Fuentes del derecho del trabajo. Comentario de Guibourg, Ricardo A.Rodrguez Manzini, Jorge Publicado en: LA LEY 28/10/2013 , 6 LA LEY 2013-F , 1213Cita Online: AR/DOC/3910/2013VocesVoces: DERECHO DEL TRABAJO - FUENTES DEL DERECHO - DERECHO CONSTITUCIONAL - CONSTITUCION NACIONAL - DERECHOS CONSTITUCIONALES - TRABAJADOR - DERECHOS DEL TRABAJADOR - JURISPRUDENCIA - INTERPRETACION JUDICIAL - CONVENIO COLECTIVO DE TRABAJO - INTERPRETACION DOCTRINARIA - TRATADO INTERNACIONAL - USOS Y COSTUMBRESCerrar1. El libroEl derecho del trabajo tiene, cada tanto, sucesos bibliogrficos que festejar. Hay que recordar el de 1948, marcado por los Lineamientos de Derecho del Trabajo, de Mario Deveali, el de 1955, cuando se public el Tratado Prctico de Derecho del Trabajo de Ernesto Krotoschin, o el Tratado dirigido por el mismo Deveali que se public primero en 1964 y que, por la calidad de los autores, que en l intervenan, todos llambamos "la craneoteca".Jorge Rodrguez Mancini, uno de los mayores maestros actuales del derecho laboral, nos ha dado muchas ocasiones de celebrar su obra, dentro de la que se destaca el muy completo "Derecho del Trabajo", que dirigi y public en 2010 y que en su momento tuve el honor de comentar.Ahora nos presenta el panorama de las fuentes del derecho del trabajo, publicado tambin por Astrea, para el que ha convocado a Juan Confalonieri, Susana Corradetti, Gerardo Corres, Ricardo Foglia, Lorenzo Gnecco, Osvaldo Maddaloni, Luis Ramrez Bosco, Alberto Rimoldi, Alfonso Santiago, Julio Simon y Mario Zuretti. Su primer tomo estaba dedicado al nivel constitucional, a los convenios colectivos y a la jurisprudencia de la Corte Suprema, en tanto el segundo, que ahora sale a la luz, contiene referencias al nivel internacional, a las leyes y decretos, otra vez a los convenios colectivos, a los usos y costumbres, a la autonoma de la voluntad, los principios, la jurisprudencia y la doctrina.Al elogiar la amplitud y la precisin de los contenidos del libro, no puedo dejar de recordar algunas reflexiones adicionales que pueden dirigirse al tema desde la perspectiva de la filosofa del derecho, porque las normas laborales, integrantes del sistema jurdico nacional y partcipes de conceptos y supuestos largamente debatidos por la teora general del derecho, plantean algunos interrogantes que la dogmtica debera responder, si no ahora mismo, al menos en un futuro cercano.2. La primaca de la ley y de la Constitucin frente a los principiosEl principialismo, nacido de la reaccin contra los regmenes autoritarios originariamente legales de mediados del siglo XX, es una doctrina que tiende a desconfiar de los actos legislativos y prefiere subordinarlos a ciertos principios poltico-morales emanados del consenso social (cuando no de otras fuentes ms metafsicas). De este modo, se argumenta, el derecho no es slo la ley, sino algo ms. Este "algo ms" no suele identificarse de manera clara ni unvoca, pero es posible inducir que en su contenido se encuentra la subordinacin de las leyes a la moral, de tal suerte que una ley injusta no debera ser aplicada por los jueces, o al menos debera interpretarse con suficiente amplitud como para limar cualquier aspereza de injusticia que se le atribuyese.La Constitucin, desde su elevada jerarqua, remite a derechos genricamente enunciados, cuya eventual contraposicin no resuelve de antemano. Tanto la interpretacin de los derechos como la solucin de cualquier conflicto entre ellos han de ser resueltos en cada caso por los jueces. Esta forma de solucin se considera guiada por los principios; pero tales principios, a su vez, tambin estn sujetos a interpretacin y a decisin en caso de oponerse unos a otros en un supuesto particular, de manera tal que toda la concepcin actual del derecho gira en crculos que acaban por conducir a los jueces, ya sea a favor de los textos legales, ya sea para interpretarlos con conveniente amplitud, ya sea para dejarlos de lado frente