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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO
DISCRIMINAÇÃO NO AMBIENTE DE TRABALHO: FATORES ESTRUTURANTES DA DESIGUALDADE SOCIAL
DO BRASIL
ROZILENE DE ABREU LIMA RIBEIRO
DECLARAÇÃO
“DECLARO QUE A MONOGRAFIA ESTÁ APTA PARA DEFESA EM BANCA PUBLICA EXAMINADORA”.
ITAJAÍ (sc), 27 de Outubro de 2014.
___________________________________________ Professor Orientador: Ricardo Córdova Diniz
UNIVALI – Campus Itajaí-SC
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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO
DISCRIMINAÇÃO NO AMBIENTE DE TRABALHO: FATORES ESTRUTURANTES DA DESIGUALDADE SOCIAL
DO BRASIL
ROZILENE DE ABREU LIMA RIBEIRO
Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Orientador: Professor MSc. Ricardo Córdova Diniz
Itajaí, Outubro de 2014
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AGRADECIMENTO
Obrigada Deus, por todas as bênçãos derramadas
ao longo de minha vida!
Agradecimentos especiais, a minha linda família, por
todo apoio, incentivo, motivação, ajuda, orações,
carinho e amor: Reginaldo Pereira Lima, Rejane
Pereira Lima de Paula, Antônio Alsenor Lima de
Paula, Roberth Pereira de Paula, Regiane de Abreu
Lima Duarte, Rosilayne de Abreu Lima Duarte,
Ronyldo de Abreu Lima Duarte, Ronaldo de Abreu
Lima, Rogério de Abreu Lima, Regis de Abreu Lima,
essa conquista também é de vocês.
Agradeço infinitamente a minha segunda família, por
me receber de braços abertos, me consolar, torcer
por meu sucesso, me ajudar sem nada querer em
troca, é a vocês Iraci Weiss e Nerci Pinto Ribeiro que
estendo meus agradecimentos.
Joilso Pinto Ribeiro, meu marido, noivo, namorado,
companheiro, amigo, qualquer agradecimento é
pouco, diante de tudo de maravilhoso que me
proporcionas. Obrigada pela paciência e por todo o
amor que dedicas a mim. As conquistas a seu lado
tem uma sabor incrivelmente especial. Te amo!
Finalmente, agradeço a meu Professor, Orientador,
Pessoa de extrema sapiência Ricardo Córdova
Diniz, obrigada por seus ensinamentos. Meu amor
pelo Direito do Trabalho foi despertado por suas
brilhantes aulas. MUITO OBRIGADA!
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DEDICATÓRIA
Exemplo de pessoa, de guerreira, exemplo de filha,
minha fonte inspiradora, é para você Maria Rosélia
Pereira de Abreu, que dedico e espelho todas as
minhas vitórias. A Senhora estava certa mãezinha: a
única coisa que é minha, e ninguém tira: são meus
estudos, meu conhecimento. Te amo!
Aos meus dois irmãos: Reginaldo Pereira Lima e
Regis de Abreu Lima estendo minha dedicatória, a
ajuda e apoio de vocês foi primordial para que eu
alcançasse esse sonho.
Dedico ainda esta monografia, ao UNIVERSO, que
no futuro próximo, não mais exista discriminação,
que a sociedade seja mais justa e igualitária.
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TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte
ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do
Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de
toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Itajaí , Outubro de 2014
Rozilene de Abreu Lima Ribeiro Graduanda
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PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale do
Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduanda Rozilene de Abreu Lima Ribeiro, sob o
título Gênero e Raça: Eixo Estruturante da Desigualdade Laboral, foi submetida em
19 de novembro de 2014 à banca examinadora composta pelos seguintes
professores: Msc. Ricardo Córdova Diniz (Orientador e Presidente da Banca) e, Msc.
Andrietta Viviane Kretz (Examinadora), e aprovada com a nota 10 (dez).
Itajaí, 19 de novembro de 2014.
Professor MSc. Ricardo Cordova Diniz Orientador e Presidente da Banca
Professor MSc. Wanderley Godoy Junior Coordenação da Monografia
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ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS
§ ART. CRFB/88 CLT DUDH EC EX. ED. FGV IBGE INSS INC IPEA LER
Parágrafo Artigo Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988 Consolidação das Leis do Trabalho Declaração Universal dos Direitos Humanos Emenda Constitucional Exemplo Edição Fundação Getúlio Vargas Estatuto Brasileiro de Geografia e Estatística Instituto Nacional do Seguro Social Inciso Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada Lesões de Esforços Repetitivos
MSC MTE N./Nº OIT OGMO OMS ONU PNUD PNAD RO RR SEC SPM STF TST TRT TRAD. UNIFEM VT V.
Mestre Ministério do Trabalho e Emprego Número Organização Internacional do Trabalho Órgão Gestor de Mão de Obra Organização Mundial da Saúde Organização das Nações Unidas Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento Pesquisa Nacional por Amostras de Domicílios Recurso Ordinário Recurso de Revista Século Secretaria Especial de Politicas para as Mulheres Supremo Tribunal Federal Tribunal Superior do Trabalho Tribunal Regional do Trabalho Tradução Fundo de Desenvolvimento das Nações Unidas para a Mulher Vara do Trabalho Volume
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ROL DE CATEGORIAS
Rol de categorias que a Autora considera estratégicas à
compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais.
GÊNERO
Abrange os sexos masculino e feminino, dentro do contexto da sociedade, não lhe
devendo ser atribuído qualquer outro significado.1
SEXO
O conceito de sexo pertence ao domínio da biologia e traduz o conjunto de
características biológicas e fisiológicas que distinguem os homens das mulheres .2
RAÇA
O termo raça é usado para descrever um grupo de pessoas que compartilham certas
características morfológicas. É considerado um termo não científico, usado na
ciência biológica para definir um ser biologicamente homogêneo, estritamente puro.3
ETNIA
Refere-se ao âmbito cultural; um grupo étnico é uma comunidade humana definida
por afinidades linguísticas, culturais e semelhanças genéticas. Essas comunidades
geralmente reclamam para si uma estrutura social, política e um território4
A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
A qualidade intrínseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz
merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da
comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres
fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho
1 Disponível em < http://pfdc.pgr.mpf.mp.br/pfdc/informacao-e-comunicacao/eventos/mulher/dia-da-
mulher/verbet> Acesso em 03 de outubro de 2014. 2 Caderno Prático para a integração de igualdade de gênero em Portugal. Disponível em
<http://www.cite.gov.pt/asstscite/downloads/caritas/CadernoCaritas_Fasciculo_I.pdf.> Acesso em 08 de maio de 2013. 3 ROLAND, Edna Maria Santos. Discriminação racial no mercado de trabalho e o quesito cor.
Disponível em <http://www.ipea.gov.br/igualdaderacial/index.> Acesso em 08 de maio de 2013. 4 NORMANDO, David; PALOMARES, Nathalia Barbosa; QUINTÃO, Cátia Cardoso Abdo, Diego
Junior da Silva. Raça versus etnia: diferenciador para melhor aplicar. Disponível em < www.movimentoafro.amazonida.com/raca_e_etnia.htm.> Acesso em 08 de maio de 2013.
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8
degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais
mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover a participação ativa
e corresponsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os
demais seres humanos, mediante o devido respeito aos demais seres que integram
a rede da vida. 5
DISCRIMINAÇÃO
Toda distinção, exclusão ou preferência fundada na raça, cor, sexo, religião, opinião
política, ascendência nacional ou origem social, que tenha por efeito destruir ou
alterar a igualdade de oportunidade ou de tratamento em matéria de emprego ou
profissão.6
TRABALHO
Trabalho é atividade inerente à pessoa humana, compondo o conteúdo físico e
psíquico dos integrantes da humanidade. É, em síntese, o conjunto de atividades,
produtivas ou criativas, que o homem exerce para atingir determinado fim.7
IGUALDADE
Exige que o maior número de pessoas (idealmente a humanidade) seja incluída pelo
direito. (...) Um mecanismo de inclusão em direitos e, fundamentalmente, na
liberdade civil.8
DESIGUALDADE SOCIAL
Um fenômeno causado pela divisão de classes e que por haverem, nessas divisões,
classes dominantes, estas se utilizavam da miséria gerada pela desigualdade social
como instrumento de manter o domínio estabelecido sobre as classes dominadas,
numa espécie de ciclo.9
5 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na
Constituição Federal de 1988. 9ª ed. rev. atual. 2. Tir. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2012, p. 73. 6 Convenção nº 111 da Organização Internacional do Trabalho (OIT), art. 1º, a.
7 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 13ª ed. São Paulo: LTr, 2014, p.287 e
288. 8 GALUPPO, Marcelo Campos. Igualdade e diferença: Estado democrático de direito a partir do
pensamento de Harbermas. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002, p.99. 9 Disponível em < http://desigualdade-social.info/contexto-historico.html> Acesso em 20 de novembro
de 2014.
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SUMÁRIO
RESUMO........................................................................................... 12
INTRODUÇÃO .................................................................................. 13
CAPÍTULO 1 ..................................................................................... 14
DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA .......................................... 14
1.1 SUCINTO HISTÓRICO DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA ............................................................................................................................. 14 1.1.1 CONCEITO DE DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA .............................................. 24 1.1.2 O DIREITO DA PERSONALIDADE ..................................................................... 26 1.1.2.1 Evolução dos direitos da personalidade ..........................................................26 1.1.2.2 Características do direito de personalidade ...................................................28
1.1.3 O PRINCÍPIO DA IGUALDADE ........................................................................... 31 1.1.3.1 Aspectos Substanciais e Requisitos do Princípio da Igualdade ....................34
CAPÍTULO 2 ..................................................................................... 39
DO TRABALHO HUMANO E SUA PROTEÇÃO JURÍDICA............. 39 2.1 HISTÓRICO ................................................................................................... 40 2.1.1 EVOLUÇÃO MUNDIAL ..................................................................................... 40 2.1.2 EVOLUÇÃO NO BRASIL ................................................................................... 45 2.2 A DIGNIDADE HUMANA NO TRABALHO ................................................... 48 2.3 ESPÉCIES DE TRABALHADOR ................................................................... 50 2.3.1 RELAÇÃO DE EMPREGO (TRABALHO COM VÍNULO EMPREGATÍCIO) ..................... 51 2.3.2 TRABALHO AUTÔNOMO .................................................................................. 55 2.3.3 TRABALHO EVENTUAL .................................................................................... 56 2.3.4 TRABALHO AVULSO ....................................................................................... 57 2.3.5 ESTÁGIO ........................................................................................................ 59 2.4 IGUALDADE DE OPORTUNIDADE E DE TRATAMENTO NO TRABALHO ......................... 61 2.4.1 CONVENÇÕES DA ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO (OIT) ASSOCIADOS
AO PRINCÍPIO DA NÃO DISCRIMINAÇÃO ...................................................................... 63
CAPÍTULO 3 ..................................................................................... 67
DA DISCRIMINAÇÃO NO AMBIENTE DE TRABALHO MOTIVADA POR GÊNERO E RAÇA/ETNIA ....................................................... 67
3.1 DA DISCRIMINAÇÃO NO TRABALHO......................................................... 67
3.1.1 CONCEITO DA DISCRIMINAÇÃO ......................................................................... 69 3.1.1.1 Discriminação Direta e Indireta ........................................................................71
3.1.2 TIPOS DE DISCRIMINAÇÃO NO TRABALHO .......................................................... 73 3.1.2.1 Discriminação por Idade ...................................................................................74 3.1.2.2 Discriminação ao Portador de Deficiência ......................................................76 3.1.2.3 Discriminação por Acidente de Trabalho ou por Doença Ocupacional ........79 3.1.2.4 Discriminação ao Portador de Doença Crônica ..............................................81 3.1.2.5 Discriminação por Orientação Sexual ..............................................................84
3.2 DA DISCRIMINAÇÃO POR GÊNERO NA RELAÇÃO DE TRABALHO ....... 86 3.2.1 DEFINIÇÃO DE GÊNERO ................................................................................... 86 3.2.2 SUCINTO CONTEXTO HISTÓRICO CULTURAL DA EVOLUÇÃO DA MULHER NO TRABALHO
............................................................................................................................. 88 3.2.3 ABORDAGEM LEGAL DA DISCRIMINAÇÃO DA MULHER ......................................... 91 3.2.3.1 Abordagem Legal no Âmbito Internacional .....................................................95
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x
3.2.4 O OLHAR DA JUSTIÇA DO TRABALHO: DISCRIMINAÇÃO DA MULHER ..................... 98 3.2.5 A SITUAÇÃO ATUAL DA MULHER NO MERCADO DE TRABALHO - VISÃO DOUTRINÁRIA
........................................................................................................................... 102 3.3 DA DISCRIMINAÇÃO POR RAÇA/ETNIA NO MERCADO DE TRABALHO 111 3.3.1 DEFINIÇÃO DE RAÇA E ETNIA ......................................................................... 112 3.3.2 HISTÓRICO DA DISCRIMINAÇÃO POR RAÇA/ETNIA NO TRABALHO ...................... 115 3.3.3 POSITIVAÇÃO DAS AÇÕES DE PROTEÇÃO À DISCRIMINAÇÃO DE RAÇA/ETNIA ...... 119
3.3.4 A REALIDADE DA DISCRIMINAÇÃO DA RAÇA/ETNIA NO TRABALHO ..................... 123
CONSIDERAÇÕES FINAIS ............................................................ 129
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS ......................................... 131
ANEXOS ......................................................................................... 139
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RESUMO
A presente Monografia pretende demonstrar que a discriminação de no ambiente de trabalho são fatores estruturantes da desigualdade social do Brasil. Para tanto, concentrou-se a pesquisa na dignidade da pessoa humana, no principio da igualdade, e no direito a igualdade de oportunidade e tratamento como forma de alcançar um trabalho decente, que respeite a figura do empregado e sua personalidade. Tem-se como foco a discriminação que sofre os maiores grupos da sociedade no âmbito laboral, que acaba por manter as margens da sociedade os grupos de raça/etnia, e as mulheres. A contextualização das normas nacionais e internacionais, aliadas as ações afirmativas, surge para demonstrar sua insuficiência perante a grande desigualdade que assola as mulheres, negros, pardos e pessoas de outras etnias no Brasil. Por fim, percebe-se que apenas com politicas publicas de auto afirmação dos grupos excluídos, e principalmente com o trabalho digno, sem discriminação, será possível alcançar a igualdade social no Brasil.
Palavras-chave: Discriminação. Trabalho. Gênero. Raça. Etnia. Desigualdade Social.
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INTRODUÇÃO
A presente Monografia tem como objeto a Discriminação no
Ambiente de Trabalho como fatores estruturantes da desigualdade social no Brasil.
O seu objetivo é demonstrar que a discriminação por gênero e
raça/etnia no trabalho, são os fatores propulsores para a desigualdade social.
Para tanto, principiar–se, no Capítulo 1, tratando da dignidade
da pessoa humana, onde foi abordado sua evolução histórica e seu princípio
juntamente com o conceito. Com o intuito de melhor compreender a pessoa
humana, foi verificado sua personalidade como direito fundamental, levando em
consideração suas características, sempre voltando-se a atividade laboral, motivo
este, que inseriu-se o principio da igualdade, interligado aos demais temas
abordados para se alcançar o trabalho digno, fechando-se assim, o primeiro
capítulo.
No Capítulo 2, abordar-se-á o trabalho, sua consequência
histórica, já delineando a discriminação de gênero e raça/etnia desde sua evolução
histórica cultural. Apreende-se atenção especial, na construção do Direito do
Trabalho, culminando-se nos direitos positivados e algumas espécies de
trabalhador. Atingido o auge do segundo capítulo, registra-se que a dignidade da
pessoa humana no trabalho (leia-se trabalho digno), constrói-se inicialmente com a
igualdade de oportunidade e de tratamento dos trabalhadores, onde encontra-se
sólidas bases legais nas Convenções da Organização Internacional do Trabalho.
Finalizando, o principio da não discriminação alude à discriminação como vilão da
desigualdade social.
No Capítulo 3, verificar-se-á a discriminação no ambiente de
trabalho motivada por gênero e raça/etnia, para tanto, será tratado o conceito de
discriminação, de que forma se dá, os tipos de discriminação presentes no mercado
de trabalho. Será apresentada a discriminação por gênero na relação de trabalho
por um olhar doutrinário, jurídico e legal, bem como, ao final do tópico será feita
analise de estatísticas e estudos para demonstrar a verdadeira situação da
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13
desigualdade de gênero no Brasil. Em continuidade ao capítulo, será examinada a
discriminação por raça e etnia no mercado de trabalho, demonstrando o motivo de
se utilizar raça/etnia de forma conjunta, fazendo-se uma retrospectiva histórica sobre
a discriminação desse grupo de trabalhadores, junto a sua positivação no contexto
jurídico social. Por fim, virá a tona, a real situação da desigualdade social que a
discriminação por gênero e raça/etnia provoca na relações laborais.
O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as
Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos destacados,
seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões sobre a
discriminação de gênero e raça/etnia no trabalho, onde tais fatores estruturam a
desigualdade social no Brasil.
Para a presente monografia foram levantadas as seguintes
hipóteses:
A desigualdade social é diretamente influenciada pela
discriminação de gênero, e raça/etnia no trabalho, pois estes, ditam as condições na
qual o trabalhador será sujeitado e a forma que será inserido na sociedade.
A discriminação no trabalho repercute pontualmente na
desigualdade social, visto, a necessidade de auto afirmação da sociedade brasileira.
Refletindo sobre a Legislação vigente, a proteção ao
trabalhador apresenta-se positiva na tutela jurisdicional, porém, ineficaz para a
erradicação da discriminação no trabalho.
Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase de
Investigação foi utilizado o Método Indutivo, na Fase de Tratamento de Dados o
Método Cartesiano, e o Relatório dos Resultados expresso na presente Monografia
é composto na base lógica Indutiva.
Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as Técnicas
do Referente, da Categoria, do Conceito Operacional e da Pesquisa Bibliográfica.
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CAPÍTULO 1
DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
Para melhor compreensão sobre A Dignidade da Pessoa Humana, examina-se seu aspecto histórico evolutivo, bem como seu conceito. Na sequencia abordado o Direito de Personalidade, suas características com referências clássicas a dignidade da pessoa humana, e encerrando-se este capítulo com o Princípio da Igualdade, mostrando que as pessoas são iguais em dignidade e direitos.
1.1 SUCINTO HISTÓRICO DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
Historicamente, com o propósito de acompanhar a origem e
transformação do princípio da dignidade humana, perquire-se os fundamentos que o
alicerça como base para todos os princípios fundamentais.
Para abordar os fatores propulsores da desigualdade social, é
necessário analisar o princípio da dignidade da pessoa humana, que adquiriu ao
longo do tempo uma indiscutível relevância jurídica.
Atinente a origem da dignidade humana, embora não se
pretenda reconstruir minuciosamente a trajetória da noção de dignidade da pessoa
humana ao longo dos tempos, buscar-se-á no mínimo abordar alguns aspectos
relevantes a este contexto.
O tema vem se adequando as transformações e mudanças
ocorridas pela evolução do homem. A princípio no pensamento filosófico e político
clássico, idealizado por uma reflexão religiosa, tem-se uma ideia subjetiva do tema.
A posteriori ocorreu a positivação na norma, vislumbrando mecanismos para sua
real e efetiva aplicação.
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15
Nesta esteira BITTAR10:
A ideia de dignidade da pessoa humana hoje, resulta, de certo modo,
da convergência de diversas doutrinas e concepções de mundo que
vêm sendo construída desde longa data na cultura ocidental.
O contexto histórico encontra raízes no pensamento ocidental
(e remotamente em outras culturas), onde ao longo do tempo surgiu a noção de
dignidade da pessoa humana. De acordo com MARTINS11 na antiguidade clássica
encontra-se vestígios de leis destinadas a resguardar e proteger o indivíduo, mesmo
que de forma inconsciente. A exemplo: o Código de Hamurabi, da Babilônia e da
Assíria, e o Código de Manu, da Índia, contendo expressões de defesa da dignidade
e do direito do ser humano.
As civilizações antigas, inclusive na China, também esboçava
essa preocupação advindas do conteúdo filosófico presente nas grandes religiões da
história da humanidade.
A contribuição da Grécia Antiga se deu com uma reflexão
filosófica sobre a forma de se pensar o homem com o ideal de validade universal e
normativa12, de um modo geral os gregos não faziam menção direta a dignidade da
pessoa humana, mas esboçavam com esta reflexão o linhame para a construção de
uma noção sobre a ideia.
Neste compasso, a filosofia grega superou o pensamento
mítico, sendo que "a maior contribuição desse período foi a racionalização do
pensamento humano com a consequente desmistificação do homem"13 passando a
abordar a relação da natureza/homem, que operam obedecendo leis e princípios
basilares e universais.
10
BITTAR, Eduardo C. B. Hermenêutica e Constituição: a dignidade da pessoa humana como legado à pós-modernidade, in SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988. p. 34. 11
MARTINS, Flademir Jerônimo Belinati. Dignidade da pessoa humana: Princípio constitucional fundamental. 6ª tir. Curitiba: Juruá, 2008, p. 19 e 20. 12
NOGARE, Pedro Dalle. Humanismos e anti-humanismos: Introdução à antropologia filosófica. 10ª ed. Petrópolis, RJ: Vozes, 1985, p. 25-26. 13
RIVABEM, F. S. A dignidade da pessoa humana como valor-fonte do sistema constitucional brasileiro. 2005, pág.05. Disponível em <http://www.bibliotecadigital.puc campinas.edu.br/tde_busca/arquivo.php?codArquivo=2 > Acesso em 01 de Agosto de 2013.
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16
Destarte foi o pensamento cristão, provavelmente o marco
primordial da noção de dignidade da pessoa humana; refletindo a igualdade inerente
a todos os homens, restando por superado a existência de pessoas escolhidas14
conforme sua titulação, posses e qualidades. (ou seja, pessoas mais ou menos
dignas).
Nesta linha de evolução MARTINS15 explica:
Na filosofia cristã o homem é concebido á imagem e semelhança de
Deus. Este Deus que é único e transcendente, enquanto criador de
tudo que existe e superior ao mundo, difere dos deuses antigos na
medida em que estes faziam parte do mundo como super-homens,
com as mesmas paixões e defeitos do ser humano.
O fato de o cristianismo considerar ter sido o homem concebido
à imagem e semelhança de Deus, torna todos os seres humanos sujeitos de direito
e igualmente dignos. Este pensamento enriqueceu a palavra “pessoa” que deixou de
ser status para tornar-se atributo natural do ser humano. Nesse sentido
antropológico-cristão, destaca-se a filosofia medieval, como a de Tomás de Aquino.
Seguindo o pensamento de Boécio que definiu “a pessoa como
substância individual da natureza racional16”, e inspirado pela concepção cristã e
estóica alimenta por Klaus Stern17, Tomás de Aquino faz expressamente menção a
“dignitas humana” como uma qualidade inerente ao homem, guardando a intima
relação na concepção da pessoa.
A partir desse momento, afasta-se a subjetividade empregada
pela religião ao tema, o evoluindo a uma reflexão mais tomista sobre o direito (as
14
Observa-se que no Velho Testamento os hebreus “sempre sustentaram que a própria vida é sagrada, mais sagrada que tudo mais no mundo, e que o homem é o ser supremo sobre a terra”. LAFER, Celso. A reconstrução dos direitos humanos: Um diálogo com o pensamento de Hannan Arendt. 6ª reimpressão. São Paulo: Companhia das Letras, 2006, p. 119. 15
MARTINS, Flademir Jerônimo Belinati. Dignidade da pessoa humana: Princípio constitucional fundamental. p. 22. 16
BOÉCIO, Anicio Manlio Severino. A Dignidade da Pessoa Humana nas Decisões Judiciais. p.16-17, in SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988. p. 34. 17
Citado por Ingo Sarlet, explica a abordagem e influencia que Tomas de Aquino sofre para se referir a dignidade humana. Iniciado no auge do período Medieval, “secundado, já em plena Renascença e no limiar da Idade Moderna, pelo humanista italiano Pico Della Mirandola”. (Cf. K. Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Detschland, vol. III/1, p.7. in SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988. p.37.)
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17
duas grandes questões do pensamento tomista: sobre leis e sobre a justiça),
desenvolvendo o pensamento em torno da concepção sobre o homem, e as
consequências que no plano atual ajuda a entender a noção de dignidade da pessoa
humana.
Após o processo de secularização e racionalização do direito,
em um pensamento filosófico atual, destaca-se de modo significativo Immanel Kant,
responsável pela influencia no pensamento ocidental sobre o significado e o
conteúdo da dignidade.
Na obra de KANT foram esmiuçados dois pontos problemáticos
da filosofia fundamental, o primeiro relativo aos limites e possibilidades de aplicação
do conhecimento; e o segundo inerente à ação humana e aos problemas morais
com ela desenvolvidos. Sendo que no campo de investigação do segundo problema
que “Kant desenvolveu a concepção de dignidade da pessoa humana identificada
como a que prevalece nos dias atuais.”18
Sustenta KANT19:
o Homem, e, duma maneira geral, todo ser racional, existe como um
fim em si mesmo, não simplesmente como meio para o uso arbitrário
desta ou daquela vontade. Pelo contrário, em todas as suas ações,
tanto nas que se dirigem a ele mesmo como nas que se dirigem a
outros seres racionais, ele tem sempre de ser considerado
simultaneamente como um fim...
Nessa linha KANT20 objetiva o homem como responsável por
seus próprios atos e sujeito de conhecimento, capaz de ter consciência de seus
deveres. Assim, a concepção de natureza racional do homem representa a
autonomia da vontade que tem, de escolher agir ou não em conformidade com a lei,
ou seja, o ser humano tem a “faculdade de determinar a si mesmo e agir em
18
ABAGGNANO, Nicola. In: Dicionário de Filosofia. In MARTINS, Flademir Jerônimo Belinati. Dignidade da pessoa humana: Princípio constitucional fundamental. p. 25. 19
KANT, Fundamentos da Metafísica dos Costumes, p. 134-35. In SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988. p. 40. 20
KANT, Fundamentos..., p. 134 e 141. In SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988. p. 40
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18
conformidade com a representação de certas leis, é um atributo apenas nos seres
racionais”.
Com esse pensamento, constitui-se o fundamento da
“dignidade da natureza humana”, WEBER21 sintetiza:
quando refere que autonomia e dignidade estão, notadamente no
pensamento de Kant, intrinsecamente relacionados e mutuamente
imbricados, visto que a dignidade pode ser considerada como o
próprio limite do exercício do direito de autonomia, ao passo que este
não pode ser exercido sem o mínimo de competência ética.
Segundo KANT22 a noção de dignidade é inerente à pessoa
humana, pois tudo apresenta ou um preço ou uma dignidade, e quando uma coisa
tem preço, pode perfeitamente ser substituída por algo equivalente; mas por outro
lado, a coisa que se encontra acima de todo preço e, em razão disso não permite
qualquer equivalência, compreende uma dignidade.
Assim, se trás o ensinamento, desde a antiguidade, sobre a
necessidade de se respeitar todo o ser humano como pessoa dotada de intrínseca
dignidade. Para MARTINS23 toda a ação que conduz ou trata o ser humano como
“coisa”, com a pretensão de utiliza-lo como instrumento de satisfação para outro
proposito, é afronta direta a dignidade da pessoa humana.
Outrossim, estes e tantos outros ensinamentos, foram
menosprezados em vários momentos cruciais da história humana. E, ao se
desconsiderá-los, escreveu-se uma horrenda e vergonhosa história entre os
homens.
Uma história traduzida em atos de racismo, genocídio, tortura,
bestialidade e todo tipo de horror contra milhões de seres humanos. Para
testemunhar tais assertivas basta trazer à memória algumas cenas das duas
21
Cf. T. Weber, “Autonomia e Dignidade da Pessoa Humana em Kant”, op.cit.,233. In SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988. p. 40 22
KANT, Immanuel. Fundamentação da metafísica dos costumes e outros escritos. Trad. De Leopoldo Holzbach. São Paulo: Martin Claret, 2008, p. 65. 23
MARTINS, Flademir Jerônimo Belinati. Dignidade da pessoa humana: Princípio constitucional fundamental. p. 7 e 29.
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19
Guerras Mundiais do século XX, vulgo “era dos extremos”, sem jamais esquecer as
vítimas do holocausto nazista.
Com o termino da Segunda Guerra Mundial, computa-se as
afrontas deliberadamente praticadas ao longo do período, entre elas o rompimento
com o respeito mínimo com o homem. Como resposta mínima para a sociedade,
ainda aterrorizados, encobertos de cinzas e lastimoso pelas vítimas, proclama-se a
Declaração Universal dos Direitos Humanos24, em 10 de dezembro de 1948.
Os atos inaceitáveis de um Estado Totalitário, foi um meio de
aquilatar a densidade normativa do princípio constitucional fundamental.
Nas palavras de MARTINS25 com base no pensamento de
Hannah Arendt:
A crise do Estado contemporâneo, que permitiu o surgimento de
Estados totalitários, demonstra que numa estrutura burocrática de
governo e de dominação, apoiada em uma ideologia e no terror, os
padrões morais e as categorias políticas tradicionais se
enfraquecem, permitindo-se às mais gritantes ofensas à dignidade da
pessoas humana. (...) durante a Segunda Guerra Mundial, até
mesmo as próprias vítimas acabavam por perder a noção do valor
inerente à pessoa humana (...)
Nesse contexto, em consonância com valoração do homem, e
com o repúdio aos atos desumanos cometidos no conflito, procedeu-se a
constitucionalização da dignidade da pessoa humano. Ocorrendo a sua positivação
na maioria das constituições ocidentais e com a Declaração Universal das Nações
Unidas, anteriormente citada.
Com a imensa ruptura trazida pelo totalitarismo aos direitos
humanos, compreendeu-se que não bastam apenas textos legais para que eles
24
“Depois da Segunda Guerra e da criação da Organização das Nações Unidas (também em 1945), líderes mundiais decidiram complementar a promessa da comunidade internacional de nunca mais permitir atrocidades como as que haviam sido vistas na guerra. Assim, elaboraram um guia para garantir os direitos de todas as pessoas e em todos os lugares do globo.” Disponível em http://www.brasil.gov.br/sobre/cidadania/direitos-do-cidadao/declaracao-universal-dos-direitos humanos> Acesso em 06 de Agosto de 2013. 25
MARTINS, Flademir Jerônimo Belinati. Dignidade da pessoa humana: Princípio constitucional fundamental. p. 32.
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20
sejam garantidos. Deveria entender o titular de direito como sendo a pessoa
humana, com a qualidade intrínseca dela: a dignidade26.
A constitucionalização da dignidade da pessoa humana sob a
forma de princípio nas Constituições mundiais segundo MARTINS27 ocorreu de
forma expressa na: Constituição do México (1917)28, Constituição Italiana (1947)29,
Constituição da Alemanha (23/05/1949)30, Constituição Portuguesa (25/04/1976)31,
Constituição da Espanha (1978)32, Constituição Francesa33 e revisado na
Constituição da Bélgica (31/01/ 1994)34. Nas Constituições dos países do leste
europeu (após a queda do chamado socialismo real). Também fizeram referencia as
Constituições da Irlanda, Peru, Venezuela (estas no preambulo), a Grécia (no art.
2º), China (art. 38), Colômbia (art. 1º), Cabo Verde (art. 1º) e Namíbia (no preâmbulo
e no art.8º).
Como bem consignou NUNES35
Os princípios constitucionais são considerados como verdadeiras
vigas mestras, alicerces sobre os quais se constrói o sistema jurídico.
