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Otra vez sobre facultades policiales amplias y Estado de Derecho. Crticas a

una decisin jurdicamente inaceptable

Por PABLO LARSEN y ADRIN N. MARTN

La Ley, en su magnfica ecuanimidad, prohbe, tanto al rico como al pobre, dormir bajo los puentes,

mendigar por las calles y robar pan. (Anatole France)

SUMARIO: I. INTRODUCCIN. II. ES LA EXIGENCIA DE IDENTIFICARSE UNA

PRIVACIN DE LIBERTAD?III. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL Y LAS FACULTADES

IMPLCITAS DE LA POLICA. IV. SU INCONSTITUCIONALIDAD AN CUANDO SE

ENCUENTRE EXPRESAMENTE PREVISTA EN UNA LEY. V. CONTROLES POBLACIONALES Y

POSITIVISMO CRIMINOLGICO. VI. ALGO MS SOBRE SEGURIDAD CIUDADANA Y

DERECHOS FUNDAMENTALES. VII. DE LO NOVEDOSO DEL AZAR Y LAS FACULTADES

IMPLCITAS, A LOS CONOCIDOS NERVIOSISMO Y DECLARACIONES ESPONTNEAS.

VIII. LAS IMPLICANCIAS DEL FALLO EN LA NUEVA SITUACIN DE LA AGENCIA POLICIAL

EN LA CIUDAD DE BUENOS AIRES. IX. CONCLUSIONES Y UN LLAMADO DE ATENCIN A

LA CSJN.

I. Introduccin

En una sentencia reciente,1 el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autnoma

de Buenos Aires de aqu en adelante, TSJ tuvo la oportunidad de analizar si la

conocida prctica de la polica de exigir a las personas que exhiban su

documentacin sin que existan motivos que lo justifiquen se ajusta a las previsiones

de nuestra Constitucin Nacional.

El caso que motiv dicho pronunciamiento se origin en el marco de un

procedimiento de identificacin de personas al azar llevado adelante por la polica

en una estacin de ferrocarriles, generado segn sostuvieron quienes lo realizaron

Abogado egresado de la Universidad Nacional de La Plata (2015). Asistente de la comisin III de Derecho Penal I de dicha casa de estudios. Integrante de Asociacin Pensamiento Penal (APP). Contacto: pablolarsen93@gmail.com Presidente de la Asociacin Pensamiento Penal (APP). Juez de Tribunal Oral en la Capital Federal. Docente e Investigador (Universidad Nacional de Jos C. Paz - Universidad de Buenos Aires Universidad Abierta Interamericana). Docente de la Escuela del Servicio de Justicia (MPF-MPD-UNLaM) y de la Maestra en Criminologa y Periodismo (Universidad Nacional de La Plata). Contacto: amartin@pensamientopenal.org.ar 1 Expediente n 11835/15, Ministerio Pblico Fiscala de Cmara Sur de la CABA s/ queja por

recurso de inconstitucionalidad denegado en Vera, Lucas Abel s/ infr. art. 85, CC, sentencia del 23 de diciembre de 2015 [disponible en http://www.tsjbaires.gov.ar/images/stories/11835.pdf].

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a raz de diferentes reclamos realizados por una empresa ferroviaria y por los

usuarios respecto del consumo de estupefacientes y de la presunta comisin de

distintos hechos delictivos en la zona. De acuerdo a las declaraciones de los policas

que intervinieron, una de las personas que circulaba por el lugar, luego de ser

interceptada para que exhiba sus documentos, comenz a demostrar cierto

nerviosismo y manifest, de forma espontnea, que tena un arma de fuego en la

cintura.

El juez que intervino en la causa resolvi disponer la nulidad de todo lo actuado

por entender que la polica no se encuentra autorizada a impedir la libre circulacin,

aunque fuese por un tiempo mnimo, ni a exigir la exhibicin de documentacin si

no cuenta con un motivo vlido para hacerlo, e idntico temperamento tuvo la sala

II de la cmara de apelaciones al confirmar dicho pronunciamiento sosteniendo que

la exigencia de exhibir la documentacin constituye una privacin de la libertad

ambulatoria, aunque sea breve y que, por esa misma razn, slo podra realizarse

cuando mediara un supuesto de sospecha (algo que, en el caso analizado, no se

cumpli por tratarse de un procedimiento realizado al azar).

La decisin del TSJ, por mayora2, se inclin por revocar la sentencia de la cmara y

entender que las mencionadas facultades policiales son compatibles con las

disposiciones de nuestro ordenamiento jurdico.

A continuacin nos proponemos analizar los argumentos que fueron utilizados por

los integrantes del TSJ para respaldar esa decisin y demostrar por qu motivos ellos

se encuentran en una insalvable contradiccin con la Constitucin Nacional y los

Instrumentos Internacionales de Proteccin de Derechos Humanos incorporados a

ella3, as como tambin respecto de los estndares que tanto la Corte Suprema de

Justicia de la Nacin como la Corte Interamericana de Derechos Humanos han

establecido en la materia4. Trataremos de brindar, adems, algunas reflexiones en

torno a lo alarmante que resulta que este tipo de prcticas sean convalidadas por los

tribunales superiores ms an si entendemos que stos deberan ser, en el marco de

un sistema que privilegia el control judicial de constitucionalidad, los ltimos

guardianes de los derechos fundamentales5, as como tambin respecto a las graves

2 Compuesta por las juezas WEINBERG y CONDE, y los jueces LOZANO y CASS. La jueza RUIZ vot en

disidencia, pero limitndose a desestimar el recurso por razones formales. 3 En tanto incluyen en sus textos una fuerte proteccin del derecho a la libertad personal, tal como

se ve en los artculos 14 y 18 de la CN y, por va de su artculo 75, inc. 22, en la CADH (art. 7), la DUDH (arts. 9 y 13.1), la DADH (art. 25) y el PIDCP (art. 9). 4 Al respecto, cabe recordar que los criterios establecidos por la jurisprudencia de la Corte IDH

poseen carcter vinculante tanto desde su propia perspectiva como desde la adoptada por la CSJN, en tanto interpretan el articulado de la CADH. Una muestra de esta postura puede verse en la sentencia de la Corte IDH en el caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, del 26 de septiembre de 2006, prr. 124; y en el fallo de la CSJN en Giroldi, Horacio D. y otro del 7/4/1995, considerandos 11 y 12. Tambin es necesario destacar que en reiteradas ocasiones el mismo TSJ de CABA ha fundamentado sus decisiones en los estndares del sistema interamericano de proteccin de derechos humanos, tal como sucedi, por ejemplo, en los casos Newbery Greve, Guillermo Eduardo, expte. n 8796/12 y Taranco, Juan Jos, expte. n 9510/13, entre otros. 5 De no ser as, perdera legitimidad uno de los principales argumentos que histricamente se han

esgrimido al momento de realizar la difcil tarea de justificar por qu el control de constitucionalidad debe quedar en manos del menos democrtico de los tres poderes de una

3

consecuencias que ello puede proyectar hacia la vida cotidiana de una gran parte de

la poblacin.

II. Es la exigencia de identificarse una privacin de libertad?

Al acercarse al anlisis de la facultad policial de interceptar a una persona en la va

pblica y exigirle que se identifique, existe una cuestin que debe ser atendida en

primer lugar y cuya respuesta en uno u otro sentido condiciona el tratamiento que

pueda realizarse del tema. Ella se vincula, especficamente, con uno de los

principales argumentos que emple el TSJ para respaldar su decisin, el cual

consisti en entender que la afectacin a la libertad ambulatoria de las personas que

puede representar esta prctica es tan nimia o insignificante que no configurara

una privacin de libertad y, por ende, quedara fuera de la proteccin que tanto la

Constitucin Nacional como los Tratados Internacionales prevn para estos casos.

Siguiendo esa lnea, los integrantes del TSJ sostuvieron que:

Esa breve interrupcin en la libertad de circulacin no configura una privacin de

libertad en los trminos del artculo 18 de la Constitucin Nacional -en cuanto

refiere al arresto-. (consid. 6 del voto de la jueza WEINBERG);

La injerencia estatal en el mbito de libertad de una persona que importa su

arresto resulta significativamente mayor a la que se deriva de la sola interrupcin

de su marcha a los efectos de solicitar su identificacin. En definitiva, lo decidido

por la Cmara import equiparar, sin razones suficientes, estndares de

motivacin aplicables a situaciones desiguales (consid. 3 del voto del juez CASS).

