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NÚM. 137 • AÑO 14 • NOVIEMBRE-DICIEMBRE DE 2015

�� Ordenación del litoral: una propuesta de revisión, Ángel Menéndez Rexach

�� La nueva regulación de la servidumbre de protección en la legislación de Costas y sus implicaciones/consecuencias urbanísticas, Angel Manuel Moreno Molina

�� La nueva Ley de Parques Nacionales y su incidencia en la Ordenación Territorial y Urbanística, Iñigo Sanz Rubiales

�� El saneamiento del sistema financiero como límite a la competencia autonómica sobre vivienda. Comentario a la STC 93/2015, Julio Tejedor Bielsa

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2015 PRÁCTICA

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Número 137 I Noviembre-Diciembre 2015 Práctica Urbanística I 1

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Práctica Urbanística se define como revista técnico-jurídica sobre urbanismo y ordenación sostenible de la ciudad, siendo su objetivo fun-damental el estudio y análisis del fenómeno urbanístico en toda su extensión, atendiendo a todos los campos y sectores implicados así como a sus distintas manifestaciones territoriales, constituyendo un elemento imprescindible de información tanto para el personal de las Administraciones Públicas implicadas como para los diferentes agentes privados, tanto técnico como jurídicos, que interoperan con ellas.

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Los artículos publicados en esta revista son sometidos a un sistema de arbitraje externo.

Edición electrónica: http://practicaurbanistica.laley.esPara efectuar sus consultas ponemos a su disposición el correo electrónico

[email protected]ósito Legal: M-5918-2002

ISSN Papel: 1579-4911 ISSN Electrónico: 1579-4970Diseño, Preimpresión e Impresión Wolters Kluwer España, S.A.

Printed in Spain

DIRECCIÓN

DirectorLuciano Parejo Alfonso (Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid)

SubdirectorMarcos Vaquer Caballería (Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid)

SecretarioAntonio Descalzo González (Profesor Titular de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid)

CONSEJO ASESOR

José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat (Magistrado del Tribunal Supremo), Julio Castelao Rodriguez (Profesor de Derecho Urbanístico de CEU, abogado y Secretario de Administración Local), Miguel Corchero Pérez (Abogado urbanista, colaborador de las Revistas Administrativas de WKE), Eduardo Cordero Quinzacara (Profesor de Derecho Administrativo de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Chile), Josefina Cruz Villalón (Catedrática de Geografía de la Universidad de Sevilla), Gerardo Roger Fernández (Arquitecto urbanista), Rafael Fernández Montalvo (Magistrado del Tribunal Supremo), Hilario Hernández Jiménez (Jefe del Servicio Jurídico de Urbanismo del Ayuntamiento de Alcalá de Guadaíra (Sevilla), Profesor de Derecho Administrativo de la Universidad Pablo de Olavide), Joaquin Jalvo Mínguez (Arquitecto superior en las especialidades de Edificación y Urbanismo), Beatriz Lobón Cerviá (Directora general de Gestión de la Ciudad de Madrid), Antonio Lucio Gil (Consultor Independiente, Profesor EOI, Miembro de la Comisión de Medio Ambiente del COE), Blanca Marín Ferreiro (Economista urbanista), Valentín Merino Estrada (Secretario general del Ayuntamiento de Valladolid), Juan Francisco Mestre Delgado (Abogado, Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Valencia), Guillermo Morales Matos (Catedrático de Análisis Geográfico Regional de la Universidad Carlos III de Madrid), Christian Pielow (Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Bochum, Alemania), Ricardo Santos Díez (Doctor Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos. Licenciado en Derecho, Técnico urbanista), José Suay Rincón (Magistrado del Tribunal Supremo), Luciano Vandelli (Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Bolonia, Italia).

Directora de Publicaciones del área Administrativo-Local: Lourdes Bernal Riobóo. Responsable de coordinación y redacción: Olga Abella Fernández.