No caso de surgir uma aparente antinomia entre os textos normativos
26
Interpretação embasada na doutrina de Dworkin que “demonstra a dificuldade de explicar um direito” na inviolabilidade do homem, in SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988. p. 61 e 62. 27
MARTINS, Flademir Jerônimo Belinati. Dignidade da pessoa humana: Princípio constitucional fundamental. p. 33 e 34. 28
COMPARATO explica que esta foi a primeira Constituição a atribuir aos direitos trabalhistas a qualidade de direitos fundamentais, juntamente com as liberdades individuais e os direitos políticos, além de dispor que a educação é forma de contribuição para a melhor convivência humana. Disponível em <http://www.dhnet.org.br/educar/redeedh/anthist/mex1917.htm> Acesso em 08 de Agosto de 2013. 29
Estabelece no art. 3º, que: “todos os cidadãos tem a mesma dignidade social e são iguais perante a lei”. MARTINS, p.34. 30
Art. 1º, nº 1. “A dignidade humana é inviolável. Respeitá-la é obrigação de todos os Poderes estatais” Após este reconhecimento expresso, o princípio da dignidade da pessoa humana espalhou-se pelas constituições do mundo. MARTINS, p.34. 31
O art. 1º estabelece os princípios fundamentais: “ Portugal é uma República soberana, baseada na dignidade da pessoa humana e na vontade popular e empenhada na construção de uma sociedade livre, justa e solidária”. MARTINS, p.34. 32
Expresso em seu art.10, nº 1: “A dignidade da pessoa, os direitos invioláveis que lhes são inerentes, o livre desenvolvimento da personalidade, o respeito à lei e aos direitos dos outros são fundamentos da ordem politica e da paz social”. MARTINS, p.34. 33
Foi uma criação hermenêutica do Conselho Constitucional. MARTINS, p.34. 34
Instituído no art. 23: “Cada um tem o direito de levar uma vida de acordo coma dignidade humana”. MARTINS, p.35. 35
NUNES, Luiz Antônio Rizzatto. O princípio constitucional da dignidade da pessoa humana: doutrina e jurisprudência. 3ª ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2002, p. 37.
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21
da Constituição, a resolução se dará pela aplicação do princípio mais
relevante no contexto.
O Estado radicado no princípio da dignidade da pessoa
humana, é um Estado aberto. Este tem sentido, finalidade e justificação do exercício
do poder estatal, ao passo que, no momento em que a dignidade é hasteada à
condição de princípio constitucional estruturante e fundamentado do Estado
Democrático de Direito, é o “Estado que passa a servir como instrumento para a
garantia e promoção da dignidade das pessoas individual e coletivamente
consideradas.”36
Inicialmente, após ter sido consagrado pela Declaração
Universal da ONU de 1948, a positivação do princípio da dignidade da pessoa
humana constituiu-se ao longo do século XX, sendo que somente a partir da
Segunda Guerra Mundial passou a ser expressamente reconhecida nas
Constituições. (Para fins ilustrativos de direito comparado: Alemanha – art.1º, inc.I /
Espanha – preâmbulo e art. 10.1 / Grécia – art.2º, inc.I / Irlanda – preâmbulo/
Portugal – art.1º, entre outros países da União Europeia).
Cumpre destacar que a dignidade da pessoa humana é “base
da vida em sociedade com os direitos humanos.”37
Tal pressuposto unifica a Declaração Universal dos Direitos
Humanos de 1948, em seu artigo primeiro38 e a Constituição da Republica
Federativa do Brasil de 1988 em seu preâmbulo39, centralizando a dignidade da
pessoa humana como base de uma sociedade.
36
NOVAIS, Jorge Reis. Os princípios constitucionais estruturantes da Republica Portuguesa, p.52. in SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988. p. 80. 37 BRITO FILHO, José Cláudio Monteiro de. Trabalho com redução do homem à condição
análoga de escravo e dignidade da pessoa humana. Disponível em <http://www.conpedi.org.br/anais_fortaleza> Acesso em 24 de Julho de 2013. 38
“Todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São dotados de razão e consciência e devem agir em relação uns aos outros com espírito de fraternidade”. (grifei) 39
Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias,
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22
A República Federativa do Brasil e do Estado Democrático de
Direito consagra no título dos princípios fundamentais no art. 1º, inc. III, da CF, a
dignidade da pessoa humana. O referido artigo elenca, ainda, em seus incisos II e
IV, a cidadania e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, respectivamente.
A Constituição alcança a valorização do indivíduo ao elevar os
direitos do trabalhador e a dignidade da pessoa humana ao status de direitos
fundamentais, constitucionalmente garantidos. Esclarecendo seus objetivos
fundamentais no art. 3º do texto constitucional40 da República Federativa brasileira
como: a constituição de uma sociedade livre, justa e solidária; a garantia do
desenvolvimento nacional; a erradicação da pobreza e da marginalização; e a
redução das desigualdades sociais e regionais.
Além disso, estabelece ser dever do Estado a promoção do
bem-estar de todas as pessoas, livre de preconceitos de origem, raça, sexo, cor,
idade ou quaisquer outras formas de discriminação.
E neste contexto mostra-se cabível o estudo da dignidade da
pessoa humana e sua aplicação no âmbito das desigualdades sociais, prevalecendo
o entendimento de que este princípio entre suas finalidades é garantir a todos uma
vida digna, atesta-se que a existência digna está intimamente ligada à valorização
do trabalho. Ao mencionar a dignidade da pessoa humana, forçoso se faz asseverar
as discriminações que pairam no âmbito do trabalho, pois, não há que se falar em
dignidade plena se não há trabalhos adequados e sem discriminações.
Insta esclarecer que não se tem a pretensão de esgotar o
tema, devido a amplitude do assunto, a relevância é traçar diretrizes que nos
transportará a aplicação da dignidade da pessoa humana nas discriminações no
trabalho, de forma a demonstrar os propulsores das desigualdades sociais.
promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte Constituição da República Federativa do Brasil. (grifei). 40
“a previsão no texto constitucional acaba por ser imprescindível, muito embora por si só não tenha o condão de assegurar o devido respeito e proteção à dignidade.” (Cf. C.L. Antunes Rocha, O princípio da dignidade da pessoa humana e exclusão social, in Interesse público nº 4. P. 26). Mas diante do compromisso assumido pelo legislador, no caso de violações acredita-se que “restará uma perspectiva concreta, ainda que mínima, de efetivação por meio dos órgãos jurisdicionais, enquanto e nas medidas que lhes assegurar as condições básicas para o cumprimento de seu desiderato.” SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988. p. 30.
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23
Para melhor compreensão do princípio da dignidade da pessoa
humana entende-se como indispensável apresentar seu conceito, em que pese a
doutrina afirmar a dificuldade em propor uma única definição.
1.1.1 Conceito da Dignidade da Pessoa Humana
Primeiramente, cumpre salientar que o conceito de dignidade
da pessoa humana revela-se de difícil definição. “Tal dificuldade, consoante
exaustiva e corretamente destacado na doutrina, decorre certamente (ao menos
também) da circunstancia de que se cuida de conceitos de contornos vagos e
imprecisos”41. Sendo que o conceito de dignidade humana não é algo
contemporâneo.
O que inicialmente mostrava-se como pensamento filosófico ou
pensamento religioso alcançou uma evolução história a ponto de transforma-se em
uma prática efetiva de proteção a dignidade da pessoa humana.
O conceito se porta em dois planos o subjetivo e o objetivo. Na
visão cristã, para auferir a ideia do plano subjetivo o conceito de dignidade, de início,
é oriundo da Bíblia Sagrada, que traz em seu corpo a crença em um valor intrínseco
ao ser humano, não podendo ser ele transformado em mero objeto ou instrumento,
conforme aponta SARLET42.
Do plano subjetivo a proteção da dignidade da pessoa humana
passa para a seara do plano objetivo, com a necessidade de sua positivação.
Aprofundando sobre o assunto, cita DENNINGER43:
Para a jurisdição constitucional, quando provocada a intervenção na
solução de determinado conflito versando sobre as diversas
dimensões da dignidade, não existe a possibilidade de recursar a sua
manifestação, sendo, portanto, compelida a proferir uma decisão,
41
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988. p. 50. 42
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988. p. 53. 43
E. Denninger. “Embryo und Grundgesetz. Schutz des Lebens und der Menschenwurde vor Nidation und Geburt”, in SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988. p. 54.
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24
razão pela qual já se percebe que não há como dispensar uma
compreensão (ou conceito) jurídico da dignidade da pessoa
humana”.
Assim, surgiu a positivação da dignidade da pessoa humana
em diversas declarações e constituições, conforme apontadas anteriormente, e o
plano objetivo se perfaz.
Todavia, embasadas nas doutrinas apontadas, não se pode
deixar de fazer menção a visão constitucionalista de SILVA44 ao afirmar que a
dignidade da pessoa humana é um valor supremo que atrai conteúdo de todos os
direitos fundamentais do homem, desde o direito à vida. Concebido como referência
constitucional unificadora de todos os direitos fundamentais (observam Gomes
Canotilho e Vital Moreira), “o conceito de dignidade da pessoa humana obriga a uma
densificação valorativa que tenha em conta o seu amplo sentido normativo-
constitucional e não uma qualquer ideia apriorística do homem”, dessa forma, não
poderia reduzir-se o sentido da dignidade da pessoa humana à defesa dos direitos
pessoais tradicionais, sucumbindo os direitos sociais, trazendo à luz a personalidade
individual, e ignorando-a quando se tratar de garantir as bases da existência
humana.
Sem mais embargos, para fins deste trabalho, adota-se o
conceito formulado por Ingo Sarlet. Optou-se pelo conceito abaixo justamente por
trata-se de uma matriz kantiana (construída sobre as noções de razão e de dever, e
sobre a capacidade do indivíduo de dominar suas paixões e de identificar, dentro de
si, a conduta correta a ser seguida. Quando uma coisa está acima de todo o preço, e
não pode ser substituída por outra equivalente, ela tem dignidade). Em tal conceito
foi considerado o caráter multidimensional, aberto e inclusivo da dignidade, sem
abrir mão de certa objetividade.
Verifica-se:
Assim sendo, temos por dignidade da pessoa humana a qualidade
intrínseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz
44
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional positivo. 18ª ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p.109.
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25
merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do estado e
da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e
deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e
qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe
garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável,
além de propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável
nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os
demais seres humanos, mediante o devido respeito aos demais
seres que o integram a rede da vida.45
A dignidade da pessoa humana é, já agora, um pressuposto de
qualquer conduta, um limite externo e de caráter tutelar imposto à ação. Dessa
forma, como um valor intrínseco da pessoa humana, a dignidade não pode ser
violada ou sacrificada, nas palavras de ZISMAN46 o princípio da dignidade da
pessoa humana há que ser observado a cada aplicação da lei, a cada julgamento
emitido pelo Poder Judiciário, bem como em toda ação de qualquer individuo da
sociedade. É principio cuja aplicação propicia o reconhecimento do homem como
ser digno de proteção.
Personalidade e Dignidade são atributos próprios do Ser
Humano. Trata-se de caracteres que marcam a espécie humana, singularizando-a.
São propriedades do homem, intrínsecas, por este motivo. Como são marcas vistas
apenas na humanidade, devem ser preservadas.
Dessa proteção à integridade da pessoa humana garantida
pelo regime da Dignidade da Pessoa Humana desponta a teoria acerca dos Direitos
da Personalidade47 que são direitos inatos e inerentes à pessoa humana, a ela
ligado de maneira perpétua e permanente. Desta feita, são direitos que nascem com
a pessoa humana e a acompanham durante toda a sua existência, tendo como bem
maior tutelado pelo direito a dignidade da pessoa em todos os aspectos (físico,
moral e intelectual).
45
SARLET, Ingo Wolfgang. in CORDEIRO, Karine da Silva. Direitos Fundamentais sociais: dignidade da pessoa humana e mínimo existencial, o papel do poder judiciário. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2012, p. 87. 46
ZISMAN, Célia Rosenthal. O princípio da dignidade da pessoa humana. São Paulo; IOB Thomson, 2005, p. 33. 47
Uma categoria de direitos que foi percebida de forma mais acentuada com a apreensão dos Direitos Fundamentais, cuja positivação inicial se deu no século XIII com a publicação da Carta Magna, de João Sem-Terra.
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26
ORLANDO GOMES, citado por SANDRA LIA SIMÓN48 aduz
que o direito de personalidade “são direitos destinados a resguardar a dignidade da
pessoa humana, preservando-a dos ataques de outros indivíduos”, ou seja, tem
como finalidade primordial resguardar as qualidades e os atributos essenciais do
trabalhador nas relações laborais, com obrigatoriedade de um trabalho adequado
que possibilite sua execução, respeitando integridade física, intelectual e moral do
trabalhador.
Não há como se falar em não discriminação laboral, sem tecer
sobre o direito de personalidade, pois somente com a garantia a integridade física e
moral do trabalhador que se tem uma sensação de justiça social, sendo que é para o
bem-estar do ser humano que o trabalho se direciona.
1.1.2 O Direito da Personalidade
A idealização de proteção à personalidade do ser humano
representa algo próprio e inerente à sua própria natureza, de onde propaga-se
direitos essenciais e fundamentais a seu desenvolvimento e necessários à
realização e preservação da personalidade humana nas relações jurídicas sociais.
Nas palavras de GAGLIANO49 ”o homem não deve ser
protegido somente em seu patrimônio, mas, principalmente, em sua essência.”
Assim, para melhor assimilar esse direito, procederá o estudo
da evolução dos direitos de personalidade.
1.1.2.1 Evolução dos Direitos de Personalidade
A Constituição brasileira aponta a base dos direitos de
personalidade, enumerando direitos e garantias individuais, e o Código Civil50
brasileiro trás sua complementação de forma mais especifica, com penalidades no
caso de transgressão desses direitos.
48
SIMÓN, Sandra Lia. A Proteção Constitucional da Intimidade e da Vida Privada do Empregado. São Paulo: LTr, 2000, p. 63. 49
GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil, volume 1: parte geral. 15ª ed. Revista Atualizada e Amplificada. São Paulo: Saraiva 2013, p.183. 50
Também trás uma denominação em seu art. 2° do Código Civil, a personalidade civil da pessoa natural coincide com o nascimento com vida, antes do qual não há se falar em sujeito de direito. Entretanto, a legislação assegura proteção especial ao nascituro, desde a sua concepção.
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27
Como acentua VENOSA51
Esses direitos da personalidade ou personalíssimos relacionam-se
com o Direito Natural, constituindo o mínimo necessário do conteúdo
da própria personalidade.
Temos como direitos fundamentais da personalidade dentre
outros: o direito ao nome, à vida, à liberdade, direito ao próprio corpo, proteção à
imagem das pessoas, à honra, à igualdade, à integridade física, psíquica e moral, a
vida privada e a proteção à intimidade, todos assegurados pela Constituição de
1988.
Consoante BITTAR52, os direitos de personalidade são “direitos
reconhecidos à pessoa humana tomada em si mesma e em suas projeções na
sociedade, previstos no ordenamento jurídico exatamente para a defesa de valores
inatos no homem, como a vida, a higidez física, a intimidade, a honra, a
intelectualidade e outros tantos”.
Atinente ao histórico é fato que nem sempre, no curso da
História e dos regimes políticos, esses direitos são reconhecidos, tornando-se
possível apenas nos Estados liberais e democráticos, sendo temas de conteúdo
sempre e repetidamente controvertidos.
O reconhecimento do direito da personalidade é relativamente
recente53, “é recente, fruto da doutrina francesa e tedesca de meados do século XIX.
São direitos atinentes à tutela da pessoa humana, essenciais a sua dignidade.”54 Na
era Medieval entendeu-se, embora implicitamente, que o homem constituía o fim do
direito. Mas foi a Declaração dos Direitos de 1789 que impulsionou a defesa dos
direito e a valorização da pessoa humana e da liberdade do cidadão.
51
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: parte geral. 13ª ed. São Paulo: Atlas, 2013, p.180. 52
BITTAR, Carlos Alberto. Os Direitos da Personalidade. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1995, p. 3. 53
Existia a 2000 anos no Código de Hamurabi – art. 195 a 214 – previa penas para atentados contra a integridade física e moral da pessoa, na Grécia através da dike kakegorias, e em Roma da actio injuriarum, ou seja, havia proteção a pessoa e não a personalidade propriamente dita, assim como em outros países. 54
TEPEDINO. A tutela da personalidade no ordenamento civil-constitucional brasileiro. In FIUZA, Cesar. Direito Civil. 14ª ed. revista atualizada ampliada. Belo Horizonte: Del Rey, 2010, p.169.
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28
A evolução histórica deu-se após a Segunda Guerra Mundial,
segundo cita DINIZ55
“Após a Segunda Guerra Mundial, diante das agressões causadas
pelos governos totalitários à dignidade da pessoa humana, tomou-se
consciência da importância dos direitos da personalidade para o
mundo jurídico, resguardando-os na Assembleia Geral da ONU de
1948, na Conversão Europeia de 1950 e no Pacto Internacional das
Nações Unidas. Apesar disso, no âmbito do direito privado seu
avanço tem sido muito lento, embora contemplados
constitucionalmente.”
Segundo GOFFREDO56, em se tratando de sua natureza
jurídica, se tem que “os direitos de personalidade são os direitos subjetivos da
pessoa de defender o que lhe é próprio, ou seja, a identidade, a liberdade, a
sociabilidade, a reputação, a honra, a autoria, etc.”.
Logo, os direitos de personalidade são direitos subjetivos de
natureza privada, o ser humano tem o direito de exigir um comportamento negativo
dos outros, protegendo um bem inato.
Diante da circunstancia de estarem intimamente ligados à
pessoa humana, os direito de personalidade possuem características especiais, e
como relevância do presente trabalho vamos estudá-la pelo viés da dignidade
humana do trabalhador:
1.1.2.2 Características do Direito de Personalidade
As características dos direitos da personalidade estão previstas
no art. 1157 do Código Civil. Porém cumpre destacar que o rol previsto neste artigo
não elenca todas as características referentes aos atributos de proteção inerentes à
personalidade do ser humano, posto que suas características não se limitam
55
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, volume I: teoria geral do direito. 31ª ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 133. 56
GOFFREDO. Telles Jr. Direito subjetivo. In DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, volume I: teoria geral do direito. p. 134. 57
In verbis: Art. 11. Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária.
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29
somente aos previstos neste diploma legal, devendo ser levada em consideração,
sempre, a construção doutrinária e jurisprudencial sobre a matéria.
Aponta BORBA, os direitos de personalidade são inatos ou
originários, são vitalícios, perenes ou perpétuos, inalienáveis, absolutos. Para outros
doutrinadores, os direitos de personalidade trazem outras características como
sendo ilimitados, extrapatrimoniais, intransmissíveis, imprescritíveis, impenhoráveis,
irrenunciáveis e vitalícios, senão vejamos:
“Os direitos de personalidade possuem as seguintes característicos:
(a) são inatos ou originários porque se adquirem ao nascer,
independente de qualquer vontade; (b) são vitalícios, perenes ou
perpétuos, porque perduram por toda a vida. Alguns se refletem até
mesmo após a morte da pessoa. Pela mesma razão que são
imprescritíveis porque perduram enquanto perdurar a personalidade,
isto é, a vida humana. Na verdade, transcendem a própria vida, pois
são protegidos também após o falecimento; são também
imprescritíveis; (c) são inalienáveis, ou, mais propriamente,
relativamente indisponíveis, porque, em principio, estão fora do
comercio e não possuem valor econômico imediato; (d) são
absolutos, no sentido de que podem ser opostos erga omnes.”58
No ensinamento de GONÇALVES59o direito de personalidade é
também ilimitado, porque “o rol de direitos da personalidade, não compreende
somente aquele previsto nos artigos 11 a 21 do Código Civil. Reputa-se tal rol de
direitos, meramente exemplificativo.”
Em outra esteira eles seriam intransmissíveis, significa dizer
que os direitos de personalidade são inseparáveis do titular, e por isso se chamam,
também, personalíssimos, pelo que se extinguem com a morte do titular. Segundo
MIRANDA60, "a intransmissibilidade deles é resultante da infungibilidade mesma da
pessoa e da irradiação de efeitos próprios (...), nem os poderes contidos em cada
58
Guilhermo Borba (1991, v. 1:315). In VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: parte geral. 13ª ed. São Paulo: Atlas, 2013, p. 180 e 181. 59
GONÇALVES, Carlos Roberto. Curso de Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 157 60
MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. Campinas: Brookseller, 2000, p. 23.
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30
direitos de personalidade, ou seu exercício, são suscetíveis de ser transmitidos ou
por outra maneira outorgados”
Por serem direitos inerentes à condição humana, e necessários
à existência da pessoa, os direitos de personalidade são irrenunciáveis ou
indisponíveis, bastando o nascimento com vida para que passem a existir, sendo
proibida a eliminação de tais direitos por vontade do seu titular.
Nesse passo VENOSA61 expõe, “os direitos da personalidade
são os que resguardam a dignidade humana. Desse modo, ninguém pode, por ato
voluntário, dispor de sua privacidade, renunciar a liberdade, ceder seu nome de
registro para utilização por outrem, renunciar ao direito de pedir alimentos no campo
de família".
Sobre a ultima característica, abordaremos o caráter
extrapatrimonial dos direitos de personalidade, esclarece VENOSA62 que “os direitos
da personalidades são extrapatrimoniais porque inadmitem avaliação pecuniária,
estando fora do patrimônio econômico. As indenizações que ataques a eles podem
motivar, de índole moral, são substitutivo de um desconforto, mas não se equiparam
à remuneração ou contraprestação.”
Essas características não podem ser deveras lesadas, para
que não se concretize ameaça ou para que se estanque a lesão aos direitos de
personalidade houve sua positivação no ordenamento jurídico brasileiro.
Principalmente no que se refere ao trabalhador, parte por vezes mais afetada e
privada desse direito.
Como destacado anteriormente, o Código Civil brasileiro, em
consonância com a CRFB/88, dedicou o Capitulo II (artigos 11 à 21) sobre a
proteção aos direitos de personalidade, sendo que estes podem ser invocados no
processo de interpretação e aplicação das normas justrabalhistas. Vale ressaltar que
essa subsidiariedade somente pode ser utilizada no Direito do Trabalho naquilo que
não seja incompatível com a CLT, que trás a proteção dos direitos fundamentais da
personalidade junto a Carta Magna.
61
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: parte geral. p. 182. 62
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: parte geral. p. 181.
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31
É preciso lembrar, que em decorrência do principio
constitucional da dignidade da pessoa humana e dos princípios fundamentais do
Direito do Trabalho, ambos trouxeram verdadeiras inferências dos Direitos Humanos
Sociais do trabalhador, os direitos de personalidade não poderão sofrer qualquer
alteração pelo legislador constituinte derivado, na medida que estão devidamente
inseridos nas causas pétreas do art. 60, paragrafo 4º da CRFB/88.
Apesar de todas as conquistas sociais do último século, alguns
direitos básicos dos cidadãos carecem de uma base mais sólida para serem
incorporados pela população em geral e mesmo pelas esferas do Governo. Um
desses direitos é a garantia do acesso livre ao trabalho, sem discriminação, com
igualdade substancial e verdadeira.
Como forma de desdobramento da dignidade humana, o
princípio da igualdade é, por assim dizer, a estrutura fundante do sistema de
garantias dos direitos fundamentais que os Estados-partes e a comunidade
internacional devem assegurar a todos os indivíduos e povos, independentemente
de sua raça, cor, etnia, crença ou descrença, bem como de outras tantas diferenças,
de gênero, condição social etc.
Importante observar que por meio do princípio da igualdade
são vedadas as diferenciações arbitrárias e absurdas, não justificáveis pelos valores
da Constituição Federal do Brasil de 1988.
Pela relevância do tema, nesta vereda lastrearemos o presente
trabalho para o principio da igualdade.
1.1.3 Princípio da Igualdade
O princípio da igualdade encontra-se diretamente ancorado na
dignidade da pessoa humana, por esse motivo a Declaração Universal da ONU
consagrou que todos os seres humanos são iguais em dignidade e direitos.
Iniciou-se a elaboração do principio da igualdade essencial a
todo ser humano, sobre a concepção medieval de pessoa (substancia individual de
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32
natureza racional). E “é essa igualdade essencial da pessoa que forma o núcleo do
conceito universal de direitos humanos.”63
Para enfatizar a importância do referido Princípio ensina
BONAVIDES64
O centro medular do Estado social e de todos os direitos de sua
ordem jurídica é indubitavelmente o principio da igualdade. Com
efeito, materializa ele a liberdade da herança clássica. Com esta
compõe um eixo ao redor do qual gira toda concepção estrutural do
estado democrático contemporâneo.
De todos os direito fundamentais a igualdade é aquele que mais tem
subido de importância no Direito Constitucional de nossos dias,
sendo, como não poderia deixar de ser, o direito chave, o direito
guardião do Estado social.
Assim, com base em SARLET65,entende-se que o principio da
igualdade é pressuposto essencial para o respeito da dignidade da pessoa humana
a garantia da isonomia de todos os seres humanos, que, portanto, não podem ser
submetidos a tratamento discriminatório e arbitrário, razão pela qual não podem ser
toleradas a escravidão, a discriminação racial, perseguições por motivo de religião,
sexo, enfim, toda e qualquer ofensa ao princípio isonômico na sua dupla dimensão
formal e material.
Há observância da igualdade, leciona CANOTILHO66
Quando indivíduos ou situações iguais não são arbitrariamente
(proibição do arbítrio) tratados como desiguais. Por outras palavras:
o princípio da igualdade é violado quando a desigualdade de
tratamento surge como arbitrária.
63
COMPARATO, Fábio Konder. A Afirmação Histórica dos Direitos Humanos. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 19. 64
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 12ª ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 340 e 341. 65
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2001, p. 89. 66
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 3ª ed. Coimbra: Almedina, 1998, p. 401.
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33
Desta forma, o principio da igualdade não afirma que todos os
homens são iguais em sua essência, assim a aplicação da lei deve se dar pelo
pensamento de Aristóteles, para quem méritos iguais devem ser tratados
igualmente, mas situações desiguais devem ser tratadas desigualmente.67
A Constituição Brasileira de 1988 contempla o principio da
igualdade em vários dispositivos do qual destaca-se, exemplificativamente, o artigo
5º, caput, que afirma “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes”.
Deste artigo tira-se um conceito de igualdade aritmética68, que
é uma igualdade inclusiva. “Ela exige que o maior número possível de pessoas
(idealmente a humanidade) seja incluída pelo direito. A filosofia kantiana concebe a
igualdade como um mecanismo de inclusão em direitos e, fundamentalmente, na
liberdade civil.”69
Por ser o principio da igualdade relativo ao homem, não se
considera uma igualdade absoluta, mas sim igualdade proporcional, pois varia de
acordo com as peculiaridades do ser humano.
Analisando a questão, o jurista BARBOSA70 revela “a regra da
igualdade não consiste em quinhoar desigualmente os desiguais, na medida que se
desigualam. Nesta desigualdade social, proporcionada à desigualdade natural, é que
se acha a verdadeira lei de igualdade. Tratar desigualmente os iguais, ou a
desiguais com igualdade, seria desigualdade aparente, e não igualdade real.”
Corroborando o entendimento, BANDEIRA DE MELLO71
aborda o tema da significação jurídica da igualdade:
67
ATCHABAHIN, Serpe. Principio da igualdade e ações afirmativas. São Paulo: RCS Editoras, 2004, p. 71. 68
Conforme Kant, igualdade aritmética, estendida pela universalização a todos os homens. 69
GALUPPO, Marcelo Campos. Igualdade e diferença: Estado democrático de direito a partir do pensamento de Harbermas. p.99. 70
BARBOSA, Rui. Oração aos Moços. 18ª ed. Rio de Janeiro: Ediouro, 2001, p. 55. 71
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Conteúdo Jurídico do Principio da Igualdade. 3ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 1999, p. 9 e 10.
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34
O preceito magno da igualdade é a norma voltada quer para o
aplicador da lei quer para o próprio legislador. Deveras, não só
perante a norma posta se nivelam os indivíduos, mas a própria
edição dela sujeita-se ao dever de dispensar tratamento equânime às
pessoas. A lei não deve ser fonte de privilégios ou perseguições,
mas instrumento regulador da vida social que necessita tratar
equitativamente todos os cidadãos. Este é o conteúdo politico-
ideológico absorvido pelo principio da igualdade e juridicizado pelos
textos constitucionais em geral, ou de todo modo assimilado pelos
sistemas normativos vigentes.
Por sua vez, a mera forma de regulação geral e abstrata , e da
aplicação da lei, não é garantia suficiente da igualdade. “Esta requer, ademais, umas
exigências na seleção, pelo legislador, dos critérios de diferenciação, ‘dada a
impossibilidade’ de outorgar o mesmo tratamento a todos os cidadãos e a
necessidade correlativa de proceder mediante distinções normativas numa ordem
jurídica tão altamente diferenciada”72 como a que a complexa sociedade atual exige.
Dada à complexidade do tema, far-se-á uma breve distinção do
aspecto formal e substancial do principio da igualdade. Sendo a igualdade
substancial a noção de igualdade que os doutrinadores utilizam.
1.1.3.1 Aspecto substancial e requisitos do principio da igualdade.
Inicialmente se caracteriza a o principio da igualdade com um
aspecto formal, dado pelo artigo 1º73 da Declaração dos Direitos do Homem e do
Cidadão de 26.08.1789, com caráter totalmente negativo, buscando abolir os
privilégios e exceções pessoas de classes.
A proclamação deste princípio, segundo BASTOS74 foi dada
perante a lei data da época da Revolução Francesa, quando conhecia-se à perfeição
do preconceito. “O que pretendia era fazer ruir um castelo de privilégios erigidos a
partir da inserção do individuo numa determinada classe social”. Com o decorrer do
72
GARCIA, Maria. Implicações do principio constitucional da igualdade. Revista de Direito Constitucional Internacional. São Paulo: RT, n.31, 2000, p.111. 73
O princípio previa que “os homens nascem livres e permanecem livres e iguais em direito (...)” 74
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Celso Bastos Editor, 2002, p.318.
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35
tempo, o principio da igualdade não perdeu a concepção primitiva, impedindo que se
criasse leis estabelecendo distinções de pessoas independentemente do mérito.
Com a evolução nos direitos humanos, a importante conquista
foi o regulamento da igualdade, já no mundo moderno não há mais espaço para
discursões antagônicas a respeito da igualdade, hoje existe apenas a centralização
de ideias para se dar aplicação ao principio da igualdade para obter o equilíbrio na
sociedade.
Nas palavras de ATCHABAHIAN75, “o entendimento atual é no
sentido de fazer valer, efetivamente, a igualdade entre todos. Significa dizer que a
efetivação está na igualdade alcançada de forma real e não somente na letra da lei.
Eis aqui a igualdade substancial.”
Contextualizando SERRANO e BARLETTA JÚNIOR76:
Entende-se por substancial a equiparação de todos os homens no
que diz respeito ao gozo e fruição de direitos, bem como sujeições e
deveres. Não se trata somente de um tratamento uniforme perante o
direito, mas uma igualdade real e efetiva perante os bens da vida.
Neste viés, percebe-se a evidencia de se retirar o principio da
igualdade do aspecto formal e movimentá-lo cada vez mais, para a realidade
contemporânea como forma de efetivação da essência de seus pressupostos.
Ante o afirmado, é mister explicar quais os pressupostos do
principio da igualdade. Levando em consideração que este é um principio
fundamental, assim deve atender os requisitos da universalidade (não pode ser
retirado do homem sem afrontosa a injustiça) e a humanidade (direito do homem por
integrar a humanidade).
O entendimento de NALINI77 é do tríplice requisito, “1. De
fundamental importância; 2. Universal; 3. Previsto no ordenamento jurídico positivo.
75
ATCHABAHIN, Serpe. Principio da igualdade e ações afirmativas. p.76. 76
SERRANO, Pablo Jimenez e BARLETTA JÚNIOR, Sidney Januário. Teoria dos Diretos Humanos. São Paulo: Julgar, 1998, p. 77. 77
NALINI, Jose Renato. Constituição e Estado Democrático. São Paulo: FTD, 1997, p. 92 e 93.
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Significa dizer que é o direito relevante, provido de universalidade e apto a suscitar
obrigações legais de seu titular perante o estado”.
Como visto o principio da igualdade é um direito fundamental,
logo, não pode ser abolido de qualquer elemento humano, desta forma, o
pressuposto de ser admitido tratamento desigual, é justificado na garantia de
sobrevivência e convivência digna dos seres humanos.
Quem confirma tal assertiva é ATCHABAHIAN78
O tratamento desigual ou discriminatório é admitido desde que esteja
em consonância com o sistema constitucional. A utilização de
critérios discriminatórios deve visar a obtenção concreta de um bem,
e não um desvalor, representados pelo sistema normativo
constitucional. Tudo isso por já termos constatado que a igualdade é
uma dos maiores princípios garantidores de direito individuais.
A Constituição Federal, ao garantir direitos iguais a todos
perante a lei, estabelece diferenças que atendem às individualizações e às diversas
situações, para efetivar o principio da igualdade. Para a regularidade das
diferenciações que distinguem pessoas, situações, grupos, é necessário uma
adequação racional e constitucional da questão.