Se ha dicho, con un criterio que suscribo, que constituye un exceso contrario a la

buena fe del lenguaje decir que una persona interceptada en la va pblica por la

autoridad [policial] para que acredite su identidad ha sido arrestada o privada de

su libertad pues ninguna persona interpretara que, en esas condiciones, ha sido

arrestada o detenida; del mismo modo () que cuando [el art. 18 de] la

Constitucin Nacional declara que nadie puede ser () arrestado sino en virtud de

orden escrita (), no est diciendo que tal orden sea necesaria para que la polica

pueda preguntar a una persona por las seas que permitan determinar su

identidad. () En todo caso, sern las circunstancias que rodean a la indagacin

misma, en particular, los medios y el modo elegido () de llevarla a cabo, los que

permitirn resolver sobre su calificacin como privacin de libertad. Ello es as,

toda vez que una mera interceptacin fugaz en la va pblica no constituye un

arresto o detencin, en los trminos de los arts. 18 C.N., o una privacin de la

libertad en los de los arts. 7 C.A.D.H. y 9 P.I.D.C. y P., bajo dos condiciones: de que

no pase de una simple interrupcin momentnea de la circulacin y [tambin] de

que la persona requerida para identificarse tenga la libertad [de] irse una vez que lo

haya hecho (Luis M. GARCA, Dime quin eres, pues quiero saber en qu andas.

Sobre los lmites de las facultades de la polica para la identificacin de personas.

Los claroscuros del caso Tumbeiro, publicado en LL, t. 2003- A, pgs. 470 y

siguientes)(prr. 7 del voto de la jueza CONDE).

Repblica. Sobre ello, ver GARGARELLA, Roberto, La justicia frente al gobierno. Sobre el carcter contramayoritario del Poder Judicial, Ariel, 1996, pp. 228-265.

4

Frente a ello, es conveniente comenzar el anlisis determinando la naturaleza

misma de este tipo de medidas, con independencia de la denominacin que los

jueces o los autores puedan otorgarles.

Materialmente, la proteccin de la libertad ambulatoria presupone la posibilidad

de que una persona posea plena autodeterminacin para permanecer en un

determinado lugar o retirarse de l, algo que se vera afectado si otras personas le

imponen restricciones que vayan ms all de su voluntad. Tal como lo destaca

incluso el autor citado por una de las integrantes del TSJ para fundar su decisin, no

necesariamente se requiere el uso de la fuerza fsica como condicin necesaria para

determinar si existe o no una privacin de la libertad: basta con que se verifique una

cierta coercin psicolgica que haga generar en la persona la impresin de que no se

puede ir, pues si lo intenta ser retenida por la fuerza6.

Basta imaginar una situacin de la vida cotidiana para demostrar las

consecuencias prcticas de este tipo de medidas: si una persona que es interceptada

en la va pblica por un polica con el objetivo de ser identificada tuviera la

posibilidad de negarse a ello sin mayores dificultades, resulta claro que la medida no

podra ser llevada a cabo prcticamente en ninguna ocasin. Este dato permite

advertir que se trata de una prctica que implica en s misma un grado de coercin

que disminuye la autodeterminacin de la persona que la sufre.

De acuerdo con lo anterior, si entendemos a la proteccin de la libertad

ambulatoria en un sentido robusto, resulta indudable que nos encontramos frente a

una privacin de libertad, y el hecho de que ella no revista una determinada gravedad

o seriedad lo cual no es necesariamente cierto en gran parte de los casos7 no posee

ningn tipo de influencia en la discusin.

En suma, no queda ms que coincidir con la jurisprudencia internacional y con la

opinin de autores que sealan que soslayar la aplicacin de garantas por la

pretendida nimiedad de su afectacin es evitar la aplicabilidad plena de las

disposiciones protectoras de derechos humanos, en especial a los sectores ms

vulnerables de la poblacin. En un recordado comentario al tristemente clebre fallo

de la CSJN en Fernndez Prieto8, Mario MAGARIOS, luego de repasar la gran

cantidad de disposiciones constitucionales y convencionales que protegen la libertad

ambulatoria, concluy con contundencia en que:

A la luz de la normativa constitucional en juego, es claro que no resulta relevante ni el tiempo de duracin, ni la denominacin que se pretenda otorgar a la

6 GARCA, Luis M., Dime quin eres, pues quiero saber en qu andas. Sobre los lmites de las

facultades de la polica para la identificacin de personas. Los claroscuros del caso Tumbeiro, en La Ley, t. 2003- A, p. 470. 7 Al respecto, es demostrativo el hecho de que exista un alarmante nmero de procedimientos

penales fraguados que se iniciaron, precisamente, con este tipo de prcticas. Sobre ello, ver MARTN, Adrin N., Detenciones policiales ilegales y arbitrarias en la jurisprudencia de la Cmara Nacional de Casacin Penal 1994-2007. Sobre las improntas del Estado de polica en la agencia judicial, Del Puerto, 2010, p. 385. 8 CSJN, Fernndez Prieto, F. 140. XXXIII (1998). Sobre ello volveremos al final de este comentario,

al sealar que la composicin actual de la CSJN ha demostrado su rechazo a los criterios que se desprendan de dicho fallo.

5

privacin de libertad a la que un habitante de la Nacin sea sometido, para que el

principio constitucional arriba mencionado adquiera operatividad, pues lo que las

reglas fundamentales consagran es que toda privacin de libertad dispuesta en

relacin con la investigacin de un delito, no importa su duracin, debe estar

precedida por orden judicial9.

Resulta llamativo, adems, que el TSJ se haya apartado sin dar fundamentos para

hacerlo de la postura que en el tema ha sentado la Corte IDH en un caso donde se

conden al Estado Argentino y, en la misma sintona que lo dicho por el autor citado

en el prrafo anterior, se sostuvo que:

El artculo 7 de la Convencin Americana protege contra toda interferencia ilegal o

arbitraria de la libertad fsica. En tal sentido, para los efectos del artculo 7 de la

Convencin, una demora, as sea con meros fines de identificacin de la

persona, constituye una privacin a la libertad fsica de la persona y, por lo

tanto, toda limitacin a la misma debe ajustarse estrictamente a lo que la

Convencin Americana y la legislacin interna establezcan al efecto, siempre y

cuando sta sea compatible con la Convencin10

.

Por otro lado, frente a argumentaciones como la ensayada por el TSJ, resulta

necesario advertir acerca de los peligros que en materia penal entraan las

construcciones que, por va de la manipulacin de definiciones o etiquetas,

pretenden ocultar la verdadera naturaleza de algunos institutos o situaciones con la

intencin de dotarlos de un menor mbito de garantas del que debera

corresponderles algo que ya ha merecido serias objeciones por parte de la CSJN11.

La misma crtica vale respecto de las citas de autores realizadas por los jueces tal

como se desprende del extracto del voto de la jueza CONDE citado con anterioridad y

de las consecuencias que en la solucin de los casos suele tener la prctica de acudir

a las opiniones de los autores al solo efecto de encontrar un respaldo para justificar

una restriccin de derechos que ya fue decidida de antemano, sin siquiera dar cuenta

de la existencia de otras posturas o de por qu stas son dejadas de lado. En otros

trminos, resulta preocupante que la jurisprudencia seleccione, dentro de

innumerables variantes como si se tratara de una tienda de mercaderas variadas el

esbozo que casualmente se ajuste al resultado deseado12.

De acuerdo a lo anterior, queda establecido que indudablemente nos encontramos

frente a una privacin de la libertad ambulatoria que debe ajustarse a todas las

garantas que tanto la normativa nacional como internacional le brindan, mxime

9 MAGARIOS, Hctor M., La detencin de personas sin orden judicial escrita de autoridad

competente y la Constitucin Nacional en La Ley, t. 1999-D, p. 662. 10

Corte IDH, caso Torres Millacura y otros vs. Argentina, sentencia de 26 de agosto de 2011, prr. 76 [el destacado nos pertenece]. 11

Tal como sucedi en Gramajo, G. 560. XL (2006), especialmente en los considerandos 8 y 9, al descalificar las posturas que, por esta va, consideraban que la reclusin por tiempo indeterminado del artculo 52 del CP era una medida de seguridad y no una pena. 12

SCHNEMANN, Bernd, El propio sistema de la teora del delito en InDret, seccin penal, N 1/2008, p. 10. Una crtica de este modo de proceder puede verse en LARSEN, Pablo, Entre la esttica intelectual, el arbitrio de los jueces y la seguridad jurdica: reflexiones crticas sobre la funcin de la dogmtica penal a partir del caso argentino en InDret, seccin penal, N 3/2015.

6

cuando la injerencia de la que hablamos posee una serie de implicancias cotidianas

en los derechos de las personas que los jueces no pueden desconocer.

III. El principio de legalidad penal y las facultades implcitas de la polica

Si se toma como punto de partida el hecho de que estas prcticas constituyen una

afectacin a la libertad ambulatoria de las personas, se desprende como

consecuencia de ello la necesidad de que exista una ley que las habilite.