CONSEJO TERRITORIAL E INTERNACIONAL

Pierre Subrà (Catedrático emérito de Derecho Administrativo de la Universidad París X, Francia), Antonio Bartolini (Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Perugia, Italia), Enrique Rajevic (Profesor de Derecho Administrativo de la Universidad Alberto Hurtado, Chile), Alberto Montaña Plata (Profesor de Derecho Administrativo de la Universidad Externado, Colombia)Andalucía: Hilario Hernández Jiménez (Jefe del Servicio Jurídico de Urbanismo del Ayuntamiento de Alcalá de Guadaíra, Sevilla), Fernando Fernández-Figueroa Guerrero (Secretario General de la Diputación Provincial de Sevilla), Federico A. Castillo Blanco (Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Granada, Secretario General de la Unión Iberoamericana de Municipalistas)Aragón: Julio César Tejedor Bielsa (Catedrático de Universidad (acr.) de Derecho Administrativo), Jesús Colás Tenas (Oficial Mayor de la Diputación Provincial de Zaragoza)Canarias: Francisco Villar Rojas (Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de La Laguna), Juan José Santana Rodríguez (Presidente de la Asociación Canaria de Derecho Urbanístico), Antonio Domínguez Vila (Profesor Derecho Constitucional y Secretario de Ayuntamiento)Cantabria: Ana Sánchez Lamelas (Profesora Titular de Derecho Administrativo de la Universidad de Cantabria), José María Menéndez Alonso (Secretario General del Pleno del Ayuntamiento de Santander)Castilla y León: Valentín Merino Estrada (Secretario General del Ayuntamiento de Valladolid), Miguel Ángel García Valderrey (Letrado del Ayuntamiento de Villaquilambre)Castilla-La Mancha: Tirso Lumbreras Vázquez (Abogado urbanista), Francisco Delgado Piqueras (Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Castilla-La Mancha)Cataluña: Carles Pareja i Lozano (Profesor titular de derecho administrativo de la UPF y abogado), Judith Gifreu Font (Profesora Titular de Derecho Administrativo de la Universidad Autónoma de Barcelona)Extremadura: Miguel A. Corchero Pérez (Abogado urbanista)Galicia: Maria José Fernández Fernández (Abogada, Colaboradora de las Revistas Administrativas de WKE), Alfonso Ramos Covelo (Abogado, Profesor Asociado de Derecho Administrativo, Gerente del Consorcio del «Casco Vello» de Vigo)Islas Baleares: Felio Bauza Martorell (Abogado, Profesor Asociado de Derecho Administrativo), Antonia Perelló Jorquera (Directora de la Abogacía de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, Ex-Directora General de Ordenación del Territorio), Joan Seguí Serra (Secretario del Ayuntamiento de Alcudia), Jaume Munar Fullana (Doctor en Derecho Público y Profesor Colaborador del Departamento de Derecho Administrativo de la Universitat de les Illes Balears, Jefe del Servicio Jurídico de Urbanismo del Consell Insular de Mallorca)La Rioja: Antonio Fanlo Loras (Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de La Rioja), René Javier Santamaría Arinas (Profesor Titular de Derecho Administrativo de la Universidad de La Rioja)Madrid: Rafael Fernández Montalvo (Magistrado del Tribunal Supremo)Murcia: María Esperanza Sánchez de la Vega (Magistrado Especialista de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia de Murcia)Navarra: Martín María Razquin Lizárraga (Catedrático Derecho Administrativo de la Universidad Pública de Navarra), Roberto Rubio Torrano (Vocal Tribunal Administrativo Navarra)País Vasco: Iñaki Agirreazkuenaga Zigorraga (Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad País Vasco), Pilar Ochoa Gómez (Abogada) Principado de Asturias: José Antonio Cullía de la Maza (Secretario de la CUOTA)Valencia: Francisco Antonio Cholbi Cachá (Doctor en Derecho. Habilitado Nacional perteneciente a las tres Subescalas), María Alicia Millán Herrandis (Magistrada del TSJ), Helena Beunza Ibañez (MSc London School of Economics. Habilitada Nacional)

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Foto Portada: Paula Fuentes Franco

137 Noviembre-Diciembre

Sumario

2 I Práctica Urbanística Número 137 I Noviembre-Diciembre 2015

EDITORIAL

�� Urbanismo transparencia y procedimiento administrativo

GOBIERNO DEL TERRITORIO y POLíTICAS URBANAS

�� Ordenación del litoral: una propuesta de revisión • Ángel Menéndez Rexach ................................................................................................................ 6

�� La nueva regulación de la servidumbre de protección en la legislación de Costas y sus implicaciones/consecuencias urbanísticas

• Angel Manuel Moreno Molina ....................................................................................................... 18

�� La nueva Ley de Parques Nacionales y su incidencia en la ordenación territorial y urbanística• Iñigo Sanz Rubiales ......................................................................................................................... 34

ACTUACIONES y DISCIPLINA URBANíSTICA

�� El saneamiento del sistema financiero como límite a la competencia autonómica sobre vivienda. Comentario a la Sentencia del Tribunal Constitucional 93/2015, de 14 de mayo

• Julio Tejedor Bielsa ......................................................................................................................... 48

�� El nuevo régimen de control municipal de las actividades tras la aprobación de la Ley 8/2014, de 14 de octubre, por la que se modifica la Ley 11/2003, de 8 de abril, de Prevención Ambiental de Castilla y León

• Mar Moreno Esteban ...................................................................................................................... 54

ACTUALIDAD

�� Algunos aspectos parciales e instrumentales de la nueva normativa de procedimiento en el marco de las licencias urbanísticas