Esclarece FAGUNDES79 que "ao elaborar a lei, deve reger,
com iguais disposições - os mesmos ônus e as mesmas vantagens - situações
idênticas, e, reciprocamente, distinguir, na repartição de encargos e benefícios, as
situações que sejam entre si distintas, de sorte a quinhoá-las ou gravá-las em
proporção às suas diversidades".
O principio da igualdade esta atrelado a uma perspectiva
histórica, tendo conteúdo significativo estreitamente vinculado ao momento histórico,
para satisfazer objetivos almejados pela sociedade. Por tanto, ao se estabelecer
elementos discriminadores procura-se a igualdade pela diferenciação. Porém, o
combate a discriminação e a desigualdades são tarefas constantes.
78
ATCHABAHIN, Serpe. Principio da igualdade e ações afirmativas. p. 77. 79
FAGUNDES, Seabra apud DA SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 11ª ed. São Paulo: Malheiros, 1996, p. 210 e 212.
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Tem-se como a vertente negativa do principio da igualdade os
atos discriminatórios, elementos marcantes no Direito do Trabalho. De plano a
relação empregado e empregador é desigual, uma vez que é o segundo quem
dirige, determina, contrata e dispensa as atividades promovidas pelo primeiro.
Dessa forma, houve necessidade de ações afirmativas para a
proteção do trabalhador, criadas com o intuito de estabelecer uma desigualdade no
campo jurídico para promover, juridicamente, a igualdade entre as partes
contratantes.
Pela ampla relevância do assunto, não houve a pretensão de
esgotar a matéria, mas sim, demonstrar a importância que os princípios
fundamentais da dignidade da pessoa humana, o direito da personalidade, e
indubitavelmente o principio da igualdade norteiam o presente tema, em busca das
politicas melhoradores desse direito social: o Trabalho, que será amplamente
abordado no 2º capítulo.
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CAPÍTULO 2
DO TRABALHO HUMANO E SUA PROTEÇÃO JURÍDICA
2.1 HISTÓRICO
O trabalho foi instituído inicialmente como um castigo ou como
uma dor.
O trabalho por MARTINS80:
O trabalho foi considerado na Bíblia como castigo. Adão teve de
trabalhar para comer em razão de ter comido o fruto proibido
(Gêneses, 3).
Trabalho vem do latim tripalium, que era uma espécie de instrumento
de tortura de três paus ou uma canga que pesava sobre os animais.
O significado do trabalho ante sua evolução se tem como
atividade humana, ou seja, ele representava um esforço, um cansaço, uma pena e,
até um castigo. Sendo que no pensamento marxiano-engelsiano, o trabalho é algo
que dá valor aos bens, o homem transforma os elementos que encontra disponíveis
na natureza em produtos, suprindo assim suas necessidades, não importando “se
elas se originam do estômago ou da fantasia.”81
Para GOMES82 o trabalho é tão antigo quanto o homem que
começou a trabalhar pela necessidade de satisfazer a fome e assegurar a defesa
pessoal. A mão foi o seu primeiro instrumento de trabalho e, por isso, o homem
primitivo tinha horizonte limitado. Quando a sua mão foi prolongada pelo uso de
utensílios, o homem se posicionou acima dos outros animais e adquiriram maiores
condições de sobrevivência e de atendimento as suas necessidades.
80
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 30ª ed. São Paulo: Atlas, 2014, p.3 e 4. 81
MARX, Karl. ENGELS, F. A Ideologia alemã: (I-Feuerbach). 10ª ed. São Paulo: Hucitec, 1996, p. 45. 82
GOMES, Orlando e Élson Gottschalk. Curso de direito do trabalho. Rio de janeiro: Forense, 1998, p.1 e 8.
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Desde os primeiros tempos da humanidade houve uma divisão
do trabalho, que no início se dava em função de características fisiológicas, como
gênero, idade, força física, até considerando mútua cooperação entre culturas e
exercendo influência nos povos contemporâneos83. Nas sociedades antigas o
trabalho se dava de modo coletivo, orgânico, destinado basicamente a produção de
bens, visando de maneira objetiva à satisfação das necessidades primárias e o
cerne limitava-se à obtenção de valores de uso84.
Na sociedade capitalista ocorre à valorização do trabalho, o
valor85 passar a ser o mediador das relações humanas, passando a haver divisão
entre o trabalho material e o trabalho intelectual. Para MARX e ENGELS86 com essa
divisão, o trabalho e seus produtos passaram a ser, qualitativa e quantitativamente,
distribuídos de forma desigual.
Essa variação se dá pelo período histórico que abordaremos
mais a frente, definindo-se por completo o trabalho:
“Pode-se referir que o trabalho enquanto objeto do direito do trabalho
apenas se define por completo já na era capitalista, caracterizando-
se por ser produtivo, prestado livremente, por conta alheia, de forma
subordinada e não eventual”.87
Para FURQUIM88 trabalho em sentido geral é todo esforço
físico ou intelectual com o objetivo de realizar alguma coisa.
Evidenciando o trabalho com DELGADO89
refere-se a dispêndio de energia pelo ser humano, objetivando
resultado útil (e não dispêndio de energia por seres irracionais ou
83
DURKHEIM, E. Da divisão do trabalho social. São Paulo: Martins Fontes, 2005, p.16. 84
RODRIGUES, Francisco. Estudo do meio ambiente e a tradição marxista. Santa Cruz: Barbarói, n. 17, jul-dez, 2002, p.12. 85
No sentido negativo da antiguidade clássica passou-se a uma concepção de trabalho como valor. 86
MARX, Karl. ENGELS, F. A Ideologia alemã: (I-Feuerbach). p. 44 e 48. 87
DORNELES, Leandro do Amaral D. de. A transformação do direito do trabalho: da lógica da preservação à logica da flexibilidade. São Paulo: LTr, 2002, p.16. 88
FURQUIM, Maria Célia de Araújo. A Cooperativa como alternativa de trabalho. São Paulo: LTr, 2001, p. 34. 89
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 13ª ed. São Paulo: LTr, 2014, p.287 e 288.
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40
pessoa jurídica). Trabalho é atividade inerente à pessoa humana,
compondo o conteúdo físico e psíquico dos integrantes da
humanidade. É, em síntese, o conjunto de atividades, produtivas ou
criativas, que o homem exerce para atingir determinado fim.
Na sua existência o homem trabalhou livre, em benefício
próprio ou de seu grupo, trabalhou como escravo, servo e empregado, por conta e
em benefício de outrem. Após a conceituação do trabalho, abordaremos sua
inserção no instituto do direito do trabalho, para se dá inicio a sua proteção.
Para compreender o futuro, precisa-se estudar o passado. O
direito do trabalho é muito dinâmico, mudando as condições de trabalho com muita
frequência, pois é intimamente interligado com as questões econômicas, para
melhor compreende-lo há necessidade de lembrar seu desenvolvimento no decorrer
do tempo.
Em princípio, examina-se o Direito do Trabalho por meio de
uma abordagem histórico-evolutiva, analisando-o sob ângulo mundial e no Brasil.
2.1.1 Evolução mundial
Na evolução mundial, a primeira forma de trabalho foi a
escravidão.
No regime da escravidão, o trabalho era forçado e seus frutos
eram exclusivos do dono do escravo. Estes tinham como recompensa apenas
alimentação e moradia, pois o escravo era tido como ‘coisa’, não se apresentava no
mundo jurídico como titular de direito, muito menos trabalhista, e sim, como objeto
de direito de outrem.
Na expressão de MARTINS90
O escravo, portanto, não era considerado sujeito de direito, pois era
propriedade do dominus. Nesse período, constata-se que o trabalho
do escravo continuava no tempo, até de modo indefinido, ou mais
precisamente até o momento em que o escravo tivesse ou deixasse
90
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 30ª ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 4.
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41
de ter essa condição. Entretanto, não tinha nenhum direito, apenas o
de trabalhar.
Num segundo plano, há a servidão, o trabalho era considerado
um castigo. Os servos, apesar de não serem escravos, não tinham liberdade,
estavam ligados às glebas (terras) dos senhores feudais e não podiam locomover-se
para outras terras.
Por MARTINS91
Era época do feudalismo, em que os senhores feudais davam
proteção militar e política aos servos, que não eram livres, mas, ao
contrario, tinham que prestar serviços na terra do senhor feudais em
troca da proteção que recebiam e do uso da terra.
Num terceiro momento, na Idade Media são encontradas as
corporações de oficio (dos artesãos livres e autônomos), composta pelos mestres,
companheiros e os aprendizes. Tendo como características: “a) estabelecer uma
estrutura hierárquica; b) regular a capacidade produtiva; c) regulamentar a
técnica.”92
Os mestres eram os proprietários que ensinavam o oficio ou
profissão aos aprendizes. Findo o tempo de aprendizagem, os aprendizes passavam
a condição de companheiros e eram assalariados pelos mestres.
No século XVI toda a atividade produtiva era coberta pelas
corporações de oficio, criando-se uma jornada de trabalho muito longa (chegando
até 18 horas no verão), e fazendo desaparecer a liberdade de indústria e de
comercio, passando a constituir um problemas social, já que os governantes das
cidades eram os mestres.
Sobre esse trabalho FERRARI93 destaca:
Agravando-se a disciplina, pelos entraves criados pelos mestres,
governantes das cidades, o trabalho passou a ser regalista, ou seja,
91
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. p. 4. 92
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. p. 5. 93
FERRARI, Irany. Amauri Mascaro Nascimento. Ives Gandra da Silva Martins Filho. História do trabalho, do direito do trabalho e da justiça do trabalho. São Paulo: LTr, 1998, p.44.
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42
só podia trabalhar quem o Poder autorizasse, depois de rigoroso
exame profissional feito pelos mestres, não interessados em abrir
mão de suas regalias.
Inspirado nas ideias de Turgot94, em edito de 1776, pôs fim ás
corporações de ofício. Ao expor os motivos, diziam-se que as corporações de oficio
foram consideradas “instituições arbitrárias que não permitiam ao indigente viver do
seu trabalho”. E no art.1 do edito, dispunha sobre a “liberdade de comercio e de
profissões, considerando extinta todas as corporações e comunidade de mercadores
artesãs. Foram anuladas os seus estatutos e regulamentos.”95 Porém, algumas
corporações foram reconstruídas.
Com a Revolução Francesa e sua Constituição, em 1789, as
corporações de oficio foram supridas, consideradas incompatíveis com o ideal de
liberdade do homem. Reconheceram o primeiro dos direitos econômicos e sociais: o
trabalho. O Estado tinha a obrigação de ajudar o empregado a ganhar sua
subsistência.
A Revolução Industrial expressa-se no processo de
transformação da economia baseada na atividade agrária manual para a atividade
industrial mecanizada, iniciada na Inglaterra no século XVIII. A Revolução acabou
transformando o trabalho em emprego.
ROMITA96 fala de três revoluções gerais da tecnologia,
engendradas pelo modo de produção capitalista desde a revolução industrial
original, da segunda metade do século XVIII: 1ª- fins do século XVIII, princípios do
século XIX: proporcionada pela produção de motores a vapor por meio de máquinas;
2ª- fins do século XIX, princípios do século XX: desenvolvimento e aplicação do
motor elétrico e do motor de explosão; 3ª- a partir da Segunda Guerra Mundial:
automação por meio de eletrônicos.
A necessidade de pessoas para operar as máquinas fez surgir
os primeiros assalariados, desta forma, os trabalhadores começam a reunir-se, e
94
Anne Robert Jacques Turgot foi um economista francês. Suas ideias de reforma econômica liberal despertaram a ira do clero e da nobreza, pois lhes tiravam certas mordomias e privilégios. 95
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. p. 5. 96
ROMITA, Arion Sayão. Globalização da Economia e Direito do Trabalho. São Paulo: Ltr, 1997, p.102.
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43
associar-se para reivindicar melhores condições de trabalho e salário, diminuição
das jornadas excessivas e contra a exploração das crianças e mulheres. Explica
MARTINS97 que “substituía-se o trabalho adulto pelo das mulheres e menores, que
trabalhavam mais horas, percebendo salários inferiores”. Neste momento já se
mostrava a desigualdade que estava submetida o trabalhador.
Começa a haver a necessidade de intervenção estatal pelos
diversos abusos que vinham sendo praticados, nas relações de trabalho. E o
trabalho passa a ser protegido jurídica e economicamente. É como afirma FOLCH98
“a legislação do trabalho deve assegurar superioridade jurídica ao empregado em
razão da sua inferioridade econômica”. A lei passa a estabelecer normas mínimas
sobre condições de trabalho imposta ao empregador.
O trabalho era considerado mercadoria, como havia muita
oferta de trabalhadores e pouca procura, o empregado se sujeitava a qualquer
condição recebendo salários ínfimos, és o trabalho subordinado.
A dignificação do trabalho humano tornou-se realidade com a
Igreja, que também passa a preocupar-se com a subordinação exacerbada. Daí o
trabalho era visto como um meio de elevação do homem a uma posição de
dignidade, diferenciando-o dos outros animais. O cristianismo lançava as bases
reais para, séculos mais tarde, se firmarem os fundamentos do Direito do Trabalho.
Assim, no final do século XIX a participação da Igreja Católica
na solução do problema social tomou sentido mais direto com a Encíclica Rerum
Novarum, de 15 de maio de 1891, de autoria do Papa Leão XIII, que se refere ao
trabalho da seguinte maneira: “que deve ser considerado, em teoria e na prática,
não mercadoria, mas um modo de expressão direta da pessoa humana. Para a
grande maioria dos homens, o trabalho é a única fonte dos meios de subsistência,
por isso a sua remuneração não pode deixar-se à mercê do jogo automático das leis
de mercado; pelo contrário, deve ser estabelecido, segundo as normas da justiça e
da equidade, que em caso contrário, ficariam profundamente lesadas, ainda mesmo
que o contrato de trabalho fosse livremente ajustado por ambas as partes”.
97
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. p. 6. 98
FOLCH, Galat. Citado por MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. p. 6.
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44
A inclusão de preceitos relativos a defesa social da pessoa, de
normas de interesse social e de garantia de alguns direito constitucionais, dentre ele
o Direito do Trabalho, nas Constituições surge a partir do términos da Primeira
Guerra Mundial.
Abordagem do assunto nas primeiras Constituições:
Constitucionalismo Social99
Constituição Conteúdo
1ª México de 1917
O art.123 estabelecia jornada de oito horas, proibição de trabalho de menores de 12 anos, limitação da jornada dos menores de 16 anos, jornada máxima noturna de sete horas, descanso semanal, proteção à maternidade, salário-mínimo, direito de sindicalização e de greve, indenização de dispensa, seguro social e proteção contra acidente do trabalho.
2ª Alemanha de Weimar, em
1919
Criou o sistema de seguros sociais e também a possibilidade de os trabalhadores colaborarem com os empregadores na fixação de salários e demais condições de trabalho.
A partir daí, as constituições dos países passaram a
constitucionalizar os direitos trabalhistas.
Surge para tornar efetiva a universalização dos preceitos de
proteção ao trabalho, o Tratado de Versalhes. Firmado em 28.07.1919, em sua
cláusula XIII previa a criação da Organização Internacional do Trabalho (OIT), com
sede em Genebra (Suíça), destinada a estabelecer as normas de proteção para as
relações entre empregados e empregadores no âmbito internacional.
Em consideração à Declaração Universal dos Direitos
Humanos, de 10.12.1948, foi lavrada em Roma, prevendo alguns direitos aos
trabalhadores, como a limitação razoável do trabalho, férias remuneradas, repouso,
lazer, entre outros.
O neoliberalismo, com a ideia de que a contratação e os
salários dos empregados devem ser estabelecidos pela lei da oferta e da procura,
faz surgir a teoria da separação entre a economia e o direito social.
99
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. p. 9.
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45
Para abordar o assunto MARTINS salienta:
Surge nova teoria pregando a necessidade de separação entre o
econômico e o social, o que é verificado hoje na Constituição de
1988, que não mais trata de dois temas de forma reunida, mas
separadamente. Da mesma forma, preconiza-se um Estado
neoliberalista, com menor intervenção nas relações das pessoas.
Por este motivo, continua-se o estudo com a evolução do
direito do trabalho no Brasil.
2.1.2 Evolução no Brasil
As Constituições brasileiras inicialmente tratavam apenas
sobre a organização do estado. Logo após, como a Constituição atual, passaram a
abordar todos os ramos do Direito, em especial o Direito do Trabalho.
A começar pela Constituição de 25.03.1824, a chamada
‘Constituição Política do Império do Brasil’, que no art.179, XXV, aboliu as
corporações de oficio, pois deveria haver a liberdade de ofícios e profissões.
Outras conquistas significantes foram a Lei do Ventre Livre (a
partir de 28.09.1871), onde previa que os filhos de escravos nasceriam livres, no
oitavo aniversário da criação o senhor optava por receber indenização do governo
ou usar o trabalho do menino até os 21 anos completos deste. Houve também a Lei
Saraiva-Cotegipe (em 28.09.1885), conhecida como Lei dos Sexagenários, o
escravo com mais de 60 anos era libertado, mas antes prestaria 3 anos de serviço
grátis ao senhor.
Em 13.05.1888, foi assinada a Lei nº 3.353, A Lei Áurea que
abolia a escravatura, nas palavras de DELGADO100:
Embora a Lei Áurea não tenha, obviamente, qualquer caráter
justrabalhista, ela pode ser tomada, em certo sentido, como o marco
inicial de referencia da Historia do Direito do Trabalho brasileiro.
100
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p.106.
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46
Na Constituição de 1891, no art.72, § 8º foi reconhecida a
liberdade de associação. E no inciso XXIV estabeleceu a garantia ao livre exercício
de qualquer profissão moral, intelectual e industrial.
Em 1934, começa assurgir uma politica trabalhista idealizada
por Getúlio Vargas. “A Constituição de 16.07.1934, originária do governo Provisório
instalado no País em 11.11.1930, teve a primazia de introduzir um capitulo dedicado
à Ordem Econômica e Social, em nossas Constituições.”101 É a primeira Constituição
brasileira a tratar especificamente do direito do Trabalho.
A Constituição de 1937 por MARTINS102
A Carta Constitucional de 10.11.1937 marca uma fase
intervencionista do Estado, decorrente do golpe de Getúlio Vargas.
Era uma Constituição de cunho eminentemente corporativista,
inspirada na Carta del Lavaro, de 1927, e na Constituição Polonesa.
Era o Estado Novo, inspirado no faccio, onde “tudo é o Estado,
tudo conforme o Estado e nada contra o Estado”. Organizou-se a economia de
forma que as corporações eram concebidas como órgãos do próprio Estado,
contando com sua proteção.
A Justificativa para instituir a Constituição de 1937, é que o
liberalismo econômico era incapaz de preservar a ordem social, daí a necessidade
da intervenção do Estado103. Desta forma, a greve foi proibida, por ser nociva à
produção, antissociais; fixou-se o sindicato único, vinculado ao estado; e
estabeleceu as competências dos tribunais do trabalho.
A CLT (aspirada no Primeiro Congresso Brasileiro de Direito
Social) adapta as três fases do Governo Vargas: 1ª) Os decretos legislativos de
1930 a 1934; 2ª) Aproveita o material legislativo do Congresso Nacional de 1934 a
1937; 3ª) Era dos decretos-leis de 1937 a 1941.
101
FERRARI, Irany. Amauri Mascaro Nascimento. Ives Gandra da Silva Martins Filho. História do trabalho, do direito do trabalho e da justiça do trabalho. p. 54. 102
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. p. 11. 103
Dizia Oliveira Viana, sociólogo e jurista, inspirador da legislação trabalhista da época.
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47
Tinha ainda, as Convenções da OIT (tanto as ratificadas,
quanto as não ratificadas); e os pareceres do Ministério do Trabalho pelos
consultores jurídico Oliveira Vianna e Oscar Saraiva.
Para sistematização de todas as regras, o Decreto-lei nº 5.452,
de 01.05.1943, aprovou a Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT).”O objetivo da
CLT foi apenas o de reunir as leis esparsas existentes na época, consolidando-as.
Não se trata de um código, pois este pressupõe um Direito novo.”104
Rompendo o corporativismo da Constituição anterior, surge a
Constituição de 18.09.1946, é considerada uma norma democrática, como assegura
FERRARI105, foi “votada por Assembleia Constituinte legalmente convocada,
reorganizou o País nos moldes democráticos, incluiu a Justiça do Trabalho como
órgão do Poder Judiciário, com a mesma Constituição que existe até hoje,
hierarquicamente”.
Os direitos como participação dos trabalhadores nos lucros,
repouso semanal remunerado, estabilidade, direito de greve e outros direitos foram
restabelecidos na Constituição de 1946.
A Constituição de 1967 deu continuidade aos direitos
trabalhistas beneficiados pelas Constituições anteriores (praticamente a mesma
redação da Constituição de 1946, dada pelo art. 157), a Emenda Constitucional nº1,
de 17.10.1969, repetiu o mesmo ato, no art. 165, em relação aos direitos
trabalhistas.
Finalmente, em 05.10.1988, foi aprovada a atual Constituição:
“O trabalho, na CF/88, faz parte dos princípios fundamentais da
Republica Brasileira, ao lado da soberania, da cidadania, do
pluralismo politico, eis que alí estão. No artigo 1º da Carta Magna, “a
104
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. p. 12. 105
FERRARI, Irany. Amauri Mascaro Nascimento. Ives Gandra da Silva Martins Filho. . História do trabalho, do direito do trabalho e da justiça do trabalho. p.59.
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48
dignidade da pessoa humana”, e, “os valores sociais do trabalho e da
livre iniciativa.”106
Prevê a Carta Magna, direitos individuais e tutelares do
trabalho (art. 7º); sindicato e suas relações (art. 8º); greve (art. 9º); participação de
trabalhadores em colegiados (art. 10º); e o direito a eleição de um representante dos
trabalhadores para entendimento com o empregador, no caso de empresas com
mais de 200 empregados.
A Constituição desempenha papel essencial na valorização do
individuo ao elevar os direitos do trabalhador e a dignidade da pessoa humana ao
status de direitos fundamentais, constitucionalmente garantidos. Assim, deve-se
garantir ao homem o direito de alcançar, mediante o seu trabalho, os recursos
indispensáveis para desfrutar de uma vida digna, eis que somente será possível por
meio do trabalho digno.
O que nos leva a abordar na sequencia a aplicação da
dignidade da pessoa humana no trabalho, como ponto primordial deste assunto.
2.2 A DIGNIDADE HUMANA NO TRABALHO
Dois aspectos imprescindíveis desse trabalho começam a
entrelaçarem-se: a dignidade da pessoa humana e o trabalho. A dignidade da
pessoa humana exaustivamente já abordada, "o ser humano é sempre um valor em
si e por si, e exige ser considerado e tratado como tal, e nunca ser considerado e
tratado como um objeto que se usa, um instrumento, uma coisa” (Kant). Por outro
lado, a vida depende do trabalho. O trabalhador depende do trabalho para
sobreviver e ter uma existência digna. Dessa forma, sem o trabalho não há
dignidade.
Aponta Gabriela Delgado107
No desempenho das relações sociais, em que se destacam as
trabalhistas, deve ser vedada a violação a dignidade, o que significa
106
FERRARI, Irany. Amauri Mascaro Nascimento. Ives Gandra da Silva Martins Filho. . História do trabalho, do direito do trabalho e da justiça do trabalho. p. 60. 107
DELGADO, Gabriela. Direito Fundamental ao trabalho digno. São Paulo: LTr, 2006, p. 206.
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49
que o ser humano jamais poderá ser utilizado como objeto ou meio
para realização do querer alheio. O sistema de valores a ser utilizado
como diretrizes do Estado Democrático deve concentrar-se no ser
humano enquanto pessoa.
Nesse diapasão, atesta-se que a existência digna esta
intimamente ligada à valorização do trabalho.
O direito ao trabalho é um direito humano fundamental,
reconhecido em diversos instrumentos jurídicos internacionais, como a Declaração
Universal dos Direitos Humanos108, assim como na legislação interna brasileira,
inclusive na Constituição Federal de 1988.
A dignidade da pessoa humana consolida-se no art.1º, III, da
Constituição, como um dos fundamentos da Republica Federativa do Brasil e do
Estado Democrático de Direito. O referido artigo elenca, ainda, em seu inciso IV, os
valores sociais do trabalho.
Na esteira de FERRARI109entende-se que a dignidade da
pessoa humana é genérica, ou seja, todos seres humanos devem ser dignos, e para
os meios necessários a uma sobrevivência a altura dos padrões morais, culturais e
econômicos devem ser disponibilizados. Segundo o autor esses meios necessários
“são obtidos, obviamente, pelo trabalho honesto e digno, qualquer que seja ele, a
saber: como empregado, como autônomo, como avulso, como empresário, como
servidor”.
108
Foi aprovada por unanimidade em 1948 pela Assembleia Geral da ONU, a DUDH constitui uma importante fonte de princípios gerais dos direitos humanos. Em seus artigos XXIII e XXIV, encontra-se referência ao direito ao trabalho com dignidade: Artigo XXIII: 1. Toda pessoa tem direito ao trabalho, à livre escolha de emprego, a condições justas e favoráveis de trabalho e à proteção contra o desemprego. 2. Toda pessoa, sem qualquer distinção, tem direito a igual remuneração por igual trabalho. 3. Toda pessoa que trabalhe tem direito a uma remuneração justa e satisfatória, que lhe assegure, assim como à sua família, uma existência compatível com a dignidade humana, e a que se acrescentarão, se necessário, outros meios de proteção social. 4. Toda pessoa tem direito a organizar sindicatos e neles ingressar para proteção de seus interesses. Art. XXIV:Toda pessoa tem direito a repouso e lazer, inclusive a limitação razoável das horas de trabalho e férias periódicas remuneradas (NAÇÕES UNIDAS, 1948). 109
FERRARI, Irany. Amauri Mascaro Nascimento. Ives Gandra da Silva Martins Filho. História do trabalho, do direito do trabalho e da justiça do trabalho. p. 60.
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50
Insta destacar que o trabalho honesto, realizado por pessoa
digna, pode ser qualquer um dentre inúmeras atividades que o ser humano pode
atuar, livremente.
Diante da consagração dos valores sociais e da livre iniciativa,
não há que se falar apenas em trabalho sobre contrato de emprego com vinculo
empregatício, sendo que todo o trabalho representa um conjunto de valores sociais,
pela utilidade junto ao meio em que é desenvolvido.
Por este motivo, o Direito do Trabalho, “que possibilita o direito
a sobrevivência, o maior bem da vida, trabalho que deve ser digno, escolhido
livremente, e que se revista de valores sociais inerentes a toda pessoa humana”110,
consubstanciado os princípios da personalidade, e principalmente da igualdade a
todos, sem discriminação de qualquer natureza.
Oportuno, após todo o exposto, conhecer quais as espécies da
relação de trabalho.
2.3 ESPÉCIES DE TRABALHO
A expressão relação de trabalho engloba um conceito (lato
sensu), amplo, um gênero que abrange várias espécies de trabalhador, quais sejam:
relação de emprego, trabalho autônomo, trabalho eventual, trabalho avulso, estágio,
entre outros111.
Porém apenas os listados, serão os analisados, por não ser
este o foco principal do trabalho.
Evidencia DELGADO112:
Relação de trabalho tem caráter genérico: refere-se a todas relações
jurídicas caracterizadas por terem sua prestação essencial centrada
em uma obrigação de fazer consubstanciada em labor humano.
110
FERRARI, Irany. Amauri Mascaro Nascimento. Ives Gandra da Silva Martins Filho. História do trabalho, do direito do trabalho e da justiça do trabalho. p. 61. 111
O exemplo de outros: empregado em domicilio, empregado aprendiz, empregado domestico, empregado rural, empregado publico, diretor de sociedade, trabalho temporário, e outros. 112
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 287.
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51
Refere-se, pois, a toda modalidade de contratação de trabalho
humano modernamente admissível.
Vale ressaltar que, toda relação de emprego é uma relação de
trabalho, mas nem toda relação de trabalho é uma relação de emprego.
2.3.1 Relação de Emprego (Trabalho com Vinculo Empregatício)
Relação de Emprego é uma das espécies especificas de
trabalhador, ou seja, uma das modalidades de relação de trabalho juridicamente
configuradas.
Tem-se a relação de emprego do ponto de vista econômico-
social a “modalidade mais relevante de pactuação de prestação de trabalho
existente nos últimos duzentos anos,”113 a relação empregatícia que expandiu a
regras para a utilização da força do trabalho na economia. Já no plano jurídico, deu
origem a sistematização das regras, sua dinâmica jurídica deu segmento ao Direito
do Trabalho.
Em face da relevância, DELGADO114 firma:
“firmou-se, na tradição jurídica, a tendência de designar-se a espécie
mais importante (relação de emprego) pela denominação cabível ao
gênero (relação de trabalho). Nessa linha, utiliza-se a expressão
relação de trabalho (e consequentemente, contrato de trabalho ou
mesmo Direito do Trabalho) para se indicarem típicas relações,
institutos ou normas concernentes à relação de emprego, no sentido
específico.”
Para dirimir qualquer confusão existente, abordaremos a
caracterização da relação de emprego, e o contrato empregatício como trabalho com
vinculo empregatício.
Os critérios da caracterização da relação empregatícia se
regula dos elementos apontados pela CLT, pela combinação dos preceitos do art. 3º:
“Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviço de natureza não
113
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 288. 114
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 288.
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52
eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salario”, e o art.2º,
caput: “ Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que assumindo
os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de
serviços”.
Em síntese, esses elementos, caracterizadores da relação de
emprego em consequência do contrato empregatício são: “(a) prestação de trabalho
por pessoa física a um tomador qualquer; (b) prestação efetuada com pessoalidade
pelo trabalhador; (c) também efetuada com não eventualidade; (d) efetuada ainda
sob subordinação ao tomador dos serviços; (e) prestação de trabalho efetuado com
onerosidade”115.
Caso cada um desses elementos seja identificado pelo direito,
formam um tipo legal especifico de relação de emprego, ou vinculo empregatício.
Razão que leva a necessidade de precisar a composição e caracterização de cada
um deles.
A) Trabalho por Pessoa Física: A legislação trabalhista tutela
a pessoa física do trabalhador, não podendo o trabalho ser prestado por pessoa
jurídica ou animal. Na fala de DELGADO116 “a prestação de serviços que o Direito do
Trabalho toma em consideração é a pactuada por uma pessoa física (ou natural). Os
bens jurídicos (e mesmo éticos) tutelado pelo direito do Trabalho (vida, saúde,
integridade, bem-estar, lazer, etc.) importam à pessoa física, não podendo ser
usufruídos por pessoas jurídicas. Assim, a figura do trabalhador há de ser, sempre,
uma pessoa natural”.
B) Pessoalidade: Elemento intrinsicamente ligado ao anterior,
com uma importante distinção, o trabalho deve ser prestado pelo próprio trabalhador
e não qualquer pessoa física; basicamente o intuitu personae (quer dizer, o contrato
de trabalho é feito com certa pessoa). MARTINS117 esclarece a pessoalidade, “O
empregador conta com certa pessoa especifica pra lhe prestar serviços. Se o
empregado faz-se substituir constantemente por outra pessoa, como um parente,
115
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 290. 116
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 290. 117
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. p. 154.
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53
inexiste o elemento da pessoalidade na referida relação. Esse elemento é
encontrado na parte final da definição de empregador (art. 2º da CLT)”.
Há, contudo, a possibilidade de eventuais substituições
consentidas pelo tomador de serviços, por motivos alheios, ou as substituições
autorizadas por lei, a exemplo férias, licença gestação, afastamento INSS, etc.
Essas substituições não descaracterizam a pessoalidade inerente a relação de
emprego.
C) Não eventualidade: O trabalho deve ser de natureza
continua, nesse aspecto, o principio da continuidade da relação de emprego, onde
se incentiva normativamente a permanência indefinida do vinculo de emprego, o
trabalho não pode ser episódico, ocasional, deve ter caráter não eventual.
Nessa linha, um dos elementos do contrato de trabalho é “a
continuidade na prestação de serviços, pois aquele pacto é um contrato de trato
sucessivo, de duração, que não se exaure numa única prestação, como ocorre com
a venda e compra, em que é pago o preço e entregue a coisa. No contrato de
trabalho, há a habitualidade, regularidade na prestação dos serviços, que na maioria
das vezes é feita diariamente, mas poderia ser de outra forma, por exemplo: bastaria
que o empregado trabalhasse uma ou duas vezes por semana, toda vez no mesmo
horário, para caracterizar a continuidade da prestação de serviços”118.