a lo que se considera un mandato de orden superior.3. La jurisprudenciaOtra fuente tradicionalmente aceptada, acaso subordinada en teora pero de vital importancia en la prctica, es la jurisprudencia. Se replantea aqu un antiguo problema de la teora general del derecho acerca de las fuentes formales: ha de incluirse entre ellas la jurisprudencia?Segn la vieja teora dogmtica, las normas requieren interpretacin pero, para cada norma y aun para cada aplicacin concreta de la norma existe una interpretacin correcta que es preciso identificar. Si bien no hay un mtodo infalible para hallar esa respuesta (ya que para cada tema suele haber "dos bibliotecas", cuando no tres), las opiniones prevalecientes en las decisiones de los jueces, a medida que se decantan y, sobre todo, en la medida en la que sean sostenidas por los tribunales ms elevados, constituyen una buena pista, porque se supone que los jueces en general son personas razonables, estudiosas y ecunimes que, aunque pueden equivocarse, tienden en su conjunto hacia la verdad y la justicia. Este punto de vista es optimista pero errneo, porque la verdad y la justicia estn muy lejos de ser conceptos unvocos en el contexto de incertidumbre y pluralismo en el que la administracin de justicia debe necesariamente desenvolverse.4. Los usos y costumbresEl artculo 1 inciso e de la Ley de Contrato de Trabajo remite expresamente a los usos y costumbres. El problema que queda abierto es el de su prueba y por supuesto, una vez probados, su interpretacin. La ley las pone en ltimo lugar entre las fuentes, lo que indica que han de aplicarse en situaciones que las otras fuentes no regulan. Hay que recordar que, para la misma situacin, el artculo 11 de la LCT sin mencionar la costumbre prev: "Cuando una cuestin no pueda resolverse por aplicacin de las normas que rigen el contrato de trabajo o por las leyes anlogas, se decidir conforme a los principios de justicia social, a los generales del derecho del trabajo, la equidad y la buena fe."En efecto, la hiptesis de situacin no reglada pone sobre el tapete la antigua discusin acerca de las lagunas de la ley. Una lnea de pensamiento sostiene que, como el legislador no puede preverlo todo, necesariamente existen aspectos de la vida (y posibles conflictos) que la ley no contempla expresamente. En esos casos, corresponde a los jueces llenar esos huecos mediante el espritu de la ley, los principios de leyes anlogas o, en ltima instancia, los principios generales del derecho. As lo dispone desde el siglo XIX el artculo 16 de nuestro Cdigo Civil. Otra posicin seala que la funcin del derecho consiste en prohibir u obligar: de all resulta que todo lo que no est expresamente prohibido queda tcitamente permitido (art. 19 CN) y, por lo tanto, que no hay entre las infinitas conductas posibles ninguna que est fuera del derecho: si ella no es obligatoria ni est prohibida, es facultativa.Es claro que la segunda de tales posiciones es ms lgicamente plausible que polticamente til: el centro del problema consiste en que, frente a ciertas circunstancias del caso, solemos estimar inconveniente la permisin tcita. Y, a veces, tambin estimamos inconveniente su permisin expresa, su prohibicin o su obligatoriedad. Encontramos entonces argumentos para postular una distincin que la ley no contiene, la llamamos laguna y nos apresuramos a llenar el hueco con el fruto de nuestras valoraciones.5. La interpretacin de la ley como espacio para la valoracinLa ley est expresada en palabras: lo primero que hay que hacer para interpretar una norma es examinar su contenido de acuerdo con un cdigo lingstico. Cualquier operador del derecho sabe, por experiencia propia, que la interpretacin tiene tres pasos: el primero, leer la norma de acuerdo con su sentido llano o ms inmediato (salvo que su propia redaccin sea equvoca); el segundo, valorar ese sentido desde los intereses del cliente (para el abogado) o desde la preferencia