En este aspecto residi una de las grandes dificultades con las que se encontr el

TSJ para fundar su decisin: la ausencia de una norma legal que expresamente

consagre la facultad de los miembros de las fuerzas policiales para solicitar a las

personas, sin motivos previos que lo justifiquen, la exhibicin de sus documentos13

. El

intento por superarla consisti, en primer lugar, en acudir a la letra del cuerpo

normativo que regula las facultades de la polica federal (decreto-ley N 333/1958 y su

decreto reglamentario N 6580), tomando como base al artculo 3.1 del mencionado

decreto-ley (en tanto establece que es funcin de la polica federal prevenir los

delitos) y a los artculos 94 a 96 de su decreto reglamentario (en tanto mencionan

determinadas facultades implcitas que tendra la polica federal para llevar

adelante sus funciones)14

. Es as como los integrantes del TSJ pudieron sostener

afirmaciones como las siguientes:

La solicitud de documentos en la va pblica a las personas en ejercicio de

controles generales por parte de la polica, constituye una de las facultades

implcitas a que se refiere la norma precitada, en tanto puede considerrsela como

emanada del poder de polica del Estado y lcita mientras se la ejercite

razonablemente -art. 96, incisos 3 y 5 del decreto reglamentario- (consid. 5 del

voto de la jueza WEINBERG).

13

Es necesario recordar que, tal como ser analizado en el apartado siguiente, existe actualmente una normativa que otorga a la polica dicha facultad, pero la condiciona a que se verifiquen determinados motivos los cuales, tal como se ver, tampoco alcanzan para defender la adecuacin de estas prcticas a los estndares internacionales vigentes. Lo que se analiza en este punto es la existencia de la facultad policial de exigirle a una persona que se identifique sin que exista ningn motivo previo que lo justifique. 14

Estos artculos establecen, especficamente, lo siguiente: Las facultades expresamente enunciadas en la Ley Orgnica de la Polica Federal no excluyen otras que, en materia no prevista, sean imprescindibles ejercer por motivos imperiosos de inters general relacionados con el orden y seguridad pblicos y la prevencin del delito (art. 94); En el ejercicio de las facultades no enunciadas expresamente, se ajustar a los principios establecidos por la jurisprudencia y la doctrina sobre el poder de polica en lo que sea pertinente a la polica de seguridad, sin perjuicio del derecho que corresponda a los particulares, segn las leyes, para recurrir ante la autoridad judicial o administrativa cuando consideren injusta o innecesariamente restringidos sus derechos o desconocidas sus garantas, y de la responsabilidad de los funcionarios por cualquier exceso o abuso delictuoso (art. 95); y Adems de la observancia de las limitaciones precedentes, el ejercicio del poder de polica anteriormente mencionado, se sujetar en especial a las siguientes condiciones: 1. Basarse en edictos, disposiciones y rdenes dadas por escrito con las formalidades reglamentarias; 2. No violar ninguna disposicin de la Constitucin Nacional, de un tratado o de una ley nacional; 3. No ser irrazonablemente ejercido; 4. No invadir innecesariamente los derechos privados de libertad y propiedad; y 5. Tener una relacin actual con el objeto para cuya preservacin se ejerce y ser adecuado y conveniente para lograr sus fines (art. 96).

7

El decreto ley n 333/58 que las organiza emplea un lenguaje amplio que debe ser

interpretado conforme esta voluntad de brindar un grado de discrecionalidad

acorde con el cumplimiento de los fines para los que el cuerpo fue creado, y

teniendo permanentemente presentes el lmite que imponen las garantas

constitucionales que resguardan a las personas, particularmente su libertad e

intimidad; La competencia para requerir el documento de identidad est

implcitamente reconocida a la PF en la ley siempre que su ejercicio constituya una

actividad de seguridad -de prevencin del delito-(consid. 7 del voto del juez

LOZANO).

Cabe advertir que pese a la inexistencia de una consagracin legal expresa de la

posibilidad de requerir la identificacin de un transente, el carcter nimio de esa

injerencia estatal permite razonar vlidamente que aqulla puede ser derivada de

las funciones y competencias asignadas por la legislacin aplicable a la Polica

Federal Argentina (consid. 3 del voto del juez CASS).

Este argumento presenta una serie de defectos que rpidamente terminan por

descalificarlo.

Tal manera de intentar justificar la ampliacin de las facultades policiales por fuera

de los lmites legales resulta contraria al principio de legalidad que rige en todas las

interferencias del Estado en la vida de los particulares (art. 19, CN; art. 9, CADH), y

que cobra el mayor de sus sentidos en el rea penal. De acuerdo con dicho principio

fundamental, toda manifestacin del poder punitivo del Estado del cual la polica es,

quizs, la ms cotidiana de todas15debe encontrarse habilitada por una ley que debe

cumplir con los requisitos de ser previa al hecho y de determinar de manera clara y

precisa los motivos que puedan tornarla procedente. En los trminos de la Corte IDH:

En un Estado de Derecho, los principios de legalidad e irretroactividad presiden la

actuacin de todos los rganos del Estado, en sus respectivas competencias,

particularmente cuando viene al caso el ejercicio del poder punitivo en el que se

manifiesta, con mxima fuerza, una de las ms graves e intensas funciones del

Estado frente a los seres humanos: la represin16

;

Cualquier limitacin o restriccin debe estar prevista en la ley, tanto en sentido

formal como material. Ahora bien, si la restriccin o limitacin proviene del

derecho penal, es preciso observar los estrictos requerimientos caractersticos de la

tipificacin penal para satisfacer en este mbito el principio de legalidad. As,

deben formularse en forma expresa, precisa, taxativa y previa. El marco legal debe

brindar seguridad jurdica al ciudadano17

.

Reconocer la existencia de facultades implcitas en cabeza de las fuerzas

policiales desconoce palmariamente los estndares citados, e implica una

15

Tal como explican ALAGIA, SLOKAR y ZAFFARONI, el sistema penal opera ejerciendo un poder punitivo represivo en forma de criminalizacin primaria y secundaria. Criminalizacin primaria es la formalizacin penal de una conducta en una ley, y criminalizacin secundaria es la accin punitiva ejercida sobre personas concretas (ALAGIA, Alejandro, SLOKAR, Alejandro y ZAFFARONI, Eugenio Ral, Manual de Derecho Penal. Parte General, 2 ed., Ediar, 2012, pp. 11-12). De esto ltimo se ocupan las agencias ejecutivas, siendo la policial la ms importante de ellas. 16

Corte IDH, caso Baena Ricardo y otros vs. Panam, sentencia de 2 de febrero de 2001, prr. 107. 17

Corte IDH, caso Kimel vs. Argentina, sentencia de 2 de mayo de 2008, prr. 63.

8

reformulacin del principio de legalidad penal que rpidamente acaba por

desnaturalizarlo: el Estado puede hacer lo que la ley le permite, y algo ms. De este

modo, la contencin a la manifestacin del poder represivo del Estado se torna

ilusoria.

Adems de lo expresado, el principio de legalidad cobra especial relevancia en el

rea de las detenciones, ya que la misma CADH, a travs de su artculo 7, prev un

rgimen especfico y concreto para estos casos. De acuerdo con ello:

La reserva de ley debe forzosamente ir acompaada del principio de tipicidad, que

obliga a los Estados a establecer, tan concretamente como sea posible y de

antemano, las causas y condiciones de la privacin de la libertad fsica. De este

modo, el artculo 7.2 de la Convencin remite automticamente a la normativa

interna. Por ello, cualquier requisito establecido en la ley nacional que no sea

cumplido al privar a una persona de su libertad, generar que tal privacin sea

ilegal y contraria a la Convencin Americana18

.

La decisin del TSJ no slo contraria, mediante una ilegtima construccin

discursiva, las disposiciones convencionales relativas al principio de legalidad, sino

que adems se desentienden de las especficas razones histricas que llevaron a la

limitacin legal establecida en la ley 23.950.

El citado decreto-ley 333/58 estableca que era facultad de la agencia policial

detener con fines de identificacin, en circunstancias que lo justifiquen, y por un lapso

no mayor de veinticuatro (24) horas, a toda persona de la cual sea necesario conocer

sus antecedentes. Esta disposicin justific la detencin de Walter Bulacio y otras

decenas de personas en inmediaciones de un recital de rock19

. Como se recordar, la

muerte de Bulacio abri un intenso debate sobre las facultades policiales para

averiguar antecedentes que epilog en la denominada ley Lzara. La ley 23.950

introdujo una modificacin a esa facultad prevista en el decreto-ley 333/58, y el

inciso 3 de su artculo 5 qued redactado de la siguiente manera:

Fuera de los casos establecidos en el Cdigo de Procedimientos en Materia Penal,

no podr detener a las personas sin orden de juez competente. Sin embargo, si

existiesen circunstancias debidamente fundadas que hagan presumir que

alguien hubiese cometido o pudiere cometer algn hecho delictivo o

contravencional y no acreditase fehacientemente su identidad, podr ser

conducido a la dependencia policial que correspondiese, con noticia al juez con

competencia en lo correccional en turno y demorada por el tiempo mnimo

necesario para establecer su identidad, el que en ningn caso podr exceder de diez

horas. Se le permitir comunicarse en forma inmediata con un familiar o persona

de su confianza a fin de informarle su situacin. Las personas demoradas para su

identificacin no podrn ser alojadas junto ni en los lugares destinados a los

detenidos por delitos o contravenciones [el destacado nos pertenece].