A doutrina constitui diversas teorias de conceituação de não
eventualidade, porém para a presente monografia será fixada o conceito de
MARTINS acima citada.
D) Onerosidade: O empregado presta serviços e o
empregador, em contra partida paga por eles. Não existe contrato de trabalho
gratuito. Para DELGADO119 a relação empregatícia é uma relação essencialmente
econômica, desse modo, “ao valor econômico da força de trabalho colocada à
disposição do empregador deve corresponder uma contrapartida econômica em
beneficio do obreiro, consubstanciada no conjunto salarial, isto é, o complexo de
118
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. p. 148. 119
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 299.
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54
verbas contraprestativas pagas pelo empregador ao empregado em virtude da
relação empregatícia pactuada”.
E) Subordinação: É o elemento principal para a caracterização
da relação de emprego. Na conceituação etimológica subordinação deriva de sub
(baixo) e ordinare (ordenar), ou seja, é uma dependência ou obediência hierárquica
devida pelo empregado ao empregador.
Em suma, a subordinação é a “situação que se encontra o
trabalhador, decorrente da limitação contratual da autonomia de sua vontade, para o
fim de transferir ao empregador o poder de direção sobre a atividade que
desempenhará”120.
Os cinco elementos apresentados são fundamentais para que
o seja válida a relação empregatícia, com estes dados o mundo fático resta
comprovado, necessitando apenas os elementos jurídico-formais para que aja a
extensão jurídica configurada entre as partes.
São os elementos jurídicos-formais do contrato empregatício:
“capacidade das partes contratantes; licitude do objeto contratado; forma contratual
prescrita em lei ou por esta não proibida; higidez na manifestação da vontade das
partes”121. O empregador que tentar desvirtuar, impedir ou fraudar preceito
trabalhista, haverá nulidade.
Com a junção de os elementos citados até aqui, a relação de
emprego fica completa, em seus efeitos jurídicos.
Existem outras que podem caracterizar vinculo de emprego
como empregado em domicilio, empregado aprendiz (contrato de trabalho especial),
empregado domestico (regulado por lei especifica), no entanto, para manter a
objetividade, a relação de emprego foi tratada de forma geral, como trabalho com
vinculo empregatício.
120
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 14. Ed. São Paulo: LTr, 1989, p. 103. 121
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 308 e 309.
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55
2.3.2 Trabalho Autônomo
O conceito de trabalhador autônomo é dado pela doutrina, já
que a CLT se aplica, assim não se encontra definição deste trabalhado na norma
consolidada. Para definir o trabalho autônomo, se deve entendê-lo a partir da
definição de autonomia.
Na linha de DELGADO122
A autonomia traduz a noção de que o próprio prestador é que
estabelece e concretiza, cotidianamente, a forma de realização dos
serviços que pactuou.
A diferenciação central da relação de emprego para o trabalho
autônomo é o elemento fático-jurídico da subordinação. Enquanto o autônomo
estabelece seu cotidiano, com a subordinação o empregado transfere ao
empregador a forma de cotidiana de realizar o serviço.
O trabalhador autônomo é segurado da previdência social,
motivo da indicação no art.12, inciso V, alínea h, da Lei nº 8.212/91 do conceito de
trabalhador autônomo com “a pessoa física que exerce, por conta própria, atividade
econômica de natureza urbana, com fins lucrativos ou não”.
Um requisito fundamental para verificar o trabalho autônomo é
a habitualidade. A Lei nº 8.212/91 não citou esse elemento. “O autônomo é a pessoa
que trabalha com continuidade, com habitualidade e não uma vez ou outra para o
mesmo tomador de serviço”123. Este entendimento já esta sedimentado pela
doutrina.
Ademais, um erro na definição da Lei nº 8.212/91 apontado por
MARTINS124 é que autônomo é apenas quem exerce atividade urbana, a exemplo o
engenheiro agrônomo ou o veterinário que podem exercer sua atividade no âmbito
rural. O erro deve ter ocorrido, para explicar que o autônomo é um profissional com
nível escolar, o diferenciando do eventual, sendo que o autônomo pode exercer
qualquer atividade. 122
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 2014, p. 350. 123
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. p. 172. 124
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. p. 172.
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56
Outros requisitos do trabalho autônomo trazidos por MARTINS
são125: o autônomo não é arregimentado por sindicato ou órgão gestor de mão de
obra; o trabalhador autônomo é independente; o trabalhador é possuidor das
ferramentas/instrumentos (porém, não resolve a questão no caso dúvida, se
autônomo ou não.). Não se exige como requisito a exclusividade na prestação de
serviço, ou diploma de curso superior, “tanto é autônomo o advogado, o médico, o
engenheiro, o contador, como o vendedor de tecidos, o representante comercial
autônomo, etc.”.
A pessoalidade não é requisito inerente ao trabalho autônomo,
contudo, pode ser pactuada expressamente cláusula de pessoalidade, continuando
absoluta, a falta de subordinação.
2.3.3 Trabalho Eventual
Trabalho eventual é aquele que trabalhador não se fixa a uma
fonte de trabalho especifica. O trabalhador labora em um único episódio ou para
concluir determinada tarefa. Isso o diferencia do autônomo.
A Lei nº 8.212/91, inciso V, alínea g, indica o trabalhador
eventual como “aquele que presta serviço de natureza urbana e rural em caráter
eventual, a uma ou mais empresas, sem relação de emprego”.
De maneira geral, DELGADO126 entende o trabalhador
eventual como “trabalhador que presta serviços ao tomador, subordinadamente e
onerosamente; em regra, também com pessoalidade”. Sendo o prestador que mais
se aproxima do empregado.
Para fixar o elemento eventualidade, são identificadas as
teorias do evento, a teoria dos fins da empresa e a teoria da descontinuidade ou da
fixação jurídica.127
A partir destas teorias, é possível formular as seguintes
características para o trabalho eventual: (a) descontinuidade da prestação do
125
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. p. 172 e 173. 126
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 355. 127
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. p. 178.
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57
trabalho; (b) não fixação empregatícia, ou pluralidade de tomadores de serviço; (c)
curta duração de trabalho prestado; (d) evento certo, determinado e esporádico; (e)
a natureza do trabalho não coincide com os fins da empresa.128
Vale ressaltar que, quanto mais regulamentações forem feitas
a pessoa do prestador de serviços, maior a chance de possibilidade de
subordinação, e consequentemente a caracterização de contrato de trabalho.
2.3.4 Trabalho Avulso
A principio, confundia-se o trabalhador avulso com o
trabalhador eventual.
Assinala DELGADO129
O que distingue o avulso do eventual, entretanto, é a circunstancia
de sua força de trabalho ser ofertada, no mercado especifico em que
atua (o setor portuário), através de uma entidade intermediária. Esse
ente intermediador é que realiza a interposição da força de trabalho
avulsa em face dos distintos tomadores de serviço: armazéns de
porto, [...]. Essa entidade intermediária é que arrecada o valor
correspondente à prestação de serviço e perfaz o respectivo
pagamento ao trabalhador avulso.
A previdência social também demostrou preocupação com tal
confusão, passando a conceitua-lo. Inicialmente foi integrado como autônomo o
trabalhador que era avulso (Lei nº 5.890/73). Após diversas transformações a
conceituação de trabalhador avulso foi definida na atual Lei 8.212/91( Lei de Custeio
da Seguridade Social), em seu artigo 12, incido VI, que considera avulso “quem
presta, a diversas empresas, sem vinculo empregatício, serviços de natureza urbana
ou rural definidos no regulamento”.
O Decreto nº 3.048/99 é o regulamento que esclarece o
trabalhador avulso como “aquele que, sindicalizado ou não, presta serviços de
128
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 356. 129
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 356.
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58
natureza urbana ou rural, sem vinculo empregatício, a diversas empresas, com
intermediação obrigatória do sindicato da categoria ou do órgão gestor de mão de
obra”, disposto do art. 9º, inciso VI.
Na lição de MARTINS130
São características do avulso: (a) a liberdade na prestação de
serviços, pois não tem vinculo nem com o sindicato, muito menos
com as empresas tomadoras de serviço; (b) há a possibilidade da
prestação de serviços a mais de uma empresa, como na pratica
ocorre; (c) o sindicato ou o órgão gestor de mão de obra fazem a
intermediação da mão de obra, colocando os trabalhadores onde é
necessário o serviço, cobrando posteriormente um valor pelos
serviços prestados, [...]; (d) o curto período em que o serviço é
prestado ao beneficiário.
O trabalhador avulso possui todos os direitos previstos na
legislação trabalhista, conforme vislumbra a CRFB/88 em seu art. 7º, XXXIV,
“igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o
trabalhador avulso”, o que o diferencia do eventual. O avulso como já abordado, é
arregimentado pelo sindicato da categoria, diferenciando-o do autônomo.
Aprofundando sobre o tema, cita DELGADO131
O obreiro chamado avulso corresponde a modalidade de trabalho
eventual, que oferta sua força de trabalho, por curto períodos de
tempo, a distintos tomadores, sem se fixar especificamente a
qualquer deles.
Outras características que diferenciam o trabalhador avulso é
que este não presta serviço com pessoalidade, não é subordinado ao sindicato ou a
quem presta serviços, além disso, não presta serviços com continuidade.
A propósito, “a categoria avulsa abrange, fundamentalmente,
os trabalhadores da orla marítima e portuária, como operadores de carga e
130
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. p. 181. 131
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 356.
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59
descarga, conferentes e conservadores de carga e descarga, arrumadores,
ensacadores de mercadoria e amarradores”, entre outros que a doutrina trás.
Diversas Leis esclarecem e regulam o trabalhador avulso,
como o intuito neste ponto é apenas conhecer essa espécie de trabalhador, encera-
se o tema com o conceito de MARTINS132 e sua figura que mostra a independência
desse trabalhador.
O trabalhador avulso é, assim, a pessoa física que presta serviço
sem vinculo empregatício, de natureza urbana ou rural, a diversas
pessoas, sendo sindicalizado ou não, com intermediação obrigatória
do sindicato da categoria profissional ou do órgão gestor de mão de
obra. Não é de qualquer categoria, mas de categoria profissional.
Urge salientar, as empresas contratantes do trabalho avulso
tem responsabilidade solidária pela efetiva remuneração do trabalho contratado,
além da responsabilidade pelos encargos fiscais e sociais, até o limite do trabalho
intermediado pelo sindicato.
2.3.5 Estágio
O estágio é regulado pela Lei nº 11.788/08 ( Lei do Estágio),
que no seu art. 1º passa a identifica-lo como:
“ato educativo escolar supervisionado, desenvolvido no ambiente de
trabalho, que visa à preparação para o trabalho produtivo de
educandos que estejam frequentando o ensino regular em
instituições de educação superior, de educação profissional, de
ensino médio, da educação especial e dos anos finais do ensino
fundamental, na modalidade profissional da educação de jovens e
adultos.
Na interpretação de MARTINS133 o estágio é “considerado ato
educativo escolar. É uma forma de integração entre o que a pessoa aprende na
escola e aplica na prática na empresa”. Visa o aprendizado de competências da
132
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. p. 180. 133
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. p. 184.
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60
atividade profissional para o desenvolvimento do estagiário na vida pessoal e para o
trabalho.
Firma-se como características do estágio: limites na jornada de
trabalho (ensino superior 6h diárias, demais134 4h diárias); aplicação da legislação
de saúde e segurança do trabalho pelo concedente do estágio; exigência de
acompanhamento por parte da instituição de ensino e pelo concedente do estágio;
cotas para portadores de deficiência; possibilidade de realização de estágio por
estrangeiro.
Diferenças pertinentes, a primeira, o estagiário não é
empregado (desde que cumpridas as exigências da Lei de Estágios) mesmo tendo
todos os elementos da relação de emprego, pois tem caráter pedagógico; a segunda
diferença é o contrato de trabalho, o estágio tem um contrato uma espécie de
contrato especial regido pela Lei nº 11.788/08.
O estágio subdivide-se em duas espécies, o estágio obrigatório
e o estágio não obrigatório.
De acordo com os ensinamentos de MARTINS135
Estágio obrigatório é definido como tal no projeto do curso, cuja
carga horária é requisito para aprovação e obtenção de diploma (§ 1º
do art. 2º da Lei 11.788/08). [...]
Estágio não obrigatório é o desenvolvido como atividade opcional,
acrescida de carga horária regular e obrigatória (§ 2º do art. 2º da Lei
11.788/08). Não está dentro da carga horária, mas é acrescido a ela.
[...]
O estagiário de ambas as espécies apresentam relatórios
sobre sua aprendizagem durante o processo do estágio.
A escola tem responsabilidade de avaliar e monitorar os
estagiários, para que não ocorra abusos cometidos pelos concedentes, que
contratam estagiários, só para não manter vinculo empregatício, e os explore. Caso
134
A partir dos 16 anos, conforme art. 7º, XXXIII, da CRFB/88. 135
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. p. 185.
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61
ocorra essa irregularidade, será configurado o vinculo empregatício do estagiário
que terá resguardado todos os direitos da legislação trabalhista e previdenciária.
Exposta as principais espécies de trabalho, adiante, analisa-se
a aplicação do principio da igualdade de oportunidade de tratamento de forma geral
na pessoa do trabalhador.
2.4 IGUALDADE DE OPORTUNIDADES E DE TRATAMENTO NO TRABALHO
Há uma dificuldade recorrente das sociedades democráticas
em concretizar a igualdade no seu sistema jurídico e social, o que explica a
crescente importância da noção de igualdade de oportunidades e tratamento no
trabalho.
Está ultima década tem contribuído para a tomada de
consciência de que as oportunidades de um indivíduo dependem também do seu
pertencimento social e comunitário.
Acentua NOVAIS136
Nas sociedades democráticas, os serviços e equipamentos públicos
tornam-se essenciais para conceder igual oportunidade a todos, uma
vez que, sem isso, somente parte reduzida da população tem
condições de desenvolver plenamente suas aptidões. Sem justiça
social, não houve avanços consideráveis no bem-estar da
coletividade brasileira, mesmo que algumas gerações registrassem
sinais inquestionáveis de mobilidade social e de contaminação com
bens de consumo de maior valor unitário.
Tal dimensão coletiva das oportunidades tem levado a
recomendar em certas circunstâncias medidas de igualização em benefício de
minorias e membros de grupos de trabalhadores em desvantagem, como já tratado
no princípio da igualdade.
136
NOVAIS, F. Capitalismo tardio e sociedade moderna. In: Marcio Pocchmann (org.). Atlas da exclusão social, volume 5: agenda não liberal da inclusão social no Brasil. São Paulo: Cortez, 2005, p.25.
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62
O desenvolvimento das ciências sociais e o acúmulo de dados
estatísticos produzindo informações sobre desigualdades e indicadores sobre a
mobilidade social137 contribuíram para a relevância da presente monografia,
aduzindo, revelar em particular que as políticas públicas fundamentadas no
tratamento uniforme e global de todos os cidadãos, que não sempre puderam
oferecer condições para instaurar por si só a igualdade de oportunidades e de
tratamento no ambiente do trabalho.
O princípio da igualdade, com já exposto, regula a sociedade
democrática contemporânea e tornou-se a exigência moral segundo a qual todas as
pessoas tem qualidades constitutivas da natureza humana, e devem ser tratadas da
mesma forma como cidadãos.
Nesse sentido, a igualdade supõe que considere-se as
pessoas diferentes como equivalentes, mas não forçosamente idênticas. De acordo
com essa lógica, as desigualdades de condição social existem, devendo ser
eliminadas ou corrigidas mediante um tratamento igualitário.
Nesse aspecto, prossegue o estudo ao elemento primordial e
iniciador da abordagem do tema igualdade de oportunidade e de tratamento no
trabalho.
2.4.1 Convenções da Organização Internacional do Trabalho – OIT associados
ao principio da não discriminação
A OIT, em defesa de melhoria das relações de trabalho, travou
uma constante luta contra a discriminação no mundo, que atenta os direitos
humanos, em especial no Brasil, aos direitos fundamentais do trabalho.
Afirma a Diretora do Escritório da OIT no Brasil, Laís Abramo138
137
A mobilidade ou imobilidade social, quer dizer, “a diferença, em função das origens sociais, nas probabilidades de acesso aos diversos níveis sócio-profissionais”. Por BOURDON, Raymond. A desigualdade das oportunidades: a mobilidade social nas sociedades industriais. Tradução de Carlos Alberto Lamback. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1981, p. 15. 138
Disponível em < http://www.oitbrasil.org.br/content/discriminacao-e-negacao-da-igualdade-de-oportunidades-e-tratamento> Acesso em 27 de setembro de 2014.
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63
“A discriminação é a negação da igualdade de oportunidade e
tratamento.”
A discriminação gera desigualdades profundas no acesso aos
recursos econômicos e sociais. Por esta feita à formulação de politicas (leia-se Leis,
Convenções, Recomendações, Ações Afirmativas) que assegure os objetivos da
igualdade de oportunidade e tratamento.
Há Convenções fundamentais da OIT associadas ao princípio
da não discriminação contextualizam a igualdade de oportunidade e tratamento.
Uma delas é a Convenção de nº 111/1958, tem como tema “Discriminação em
Matéria de Emprego e Ocupação”, resultante da 42ª Reunião da Conferência
Internacional do Trabalho, em Genebra, ratificada pelo Brasil em 1965. Tem como
uma de suas considerações:
“a Declaração da Filadélfia afirma que todos os seres humanos, seja
qual for a raça, credo ou sexo, têm direito ao progresso material e
desenvolvimento espiritual em liberdade e dignidade, em segurança
econômica e com oportunidades iguais”;
O princípio da não discriminação traduz-se pela ideia de que a
igualdade entre os indivíduos requer que cada um reconheça a igualdade em
personalidade e dignidade do outro. Já que a discriminação é “toda distinção,
exclusão ou preferência fundada na raça, cor, sexo, religião, opinião política,
ascendência nacional ou origem social, que tenha por efeito destruir ou alterar a
igualdade de oportunidade ou de tratamento em matéria de emprego ou
profissão”139.
A Convenção nº 118/1962140, também mostrou preocupação
com a igualdade de tratamento, dessa vez em relação à etnia. O Brasil a ratificou
em1968, está convenção abordou “Igualdade de Tratamento entre Nacionais e
Estrangeiros em Previdência Social”.
139
Art. 1º, a), da Convenção nº 111/58, da OIT. 140
Aprovada na 46ª reunião da Conferência Internacional do Trabalho (Genebra — 1962), entrou em vigor no plano internacional em 25.4.64.
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64
Mas antes, a OIT já tinha decidido proposições sobre a
igualdade de tratamento dos trabalhadores estrangeiros e nacionais vítimas de
acidentes de trabalho, que foi homenageado pela Convenção de nº 19/1925.141
Sintetiza as concepções apresentadas, a Convenção nº 156 /
Recomendação nº 165/1981142, relativa a “Igualdade de Oportunidades e de
Tratamento para os Trabalhadores dos dois Sexos: Trabalhadores com
Responsabilidades Familiares”, que leva em consideração todas as convenções
abordadas referentes a discriminação.
Reconhecendo “a necessidade de se estabelecer uma efetiva
igualdade de tratamento entre homens e mulheres trabalhadores com encargos de
famílias e entre estes e outros trabalhadores”143esclarece a real necessidade de
igualdade de oportunidade e tratamento que possibilitem os trabalhadores se
prepararem para uma atividade econômica e nela ingressar, participar ou progredir,
sem discriminações de qualquer natureza.
Essa reponsabilidade é atribuída ao Estado, como bem se ver
no art.3º da Convenção:
Cada Estado Membro deve tornar a igualdade efetiva de
oportunidades e de tratamento de trabalhadores e trabalhadoras
objetivo de suas políticas nacionais, com vistas a possibilitar às
pessoas com responsabilidades familiares, que estão trabalhando ou
queiram trabalhar, exercer o direito de fazê-lo sem estar sujeitas à
discriminação.
A estrutura social disponibilizada pelo Estado não consegue
dirimir as desigualdade de oportunidade, há um déficit na sua estrutura de plano
politico. Para que “uma politica inclusiva ampla e consistente possa ter sucesso no
141 Aprovada pela 7ª reunião da Conferência Internacional do Trabalho (Genebra — 1925), entrou em
vigor no plano internacional em 8.9.26. Ratificada pelo Brasil em1957. 142
Adoptada pela Conferência Geral da Organização Internacional do Trabalho na sua 67.ª sessão, em Genebra, a 23 de Junho de 1981. 143
Recomendação nº 165/1981. Disposições iniciais.
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65
Brasil hoje e no futuro imediato, faz-se necessário reconhecer os fracassos da
inclusão social brasileira”.144
A OIT, tentando instituir ações que visem o trabalho digno e a
igualdade no trabalho, inspirou a criação da Comissão Tripartite de Igualdade de
Oportunidade e de Tratamento no Brasil.
A Comissão Tripartite de Igualdade de Oportunidades e
Tratamento de Gênero e de Raça no Trabalho foi instituída no âmbito do Ministério
do Trabalho e Emprego, pelo Decreto de 20 de agosto de 2004, com o principal
objetivo:
“[...] de promover políticas públicas de igualdade de oportunidades e
de tratamento, e de combate a todas as formas de discriminação de
gênero e raça, no emprego e na ocupação.”145
A Comissão foi um dos maiores avanços no Brasil, que
possibilitou um olhar diferente nas desigualdades no trabalho. É formada por
membros do Governo (ex. MTE), Organizações de Empresários, Organização de
Trabalhadores, e Assessoria Técnica (a OIT).
Seu plano de ação editado em 2009 tem quatro eixos:
legislação (ex. estudos sobre igualdade, convenção 156 OIT), ações afirmativas (ex.
estimular ações com recorte de gênero, raça e etnia, que promovam a igualdade de
oportunidade no trabalho), comunicação e sensibilidade (ex. divulgar estudos e
estimular a sensibilização a igualdade de oportunidade), monitoramento e avaliações
das ações da comissão (ex. com relatórios e reuniões)”146.
Diante da crescente discriminação que se expande no Brasil,
em 7 de maio de 2008, resolve instituir a Comissão de Igualdade de Oportunidade
de Gênero, de Raça e de Etnia, de Pessoas com Deficiências e de Combate a
144
Marcio Pocchmann (org.). Atlas da exclusão social, volume 5: agenda não liberal da inclusão social no Brasil. p.25. 145
Art. 1º, do Decreto de 20 de Agosto de 2004. 146
Disponível em < http://portal.mte.gov.br/data/files/plano_acao_2009.pdf> Acesso em 27 de setembro de 2014.
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66
Discriminação147. Essa comissão tem em vista as Convenções nº 100, nº 111 e nº
159 da OIT.
Sendo a desigualdade fato incontestável, encontra-se
fundamento para a criação de medidas que beneficiem certos grupos da sociedade,
em desvantagem, ou discriminados, em função de características físicas, sociais ou
psicológica, como a questão da igualdade de oportunidade e de tratamento, cotas
para portadores de deficientes.
Após, apresenta-se no capítulo subsequente, a Discriminação
no Ambiente de Trabalho motivada por Gênero, Raça e Etnia, analisando seus
aspectos jurídicos-positivo.
147
Criada pela Portaria nº 219, de 7 de maio de 2008.
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CAPÍTULO 3
DA DISCRIMINAÇÃO NO AMBIENTE DE TRABALHO MOTIVADA
POR GÊNERO, RAÇA/ETNIA
3.1 DA DISCRIMINAÇÃO NO TRABALHO
O Direito do Trabalho tem a vocação de promover a igualdade
entre o empregado e o empregador, estabelecendo uma dialética entre igualdade e
desigualdade.
Porém, este desafio não é mais o único, no “mundo
contemporâneo, uma nova forma de desigualdade veio a exigir uma reação
‘igualitária’ por parte do Direito do Trabalho: a desigualdade no reconhecimento, que
recebe o nome de ‘discriminação’”148.
A propagação do debate sobre igualdade no âmbito laboral tem
uma grande contribuição da OIT, por suas normas, desde 1919, especialmente pelo
texto de sua Constituição inicial que já abordava a necessidade de tratamento
equitativo (igualdade de oportunidade e de tratamento).
A promoção de igualdade no mundo laboral requer o
reconhecimento da personalidade do ser humano como trabalhador, não a aplicação
de distinção em outras áreas da vida sem relevância ao desempenho no trabalho.
Assim, ofender a dignidade da pessoa humana, considera-se discriminação; e esta
consiste em qualquer distinção, exclusão, ou preferencia, baseada em motivo de
raça, cor, sexo, religião, opinião politica, ascendência nacional ou origem social que
tenha por efeito anular ou alterar a igualdade de oportunidades, ou de tratamento.149
148
BARZOTTO, Luciane Cardoso (coordenadora). Trabalho e igualdade: tipos de discriminação no ambiente de trabalho. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora; Escola Judicial do TRT da 4ª Região, 2012, p. 35. 149
VON POTOBSKY, Geraldo. BARTOLOMEI LA CRUZ, Héctor. La Organización Internacional del Trabajo. Buenos Aires: Astrea, 1990, p. 379.
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68
Nos dizeres de MARTINS150
Pode haver tratamento diferenciado baseado em: certas
necessidades particulares do trabalhador, como para artes ou
esportes; medidas especiais de proteção ou assistência, como da
proteção à maternidade (saúde da mulher e da criança); medidas de
proteção em razão de segurança do estado. Não deve haver
diferenciação entre homem e mulheres, inclusive em relação a
salário.
Ainda na esteira do doutrinador, não pode haver diferenciação
quanto à raça, cor, sexo, religião, opinião política, origem, extrato social. “Deve
haver igual acesso para treinamento vocacional, para emprego ou ocupação, nas
condições de trabalho”151.
Nos últimos anos, tem-se aumentado a conscientização de que
essa igualdade ocorre principalmente em relação a mulher e ao negro. “As
discriminações de gênero e raça são fatores que determinam fortemente as
possibilidade de acesso e permanência de emprego, assim como as condições de
trabalho, incluindo o nível de remuneração, os direitos e a proteção social a ele
associados. Não por acaso são as mulheres e os negros que detêm os piores
indicadores do mercado de trabalho.”152
Imperioso citar, que mulheres e negros correspondem
aproximadamente 2/3 da População Economicamente Ativa (PEA) no Brasil, assim a
discriminação de gênero e raça, são os eixos que estruturam a desigualdade do
trabalho no brasil.153
Vista algumas questões genéricas sobre discriminação, far-se-
á considerações sobre seu conceito.
150
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. p. 539 e 540. 151
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. p. 539. 152
ABRAMO, Laís. Cooperação Técnica: Organização Internacional do Trabalho (OIT) e Secretaria de Politicas para as Mulheres (SPM). Igualdade de gênero e raça no trabalho: avanços e desafios. Brasília: OIT, 2010, p.15. 153
Disponível em http://www.oitbrasil.org.br/sites/default/files/topic/gender/doc/laissalvadora br14_1128.pdf Acesso em 04 de outubro de 2014.
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69
3.1.1 Conceito da Discriminação
Os termos discriminação e preconceito facilmente se
confundem. Então, imperiosa a distinção entre esses termos de noções correlatas,
GOMES FERREIRA154 aduz a diferenciação como “a discriminação, juridicamente
apreciada, constitui-se, em síntese, na prática de ato que viole o princípio da
igualdade. Há sim, por meio da discriminação, uma exteriorização do preconceito”.
O dicionário Aurélio trás a definição de preconceito como “ideia
preconcebida; suspeita, intolerância, aversão a outras raças, credos, religiões, etc.”,
Para melhor compreender, constitui-se o preconceito não como
conduta, e sim um sentimento interno, individualista, de um ponto de vista
meramente pessoal155.
Desta forma, o preconceito trata de uma ideia, uma “opinião
sem julgamento”, divorciada de qualquer embasamento cientifico156. Já a
discriminação, trata da conduta do homem advinda de suas convicções.
Assevera COUTINHO157
Esse parecer insensato, de natureza hostil, que legitima a
discriminação, violando o principio da racionalidade, da dignidade da
pessoa humana e da justiça, distingue-se da discriminação por ser
um sentimento latente que nem sempre se traduz em ação, enquanto
essa é um ato, uma conduta do individuo na exteriorização de seu
sentimento, não se confundindo, portanto, com a postura
preconceituosa, muitas vezes naturalizadas pela pratica de uma
sociedade autoritária, fundada na relação de mando-obediência que
vai justificar as desigualdades.
154
GOMES FERREIRA, Maria Cristina Sanchez. Discriminação dos idosos nas relações de emprego no Brasil, p. 108. In: Revista do Ministério Público do Trabalho do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, Procuradoria Regional do Trabalho da 4ª Região, 2010. 155
FERREIRA, Cristiana Sanchez Gomes; BARZOTTO, Luciane Cardoso (coordenadora). Trabalho e igualdade: tipos de discriminação no ambiente de trabalho. p. 183. 156
COUTINHO, Maria Luiza Pinheiro. Discriminação na relação de trabalho: uma afronta ao princípio da igualdade. Rio de Janeiro: Aide, 2003, p. 25. 157
COUTINHO, Maria Luiza Pinheiro. Discriminação na relação de trabalho: uma afronta ao princípio da igualdade. p. 26.
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70
De forma esparsa, a Constituição brasileira de 1988, esculpe
em seu art. 3º, IV,158 o objetivo fundamental a igualdade, e a afronta direta ao
principio da igualdade (art. 5º, caput, da CRFB/88) trata de discriminação.
Na esfera infraconstitucional, a Lei nº 9.029, de 13 de abril de
1995, trata da proibição de qualquer tipo de discriminação na esfera do trabalho.
Discriminar tem o sentido de “diferenciar, discernir, distinguir, estabelecer
diferença”159.
A palavra discriminação (origem anglo-americana), do ponto de
vista etimológico, significa caráter infundado de uma distinção160.
No âmbito da comunidade internacional, como já citado nos
capítulos anteriores, é a Convenção nº 111 da OIT,161 que trata sobre discriminação
em matéria de emprego e ocupação.
Na lição de DELGADO162
Discriminação é a conduta pela qual nega-se à pessoa tratamento
compatível com o padrão jurídico assentado para a situação concreta
por ela vivenciada. A causa da discriminação reside, muitas vezes,
no cru preconceito, isto é, um juízo sedimentado desqualificador de
uma pessoa em virtude de uma sua característica, determinada
externamente, e identificadora de um grupo ou segmento mais amplo
de indivíduos (cor, raça, sexo, nacionalidade, riqueza, etc.). Mas
pode, é obvio, também derivar a discriminação de outros fatores
158
“Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: [...] IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”. 159
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. p. 539. 160
BARROS, Alice Monteiro de. Discriminação no emprego por motivo de sexo. In Márcio Túlio Viana, Luiz Otávio Linhares Renault (coordenadores). Discriminação: Estudos. São Paulo: LTr, 2000, p. 39. 161
“Art. 1 — 1. Para os fins da presente convenção o termo “discriminação” compreende: a) toda distinção, exclusão ou preferência fundada na raça, cor, sexo, religião, opinião política, ascendência nacional ou origem social, que tenha por efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidade ou de tratamento em matéria de emprego ou profissão; b) qualquer outra distinção, exclusão ou preferência que tenha por efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidades ou tratamento em matéria de emprego ou profissão que poderá ser especificada pelo Membro interessado depois de consultadas as organizações representativas de empregadores e trabalhadores, quando estas existam, e outros organismos adequados.” 162
DELGADO, Maurício Godinho. Proteção contra discriminação na relação de emprego. In Márcio Túlio Viana, Luiz Otávio Linhares Renault (coordenadores). Discriminação: Estudos. p. 97.
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71
Diante dos conceitos, pode-se interpretar que o preconceito
pode ser um dos propulsores da discriminação na atualidade, outros causadores são
gênero, raça, como justifica GOMES FERREIRA163:
Ora, a própria história da civilização justifica os demais elos
“causadores” da disseminação da discriminação no mundo atual,
como os direitos paulatinamente reconhecidos a alguns grupos mais
vulneráveis no passado, tais como negros e mulheres. Ditos grupos
discriminados por alguns não em decorrência obrigatória de um
preconceito, mas sim da cultura imanente à sociedade como um
todo.
