÁN PÉREZ-GÓMEZ

HOMENAJE AL PROFESOR ARMANDO TORRENT

2016

AGENTES DEL ABSOLUTISMO: LOS JURISTAS SEGÚN NICOLÁS GÓMEZ DÁVILA

FRANCISCO CUENA BOY

(167-183) pp.

Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro, incluido el diseño de la cubierta, puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico. Cualquier forma de reproducción, distribución, comunicación pública o transformación de esta obra solo puede ser realizada con la autorización de sus titulares, salvo excepción prevista por la ley. Diríjase a CEDRO (Centro Español de Derechos Reprográficos) si necesita fotocopiar o escanear algún fragmento de esta obra (www.conlicencia.com; 91 702 19 70 / 93 272 04 47)..

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ISBN: 978-84-9085-629-1ISBN Universidad de Burgos: 978-84-16283-16-3Depósito Legal: M-251-2016

Esta obra ha sido posible gracias a la contribución de la Universidad de Burgos, la Universidad Rey Juan Carlos, Consejo General del Notariado y Colegio de Registradores de España.

ÍNDICE GENERAL

PRESENTACIÓN

Por Fernando Suárez Bilbao, Rector de la Universidad Rey Juan Carlos ................. 17

PRÓLOGO

Por Alfonso Murillo Villar, Aránzazu Calzada González, Santiago Castán Pérez-Gómez (editores) .................................................................................................................................19

ARMANDO TORRENT: 50 AÑOS DE DEDICACIÓN A LA UNIVERSIDAD Y AL DERECHO ................... 23

ESTUDIOS

SOBRE LA EVOLUCIÓN DE CREDERE Y SOLVERE ............................................... 33

ANA ALEMÁN MONTERREALUniversidad de Almería

LA PROYECCIÓN DEL FAVOR DEBITORIS AL DERECHO PÚBLICO ROMANO. RECEPCIÓN DE ESTE PRINCIPIO EN LA LEGISLACIÓN Y JURISPRUDENCIA ARGENTINAS ............................................................................................................. 49

MIRTA BEATRIZ ÁLVAREZUniversidades de Buenos Aires y de Flores

LA COMMISSIONE SENATORIA AUGUSTEA OVVERO DI UN ESPEDIENTE CHE EBBE SUCCESSO ..............................................................................................................65

FRANCESCO AMARELLI

LA SOLIDARIDAD FAMILIAR EN LA RESPONSABILIDAD CUASIDELICTUAL ............................................................................................ 71

ARÁNZAZU CALZADA GONZÁLEZUniversidad de Alicante

RIFLESSIONI SUI SISTEMI DI GOVERNO ETRUSCHI PRIMA E DOPO LA GUERRA SOCIALE (91-88 A.C.) ........................................................................................85

LOREDANA CAPPELLETTIUniversität Wien

Índice

— 8 —

CONSIDERAZIONI SULLE AZIONI PER FAR VALERE LE CLAUSOLE ACCESSORIE NELLA COMPRAVENDITA ..............................................................................................101

VALERIA CARROUniversità degli Studi di Napoli Federico II

L’INTERDICTION DE BOIRE DU VIN DANS LE MONDE ANTIQUE. ANTHROPOLOGIE ET DROIT .............................................................................. 113

COSIMO CASCIONEUniversità degli Studi di Napoli Federico II

«SUCCESSIO IN LOCUM». EL DERECHO DE REPRESENTACIÓN HEREDITARIA EN EL ANTIGUO IUS CIVILE ................................................................................. 125

SANTIAGO CASTÁNUniversidad Rey Juan Carlos (Madrid)

IUS SUUM CUIQUE TRIBUERE. OSSERVAZIONI MINIME SULLA DEFINIZIONE ULPINIANEA DI IUSTITIA (D. 1.1.10 PR.-2 E RHET. AD HER. 3.2.3) ...................155

ALESSANDRO CORBINOUniversità di Catania

AGENTES DEL ABSOLUTISMO: LOS JURISTAS SEGÚN NICOLÁS GÓMEZ DÁVILA ..................................................................................................................... 167

FRANCISCO CUENA BOYUniversidad de Cantabria

LA MANCIPATIO FAMILIAE: UNA FORMA DI TESTAMENTO? ....................... 185

MARIA FLORIANA CURSIUniversità di Teramo

EMBATES DIPLOMÁTICOS E JURÍDICOS PORTUGUESES SUSCITADOS PELA PRIMEIRA GUERRA MUNDIAL ............................................................................ 197

RUI MANUEL DE FIGUEIREDO MARCOSUniversidade de Coimbra

CONCORDANCIAS ENTRE LAS INSTITUTIONES DE JUSTINIANO Y LA LEGISLACIÓN VIGENTE PERUANA: PRINCIPALES REMISIONES ................. 209

ROSARIO DE LA FUENTE Y HONTAÑÓNUniversidad de Piura. Perú

DEL CONTROL A LA GOBERNANZA DE LA INMIGRACIÓN: ESPAÑA, 1985-2015 .................................................................................................. 221

LETICIA DELGADO GODOYUniversidad Rey Juan Carlos (Madrid)

Índice

— 9 —

ALIMENTA ET VESTIARIUM LEGATA ................................................................... 235

VALERIA DI NISIOUniversità degli Studi di Napoli Federico II

UNA DELEGATIO EN TIEMPOS DE DIOCLECIANO (A PROPÓSITO DE C.8.42.23) ................................................................................ 243

ADOLFO A. DÍAZ-BAUTISTA CREMADESUniversidad Católica San Antonio de Murcia

ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE LA PRAESUMPTIO MUCIANA EN EL DERECHO ROMANO Y SU RECEPCIÓN EN EL DERECHO CATALÁN ........... 251

PAULA DOMÍNGUEZ TRISTÁN Y EVA Mª POLO ARÉVALOUniversidad de Barcelona. Universidad Miguel Hernández de Elche

ALGUNAS OBSERVACIONES TERMINOLÓGICAS Y CONCEPTUALES EN TORNO A LOS BIENES EXTRADOTALES EN DERECHO ROMANO ............... 275

Mª TERESA DUPLÁ MARÍNUniversidad Ramón Llull (Barcelona)

LA NATURALEZA ENFITÉUTICA DE LOS ARRENDAMIENTOS HISTÓRICOS RÚSTICOS VALENCIANOS .................................................................................... 285

BELÉN FERNÁNDEZ VIZCAÍNOUniversidad de Alicante

NOTE IN MARGINE A ULP. 11 AD ED. D. 50.16.19: LABEO … DEFINIT ........... 301

GIOVANNI FINAZZIUniversità degli Studi di Roma ‘Tor Vergata’

SEGURIDAD DEL TRÁFICO DE BIENES Y PUBLICIDAD REGISTRAL EN EL BAJO IMPERIO ROMANO ...................................................................................... 325

MARGARITA FUENTESECAUniversidad de Vigo

ANTONIO DE INSAUSTI Y PAREDES. CATEDRÁTICO DE INSTITUTA, CÓDIGO Y DIGESTO VIEJO EN VALLADOLID: SIGLO XVII ................................................339

JUSTO GARCÍA SÁNCHEZUniversidad de Oviedo

NATURA ED ETICA NELLA CONCEZIONE DEL DIRITTO DI NICOLÁS GÓMEZ DÁVILA ..................................................................................................................... 377

LUIGI GAROFALOUniversità di Padova

Índice

— 10 —

LAS CUALIDADES DEL ARBITER EX COMPROMISSO. ESPECIAL MENCIÓN A LA IMPARCIALIDAD .............................................................................................. 399

OLGA GIL GARCÍAUniversidad de Burgos

LA COMPARAISON JURIDIQUE ET L’ÉCOLE DU DROIT NATUREL .............. 415

GÁBOR HAMZAUniversité «Eötvös Loránd» (Budapest)

EL MUNICIPIO DE NOVA AUGUSTA (LARA DE LOS INFANTES, BURGOS) Y SU ENTORNO. ALGUNOS ASPECTOS SOBRE RELIGIÓN Y SOCIEDAD .............. 425

LIBORIO HERNÁNDEZ GUERRAUniversidad de Valladolid

LA TEORÍA DEL CONSENTIMIENTO CONTRACTUAL Y SU PROYECCIÓN EN LA TRADICIÓN ROMANÍSTICA Y EN LA CODIFICACIÓN EUROPEA: UN ANÁLISIS HISTÓRICO-COMPARATIVO ............................................................. 445

RAMÓN HERRERA BRAVO Y MARÍA SALAZAR REVUELTAUniversidad de Jaén

PER «UNA SOCIETÀ RETTA DAL DIRITTO». UNA LETTERA INEDITA DI DE MARTINO A GUARINO E AI COLLEGHI .............................................................. 475

LUIGI LABRUNAUniversità di Napoli Federico II

SI DOMUS SERVITUTEM NON DEBEAT: UN SUPUESTO DE ACCIÓN NEGATORIA QUE NO PROSPERA EN LA JURISPRUDENCIA ACTUAL Y EN LA TRADICIÓN ROMANÍSTICA ................................................................................ 479

CARMEN LÁZARO GUILLAMÓNUniversitat Jaume I

UN BREVE APUNTE SOBRE LAS SOCIEDADES DE PUBLICANOS ................. 489

ADELA LÓPEZ PEDREIRAUniversidad Rey Juan Carlos (Madrid)

SERVICIOS PÚBLICOS EN LA TABULA HERACLEENSIS ................................. 503

CARMEN LÓPEZ-RENDO RODRÍGUEZUniversidad de Oviedo

CONSIDERATIONS ABOUT THE BASIS OF OCTAVIAN’S POWER ................. 527

VINCENZO MANNINOUniversità degli Studi Roma Tre

Índice

— 11 —

IL CASO DEL PRETORE QUINTO GALLIO: ASSASSINIO LEGALIZZATO, USURPAZIONE SENATORIA O PRELUDIO DELLA REPRESSIONE STRAORDINARIA? .................................................................................................. 539

CARLA MASI DORIAUniversità degli Sudi di Napoli Federico II

MÍNIMAS CONSIDERACIONES HISTÓRICAS SOBRE LAS FUNCIONES MINISTERIALES DESARROLLADAS POR LAS MUJERES EN EL CRISTIANISMO PRIMITIVO .............................................................................................................. 553