axiolgica propia (para el juez); el tercero, buscar el modo de aproximar el sentido de la norma al contenido deseado. Los problemas ms conocidos surgen a la hora de dar el tercer paso: por eso es tan habitual execrar el mtodo de la interpretacin literal cuando no da el resultado apetecido por el operador, y apoyarlo incluso con citas del diccionario en caso contrario, al son del adagio in claris non fit interpretatio. Sin embargo, incluso el concepto de interpretacin literal ha dado lugar a complejas controversias cuando se lo examina con el suficiente rigor.El segundo criterio es el teleolgico. Parece plausible tomar en cuenta la finalidad de la ley al determinar su contenido, pero cul es esa finalidad? A menudo se acude a las exposiciones de motivos o a los debates parlamentarios, pero no es un secreto que los objetivos declarados no siempre coinciden con los reales y, en todo caso, la finalidad atribuida al texto legal tiende a parecerse a la finalidad ntimamente perseguida por el operador que se la atribuye. Sobre todo cuando se trata de una norma antigua, es probable que sus objetivos iniciales hayan sido superados por los hechos y, en cambio, el operador opte por encontrar otro anlogo en el momento actual.La analoga es, precisamente, otro criterio contenido en el artculo 16 del Cdigo Civil. Pero vale la pena recordar que, as como no hay dos casos exactamente iguales ni dos casos completamente distintos, tampoco hay dos normas idnticas (porque seran la misma norma), ni dos normas diferentes en todo (porque al menos una de ellas no sera una norma). La analoga requiere advertir primero un parecido entre dos clases de supuestos, comparar semejanzas con diferencias, asignar relevancia a alguna de las primeras ms all de las segundas y adaptar la solucin de la norma anloga a los requisitos del caso al que se pretende aplicarla. Todas estas decisiones constituyen mrgenes de discrecionalidad acerca de cuyo ejercicio no hay ni se propone una regla precisa.Las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos tienen jerarqua constitucional, se encuentran por encima de las leyes y, por lo tanto, no slo pueden usarse para interpretarlas sino tambin para sustituirlas derechamente cuando el observador encuentre una oposicin entre los dos niveles de pautas. En este contexto, los principios y los valores jurdicos, que el actual artculo 16 del cdigo relega al ltimo nivel de prioridad, aparecen en la prctica en una situacin similar a la de los tratados. Los derechos humanos incluidos en las convenciones y declaraciones estn generalmente concebidos a la manera de principios (objetivos a respetar, mantener o alcanzar; mandatos de optimizacin, al decir de Alexy); tanto, que razonar sobre principios y hacerlo sobre derechos humanos son ejercicios prcticamente coincidentes. Cuando es preciso, frente a un caso, determinar de manera ms precisa el contenido de un derecho humano, o establecer cul ha de prevalecer en caso de oposicin entre dos o ms de ellos, los valores jurdicos desempean un papel preponderante en la mente del intrprete. Claro est que tendemos a llamar con esas expresiones a las formulaciones que muchos aceptan y (esto es lo ms importante) a establecer los contenidos concretos y los matices de prioridad o de preferencia de esos elementos segn nuestras propias opiniones, sin que medie mtodo alguno, dotado de amplia aceptacin intersubjetiva, que permita dirimir las controversias reales.6. Las fuentes laborales y los convenios colectivosEl artculo 1 de la LCT enumera las fuentes que rigen el contrato de trabajo como: a) la misma LCT; b) las leyes y estatutos profesionales, sin perjuicio de lo previsto en el artculo 9; c) las convenciones colectivas o laudos con fuerza de tales, sujetos tambin al artculo 9; d) la voluntad de las partes (el propio contrato, susceptible de modificaciones a veces tcitas) y e) los usos y costumbres. No habla de los tratados, aunque desde luego