• Alberto Palomar Olmeda ................................................................................................................ 70

PRÁCTICA PROFESIONAL: ESTUDIO

�� Procedimiento para la aprobación del EMOT (estrategia y Modelo de ocupación del territorio -Navarra-)

• Miguel Ángel García Valderrey ...................................................................................................... 80

ACTUALIDAD

El urbanismo en el estrado

�� Criterios de práctica casacional: no alegar cuestiones no planteadas en la instancia y no pretender revisar la actividad probatoria llevada a cabo en la instancia ................................... 86

�� Valoración del subsuelo. Inadmisión de la petición de consideración de la edificabilidad bajo rasante por no resultar expresamente atribuida por el planeamiento .............................. 88

Usted pregunta

�� Colegiación obligatoria en Andalucía ........................................................................................... 90

�� Licencia de obras. Otorgamiento en edificio fuera de ordenación ............................................ 91

�� Estudio de detalle. Solicitud de información. Transparencia. Andalucía. .................................. 92

137��Noviem-bre-Diciembre

EDITORIAL

�� Urbanismo transparencia y procedimiento administrativo

GOBIERNO DEL TERRITORIO y POLíTICAS URBANAS

�� Ordenación del litoral: una propuesta de revisión • Ángel Menéndez Rexach ....................................................................................................

..............................................................................................................................................6

�� La nueva regulación de la servidumbre de protección en la legislación de Costas y sus implicaciones/consecuencias urbanísticas

• Angel Manuel Moreno Molina ........................................................................................... ..............................................................................................................................................18

�� La nueva Ley de Parques Nacionales y su incidencia en la ordenación territorial y urbanística

• Iñigo Sanz Rubiales ............................................................................................................. ..............................................................................................................................................34

ACTUACIONES y DISCIPLINA URBANíSTICA

�� El saneamiento del sistema financiero como límite a la competencia autonómica sobre vivienda. Comentario a la Sentencia del Tribunal Constitucional 93/2015, de 14 de mayo

• Julio Tejedor Bielsa ............................................................................................................. ..............................................................................................................................................48

�� El nuevo régimen de control municipal de las actividades tras la aprobación de la Ley 8/2014, de 14 de octubre, por la que se modifica la Ley 11/2003, de 8 de abril, de Prevención Ambiental de Castilla y León

• Mar Moreno Esteban .......................................................................................................... ..............................................................................................................................................54

ACTUALIDAD

�� Algunos aspectos parciales e instrumentales de la nueva normativa de procedimiento en el marco de las licencias urbanísticas

• Alberto Palomar Olmeda .................................................................................................... ..............................................................................................................................................70

PRÁCTICA PROFESIONAL: ESTUDIO

�� Procedimiento para la aprobación del EMOT (estrategia y Modelo de ocupación del territorio -Navarra-)

• Miguel Ángel García Valderrey .......................................................................................... ..............................................................................................................................................80

ACTUALIDAD


�� Criterios de práctica casacional: no alegar cuestiones no planteadas en la instancia y no pretender revisar la actividad probatoria llevada


Sumario

�� Inscripción de obra nueva. Resolución a adoptar por el ayuntamiento ..................................... 93

CATALUÑA: ESTUDIOS

�� El deber legal de conservación y rehabilitación de los propietarios de viviendas: la inspección técnica de edificios en Cataluña y la concreción del técnico facultativo competente para calificar el estado general de conservación

• Judith Gifreu Font ........................................................................................................................... 96

BALEARES: ESTUDIOS

�� Algunas novedades de la Ley 2/2014, de 25 de marzo, de Ordenación y Uso del Suelo de las Illes Balears y su Reglamento de ejecución para la isla de Mallorca en materia de disciplina urbanística: régimen transitorio, prescripción e infracciones de uso

• Bartomeu Tugores Truyol ................................................................................................................ 118

CANARIAS: EL URBANISMO EN EL ESTRADO

�� Imposición de orden de ejecución siempre al propietario del terreno o construcción con independencia del responsable de la situación. No aplicación del límite del 50% cuando se trata de órdenes sobre terrenos. ................................................................................................... 132

�� Valoración de terrenos en situación de rústicos a efectos expropiatorios. Determinación de su situación actual e importancia de la prueba. Consideración del beneficio que pudiera provocar su explotación si se llevase a cabo ................................................................................ 134

a cabo en la instancia ................................................................................................ ..................................................................................................................................................... 86

�� Valoración del subsuelo. Inadmisión de la petición de consideración de la edificabilidad bajo rasante por no resultar expresamente atribuida por el planeamiento ............................................................................................................. ..................................................................................................................................................... 88

Usted pregunta

�� Colegiación obligatoria en Andalucía ..................................................................... ..................................................................................................................................................... 90