ROSA MENTXAKAUniversidad del País Vasco

APLICACIÓN DE LA BUENA FE EN EL CÓDIGO CIVIL ARGENTINO: INFLUENCIA DE LA BONA FIDES Y SU PROYECCIÓN EN EL NUEVO CÓDIGO UNIFICADO ............................................................................................................. 571

MARILINA ANDREA MICELIUniversidad Abierta Interamericana

ANOTACIONES SOBRE EL PROCESO DE RECEPCIÓN DE LAS CAUSAS DE REVOCACIÓN DE LA DONATIO MORTIS CAUSA ROMANA ............................ 581

ALFONSO MURILLO VILLARUniversidad de Burgos

LA FALTA DE EFECTOS DE LA DONATIO MORTIS CAUSA POR DEUDAS EN DOS CASOS PLANTEADOS EN LA JURISPRUDENCIA CLÁSICA ................... 613

MARIA EUGENIA ORTUÑO PÉREZUniversidad de Barcelona

LA NEGOZIALITÀ ROMANA: FENOMENO STORICO E MODELLO METASTORICO. NOTE SULLA CAUSA CONTRACTUS ...................................... 633

ANTONIO PALMAUniversità degli Studi di Napoli Federico II

MARCIANO D. 20,1,11,1 Y D. 13,7,33 (LIBRO SINGULARI AD FORMULAM HYPOTHECARIAM) ................................................................................................ 655

RICARDO PANERO GUTIÉRREZUniversidad de Barcelona

SOBRE LA NOCIÓN DE NEGOCIO JURÍDICO EN DERECHO ROMANO ....... 671

PATRICIA PANERO ORIAUniversidad de Barcelona

Índice

— 12 —

LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE DESDE UNA VISIÓN CONSTITUCIONAL ................................................................................................. 683

LEONARDO B. PÉREZ GALLARDOUniversidad de La Habana

NOTA PALINGENÉTICA ACERCA DEL LIBER PRIMUS AD AEDILIUM CURULIUM DE ULPIANO ....................................................................................... 707

XESÚS PÉREZ LÓPEZUniversidad Rey Juan Carlos (Madrid)

LEX DE CENSORIBUS CREANDIS .......................................................................... 717

GEMA POLO TORIBIOUniversidad de Castilla-La Mancha

ORÍGENES Y LA FILOSOFÍA IMPERIAL EN EL SIGLO III ................................. 731

CARMEN PUJAL RODRÍGUEZUniversidad de Castilla-La Mancha

APUNTES SOBRE LOS GRADOS EN LEYES Y CÁNONES EN LA UNIVERSIDAD DE BARCELONA A COMIENZOS DEL SIGLO XVII ............................................ 753

RAFAEL RAMIS BARCELÓUniversitat de les Illes Balears

DERECHO DE TRANSMISIÓN Y LA JURISPRUDENCIA DE FIJACIÓN DE DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO .............................................................. 765

JUAN JOSÉ RIVAS MARTÍNEZNotario y Registrador

MATRIMONIO Y FAMILIA EN EL PUEBLO CHEYENE ...................................... 809

VIDAL RIVERA SABATÉSUniversidad Complutense de Madrid

EXACTUM AD ARTICULEIANUM. KURZE BETRACHTUNGEN ZU DEN AMTLICHEN ZUSTÄNDIGKEITEN FÜR DAS EICH- UND MESSWESEN IM ROM DER SPÄTEN REPUBLIK UND DER FRÜHEN KAISERZEIT .................... 819

MARIAGRAZIA RIZZIUniversitá degli Studi di Milano-Bicocca

LA PRUEBA TESTIFICAL Y ALGUNAS CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL EN ROMA Y EN EL ANTIGUO RÉGIMEN .......829

LUIS RODRÍGUEZ ENNESUniversidad de Vigo

Índice

— 13 —

LA AGRONOMÍA ROMANA EN ‘EL LIBRO DEL PRIOR’ .................................... 845

ROSALÍA RODRÍGUEZ LÓPEZUniversidad de Almería

EL PROCESO FORMATIVO DE LA COMPILACIÓN DEL DERECHO CIVIL ESPECIAL DE GALICIA DE 2 DE DICIEMBRE DE 1963: SÍNTESIS HISTÓRICA ..................... 867

RAMÓN P. RODRÍGUEZ MONTEROUniversidade da Coruña

LIBERTAD DE CREACIÓN Y DERECHO DE AUTOR ......................................... 885

CARLOS ROGEL VIDEUniversidad Complutense de Madrid

¿CÓMO DEFINIR EL CONCEPTO DE CORRUPCIÓN EN LA ROMA REPUBLICANA? ....................................................................................................... 899

CRISTINA ROSILLO LÓPEZUniversidad Pablo de Olavide (Sevilla)

EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA FIDUCIA SUCESORIA EN LA ÉPOCA DE LA CODIFICACIÓN DEL DERECHO COMÚN HASTA NUESTROS DÍAS .............. 909

LUIS RUEDA ESTEBANNotario

CRIMINA AURI ET VENENI EN LA ORATIO PRO MARCO CAELIO ................... 965

VICTORIANO SÁIZ Y WALENKA ARÉVALOUniversidad de Alicante

"JUECES Y REOS". LA PRIMERA REPRESIÓN DEL LIBERALISMO GADITANO (1814-1815) ............................................................................................................... 985

JOSÉ SÁNCHEZ-ARCILLA BERNALUniversidad Complutense de Madrid

LA LEGITIMACIÓN PASIVA DEL POSSESSOR IURIS EN LA ACCION DE PETICIÓN DE HERENCIA EN EL DERECHO ROMANO Y EN EL DERECHO ESPAÑOL ................................................................................................................. 1033

ELENA SÁNCHEZ COLLADOUniversidad Rey Juan Carlos (Madrid)

SPUNTI DI RIFLESSIONE SULL’IDEOLOGIA DELLO STRAFRECHT MOMMSENIANO ................................................................................................... 1051

PAOLA SANTINIUniversità degli Studi di Napoli Federico II

Índice

— 14 —

O CONTRATO DE SOCIEDADE NO DIREITO ROMANO (BREVE REFERÊNCIA AO DIREITO PORTUGUÊS) ................................................................................. 1063

ANTÓNIO DOS SANTOS JUSTOUniversidade de Coimbra e Lusíada

IL CIVILE IMPERIUM COME FONDAMENTO TEORICO DELLA STRATEGIA COSTITUZIONALE DI GIULIO CESARE ............................................................ 1101

ROBERTO SCEVOLAUniversità di Padova

REFLEXIONES SOBRE LAS RAÍCES JURÍDICAS ROMANAS DEL PRECEDENTE “ONE SHIP COMPANY” ........................................................................................ 1141

GUILLERMO SUÁREZ BLÁZQUEZUniversidad de Vigo

EL LEGATUM PENORIS, ¿UN LEGADO ALIMENTICIO? .................................. 1163

JOSÉ ÁNGEL TAMAYO ERRAZQUIN Universidad del País Vasco

LA INFLUENCIA INTERNACIONAL EN LA CRECIENTE PRESENCIA DEL ESTÁNDAR DE LA RAZONABILIDAD EN EL DERECHO PRIVADO .............. 1181

GEMA TOMÁS MARTÍNEZUniversidad de Deusto

“SINE INIURIA PRIVATORUM”. PER UNA RISCOPERTA DEI PRINCIPÎ DEL DIRITTO AMMINISTRATIVO ROMANO (ETÀ TARDO-REPUBBLICANA E CLASSICA) .............................................................................................................. 1199

ANDREA TRISCIUOGLIOUniversità di Torino

LEX SCRIBONIA O LEX VOCONIA? SULLA TRADIZIONE MANOSCRITTA DI D.41.3.4.28 (29) ....................................................................................................... 1219

FABIANA TUCCILLOUniversità degli Studi di Napoli Federico II

AMICITIA ............................................................................................................... 1231

ALICIA VALMAÑA OCHAÍTAUniversidad de Castilla-La Mancha

DIREITO UNIFORME DE BASE ROMANÍSTICA. OS ITINERES ROMANOS DO PRINCÍPIO DA CONTRIBUIÇÃO (EXEGESE DE D. 14, 2, 2 PR.) ..................... 1261

RODRIGO DE LIMA VAZ SAMPAIOUniversidade de São Paulo

Índice

— 15 —

“NO ES ESTO, NO ES ESTO...”. LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1931 ..... 1283

JOSÉ MANUEL VERA SANTOSUniversidad Rey Juan Carlos (Madrid)

AGENTES DEL ABSOLUTISMO: LOS JURISTAS SEGÚN NICOLÁS GÓMEZ DÁVILA

Francisco Cuena Boy

Catedrático de Derecho Romano Universidad de Cantabria

Haec sunt mala tempora, fllii parentibus obtemperare desierunt, et quivis librum scribit (Cicerón)

El agradecimiento es la parte principal de un hombre de bien (Francisco de Quevedo)

Resumen: Primeramente presentamos la obra de Nicolás Gómez Dávila y ofrecemos algunas informaciones sobre los libros jurídicos de su enorme biblioteca. Después analizamos los comentarios que dedica a los juristas a fin de pro-poner algunas claves explicativas de su manifiesta hostilidad hacia ellos.

Abstract: First, we present the writings of Nicolás Gómez Dávila and provide some information on the legal books of his huge library. Then, we analyze the comments he dedicates to the jurists in order to propose some explanatory keys to their manifest hostility towards them.

Sumario:

I.- Introducción. II.- Los libros histórico-jurídicos de Gómez Dávila. III.- Los ju-ristas al servicio del absolutismo. IV.- El derecho consuetudinario y la soberanía. V.- Claves del pensamiento gomezdaviliano sobre el papel de los juristas.