Definições necessárias para melhor conceituação da
discriminação são as suas espécies. A discriminação pode ser intencional ou não,
desta forma pode ser direta ou indireta, motivo pela qual abordaremos suas
distinções.
3.1.1.1 Discriminação Direta e Indireta
A discriminação no trabalho pode ter diversas espécies,
atinente a direta e indireta, tem-se que “a primeira pressupõe um tratamento
desigual fundado em razões proibidas, enquanto a discriminação indireta traduz um
tratamento formalmente igual, mas que produzirá efeito diverso sobre determinados
grupos”164.
Na discriminação direta, a discriminação ocorre abertamente, o
agressor ataca claramente o direito à igualdade e as normas protetivas desse direito.
Como explica GOMES FERREIRA165
Discriminação direta, tem-se aquela em que presente o verdadeiro e
declarado animus discriminatório. No mundo do trabalho, a intenção
163
GOMES FERREIRA, Cristiana Sanchez; BARZOTTO, Luciane Cardoso (coordenadora). Trabalho e igualdade: tipos de discriminação no ambiente de trabalho. p. 184. 164
BARROS, Alice Monteiro de. Márcio Túlio Viana, Luiz Otávio Linhares Renault (coordenadores). Discriminação: Estudos. p. 41. 165
GOMES FERREIRA, Cristiana Sanchez; BARZOTTO, Luciane Cardoso (coordenadora). Trabalho e igualdade: tipos de discriminação no ambiente de trabalho. p. 184.
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72
de discriminar é explicita entre os empregadores, inclusive por vezes
constando das próprias diretrizes da empresa.
A principal característica dessa espécie é o tratamento
desigual. Na discriminação direta, “há regras ou práticas explicitas que excluem ou
tratam alguém de forma menos favorável”166.
Exemplos de discriminação direta foram comtemplados na
Convenção nº 111/58 da OIT, são eles: raça, cor, sexo, religião, opinião pública,
ascendência nacional ou origem social.
Já contrária à discriminação direta, na indireta não há a
intenção de cometer a discriminação, essa se manifesta de forma sutil e
inconsciente.
COUTINHO167bem define a espécie:
Quando se trata, portanto, de discriminação indireta, não mais se
presume a intenção em que o ato foi praticado, e sim seus efeitos,
suas consequências, práticas, ou seja, as desigualdades daí
decorrentes que resultarão em exclusão social. Sua manifestação
sutil surge, também, como resultado do combate a discriminação
direta por meio de ações positivas, escamoteando a situação
anteriormente verificada.
A característica da discriminação indireta afigura-se em regras
ou práticas neutras, justificáveis, que extrapolam a razoabilidade e resulta em
tratamento desigual a pessoas com características especificas.
O tratamento desigual afronta ao principio da igualdade, assim,
a discriminação indireta, oculta, “ainda, constitui-se no tipo de discriminação na qual
os critérios adotados são aparentemente neutros, ludibriando aqueles que convivem
com dada(s) prática(s) de discriminação. A intenção de discriminar existe, contudo,
166
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. p. 539. 167
COUTINHO, Maria Luiza Pinheiro. Discriminação na relação de trabalho: uma afronta ao princípio da igualdade. p. 24.
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assim como na direta, mas tal intuito é amplamente disfarçado, oculto, não se
verificando a olhos nus, tal como na direta”.168
Nesse aspecto, a ideia de discriminação indireta é cometida
pelo empregador quando este modifica de forma desproporcional e negativa a
atividade laboral, negando o ingresso admissional ou chances de promoção ou
aperfeiçoamento profissional, de determinado grupo. Vale ressalta que, “o autor da
regra ou prática discriminatória, ainda que desconheça ou não pretenda as
consequências segregatórias e negativas de seus atos, os quais conduzem à
exclusão, comete discriminação”.169
Além das espécies de discriminação direta e indireta, tem-se as
de relevância: discriminação horizontal e vertical (é a relacionada ao exercício poder
de comando, primeira, e pelos colegas de mesma hierarquia, no segundo caso)170 e
a discriminação negativa e positiva (primeiro, imediata afronta ao principio da
igualdade, prejuízo inconteste a todos, no segundo, busca pela igualdade material,
são as ações afirmativas).
Veja-se a seguir, os diversos tipos de discriminação atuais,
desmembrando-se em critérios conceituais e suas peculiaridades.
3.1.2 Tipos de Discriminação no Trabalho
As razões da discriminação nem sempre são perceptíveis à
primeira vista, pois trazem oculto um componente cultural muito forte e enraizado,
principalmente tratando-se da discriminação por gênero e raça/etnia (termos
utilizados como uma unicidade para maior abrangência, apesar de suas categorias
distintas).
168
GOMES FERREIRA, Cristiana Sanchez. O ageísmo e o trabalhador empregado. In BARZOTTO, Luciane Cardoso (coordenadora). Trabalho e igualdade: tipos de discriminação no ambiente de trabalho. p. 185. 169
BARZOTTO, Luciane Cardoso (coordenadora). Trabalho e igualdade: tipos de discriminação no ambiente de trabalho. p. 44. 170
BARZOTTO, Luciane Cardoso (coordenadora). Trabalho e igualdade: tipos de discriminação no ambiente de trabalho. p. 45.
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74
Atualmente, a discriminação no Brasil, “revela-se pela maior
violência que é a exclusão do mercado de trabalho”171, que se perfaz pelas velhas e
novas formas adiante aduzidas.
3.1.2.1 Discriminação por Idade
A discriminação por idade assola todos os países, no Brasil
agravou-se nas últimas décadas, a partir de 1980.
Vê-se a discriminação por idade encontra-se divida entre o
adolescente de 14 à 17 anos, e o Idoso, a partir dos 60 anos. Inicia-se a abordagem
pela discriminação aos maiores de 60 anos.
A discriminação por idade é fenômeno conhecido por ageísmo.
O termo ageísmo vem de ageism, termo inglês, este inserido pelo pesquisador
Robert Butler a partir de estudos acerca de preconceito e discriminação. Faz alusão
aos termos racism e sexism, que designam preconceito por raça e gênero.172
Com propriedade, leciona GOMES FERREIRA173
A discriminação dos idosos no mercado de trabalho é verificada em
três etapas, quais sejam, de admissão, vigência do contrato e
extinção deste, sendo á ultima a que merece maior enfoque porque
bem ilustra a preferencia no mercado por empregados mais jovens
em detrimento dos mais velhos, comumente despedidos a fim de
serem substituídos por empregados com reduzida idades.
O alastramento dessa problemática no âmbito nacional e
internacional foi causado pelo capitalismo da revolução industrial, ele proporcionou a
valorização do jovem no mercado de trabalho, devido sua facilidade de
aprendizagem de novas técnicas e de produção; Relativos estes que impulsionaram
171
DELGADO, Maurício Godinho. Proteção contra discriminação na relação de emprego. In Márcio Túlio Viana, Luiz Otávio Linhares Renault (coordenadores). Discriminação: Estudos. p. 98. 172
PERES, Marcos Augusto de Castro. Empregabilidade versus envelhecimento: qualificação, competência e discriminação por idade no trabalho. Revista de Educação Pública. Cuiabá: EDUFMT, 2004, p.96. 173
GOMES FERREIRA, Cristiana Sanchez. O ageísmo e o trabalhador empregado. In BARZOTTO, Luciane Cardoso (coordenadora). Trabalho e igualdade: tipos de discriminação no ambiente de trabalho. p. 181.
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75
a discriminação por idade, pois o que se valorizava era a agilidade e menos o
conhecimento.
No Brasil, o termo idoso é definido pela Lei nº 10.741/2003
(Estatuto do Idoso), como todas as pessoas com idade igual ou superior a 60 anos
(art. 1º). Essa definição calcada na idade, será a utilizada como definição de idoso
no decorrer do estudo.
Atualmente os idosos são estereotipados174no mercado de
trabalho com indivíduos de “menor valia”, a partir desse entendimento surge a
discriminação.
Dados obtidos junto ao Instituto Brasileiro de Geografia e
Estatística – IBGE, publicado no ano de 2014, já reflete o quadro que menos
pessoas idosas estão sendo empregadas em comparação as demais faixa etárias.
A análise de contingente de ocupados no 4º trimestre de 2013, por
grupos de idade, mostrou que: 14,4% deles eram jovens (de 8 a 24
anos), que os adultos, aqueles nas faixas de 25 a 39 anos e 40 a 59
anos, representavam 76,5% e que os idosos somavam 6,5%.175
O estudo mostra que não apenas os idosos sofrem dificuldade
no trabalho, o jovem na idade entre 14 e 17 anos também sente a discriminação por
se tratar do primeiro emprego.
Nas vezes de DELGADO176o maior problema de discriminação
enfrenta o menor carente, onde o maior dilema enfrentado é o trabalho versos a
escola. É bem verdade que a CRFB/88177 admite o trabalho como aprendiz do jovem
de 14 anos, porém por vezes as condições mínimas exigidas não são respeitadas,
ou as empresas evitam contratar esse grupo de pessoas.
174
Aquele que “não varia; fixo, inalterável”. Dicionário Aurélio da língua portuguesa. 175
PNAD 2013, divulgação em 18 de Setembro de 2014, revisado em 26/09/14 por erro na pesquisa. Disponível em < http://www.ibge.gov.br/home/estatistica/populacao/trabalhoerendimento/pnad2013/> Acesso em 01 de outubro de 2014. 176
DELGADO, Maurício Godinho. Proteção contra discriminação na relação de emprego. In Márcio Túlio Viana, Luiz Otávio Linhares Renault (coordenadores). Discriminação: Estudos. p. 104. 177
No art. 7º, inciso XXXIII- “proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos;”.
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76
Nas relações de emprego, a desigualdade aumenta na medida
em que o idoso é descriminado, “cinge-se ao desemprego que se irrompe ao tempo
em que o trabalhador não mais logrará reinserir-se no mercado de trabalho, em
virtude de sua idade, mas também não capacitado a obter aposentadoria, por não
preencher os necessários requisitos para tal”.178
Coube a Carta Magna, em seu art. 7, XXX, vedar diferenças de
salário no exercício de funções e de critérios de admissão que discrimine por motivo
de idade. E lembrar da dignidade da pessoa humana e o direito de igualdade em
relação ao idoso.
Na CLT, o art. 3º, parágrafo único, proíbe expressamente ato
discriminatório ao empregado, incluindo-se o idoso. Na Lei nº 9.029/95 também
proíbe o ageísmo nas relações de trabalho (art.1º). Outras Leis preveem proteção
aos empregados maiores de 60 anos, como FGTS, Previdência, etc., e essas
práticas contribuem significativamente ascensão social deste trabalhador perante a
sociedade.
3.1.2.2 Discriminação ao Portador de Deficiência
Trabalhador com deficiência trata-se de uma categoria
diferenciada de pessoas, consideradas minorias179, discriminadas por não terem a
mesma mobilidade que os demais.
A ONU, por intermédio da Resolução nº 3.447, de 09 de
dezembro de 1975, proclamou a Declaração dos Direitos dos Deficientes, e seu art.
1º, designa a deficiência como “qualquer pessoa incapaz de satisfazer por si própria,
no todo ou em parte, as necessidades de uma vida normal individual e/ou social, em
resultado de deficiência, congénita ou não, nas suas faculdades físicas ou mentais.”
Por sua vez, entende-se que deficiência é “toda perda ou
anormalidade de uma estrutura ou função psicológica, fisiológica ou anatômica”180ou
178
GOMES FERREIRA, Maria Cristina Sanchez. Discriminação dos idosos nas relações de emprego no Brasil. In: Revista do Ministério Público do Trabalho do Rio Grande do Sul. p. 99. 179
GERLACH RODRIGUES, Rita de Cássia. O trabalhador com deficiência e a discriminação no ambiente de trabalho. In BARZOTTO, Luciane Cardoso (coordenadora). Trabalho e igualdade: tipos de discriminação no ambiente de trabalho. p. 197. 180
Decreto nº 129/91 da OIT, da Convenção nº 159/83.
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77
seja, a deficiência esta ligada sequelas (naturais ou adquiridas) que restrinjam a
execução de determinada atividade.
De forma geral, segundo ARAÚJO181
O que define a pessoa portadora de deficiência não é a falta de um
membro nem a visão ou audição reduzidas. O que caracteriza a
pessoa portadora de deficiência é a dificuldade de se relacionar, de
se integrar na sociedade. O grau de dificuldade para a integração
social é que definirá quem é ou não portador de deficiência.
Depreende-se do citado, que as ‘pessoas deficientes’ são as
pessoas com limitação física, mental e sensorial.
Na evolução da história, essas pessoas com deficiência foram
tratadas de várias formas, os povos primitivos ora eliminavam-nas por atrapalharem
na caça e nas mudanças dos nômades; outra hora os protegiam para agradar aos
deuses e como recompensa aos mutilados nas lutas e nas caçadas.182
Lembrado que as guerras mundiais elevaram em grande
escala os mutilados, e na Revolução Industrial devido aos acidentes de trabalho, o
que contribuiu para o aumento dos deficientes e a escassez de emprego e a
consequente discriminação.
Nesse contexto, GERLACH RODRIGUES183
As pessoas com deficiência, durante séculos, restaram excluídas do
convívio social, e apesar das mudanças no enfoque dado,
principalmente a partir das ultimas décadas do século XX, vários
setores da nossa sociedade ainda refletem esta exclusão.
181
ARAÚJO, Luiz Alberto David. A proteção constitucional das pessoas portadoras de deficiência. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p.24. 182
MONTAL, Zélia Maria Cardoso. O trabalho como direito humano da pessoa com deficiência. In PIOVESAN, Flávia; CARVALHO, Luciana Paula Vaz de (coordenadores). Direitos Humanos e direito do trabalho. São Paulo: Atlas, 2010, p.170. 183
GERLACH RODRIGUES, Rita de Cássia. O trabalhador com deficiência e a discriminação no ambiente de trabalho. In BARZOTTO, Luciane Cardoso (coordenadora). Trabalho e igualdade: tipos de discriminação no ambiente de trabalho. p. 197.
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78
A exclusão social, forçou a criação de proteção a estes
trabalhadores, estando entre as principais: A constituição Federal de 1988184, que
estabeleceu a proteção ao portador de deficiência em relação a discriminação no
salário e critérios de admissão. E a previsão de reserva de percentual para cargos e
empregos públicos ao deficiente.
Houve a instituição do CORDE185 pela Lei nº 7.853/89, a OIT
também editou a Recomendação nº 168 tratando de diretrizes para a adoção de
politicas públicas que promovam inclusão das pessoas portadoras de deficiência no
mercado de trabalho.
A Lei nº 8.213/91 (Lei de Cotas), reserva vagas as pessoas
com deficiência no âmbito das empresas particulares, desde que habilitados ou
reabilitadas para o trabalho e advindos de acidente de trabalho. Além da proibição
de qualquer discriminação no art. 93.
O Decreto nº 3.956/01, promulga a Convenção Interamericana
para Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra as Pessoas
Portadoras de Deficiência ou Convenção de Guatemala, no Brasil.
Outras várias formas de acessibilidades foram positivadas no
Brasil, porém, continuam incapazes por se só, extinguir a descriminação no meio
laboral.
Para MARTINS186
A não discriminação em relação aos deficientes físicos é uma forma
de protegê-los e de não haver discriminação quanto ao seu trabalho,
pois muitas, essas pessoas tem outros sentidos mais desenvolvidos
em razão de ter perdido um órgão, por exemplo.
A proteção dos deficientes por meio de ações afirmativas, e por
intermédio da legislação é uma forma de atribuir a dignidade da pessoa humana187,
permitindo que essas pessoas também possam ter a possibilidade de igualdade de
184
Art. 7º, inciso XXXI. Na sequencia Art. 37, inciso VIII. 185
Coordenadoria Nacional para Integração de Pessoas Portadoras de Deficiência. 186
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. p. 546. 187
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. p. 548
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oportunidade e tratamento, saindo da exclusão social que lhe é imposta pelo
preconceito ou discriminação.
3.1.2.3 Discriminação por Acidente de Trabalho ou por Doença Ocupacional
A discriminação do trabalhador por motivo de acidente do
trabalho ou por doença ocupacional entende-se que pode advir principalmente da
falta de proteção à saúde do trabalhador.
Pesquisas realizadas pela OIT apontam que o número de
acidentes laborais não mortais, atinge 317 milhões de trabalhadores por ano em
todo o mundo. O levantamento também apontou cerca de 160 milhões de pessoas
com doenças não letais relacionadas ao trabalho, indicando que a cada 15
segundos um trabalhador morre por acidente laboral ou doenças ocupacionais e
outros 115 se acidentam no ambiente de trabalho.188
Afirmando os resultados da pesquisa da OIT, o Instituto
Nacional do Seguro Social (INSS) publicou os dados das despesas geradas por
esse problema, que já soma cerca de R$ 16 bilhões em 11 anos.189
Explica OLIVEIRA190 que os acidentes poderiam ter sido
evitados:
Os acidentes não ocorrem porque sim. A doença não é do produto
do azar. Todos eles tem uma causa. A maioria das mortes
relacionadas com o trabalho, os acidentes do trabalho e as doenças
profissionais que tem lugar no mundo podem ser prevenidos.
Antes de falar sobre a discriminação, relevante passarmos pela
premissa de conceituação e característica do acidente do trabalho e da doença
ocupacional.
188
Disponível em <http://www.oitbrasil.org.br/sites/default/files/topic/gender/doc/safeday2013%20 final_1012.pdf> Acesso em 02 de outubro de 2014. 189
Disponível em < http://portal.mte.gov.br/imprensa/oit-alerta-sobre-acidentes-e-doencas-no-trabalho.htm> Acesso em 02 de outubro de 2014. 190
OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Indenizações por Acidente do Trabalho ou Doença Ocupacional. 3ª ed. São Paulo: LTr, 2007, p. 29.
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80
No art. 19, da Lei nº 8.213/91, define o conceito de acidente do
trabalho como sendo, “o que ocorre pelo exercício do trabalho a serviço da empresa
ou pelo exercício do trabalho dos segurados referidos no inciso VII do art. 11 desta
Lei, provocando lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte ou a
perda ou redução, permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho”.
Assim, o acidente do trabalho é um evento inesperado, no
exercício do trabalho, ocasionando lesão ou morte. Sua caracterização segundo
BUTIERRES191 são quatro fatores: o evento danoso; decorrente da prestação a
serviço da empresa; provocando lesão corporal ou perturbação funcional e que
acarrete morte ou a perda ou redução da capacidade laborativa (temporária ou
permanente).
As doenças do trabalho ou doenças profissionais se
diferenciam do acidente do trabalho, porque as falta característica com a sub
espontaneidade, pois decorrem de uma processo de certa duração no tempo192,
mesmo sendo protegidas da mesma forma pela legislação previdenciária.
A Lei nº 8.213/91, também conceitua as doenças profissionais
e do trabalho com:
Art. 20. Consideram-se acidente do trabalho, nos termos do artigo
anterior, as seguintes entidades mórbidas: I - doença profissional,
assim entendida a produzida ou desencadeada pelo exercício do
trabalho peculiar a determinada atividade e constante da respectiva
relação elaborada pelo Ministério do Trabalho e da Previdência
Social; II - doença do trabalho, assim entendida a adquirida ou
desencadeada em função de condições especiais em que o trabalho
é realizado e com ele se relacione diretamente, constante da relação
mencionada no inciso I.
191
BUTIERRES, Maria Cecília. Discriminação por acidente do trabalho ou por doença ocupacional. In BARZOTTO, Luciane Cardoso (coordenadora). Trabalho e igualdade: tipos de discriminação no ambiente de trabalho. p. 223. 192
OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Indenizações por Acidente do Trabalho ou Doença Ocupacional. p. 47.
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81
Diferenças por OLIVEIRA193, na doença profissional, a
característica primordial é sua peculiaridade a determinada profissão (ex. o
minerador exposto ao pó e contrai silicose). Já a doença do trabalho, não está
vinculada necessariamente a profissão, e sim da forma como o trabalho é prestado
ou das condições especificas do ambiente do trabalho (ex. datilógrafos, cabelereiros
que adirem a LER pelos trabalhos repetitivos).
A discriminação poderá também ser verificada em outros
momentos com admissão.
“A discriminação poderá ser engendrada na fase pré-contratual
quando o trabalhador for preterido em processo de seleção
justamente em razão de ocorrência do acidente do trabalho/doença.
Nesta situação o trabalhador passa a ser desprezado por
acreditarem que ele não apresentará o mesmo desemprenho que os
demais ou, então, que ele faltará com maior frequência para realizar
tratamentos médicos. De modo que o estigma de trabalhador
acidentado reabilitado passa a acompanha-lo durante sua vida
profissional.”194
Existem normas Constitucionais, Supra legais195 e
Infraconstitucionais que preveem a preocupação com esse tema, na prática, falta
efetividade no cumprimento dessas normas. Atualmente sente-se a falta de
igualdade de oportunidade e tratamento para os trabalhadores acometidos por
acidente do trabalho e doença ocupacional, no entanto, esse é um grupo de
minorias.
3.1.2.4 Discriminação ao Portador de Doença Crônica
Doenças sempre foram utilizadas para práticas
discriminatórias, porém as de difícil percepção passavam despercebidas nas
relações de trabalho e permitia ao empregado uma inclusão social ‘normal’.
193
OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Indenizações por Acidente do Trabalho ou Doença Ocupacional. p. 47. 194
BUTIERRES, Maria Cecília. Discriminação por acidente do trabalho ou por doença ocupacional. In BARZOTTO, Luciane Cardoso (coordenadora). Trabalho e igualdade: tipos de discriminação no ambiente de trabalho. p. 233. 195
São tratados e convenções internacionais aos quais o Brasil aderiu. É a modalidade de hierarquia entre as normas jurídicas, posicionada abaixo da Constituição pela Teoria de Hans Kelsen e acima das Leis Ordinárias.
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82
Porém, existem as doenças que se exteriorizam (tidas como
doenças crônicas), e não podem mais ser escondidas, e nesse momento surge à
discriminação.
Sobre a discriminação ao portador de doença crônica,
SANTOS196 discorre:
É lamentável, todavia, que o empregado, mesmo portador de alguma
moléstia grave e tendo aptidão para se dedicar à sua atividade
profissional, sofra preconceito e discriminação, seja na fase pré-
contratual, no decorrer do contrato ou após o fim deste.
Principalmente porque segundo o IBGE, 59,5 milhões de
pessoas (31,3% da população no Brasil) têm alguma doença crônica.
Os principais problemas identificados na pesquisa são:
hipertensão (14%), problema de coluna ou costas (13,5%), artrite ou reumatismo
(5,7%), bronquite ou asma (5%), depressão (4,1%), doença de coração (4%) e
diabetes (3,6%) – em que o índice sobe para 8,1% entre as pessoas de 35 anos ou
mais. Nem todos, porém, conseguem identificar se são portadores de tais doenças e
como lidar com elas.197
No Brasil, as doenças crônicas estão no rol exemplificativo do
art. 6º, inciso XIV, da Lei nº 7.713/88. A Organização Mundial da Saúde (OMS)
considera que doença crônica é aquela de longa duração e, geralmente, de
progressão lenta.198
A doença crônica tem características definidas pela OMS,
podendo ter uma ou mais dessas características: “são permanentes, produzem
incapacidade/deficiências residuais, são causadas por alterações patológicas
196
SANTOS, Denise Oliveira dos. A discriminação ao portador de doença crônica no mercado de trabalho. In BARZOTTO, Luciane Cardoso (coordenadora). Trabalho e igualdade: tipos de discriminação no ambiente de trabalho. p. 237. 197
Disponível em <http:// www.brasil.gov.br/@@search?Subject%3Alist=doenças%20crônicas> Acesso em 02 de outubro de 2014. 198
Disponível em < http://pns.dgs.pt/files/2010/09/ddc.pdf> Acesso em 02 de outubro de 2014.
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83
irreversíveis, exigem uma formação especial do doente para a reabilitação, ou
podem exigir longos períodos de supervisão, observação ou cuidados.”199
Os acometidos por doenças crônicas sofrem discriminação
tanto pelo empregador, como pelos colegas de trabalho, que por muitas vezes por
falta de informação excluem os adoentados com críticas, comentários e atitudes
preconceituosas,
Dissertando sobre o tema, RODRIGUES200
(os empregadores) argumentam que seus clientes não querem
interagir com pessoas diferentes ou que o gasto econômico não
compensará o lucro advindo do trabalho dessas pessoas; assim
buscam se eximir da responsabilidade social com pretexto que
ocultam os verdadeiros motivos da não-contratação. Os colegas, por
sua vez, se sentem ameaçados, intimados pela própria ideia de que
o portador de necessidade especial vai tirar o seu lugar porque
precisa mais.
Através dessa estigmatização de que o portador de doença
crônica não terá produtividade suficiente ao mercado de trabalho, gera além da
discriminação no trabalho, a exclusão social do indivíduo.
Há diversas normas no ordenamento jurídico brasileiro que
proíbem a discriminação, como discorrido outras vezes, todavia, não há nenhuma
específica ao portador de doença crônica.
Apenas a Lei nº 8.213/91 assegura que o empregado deve ser
reabilitado, caso descoberta a doença no decorrer do contrato de trabalho (art. 18,
III, c), e a Lei nº 7.670/88 estende benefícios específicos aos portadores de HIV, e
rescentemente (2012) a Súmula 443 do TST, que trata como “discriminatória a
despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que
suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à
reintegração no emprego”.
199
Disponível em < http://pns.dgs.pt/files/2010/09/ddc.pdf> Acesso em 02 de outubro de 2014. 200
RODRIGUES, Gabriela Rocha. O preconceito em relação à pessoa portadora de deficiência no trabalho. Cadernos da AMATRA IV. Porto Alegre, vol. 5, 2010, p. 76.
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84
3.1.2.5 Discriminação por Orientação Sexual
Ao comparar a discriminação por orientação sexual com as
demais discriminações, percebe-se que esse assunto foi tardiamente abordado.
Na fala de SAVINO201
A orientação sexual foi conhecida pelo Direito como um fator de
discriminação muito mais tarde que outros.
Assim, o tema não possui normas que o aborde, sendo essa
abordagem construída pela jurisprudência.
É preciso destacar que o entendimento do TST trata a Lei nº
9.029/95 como um rol meramente ilustrativo de formas de discriminação, o que
logicamente faz-se incluir a discriminação por orientação sexual.202
Sobre o assunto, assenta PAMPLONA FILHO203 sobre a Lei
9.029/95:
É de se destacar, porém, que, apesar de falar em sexo, não há
referencia à orientação sexual como um dos parâmetros proibidos de
discriminação, o que reflete como a questão ainda é complexa na
mentalidade dos representantes da sociedade brasileira.
Entendimento compartilhado SILVA JUNIOR e MATTOS204que
sustentam que a “legislação brasileira não trata de maneira específica do problema
da discriminação por orientação sexual, correndo a tratativa no âmbito
jurisprudencial”.
201
SAVINO, Francesca. L’orientamento sessuale come fattore di discriminazione: problemi di tutela in Lavoro e Diritto. In BARZOTTO, Luciane Cardoso (coordenadora). Trabalho e igualdade: tipos de discriminação no ambiente de trabalho. p. 233. 202
RODRIGUES, Adroaldo Junior Vidal; OLIVEIRA, Rodrigo Valis de; QUADROS, Vicente Jalowitzki de. A discriminação por orientação sexual nas relações de trabalho. In BARZOTTO, Luciane Cardoso (coordenadora). Trabalho e igualdade: tipos de discriminação no ambiente de trabalho. p. 279. 203
PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Orientação sexual e discriminação no emprego. In Discriminação. São Paulo: LTr, 2010, p.163. 204
SILVA JUNIOR, Enézio; MATTOS, Isabela Alves. Discriminação no trabalho em razão da orientação sexual. In Revista dos Tribunais. São Paulo, vol 100, nº 907, mai de 2011, p.292.
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Na seara trabalhista a discriminação por orientação sexual é
tragicamente complexa, por ser um território vasto de propagação de preconceito
por meio da sociedade. Devendo ser este proibido por outras legislações gerais
sobre discriminação.
Um exemplo é a Jurisprudência do TRT de Santa Catarina205:
ATOS DISCRIMINATÓRIOS. EMPREGADO HOMOAFETIVO. DANO
MORAL. CARACTERIZAÇÃO. A conduta da empregadora,
consistente no tratamento discriminatório dispensado ao autor no
ambiente de trabalho, além de lhe acarretar humilhações, traz junto o
desrespeito à sua dignidade como pessoa humana, que constitui um
dos princípios fundamentais da Constituição Federal (inciso III do art.
1º da CF/88), traduzindo-se no núcleo axiológico de todo
ordenamento jurídico. A discriminação do empregado homoafetivo
ofende ao princípio da igualdade, preceito que tem assento
constitucional no art. 3º(...). Os atos discriminatórios violam, de igual
forma, o pacto de San José de Costa Rica e a convenção nº 111 da
organização internacional do trabalho, normas internacionais
ratificadas pelo Brasil, e que concretizam, também, o princípio da
igualdade.
Uma pesquisa elaborada por GOMES206 demostra que 104
casos que tramitam perante os TRTs no período de vinte e quatro anos (até 2008)
tiveram como objeto a questão da discriminação por orientação sexual no trabalho.
Deste total 83,65% (87 julgados) buscava indenização por dano moral. O restante
15,38% (16 julgados) invocava a em defesa a Lei nº 9.029/95 para discutir o termino
do contrato.
A existência de pluralidade de orientações sexuais merece
atenção especial aos homossexuais, vítimas de homofobia e violências que vão
além do âmbito laboral.
205
TRT 12ª Região, RO 0001411-25.2012.5.12.0026, 1ª C., Relatora: Juíza Viviane Colucci, p. 10/12/2013. 206
GOMES, Maurício Pereira. Discriminação por orientação sexual- perspectivas na jurisprudência trabalhista no Brasil. In Justiça do Trabalho. Porto Alegre, vol. 28. Nº 331, julho de 2011, p. 74.
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Cabe-se destacar que “as pessoas são diferentes em relação
às aspirações, condições (sociais e físicas), aptidões, capacidades, gênero, cor,
idade e, também, pela orientação sexual, o que não as torna melhores ou piores,
nem mais ou menos importantes, dentro das empresas e para o ordenamento
jurídico.”207
Visto as ‘novas’ formas de discriminações no trabalho, suscitar-
se-á as discriminações que ocorrem desde os primórdios, discriminação por gênero
e raça/etnia, que desde sempre contribuem desastrosamente para a desigualdade
no trabalho.
3.2 DA DISCRIMINAÇÃO POR GÊNERO NA RELAÇÃO DE TRABALHO
As mulheres costumam ser as principais vítimas da prática de
discriminação por gênero na relação de trabalho. Entre as ações
impeditivas praticadas estão: remuneração inferior, se comparada com colegas
homens; dificuldade para obter vagas e assumir postos de decisão; assédio sexual e
discriminação com base na maternidade.
Para melhor compreensão sobre o assunto, tratar-se-á sobre a
definição de gênero.
3.2.1 Definição de Gênero
Uma difícil tarefa conceituar gênero, devido sua perspectiva
filosófica, antropológica, cultural. Vislumbrando maior relevância ao tema, o gênero
será abordado por uma visão cultural-filosófica.
Culturalmente o gênero se estruturou nas bases biológicas,
onde se subdivide-se em homem e mulher. No decorrer dessa estruturação,
207
GONÇALVES, Leandro Krebs. Juiz do Trabalho da 4ª Região. Discriminação por Orientação Sexual nas Relações de Trabalho. Disponível em < http://www.trt4.jus.br/portal/portal/trt4/ comunicacao/noticia/info/NoticiaWindow?cod=756584&action=2&destaque=false> Acesso em 02 de outubro de 2014.
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culturalmente, a mulher, foi estereotipada como subordinada, ‘dominada-explorada’,
tendo essa características naturalizadas ao longo do tempo.208
Como bem prega BEM209, desde Aristóteles até a atualidade,
afirmava-se a distinção entre sexos, a superioridade masculina e o seu
posicionamento como grupo de referencias e comparação.
Logo, o termo gênero, nasce das diferenças sexuais entre
homem e mulher. Essas diferenças sexuais, citada por AMÂNCIO210 são a imagem
de uma mulher diferenciada do homem pela emocionalidade mais rica e variada.
Desta surgiu a “teoria de Parsons”211 incidindo sobre a estrutura da família e a
socialização de papeis sexuais (mulher casa e homem trabalho).