su aplicabilidad es superior a la LCT y no depende de ella, ni de la jurisprudencia. En cambio, incluye los convenios colectivos, fuente especfica de derechos y obligaciones laborales.Es posible conjeturar que en 1974, al redactarse la ley 20.744, se quiso resaltar la autonoma del derecho del trabajo frente al civil, que se consideraba menos protector y hasta reaccionario. Pero el esfuerzo result en parte vano, porque todo el sistema jurdico se encuentra estrechamente interconectado y, acaso por un capricho de la tradicin, es el cdigo civil el que se encarga de disponer desde cundo rigen las leyes, cmo se cuentan los intervalos en el derecho y otras reglas genricas vlidas para el sistema entero, como la que establece que la ignorancia de las leyes no sirve de excusa. Si el derecho del trabajo constituye una rama especfica del derecho no es porque conforme un compartimiento estanco, sino en la medida en la que alberga disposiciones legales propias de su materia, a menudo a la manera de excepciones al derecho comn (tales como la relativizacin de la autonoma de la voluntad, de acuerdo con el principio protector). De esta suerte, toda reflexin sobre las fuentes del derecho civil es tambin una reflexin acerca de las fuentes del derecho laboral, sin perjuicio de las excepciones, especificaciones y agregados que este ltimo contempla para su mbito de aplicacin.El ms importante de aquellos agregados es sin duda la incorporacin de los convenios colectivos, acuerdos entre grupos diferentes que, mediante ciertas formalidades, son obligatorios para personas que no participaron en ellos por s ni por apoderado, y ni aun por su pertenencia formal a los grupos contratantes. No es del caso abundar en la definicin, las condiciones y los efectos de estas convenciones, temas que encara Lorenzo Gnecco en el libro que hoy nos convoca; pero s es conveniente volver a pensar cmo se inserta esta fuente laboral especfica en la jerarqua real (es decir operativa) de las normas jurdicas, a la luz del proyecto de cdigo como de las estructuras institucionales a las que este ltimo habra de incorporarse, en especial despus de los fallos "Nordensthol" (1) y "Soengas" (2).Por cierto, estos precedentes no constituyen una respuesta inequvoca acerca de la jerarqua relativa de los convenios sino, en todo caso, un criterio un tanto flexible sobre la constitucionalidad de su afectacin en casos de emergencia (tema este ltimo tratado en el primer tomo por Ricardo Foglia).En esas condiciones, la ya sealada garanta del artculo 14 bis debe articularse con el hecho de que la ley que reglamenta su ejercicio (14.250) sujeta la validez de los convenios a tres condiciones: a) que ellos sean homologados (art. 4); b) que sus clusulas no sean menos favorables para los trabajadores que las establecidas en las leyes (art. 7) y c) que, en todo caso, ellas "no afectaran disposiciones dictadas en proteccin del inters general" (art. 7, prrafos primero y segundo). Resulta de aqu que los convenios tienen una jerarqua inferior a las de las normas legislativas, que a su vez les sirven de lmites mnimo (el piso de beneficio) y mximo (la salvaguarda del inters general). Sin embargo, una ley del Congreso no podra suprimirlos como institucin normativa, porque su concertacin se halla constitucionalmente garantizada. Queda, en todo caso, librado a la interpretacin judicial determinar cundo una clusula convencional vulnera una norma legal destinada a proteger el inters general. En un pas donde la invocacin de emergencias se ha vuelto permanente y donde la poltica econmica y gremial ha impulsado suspensiones, limitaciones y desequilibrios (en un sentido o en otro) de la negociacin colectiva, el aspecto prctico de la cuestin en anlisis no muestra lmites muy precisos. Sin embargo, al menos es posible sealar una respuesta terica general, sujeta, como todo el derecho, a la lealtad interpretativa de los operadores.7. DoctrinaLa doctrina, no