I.- Nicolás Gómez Dávila (Bogotá 1913-1994) fue un singular pensador colom-biano que dejó una obra sumamente original, aunque quizá no tan extensa1, en la

1 Obras de Nicolás Gómez Dávila: Notas I, México 1954 (nueva ed. Bogotá 2003); Textos I, Bogotá, 1959; Escolios a un texto implícito I-II, Bogotá, 1977; Nuevos escolios a un texto implícito I-II, Bogotá, 1986; De iure, en «Revista del Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario», 81/542, abril-junio 1988, pp. 66-85; Sucesivos escolios a un texto implícito, Bogotá, 1992; El reaccionario auténtico, en «Revista de la

Francisco Cuena Boy

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que expresó pensamientos (en plural) profundos, inesperados e inquietantes sobre una amplia gama de temas: religión, política, historia, derecho, sociología, economía, ciencia, técnica, arte y estética, literatura, educación y enseñanza, etc. Su escritura se caracteriza por una concisión y una limpidez absolutamente infrecuentes, tanto más en un pensador, cualidades ambas cuya importancia no se queda en la mera defini-ción exterior de un estilo literario propio y sobresaliente, sino que son el armazón mismo de su manera de pensar y el único vehículo idóneo para la comunicación de sus resultados2. Gómez Dávila no quiso construir ni explicitar un sistema, concepto que repudiaba3; se explica así, aunque pueda haber también otras razones4, que optara por el escolio como género más adecuado para plasmar sus ideas. Escolio, por otra parte, es «nota que se pone a un texto para explicarlo» (DRAE), luego hay un «texto» al que se refieren y con el cual dialogan los comentarios gomezdavilianos; de hecho, su obra mayor lleva el título de Escolios a un texto implícito. Hay pues un texto y su existencia postula, por lo menos en principio, la cohesión íntima de las glosas que se le refieren, pero ese texto es virtual y los escolios no ofrecen un acceso directo a él5. De

Universidad de Antioquia», 240, abril-junio 1995, pp. 16-19. Contamos con una magnífica edición recien-te del conjunto de los escolios: Escolios a un texto implícito, Atalanta, Vilaür, 2009, con prólogo de Franco Volpi, por la cual citaremos de acuerdo con el siguiente sistema: Escolios a un texto implícito 1 y 2: Escolios 1 y 2; Nuevos escolios a un texto implícito 1 y 2: Nuevos escolios 1 y 2; Sucesivos escolios a un texto implí-cito: Sucesivos escolios; las citas de Textos, en esta forma, se referirán a la edición de Atalanta, Vilaür, 2010, que incluye el ensayo El reaccionario auténtico (pp. 149-159); y las del ensayo De iure, también así, se harán en fin por la edición original de la «Revista del Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario».

2 Escolios 1, p. 69: «El lector no encontrará aforismos en estas páginas.// Mis breves frases son los to-ques cromáticos de una composición pointilliste»; Escolios 1, p. 321: «La idea es la verdadera sintaxis del estilo»; Nuevos escolios 2, p. 1247: «El discurso continuo tiende a ocultar las rupturas del ser.// El fragmen-to es expresión del pensamiento honrado»; Nuevos escolios 2, p. 1248: «La idea que no vence en veinte lí-neas no gana en dos mil páginas»; Escolios 1, p. 322: «Escribir es lograr que la frase adhiera a su significado sin rebaba»; Nuevos escolios 1, p. 957: «La máxima densidad verbal se obtiene sólo con palabras simples».

3 Escolios 1, p. 279: «Ningún sistema logra ser finalmente sistemático»; Escolios 1, p. 389: «El mundo no sufre más orden sistemático que el orden alfabético del diccionario»; Escolios 1, p. 409: «La incoherencia de una interpretación del mundo no es signo de verdad, pero su coherencia es signo de error»; Escolios 2, p. 587: «Al que anda a la caza de una explicación cabal del mundo aconsejémosle que la invente. // Para que corra menos riesgo de creer en ella»; Escolios 2, p. 651: «En el universo hay islotes de orden.// Pero el supuesto orden del mundo es artefacto ideológico»; Nuevos escolios 1, p. 867: «Un conjunto personal de soluciones auténticas no tiene coherencia de sistema sino de sinfonía»; Sucesivos escolios, p. 1305: «La pos-teridad celebra a los que inventaron sistemas, pero relee a los que se cuidan de hacerlo»; Sucesivos escolios, p. 1343: «Todo lo que se pueda reducir a sistema acaba en manos tontas».

4 Se preguntan por ellas F. VOLPI, «Nascondersi tra poche parole»: il “pointillisme” aforistico di Gómez Dávila, en K. URBANEK (ed.), «Między sceptycyzmem a wiarą. Nicolás Gómez Dávila i jego dzieło [Entre el escepticismo y la fe. Nicolás Gómez Dávila y su obra]», Warszawa, 2008, pp. 24 ss., y F. E. GOENAGA OLIVARES, Cómo leer un escolio: el caso de Nicolás Gómez Dávila, en K. URBANEK (ed.), «Prawdziwy re-akcjonista. Nicolásowi Gómezowi Dávili w stulecie urodzin [El Reaccionario Auténtico. A Nicolás Gómez Dávila en el centenario de su nacimiento]», Warszawa, 2013, pp. 30 s.

5 Para M. SARALEGUI, Nicolás Gómez Dávila: el reaccionario paradójico, en «Revista de Occidente», 384, mayo 2013, p. 111, «No sólo el género, sino la estructura misma de la filosofía de Nicolás Gómez Dávila veta radicalmente la ilusión de construir un texto implícito –ordenado y coherente– comparable con una doctrina filosófica». Por su parte, M. RABIER, Biblioteca gomezdaviliana: las fuentes bibliográ-ficas del pensamiento de Nicolás Gómez Dávila (I), en «Revista Interamericana de Bibliotecología», 36/3,

Agentes del absolutismo: los juristas según Nicolás Gómez Dávila

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esta forma, la obra de Gómez Dávila nos sitúa ante una larguísima sucesión de pensa-mientos en la que los criterios de ordenación no existen, no son evidentes o, incluso, han sido cuidadosamente evitados o escondidos: un escolio de tema religioso puede seguir a otro sobre literatura y éste preceder a un tercero sobre historia al que sigue a su vez un cuarto sobre cualquier otro tema. Un principio de orden, meramente crono-lógico y bastante pobre en cuanto a su rendimiento, resulta de la publicación sucesiva de las diferentes partes de Escolios a un texto implícito; por otro lado, ocasionalmente el lector se encuentra con cadenas de cuatro o seis escolios consecutivos o cercanos de temática semejante que recuerdan las «islas de sistemática» de las que hablara Max Kaser a propósito del derecho romano. Pero nada más. Traigo a colación estos datos porque explican la enorme dificultad de acercarse al pensamiento gomezdaviliano por las sendas habituales de la diacronía y de la filiación y la genealogía de las ideas. En cuanto a lo primero, algo ayuda la publicación en 1988 del breve ensayo en prosa continua titulado De iure; por lo menos, este hecho nos da la razonable seguridad de que Don Nicolás había desarrollado ya entonces6 una teoría articulada sobre el dere-cho, la justicia y el Estado, lo que no es poco para los que somos juristas. En cuanto a lo segundo, las citas nominales de obras y autores no abundan en los Escolios, donde parece que el colombiano hubiera querido componerse en una tela inconsútil con el conjunto de la tradición cultural y filosófica de Occidente7.

Los escritos de Gómez Dávila se alimentan de la reflexión incesante sobre sus lectu-ras. A lo largo de su vida Don Nicolás reunió una biblioteca de cerca de 17.000 títulos que suman algo más de 30.000 volúmenes. Escolios a un texto implícito, Textos y De iure (hubo antes unas Notas) son el precipitado de esas lecturas y de esa reflexión. Pues bien, lo primero que querría hacer aquí es ofrecer al lector alguna información sobre los li-bros jurídicos, y especialmente los histórico-jurídicos, de tan impresionante biblioteca. El fin último sería indagar las fuentes de los juicios que los juristas y el derecho romano le merecen al autor de los Escolios, pero advierto ya que este propósito no es alcanzable de inmediato ni, desde luego, dentro de los límites de un pequeño trabajo como éste. Y advierto también que, en vista del carácter que Don Nicolás quiso imprimir a su obra, es

septiembre-diciembre 2013, p. 237, subraya que «en el caso gomezdaviliano, contrariamente a la tradición medieval, no es el comentarista quien queda anónimo sino el texto comentado» (en el mismo sentido, GOENAGA OLIVARES, Cómo leer un escolio, cit., pp. 25 s.); en sus conclusiones, Rabier propone una interpretación del «texto implícito» del colombiano como ejemplo del «arte de esconder» en el sentido de Leo Strauss, con una de estas dos finalidades: protegerse de persecuciones motivadas por sus puntos de vista heterodoxos o, la más convincente, seleccionar a sus lectores.

6 Pero el texto estaba terminado hacia 1970.7 Escolios 2, p. 484: «Los viejos libros de ciencias naturales no interesan sino al historiador de la cien-

cia.// En las ciencias humanas, la inteligencia no cumple su tarea sino asumiendo por su cuenta y riesgo, en todo momento, el pasado entero de esas ciencias»; Escolios 2, p. 565: «El que se niega a ser heredero muere de inanición intelectual»; Sucesivos escolios, p. 1299: «Los lugares comunes de la tradición occiden-tal son la pauta que no engaña en las ciencias humanas»; Sucesivos escolios, p. 1301: «Los lugares comunes de las letras clásicas fueron los preceptores de Occidente». GOENAGA OLIVARES, Cómo leer un escolio, cit., p. 28, dice que los libros comentados por el colombiano «conforman la babel occidental».

Francisco Cuena Boy

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casi seguro que él no hubiera aprobado una indagación de tal naturaleza8. Más realista, aunque no por ello menos ilegítimo desde el mismo punto de vista, puede ser el objetivo de desentrañar alguna de las claves internas del pensamiento gomezdaviliano acerca del derecho, principalmente en lo referido a su evidente repulsa hacia el papel supuesta-mente desempeñado por los juristas, un juicio negativo que el colombiano manifiesta, como tendremos ocasión de ver, respecto de dos momentos históricos distintos que ata-ñen ambos a la historia del derecho romano. Sea como fuere, al que suscribe no le queda más camino que intentar hacer lo que sabe de la mejor forma posible; e incluso alberga la esperanza de ofrecer de este modo un modesto homenaje, no sólo al profesor Don Armando Torrent sino al irrepetible sabio colombiano que tanto le conmueve y tanto y en órdenes tan distintos le incita a pensar.