A palavra “gênero” começa a ser utilizada nos anos 80 do
século XX, pelas feministas americanas e inglesas, para explicar a desigualdade
entre homens e mulheres concretizada em discriminação e opressão das mulheres.
Nessa época, as investigações sobre a condição social das mulheres já apontavam
uma forte desigualdade entre homens e mulheres, que tendia a aumentar conforme
a classe social, raça, etnia e outras condições de vida.212
O Ministério Público da União define gênero como:
Gênero é uma categoria relacional do feminino e do masculino.
Considera as diferenças biológicas entre os sexos, reconhece a
desigualdade, mas não admite como justificativa para a violência,
para a exclusão e para a desigualdade de oportunidades no trabalho,
na educação e na política.213
208
SAFFIOTI, H.I.B. Rearticulando gênero e classe social. In COSTA, A.O. ; BRUSCHINI, C. (Organizadores) Uma Questão de gênero. São Paulo; Rio de Janeiro: Rosa dos Tempos, 1992, p.10. 209
BEM, S. L. Bem sex-role Inventory: Professional manual. Palo Alto: CA Consulting Psychologist, 1981, p.34. 210
AMÂNCIO, L. Masculino e Feminino. A construção social da diferença. Porto: Edições Afrontamento, 1994, p.21. 211
Construída pelo Sociólogo Talcott Parsons, consiste em aplicar o comportamento humano (personalidade) na sociedade moderna. 212
Disponível em http://pfdc.pgr.mpf.mp.br/pfdc/informacao-e-comunicacao/eventos/mulher/dia-da-mulher/verbet> Acesso em 03 de Outubro de 2014. 213
Disponível em <http://www.esmpu.gov.br/dicionario/tiki-index.php> Acesso em 03 de outubro de 2014.
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88
Gênero significa relações entre homem e mulher. Atualmente
LAMAS214alude o conceito de gênero como “uma rede de inter-relações e interações
sociais que se constroem a partir da divisão simbólica dos sexos.” A autora nega
qualquer base biológica e mesmo cultural à noção de gênero. A seu ver, é uma
lógica de pensamento, emoções e representação da subjetividade íntima das
pessoas.
Para efeito deste estudo, levar-se-á como definição de gênero:
Entende-se que o termo “gênero” abrange os sexos masculino e
feminino, dentro do contexto da sociedade, não lhe devendo ser
atribuído qualquer outro significado.215
Similar é o conceito adotado pelo dicionário da língua
portuguesa, onde o aborda como “a forma culturalmente elaborada que a diferença
sexual toma em cada sociedade, e que se manifesta nos papeis e status atribuídos a
cada sexo e constitutivos da identidade dos indivíduos.”216
O conceito de gênero segue em construção, adequando-se ao
fato da identidade sexual; Atualmente o termo dicotômica (masculino-feminino), não
mais se adapta a sociedade atual, levando em conta os transexuais, travestis, etc.
onde a identidade do sexo biológico não se adequa a identidade subjetiva.
3.2.2 Sucinto contexto histórico cultural da evolução da mulher no trabalho
Ao se falar de discriminação por gênero, volta-se sempre ao
ponto de partida: a discriminação da mulher.
A mulher na antiguidade era escravizada pelo marido, tinha
que permanecer ignorante e na servidão. Reclusas a uma vida doméstica, devendo
apenas reproduzir-se e cuidar dos filhos, e claro ajudar nos afazeres de casa
independente do esforço (as vezes eram muito além de suas forças).
214
LAMAS, Marta. Gênero: os conflitos e desafios do novo paradigma. Disponível em <http://www.justicaambiental.org.br/projetos/vitrine/admin/Upload/1/File/Marta_lamas.PDF> Acesso em 03 de outubro de 2014. 215
Disponível em < http://pfdc.pgr.mpf.mp.br/pfdc/informacao-e-comunicacao/eventos/mulher/dia-da-mulher/verbet> Acesso em 03 de outubro de 2014. 216
FERREIRA, Aurélio Buarque de Hollanda. Novo Dicionário da Língua Portuguesa. p.975.
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89
Nas relações econômicas, a história registra, que a mulher
sempre contribuiu na economia familiar ou grupal, assumindo diferentes papeis
segundo a época.217
Na Idade Média, as mulheres iniciam singelas lutas sociais,
mesmo ainda sendo consideradas, ser inferior, passa a exercer determinados ofícios
artesanais.
Na Idade Moderna, “com a evolução do sistema econômico, a
mulher vai recebendo algumas oportunidades de trabalho, em novas ocupações,
passando a colaborar na fabrica de tecidos e produzindo objetos que viriam servir de
instrumento de troca por outras utilidades”.218
Com a Revolução Industrial, iniciou-se a disputa entre homem
e mulher no trabalho, visto que o trabalho masculino (das oficinas) foi substituído
devido a máquina a vapor, este se inseriu na atividade industrializada que antes só
as mulheres e crianças ocupavam por ser serviços artesanais e mão de obra mais
barata.
Na época o trabalho feminino “foi aproveitado em larga escala,
a ponto de ser preterida a mão-de-obra masculina. Os menores salários pagos à
mulher constituíam a causa maior que determinava essa preferência pelo elemento
feminino.”219
Nos comentários de BOSSA220
O Estado não interferia nas relações jurídicas de trabalho, permitindo
toda a sorte de exploração. As mulheres eram remuneradas ao livre
arbítrio dos patrões, eram desprezadas e colocadas em postos
inferiores, com menores salários; as menos instruídas eram
217
BOSSA, Sonia. Direito do trabalho da mulher – no contexto social brasileiro e medidas antidiscriminatórias. São Paulo: Editora Oliveira Mendes, 1998, p. 2. 218
BOSSA, Sonia. Direito do trabalho da mulher – no contexto social brasileiro e medidas antidiscriminatórias. p. 2. 219
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho: história e teoria geral do direito: relações individuais e coletivas do trabalho. São Paulo: Saraiva, 2003, 18ª ed. Revista atualizada. p. 857. 220
BOSSA, Sonia. Direito do trabalho da mulher – no contexto social brasileiro e medidas antidiscriminatórias. p. 3.
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90
consideradas aptas somente em certos períodos de sua vida, ou
seja, quando jovens e solteiras, exercendo apenas um tipo de
atividade sem qualquer profissionalização.
No século XIX, a mulher consegue aflorar suas
potencialidades, devido à consolidação do sistema capitalista, o desenvolvimento
tecnológico e o intenso crescimento do maquinário, ganhando um nível de evolução
na industrial. Ao passo que aumentou a diferença entre homem e mulher, continuou-
se a visão de que a mulher é uma categoria secundária (desvalorizada).
Nas vezes de NASCIMENTO221
O processo industrial criou um problema que não era conhecido
quando a mulher em épocas remotas dedicava-se aos trabalhos de
natureza familiar e de índole doméstica. A indústria tirou a mulher do
lar por 14, 15 ou 16 horas diárias, expondo-a a uma atividade
profissional em ambientes insalubres e cumprindo obrigações muitas
vezes superiores às suas possibilidades físicas.
A partir daí, surgiram as primeiras leis que passaram a
beneficiar as mulheres na atividade fabril. Na Constituição brasileira de 1932,
limitou-se o trabalho noturno feminino e o período de jornada de trabalho, igualdade
de salário entre homem e mulher. Em contrapartida, o Decreto-lei nº 2.548/40 abriu a
possibilidade de as mulheres perceberem salários até dez por cento menores do que
os pagos aos homens, e sua discriminação nas indústrias, fez propagar-se a
exploração da mulher em outros setores.222
A justificativa deste ato era centrada no fato de o homem
trabalhar e sustentar a mulher, daí a desnecessidade da mulher ganhar salário
equivalente ao homem.
E ao reverso da Modernização tão esperada e comentada pelo
Capitalismo, tomam conta proporções alarmantes, quando os Censos da década de
221
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho: história e teoria geral do direito: relações individuais e coletivas do trabalho. p. 858. 222
BARROS, Alice Monteiro de. Discriminação no emprego por motivo de sexo. In Márcio Túlio Viana, Luiz Otávio Linhares Renault (coordenadores). Discriminação: Estudos. p. 40.
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60 e 70 mostram problemáticas no desemprego urbano e subempregos disfarçados
que enfatizaram a desigualdade social.223
BARROSO224 explica com propriedade que “a situação era
dramática para o conjunto da população, mas afetava particularmente as mulheres
que, de longe, desempenhavam as ocupações mais marginalizadas e
consequentemente mais aviltantemente remuneradas.”
Décadas após esta constatação, o Brasil sofre das mesmas
desigualdades sociais. A discriminação no emprego, continua atrasando e
retardando o crescimento do País. Será examinados os Censos Demográficos e
PNADs para se verificar as sensíveis evoluções da igualdade de gênero na atividade
laboral no Brasil.
Antes, serão abordadas as bases legais que tratam da
desigualdade da mulher no Brasil.
3.2.3 Abordagem Legal da Discriminação da Mulher
Como visto, a Revolução Industrial proporcionou maior
ingresso da mão-de-obra feminina. Porém as péssimas condições de trabalho, com
menores salários, deu causa ao movimento de uma legislação protetiva do trabalho
da mulher.225
No campo do Direito do Trabalho, assevera NASCIMENTO226
O aspecto peculiar ao trabalho da mulher recebe atenção especial
tanto quanto ao trabalho do menor, ou seja, ambos são tratados de
forma especial pela legislação do trabalho brasileira. Em todos os
sistemas jurídicos, a mulher merece tratamento particular,
asseguradas condições mínimas de trabalho, diferentes e mais
vantajosos do que aqueles estabelecidos em relação aos homens.
223
BARROSO, Carmen. Mulher, sociedade e Estado no Brasil. Brasília: Editora Brasiliense e UNICEF, 1982, p.14. 224
BARROSO, Carmen. Mulher, sociedade e Estado no Brasil. p.14. 225
BOSSA, Sonia. Direito do trabalho da mulher – no contexto social brasileiro e medidas antidiscriminatórias. p. 5. 226
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho: história e teoria geral do direito: relações individuais e coletivas do trabalho. p. 857.
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As primeiras regulamentações em nível mundial atinentes ao
trabalho da mulher são trabalhadas por NASCIMENTO227: em 19 de Agosto de
1842, a Inglaterra proibiu o trabalho das mulheres em subterrâneos. Em 1844,
limitação a jornada de trabalho 10h e meia, aos sábados, deve terminar antes de
16h30. Na França em 1848, surgiram leis de proteção ao trabalho feminino. Na
Alemanha, em 1891, o Código Industrial fixou normas mínimas. A mais expressiva é
o Tratado de Versalles, que estabelece o princípio da igualdade salarial entre
homem e mulher, para impedir a exploração do salario da mulher, inserindo em
algumas constituições, inclusive a do Brasil.
Diante de tais promulgações legais, a mulher passa a ter
amparo legal para atuar no mercado de trabalho de forma digna, bem como, com
equiparações igualitárias em relação ao homem, que anteriormente não eram
reconhecidas.
Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, o
trabalho feminino adquire status constitucional e principalmente dispositivos
específicos para tratar de sua matéria.
Em relação à Constituição Federal de 1988, Delgado228 afirma:
A Constituição de 1988, entretanto, firmemente, eliminou do Direito
brasileiro qualquer prática discriminatória contra a mulher no contexto
empregatício – ou que lhe pudesse restringir o mercado de trabalho –
, ainda que justificada a prática jurídica pelo fundamento da proteção
e da tutela. Nesse quadro, revogou inclusive alguns dispositivos da
CLT que, sob o aparentemente generoso manto tutelar, produziam
efeito claramente discriminatório com relação à mulher obreira.
Dentro deste contexto, pertinente mencionar o art. 5º, caput, da
CRFB/88, amplamente já citado, e o inciso I, que trás “homens e mulheres são
iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição”. Para intensificar a
proteção antidiscriminatória, incorporou ainda, no art. 7º, licença a gestante (inciso
227
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho: história e teoria geral do direito: relações individuais e coletivas do trabalho. p. 858. 228
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr Editora, 7ª ed. 2008, p. 782.
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XVIII), o inciso XX, que trata “proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante
incentivos específicos, nos termos da lei”; e não menos o inc. XXX, que dispõe sobre
a “proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de
admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil”.
Para intransponível eficácia das disposições legais
mencionadas acima, foi necessário revogar alguns dispositivos constantes na
Consolidação das Leis do Trabalho de 1943, conforme DELGADO229 aduz:
A lei n. 7.885/89, editada meses após a nova Carta, procurou
adequar a CLT ao comando antidiscriminatório constitucional. Assim,
revogou preceitos que autorizavam a interferência marital ou paterna
no contrato empregatício da mulher adulta (antigo art. 446, CLT),
revogando, ainda, parte expressiva do capítulo celetista que tratava
da “proteção ao trabalho da mulher” (como dispositivos que exigiam
atestados médicos especiais da mulher e lhe restringiam a prestação
de certos tipos de trabalho: antigos artigos 374/375, 378 a 380 e 387
da CLT, por exemplo).
Na visão de outros autores, a manutenção do art. 376230 da
CLT, padece de inconstitucionalidade, por se chocar com os princípios consagrados
no inciso I, do art. 5º e XXX, do art.7º da Constituição de 1988.231O que foi revogado
em 27 de Junho de 2001 pela Lei nº 10.244, criada expressamente para esta
revogação.
O Capítulo III, da Seção I, da CLT, trata da proteção da mulher
no mercado de trabalho, que antes tinha caráter protecionista/discriminatórios que
restringiam o trabalho da mulher, necessitavam ser reformulados. 232
229
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. p. 782. 230
In verbis: “Somente em casos excepcionais, por motivo de força maior, poderá a duração do trabalho diurno elevar-se além do limite legal ou convencionado, até o máximo de 12 (doze) horas, e o salário-hora será, pelo menos, 25% (vinte e cinco) superior ao da hora normal”. 231
BOSSA, Sonia. Direito do trabalho da mulher – no contexto social brasileiro e medidas antidiscriminatórias. p. 10. 232
BOSSA, Sonia. Direito do trabalho da mulher – no contexto social brasileiro e medidas antidiscriminatórias. p. 11.
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Acrescenta MARTINS que, foram editadas duas leis de
combate à discriminação da mulher trabalhadora, são elas, a Leis nº 9.029, de 13 de
abril de 1995 e a Lei nº 9.799, de 26 de maio de 1999 que atualizaram a CLT. Sendo
que a primeira proíbe a “adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para
efeito de acesso à relação de emprego, ou sua manutenção, por motivo de sexo,
origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade”. A segunda lei, por sua
vez, exprime parâmetros antidiscriminatórios cujo conteúdo, segundo DELGADO, já
poderia ser inferido dos textos normativos preexistentes, em especial da Carta
Magna. Trata, portanto, no que se refere à “utilização de referências ou critérios
fundados em sexo, idade, cor, situação familiar ou estado de gravidez para fins de
anúncios de empregos, critérios de admissão, remuneração, promoção ou
dispensa”, para a oferta de vagas de formação e aperfeiçoamento profissional e
situações trabalhistas congêneres.233
A CLT acompanhou a Carta Magna no sentido de que “a todo
trabalho de igual valor corresponderá salário igual, sem distinção de sexo”, em seu
art. 5º. Quanto ao trabalho de igual valor, regulamentou-se no art. 461:
Art. 461 - Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor,
prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade,
corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou
idade.234
Quanto a duração do trabalho da mulher, deve ser igual à de
qualquer outro trabalhador, 8 horas diária, limitada a 44 horas semanais (art. 7º, XIII,
da CRFB/88), assim como trabalho noturno, e horas de descanso, sem qualquer
discriminação. Como abordado, diversos artigos da CLT foram revogados em razão
do exacerbado protecionismo, que ao invés de proteger, acabava discriminando o
trabalho da mulher.235
Desta feita, ficou proibido a prática discriminatória e limitativa
para efeito de acesso ou manutenção da relação empregatícia, em função de sexo,
233
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. p. 783 e 784. 234
Decreto-lei n.º 5.452, de 1º de maio de 1943 (CLT). 235
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho: história e teoria geral do direito: relações individuais e coletivas do trabalho. p. 973.
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assim como a exigência de atestados de gravidez e esterilização e outras práticas
discriminatórias para ingresso e permanência no trabalho (art.1º, Lei nº9.029/95).236
3.2.3.1 Abordagem Legal no Âmbito Internacional
No âmbito Internacional, o sistema de proteção dos direitos
humanos toma forma logo após a segunda grande guerra mundial, fundamentado
principalmente no conceito de dignidade da pessoa humana, e posteriormente, o
grande principio da igualdade, informando que todos são iguais e gozam dos
mesmos direitos. Porém estes não foram suficientes para proteger o trabalhador da
exclusão social, e alcançar uma vida digna.237
Grupos sociais mais específicos como as mulheres, categorias
mais vulneráveis, por suas peculiaridades, no entanto, não a minoria (no caso do
Brasil a maioria), passam a ser objeto e destinatário de medidas protetivas que
pretende garantir a igualdade de oportunidade e de tratamento, devido sua alta taxa
de discriminação.
Organismos que atuam diretamente na questão do trabalho,
como já se pode ver, é a OIT, uma agencia das Nações Unidas que tem por missão
“promover oportunidades para que homens e mulheres possam ter acesso a um
trabalho decente e produtivo, em condições de liberdade, equidade, segurança e
dignidade”, responsável pela internacionalização dos direitos humanos e formulação
e aplicação de normas protetivo e promocional que reduzam as desigualdades
sociais, com a inserção dos trabalhadores no mercado de trabalho.238
Como já visto ,a Convenção nº 111 da OIT, trata diversas
proposições sobre discriminação nas relações de trabalho e emprego,
principalmente repudiando práticas que interfiram na igualdade de oportunidade e
tratamento em relação a mulher.
236
PAZZIM, Tanara Lilian. (Des)igualdade de remuneração entre gêneros. In BARZOTTO, Luciane Cardoso (coordenadora). Trabalho e igualdade: tipos de discriminação no ambiente de trabalho. p. 150. 237
NOCCHI, Andréa Saint Pastous. Discriminação da mulher: o olhar do judiciário trabalhista. In BARZOTTO, Luciane Cardoso (coordenadora). Trabalho e igualdade: tipos de discriminação no ambiente de trabalho. p. 131. 238
Disponível em < http://www.oitbrasil.org.br/content/apresenta%C3%A7%C3%A3o> Acesso em 11 de outubro de 2014.
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96
A luz de LIMA239
Historicamente, portanto, a referida Convenção é uma das primeiras
normas internacionais de conceituação de discriminação,
proporcionando uma lista mínima e geral de motivações das ações
consideradas discriminatórias.
Quanto as demais Convenções da Organização Internacional
do Trabalho no que a desigualdade no trabalho da mulher tem-se:
Ações da OIT240
Ano Espécie Descrição
Ratificada pelo Brasil Observações
Sim Não
1919 Convenção
nº 3
Emprego das Mulheres antes e depois do parto (Proteção à Maternidade)
X Denunciada, como resultado da ratificação da Convenção n.º 103 em 26.07.1961.
1919 Convenção
nº 4 Trabalho Noturno das Mulheres X
Ratificada em 26 de abril de 1934.
1923 Convenção
nº 41 Trabalho Nocturno das Mulheres X
Ratificada em 08 de junho de 1936;
1951
Convenção nº 100 e
Recomendação nº 90
Igualdade de Remuneração de Homens e Mulheres Trabalhadores por Trabalho de Igual Valor
X
Art. 1, a) "[...] se refere às taxas de remuneração fixas sem discriminação fundada no sexo."
1958 Convenção
nº 111 Discriminação em Matéria de Emprego e Ocupação
X Ratificada em 26 de novembro de 1965;
1981
Convenção nº 156
e Recomendação nº 165
Sobre a Igualdade de Oportunidades e de Tratamento para Homens e Mulheres Trabalhadores: Trabalhadores com Encargos de Família
X
Essa convenção reconhece a necessidade de se estabelecer uma efetiva igualdade de oportunidades e de tratamento entre homens e mulheres trabalhadores com encargos de família e entre estes e outros trabalhadores;
2011 Convenção
nº 189 Trabalho decente para trabalhadoras/es domésticos/as,
X Busca garantir o trabalhado decente para as trabalhadoras domésticas da região.
239
LIMA, Firmino de Alves. A proibição da Discriminação da Constituição Federal de 1988 e a Ausencia de Normas Infraconstitucionais Adequadas para Regulação deste Importante Principio. Disponível em < http://aulavirtual.upo.es:8900/webct/urw/lc102116011.tp0/cobaltMainFrame.dowe bct.> Acesso em 11 de outubro de 2014. 240
Dados retirados da OIT. Disponível em < http://www.oitbrasil.org.br/content/importancia-da-igualdade-de-genero-no-mundo-do-trabalho> Acesso em 11 de outubro de 2014.
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A OIT tem 12 Convenções que dispõem sobre a proteção à
mulher e a igualdade de gênero, das quais seis foram ratificadas pelo Brasil.241
Ainda no âmbito internacional, importante citar a Convenção
sobre a eliminação de todas as formas de discriminação contra a mulher, aprovada
em 18 de dezembro de 1979 pela Assembleia das Nações Unidas, que apresenta
uma definição de discriminação contra a mulher como “significará toda a distinção,
exclusão ou restrição baseada no sexo que vise a prejudicar ou anular o exercício
do direito à igualdade ao homem”, vincula a não discriminação à igualdade de
exercício.242
No âmbito Internacional, assim como no Brasil, observa-se o
progressivo aumento do número de mulheres no mercado de trabalho, além da
crescente qualificação e capacitação profissional das trabalhadoras. As politicas
protecionistas e a conquista de cargos importantes impulsionaram a mulher para
uma visão diferenciada, no entanto, as mesmas bases patriarcais ainda descriminam
certos aspectos. Apesar de já ter demonstrado sua capacidade e competência nos
mais variados campos, a mulher ainda carrega a concepção de provedora do lar e
com esta o dever de dar conta de todos os aspectos a ela associados.
Em linhas gerais e resumidamente, constata-se considerais
instrumentos jurídicos, expressos em normas legais, que protegem as mulheres
contra discriminação no trabalho, porém, nas palavras de NOCCHI243:
O que se constata é que essas garantias jurídicas e legais não
impedem as discriminações praticadas contra as mulheres e,
portanto, a noção de garantia que se pretende alcançar vai além do
aspecto formal.
Bem como adverte LUCIANA CAPLAN244
241
Disponível em < http://www.oitbrasil.org.br/content/importancia-da-igualdade-de-genero-no-mundo-do-trabalho> Acesso em 11 de outubro de 2014. 242
NOCCHI, Andréa Saint Pastous. Discriminação da mulher: o olhar do judiciário trabalhista. In BARZOTTO, Luciane Cardoso (coordenadora). Trabalho e igualdade: tipos de discriminação no ambiente de trabalho. p. 132. 243
NOCCHI, Andréa Saint Pastous. Discriminação da mulher: o olhar do judiciário trabalhista. In BARZOTTO, Luciane Cardoso (coordenadora). Trabalho e igualdade: tipos de discriminação no ambiente de trabalho. p. 135.
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98
[...] não é raro que seja negado valor jurídico aos direitos sociais, que
restam caracterizados como meras declarações de boas intenções,
de compromissos políticos ou de engano tranquilizador. As normas
legais que preveem estes direitos são tidas como de natureza política
e programática e não como catálogos de obrigações jurídicas para o
Estado, ao contrário do que ocorre com os direitos civis e políticos,
considerados como únicos possíveis de serem exigidos
judicialmente.
Assim, é necessário uma mudança de postura para que a
efetiva aplicação dos direitos fundamentais alcance a todos, para viabilizar a
integração entre teoria e prática, para a igualdade entre gênero no trabalho, a norma
deve ser acompanhada de ações afirmativas por meio de politicas publicas e sociais.
Para exemplificar o déficit das normas para extinguir ou
diminuir a desigualdade de gênero na atividade laboral, constatar-se-á a dificuldade
que o poder Judiciário Trabalhista tem para identificar a discriminação da mulher.
3.2.4 O olhar da Justiça do Trabalho: discriminação da mulher
Uma fonte de disparidade com a realidade comprovada nas
estatísticas é as jurisprudências, poucas são encontradas quando o assunto é
discriminação da mulher.
Entre as razões para as poucas ações trabalhistas que
envolvem o tema discriminação em geral nas relações de trabalho, aponta LIMA245o
“temor da exposição pública de uma situação de discriminação, dificuldades
processuais (especialmente pelo ônus de comprovar a discriminação sofrida), e a
pouca intimidade dos operadores de direito com o tema, entre outros”.
244
CAPLAN, Luciana. Direitos Sociais da Constituição Cidadã e as Armadilhas Ideológicas que a Levam a Sua Inefetividade: Uma Leitura da Teoria Crítica. In Direitos Sociais na Constituição de 1988. Uma analise critica de vinte anos depois. São Paulo: LTr, 2008, p.286. 245
LIMA, Firmino de Alves. A proibição da Discriminação da Constituição Federal de 1988 e a Ausência de Normas Infraconstitucionais Adequadas para Regulação deste Importante Principio. Disponível em < http://aulavirtual.upo.es:8900/webct/urw/lc102116011.tp0/cobalt MainFrame.dowe bct.> Acesso em 11 de outubro de 2014.
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NOCCHI246 expõe amplamente a dificuldade que envolve os
julgadores:
A discriminação da mulher está presente em grande escala nas
relações de emprego e trabalho e é amplamente constatada por
pesquisas e dados estatísticos, mas ainda está praticamente invisível
quando se trata de demandas judiciais para corrigir e eliminar a
violação do direito fundamental de não ser discriminado assegurado
na Constituição Federal.
Era ainda pior antes da Constituição de 1988, as demandas
envolvendo o tema inexistiam.247
Com a intenção de exemplificar a discriminação da mulher no
trabalho, verifica-se os seguintes julgados.
O primeiro é um caso de discriminação direta. Na
jurisprudência a seguir, tem a analise do Tribunal Regional do Trabalho de São
Paulo, que assegura a decisão de primeiro grau, devido a provas robustas nos
autos.
DISCRIMINAÇAO CONTRA A MULHER GRÁVIDA. DANO MORAL.
INDENIZAÇAO DEVIDA. Confirmando a prova dos autos, a adoção
pela reclamada da prática discriminatória de dispensar empregadas
grávidas, ou quando egressas da licença maternidade, é de se
reconhecer o direito da autora à indenização por dano moral.
Inaceitável a discriminação em manifesto atentado à dignidade das
trabalhadoras, e que inclusive já é alvo de investigação pelo
Ministério Público do Trabalho, razão pela qual merece prestígio a
246
NOCCHI, Andréa Saint Pastous. Discriminação da mulher: o olhar do judiciário trabalhista. In BARZOTTO, Luciane Cardoso (coordenadora). Trabalho e igualdade: tipos de discriminação no ambiente de trabalho. p. 135. 247
LIMA, Firmino de Alves. A proibição da Discriminação da Constituição Federal de 1988 e a Ausência de Normas Infraconstitucionais Adequadas para Regulação deste Importante Principio. Disponível em < http://aulavirtual.upo.es:8900/webct/urw/lc102116011.tp0/cobalt MainFrame.dowe bct.> Acesso em 11 de outubro de 2014.
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100
bem lançada decisão de origem. Arts. 1º, III e IV, 3º, IV, 5º, I e XIII,
art. 170, caput e III), da Lex Fundamentalis, e 373-A da CLT.248
A decisão que serve de exemplo foi proferida nos autos do
Recurso Ordinário nº TRT/SP-00592200808602000, em que foi recorrente Andreia
Gisele Dalalio e Acument Brasil Sistemas de Fixação S/A.
Nesse caso, como aborda NOVAIS249, a “infelizmente, ainda
existem situações graves das quais as mulheres, pessoalmente, são vítimas de
discriminações, que não decorrem, simplesmente, de seu eventual estado de
gravidez”. O tratamento jurídico especial da mulher, em verdade, passou da simples
“proteção à promoção da igualdade”.
A dificuldade apontada pelo legislador, para efetivação dos
direitos fundamentais na esfera judicial e a tendência demonstrada pelo julgador de
falta de instrumentos processuais, como no segundo exemplo:
DISCRIMINAÇÃO SALARIAL. EMPREGADA MULHER. ÔNUS DA
PROVA. Quando alegada a discriminação à mulher através de
pagamento de salário inferior aquele pago ao empregado-homem,
deve a parte fazer prova robusta da sua ocorrência, pois a
discriminação à sua condição de mulher não se presume.250
Nesta decisão não foi possível constatar a discriminação, por
que “na exordial sustenta a demandante que percebia 40% a menos que os demais
desenhistas do setor. Alega que esse fato ocorria também com sua colega Lucymary
Trindade. Todavia, não menciona o valor por eles percebido e, tampouco, requer
que a reclamada anexe os contracheques dos colegas, sob pena de confissão.”251
248
TRT-2 - RECORD: 592200808602000 SP 00592-2008-086-02-00-0, Relator: RICARDO ARTUR COSTA E TRIGUEIROS, Data de Julgamento: 17/11/2009, 4ª TURMA, Data de Publicação: 04/12/2009. 249
NOVAIS, Denise Pasello Valente. Discriminação da mulher e direito do trabalho: da proteção à promoção da igualdade. São Paulo, LTR, 2005, p. 90. 250
TRT-5 - RO: 452005220065050035 BA 0045200-52.2006.5.05.0035, Relator: VALTÉRCIO DE OLIVEIRA, 4ª. TURMA, Data de Publicação: DJ 08/06/2007. 251
Voto do Desembargador Relato Valtércio Ronaldo de Oliveira.
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101
Nas vezes do Juiz Marco Aurélio252 “não se pode esquecer de
que a falta de instrumentos processuais não significa a impossibilidade de se fazer
justiça aos direitos fundamentais sociais. O que devemos fazer é adequar os meios
processuais existentes aos reclamos da sociedade contemporânea, para que o
Estado possa ser compelido ao cumprimento dos direitos sociais, por via judicial.”
Outra discriminação da mulher, sobe forma de verdadeira
repudia a dignidade da pessoa humana é a jurisprudência a seguir:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. 1.
PRELIMINAR DE NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO
JURISDICIONAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. 2. CARACTERIZAÇÃO
DE DANO MORAL COLETIVO. DISCRIMINAÇÃO CONTRA AS
MULHERES TRABALHADORAS, QUE FAZIAM SUA REFEIÇÃO NO
CHÃO DO BANHEIRO FEMININO. DECISÃO DENEGATÓRIA.
MANUTENÇÃO..253
O caminho de construção da igualdade é longo, principalmente
porque os direitos fundamentais, mesmo não tido como normas, é assim que devem
ser interpretados, para sua melhor aplicação.
Para NOCCHI “o papel da interpretação constitucional ganha
relevância quando se tem por premissa que os preceitos constitucionais, mesmo
aqueles supostamente programáticos, são dotados de normatividade, já que, se não
for encarado como norma, a Constituição somente poderá ser tida como um
panfleto.”
No caso, desigualdade e discriminação atuam de maneira
entrecruzada, gerando estruturas de exclusão social que recaem nos padrões de
acesso ao mercado de trabalho.254
252
TREVISO, Marco Aurélio Marsiglia. A efetividade dos direitos fundamentais sociais: uma visão a luz da teoria critica dos direitos humanos. Revista do Tribunal Regional do Trabalho. 3ª Região, Belo Horizonte, v.49, nº 79, janeiro e julho de 2009, p. 21-29. 253
TST - AIRR: 996020115140101 , Relator: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 01/10/2014, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 03/10/2014. 254
Disponível em <http://www.fetecsp.org.br/index.php?option=com_content&view=article&id =21566&catid=54:questoes-sociais&Itemid=128> Acesso em 11 de outubro de 2014.
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102
3.2.5 A situação atual da mulher no mercado de trabalho – Visão Doutrinária
Buscando a causa que propulsiona a desigualdade no trabalho,
é possível observar pelos dados estatísticos, que a discriminação da mulher é a
maior delas.
Na visão da Juíza ANDRÉA NOCCHI255
A discriminação da mulher no mercado de trabalho brasileiro é
significativa e pode ser percebida em qualquer análise de dados
estatísticos oficiais. As mulheres são mais vulneráveis a perda do
emprego, trabalham mais na informalidade, ocupam postos de
menos prestígio e menor salário em relação aos homens.