mencionada por las normas sobre fuentes del derecho general ni laboral, es sin embargo una de las enumeradas por la tradicin jurdica. Es claro que la doctrina cumple, al menos tres funciones: informativa, porque describe las normas vigentes, procura aclararlas y enumera las interpretaciones de la jurisprudencia; expresiva, porque en esa tarea selecciona los modelos descriptivos preferibles para el autor y no se abstiene de elogiar o criticar las interpretaciones anteriores, y directiva, en cuanto propone lneas de interpretacin propias y hasta modificaciones normativas. En este aspecto, las expresiones de lege lata y de lege ferenda no siempre se distinguen claramente, sobre todo en la medida en la que un mismo texto legal, interpretado de una manera alternativa, no es otra cosa que una norma alternativa (o, si se quiere, un contenido distinto para las mismas palabras de la ley).Pero, a la hora de examinar las fuentes del derecho, lo relevante es decidir si, adems, la doctrina cumple una cuarta funcin: la operativa, que consiste en generar un cambio en el estado de cosas por medio de la mera palabra. Para expresarlo de un modo ms habitual, aunque no ms preciso, el problema consiste en determinar si la doctrina es, por s misma, una fuente creadora de derecho.Acerca de ese punto, tres respuestas se han intentado. La primera sostiene que la doctrina no es una fuente de derecho porque no crea normas. (3) esta posicin es clara, pero supone que slo el derecho legislado integra el sistema jurdico. La segunda distingue dos clases de fuentes: las obligatorias y las no obligatorias, y e incluye la doctrina entre las segundas, (4) pero presupone una ampliacin poco precisa del concepto de fuente que, llevada a sus ltimas consecuencias, incluira como fuentes "no obligatorias" opiniones y argumentaciones de muy diverso origen. La tercera responde afirmativamente porque, despus de todo, los jueces fundan sus sentencias en la doctrina cuando consideran insuficientes la ley y la jurisprudencia; (5) pero no deja en claro si lo hacen por obligacin jurdica, cosa ms que dudosa, o por el poder de conviccin de los argumentos, con lo que se asimila a la respuesta anterior. En el captulo de Foglia se dedican pocas pginas a la doctrina, porque se la excluye expresamente de las fuentes del derecho del trabajo.Sin perjuicio de la plausibilidad de esa decisin, conviene recordar que, ms que un debate acerca de la realidad, las diferentes posiciones sobre la doctrina, surgidas de diversos contextos histricos o culturales, constituyen un resultado de la notable (y creciente) indeterminacin del derecho como objeto de conocimiento.Nuestro tiempo ha naturalizado ese procedimiento de tal modo que la antigua y relativa distincin entre ley, jurisprudencia y doctrina tiende a esfumarse. Si la interpretacin de la ley adquiere el margen de discrecionalidad que le confieren los derechos y principios constitucionales y convencionales, si la interpretacin y la comparacin de estos derechos y principios dependen de las decisiones judiciales, si estas decisiones y las opiniones de los autores se influyen recprocamente todo el tiempo manteniendo, a la vez, su indeterminacin y su pluralidad, todos los lmites entre fuentes del derecho se vuelven tan blandos como el derecho mismo.8.- ConclusinCada una de las fuentes tradicionalmente reconocidas del derecho llega as a nuestros das con toda su antigua carga de perplejidades, disimuladas a los ojos de los juristas por la pretensin, filosficamente insostenible, de que es posible encontrar una solucin correcta para cada problema, que los principios generales gozan de una naturaleza ontolgica indiscutible, que existe un mtodo intersubjetivamente apropiado para determinar su contenido y que disponemos de algn procedimiento, tambin objetivo o casi objetivo, para comparar su peso relativo (ponderarlo) cuando aparecen en conflicto en un caso concreto. (6)Es la filosofa del