II.- Entrando en materia, nuestra búsqueda comienza con la revisión del catálogo de la biblioteca de Nicolás Gómez Dávila actualmente depositada en la Biblioteca Luis Ángel Arango de Bogotá9. La Colección Nicolás Gómez-Dávila comprende un total de 16.897 títulos de los que sólo 19 son considerados expresa y especialmente de dere-cho romano. Se trata, a saber, de los siguientes:

W. W. BUCKLAND, A Textbook of Roman Law from Augustus to Justinian2, Cambridge, 1950.

C. Atei Capitionis Fragmenta, ed. Wladyslaw Strzelecki, Lipsiae, 1967.Codex Theodosianus libri XVI cvm Constitvtionibvs Sirmondianis et Leges Novellae ad

Theodosianum pertinentes2, Berlin, 1954, 3 vol.U. COLI, Lo sviluppo delle varie forme di legato nel diritto romano, Roma, 1920.Corpus Juris Civilis6, Berlin, 1954-1959, 3 vol.Fontes Iuris Romani Antejustinianei (FIRA)2, Firenze, 1941-1943, 3 vol.N. D. FUSTEL DE COULANGES, La cité antique, Paris, circa 1927.GAIUS, Institutes, texte établi et traduit par Julien Reinach, Paris, 1950.R. v. IHERING, Geist des römischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwick-

lung9, Basel, 1910[?], 3 vol. en 4 tomos (el vol. 2 partes 1 y 2 y el vol. 3 son de la octava edición).

H. F. JOLOWICZ, Historical introduction to the study of Roman Law, Cambridge, 1952.P. KOSCHAKER, Europa und das Römische Recht3, München, 1958.H. LEMMONIER, Étude historique sur la condition privée des affranchis aux trois premiers

siecles de l’Empire romain, Paris, 1887.

8 Nuevos escolios 1, p. 1157: «La crítica actual le busca con escalpelo el alma al libro»; Nuevos escolios 2, p. 1209: «Los libros tienen un destino aciago: o los olvidan, o los estudian»; cfr. Escolios 1, p. 441: «Ni estilos, ni obras, ni individuos, descubren su núcleo auténtico desbastando una certeza de supervivencias estilísticas, de usos inveterados, de mimetismos sociales.// El estilo se construye sobre un estilo precedente. La obra se elabora al través de las obras que imita. El individuo se transforma en persona mediante las influencias que asume.// La autenticidad no es la simple expresión de una naturaleza, sino la conquista de un significado».

9 Dirección electrónica: http://www.banrepcultural.org/blaa.


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A. W. LINTOTT, Violence in republican Rome, Oxford, 1968.J. MARQUARDT, Handbuch der Römischen Altertümer3, reimpr., Graz, 1952-1953; pen-

samos debe tratarse de los vol. 5-6: Römische Staatsverwaltung, y del vol. 7: Das Pri-vatleben der Römer.

E. PAIS, Ricerche sulla storia e sul diritto pubblico di Roma, 4 vol., Roma, 1915-1921.F. K. v. SAVIGNY, Geschichte des Römischen Rechts im Mittelalter, 7 vol., Heidelberg,

1834-1851.F. K. v. SAVIGNY, Das Recht des Besitzes: eine civilistische Abhandlung, Giessen, 1806.F. SCHULZ, Geschichte der Römischen Rechtswissenschaft, Weimar, 1961.F. WIEACKER, Recht und Gesellschaft in der Spätantike, Stuttgart, 1964.

Por sí sola, esta lista es muy poco ilustrativa. Si nos fijamos en la fecha de la edición catalogada, el libro más moderno es el de Lintott de 1968 y el más antiguo el segundo de los dos de Savigny: Das Recht des Besitzes de 1806. Junto a las fuentes jurídicas principales (a las que se suma una edición autónoma y poco conocida de los frag-mentos del jurista A. Capitón), hay un grupo de obras selectas capaces de alimentar una perspectiva histórica, cultural y filosófica de largo alcance sobre el significado del derecho romano y de la tradición jurídica romanista: Fustel de Coulanges, Ihering, Koschaker, Savigny, Schulz. La presencia de otros títulos pudiera deberse a un interés puntual de lectura de Don Nicolás: Coli, Lemonnier, Lintott, quizá Wieacker. Hay dos estupendos manuales universitarios ingleses, los de Buckland y Jolowicz, y, por últi-mo, los tomos clásicos de Marquardt sobre la administración y la vida privada de los romanos y los de Pais sobre el derecho público romano. No tendría ningún sentido señalar huecos en este elenco: el interés por el derecho romano del propietario de los libros reseñados era completamente diferente del que puede tener cualquier jurista y más en concreto un romanista. Ya es mucho que Gómez Dávila tuviera el Corpus Iuris Civilis, el Codex Theodosianus, las Instituciones de Gayo y los tres tomos de FIRA10.

Con todo, reconociendo el trabajo utilísimo de los técnicos que se ocuparon de ca-talogar esta monumental biblioteca, pensamos que un critrerio un poco más flexible les hubiera permitido alargar la relación anterior con otras obras de contenido afín a la temática iusromanista. Haciendo uso nosotros mismos de esa mayor flexibilidad (y corrigiendo algún error evidente de los autores del catálogo), sugerimos los títulos siguientes sin ningún propósito de exhaustividad11:

W. ARNHEIM, The senatorial aristocracy in the later Roman Empire, Oxford, 1972.

10 También los tres vol. de ILS de Dessau; vid. infra.11 A este resultado –que, insistimos, no consideramos definitivo– hemos llegado después de revisar

casi una por una las entradas de la Colección Nicolás Gómez-Dávila; naturalmente, esa revisión nos ha permitido identificar la práctica totalidad de los libros jurídicos que forman parte de la Colección y or-denarlos por materias o ramas jurídicas, distribución que dibuja un paisaje bastante significativo de los intereses con que Gómez Dávila se acercaba al derecho.

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ANRW II: Principat, vol. 14: Recht (Materien [Forts.]); Berlin-New York, 1982; y vol. 15, Recht (Methoden, Schulen, Einzelne Juristen), Berlin-New York, 197612.

G. BLOCH, Les origines du sénat romain: recherches sur la formation et la dissolution du sénat patricien, Paris, 1883.

A. CAMERON, Circus factions: Blues and Greens at Rome and Byzantium, Oxford, 1976.A. M. DUFF, Freedmen in the early Roman Empire, Oxford, 1928.J. ELLUL, Histoire des institutions de l’Antiquité2, Paris, 1963.W. W. FOWLER, The city-state of the Greeks and Romans: a survey, introductory to the

study of ancient history, London, 1931.N. D FUSTEL DE COULANGES, Nouvelles recherches sur quelques problèmes d’histoire2,

Paris, 192313.L. HOMO, Les institutions politiques romaines, de la cité à l’Etat, Paris, 192714.E. GIBBON, Decline and fall of the Roman empire, London-New York, 1962, 6 vol.R. v. IHERING, Scherz und ernst in der Jurisprudenz: eine Weihnachtsgabe für das juris-

tische Publikum, Darmstadt, 196415.Inscriptiones Latinae Selectae, ed. H. Dessau, Berlin, 1892-1916, 3 vol.A. H. M. JONES, The later Roman Empire, 284-602: a social economic and administrative

survey, Oxford, 1964, 4 vol.G. LEIBNIZ, Opera omnia, Genevae, 1768, 6 vol.; en particular el vol. 4: Continet philoso-

phiam in genere, & opuscula sinenses attingentia; Historiam & antiquitates; Juris-prudentiam.

I. LYDUS, De magistratibvs popvli romani libri tres, edidit Ricardus Wünsch, Stuttgart, 1967.

H. J. S. MAINE, Ancient law: its connection with the early history of society and its relation to modern ideas, London, 1930.

J. F. MATTEWS, Western aristocracies and imperial court, A.D. 364-425, Oxford, 1975.F. MÜNZER, Römische Adelsparteien und Adelsfamilien2, Stuttgart, 1963.E. PAIS, Dalle guerre puniche a Cesare Augusto (indagini storiche-epigrafiche-giuridiche

di Ettore Pais), Roma, 1918, 2 vol.G. PANCIROLI, Commentarium, in Notitiam utramque Imperii Romani liber secundus, in

quo dignitates et administrationes, tam civiles quam militares in partibus Occidentis

12 No figura en el catálogo el vol. 13: Recht (Normen, Verbreitung, Materien), Berlin-New-York, 1980; en realidad, Gómez Dávila tenía todos los volúmenes publicados hasta 1981 (el vol. 31.4 es el último que aparece catalogado) con excepción de los vol. 11.1, 11.2 y 11.3 y el vol. 13. Por otra parte, por lo menos en nota al pie, conviene reseñar la presencia en su biblioteca de este otro título: W. OTTO y L. WENGER (eds.), Papyri und Altertumswissenschaft (Vortrage des 3. Internationalen Papyrologentages in München vom 4. bis 7. September 1933), München, 1934.

13 Según el catálogo, este libro se corresponde con las materias 1. Historia. 2. Tenencia de la tierra. 3. Propiedad. 4. Historia antigua.

14 En el catálogo, este libro se corresponde con las materias 1. Ciencia política. 2. Roma: Política y gobierno.15 También de Ihering, Der Zweck im Recht3, Leipzig, 1893.


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exacte declarantur; cui adiectus etiam est eiusdem auctoris libellus de Magistratibus municipalibus, Lugduni, 160816.

R. E. A. PALMER, The Archaic Community of the Romans, Cambridge, 197017.P. C. SANDS, The client princes of the Roman Empire under the Republic, Cambridge,

190818.R. SYME, The Roman revolution, Oxford, 1939.P. VEYNE, Le pain et le cirque: sociologie historique d’un pluralisme politique, Paris, 1976.Z. YAVETZ, Plebs and princeps, Oxford, 1969.

Por último, el lector puede hacerse cargo con facilidad de que, si hubiéramos abier-to las puertas de par en par a las obras de significado predominantemente histórico (historia política, religiosa, social, económica, militar, biografías de personajes políti-cos y de emperadores romanos, etc.), nuestra lista se habría hecho interminable. Si no hemos dejado de mencionar algunas de esas obras, se debe únicamente a la intención de dar una ligera idea de la magnitud de los intereses de Gómez Dávila en relación con Roma. Por otra parte, el lector entenderá también sin duda que la literatura latina (o mejor, romana) −esa que suele nutrir las «fuentes literarias» de nuestros estudios− tiene en la biblioteca del pensador colombiano la representación que corresponde a la extensión y la variedad de aquellos mismos intereses.

Naturalmente, en la biblioteca de Gómez Dávila están representadas otras áreas jurídicas además del derecho romano. Las más significativas, no sólo por el número de títulos, son la filosofía y la teoría del derecho19, el derecho canónico20, la historia del derecho21 y el derecho constitucional22. Algunas obras sobre derecho griego y otros derechos de la Antigüedad, sobre derecho civil francés, derecho mercantil, penal y laboral completan el cuadro sin añadirle ningún otro rasgo de auténtica importancia.