Ao passo que sofrem discriminação por sua condição de
mulher, está discriminação pode ser acrescida dos fatores de raça e condição social,
aumentando a exploração e desigualdade.256
Na análise de BARROSO257, vê-se a participação da mulher no
mercado de trabalho por dois viés, onde “se por um lado houve expansão nas
oportunidades de emprego para o sexo feminino, de outra parte, essas
oportunidades se limitam a poucas ocupações, em geral no setor de serviços e na
maioria das vezes nos postos mais baixos da hierarquia ocupacional, onde as
condições de trabalho, entre elas o salário, não são as melhores.”
Esse estereótipo criado culturalmente é representado pelo
quadro a seguir:
255
NOCCHI, Andréa Saint Pastous. Discriminação da mulher: o olhar do judiciário trabalhista. In BARZOTTO, Luciane Cardoso (coordenadora). Trabalho e igualdade: tipos de discriminação no ambiente de trabalho. p. 127. 256
NOCCHI, Andréa Saint Pastous. Discriminação da mulher: o olhar do judiciário trabalhista. In BARZOTTO, Luciane Cardoso (coordenadora). Trabalho e igualdade: tipos de discriminação no ambiente de trabalho. p. 127. 257
BARROSO, Carmen. Mulher, sociedade e Estado no Brasil. p.17.
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103
Estereotipia Organizacional258
Estereótipo de
Organização Características Áreas de atuação
Femininas Envolvidas com atividades do espaço privado; há preocupação com a valorização das pessoas, com a união da equipe e com a minimização dos conflitos.
Prestação de serviços nas áreas da saúde, hotelaria, alimentação, artigos de estética e pessoais e educação.
Masculinas
Envolvidas com atividades do espaço privado, fortes disputas de poder, preocupação com a divisão entre empregos e empregadores e entre funcionários técnicos/operacionais e administrativos
Produção, Transformação Industrial, e Logística, Siderúrgicas e metalúrgicas, industrias, petroquímicas, organizações bancarias, transportadoras de cargas e pessoas e empresas públicas.
Plurais
Respeito as diversidades, ênfase nas interações pessoais e grupais, vendo o conflito e o poder compartilhado como elementos potencialmente positivos, utiliza a negociação.
Cooperativas, fundações, instituições filantrópicas, ONG's, Movimentos Sociais.
Buscando as causas dessas constatações, ao analisar dados
estatísticos fornecidos pelo IBGE - sobre emprego e por amostragem nos domicílios
brasileiros - o PNAD 2013259 é possível demonstrar a discriminação da mulher no
mercado de trabalho brasileiro.
As pesquisas demonstram que as mulheres continuavam
sendo maioria entre as pessoas em idade de trabalhar. No 4º trimestre de 2013, elas
representavam 52,4% da população total do Brasil. Este resultado vem se repetindo
similar nos demais trimestres observados. Os dados recentes, publicados em
2014260, também demostram que a população ocupada totalizou 95,9 milhões de
pessoas em 2013 e cresceu 0,6% em relação a 2012. Sendo que a população
ocupada masculina totalizava 55,0 milhões de pessoas e a feminina, 40,9 milhões.
258
Estrutura de Referencia da Estereotipia Organizacional. Fonte ROMERO, Sonia Mara Thater. Gestão da diversidade de gênero nas organizações: estudo de casos múltiplos sobre homens e mulheres iguais nas desigualdades. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2009, p. 87. 259
Disponível em <http://www.ibge.gov.br/home/estatistica/populacao/trabalhoerendimento/pnad 2013> Acesso em 04 de outubro de 2014. 260
Disponível em <http://saladeimprensa.ibge.gov.br/noticias?view=noticia&id=1&idnoticia=2722 &busca=1&t=pnad -2013-retrata-mercado-trabalho-condicoes-vida-pais> Acesso em 04 de outubro de 2014.
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104
O gráfico261 a seguir, demonstra diferenças significativas de
taxas de desocupação entre homens e mulheres:
Verifica-se que mesmo participando mais do mercado de
trabalho, e representando a maioria da população em idade de trabalhar, as
mulheres ocupam menos posto de trabalho que os homens.
Instabilidade e divergências na atividade laboral no Brasil:
“Na última década experimentamos tendências divergentes no
mercado de trabalho brasileiro. As mulheres brasileiras vivenciaram
um crescimento estável na sua participação, assim como objetivaram
outros ganhos relevantes no mercado de trabalho. Tais conquistas,
entretanto, não redundaram numa significativa diminuição das
desigualdades de gênero.”262
É possível identificar fatores que moldam o crescimento da
participação da mulher no mercado de trabalho. Um dos principais é a
escolarização, “as mulheres brasileiras se tornaram mais escolarizadas que os
261
PNAD 2013. Fonte IBGE. 262
SIMÕES, Solange. MATOS, Marlise. Ideias Modernas e Comportamentos Tradicionais: a persistência das desigualdades de gênero no Brasil. In DE SOUZA, Marcio Ferreira (organização). Desigualdades de gênero no Brasil: novas ideias e práticas antigas. Belo Horizonte: Argvmentvm, 2010, p.19.
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homens.”263 Entre 2002 e 2012264, a taxa de frequência escolar de adolescentes de
15 a 17 anos no nível educacional adequado à idade subiu de 40,0% em 2002 para
54,0% em 2012. Em relação à população de 18 a 24 anos, a proporção que
frequentava o ensino superior era de 9,8% em 2002 e aumentou para 15,1% em
2012. Do total de estudantes nessa faixa etária (6,6 milhões), 52% estavam no nível
superior. “Esse crescimento ocorreu especialmente entre as mulheres que são,
atualmente, a grande maioria nos bancos universitários”.265
Apesar desse crescimento, percebe-se que o alcance
educacional entre homem e mulher tem algumas diferenças, por exemplo, mais
homens ainda são maioria em campos científicos como as engenharias e ciência da
computação. Outra diferença relevante, é a desigualdade de cunho racial entre as
próprias mulheres, onde as taxas de analfabetismo são duas vezes maiores entre
mulheres negras com 16,5%, em relação as mulheres brancas com 7,4%.266
Outro fator que propicia o crescimento da participação da
mulher no mercado de trabalho é a queda da taxa de fecundidade, ligada as
mudanças nas estruturas familiares do Brasil. Segundo estudos do IBGE, as
mulheres têm tido menos filhos, a taxa de fecundidade no Brasil por mulheres tem
decrescido, em 2000, a taxa total era de 2,39; em 2014 a taxa total de fecundidade é
de 1,74 de filhos por mulher.267
Este fator esta correlacionado as condições socioeconômicas,
bem como as mulheres negras e as escolarizadas.
263
SIMÕES, Solange. MATOS, Marlise. Ideias Modernas e Comportamentos Tradicionais: a persistência das desigualdades de gênero no Brasil. In DE SOUZA, Marcio Ferreira (organização). Desigualdades de gênero no Brasil: novas ideias e práticas antigas. p.19. 264
Relatório de Indicadores Sociais de 2012: Mulheres/IBGE. Disponível em < http://www.ibge.gov.br/home/estatistica/populacao/condicaodevida/indicadoresminimos/sinteseindicsociais2013.> Acesso em 04 de outubro de 2014.x 265
SIMÕES, Solange. MATOS, Marlise. Ideias Modernas e Comportamentos Tradicionais: a persistência das desigualdades de gênero no Brasil. In DE SOUZA, Marcio Ferreira (organização). Desigualdades de gênero no Brasil: novas ideias e práticas antigas. p.19. 266
PNAD 2005, Fonte IBGE. Disponível em < http://www.ibge.gov.br/home/estatistica/populacao/ trabalhoerendimento/pnad2005/sintesepnad2005.pdf> Acesso em 04 de outubro de 2014. 267
Disponível em < http://brasilemsintese.ibge.gov.br/populacao/taxas-de-fecundidade-total> Acesso em 10 de outubro de 2014.
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106
A seguir gráfico sobre taxa de fecundidade no Brasil publicado
em 2012268
O Estudo também demostra que nas famílias formadas com
filhos em 2001 era de 53,3%, reduzindo em 2011 para 46,3%; já os casais formados
sem filhos em 2001 era de 13,8%, aumentando para 18,5% em 2001. Desta forma
demonstra-se a reestruturação nas famílias e consequente maior participação da
mulher no mercado de trabalho, por não ter que se dedicar tanto ao lar.
Igualmente importante é o fato de que as mulheres vêm
tornando-se responsáveis pelo domicilio: na década compreendida entre 2000-
2010269 aumento de 22,2% para 37,3% respectivamente no numero de domicílios que
as mulheres são “responsáveis pelo domicilio”. Sendo que “há uma altíssima
porcentagem de mulheres negras nestas colocações.”270
268
PNAD 2011. Fonte IBGE. 269
PNAD 2011. Fonte IBGE. 270
SIMÕES, Solange. MATOS, Marlise. Ideias Modernas e Comportamentos Tradicionais: a persistência das desigualdades de gênero no Brasil. In DE SOUZA, Marcio Ferreira (organização). Desigualdades de gênero no Brasil: novas ideias e práticas antigas. p.21.
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107
Ao analisar os dados estatísticos verifica-se a concretude da
discriminação da mulher no mercado de trabalho, seguindo NOCCHI271:
Tomando por base os números da pesquisa mensal de emprego do
IBGE, publicada em 2008 no Rio de Janeiro, que é realizada
periodicamente e analisa características de inserção da mulher no
mercado de trabalho, verifica-se a discriminação que a mulher
trabalhadora sofre em relação ao tratamento dado aos homens,
ainda que seu papel no mercado de trabalho assuma, ano a ano,
maior relevância e participação quantitativa. (destacou-se)
Ou seja, mesmo participando mais do mercado de trabalho, com
maior escolaridade e representando a maioria da população, a mulher ocupa menos
postos de trabalho que o homem.
O Relatório de Desenvolvimento Humano de 2014272apresentou
o (IDG) Índice de Desigualdade de Gênero do mundo (para 149 países). De acordo
com o Pnud, o Brasil ficou em 85º lugar no IDG, com nota 0,441. O indicador varia de
0 a 1, com o valor mínimo atribuído a sociedades com menos disparidades entre
homens e mulheres.
Um dos parâmetros propulsores para este ranking é a
desigualdade no trabalho.
Em relação ao mercado de trabalho, continua a existir uma diferença
considerável entre os sexos, com 59,5% das mulheres de mais de 15
anos trabalhando, contra 80,9% dos homens. 273
Corrobora a doutrina com este entendimento, concordando que
a mulher, possui a necessidade de trabalhar, para participar de um grupo social
271
NOCCHI, Andréa Saint Pastous. Discriminação da mulher: o olhar do judiciário trabalhista. In BARZOTTO, Luciane Cardoso (coordenadora). Trabalho e igualdade: tipos de discriminação no ambiente de trabalho. p. 128. 272
Divulgado pelo Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento (Pnud) em 24 de Julho de 2014. 273
Disponível em < http://www.pnud.org.br/HDR/Relatorios-Desenvolvimento-Humano-Globais .aspx ?indiceAccordion=2&li=li_RDHGlobais> Acesso em 10 de outubro de 2014.
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economicamente ativo, assim se expõe a condições de vulnerabilidade pela absoluta
falta de alternativas, a trabalhos em condições desiguais a dos homens.274
Nota-se que a fonte significativa para as desigualdades de
gênero é a situação na ocupação. Em 2012275, o acesso de mulheres com 25 anos ou
mais de idade aos cargos de direção e gerenciais era menor comparativamente ao
dos homens nessa faixa etária: 5,0% e 6,4%, respectivamente. Essa situação não é
muito diferente do que se tinha em 2002, cujas proporções de mulheres e homens
nesses cargos em relação ao total de ocupados por sexo eram 4,9% e 7,4%,
respectivamente.
A segregação está enraizada em todos os setores formais, onde
as mulheres com carteira assinada é bem menor que o número de homens. Nos
setores informais 12% das mulheres trabalhadoras estão no serviço domestico e
previdência, enquanto os homens computam 0,5% nessa categoria.276
A grande problemática da desigualdade social está na
desigualdade salarial entre o gênero.
Apesar de seu nível educacional mais elevado as mulheres brasileiras
ganham menos no mercado de trabalho do que os homens. Assim
como outras mulheres em países desenvolvidos ou em
desenvolvimento, elas ganham, em média, cerca de setenta e um
centavos para cada um real que os homens recebem.277
Conforme também entende PAIVA278analisando estudos de
rendimento femininos em comparação com os masculinos confirma “que o rendimento
mediano feminino é inferior ao masculino e que, em algumas faixas etárias, o
rendimento relativo a mulher tende a cair também com o aumento da escolaridade”.
274
NOCCHI, Andréa Saint Pastous. Discriminação da mulher: o olhar do judiciário trabalhista. In BARZOTTO, Luciane Cardoso (coordenadora). Trabalho e igualdade: tipos de discriminação no ambiente de trabalho. p. 128. 275
PNAD 2011. Fonte IBGE. 276
VI Relatório Nacional 2008, CEDAW, Secretária Especial de Politicas para as Mulheres (SPM). 277
SIMÕES, Solange. MATOS, Marlise. Ideias Modernas e Comportamentos Tradicionais: a persistência das desigualdades de gênero no Brasil. In DE SOUZA, Marcio Ferreira (organização). Desigualdades de gênero no Brasil: novas ideias e práticas antigas. p.22. 278
PAIVA, Paulo de Tarso Almeida. A mulher no mercado de trabalho urbano. Trabalho apresentado no Encontro Nascional de Estudos Populacionais, 2 ABEP, 1980.
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Para a OIT, que tanto abomina essa prática “o aumento escolar
não significou melhora nos salários”, estudos realizados pela OIT demonstram que
quanto maior a escolaridade, maior a desigualdade de remuneração. Dados por hora
trabalhada mostraram que, mesmo com 15 anos ou mais de escolaridade, a mulher
recebe 61% do que o homem receberia.279
No entanto não se vê justificativa plausível, para a existência da
discrepância salarial quando se trata de ocupar o mesmo emprego e função.
Principalmente na atualidade, em que a população, grande parte dela, depende do
trabalho remunerado advindo das mulheres.280
Embora a força de trabalho feminina no Brasil apresente taxa de
crescimento, “as mulheres encontram-se ainda em desvantagem em relação aos
homens em termos de salários, cargos e condições de trabalho”281.
Segundo ROMERO282 “ainda existe muita desigualdade nas
relações de gênero no trabalho. As dificuldades para mudança mais profunda
repousam em várias bases: na família, matriz da divisão sexual do trabalho, no
fenômeno organizacional do Teto de Vidro, impedindo a mulher de assumir altos
cargos de comando e nas crenças dos ‘destinos’ femininos e dos ‘falsos poderes’ de
uma masculinidade esquartejada”.
Prova disto são os dados apresentados.
Para finalizar, dados coletados pela pesquisa Perfil Social,
Racial e Gênero das 500 maiores Empresas do Brasil realizado pelo Instituto Ethos
em parceria com a OIT, o IPEA, Unifem e a Fundação Getúlio Vargas de SP,
279
Ana Claúdia Farranha. Coordenadora nacional do Projeto sobre Politicas de Promoção da Igualdade Racial da OIT Brasil. I Congresso Internacional sobre a Mulher, Gênero e Relações de Trabalho, em Goiânia. 2005. Disponível em < http://www.oabsp.org.br/noticias/2005/04/04/2903/> Acesso em 10 de outubro de 2014. 280
NOCCHI, Andréa Saint Pastous. Discriminação da mulher: o olhar do judiciário trabalhista. In BARZOTTO, Luciane Cardoso (coordenadora). Trabalho e igualdade: tipos de discriminação no ambiente de trabalho. p. 128. 281
PAULA, Carlos Alberto Reis de. Discriminação nas relações de trabalho. In PAIXÃO, Cristiano; RODRIGUES, Douglas Alencar; CALDAS, Roberto de Figueiredo (Coordenadores). Os novos horizontes do direito do trabalho: homenagem ao Ministro José Luciano de Castilho Pereira. São Paulo: LTr, 2005, p. 184. 282
ROMERO, Sonia Mara Thater. Gestão da diversidade de gênero nas organizações: estudo de casos múltiplos sobre homens e mulheres iguais nas desigualdades. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2009, p. 23.
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demonstram em pesquisa conduzida pelo IBOPE entre julho e setembro de 2003 que;
a cada 10 cargos executivos existentes nas grandes empresas, apenas um é ocupado
por mulheres. No nível de gerencia, dois cargos são das mulheres, e oito, dos
homens. Nas chefias, as mulheres são três, e os homens sete. As mulheres também
estão em menor números no chão das fábricas e nos cargos funcionais e
administrativos: 3,4 contra 6,5.283
A conclusão dos estudos e da doutrina é que os homens tem
prioridade sobre as mulheres, pois a maioria das empresas faz discriminação de
gênero apesar de todas as ações afirmativas existentes.
Conforme ROMERO284
Os movimentos atuais da Gestão da Diversidade no contexto
organizacional iluminam porque estimulam o apoio à igualdade,
contudo, ainda colocam a desigualdade de gênero como mais uma
forma de desigualdade, não a percebendo como o cerne de todas
demais formas discriminatórias, o que é de fato ousado afirmar, mas
verdadeiro.
Deparou-se com facilidade em dados estatísticos e constatações
diárias das variadas espécies de discriminação da mulher na relação de trabalho
brasileiro. Percebe-se que apesar das leis protetivas a trabalhadora, estas não são
suficientes para a extinção do maior propulsor na desigualdade laboral: a
discriminação por gênero.
O capitalismo atual exige a participação das mulheres no
mercado de trabalho e na política. Portanto, deve-se buscar a criação de um pacto,
em que os homens e as mulheres, em condições de igualdade real (material,
substancial, e não meramente formal), assumam uma repartição equitativa e
recíproca em todas as espécies de atividades e trabalhos (inclusive, dentro do lar). O
que se pretende é a criação de um novo pacto político e social em que todos os
283
Disponível em www.os.org.br/arquivos_biblioteca/conteudo/0001486EmRevistas5.pdf Acesso em 10 de outubro de 2014. 284
ROMERO, Sonia Mara Thater. Gestão da diversidade de gênero nas organizações: estudo de casos múltiplos sobre homens e mulheres iguais nas desigualdades. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2009, p. 177.
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sujeitos (homens e mulheres) estejam presentes com igualdade de voz e com a
mesma autoridade para decidirem sobre os diversos âmbitos de uma vida.285
Para finalizar, concorda-se com as palavras da portuguesa
REGO286, ao afirmar que:
Igualdade de gênero é um fator de poupança pública e privada, de
combate ao desperdício, de inovação, de crescimento econômico. É
uma indispensabilidade do desenvolvimento sustentável, como
demonstram a OCDE e as Nações Unidas, designadamente através
dos Objetivos do Milênio. A igualdade de gênero é um critério da
democracia, como proclamou o Conselho da Europa. A igualdade de
gênero é a vitória do Estado de direito sobre uma normatividade social
obsoleta, produtora e reprodutora de injustiça, de azedume, de
humilhação, de insegurança, de violência.
A igualdade de gênero é uma nova forma de vida. “É um
relacionamento novo entre mulheres e homens, que se sabem iguais, que se
respeitam como iguais, que negociem como iguais. A igualdade de gênero é uma
aprendizagem de cidadania. Sem ela, as pessoas não conhecem a liberdade. E as
sociedades não conhecem a paz”287. Somente com a igualdade de gênero,
conseguirá alcançar uma maior igualdade no trabalho, e consequentemente a
igualdade social.
3.3 DA DISCRIMINAÇÃO POR RAÇA/ETNIA NO MERCADO DE TRABALHO
A eliminação da discriminação no mundo do trabalho se
assume como uma necessidade permanente. Atingir um trabalho decente, em
condições de liberdade, de igualdade de tratamento e oportunidade, proteção,
personalidade do trabalhador, e garantia à dignidade da pessoa humana, é
285
TREVISO, Marco Aurélio Masiglia. A discriminação de gênero e a proteção à mulher. Disponível em <https://www.trt3.jus.br/download/artigos/pdf/62_discriminacao_genero_mulher.pdf> Acesso em 11 de outubro de 2014. 286
REGO, Maria do Céu da Cunha. A noção de “igualdade de gênero”: o estudo da arte. Grupo de Igualdade de Oportunidade QCA III, Lisboa, 2005. Disponível em <http://www.equal .pt/Documentos/equalgenero.doc> Acesso em 11 de outubro de 2014. 287
REGO, Maria do Céu da Cunha. A noção de “igualdade de gênero”: o estudo da arte. Grupo de Igualdade de Oportunidade QCA III, Lisboa, 2005. Disponível em <http://www.equal .pt/Documentos/equalgenero.doc> Acesso em 11 de outubro de 2014.
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necessidade latente. Contudo, desde as primeiras civilizações houve a
discriminação por raça e etnia no mercado de trabalho, marcados principalmente
pela figura do escravo.
Esta forma de discriminação está fortemente relacionada ao
fenômeno da exclusão social que origina e reproduz a pobreza. Na sociedade
brasileira, são problemas que atingem a grande maioria da população.
Enfrentar a desigualdade de gênero, raça e etnia no mercado
de trabalho, significa tratar de uma característica estrutural da sociedade brasileira,
“cuja transformação é imprescindível para a superação dos déficits de trabalho
decente atualmente existentes, assim como para o efetivo cumprimento dos
Objetivos de Desenvolvimento do Milênio”.288
No próximo tópico passa-se a analisar o conceito de raça e
etnia.
3.3.1 Definição de raça e etnia
O temo raça é usado para descrever um grupo de pessoas que
compartilham certas características morfológicas. É considerado um termo não
científico, usado na ciência biológica para definir um ser biologicamente homogêneo,
estritamente puro.289 Isso faz com que o ser humano não tenha raça, pois nenhum
ser humano é puro, logo, há um consenso entre antropológicos e geneticistas de
que, do ponto de vista biológico, raças humanas não existem.290
Desta feita, denota-se “o caráter arbitrário e carente de
fundamento racional da distinção de grupos humanos por raça, cuja noção é hoje
288
ABRAMO, Laís. Diretora da OIT no Brasil. Desigualdade de gênero e raça no mercado de trabalho. Disponível em <http://cienciaecultura.bvs.br/scielo.php?pid=S0009-67252006000400020 &script=sci_arttext> Acesso em 16 de outubro de 2014. 289
ROLAND, Edna Maria Santos. Discriminação racial no mercado de trabalho e o quesito cor. Disponível em <http://www.ipea.gov.br/igualdaderacial/index.> Acesso em 16 de outubro de 2014. 290
NORMANDO, David. PALOMARES, Nathalia Barbosa. QUINTÃO, Cátia Cardoso Abdo. SANTOS, Diego Junior da Silva. Raça versus etnia: diferenciar para melhor aplicar. Disponível em < http://www.scielo.br/pdf/dpjo/v15n3/15.pdf> Acesso em 16 de outubro de 2014.
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etnologicamente rejeitada, por se considerar a identidade cultural de um grupo social
(etnia), de maior relevância do que o fator racial.”291
A dificuldade da definição do termo raça por COUTINHO292
Na própria definição de raça, ficam evidentes as dificuldades que o
tema provoca, quando se procura estabelecer distinções entre
pessoas em razão desse critério. Em se tratando da gênesis das
raças mestiças do Brasil, constituída por três elementos étnicos
preponderantes (o branco, negro e índio), é notória a complexidade
que se apresenta quando se deseja distingui-las.
Motivo este, que será utilizado o termo raça/etnia para melhor
aplicação do estudo.
Sobre o termo etnia, historicamente, significa gentio, que
provém do adjetivo grego ethonos, que significa gente (povo) ou nação estrangeira.
É um conceito polivalente, que constrói a identidade de um individuo resumida em:
parentesco, religião, língua, território compartilhado e nacionalidade, além de
aparência física.293
Nesse sentido, o conceito de etnia “refere-se ao âmbito
cultural; um grupo étnico é uma comunidade humana definida por afinidades
linguísticas, culturais e semelhanças genéticas. Essas comunidades geralmente
reclamam para si uma estrutura social, política e um território.”294
As discriminações raciais estão intimamente ligadas as
discriminações étnicas, a qual resultam em preconceito exacerbado por pessoas de
291
COUTINHO, Maria Luiza Pinheiro. Discriminação no trabalho: Mecanismos de Combate à Discriminação e Promoção de Igualdade de Oportunidade. Disponível em < http://www.oit _igualdade_racial_05_234.pdf> Acesso em 16 de outubro de 2014. 292
COUTINHO, Maria Luiza Pinheiro. Discriminação no trabalho: Mecanismos de Combate à Discriminação e Promoção de Igualdade de Oportunidade. Disponível em < http://www.oit _igualdade_racial_05_234.pdf> Acesso em 16 de outubro de 2014. 293
NORMANDO, David. PALOMARES, Nathalia Barbosa. QUINTÃO, Cátia Cardoso Abdo. SANTOS, Diego Junior da Silva. Raça versus etnia: diferenciar para melhor aplicar. Disponível em < http://www.scielo.br/pdf/dpjo/v15n3/15.pdf> Acesso em 16 de outubro de 2014. 294
NORMANDO, David. PALOMARES, Nathalia Barbosa. QUINTÃO, Cátia Cardoso Abdo. SANTOS, Diego Junior da Silva. Raça versus etnia: diferenciar para melhor aplicar. Disponível em < http://www.scielo.br/pdf/dpjo/v15n3/15.pdf> Acesso em 16 de outubro de 2014.
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um mesmo grupo de cor de pele (por exemplo: os negros nas relações de trabalho),
e consequentemente na exclusão social destas pessoas.
Estudos atuais na biologia atacaram o conceito final da raça
fundado em caracteres biológicos, afirmando que "o DNA de todos os habitantes da
Terra é tão semelhante295 que não parece razoável usar a biologia para justificar o
que são em essência diferenças sociais(...) Mesmo a miscigenação genética mais
radical não é garantia de dissolução do preconceito, pois esse é um fenômeno
sócio-cultural e somente nesse plano pode resolver-se”.296
Levar-se-á em consideração, portanto, que enquanto raça
engloba características fenotípicas, como cor da pele:
Raça refere-se ao âmbito biológico, referindo-se a seres humanos, é
um termo que foi utilizado historicamente para identificar categorias
humanas socialmente definidas. As diferenças mais comuns referem-
se a cor da pele, tipo de cabelo, conformação facial e cranial,
ancestralidade e genética. Portanto a cor da pele, amplamente
utilizada como característica racial, constitui apenas uma das
características que compõem uma raça.297
Com a etnia, englobar-se-á os fatores culturais, como
nacionalidade, afiliação tribal, religião, língua e as tradições de um determinado
grupo.
Vencida a parte introdutória da discriminação de raça/etnia,
será explanado como está foi introduzida no mundo atual, a partir de uma evolução
histórica.
295
Todas as pessoas são 99,9 % geneticamente idênticas, não havendo justificativa para a superioridade racial. Apenas 0,1%, segundo Sérgio Danilo Pena, especialista em medicina genética da UFMG, seria responsável pela “individualidade absoluta de cada um de nós”. Jornal “O Estado de São Paulo”, 23/02/03. 296
Steve Orson. A História da Humanidade, Editora Campus, citado in: Sinapse. Jornal Folha de São Paulo, 28/01/03. 297
NORMANDO, David. PALOMARES, Nathalia Barbosa. QUINTÃO, Cátia Cardoso Abdo. SANTOS, Diego Junior da Silva. Raça versus etnia: diferenciar para melhor aplicar. Disponível em < http://www.scielo.br/pdf/dpjo/v15n3/15.pdf> Acesso em 16 de outubro de 2014.
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BOBBIO298 narra a forma de discriminação por “raça”, formada
pelo preconceito, a partir do final do Século XVIII:
O negro seria preguiçoso, indolente, caprichoso, sensual, incapaz de
raciocinar, por isso é colocado próximo ao reino animal. A raça
amarela não teria imaginação, capaz de se realizar apenas no
comercio e nos negócios, entregues exclusivamente aos interesses
materiais. A raça branca – ou melhor, ariana- possuidora de
qualidades de que carecem as outras duas: seria uma raça superior,
por que as qualidades são superiores à sensualidade dos negros e
ao materialismo dos amarelos.
Etnia refere-se ao índio, pardo, amarelo. Em razão disso,
considera-se fator propulsor da desigualdade no Brasil, as relações etnicorraciais, ao
qual o paradigma histórico será abordado a seguir.
3.3.2 Histórico da discriminação por raça/etnia no trabalho
A história da discriminação por raça (assim como a por gênero)
se confunde com a história da humanidade. Como bem se pode notar no 1º Capítulo
sobre a dignidade da pessoa humana e sua construção até o surgimento do Direito
do Trabalho.
Nessa ambiência contextual, GOSDAL299 assinala:
Não é possível falar-se em discriminação de raça no Brasil sem
reconstruir a história do Direito do Trabalho e nela o papel do
trabalho escravo, já que a discriminação racial se verifica
acentuadamente em relação aos negros, índios e diversos mestiços.
O trabalho foi fundado na exploração de mão-de-obra escrava
e num processo de formação da classe trabalhadora e de industrialização que
apresentou peculiaridades próprias, e em muitos aspectos diversos dos que se
298
BOBBIO, Noberto. Dicionário da Política. Vol. 24, 4ª Edição. Brasília: Edunb, 1992, p.1059. 299
GOSDAL, Thereza Cristina. Discriminação de raça nas relações de trabalho no Brasil. Revista TRT da 9ª Região. Curitiba, a.27, n.47, p.231 – 260, jan./jun., 2002, p. 231.
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116
desenvolveram na Europa.300Motivo pela qual, nos atrelaremos a historia da
discriminação no trabalho por raça/etnia no Brasil.
Como já visto, inicialmente, a escravidão que se verificou a
partir do século XVI nas colônias europeias difere daquela praticada pelos povos da
antiguidade, porque esta é inserida no capitalismo mercantil voltado para o lucro.
Ao tratar da escravidão ‘negra’ no Brasil, QUEIROZ301 afirma:
Ela submete, por exemplo, povos de níveis culturais muito diferentes,
utilizando-os como simples máquinas de trabalho. Além disso, e,
principalmente, não se filia a passado ou tradição alguma. A
escravidão surge no mundo ocidental quando perdera a razão de ser
nesse mesmo mundo: daí provocar controvérsias e a busca de
justificativas através da história e da religião para legitimar-se.
Essas justificativas encontram-se presentes ate a atualidade na
base da discriminação de raça.
No caso do Brasil, a escravidão foi o meio encontrado pelos
portugueses para lucrar com a colônia, já que frustradas as primeiras expectativas
de encontrar ouro e prata, ou outros produtos preciosos para comerciar, investiram
nos produtos naturais, como a exportação de açúcar, onde criou-se duas classes: “o
negro, brutalizado como um animal, apenas a máquina de trabalho escravo, e o
senhor, usufruindo da produção a serviço da metrópole portuguesa.”302
Num primeiro momento foram escravizados os indígenas.
Como diserta GOSDAL303, o próprio Colombo propôs, em carta escrita de Lisboa,
em 1493, a introdução de índios nos trabalhos escravos.
No entanto, a escravidão de índios foi gradualmente substituída
pela de africanos, não apenas em razão da política de extermínio praticada contra
os indígenas (na época da descoberta havia cerca de 2.500.000 indígenas; em
1970, havia cerca de 50.000); mas também porque após a invasão holandesa
300
GOSDAL, Thereza Cristina. Discriminação de raça nas relações de trabalho no Brasil. p. 231. 301
QUEIROZ, Suely Robles Reis de. Escravidão Negra no Brasil. São Paulo: Ática, 1987, p. 6. 302
CHIAVENATTO, Julio José. O negro no Brasil: da senzala à Guerra do Paraguai. São Paulo: Editora Brasiliense, 1987, p.29. 303
GOSDAL, Thereza Cristina. Discriminação de raça nas relações de trabalho no Brasil. p. 233.