18

Corte IDH, caso Chaparro lvarez y Lapo iguez vs. Ecuador, sentencia de 21 de noviembre de 2007, prr. 57. 19

El caso, finalmente, deriv en que el Estado argentino sea condenado por la Corte IDH (caso Bulacio Vs. Argentina, sentencia de 18 de septiembre de 2003).

9

Es decir, la cuestin que ahora se analiza ya fue objeto de profundo estudio a raz

de un grave suceso y ello determin una limitacin a las facultades policiales; y an

cuando ese lmite fuera objetable e insuficiente aspecto sobre el que volveremos en

el apartado siguiente, no es posible retroceder, tal como lo hace el TSJ al ampliar las

facultades policiales ms all de los mrgenes legales, en lo que se refiere a los

resguardos institucionales para la proteccin de derechos.

Lo sealado hasta este punto nos permite adelantar otra conclusin provisoria: las

detenciones por averiguacin de identidad sin motivos previos que lo justifiquen son

privaciones de la libertad que, al no encontrarse expresamente permitidas por una

ley, incumplen principio de legalidad y son, por ello, ilegales y contrarias a la CADH.

IV. Su inconstitucionalidad an cuando se encuentre expresamente prevista en

una ley

Los estndares que regulan las condiciones que deben ser satisfechas para poder

privar de su libertad a una persona siendo la exigencia de identificarse una de las

distintas formas en las que puede materializarse no se ven cumplidos slo con

establecer en una ley de manera previa y expresa las condiciones que deben reunirse

para habilitarla. Existe otro requisito que hace ya no a la forma, sino a la sustancia: la

detencin no slo no debe ser ilegal, sino que tampoco debe ser arbitraria:

Esta disposicin [el art. 7 de la CADH] contiene como garantas especficas,

descritas en sus incisos 2 y 3, la prohibicin de detenciones o arrestos ilegales o

arbitrarios, respectivamente. Segn el primero de tales supuestos normativos, nadie

puede verse privado de la libertad personal sino por las causas, casos o

circunstancias expresamente tipificadas en la ley (aspecto material), pero, adems,

con estricta sujecin a los procedimientos objetivamente definidos por la misma

(aspecto formal). En el segundo supuesto, se est en presencia de una condicin

segn la cual nadie puede ser sometido a detencin o encarcelamiento por

causas y mtodos que -an calificados de legales- puedan reputarse como

incompatibles con el respeto a los derechos fundamentales del individuo por

ser, entre otras cosas, irrazonables, imprevisibles, o faltos de

proporcionalidad20

.

De acuerdo con este estndar, las leyes que autorizan detenciones no slo deben

establecer expresamente las causas, casos o circunstancias que permiten una

privacin de libertad sino que, adicionalmente, deben otorgar precisiones que

permitan establecer a cualquier persona bajo qu supuestos puede un sujeto ser

legtimamente detenido, sin que tales resoluciones queden a exclusiva

discrecionalidad del funcionario21

.

20

Corte IDH, caso Gangaram Panday vs. Suriname, sentencia del 21 de enero de 1994, prr. 47 [el destacado nos pertenece]. 21

MARTN, Adrin N., Responsabilidad Internacional del Estado por detenciones policiales arbitrarias, en Anuario de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad Abierta Interamericana, Cthedra Jurdica, 2008, p. 9.

10

Lo dicho hasta este punto basta para descalificar an ms la argumentacin

llevada adelante por el TSJ: si una detencin puede ser arbitraria y, por ello, contraria

al artculo 7 de la CADH an cuando la ley que la habilite prevea determinados

motivos por ser estos irrazonables, imprevisibles o faltos de proporcionalidad,

queda fuera de discusin que ella siempre ser arbitraria si, pese a encontrarse en

una ley, no se encuentra atada a estndar o parmetro previo alguno22

, teniendo su

razn de ser en la pura discrecionalidad policial, tal como entiende el TSJ al permitir

que estas detenciones sean llevadas adelante sin que concurran motivos o sospechas

que la justifiquen. El voto de la jueza CONDE es explcito al afirmar que:

La facultad de requerir la identificacin de las personas, en lugares pblicos o de

acceso pblico, por parte de la autoridad policial no exige la concurrencia de

circunstancias sospechosas o indiciarias acerca de la hipottica comisin de un

ilcito que deba ser conjurado, sino que dicha facultad razonablemente se justifica

en la propia funcin de prevencin y disuasin que les concierne como funcionarios

pblicos encargados de hacer cumplir las leyes y de velar por una convivencia

pacfica de todas las personas que transitan libremente por estos lugares (prr. 6

del voto de la jueza CONDE).

No obstante, tambin es posible explorar otra va que es comnmente usada en

este tipo de casos. Se trata de analizar si uno de los permisos legales que actualmente

existen satisface los estndares citados con anterioridad. De ser as, se encontrara

satisfecho el requisito de legalidad, pero no necesariamente el de no arbitrariedad.

En este sentido, la ley 23.950, ya referida en el apartado anterior, prev como

estndar para habilitar una detencin sin orden judicial el que existan circunstancias

debidamente fundadas que hagan presumir que alguien hubiese cometido o pudiere

cometer algn hecho delictivo o contravencional y no acreditase fehacientemente su

identidad.

Esta disposicin legal, si bien cumple parcialmente con los requisitos necesarios

para habilitar una detencin por parte de la polica, difcilmente pueda satisfacer el

requisito de la no arbitrariedad. La frmula que incluye que recuerda a frmulas

vacas tales como actitud sospechosa, marcado nerviosismo, olfato policial,

andar raro, etc., usualmente utilizadas por parte de la jurisprudencia para justificar

detenciones, como si se tratara de palabras mgicas que tienen por efecto sanear lo

arbitrario y validarlo23, merece fuertes crticas por otorgarle a las fuerzas policiales

un elevado grado de discrecionalidad difcilmente compatible con el Estado de

derecho. Tal como advierte CARRI, la expresin pudiere cometer algn hecho

22

En ello coinciden gran parte de los autores nacionales, sealando que la agencia policial puede excepcionalmente prescindir de la una orden judicial previa para realizar una detencin, pero nunca de las razones debidamente fundadas. Ver CARRI, Alejandro, Garantas constitucionales en el proceso penal, 3 ed., Hammurabi, 1994, p. 135; MAIER, Julio B. J., Derecho Procesal Penal: Fundamentos, 2 ed., Del Puerto, 1996, pp. 521-522; y SAGUES, Nstor, Libertad personal, seguridad individual y debido proceso, en Ius et Praxis. Derecho en la regin, ao 5, n 1, Universidad de Talca, 1997, p. 211. 23

MARTN, Detenciones policiales ilegales y arbitrarias en la jurisprudencia de la Cmara Nacional de Casacin Penal, ob. cit., pp. 390 y 395.

11

delictivo o contravencional ofrece algunas dudas, ya que, en abstracto, es claro que

todos los habitantes estamos en esa situacin24.

Adicionalmente, siguiendo a FERRAJOLI, es posible criticar la indeterminacin que

tienen estos parmetros: peligrosidad y sospecha son, por naturaleza, incompatibles

con las exigencias de la legalidad estricta, dado que escapan a una clara

predeterminacin legal y dejan espacio a medidas en blanco, basadas en valoraciones

tan opinables como incontrolables25.

Frente a ello, nuevamente, los rganos del sistema interamericano de proteccin

de derechos humanos han sido sumamente claros:

Una detencin no debe depender de la apreciacin subjetiva del agente de polica

que la ejecuta. El requisito de tipicidad contenido en la obligacin de fijar de

antemano las condiciones de detencin, requiere que la ley defina las causas y

condiciones en que una detencin puede llevarse a cabo, en forma pormenorizada y

precisa. Ello no se satisface con una prescripcin genrica e indefinida como graves

presunciones de responsabilidad26

;

La sospecha tiene que estar fundada en hechos especficos y articulados con

palabras, esto es, no en meras conjeturas o intuiciones abstractas. De all se deduce

que el Estado no debe detener para luego investigar, por el contrario, slo est

autorizado a privar de la libertad a una persona cuando alcance el conocimiento

suficiente para poder llevarla a juicio27

.