16 Se trata del comentario de Guido Panciroli al libro II de la Notitia dignitatum que él mismo edita o reedita; por eso se refiere sólo a la pars Occidentis; se añade un libelo del propio Panciroli sobre los magis-trados municipales.

17 Que interesaría según el catálogo a las materias 1. Comunidad romana. 2. Historia constitucional: Roma. 3. Imperio Romano. 4. Roma: Política y gobierno.

18 Materias asignadas en el catálogo: 1. Roma: Historia, República, 510-30 a.C. 2. Roma: Relaciones exteriores.19 Con 31 títulos y nombres como Del Vecchio, Fichte, Gierke, Hegel, Kelsen, Pound, Puchta, Carl

Schmidt y Christian Wolff. Por lo que luego se dirá, importa destacar la presencia de G. F. PUCHTA, Das Gewohnheitsrecht, Darmstadt, 1965, 2 vol. en 1.

20 Con 18 títulos, incluyendo el Corpus Iuris Canonici, la colección de Concilios generales, provinciales y particulares editada en 1567 por Laurentius Surius Carthusianus y, en lo que corresponda, la Patrologia de Migne con unos 220 volúmenes.

21 Con 18 títulos, entre ellos la Nueva Recopilación, la Recopilación de las Leyes de Indias y los tratados De Indiarum iure y Política indiana de Solórzano Pereira; también Blackstone, Maitland y Stubs sobre el derecho inglés y los vol. 1-10, 12-15 y 40 de los Monumenta Germaniae Historica. Mención aparte me-recen las obras del jurista, estadista e historiador alemán Justus Möser (1720-1794), pero sobre esto vid. infra, nt. 23.

22 Con 14 títulos bastante heterogéneos y ninguno posterior a 1959. Si añadimos los libros de cien-cia política la lista pasa de 200 con nombres como Bodino, Maquiavelo, Muratori Tocqueville o Donoso Cortés. No tenía en mucho Gómez Dávila el derecho constitucional: «El derecho constitucional es la toga con que una nación disfraza su incapacidad política» (Notas, p. 298).

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En conjunto, lo más destacable nos parece la nutrida presencia de fuentes de derecho histórico en su más amplio sentido, más propia de un auténtico jurista que de un in-telectual por enciclopédica que pueda parecernos su curiosidad. Y en contraste, la ausencia de todo texto constitucional moderno y de todo código civil, penal o de otra materia, incluido el Código de derecho canónico de 1917.

III.- Como hemos señalado en nuestra introducción, la dificultad de establecer rela-ciones plausibles entre las opiniones de Gómez Dávila sobre los iurisprudentes romanos y los libros de derecho romano de su biblioteca es máxima. Más aún, parece a prime-ra vista que nombres como los de Savigny o Schulz hubieran debido sugerirle juicios completamente diferentes y no tan negativos como los que veremos que expresa sobre ellos23. Es muy posible que el colombiano no estuviera al tanto en medida suficiente del significado de las interpolaciones introducidas en los textos del Digesto por Triboniano y sus colaboradores; sería tentador, en ese caso, atribuir aquellas valoraciones suyas a tal desconocimiento y a la influencia oculta de la permutatio legum impuesta por Justinia-no, que determinó, según defiende con insistencia Filippo Gallo24, un cambio en el con-cepto mismo de derecho cuya importancia está por valorar aún en todos sus extremos. De cualquier modo, pensamos que la clave del problema debe buscarse en otro sitio y no en las consecuencias indavertidas de una teoría –la de la permutatio legum– que pese a su importancia no puede decirse recibida todavía por la doctrina iusromanista.

Antes de ofrecer esa clave, veamos las opiniones de Gómez Dávila sobre los juris-tas: «El absolutismo es el principio vital de la democracia.// Los serviles juristas de los Severos son sus más lúcidos doctores»25; «El monarca legítimo no es el princeps legibus solutus de los juristas cesáreos, sino la posibilidad legal, ante el caso concreto, de des-pertar de su sueño dogmático las reglas jurídicas»26. Para entender debidamente estos escolios conviene traer otro en el que ya la clave prometida se insinúa: «Al someter las categorías del derecho consuetudinario medieval a las categorías del derecho ce-sariano, los glosadores comenzaron a forjar el Estado.// Un Merlin es el sucesor de un Dubois que es el sucesor de un Accursius»27. Se sugiere aquí un derrotero histórico

23 En un trabajo anterior que aún no se ha publicado (vid. infra, nt. 36), nos hemos planteado la posi-ble relación de esos juicios con las ideas de Savigny, de Gibbon y, sobre todo, de Justus Möser, sin llegar a una conclusión definitiva. La razón es que las obras de Möser, con cuyos conceptos acerca del derecho nos parecía descubrir una mayor afinidad, figuran, sí, en el catálogo completo de la Biblioteca Luis Ángel Arango, pero no se indica su pertenencia a la Colección Nicolás Gómez Dávila. Sendas consultas a la propia Biblioteca y al profesor Michaël Rabier nos han permitido confirmar que Don Nicolás poseía, en efecto, los cinco volúmenes de los Sämmtliche Werke de Möser publicados en Berlín en 1842-1843. Quede constancia de nuestro agradecimiento a la Biblioteca y al profesor Rabier.

24 De los numerosos escritos de Gallo sobre este tema, suscitado por él mismo a raíz de sus estudios sobre la costumbre y el derecho consuetudinario, nos limitamos a citar aquí L’eredità perduta del diritto ro-mano. Introduzione al tema, en «Studi in onore di Remo Martini», vol. II, Milano, 2009, pp. 153 s., y Celso e Kelsen. Per la rifondazione della scienza giuridica, Torino, 2010, pp. 2 ss.

25 Escolios 2, p. 780.26 Nuevos escolios 1, p. 962.27 Nuevos escolios 2, p. 1142.


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con dos fases, discontinuas en el tiempo pero de análogo significado: la primera arroja como resultado las «categorías del derecho cesariano» y se identifica, por lo tanto, con el papel y la labor atribuida en los dos escolios citados en primer lugar a «los serviles juristas de los Severos», llamados también «juristas cesáreos»; la segunda se resume en la manipulación de «las categorías del derecho consuetudinario medieval» por obra de los glosadores desde finales del siglo XI. Como declara el tercer escolio, esa operación tomó la forma de sometimiento del derecho consuetudinario a las «ca-tegorías del derecho cesariano», y su resultado fue el origen del Estado.

Es claro que la segunda fase alude a la recepción del derecho romano y no es me-nos claro que Gómez Dávila la valora de forma negativa. ¿Por qué? Porque supuso el comienzo de la forja del Estado, lo cual implica que el Estado tampoco logra su adhesión o beneplácito; esto es algo que, si resulta ya muy perceptible en la progre-sión Accursius-Dubois-Merlin del tercer escolio28, queda explícitamente confirmado por otro comentario que afirma lo siguiente: «El Estado es totalitario por esencia.// El despotismo total es la forma hacia la cual espontáneamente tiende»29. Así pues, si el Estado es totalitario por esencia y si los glosadores fueron quienes comenzaron a forjarlo, resulta indiscutible que para Gómez Dávila el iter que conduce al totalitaris-mo se empieza a recorrer, como consecuencia de la recepción del derecho romano, justamente por los glosadores; o sea, por los primeros juristas europeos. Esto requiere una explicación que trataremos de ofrecer más adelante. Ahora conviene darse cuenta de otra cosa: las «categorías del derecho cesariano» a las cuales o con las cuales los glosadores sometieron el derecho consuetudinario habían sido preparadas muchos siglos antes por los juristas «cesáreos». Implícitamente, esto significa que los «servi-les juristas» de la época de los Severos consumaron una operación de resultados no muy diferentes en relación con el derecho romano del momento: la consumaron o le dieron carta de naturaleza. Y también significa, por pura implicación lógica, que esos juristas dieron comienzo a la fábrica del Estado y empezaron a recorrer con ello un camino propio hacia el absolutismo30; de hecho, el primer escolio los declara «sus más lúcidos doctores».

¿En qué se basa Gómez Dávila para hacer tales afirmaciones?31 Por debajo de los escolios que mencionan a los juristas romanos se adivina la presencia de dos textos del

28 Baste señalar que Merlin es Philippe Antoine Merlin de Douai (1754-1838), considerado “padre del derecho terrorista”, sobre el cual vid. la semblanza firmada por G. GUYON en R. DOMINGO (ed.), Juristas universales 2. Juristas modernos, Madrid, 2004, pp. 797 ss.

29 Escolios 2, p. 759. Sobre el desarrollo histórico de esa tendencia cfr. Textos, pp. 76 ss.30 Damos por supuesto que absolutismo, totalitarismo y despotismo son términos intercambiables en

el lenguaje de Gómez Dávila; a lo sumo, supuesto que totalitario define la esencia del Estado, absoluto y despótico indican grados de una escala.

31 A título de curiosidad, cuando probablemente no había alcanzado todavía la forma última de su pensamiento acerca del derecho y el Estado, el colombiano podía expresar incluso admiración por los juristas romanos. En Notas, p. 151, encontramos, en efecto, una frase que así lo indica: «Que la estúpida necesidad de una regla colectiva de acción culmine en los jurisconsultos de Roma»; esto sería un ejemplo de la «incomparable victoria de la extraña facultad del hombre de traicionar la naturaleza», ya que –dice

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Digesto de sobra conocidos: aquel según el cual la voluntad del príncipe tiene vigor de ley (D. 1.4.1 pr.)32 y aquel otro que declara la solutio legibus del princeps (D. 1.3.31)33; ambos proceden de Ulpiano, jurista severiano. Resistiendo el impulso de traer a cola-ción la permutatio legum de Justiniano, dado que, como hemos dicho, el colombiano no la pudo tener en cuenta, lo que nos queda es rescatar la interpretación más usual de estos pasajes por la doctrina romanista –en el sentido, muy general, de que los conceptos expresados por Ulpiano certifican el estado de las fuentes del derecho en la época ya de los Severos34– y ponerla en relación con otra serie de ideas de Don Nicolás que revelan la insospechada profundidad de las críticas que lanza.

