Direito comparado

Aspectos metodológicos

Direito comparado vs. Direito estrangeiro

• Estudo do direito estrangeiro: apresentação de sistemas ou soluções jurídicas estrangeiras com fins ilustrativos, descritivos ou exemplificativos

• Estudo de direito comparado: determinação de pontos de contacto e afastamento para soluções do mesmo problema; estabelecimento de relações causais entre sistemas e soluções; evolução do tratamento de certo problema jurídico (perspectiva histórica)

Objectos do Direito Comparado

• Regras

• Decisões

• Sistemas

Wróblewski

Dupla vertente

• Macrocomparação (comparação entre famílias de direitos)

• Microcomparação (comparação de institutos jurídicos)

Funções culturais

• Melhor compreensão dos direitos estrangeiros;

• Contributo para a construção da dogmática jurídica e da teoria geral do direito

• Utilização como ciência auxiliar dos diferentes ramos do direito

• Demonstração das relações entre direito e sociedade

Funções práticas

• Interpretação de normas jurídicas quando inspiradas por estudos comparativos

• Aplicação de regras de direito internacional privado

• Integração de lacunas

• Política legislativa

• Alegação e prova de direitos estrangeiros (ainda em relação com o direito internacional privado)

O direito comparado no direito da união europeia

• Verificação das consequências do contacto entre distintos ordenamentos jurídicos

• Impacto da livre circulação de pessoas e incremento das relações económicas, culturais, etc

• Europeização do direito público nacional: sentido vertical descendente (instituições-Estados) e ascendente (Estados-instituições) e sentido horizontal (inter-Estados)

Cânones metodológicos

Fase analítica:

• Utilizar as fontes originárias

• Analisar o sistema de fontes em toda a sua complexidade, interpretando cada uma com os métodos próprios da o.j. a que pertencem

• Procurar conhecer o direito “real” (law inaction)

Fase sintéctica

[semelhanças e diferenças entre objectos jurídicos analisados]

- Apuramento das semelhanças e diferenças:

1. Comparação entre elementos de cada termo;

2. Síntese comparativa dos termos de comparação

3. Explicação de semelhanças e diferenças

4. Exposição comparativa

Problemas linguísticos

• Natureza conotada das linguagens jurídicas: formação a partir de significados de outros sistemas de linguagem, transfigurados semanticamente pela conotação jurídica

A “equivalência linguística”

Expressões intraduzíveis:

• Manter o termo original

• Referir o termo original, explicando o sentido literal e origem

• Criar neologismos

• Escolher termo próximo, advertindo para as diferenças

A microcomparação

• Adopção do princípio da funcionalidade:

São comparáveis os institutos jurídicos que dão resposta jurídica a necessidades semelhantes, resolvendo o mesmo problema de vida: social, político, económico, criminológico, etc.

“Factual approach”

• Metodologia a seguir: determinação da existência de “funções sociais dos sistemas jurídicos”, a partir da consideração de situações de facto, condensadas em questionários que permitam uma comparação das respostas

Factor de correcção

• Aproximação funcional deve corrigir-se por meio de um enquadramento jurídico, que delimite a comparação.

Ex: exclusão da comparação entre adopção e perfilhação

A comparação baseada no direito

• Comparação de soluções jurídicas semelhantes como resposta a situações de facto distintas.

Ex: pressupostos da resolução de um tipo de contrato

Modelo comparativo

• Consideração do “momento sistemático”

• Analisar outros institutos jurídicos, em relação de inclusão (mais amplos) ou de intersecção (coincidência parcial dos campos de aplicação)

• Construção de uma grelha microcomparativa: elementos históricos; elementos externos (metajurídicos); elementos internos (jurídicos em sentido próprio)

Sugestão de itinerário comparativo

• Perspectiva diacrónica de evolução de um dado instituto nos direitos escolhidos

• Caracterização geral do enquadramento do instituto nos diferentes direitos

• Pressupostos, meios e efeitos da aplicação do instituto

• Síntese comparativa

Algumas sugestões de consulta

• Projecto “juriscope” do serviço de assuntos europeus do senado francês: traduções de textos normativos estrangeiros, estudos, etc

www.juriscope.org

Em coordenação com o Institut international de droitd’expression et d’inspiration française (IDEF)

www.institu-idef.org

E ainda…

• Gabinete de Documentação e Direito Comparado – www.gddc.pt

• Instituto Politécnico de Beja –www.estig.ipbeja.pt

• Projecto jurist Portugal –www.fd.unl.pt/jurist/dcomp.htm

• Fundación para el estudio y difusión del DerechoComparado – www.derecho-comparado.org

• European Integration online papers (inclui EuroInternet) – http://eiop.or.at