A la luz de las consecuencias que prcticas que se desprenden de permisos tan

vagos y abiertos como los propuestos por el TSJ que se apartan incluso de ley

23.950, es tarea de todos los operadores criticarlos y poner de relevancia los serios

defectos jurdicos que tienen. Aceptar pasivamente estas reglas difusas, ambiguas y

flexibles que poseen por efecto reafirmar la validez de discrecionales

interceptaciones de personas en el espacio pblico implica consentirlas, permitir su

reproduccin y profundizacin y, an ms, hacer un aporte invalorable a favor de

que ellas se constituyan como condiciones de posibilidad para consumar gravsimas

y sistemticas afectaciones de derechos humanos.28

Finalmente, resta analizar en este apartado otro de los argumentos defendidos por

el TSJ al momento de entender que las fuerzas policiales gozan de un elevado grado

de discrecionalidad al poder llevar adelante estas prcticas. A partir de l, sus

integrantes buscaron otorgarle legitimidad a su decisin afirmando que las facultades

policiales deben sujetarse a determinadas pautas que se supone contrarrestaran la

amplsima libertad con la que pueden ser ejercidas. As, se sostuvo lo siguiente:

24

CARRI, Garantas constitucionales en el proceso penal, ob. cit., p. 135. 25

FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razn. Teora del garantismo penal, 2 ed., Trotta, 1997, p. 767. 26

Comisin IDH, informe n 66/2001 (caso 11.992, Levoyer Jimnez, Dayra Mara vs. Ecuador), prr. 37. 27

Corte IDH, caso Chaparro lvarez y Lapo iguez vs. Ecuador, sentencia de 21 de noviembre de 2007, prr. 103. 28

MARTN, Responsabilidad Internacional del Estado por detenciones policiales arbitrarias, ob. cit., p. 15.

12

La medida adoptada no puede violar una garanta constitucional. Tpicamente,

no debe discriminar, no debe asumir solapadamente criterios de sospecha por notas

de las personas que haran odiosa una distincin vrg. color de la tez, nivel

econmico revelado por la indumentaria, juventud, gnero, etc.. No debe ser

injustificadamente invasiva. Esto puede estar medido en relacin a la mayor o

menor capacidad de control y al nivel de riesgo (consid. 9 del voto del juez

LOZANO).

El reconocimiento de la facultad antes mencionada en cabeza de las fuerzas de

seguridad en modo alguno importa habilitar que sus agentes se encuentren

autorizados, en cualquier caso, a indagar la identidad de los habitantes. Muy por el

contrario, la propia reglamentacin aplicable ofrece pautas que sugieren que dicha

potestad, lejos de ser ejercida discrecionalmente, debe sujetarse a determinadas

limitaciones que garanticen su ejercicio razonable () Corresponder identificar,

en primer lugar, el fin perseguido con la intervencin policial y su legitimidad. Por

hiptesis, en el caso que nos ocupa, se impondra indagar si, de acuerdo con las

circunstancias que rodearon la actuacin policial, la identificacin del imputado se

encuadr adecuadamente en la funcin de prevencin del delito y mantenimiento

del orden pblico, antes mencionada arts. 3, inc. 1 y 4, inc. 1, del decreto-ley n

333/1958. A su vez, se impondr determinar si la invasin en la esfera de

proteccin del derecho fundamental de libertad ha sido proporcional con el

objetivo perseguido o si, por el contrario, ha resultado excesiva. Finalmente, ser

preciso asegurar que la injerencia estatal no haya redundado en la afectacin de

otra garanta constitucional. Sobre este punto, tal como lo seala mi colega

preopinante, doctor Luis Francisco Lozano, resultar necesario descartar que la

actuacin policial haya sido guiada por parmetros discriminatorios, en

contradiccin con el principio constitucional de igualdad (consid. 4 del voto del

juez CASS).

Estos pretendidos lmites, por ms loables que pudieran parecer sus intenciones

en el plano discursivo, no brindan una contencin suficiente que permita ajustar

estas facultades con nuestro ordenamiento jurdico.

En efecto, pautas como no violar garantas constitucionales, no ser

discriminatorias, no ser invasivas y ser razonables y proporcionales, constituyen

criterios de evaluacin que estn destinados a realizar un control una vez que la

detencin fue llevada a cabo y son, por su propia naturaleza, estndares negativos

es decir, estn destinados a convalidar una detencin siempre que no se presenten

los motivos que la descalificaranmientras que lo que se necesita en un rea donde

la arbitrariedad y la discrecionalidad es lo corriente son controles previos y

estndares positivos es decir, que estn destinados a poner lmites a la polica de

manera previa a la detencin y que, en un anlisis posterior, slo la convaliden si la

autoridad que la realiz demuestra acabadamente que se verificaron los supuestos

que la ley prev para habilitarla.

Por otro lado, merece especial atencin el criterio que sostiene que la medida no

debe discriminar, no debe asumir solapadamente criterios de sospecha por notas de las

personas que haran odiosa una distincin, tales como el color de la tez, nivel

econmico revelado por la indumentaria, juventud, gnero, etc.. Si bien ello resulta a

todas luces deseable, brindarle a la polica un poder discrecional tan amplio resulta

extremadamente contraproducente respecto del objetivo de impedir que estas

13

medidas se encuentren guiadas por parmetros discriminatorios, ya que desconoce

que el sistema penal y, dentro de l, las agencias policiales actan de manera

extremadamente selectiva y en base a la mayor vulnerabilidad que presentan las

personas que son criminalizadas al final del da.

Especficos y numerosos estudios sobre la actividad policial dan cuenta de que

asignarle a la propia agencia el control de sus actos de intromisin en los derechos es

no slo equivocado desde el punto constitucional, sino que adems brinda una

poderosa arma de autonomizacin policial. Entre muchos otros, REINER haba

destacado que la escasa visibilidad del trabajo cotidiano y rutinario de la agencia

policial brinda de por s a los funcionarios policiales un amplio margen para

construir informes post hoc de las detenciones que, evidentemente, y para

tranquilidad judicial, son expresados en trminos legalmente aceptables aun

cuando guarden poca relacin con las verdaderas razones de sus decisiones29.

En efecto, diversos estudios policiales han establecido tres conjuntos de reglas. Por

un lado, las reglas operativas que son las que apuntalan el trabajo policial,

derivadas de la cultura informal y generalmente reidas con las disposiciones legales;

en segundo lugar, las reglas inhibitorias, que son los lineamientos oficiales que

pueden ser sancionados; y en tercer trmino, las reglas de presentacin, que son las

reglas oficiales que no ejercen ninguna influencia sobre los procedimientos policiales

pero que establecen los trminos en los que deben presentrselos a las autoridades

judiciales con posterioridad.

Considerar, como lo hacen los votos que conforman la mayora del caso que se

comenta, que sin exigir motivos previos que deban ser justificados con claridad para

un adecuado control judicial va a resultar posible establecer en qu casos ha habido

una motivacin policial abiertamente discriminatoria, implica un notable

desconocimiento de las prcticas cotidianas de la agencia policial.

A fin de cuentas, pretender que estas medidas no violen garantas

constitucionales es completamente ilusorio cuando se generan todas las condiciones

para que as sea.

V. Controles poblacionales y positivismo criminolgico

Existe otro prisma desde el cual este tipo de facultades puede ser analizado y,

finalmente, descalificado. Se trata del anlisis conocido como saneamiento

genealgico, consistente en rastrear los orgenes histricos de determinados

institutos para determinar efectivamente cual fue la finalidad a la que respondieron

en sus orgenes y cual es aquella a la que, posiblemente, respondan en la actualidad30

.

29

REINER, Robert, La polica y la actividad policaca, en MAGUIRE, M., MORGAN, R. y REINER, R., Manual de Criminologa, Oxford, 1999, pp. 483-484. 30

ALAGIA/SLOKAR/ZAFFARONI, Manual de Derecho Penal. Parte General, ob. cit., p. 119. Este mtodo fue aplicado por la CSJN para considerar inconstitucional a la pena de reclusin accesoria por tiempo indeterminado del art. 52 del CP en Gramajo, G. 560. XL (2006), considerando 15.

14

En este sentido, un anlisis detenido de la implicancia de la exigencia de

identificarse permite advertir que se trata de un instituto que hunde sus races en el

positivismo criminolgico, especialmente a travs de los denominados controles

poblacionales. Ello no slo puede advertirse estudiando los orgenes histricos de

este tipo de medidas, sino que fue, adems, explcitamente sostenido por el TSJ al

decir que:

La circunstancia de que una autoridad de prevencin lleve adelante

procedimientos identificatorios de personas al azar en lugares pblicos o de acceso

pblico tambin denominados usualmente controles poblacionales no es, per

se, violatorio de ninguna garanta constitucional, siempre que esa identificacin

encuentre apoyatura en la consecucin de las funciones que le resultan inherentes

para el mantenimiento del orden pblico () En mi concepto, esta mnima y

razonable restriccin, encuentra justificacin en la proteccin que corresponde

dispensar a la sociedad en funcin del bien comn y en lo que constituye el ms

elemental y legtimo ejercicio del poder de polica que debe reconocerse a esa

autoridad en resguardo de la tranquilidad y el orden pblicos por los que tambin

debe velar -cf. dictamen de la PGN, in re, Tumbeiro, Fallos 325:2485-(prr. 5 del

voto de la jueza CONDE).