El verdadero objeto de la crítica gomezdaviliana es la supremacía de la ley o, acaso mejor, la total reducción a ella del derecho; en el bien entendido, por otra parte, de que, tratándose del derecho romano, no nos referimos especialmente a la constitutio principis sino a la ley como género o categoría. Otra advertencia necesaria es que, con el término princeps, Gómez Dávila no denota meramente el emperador romano sino el soberano, ya se trate de un monarca o del populus, y así leemos en el ensayo De iure que «donde la tesis democrática impera, lo que complace al pueblo, necesariamente, habet vigorem legis»35. Esta frase tiene la virtud de esclarecer el carácter solidario de los dos escolios de los que ha partido nuestro análisis: si el primero fustigaba la dis-posición servil de los juristas severianos para con el absolutismo, «principio vital de la democracia», y el segundo mostraba su adhesión al concepto del princeps legibus solutus, ahora podemos ver más clara la conexión de ambas ideas.

Respecto a los argumentos que utiliza el sabio colombiano para impugnar la ley en cuanto instrumento del absolutismo, a fin de no alargarnos de forma innecesaria remiti-

el comienzo de esta nota– «Pervertir los fines naturales de las cosas es la tarea propia del hombre, y la sola base de su dignidad».

32 D. 1.4.1 pr. (Ulp. 1 inst.) = I. 1.2.6: ‘Quod principi placuit legis habet vigorem: utpote cum lege regia, quae de imperio eius lata est, populus ei et in eum omne suum imperium et potestatem conferat’; const. Deo auctore, 7 = C. 1.17.1.7: ‘Cum enim lege antiqua, quae regia nuncupabatur, omne ius omnisque potestas populi romani in imperatoriam translata sunt potestatem’. Muy distinta era todavía la formulación de Gayo sobre la constitu-tio principis: ‘nec umquam dubitatum est, quin id legis vicem optineat, cum ipse imperator per legem imperium accipiat’ (G. 1.5); nótese la diferencia entre legis vigorem habere y legis vicem optinere, así como entre lex regia y simple lex de imperio y entre ei et in eum omne imperium et potestamtem conferre (transferre) e imperium accipere. Es muy probable que los textos compilados fueran alterados a fin de cohonestarlos con los designios de la permutatio legum justinianea; en este sentido, vid. por todos F. GALLO, Che cos’è la Costituzione? Una disputa sulla rifondazione della scienza giuridica, en «BIDR», 105, 2011, pp. 379 s.

33 D. 1.3.31 (Ulp. 13 ad leg. Iul. et Pap.): ‘Princeps legibus solutus est’; cfr. I. 2.17.8 i.f., D. 32.23; en C. 6.23.3 (a. 232) la solutio legibus se hace derivar de la lex de imperio: ‘licet enim lex imperii sollemnibus iuris imperatorem solverit...’

34 Por todos, J.-P. CORIAT, Le prince législateur. La tehcnique législative des Sévères et les méthodes de création du droit impérial a la fin du Principat, Roma, 1997, pp. 9 ss.

35 De iure, p. 82; cfr. p. 76: “Lo que complace al príncipe tiene, sin duda, vigor del ley”. Sobre el tema soberanía-soberano, vid. J. ŚLIWCZYŃSKI, Kwestia suwerena w pismach Nicolasa Gomeza Davili [El pro-blema del soberano en Nicolás Gómez Dávila], en «Prawdziwy reakcjonista», cit., pp. 193 ss. (pp. 207 s.: resumen en español).


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mos a trabajos anteriores nuestros36, recordando aquí tan sólo el uso inteligente que sabe hacer de las nociones técnicas de populus y plebs, la importancia prototípica que atribu-ye a la lex Hortensia y, en insospechada continuidad con ella, su manera de sintetizar el mecanismo indefectible de «la tesis democrática» bajo el nombre y el concepto de lex regia de imperio ferendo. Todo ello, en el ensayo De iure, dentro de una discusión de lar-go alcance acerca del derecho y lo jurídico, la justicia y el Estado de la que aquí tampoco podemos dar cumplida cuenta37, pero de la que nos importa rescatar un elemento que será el que nos permita enlazar con la explicación pendiente sobre la responsabilidad de los glosadores en la forja del Estado y acabar dando la clave del riguroso juicio que Gó-mez Dávila dedica a los iurisprudentes romanos y en general a los juristas.

IV.- Si bien el autor no presenta las cosas de un modo tan esquemático, creemos que el elemento en cuestión tiene que ver con la articulación del par de conceptos derecho consuetudinario y soberanía. La «tesis democrática» se resume para el co-lombiano en el despojo de la soberanía: ésta es usurpada a sus titulares originarios y atribuida a un soberano –monarca, asamblea o pueblo (plebs)38– que en el mejor de los casos comprende sólo una parte de aquéllos39. Por otro lado, la creación del dere-cho es atributo de la soberanía40, luego la consecuencia de aquel despojo es que a los expoliados se les priva de esta facultad; en realidad pierden totalmente sus derechos debido a la dependencia que se instaura de la ley, convertida en acto de voluntad uni-lateral del nuevo soberano41. Respecto al derecho consuetudinario, sin volver a repetir lo que hemos escrito en otra ocasión sobre su importancia en el pensamiento jurídico

36 Vid. F. CUENA BOY, Nicolás Gómez Dávila, la historia, el derecho, en «RGDR», 16, 2011, pp. 17-20; ID., Inventario de cosas relativas a Roma en los escritos de Nicolás Gómez Dávila y breve exposi-ción de algunas de ellas, pendiente de publicación en «Annaeus. Anales de la tradición romanística», apartados 2: Auctoritas y legitimidad del poder, y 3: Populus y plebs.

37 Vid. CUENA BOY, Nicolás Gómez Dávila, cit., pp. 13-16, 20-25; también K. DOBRZENIECKI, Konceptualizacja pojęcia „jurysprudencji reakcyjnej” na podstawie pism Nicolása Gómeza Dávili [La con-ceptualizacion de la nocion de la “jurisprudencia reaccionaria” según los escritos de Nicolás Gómez Dávila], en «Między sceptycyzmem a wiarą», cit., pp. 187 ss. (pp. 2001 s.: resumen en español).

38 Sucesivos Escolios, p. 1321: «En la teoría democrática “pueblo” significa populus; en la práctica de-mocrática “pueblo” significa plebs»; Nuevos escolios 1, p. 882: «Las naciones actuales no son pueblos, sino secesiones victoriosas de la plebe»; leyendo algunos textos de las fuentes, parece que no le falta algo de razón al colombiano; vid. por ejemplo I. 1.24: ‘plebs autem a populo eo differt, quo species a genere: nam appellationi populi universi cives significantur connumeratis etiam patriciis et senatoribus: plebis autem ap-pellatione sine patriciis et senatoribus ceteri cives significantur’; también G. 1.3 y demás fuentes sobre el significado de la lex Hortensia: D. 1.2.2.8, Plin., Nat. hist. 16.10.37; Gell., Noc. Att. 15.27.4.

39 No es difícil sumar citas en esta dirección; Sucesivos escolios, p. 1312: «Soberanía del pueblo no sig-nifica consenso popular, sino atropello por una mayoría»; De iure, p. 82: «Después de transferir el nombre jurídico de pueblo a la simple mayoría imperante, la decisión mayoritaria obviamente suplanta el acuerdo de voluntades, y evidentemente se arroga sus consecuencias jurídicas».

40 De iure, p. 76: «La soberanía sólo reside, jurídicamente, en el acuerdo de voluntades» entre los su-jetos soberanos; Nuevos escolios 2, p. 1140: «(…) lo jurídico es lo legítimamente deducido de convenios».

41 Nuevos escolios 2, p. 1099: «O el hombre tiene derechos, o el pueblo es soberano»; Escolios 2, p. 536: «Postulado básico de la democracia: la ley es la conciencia del ciudadano»; Escolios 1, p. 292: «Obedecer a la ley que depende de la voluntad mayoritaria es obedecer al capricho»; Escolios 2, p. 772: «La esencia de la

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gomezdaviliano42, sí debemos recordar que se trata, ni más ni menos, de la forma ge-nuina en la que los titulares originarios de la soberanía crean las normas por el cauce del convenio43. El derecho consuetudinario es por tanto el modo en que esos sujetos ejercen su soberanía jurídica, que es propia de cada uno de ellos. En consecuencia, «la ley es forma jurídica de la costumbre o atropello de la libertad» y «de soberanía de la ley sólo se puede hablar donde la función del legisador se reduzca a consultar el consenso consuetudinario a la luz de la ética»44. Como resulta patente, no es esto lo que ocurre allí donde impera la «tesis democrática» retratada por el colombiano, allí donde el reformismo estatal reemplaza «la lenta mutación de las costumbres» y el despotismo legislativo se aplica a suplantar «estructuras contractuales y pactadas»45. En definitiva, «sólo es barrera al despotismo el derecho consuetudinario»46, sólo él es salvaguardia de la soberanía de los sujetos en teoría o en principio soberanos.

Nos encontramos ya en condiciones de aportar la explicación y la clave demoradas hasta ahora, pero antes conviene señalar algunas concomitancias que creemos se pue-den descubrir entre las tesis de Gómez Dávila y ciertas ideas de Filippo Gallo sobre el ius moribus constitutum, receptum o inductum y sobre la relación entre la soberanía y la formación consuetudinaria del derecho. Por lo demás, el lector se habrá dado cuenta de que venimos retardando estos barruntos casi desde el comienzo de nuestro trabajo.

Pues bien, si no son fruto de pura sugestión, los puntos de contacto que queremos registrar existen sin perjuicio de la diferencia entre los conceptos de derecho sustenta-dos, respectivamente, por el sabio colombiano y por el ilustre romanista de Turín, aun cuando tampoco en este plano sería imposible sugerir alguna afinidad interesante47.

democracia… no es la elección del gobernante, sino el manipuleo caprichoso de la ley»; Sucesivos escolios, p. 1269: «La ley es el método más fácil de ejercer la tiranía».

42 Vid. CUENA BOY, Nicolás Gómez Dávila, cit., pp. 15 s.; cfr. De iure, pp. 83 ss.; algún atisbo se puede ver ya en Notas, pp. 113 s., formando parte de una reflexión sobre la propiedad y la libertad: «El verdadero dueño no es tanto el que transitoriamente usa o abusa, como el que regula, limita, determina y otorga el abuso y el uso. Así, si a una omnipotencia legislativa capaz de modificar constantemente los derechos con-suetudinarios se suma la colectivización de la propiedad, la colectividad sola o sus amos vergonzantes son libres, mientras que el individuo se encuentra soberanamente subyugado y sometido» (énfasis nuestro).