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117
muitos índios se voltaram contra os portugueses; por fim, e sobretudo, porque a
escravidão de índios não trazia lucros para Portugal, enquanto que o tráfico de
negros revelou-se altamente lucrativo, tornando-se um fim em si mesmo.304
A partir da descoberta do ouro no Brasil, os escravos também
foram empregados na mineração. O ouro atraiu muitos imigrantes europeus, que
passaram a utilizar-se de escravos para trabalhos domésticos, artesanais e
agrícolas. O que manteve o tráfico de escravos, mesmo após o declínio da
mineração. Todas as atividades manuais do campo e cidade eram feitas por
escravos. Desenvolviam os trabalhos de agricultura, domésticos, mineração
(inclusive técnicos das minas), criação de gado, comércio de panos e sabão,
marinheiros, transporte público (em rede ou cadeiras transportadas por dois
escravos) e outros.305
No Século XIX, a produção de café se expandiu no Brasil
colônia. Nos cafezais, os escravos desenvolviam todas as atividades da cultura do
café e ainda desenvolviam as culturas auxiliares, produzindo boa parte dos artigos
que consumiam. As fazendas de café muitas vezes possuíam forjas e serralherias
para a fabricação de facas e foices; tecelagem do algodão de uso da escravaria;
selaria, onde era trabalhado o couro.306
Após o período inicial, e em continuidade ao terror praticado,
CHIAVENATO307 explica que a Igreja Católica discutiu se os indígenas americanos
tinham ou não alma, o que possibilitou que fossem escravizados, após diversas
bulas papais proibiram a escravização de índios, recomendando, porém,
expressamente, a escravidão de negros. Com a justificativa de que a escravidão era
praticada entre as próprias tribos africanas.
Houve várias formas de reafirmação da identidade do negro
africano, porém, sem êxito e fortemente reprendidas. Nas legislações o escravo era
tratado como um bem, não tinha personalidade de pessoa.
304
GOSDAL, Thereza Cristina. Discriminação de raça nas relações de trabalho no Brasil. p. 233. 305
CHIAVENATTO, Julio José. O negro no Brasil: da senzala à Guerra do Paraguai. São Paulo: Editora Brasiliense, 1987, p. 34 a 39. 306
GOSDAL, Thereza Cristina. Discriminação de raça nas relações de trabalho no Brasil. p. 234. 307
CHIAVENATTO, Julio José. O negro no Brasil: da senzala à Guerra do Paraguai. p. 45.
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118
Ao longo dos anos, houve Leis como a do ventre livre, e outras
já abordadas no decorrer do estudo. Em 1888, com a Lei Áurea, maquiou-se a
realidade, “a abolição significou a passagem para as formas livres de
trabalho.”308Entretanto, sabe-se que os negros e seus descendentes continuavam a
viver na condição de servo ou criado.
A abolição da escravidão não gerou a equiparação entre
brancos e negros, nem destruiu o conjunto de valores sobre os quais se assentava a
escravidão.
As atitudes e representações sociais que regulavam as relações
entre as raças somente foram se modificando aos poucos. Os
estereótipos e ideário associados à cor permaneceram, como a
afirmação da inferioridade mental, moral e social do negro.309
A escravidão moderna baseou-se em autores clássicos como
Platão e Aristóteles, que percebiam a escravidão como um fenômeno natural
(embora numa concepção diversa), e buscou seu fundamento no diferente da cor
branca, acrescentando-se a justificativa da inferioridade racial.310 A partir desse
momento, a história novamente se confunde com a busca a dignidade da pessoa
humana.
No Século XIX, a grande questão histórica do Brasil foi a
superação do ideário escravista.
Nas áreas economicamente mais dinâmicas houve a preferência
pelo trabalhador imigrante e seus descendentes, depois para o
nacional livre, e só em última instância para o ex-escravo, que
permanecia assim, num estado de marginalidade. Os ex-escravos
formaram um contingente desenraizado que realizava as tarefas
mais desprezadas e pior remuneradas e que somente foi incorporado
308
CARNEIRO, Maria Luiza Tucci. O racismo na Historia do Brasil: mito e realidade. 8ª ed. São Paulo: Ática. 2000, p. 16. 309
COSTA, Emília Viotti da. Da senzala a colônia. 4ª ed. São Paulo: UNESP, 1998, p. 509. 310
GOSDAL, Thereza Cristina. Discriminação de raça nas relações de trabalho no Brasil. p. 245.
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119
ao processo produtivo a partir de 1930, quando a economia passou a
apresentar maior grau de desenvolvimento e diversificação.311
O preconceito com o escravo tomava proporções diferentes,
resultando na discriminação étnica/racial no trabalho; Embora a diversidade
biológica e cultural seja natural, o homem comum tem dificuldade para encará-la
neste aspecto e para compreender a humanidade como única, porque o homem não
realiza sua natureza numa humanidade abstrata e sim nas culturas tradicionais.312
É o “preconceito formado com base em características raciais
que se atribuem a um determinado grupo de indivíduos e que fundamenta a
discriminação racial”, ao qual passa-se a estudar as ações positivas, advindas dessa
prática.
3.3.3 Positivação das ações de proteção à discriminação de raça/etnia.
Em termos gerais, a relação entre acesso a trabalho por grupos
sociais, é marcado historicamente por privilégios e injustiças, desde os primórdios da
colonização portuguesa no Brasil à Constituição Federal de 1988.
No direito internacional, em 1966, a Convenção da ONU, tratou
sobre a perspectiva de eliminação de todas as Formas de Discriminação Racial,
definindo a discriminação racial como “sendo qualquer distinção, exclusão, restrição
ou preferência baseados em raça, cor, descendência ou origem nacional ou étnica,
que tenha por objeto ou efeito anular ou restringir o reconhecimento, o gozo ou o
exercício, em condições de igualdade, dos direitos humanos e liberdades
fundamentais no domínio político, econômico, social e cultural ou em qualquer outro
domínio da vida pública”. A qual foi aderida apenas em 06 de Julho de 1992, pelo
Decreto nº 591.
Ainda na orientação internacional, pode-se citar, a Convenção
Internacional sobre a eliminação de todas as formas de discriminação racial,
adotada pela Resolução 2.106, da Assembleia Geral das Nações Unidas, em
21/12/65, ratificada pelo Brasil em 27/01/68; a Convenção nº. 111, aprovada pela
311
GOSDAL, Thereza Cristina. Discriminação de raça nas relações de trabalho no Brasil. p. 249. 312
LÉVI-STRAUSS, Claude. Raça e História. Porto: Esditorial Presença, 1987, p. 24.
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OIT em 1958, que versa sobre discriminação em matéria de emprego e ocupação,
devidamente ratificada pelo Decreto nº. 62.1540/69; bem como a Convenção nº.
117, aprovada pela Conferência Internacional do Trabalho, em 1962, ratificada pelo
Decreto nº. 66.496/70, que traz menção específica à discriminação de trabalhadores
em função da raça ou cor.313
Contudo, no âmbito nacional, o mercado de trabalho ainda
apresenta discriminação contra trabalhadores por conta de critérios de cor, raça,
etnia ou região. O legislador, ciente do quadro, criou instrumentos para combater
tais práticas. A Constituição Federal de 1988, além de adotar o repúdio ao racismo
como princípio que rege o Brasil em suas relações internacionais (CF, art. 4º, VIII),
proíbe a diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão,
dentre outros, por motivo de cor (CF, art. 7º, XXX).
Assim, todo tipo de discriminação e preconceito é vedado pela
legislação brasileira. A Constituição Federal ainda, no seu art. 5º, caput, dispõe que
todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza. A Declaração
Universal dos Direitos Humanos, de 1948, no seu art. 1º, dispõe que todos os seres
humanos nascem iguais em dignidade e direitos. O art. 2º ainda assevera que todos
os seres humanos estão aptos a exercer os seus direitos sem distinção de nenhum
tipo, seja por gênero, raça, cor, sexo, língua, orientação política etc. A Constituição
Federal, ainda no seu art. 5º, incisos XLI, XLII e XLVII, dispõe que a lei punirá
qualquer discriminação atentatória aos direitos e liberdades fundamentais e que a
prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de
reclusão, não impondo trabalho forçado como pena.
Do ponto de vista da legislação ordinária, a CLT contém
dispositivos destinados a coibir a discriminação, como o artigo 461, que prevê igual
remuneração para trabalho de igual valor, ou as vedações contidas no artigo 373 ,
com a redação dada pela Lei 9.799/99, no que diz respeito ao trabalho da mulher.
Há a Lei n.º 7.716/89, com a redação dada pela Lei 9459/97, que define os crimes
resultantes de preconceitos de raça ou de cor. No artigo 3º do referido diploma legal
encontra-se tipificado como crime o ato de impedir ou obstar o acesso de alguém,
313
Disponível em < http://jus.com.br/artigos/8950/o-principio-da-nao-discriminacao-e-sua-aplicacao-as-relacoes-de-trabalho/2#ixzz3GLB4d0K3> Acesso em 16 de outubro de 2014.
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devidamente habilitado, a qualquer cargo da Administração Direta ou Indireta, bem
como das concessionárias de serviços públicos, punível com pena de reclusão de
dois a cinco anos. O artigo 4º da mesma lei prevê como crime o ato de negar ou
obstar emprego em empresa privada, punível com a mesma pena do anterior.
Acrescentem-se, ainda, no âmbito nacional, dispositivos
contidos no art. 373-A314, da CLT; na Lei 9.029/95315; e na Lei 9.455/97316 que, em
consonância com disposição constitucional atribui à prática de racismo a natureza
de crime inafiançável e imprescritível, tipifica tal conduta para fins penais.
Outras Leis de cunho de politica afirmativa, são as Leis nº
10.639 de 2003, que estabeleceu o estudo da cultura Afrobrasileira nos currículos
escolares; e a Lei nº 12.288 de 20 de Julho de 2010, que é o estatuto da Igualdade
racial, no qual, de acordo como o art. 1º:
Art. 1º. Esta Lei institui o Estatuto da Igualdade Racial, destinado a
garantir à população negra a efetivação da igualdade de
oportunidades, a defesa dos direitos étnicos individuais, coletivos e
difusos e o combate à discriminação e às demais formas de
intolerância étnica.
A jurisprudência trabalhista também vem atuando contra a
discriminação racial. A propósito, ilustrativamente, cita-se o julgado:
314
“Art. 373-A. Ressalvadas as disposições legais destinadas a corrigir as distorções que afetam o acesso da mulher ao mercado de trabalho e certas especificidades estabelecidas nos acordos trabalhistas, é vedado: (Incluído pela Lei nº 9.799, de 26.5.1999), I - publicar ou fazer publicar anúncio de emprego no qual haja referência ao sexo, à idade, à cor ou situação familiar, salvo quando a natureza da atividade a ser exercida, pública e notoriamente, assim o exigir; II - recusar emprego, promoção ou motivar a dispensa do trabalho em razão de sexo, idade, cor, situação familiar ou estado de gravidez, salvo quando a natureza da atividade seja notória e publicamente incompatível; III - considerar o sexo, a idade, a cor ou situação familiar como variável determinante para fins de remuneração, formação profissional e oportunidades de ascensão profissional; [...], V - impedir o acesso ou adotar critérios subjetivos para deferimento de inscrição ou aprovação em concursos, em empresas privadas, em razão de sexo, idade, cor, situação familiar ou estado de gravidez.” 315
“Art. 1º Fica proibida a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso a relação de emprego, ou sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade, ressalvadas, neste caso, as hipóteses de proteção ao menor previstas no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal.” 316
“Art. 1º Constitui crime de tortura: I - constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental: [...], c) em razão de discriminação racial ou religiosa;”
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122
DANO MORAL. INDENIZAÇÃO. RACISMO. DISCRIMINAÇÃO.
OFENSAS VERBAIS. 1. A Convenção 111 da OIT sobre
discriminação em matéria de emprego e profissão, [...] A nova
ordem constitucional, portanto, não admite a prática de atos
discriminatórios no ambiente de trabalho ocorrida na espécie,
em que o autor não era chamado pelo seu nome, mas de forma
alusiva à sua cor, revelando que havia distinção entre os demais
trabalhadores e, inclusive, a despersonificação do trabalhador
pela diversidade de raça.317 (grifou-se)
Ressalta-se que as decisões buscam analisar as situações
sempre amparadas nas normas internacionais, como na legislação nacional.
Neste sentido, colaciona-se o precedente judicial do TST,
sobre o dano moral, em razão de discriminação por cor, colacionado em 2005:
DANO MORAL. INDENIZAÇÃO. RACISMO. DISCRIMINAÇÃO.
OFENSAS VERBAIS. 1. O ordenamento jurídico brasileiro e normas
internacionais proíbem ao empregador e a qualquer pessoa a adoção
de qualquer prática que implique preconceito ou discriminação em
virtude de raça. Constituição Federal, 3º, inciso IV e art. 5º -caput-.
Convenção nº 111 da Organização Internacional do Trabalho (OIT),
de 1958, ratificada pelo Brasil e promulgada pelo Decreto nº 62150,
de 19.01.1968, em que se preconiza a eliminação de toda
discriminação em matéria de emprego, inclusive por motivos de raça.
Assim também a Declaração da OIT sobre os Princípios e Direitos
Fundamentais no Trabalho e seu Seguimento, na qual se reafirmou o
compromisso dos Estados-membros, dentre os quais figura o Brasil,
de aplicar o princípio da não-discriminação em matéria de emprego e
ocupação. Nesse sentido também a Lei nº 9.029, de 13.04.95. 2. A
emissão de vocativos de cunho explicitamente racista e de conteúdo
depreciativo, dirigidos por chefe imediato a empregado negro,
constitui ato injurioso, ofensivo da dignidade da pessoa humana.
Patente que constrange e humilha o ser humano, provocando-lhe
profunda dor na alma. Comportamento discriminatório e
317
Acordão do processo nº 0001505-43.2012.5.04.0301(RO). Julgamento em: 07/10/2014. Origem: 1ª Vara do Trabalho de Novo Hamburgo. Órgão julgador: 2ª. Turma do TRT da 4ª Região – Rio Grande do Sul. Redator: Marcelo José Ferlin D Ambroso.
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preconceituoso desse jaez não apenas merece o mais candente
repúdio da cidadania, como também gera direito a uma
compensação pelo dano moral daí advindo. 3. Incumbe ao
empregador velar pela respeitabilidade, civilidade e decoro no
ambiente de trabalho, como obrigações conexas do contrato de
emprego, cabendo-lhe responsabilidade civil por quaisquer danos
causados a outrem por seus prepostos (Código Civil de 2002, arts.
932, III e 933). 4. Recurso de revista de que não se conhece, no
particular.318
Percebe-se, assim como no caso de discriminação por gênero,
que são raros os julgados existentes na justiça do trabalho. No caso de
discriminação por raça, cor e/ou etnia.
Sendo que, apesar de todos os dispositivos constitucionais e
legais supra expostos, “a nossa realidade cotidiana revela que as práticas
discriminatórias se verificam rotineiramente, principalmente no que tange à
discriminação étnica/racial, cujas consequências podem ser muito mais graves, do
ponto de vista penal.”319
3.3.4 A realidade da discriminação de raça/etnia no trabalho.
O discurso sobre a realidade racial brasileira sofreu notável
transformação da segunda metade do século XX aos dias atuais.
Durante décadas, as expressões oficiais sobre o padrão de
convivência racial no Brasil ignoravam as evidências de que a
decantada democracia brasileira era um mito assimilado pelo senso
comum e manipulado ideologicamente por setores da
intelectualidade e da elite nacional.320
318
TST – Recurso de Revista nº 101100-94.2001.5.04.0561, Relator: João Oreste Dalazen, Data de Julgamento: 10/08/2005, 1ª Turma, Data de Publicação: DJ 26/08/2005. 319
GOSDAL, Thereza Cristina. Discriminação de raça nas relações de trabalho no Brasil. p. 256. 320
SILVA, Tatiana Dias. GOES, Fernanda Lira (Organizadoras). Igualdade Racial no Brasil: reflexos no ano internacional dos afrodescendentes. Brasília: Ipea, 2013, p. 161.
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124
Somente com a progressiva alternância das circunstancias da
forma de governo321, tornou-se possível a visualização do descompasso entre a
forma oficial (Brasil, discriminação branda), para a realidade brasileira.
Na década de 1970, eram evidentes os limites do discurso oficial
brasileiro sobre tal aspecto da realidade nacional, a partir da leitura
dos relatórios submetidos pelo Estado brasileiro ao Committee on
Elimination of Racial Discrimination (CERD). Essa análise permite
vislumbrar com clareza em que medida o discurso reproduzido pelo
Brasil no exterior revelou, durante um período expressivo de tempo,
um contraste indubitável entre a retórica oficial e a realidade do
quadro de desigualdade racial vigente no país.322
E nos relatórios encaminhados a CERD, no primeiro trecho (do
relatório de 16/02/1970) dizia “Tenho a honra de informar que, uma vez que a
discriminação racial não existe no Brasil, o Governo brasileiro não tem qualquer
necessidade de adotar medidas esporádicas de natureza legislativa, judicial ou
administrativa a fim de assegurar a igualdade das raças”; o segundo relatório como
os demais informavam “O clima de relações inter-raciais pacíficas e amistosas, um
dos mais importantes traços da cultura brasileira, não apenas foi preservado, mas
aperfeiçoado ao longo do último biênio. Não há qualquer privilégio racial ou
sentimento de isolamento ou frustração da parte dos cidadãos brasileiros em função
da cor da pele ou outras razões raciais“323
Apenas em novembro de 1995, um relatório enviado ao CERD,
com base em dados estatísticos, pela primeira vez admitiu o quadro de
desigualdade racial existente no Brasil.324
Os dados revelam que existe uma correlação entre cor e
estratificação social no Brasil, que há uma desigualdade que opera
em detrimento dos não-brancos. A população preta e parda é
321
Era Vargas. 322
Disponível em < http://www.ipea.gov.br/igualdaderacial/images/stories/pdf/livro_igualdade_racial brasil01.pdf> Acesso em 17 de outubro de 2014. 323
SILVA, Tatiana Dias. GOES, Fernanda Lira (Organizadoras). Igualdade Racial no Brasil: reflexos no ano internacional dos afrodescendentes. Brasília: Ipea, 2013, p. 166. 324
SILVA, Tatiana Dias. GOES, Fernanda Lira (Organizadoras). Igualdade Racial no Brasil: reflexos no ano internacional dos afrodescendentes. Brasília: Ipea, 2013, p. 166.
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125
desproporcionalmente concentrada nos extratos econômicos
inferiores.325
Fato este, que até a presente data, apresenta as mesmas
conclusões. A exclusão social que originam e reproduzem a pobreza, se dá
primordialmente pela discriminação que ocorre no mercado de trabalho.326
Segundo dados do PNAD327, em 2013, 46,3% da população
residente (93,2 milhões de pessoas) se declararam de cor branca; o grupo de
pessoas de cor parda (90,6 milhões) representou 45,0%; 8,0% se declararam de cor
preta (16,1 milhões); e 1,6 milhão de pessoas (0,8%) declararam outra cor ou raça
(indígena e amarela). Já as estimativas de estrangeiros, ou seja as pessoas não
naturais em relação à unidade da federação de residência somavam 31,3 milhões,
15,5% da população do país.
Como se poderá notar, mesmo com uma população elevada
entre raças e etnias em relação aos brancos, alguns empregadores ainda incluem a
raça/etnia do trabalhador nos critérios de contratação e demissão. Essa
diferenciação pode ser notada quando comparamos as taxas de desemprego entre
os vários grupos étnicos da sociedade.
O IPEA328, desenvolveu um estudo em 2011, sobre o Retrato
das Desigualdades de gênero e raça, e demostrou que em 2009, a menor taxa
desemprego foi para os brancos com 8,2%, contra 10,1% para a população negra.
Sobre a qualidade dos postos de emprego, a quantidade de pessoas em emprego
formais, enquanto 43% dos homens brancos possuía carteira assinada, as mulheres
negras representavam o pior índice com 25% com carteira assinada.
O PNAD de 2013 demonstrou que persiste a desigualdade de
rendimento por cor ou raça, entre 2002 e 2012 houve uma ligeira melhora na
325
Disponível em < http://www.ipea.gov.br/igualdaderacial/images/stories/pdf/livro_igualdade_racial brasil01.pdf> Acesso em 17 de outubro de 2014. 326
ABRAMO, Laís. Diretora da OIT no Brasil. Desigualdade de gênero e raça no mercado de trabalho. Disponível em <http://cienciaecultura.bvs.br/scielo.php?pid=S0009-67252006000400020 &script=sci_arttext> Acesso em 16 de outubro de 2014. 327
Disponível em < http://saladeimprensa.ibge.gov.br/noticias?view=noticia&id=1&idnoticia=2722& busca=1&t=pnad-2013-retrata-mercado-trabalho-condicoes-vida-pais> Acesso em 17 de outubro de 2014. 328
Disponível em http://www.ipea.gov.br/retrato/pdf/revista.pdf Acesso em 17 de outubro de 2014.
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distribuição do rendimento familiar per capita para aquelas pessoas com rendimento
do trabalho, mantendo-se, no entanto, o quadro de desigualdade pouco alterado:
são 81,6% de brancos no 1% “mais rico” da população com melhor renda, contra
apenas 16,2% de pretos e pardos.329
A seguir, figura330 que demonstra a distribuição de renda do trabalhador por gênero
e cor/raça no Brasil:
Nota-se que entre o grande contingente de pobres e indigentes
do país está a população de negros (pretos e pardos), que tem garantido posição
destacada ao longo do tempo. Essa sobre-representação da pobreza entre os de
origem negra, evidencia o grau de desigualdade, provocado pela discriminação a
que está submetida a sociedade brasileira, onde ser de cor é fator diferenciador de
classe social. As pesquisas em 2001 já demonstravam que os negros (pretos e
pardos) no país eram menos da metade da população, mas representavam 64% dos
pobres e 69% dos indigentes.331
Através da análise sobre um panorama das desigualdades de
gênero e raça/etnia no mercado de trabalho, com base nos indicadores de
pesquisas nacionais, nota-se que as politicas públicas, e direito positivado (tanto
329
PNAD 2012, Fonte IBGE. 330
Fonte IPEA 2009, Estudo: Retrato das Desigualdade de gênero e raça. Disponível em < http://www.ipea.gov.br/retrato/pdf/revista.pdf> Acesso em 17 de outubro de 2010. 331
HENRIQUES, Ricardo. Desigualdade racial no Brasil: evolução das condições de vida na década de 90. Brasília: Ipea, 2001, p.50.
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127
nacional como internacional), não são suficientes para a erradicação da
discriminação por raça/etnia no mercado de trabalho e consequentemente para a
igualdade social.
Como pondera VIANA332
Isso não significa, infelizmente, que as discriminações, entre nós,
estejam com os dias contados. A lei é algo muito pequeno para
mudar esse tipo de realidade, e o que melhor pode acontecer é a
redução, bem modesta, da incidência de abusos.
Inclusive, acentua GOSDAL333 que tanto o “jogo econômico
quanto o jogo político desmentem, a cada instante, o ideal de isonomia, propondo
soluções que acentuam a desigualdade em níveis nunca vistos. Basta notar a legião
cada vez maior de excluídos, palavra terrível que marca os que não têm, sequer,
cidadania.”
A discriminação tem caráter genérico, o empregador que hoje
discrimina um negro, preterindo-o numa promoção em razão de sua cor, por
exemplo, terá o mesmo comportamento ao se deparar novamente com situação
semelhante. Os interesses tutelados são comuns a uma coletividade (grupo),
exigindo uma solução homogênea para a composição dos conflitos.334
Pondera ROSE335, com a discriminação, ocorre uma perda
econômica de não se utilizar plenamente a produtividade da mão-de-obra e não
satisfazer inteiramente a procura. O preconceito dos empregadores enseja o
agravamento dos problemas sociais e conduz à perda de tempo.
Ainda o autor:
332
VIANA, Márcio Túlio. A Proteção Trabalhista Contra os Atos Discriminatórios (Análise da Lei n. 9.029/95), in: VIANA, Márcio Túlio. RENAULT, Luiz Otávio Linhares (coordenadores.). Discriminação: estudos. p. 356. 333
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128
“Ter preconceitos é renunciar a uma importante parte do patrimônio
científico e cultural da humanidade, ao se recusar a encontrar
aqueles que a detém. Certamente ignora-se o que se perde desta
forma, mas o fato permanece.”
Nas palavras de ABRAMO336 o mercado de trabalho brasileiro
está marcado por significativas e persistentes desigualdades de gênero e raça e
esse é um aspecto que deve ser levado em conta nos processos de formulação,
implementação e avaliação das políticas públicas em geral, e, em particular, das
políticas de emprego, inclusão social e redução da pobreza.
As desigualdades de gênero e raça são eixos estruturantes da matriz
da desigualdade social no Brasil que, por sua vez, está na raiz da
permanência e reprodução das situações de pobreza e exclusão
social.337
Por este motivo enfrentar as desigualdades existentes no
âmbito laboral, significa tratar uma característica estrutural imprescindível para
superar o déficit de trabalho digno que se encontra no Brasil atualmente.
336
ABRAMO, Laís. Diretora da OIT no Brasil. Desigualdade de gênero e raça no mercado de trabalho. Disponível em <http://cienciaecultura.bvs.br/scielo.php?pid=S0009-67252006000400020 &script=sci_arttext> Acesso em 16 de outubro de 2014. 337
ABRAMO, Laís. Diretora da OIT no Brasil. Desigualdade de gênero e raça no mercado de trabalho. Disponível em <http://cienciaecultura.bvs.br/scielo.php?pid=S0009-67252006000400020 &script=sci_arttext> Acesso em 16 de outubro de 2014.
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CONSIDERAÇÕES FINAIS
As desigualdades sociais passam por uma evolução histórica
em busca de maior inclusão dos grupos excluídos na sociedade brasileira.
Observou-se, no entanto, que a discriminação por gênero e raça/etnia impulsiona a
exclusão da maior parte da população, que esses fatores estruturam-se
principalmente quando verificada na seara trabalhista. A partir de 1995, quando o
Estado reconheceu, frente as Nações Unidas a desigualdade social patrocinada pela
discriminação racial, pode-se implantar politicas afirmativas destinadas a grupos
específicos. Porém, mesmo com os direitos positivados e ações afirmativas
aplicadas atualmente, tem-se como insuficiente para a erradicação da discriminação
por gênero e raça/etnia no mercado de trabalho.
Evidenciou-se que apenas respeitando a personalidade de
cada trabalhador, e destinando a ele a dignidade que lhe é devida, pode-se alcançar
maior igualdade no plano categórico no grupo especifico de pessoas excluídas.
Num segundo momento, enfatizou-se o quanto o trabalho
influência nas relações sociais, seja a relação de emprego, trabalho avulso,
autônomo, estágio, todas as espécies de trabalho contribuem para a inserção da
pessoa na sociedade; sendo que é o tratamento e oportunidade dada pelo
empregador ao obreiro que delineia sua subsistência, ascensão na vida, e o
consequente trabalho digno que se inicia com a não discriminação.
A evolução do trabalho escravo, e o trabalho da mulher norteia
o estudo da presente Monografia, através desta evolução, constrói-se o cenário
atual ao qual encontra-se inserido a mulher e o negro e outra etnia as margens da
sociedade. A discriminação no trabalho, encontra-se camuflada em diversas formas,
acometendo os trabalhadores de forma direta e indireta, esta discriminação exclui,
prejudica, elimina, penaliza famílias inteiras.
Constatou-se que existem discriminações atuais (novas) como
por exemplo, a discriminação por orientação sexual, discriminação por doenças
crônicas, obesidade, por doenças ocupacionais; como discriminações mais antigas
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como por idade, por deficiência. Porém as discriminações que mantem-se acesa,
estendendo-se ao longo do tempo: a discriminação por gênero e raça/etnia, que
desde a antiguidade criou-se estereótipos sobre esses grupos, ao qual gera o
preconceito da sociedade como um todo, e reflete desastrosamente no âmbito
laboral. Averiguou-se, por estudos e estatísticas do IBGE, OIT, ONU, UNICEF, MPT,
IPEA e da doutrina, que é efetivamente o gênero e a raça/etnia que sofrem maior
discriminação, e que matem os indicadores da desigualdade sociais constantemente
elevados.
Posterior à análise dos aspectos jurídicos, doutrinários, a
problemática deste trabalho de monografia foi fundamentada e as hipóteses foram
confirmadas.
Certificou-se que a desigualdade social é diretamente
influenciada pela discriminação de gênero, e etnia/raça no trabalho, pois esta
discriminação, dita a forma e as condições na qual o trabalhador será sujeitado e a
forma a qual que será inserido na sociedade. Sendo que a discriminação no trabalho
repercute pontualmente na desigualdade social, visto, a necessidade de auto
afirmação da sociedade brasileira.
Entretanto, refletindo sobre a Legislação vigente, a proteção ao
trabalhador apresenta-se positiva na tutela jurisdicional, porém, insuficiente para a
erradicação da discriminação no trabalho por gênero e raça/etnia na atividade
laboral.
A erradicação da discriminação no ambiente de trabalho vem
sendo considerada uma das maiores prioridades para a construção de sociedades
mais justas, assim como vem aumentando o reconhecimento de que as causas e
condições de pobreza são diferentes para homens e mulheres, negros e brancos.
Por isso, estão sendo dispensados esforços para que as necessidades dos grupos
excluídos sejam consideradas de forma explícita e efetiva nas estratégias de
redução da pobreza e nas políticas de geração de emprego e renda.
Este estudo, não tinha a pretensão de esgotar o tema, sendo
que posteriores pesquisas podem demonstrar maior evolução em relação ao tema.
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ANEXOS
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. 1. PRELIMINAR DE NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. 2. CARACTERIZAÇÃO DE DANO MORAL COLETIVO. DISCRIMINAÇÃO CONTRA AS MULHERES TRABALHADORAS, QUE FAZIAM SUA REFEIÇÃO NO CHÃO DO BANHEIRO FEMININO. DECISÃO DENEGATÓRIA. MANUTENÇÃO. A prática da Reclamada - de permitir que as mulheres que trabalham na empresa façam suas refeições no banheiro feminino, impedindo-as de frequentar o -refeitório masculino- - contrapõe-se aos princípios basilares da atual Constituição Federal, mormente àqueles que dizem respeito à proteção da dignidade humana e da valorização do trabalho humano (art. 1º, III e IV, da CR/88), além de traduzir injustificável e gravíssima discriminação. Dessa maneira, é forçoso concluir pela manutenção da condenação da Reclamada ao pagamento de indenização por dano moral coletivo, no valor de RS 50.000,00. Registre-se que os critérios da razoabilidade e proporcionalidade foram observados no caso em análise, em que o direito lesado se referiu à discriminação contra as mulheres trabalhadoras, de modo a produzir dano coletivo, independentemente do aspecto individual da lesão. Portanto, não há como assegurar o processamento do recurso de revista quando o agravo de instrumento interposto não desconstitui os termos da decisão denegatória que, assim, subsiste por seus próprios fundamentos. Agravo de instrumento desprovido. (TST – AI-RR: 996020115140101, Relator: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 01/10/2014, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 03/10/2014.) E DANO MORAL. INDENIZAÇÃO. RACISMO. DISCRIMINAÇÃO. OFENSAS VERBAIS. 1. A Convenção 111 da OIT sobre discriminação em matéria de emprego e profissão, estabelece como discriminatória "toda distinção, exclusão ou preferência fundada na raça, cor, sexo, religião, opinião política, ascendência nacional ou origem social, que tenha por efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidades ou de tratamento em matéria de emprego ou profissão". Da mesma forma, o ordenamento jurídico brasileiro, fundamentado nos valores sociais do trabalho e dignidade da pessoa humana rechaça qualquer conduta que implique discriminação entre as pessoas, destacando-se a Lei 9.029/95, que proíbe práticas discriminatórias no ambiente de trabalho. A nova ordem constitucional, portanto, não admite a prática de atos discriminatórios no ambiente de trabalho ocorrida na espécie, em que o autor não era chamado pelo seu nome, mas de forma alusiva à sua cor, revelando que havia distinção entre os demais trabalhadores e, inclusive, a despersonificação do trabalhador pela diversidade de raça. O princípio da função social da empresa impõe ao empregador o dever de zelar pela conduta dispensada por seus representantes aos empregados, a fim de estabelecer padrões de conduta que observem padrões éticos essenciais, como civilidade, respeito e cordialidade. 2. Expedição de ofício ao MPT para apuração da prática de ato discriminatório resultante de preconceito de etnia, raça ou cor, capitulado na Lei 9029/95. (Acordão do processo nº 0001505-43.2012.5.04.0301(RO). Julgamento em: 07/10/2014. Origem: 1ª Vara do Trabalho de Novo Hamburgo. Órgão julgador: 2ª. Turma do TRT da 4ª Região – Rio Grande do Sul. Redator: Marcelo José Ferlin D Ambroso.)
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