En lo que hace a las vinculaciones histricas de las prcticas policiales analizadas

en este trabajo, por un lado, es destacable que, ms all de las particularidades

temporales propias de cada momento y, por supuesto, del contexto cultural, las

prcticas de control poblacional por parte de la agencia policial no son innovaciones

del ltimo siglo. Ellas, en su aspecto ms nuclear, responden a las necesidades de las

antiguas formas estatales autoritarias. La misma idea del control es consustancial a la

forma estatal misma, y la bsqueda de asignar una identidad y marcar para

reconocer fcilmente a algunos sujetos, luego extendida a la totalidad de la

poblacin, reconoce antecedentes incluso anteriores a las primeras formas estatales

en la poca inquisitorial31

.

Sin embargo, nuestra historia da cuenta an ms acabada de la importancia que

exige contener esas manifestaciones irracionales de poder punitivo. Desde fines del

siglo XIX se ha instalado fuertemente en el discurso jurdico (acadmico, legal y

judicial) una concepcin del delito sustancialista que, de la mano del positivismo

criminolgico, ha tenido en nuestro pas una fuerte impronta. A travs de tales ideas

ajenas a las contenidas en la constitucin poltica y por ello contrarias a una

concepcin del estado de derecho, se plasmaron en la legislacin y en las prcticas

tanto de la agencia policial como judicial. Las lites morales que hegemonizaron el

debate sobre la cuestin del orden urbano y la cuestin del castigo y, por lo tanto, de

la actividad policial quedaron vinculadas a la eliminacin de grupos catalogados

como peligrosos y con alto grado de temibilidad. En ese contexto, el control

31

MARTN, Detenciones policiales ilegales y arbitrarias en la jurisprudencia de la Cmara Nacional de Casacin Penal, ob. cit., p. 393. En el mismo sentido MAIER, Julio B. J., Entre la inquisicin y la composicin en No Hay Derecho, N 6, 1991; FERRAJOLI, Derecho y razn. Teora del garantismo penal, ob. cit., p. 766; y ANITUA, Gabriel Ignacio, Identifquese! Apuntes para una historia del control de las poblaciones en BAIGN, David et al., Estudios sobre la justicia penal. Homenaje al profesor Julio B. J. Maier, Del Puerto, 2005, p. 515.

15

poblacional y la tctica de la sospecha surgieron como instrumentos eficaces32

. En

efecto, la polica ha contado desde inicios del siglo XX con facultades legales de

detener a quienes se los conoca como profesionales del delito o bien a quienes

pudieran, a su criterio, eventual o habitualmente alterar la tranquilidad y el orden

social33.

El caso analizado no muestra sino esa misma cara. Advirtase que la pretendida

explicacin que el agente policial dio a la interceptacin de la persona imputada fue

su intencin de prevenir el consumo de estupefacientes y la comisin de delitos en la

zona. En primer lugar, cabe sealarse que el consumo de estupefacientes no est ni

estuvo prohibido en el pas. Slo ha estado descripta como ilcita su tenencia y, en

particular, la cuestin relacionada a los casos de consumo que no afecten derechos

de terceros ha sido tratada nuevamente por la CSJN, al entenderla inconstitucional

en el caso Arriola34. Hacer caso omiso a esta pretendida explicacin, tambin es

censurable.

Por otra parte, la intencin de prevenir delitos, aspecto que pareciera propio de la

agencia policial, halla un gravsimo obstculo en tanto se advierta de qu manera ello

pretende llevarse a cabo es decir, interceptando personas al azar para verificar si

poseen consigo un documento de identidad. De qu manera esta acreditacin de

identidad o su imposibilidad permiten al personal policial prevenir delitos y, en su

caso, qu clase de delitos? La respuesta est ntimamente vinculada a los delitos de

tenencia. Lo que se pretende es hallar en posesin de la persona estupefacientes u

objetos cuya tenencia se encuentre prohibida, tal como ocurri en este caso.

Ms all de lo censurable que resulta que esa sea la forma de prevencin del delito,

cabe sealarse aqu que para que ese hallazgo aconteciera, la agencia policial no

intercepta cualquier persona al azar, sino a los que su cultura arraigada en las

tradiciones del positivismo criminolgico le indica. En particular, a los miembros de

los sectores ms vulnerables de la poblacin puesto que, luego de la interceptacin,

es imprescindible encontrar excusas para interrogarlos y revisarlos.

Recuperar esas facultades tan afines a la peor tradicin positivista, partiendo de

vagas y aisladas disposiciones legales propias de aquella ideologa, y construir una

suerte de facultades implcitas, merece un duro cuestionamiento tambin desde esta

perspectiva de anlisis. En particular, resulta llamativa la referencia que utiliza la

jueza CONDE cuando entiende razonable que la agencia policial realice un registro de

32

SOZZO, Mximo Hacia la superacin de la tctica de la sospecha? Notas sobre prevencin del delito e institucin policial en FRUHLING, Hugo (ed.), Control democrtico en el mantenimiento de la seguridad interior, CED, Santiago de Chile, 1998 p. 229; TISCORNIA, Sofa, Seguridad y cultura de la violencia. El teatro de la furia en Revista Encruicijadas, UBA, ao 1, N 1, 2000. 33

SALESSI, Jorge, Mdicos, maleantes y maricas. Higiene, criminologa y homosexualidad en la construccin de la nacin Argentina (Buenos Aires: 1871 - 1914), 2 ed., Beatriz Viterbo Editora, 2000, pp. 150-154; MARTN, Adrin N, La impronta de la ideologa positivista del peligrosismo y la defensa social como construccin imaginaria que sigue atravesndonos como sociedad (pasado y presente de una lgica filial), en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, n 3, Ad Hoc, 2005, pp. 298-299.

34 CSJN, Arriola, A. 891. XLIV (2009). Para un acabado desarrollo del tema, basta remitirse al

clsico artculo de NINO, Carlos, Es la tenencia de drogas con fines de consumo personal una de las acciones privadas de los hombres? en La Ley, t. 1979-D, p. 743.

16

vecindad, y an ms alarmante es que considere idneo y racional que el personal

policial pretenda desarrollar esa tarea identificando a algunos de los millones de

personas que transitan la estacin Constitucin del Ferrocarril Roca.

Es por ello que esta forma de control poblacional, sea como fuere que se la

denomine y cualesquiera sean sus presupuestos objetivos legalmente exigidos, no

han tenido otra finalidad que controlar, vigilar y hostigar a ciertas personas

indeterminadas pero integrantes de grupos particularmente vulnerables al sistema

penal que evidencien signos a los que el saber policial, legalmente inconfesado pero

por todos conocido, los catalogue como sntoma de peligrosidad35.

Esto permite reforzar la incompatibilidad de este tipo de medidas con los

presupuestos valorativos del ordenamiento jurdico argentino, ms an si se tiene en

cuenta que la peligrosidad, como presupuesto de las construcciones jurdico-

penales, ha sido rechazada tanto por la Corte IDH como por la CSJN con slidos

fundamentos36

.

VI. Algo ms sobre seguridad ciudadana y derechos fundamentales

Otro de los aspectos que merece ser analizado y que, adems, parece ser que es el

que se encuentra detrs de todo posible tecnicismo que presenta la discusin se

vincula con la recurrente idea de apelar, ms con fines simblicos que con efectos

reales, al sistema penal con el pretexto de dar respuesta a los reclamos de seguridad

por parte de la poblacin37

.

Salvo notables excepciones, la jurisprudencia no suele escapar a estas

circunstancias y es frecuente ver cmo, a travs de la presentacin de la falsa

dicotoma de seguridad vs. garantas, los tribunales, en numerosos casos, adoptan

decisiones que van en contra de stas ltimas. El caso del TSJ que aqu comentamos

no parece haber sido ajeno a esto, tal como se desprende del siguiente extracto:

Consecuentemente, a diferencia de lo expresado por el tribunal a quo, la facultad

de requerir la identificacin de las personas, en lugares pblicos o de acceso

pblico, por parte de la autoridad policial no exige la concurrencia de

circunstancias sospechosas o indiciarias acerca de la hipottica comisin de un

ilcito que deba ser conjurado, sino que dicha facultad razonablemente se justifica

en la propia funcin de prevencin y disuasin que les concierne como funcionarios

pblicos encargados de hacer cumplir las leyes y de velar por una convivencia

pacfica de todas las personas que transitan libremente por estos lugares. El

genuino control que, en determinados lugares, ejerce la autoridad de prevencin

con fines disuasorios, a fin de resguardar en mayor medida las legtimas

35

MARTN, Detenciones policiales ilegales y arbitrarias en la jurisprudencia de la Cmara Nacional de Casacin Penal, ob. cit., p. 394. 36

Ver Corte IDH, caso Fermn Ramrez vs. Guatemala, sentencia de 20 de junio de 2005, prrs. 94- 95; y CSJN, Gramajo, G. 560. XL (2006), considerandos 22 a 26. 37

Ver SILVA SNCHEZ, Jess Mara, La expansin del derecho penal. Aspectos de la poltica criminal en las sociedades postindustriales, 2 ed., Civitas, 2001; y PASTOR, Daniel R., Recodificacin penal y principio de reserva de cdigo, Ad-Hoc, 2005, especialmente pp. 22-82.