43 De iure, p. 83: «El legítimo derecho positivo no es el imposible engendro de un convenio explícito y solemne, sino la acumulación histórica de reglas que legitima un consenso cotidiano e implícito»; cfr Nuevos escolios 2, p. 1201: «La prescripción es la única fuente real de derecho», y p. 1211: «La prescrip-ción es la protocolización del consenso: el consenso es la realidad empírica del convenio, el convenio es el esquema jurídico del derecho». Cfr. P. WILKOWSKI, Pojęcie „preskrypcji” na przestrzeni wieków. Od starożytnego Rzymu do Nicolása Gómeza Dávili [La noción de la “prescripción” a través de los siglos. Desde la Roma antigua hasta Nicolás Gómez Dávila], en K. URBANEK (ed.), «Oczyszczenie inteligencji. Nicolás Gómez Dávila - myśliciel współczesny? [La abstersión de la inteligencia. Nicolás Gómez Dávila: ¿un pen-sador actual?]», Warszawa, 2010, pp. 175 ss. (pp. 186 s.: resumen en español).

44 Respectivamente en Escolios 1, p. 221 y en Sucesivos escolios, p. 1312.45 Textos, p. 77.46 Sucesivos escolios, p. 1311.47 Por ejemplo, el rechazo del derecho natural y, al mismo tiempo, la impugnación del positivismo

jurídico de cuño formalista; la explicación del derecho como producto enteramente humano (pero sobre esto vid. infra, nt. 53); y una reivindicación, sui generis en cada uno, del necesario vínculo entre la forma jurídica y el contenido que legítimamente puede llenarla; cfr. sobre esto último Sucesivos escolios, p. 1394:


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En primer lugar, mientras que Gómez Dávila expulsa el principio de la representación política de la base del «Estado-tribunal», que en su concepto es el único legítimo48, Gallo denuncia la adulteración a que se ve sometida la figura jurídica del mandato en el funcionamiento de la representación política democrática al que para mal de todos estamos tan habituados49; tal falseamiento contribuye objetivamente a la desposesión de los titulares de la soberanía y favorece la erección de un nuevo sujeto soberano que podría llenar sin huecos el molde gomezdaviliano de la lex Hortensia y la lex regia de imperio ferendo. En segundo lugar, aunque los dos escritores comparten la convicción de que el poder de crear derecho es inseparable de la soberanía50, cada uno percibe y califica de forma diferente el alcance y el significado de la desvirtuación práctica de este principio. Así, más teórico y radical, Gómez Dávila denuncia y vapulea a boca llena la tiránica reducción del derecho a la legislación, o sea, a la ley impuesta por una mayoría o por quienquiera que sea que haya prescindido del convenio entre todos aquellos a quienes la ley afectará. Y Gallo, más atento a los datos de la experiencia, so-cava la pretensión positivista demostrando que el voto y el mecanismo representativo que por medio de él se instaura comprimen el poder de crear derecho de los ciuda-danos pero no llegan, en ningún caso, a suprimirlo; y adviértase que la afirmación de que los ciudadanos conservan siempre ese poder pese a la pretensión exclusivista de la ley no es un mero homenaje teórico a los principios, puesto que Gallo ha probado51 que los ciudadanos lo siguen utilizando válida y eficazmente en lo que hay que enten-der como el ejercicio individual de su soberanía52, de modo y manera que la negativa a reconocer la creación y la existencia de derecho por fuera de la ley resulta ser una posición ideológica inconsistente con la realidad.

«Derecho es meramente lo convenido, pero lo convenido no es meramente lo que se quiera convenir, sino lo que se debe convenir.// El derecho no es sino forma, pero su materia es axiológica»; en GALLO, L’eredità perduta, cit., pp. 145 ss., la defensa del bonum et aequum de la definición celsina (D. 1.1.1 pr.) como crite-rios supremos por los que deben guiarse la creación, la interpretación y la aplicación del derecho y como caracteres esenciales del derecho en cuanto producto.

48 Escolios 1, p. 294: «Ni el jefe del ejecutivo, ni los miembros del legislativo, son mandatarios, o re-presentantes, del pueblo.// Uno y otro son órganos del Estado para el cumplimiento de su fin, que es la realización del derecho»; Nuevos escolios 1, p. 1067: «Ser de “derecho divino” limitaba al monarca; el “mandatario del pueblo” es el representante del Absolutismo absoluto»; cfr. Textos, p. 78. De iure, p. 80: «el estado realiza su virtualidad congénita solamente cuando actúa como ejecutor de la voluntad jurídica de una sociedad». La denominación «Estado-tribunal» es nuestra.

49 Cfr. GALLO, Che cos’è la Costituzione?, cit., p. 382 nt. 212 i.f.: «È, a ben vedere, un espediente verba-le… la distinzione… tra mandato privato e mandato pubblico, non fondata logicamente, ma enunciata a posteriori per giustificare e mantenere una distorsione storica della sovranità popolare»; el autor insiste en la misma dirección en ID., Consuetudine e nuovi contratti. Contributo al recupero dell’artificilità del diritto, Torino, 2012, pp. 101 ss., 131 ss.; aunque Gallo se refiere concretamente a la Constitución italiana (vid. respect. p. 331 nt. 20 y p. 101 nts. 178 y 179), su argumento tiene alcance general.

50 Vid. simplemente GALLO, Che cos’è la Costituzione?, cit., pp. 342 nt. 65, 363, 381, y los escritos cita-dos infra, nt. 59; para Gómez Dávila, cfr. supra, nt. 40.

51 Lo ha hecho, y de forma magistral, con el ejemplo del ingreso del contrato de leasing en el ordena-miento jurídico italiano: vid. GALLO, Consuetudine e nuovi contratti, cit., passim; sobre el ius moribus receptum, ID., Celso e Kelsen, cit., pp. 82 ss.

52 Los ciudadanos titulares de la soberanía actúan uti singuli: cfr. F. GALLO, “Dottrina ed evoluzione del diritto”, en Rivista di Diritto Civile 54 (2008), pp. 703 s.

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El tercer punto de contacto, último al que nos queremos referir, ha de servirnos para enlazar con el final de nuestro estudio. Encontramos ese punto no tanto en las nociones respectivas sobre la costumbre –pues son bastante diferentes y sólo la de Gallo incorpora sin ninguna restricción el dato de la «artificialidad» del derecho53– sino en el reconocimiento del insoslayable significado político-jurídico del derecho consuetudinario: en el colombiano hasta el extremo de la descalificación global de la legislación y la consagración de la costumbre como la única expresión jurídica de los sujetos titulares de la soberanía; y en el italiano, restituyendo a la costumbre su lugar propio al lado (y no por debajo) de la ley en coherencia con su carácter de expresión jurídica indefectible de la soberanía popular.

V.- Afirmación genérica de Gómez Dávila: «El jurista tiende espontáneamente ha-cia el absolutismo.// Las libertades son vacíos de la ley»54. Los juristas romanos de los Severos quedan evidentemente comprendidos en esta afirmación. El porqué está muy claro ahora: con su sometimiento explícito a la doctrina de la solutio legibus del empe-rador y con su admisión del principio ‘quod principi placuit legis habet vigorem’ cega-ron definitivamente el cauce de la costumbre, desconocieron el valor político de ésta y cercenaron el derecho consuetudinario55; en otros términos, despojaron al populus de

53 En efecto, en comparación con Gallo, lo particular de Gómez Dávila (vid. De iure, pp. 83 s.) reside en la idea de que el derecho «es construcción humana, pero no fabricación intencional del hombre» (énfasis nuestro); ello es debido a que el convenio que lo crea se sitúa, según él, siempre en el pasado, mejor cuanto más remoto: «El legítimo derecho positivo no es el imposible engendro de un convenio explícito y solemne, sino la acumulación histórica de reglas que legitima un consenso cotidiano e implícito». La diferencia no es menor porque supone, si no nos equivocamos, la aceptación por Gómez Dávila de la opinio iuris et necessita-tis como elemento esencial de la costumbre, cosa que Gallo (vid. por ej. L’uomo e il diritto (a proposito di una «rivisitazione di Augusto»), en «SDHI», 51, 1985, pp. 232 ss.; Consuetudine e nuovi contratti, cit., pp. 83 ss.) rechaza con la máxima energía precisamente en virtud de la artificialidad, al tiempo que llama la atención sobre la sustitución de las palabras consensus populi por consensus utentium en I. 1.2.9 y conecta la primera expresión con la tesis de la soberanía popular enunciada por Juliano en D. 1.3.32.1. La misma colocación del convenio gomezdaviliano en el pasado, a modo de un postulado indemostrable, impide equipararlo a los comportamientos concretos y no necesariamente antiguos que se sitúan según Gallo en el nacimiento de la costumbre (Consuetudine e nuovi contratti, cit., p. 97). En definitiva, si para Gómez Dávila el derecho, por cuanto nace del convenio no se inventa ni tampoco evoluciona (cfr. Escolios 2, p. 506; Nuevos escolios 2, p. 1124), lo cierto es que el proceso de formación e implantación del derecho consuetudinario que él diseña im-plica una «artificialidad» originaria antigua, nebulosa y finalmente atenuada en sus consecuencias prácticas. Todo lo contrario en Gallo, para el que la artificialidad del derecho en cuanto producto enteramente humano –y totalmente distinto por esta razón de los hechos naturales– se predica exactamente igual de la ley y de la costumbre; en contra de lo que defienden algunas teorías y de lo que parece desprenderse de la afirmación del colombiano con la que ha arrancado esta nota (el derecho no es «fabricación intencional del hombre»), la costumbre no es ni puede ser derecho «espontáneo«, derecho «involuntario» o derecho «mudo».

54 Escolios 2, p. 789.55 Dando por sentado que Gómez Dávila utilizó la obra de Puchta (la cual tenía en su biblioteca) para

madurar sus ideas respecto al derecho consuetudinario, sorprende que no aluda en ningún momento a la estrecha relación entre el Juristenrecht y el Gewohnheitsrecht señalada por el pandectista con toda claridad: vid. G. F. PUCHTA, Das Gewohnheitsrecht, vol. I, Erlangen, 1828, p. 161. En cuanto a Savigny, la recepción del derecho romano le parecía legítima debido a que los juristas que la llevaron a cabo eran, según él, representantes legítimos del pueblo; el propio Savigny consideraba que el derecho científico es parte del


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su soberanía (tomado el concepto populus en su único significado verdadero: la totali-dad de los ciudadanos). Tal nos parece ser la clave interna56 del crudo disfavor con que los comentarios del colombiano retratan a los juristas severianos o «cesáreos». Ahora bien, estos mismos escolios nos hacen pensar que, en la perspectiva de Gómez Dávila, las declaraciones de D. 1.4.1 pr. y D. 1.3.31 a las que aluden esos mismos comentarios representan la culminación y el punto de no retorno de un muy largo proceso históri-co. Y la cuestión que se nos plantea es qué sabía él de ese proceso y cómo lo valoraba.