derecho, ms an que el derecho laboral o el civil, la disciplina en la que pueden analizarse y criticarse los presupuestos mgicos en los que el sistema jurdico viene reposando cada vez ms. Hace dos siglos, la codificacin, sin negar aquellos presupuestos, los manipul a favor de la claridad y de la seguridad con el objeto de satisfacer un inters poltico de largo alcance. Desde entonces, ellos han servido crecientemente de anestesia para un movimiento paulatino de sentido contrario. Desde el derecho del trabajo, y siguiendo esa misma lnea, podramos intentar reconstruir un esquema de fuentes donde las convenciones colectivas tuvieran su espacio y el principio protector integrara el Olimpo de las deidades jurdicas. Pero con eso no avanzaramos mucho en trminos operativos, porque los contenidos del derecho en general estn pasando a manos de los jueces, con la dispersin de criterios que eso implica. El resultado es que el panorama est cada vez ms revuelto porque, sencillamente, nadie puede saber con exactitud cul es la ley que nos rige. Y este fenmeno, comn al derecho entero, se ve potenciado en el mbito laboral porque el nuestro es un derecho que busca mediar entre intereses contrapuestos, dotados en cada tiempo de distintos grados de poder relativo y, por eso mismo, capaces de instalar sus preferencias, cuando pueden, con una notable dosis de crudeza.Dentro de este panorama, a mi juicio bastante oscuro en trminos de tcnica jurdica, el libro sobre las fuentes del derecho del trabajo viene a traer un anlisis preciso y sensato acerca de los criterios, conceptos y mtodos con los que puede identificarse el contenido del sistema normativo que rige las relaciones laborales. Esta claridad es bienvenida, pero ha de enfrentar todava una tendencia general del pensamiento jurdico que va en sentido contrario, hacia ficciones en cierto modo mgicas que conducen a una discrecionalidad disfrazada de trascendencia. En este sentido, podemos brindar a Rodrguez Mancini y a sus esforzados coautores nuestro apoyo solidario.(1) C.S.J.N., 02/04/85 en "Nordensthol, Gustavo J. c/Subterrneos de Buenos Aires", Fallos, 307:326 (DT, 1985-B, 951).(2) C.S.J.N., 7/8/90 en "Soengas, Hctor Ricardo y otros c. Empresa de Ferrocarriles Argentinos" (DT, 1990-B, 2305).(3) KELSEN, H., Teora pura del derecho, UNAM, Mxico, 1981, p. 243.(4) AFTALIN, E. R., y VILANOVA, J., Introduccin al derecho, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1988, p. 757.(5) AFTALIN y VILANOVA, ibdem.(6) Dentro de esta opcin del pensamiento, vale la pena citar dos prrafos de la presentacin de Lorenzetti para el proyecto de nuevo Cdigo Civil y Comercial:"Un cdigo del siglo XXI se inserta en un sistema complejo, caracterizado por el dictado incesante de leyes especiales, jurisprudencia pretoriana y pluralidad de fuentes. La relacin entre un Cdigo y los microsistemas jurdicos es la del sol que ilumina cada uno de ellos y que los mantiene dentro del sistema".Ms adelante: "En un sistema complejo existe una relacin ineludible de la norma codificada con la constitucin, tratados internacionales, leyes, jurisprudencia, usos, de modo que quien aplica la ley o la interreta establece un dilogo de fuentes que debe ser razonablemente fundado (artculos 1, 2 y 3). Se trata de directivas para la decisin judicial, que debe comenzar por el mtodo deductivo, someterse al control de los precedentes, verificar la coherencia con el resto del ordenamiento y dar explicaciones suficientemente razonables" (presentacin del proyecto, La Ley, Buenos Aires, 2012, pgs. III y IV). Rodrguez Mancini comenta: "en lugar de establecer un mecanismo para llenar las lagunas de la ley, tal como lo estableci Vlez Sarsfield en el art. 16, se ha adoptado la va de dar al juez un abanico de fuentes que l debe articular" (RODRGUEZ MANCINI, J., "El proyecto...", cit.) Tarde ha llegado este abanico, porque hace ya muchos aos que cada juez refresca con l sus propios argumentos.