17

expectativas de seguridad que la poblacin deposita en ella, ciertamente no

puede ser tildado en abstracto de espurio e insostenible, bajo el argumento de que

aquel limitara de una manera poco significativa la circulacin de los ciudadanos o

su intimidad (prr. 6 del voto de la jueza CONDE. El destacado nos pertenece).

Frente a estos planteos, resulta imprescindible, una vez ms, recordar la vital

importancia que tienen las garantas fundamentales dentro del Estado de Derecho

en tanto ponen lmites al ejercicio de su poder represivo y resaltar un aspecto de la

inseguridad ciudadana que es usualmente soslayado en estos casos: la amenaza que

representa para los derechos fundamentales la existencia de un poder estatal sin

lmites38

. Muchas veces, brindar un cheque en blanco a las autoridades policiales

creyendo que ello va a traer mayor seguridad es algo que termina produciendo los

efectos contrarios; algo que no cambiara si, como podra alguien sostener

analizando los hechos de este caso particular, que en alguna ocasin esas facultades

permitieron arribar a algn resultado positivo. Los riesgos que se busca evitar

limitando al poder represivo del Estado son un objetivo ms valioso que la llamada

lucha contra la criminalidad, y es por eso que no se pueden convalidar las prcticas

violatorias de derechos fundamentales con base en los resultados que en algn

momento puedan arrojar.

Las siguientes palabras de un clebre ex juez de la CSJN lo grafican de manera

sumamente clara:

Al efectuar el balance entre la seguridad y la libertad individual, debe atenderse el

valor de la supervivencia de esta Nacin como tierra de hombres libres, segn el

propsito de sus creadores enunciado en el Prembulo de la Carta de 1853, que no

se lograra acentuando el autoritarismo y la ilegalidad en la averiguacin y

persecucin de los delitos; ni propiciando un derecho oscuro, nocturnal, cuyas

normas son el marco de la injusticia. La experiencia demuestra que no es por esa

va esprea y destructiva del estado constitucional que puede mejorarse la

seguridad general que slo florece y medra si se procura el perfeccionamiento

profesional de los cuadros policiales, dotndolos de un nivel decoroso de existencia

y de los medios modernos de investigacin, y ms an, en el plano general, a travs

de la elevacin de las condiciones de vida y del pulimento de la organizacin social,

al que no es ajeno el suministro eficaz de una correcta educacin cvica. La

aspiracin legtima a que se imponga el valor seguridad se frustra, segn lo

comprueba hasta el hartazgo la historia argentina, por la va del autoritarismo, y se

vislumbra, en cambio, en las perspectivas que abren las sendas de la libertad39

.

38

Algunos autores son grficos al sealar que La justicia penal, en ausencia de garantas, genera para los ciudadanos peligros tal vez mayores que las pasiones de los culpables (FERRAJOLI, Derecho y razn, ob. cit., p. 603, citando a Francesco Carrara); que Nada nos indica que debamos disminuir la histrica sospecha ante el abuso del poder o bajar la guardia en la defensa de las libertades pblicas, siempre frgiles ante el Estado Leviatn (BINDER, Alberto, Tensiones poltico criminales en el proceso penal en Jueces para la Democracia, N 60, 2007, p. 21); y que El Estado, ejemplificado en los agentes de la justicia penal, constituye una presencia tan potente que representa, tal vez, la mayor amenaza al dominio individual de los ciudadanos (BRAITHWAITE, John, y PETTIT, Philip, No slo su merecido. Por una justicia penal que vaya ms all del castigo, Siglo XXI, 2015, p. 95). Existe tambin una clebre frase atribuida a Benjamin Franklin: Quien est dispuesto a renunciar a su libertad para ganar seguridad, va a perder ambas. 39

CSJN, Fiorentino, Fallos 306:1752 (1984), considerando 9 del voto concurrente del juez PETRACCHI.

18

La Corte IDH ha seguido una lnea similar al sostener que:

Est ms all de toda duda que el Estado tiene el derecho y el deber de garantizar

su propia seguridad. Tampoco puede discutirse que toda sociedad padece por las

infracciones a su orden jurdico. Pero, por graves que puedan ser ciertas acciones y

por culpables que puedan ser los reos de determinados delitos, no cabe admitir que

el poder pueda ejercerse sin lmite alguno o que el Estado pueda valerse de

cualquier procedimiento para alcanzar sus objetivos, sin sujecin al derecho o a la

moral. Ninguna actividad del Estado puede fundarse sobre el desprecio a la

dignidad humana40

;

Existe un amplio reconocimiento de la primaca de los derechos humanos, que el

Estado no puede desconocer ni violentar41

.

La brutalidad que puede ejercer el poder represivo del Estado cuando se encuentra

sin lmites o, a veces, an dentro de ellos, aconseja proceder con prudencia cada

vez que consideramos su uso para intentar solucionar conflictos, ms an cuando se

demuestra, cada vez con mayor fuerza, que no es tan efectivo en esa tarea. Ello

debera ser un motivo de alarma para que, en lugar de reclamar su aplicacin librada

de ciertos lmites, empecemos a considerar otras posibilidades y estrategias que

pueden ser ms eficaces para responder adecuadamente a los reclamos de seguridad

ciudadana la que, tal como se seal, corre mayores riesgos frente a un poder estatal

sin lmites que ante los posibles hechos delictivos cometidos por particulares.

VII. De lo novedoso del azar y las facultades implcitas, a los conocidos

nerviosismo y declaraciones espontneas

Sealamos ya que el nico autorizado a ordenar una detencin es el juez y que

slo en casos excepcionales y de urgencia las normas permiten delegarlo en la

polica. Es por ello que la nica forma de que luego el juez pueda supervisar la

legitimidad de la actuacin policial es que estos funcionarios funden

circunstanciadamente las razones del procedimiento. En el caso estudiado, la

persona detenida vio restringida su libertad desde el momento mismo en que el

oficial de polica decidi abordarlo al verlo en la estacin del ferrocarril ya que, desde

ese mismo instante, no pudo retirarse o desplazarse libremente. Para esa

intervencin no tena elemento alguno que justificara su actuacin, y la excusa de la

interceptacin al azar slo pudo tratar de justificarse con la otra no menos justificable

construccin de las facultades implcitas.

En este punto cabe destacar que la facultad de identificacin policial prevista en la

ley 23.950 y a pesar de su dudosa constitucionalidad a la luz del art. 7.3 CADH, tal

como fue sealado exige que alguien estuviera cometiendo o por cometer delito o

contravencin, lo que no puede de ninguna manera deducirse a partir de lo

informado por el agente policial.

40

Corte IDH, caso Velsquez Rodrguez Vs. Honduras, sentencia de 29 de julio de 1988, prr. 154. 41

Corte IDH, caso Castillo Petruzzi y otros Vs. Per, sentencia de 30 de mayo de 1999, prr. 204.

19

Sin perjuicio de lo sealado, no resulta menor que en el presente caso luego de la

ilegal injerencia acontecieran otros sucesos que devinieran en el hallazgo de un

arma. Para ello el agente policial adujo que la persona detenida se mostr nerviosa

y que inmediatamente decidi confesarle la posesin del arma.

Con relacin a referencias tales como el nerviosismo o las conductas evasivas,

cabe destacar que no slo son situaciones sumamente equvocas en s mismas, sino

que adems han operado como frmulas irrefutables utilizadas por la agencia policial

en reemplazo de la famosa actitud sospechosa habilitante de cualquier injerencia en

los derechos. Es as como, en este caso, la agencia policial justific su accionar en una

suerte de clichs que no permiten ningn control.

Las reglas as construidas devienen vlidas en tanto y en cuanto el personal

policial cumpla con la sola exigencia de que, para justificar esa intromisin, la

fundamente en frmulas vacas tales como actitud sospechosa, marcado

nerviosismo, andar raro, etc., ya que no permiten un mnimo control judicial y

dejan en consecuencia al arbitrio exclusivo de la agencia policial la decisin sobre la

procedencia o no de injerencia en los derechos de las personas.