No hay en Gómez Dávila una reflexión explícita acerca de los mores y la consuetudo en la experiencia jurídica romana; como prueba el uso de la lex Hortensia en la expli-cación y el desenmascaramiento de la «tesis democrática», sí la hay respecto de la lex publica y el plebiscitum. El papel creador de la iurisdictio pretoria parece haber escapa-do a su atención, sin que nos deba llamar a engaño el hecho de que, de los tres poderes atribuidos al Estado por el constitucionalismo clásico, sólo considere auténticamente constitutivo el judicial: además referirse a una época muy distinta y posterior, esto está relacionado, en realidad, con su cerrada defensa del derecho consuetudinario. De lo que no nos cabe ninguna duda es de que Gómez Dávila estaba bien informado acerca de la historia de la jurisprudencia romana57; ni tampoco, en consecuencia, de que, en el momento de escribir sus comentarios sobre los juristas de los Severos, no ignoraba lo que habían hecho y lo que habían significado los juristas de otras etapas anteriores. Es pertinente preguntarse, por ejemplo, si su mirada se detuvo sobre aquellos textos de Pomponio que recuerdan sea la existencia en la Roma antigua de un ‘ius, quod sine scripto venit compositum a prudentibus’ –ese ‘proprium ius civile, quod sine scripto in sola prudentium interpretatione consistit’–, sea aquello de que ‘constare non potest ius, nisi sit aliquis iuris peritus, per quem possit cottidie in melius produci’58; por no hablar de aquel pasaje de Juliano, consecutivo al de Ulpiano sobre la solutio legibus, que pro-clama la existencia de un ius moribus constitutum, el cual, si no es por la adopción de la ley como metro de su validez, es descrito y reconocido en términos posiblemente no tan alejados de las concepciones gomezdavilianas: ‘Inveterata consuetudo pro lege non immerito custoditur, et hoc est ius quod dicitur moribus constitutum’59. La oportu-nidad de esta pregunta está fuera de duda, tanto por la importancia directa de estos textos para la discusión del problema por el que se interesaba el colombiano como

derecho consuetudinario: vid. G. WESENBERG y G. WESENER, Historia del derecho privado moderno en Alemania y en Europa, trad. de J. J. de los Mozos Touya, Valladolid, 1998, pp. 273 s.

56 Precisamos que es la clave interna porque hay también una clave externa y más general de la que luego diremos algo.

57 Basta pensar que en su biblioteca se encontraba la Historia de la jurisprudencia romana de F. Schulz en la versión alemana de 1961.

58 D. 1.2.2.6, 12 y 13.59 D. 1.3.32.1, sin olvidarnos de lo que dice el texto a continuación: ‘nam cum ipsae leges nulla alia ex

causa nos teneant, quam quod iudicio populi receptae sunt, merito ea, quae sine ullo scripto populus proba-bit, tenebunt omnes…’; cfr. F. GALLO, Produzione del diritto e sovranità popolare nel pensiero di Giuliano (a proposito di D. 1.3.32), en «Iura», 36, 1985 (publ. 1988), pp. 70 ss.; ID, La sovranità popolare quale fonda-mento della produzione del diritto in D. 1.3.32: teoria giulianea o manipolazione postclassica?, en «BIDR», 104-105, 1991-1992, pp. 1 ss.

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porque, como era de esperar no siendo él jurista, su lectura del Digesto y las Institu-ciones parece haberse centrado solamente en los primeros títulos. Así nos lo indican las dos únicas referencias a pasajes de la compilación (además, queremos decir, de las alusiones a D. 1.4.1 pr. y D. 1.3.31) reconocibles en los escolios y en De iure, a saber, al fragmento de Ulpiano sobre el ius naturale (D. 1.1.1.3 = I. 1.2 pr.) e, implícitamente, al del mismo jurista sobre el concepto de iustitia (D. 1.1.1.10 = I. 1.1. pr.)60.

Pues bien, se parara o no Gómez Dávila en reflexiones sobre los temas que sus-citan los textos aludidos de Pomponio y Juliano, la única conclusión posible es que en su ánimo prevaleció el punto de vista –ofrecido por D. 1.4.1 pr. y D. 1.3.31 en tér-minos tales que facilitan su utilización inmediata– de la aceptación sumisa del ab-solutismo legalista, punto de vista que pudo aplicar a los juristas severianos después de haberlo desarrollado con ocasión de sus lecturas sobre la recepción del derecho romano y sobre los glosadores y las escuelas sucesivas. O puede que al revés, para acabar extendiéndolo, en todo caso, a los juristas en general. No paró mientes Gómez Dávila en que, maltrecho y deformado, el derecho consuetudinario nunca había deja-do de existir61; o acaso el matiz no le importó lo suficiente o se le extravió al considerar el largo complejo de concausas determinantes del ocaso definitivo del único modelo deseable, según él, de organización político-social. Aquí es donde encaja la anunciada clave externa del pensamiento jurídico gomezdaviliano, pues en efecto, todo él está condicionado por la añoranza del régimen feudal y del Sacro Imperio62: jerarquía63,

60 Respectivamente en Nuevos escolios 2, p. 1244, y en De iure, pp. 69, 77 y Sucesivos escolios, p. 1398.61 En concreto, el sometimiento de «las categorías del derecho consuetudinario medieval a las catego-

rías del derecho cesariano» por obra de los glosadores (vid. supra, nt. 27) deparó un resultado menos com-pacto de lo que el escolio en cuestión deja suponer: vid. H. LANGE, Römisches Recht im Mittelalter, vol. I: Die Glossatoren, München, 1997, pp. 104 ss.; cfr. también E. CORTESE, Le grandi linee della storia giuridi-ca medievale, Roma, 2000, pp. 258 s., sobre la idea de Irnerio acerca de la lex regia de imperio («alienación total, definitiva e irrevocable» del poder del populus en manos del príncipe), pero también sobre la in-terpretación que dio de ella un jurista posterior en el sentido de que el populus sólo había nombrado al príncipe procurador ad hoc: «Meno male –concluye Cortese– che la tesi non vene approfondita e per molto tempo la scuola non ne affrontò il normale corollario: ossia l’ipotesi della revoca del mandato».

62 Escolios 2, p. 578: «Personalmente, sólo creo legítimo un mundo que presidan, desde tronos simé-tricos, Pontífice Romano y Emperador Germánico»; Escolios 2, p. 759: «La fosilización totalitaria del or-ganismo social bajo la presión del Estado se detuvo sólo, durante una milagrosa primavera, ante las ba-rreras levantadas por el dualismo imperium-sacerdotium y por el pluralismo feudal»; Nuevos escolios 1, p. 969: «(…)// Ni cesaro-papismo bizantino, ni teocracia puritana, pudieron asentarse donde la sociedad feudal jerarquizaba en Sacro Imperio su estructura de barricadas libertarias»; Nuevos escolios 2, p. 1084: «Episcopado, nobleza territorial, monaquismo, monarquía feudal, patriciado urbano, son los hilos que tejieron el tapiz de Occidente.// Aun cuando el conflicto entre el Papado y el Imperio impidió rematar la obra, varios siglos han sido necesarios sin embargo para destruir paulatinamente los fragmentos». Cfr. J. KAWKA, Koncepcja Świętego Cesarstwa w myśli Nicolása Gómeza Dávili a idee polityczne Hispanidad [La teoría del Sacro Imperio en el pensamiento de Nicolás Gómez Dávila y las ideas políticas de la Hispanidad], en «Oczyszczenie inteligencji» cit., pp. 139 ss. (pp. 172 ss.: resumen en español); CUENA BOY, Nicolás Gómez Dávila, cit., pp. 7 ss.

63 Escolios 1, p. 94: «Para que coexista una multiplicidad de términos diversos es necesario colocar-los en niveles distintos.// El orden jerárquico es el único que no expulsa, ni suprime»; Escolios 1, p. 152: «La nivelación es el substituto bárbaro del orden»; Escolios 2, p. 574: «Jerarquía es el principio que salva


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libertad concreta o libertades64, dispersión y parcelación del poder, derecho consue-tudinario, rey-juez y ataduras múltiples al legislador65 son factores que conforman, junto con otros elementos, una ensoñación retrospectiva que oponer en bloque a la aborrecida modernidad política. Y en la medida en que se les adjudica un papel, sub-alterno pero importante, en el alumbramiento y el ascenso de este engendro, a los juristas, incluidos los romanos, les cabe una parte de responsabilidad que es la que se proponen reflejar los escolios en cuyo comentario nos hemos extendido. Por lo demás, Gómez Dávila fecha con precisión el nacimiento del Estado moderno –y el comienzo de la agonía del Sacro Imperio– y lo hace coincidir con el ultraje de Anagni sufrido por el papa Bonifacio VIII el 7 de septiembre de 1303. Coyuntura histórica en la cual, escribe con visibe propósito de síntesis el colombiano, «Los legistas cesáreos resucitan, para restaurar la potestad tribunicia»66.

las contradicciones»; Escolios 2, p. 774: «Las jerarquías son celestes.// En el infierno todos son iguales»; Nuevos escolios 2, p. 1204: «La jerarquía es la sintaxis del discurso social».

64 Escolios 2, p. 584: «”Anarquía feudal” es el apodo con que el terrorismo democrático denigra el único período de libertad concreta que conozca la historia»; Escolios 2, p. 759: «Llamamos era liberal los cuatro siglos que duró la liquidación de las libertades medievales».

65 Sucesivos escolios, p. 1323: “Estado sanamente constituido es aquel donde innúmeros obstáculos em-barazan y estorban la libertad del legislador»; Sucesivos escolios, p. 1371: «Donde se piense que el legislador no es omnipotente, la herencia medieval subsiste».

66 Textos, p. 76. Sobre el ultraje (la «bofetada») de Anagni, vid. CORTESE, ob. cit., pp. 353 ss.

agentes del absolutismo: los juristas según nicolás gómez dávila

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