La situacin de que la persona detenida, adems, hubiere indicado que posea un

arma entre sus ropas, es otro aspecto de gran relevancia en el anlisis del caso porque

nos remite ineludiblemente a la vieja prctica policial de las declaraciones

espontneas. De lo que se trata es que el agente policial dio cuenta de haber

interrogado al detenido, an en contra de lo previsto en el art. 184.9 CPPN, y del

resultado de lo dicho por ste decidi revisarlo.

La situacin nos obliga a releer viejas pero valiosas decisiones de la propia CSJN

aplicables a estas situaciones, como cuando en un caso se sostuvo que este tipo de

declaraciones:

No pueden tenerse en cuenta porque las circunstancias en que se efectu autorizan

a descartar que sus manifestaciones sean el fruto de una libre expresin de la

voluntad. Al contrario, aparecen evidentemente inducidas por la situacin en que

se lo coloc a raz del allanamiento ilegal que, por otra parte, no fue casual sino que

llevaba el especfico propsito de reunir evidencias del delito42

.

Esto no hace ms que brindar un argumento adicional para respaldar la nulidad de

lo actuado en la causa analizada, y demuestra cmo, por una va adicional, lo

decidido por el TSJ se aparta del sendero protectorio de los derechos fundamentales.

VIII. Las implicancias del fallo en la nueva situacin de la agencia policial en la

Ciudad de Buenos Aires

Una cuestin derivada del fallo que se analiza es la utilizacin que, al menos en el

mbito de la justicia de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, es posible prever que

pretender hacerse de l. En tal sentido, vale recordar que existe una situacin

novedosa y que no debe ser pasada por alto. A fines del mes de diciembre de 2015

42

CSJN, Rayford, Fallos 308:733 (1986), considerando 6.

20

casualmente en forma coetnea al dictado del fallo los gobiernos nacional y local

decidieron el traspaso de la Superintendencia de Seguridad Metropolitana de la

Polica Federal Argentina a la Polica Metropolitana.

Ello derivar en que los agentes de la Polica Federal Argentina que ahora se

desempeen para la Polica Metropolitana debern adecuar su accionar no ya al

decreto-ley 333/58 utilizado por el TSJ para afirmar la existencia de las llamadas

facultades implcitas , sino a la ley local de seguridad pblica n 2894. Dicha ley,

en lo que aqu interesa, dice expresamente en su artculo 32 que:

El personal policial no est facultado para privar a las personas de su libertad,

salvo que durante el desempeo de sus funciones deba proceder a la aprehensin de

aquella persona que fuera sorprendida cometiendo algn delito o perpetrando una

agresin o ataque contra la vida o integridad fsica de otra persona o existieren

indicios y hechos fehacientes y concurrentes que razonablemente pudieran

comprobar su vinculacin con la comisin de algn delito de accin pblica.

Este dato adicional, con las expresas razones que eximen al personal policial de la

prohibicin de privar de libertad a las personas, no admitira, ni por la absurda va

elptica ensayada por el TSJ, la habilitacin de ningn tipo de facultad implcita en tal

sentido.

IX. Conclusiones y un llamado de atencin a la Corte Suprema de Justicia de la

Nacin

Todo lo expuesto hasta este punto permite establecer, a modo de las pautas que

deben guiar el anlisis de la temtica, las siguientes conclusiones:

1. Cualquier detencin, por nimia que se pretenda, debe ser antecedida por

orden escrita de autoridad judicial competente.

2. En casos de urgencia, dichas interceptaciones en la va pblica por parte de

la polica, an de escasa duracin, constituyen privaciones de la libertad

ambulatoria que, por tal motivo, debe ajustarse a todas las garantas que tanto

la normativa nacional como internacional le brindan. En tal sentido, deben

tener una causa que las motive.

3. Las detenciones que, con el nico objetivo de exigir a una persona que se

identifique, sin otras razones vinculadas a la presunta comisin de ilcitos, al

no encontrarse expresamente permitidas por una ley, incumplen principio de

legalidad que rige las actuaciones del Estado y son, por ello, ilegales y

contrarias a la CADH.

4. Aquellas, an cuando estuvieran autorizadas por una ley, al no exigir la

concurrencia de ningn motivo previo, seran contrarias a la CADH por ser

arbitrarias. De igual modo deberan ser calificadas si mediara une estndar

legal vago o indefinido (tal como sucede con la disposicin de la ley 23.950).

5. La eximicin de una orden judicial previa en casos de urgencia no evita un

adecuado e inmediato control posterior, algo que slo podra cumplirse

21

disponiendo estndares legales precisos y exigentes para habilitar

detenciones, y no previendo o construyendo facultades implcitas que se

apliquen a presuntos controles al azar en el que, adems, las personas sin

asistencia tcnica ni testigos extraa y espontneamente declaran ser

autores de ilcitos.

El papel que puede desempear en esta temtica la CSJN, as como tambin en

todas aquellas en las que se encuentran en juego derechos fundamentales, es

especialmente relevante. De llegar el caso analizado a su conocimiento, teniendo en

cuenta los estndares jurisprudenciales que en materia penal ha sentado el ms alto

tribunal local, la decisin debera ser revocada.

La afirmacin anterior encuentra sustento no slo en la tendencia que a lo largo de

varios aos ha mostrado la CSJN al seguir los estndares jurisprudenciales de su par

interamericana los cuales fueron reseados a lo largo de todo este trabajo, y

muestran un fuerte rechazo a los argumentos utilizados por la sentencia del TSJ,

sino tambin en su propia jurisprudencia.

Es cierto que los fallos de la CSJN en Morales Agero43, Fernndez Prieto44,

Flores Nuez45, Tumbeiro46, Monzn47 y Szmilowsky48 han puesto en duda

aquellos lineamientos, an hasta lmites al menos rayanos con la

inconstitucionalidad y comprometiendo responsabilidad internacional, como lo

seala el juez MAQUEDA en los casos Waltta49 y Massa50.

No obstante, y al margen de la enumeracin de las cuestionables resoluciones

acaecidas despus del caso Daray, la actual composicin del Tribunal y la

importancia de las manifestaciones que la totalidad de sus actuales miembros

formularon en el caso Peralta Cano51, as como tambin la claridad con la que dos

de ellos se manifestaron en su disidencia en el caso Ciraolo, dan cuenta del retorno

a la postura interpretativa que resguarda adecuadamente los derechos

fundamentales en este tipo de casos.

43

Fallos 321:1385. 44

Fallos 321:2147. 45

Fallos 321:3663. 46

Fallos 325:2485. 47

Fallos 325:3322. 48

Fallos 326:41. 49

Fallos 327:3829. 50

Fallos 327:4458. 51

CSJN, Peralta Cano, P. 1666. XLI (2007), donde los jueces LORENZETTI, HIGHTON DE NOLASCO, PETRACCHI y MAQUEDA, remitindose al dictamen de la procuracin, hicieron lugar a un recurso que cuestionaba una detencin por encontrarse fundada en estndares sumamente imprecisos.

22

En este sentido, la CSJN ha recordado la importancia de que exista un expreso

mandato legislativo que habilite las detenciones 52 ; que es necesario que las

autoridades policiales funden los motivos que las llevaron a detener a una persona53

;

que las actos de la polica no pueden convalidarse por los resultados obtenidos54

; y

que es necesario contar con estndares exigentes al momento de considerar vlida

una detencin, los cuales deben ser superiores a los convalidados en lamentables

precedentes como Tumbeiro, Monzn y Szmilowsky55.

Por otro lado, de cara a un eventual pronunciamiento, la CSJN tambin debera

considerar la necesidad de evitar que el Estado argentino vuelva a incurrir en

responsabilidad internacional por las detenciones arbitrarias que, con base en

permisos como el aqu criticado, continan reiterndose a lo largo del tiempo. Las

condenas que la Corte IDH ha pronunciado contra el pas en los casos Bulacio y

Torres Millacura dan cuenta de ello.

Es de esperarse, por todos los motivos expuestos con anterioridad, que en una

eventual intervencin la CSJN decida revocar la sentencia del TSJ, ratifique su propia

jurisprudencia y siente, tal como lo ha hecho en numerosas ocasiones, criterios

vinculados al sistema penal que sean respetuosos de los derechos fundamentales.

52

CSJN, Daray, D. 380. XXIII (1994), considerando 10. 53

CSJN, Ciraolo, C. 224. XLIII (2009), disidencia de los jueces LORENZETTI, MAQUEDA y ZAFFARONI, considerando 9. 54

CSJN, Ciraolo, C. 224. XLIII (2009), disidencia de los jueces LORENZETTI, MAQUEDA y ZAFFARONI, considerando 19. 55

CSJN, Ciraolo, C. 224. XLIII (2009), disidencia de los jueces LORENZETTI, MAQUEDA y ZAFFARONI, considerandos 11 a 13.