�� Licencia de obras. Otorgamiento en edificio fuera de ordenación ...................... ..................................................................................................................................................... 91

�� Estudio de detalle. Solicitud de información. Transparencia. Andalucía. ............ ..................................................................................................................................................... 92

�� Inscripción de obra nueva. Resolución a adoptar por el ayuntamiento ............... ..................................................................................................................................................... 93

CATALUÑA: ESTUDIOS

�� El deber legal de conservación y rehabilitación de los propietarios de viviendas: la inspección técnica de edificios en Cataluña y la concreción del técnico facultativo competente para calificar el estado general de conservación

• Judith Gifreu Font ........................................................................................................................... 96

BALEARES: ESTUDIOS

�� Algunas novedades de la Ley 2/2014, de 25 de marzo, de Ordenación y Uso del Suelo de las Illes Balears y su Reglamento de ejecución para la isla de Mallorca en materia de disciplina urbanística: régimen transitorio, prescripción e infracciones de uso

• Bartomeu Tugores Truyol ................................................................................................................ 118

CANARIAS: EL URBANISMO EN EL ESTRADO

�� Imposición de orden de ejecución siempre al propietario del terreno o construcción con independencia del responsable de la situación. No aplicación del límite del 50% cuando se trata de órdenes sobre terrenos. ........................... ...................................................................................................................................................132

�� Valoración de terrenos en situación de rústicos a efectos expropiatorios. Determinación de su situación actual e importancia de la prueba. Consideración del beneficio que pudiera provocar su explotación si se llevase a cabo ............. ...................................................................................................................................................134


N unca como ahora resultan tan necesarios gobiernos transparentes que gene-

ren confianza y que presten un mejor servicio a la sociedad. Cada día está más extendida la idea que la trans-parencia constituye una garantía frente a la mala administración, for-talece la participación ciudadana y estimula a los poderes públicos a funcionar de modo eficiente. Pero

lo cierto es que si pasamos de las buenas intenciones a la realidad, de

los conceptos a los hechos observa-mos un panorama poco alentador. Por

ello la pregunta que deberíamos hacernos es por las ac-tuaciones que se necesitan para lograr la ansiada trans-parencia pública.

Primeramente es preciso establecer el punto de par-tida. En este sentido, hay que indicar que los requeri-mientos de transparencia en la gestión de los asuntos públicos no deben verse como la respuesta forzada por la demanda en un momento concreto, sino como el modo característico y habitual de actuación administrativa en las democracias avanzadas en las que los poderes están sometidos a la ley, defienden el interés general y respon-den ante los ciudadanos. En definitiva, la exigencia de una buena administración deriva del principio democrá-tico sobre el que se funda la legitimidad del ejercicio del poder. Así, las instituciones no son propiedad ni de los políticos ni de los funcionarios, sino que pertenecen a la sociedad y están al servicio de las necesidades colecti-vas. De este modo, el ciudadano es ahora, no sujeto pa-sivo, receptor mecánico de bienes y servicios públicos, sino sujeto activo con una participación destacada en la configuración de los intereses generales.

Tales planteamientos obligan a afirmar que la trans-parencia supone el reconocimiento y garantía de acceso a la información pública por parte de los ciudadanos, esto es, un “derecho a saber” que exige un sistema “integral” de atención al administrado que funcione de forma rápida, segura y eficaz. No bastan, por tanto, el sinfín de “planes”, “programas” y “estrategias” con escasa virtualidad práctica, ni las “cartas de servicios” que no dejan de ser un conjunto de trípticos con una simple síntesis informativa de la estructura administra-tiva. Asimismo, de un tiempo a esta parte la racionali-dad institucional también se ha deteriorado con técnicas pretendidamente efectivas como el “management”, el “marketing” que degradan la posición del ciudadano a la de simple cliente o usuario.

En consecuencia, es imprescindible no solo evitar las desviaciones señaladas, sino también volver al marco de la seriedad organizativa y normativa. La transparen-cia y mejora de las administraciones públicas pasa por referencias más sencillas, profundas y clásicas como la optimización de los recursos humanos, la simplificación de los procedimientos, la reducción de trámites y plazos, la eliminación de cargas administrativas que no sean im-prescindibles, la reafirmación de la apuesta por la admi-nistración electrónica, la racionalización regulatoria a tra-vés de la disminución tanto del número de disposiciones normativas como de su dispersión, la rapidez del control judicial y la ejecución de las sentencias.

Por ello, actualmente urge recuperar la confianza de los ciudadanos en las instituciones administrativas con cambios en las formas de ejercicio del poder. Hoy en día puede concluirse que una buena administración basada en la transparencia, eficacia y participación supone uno de los indicadores fundamentales de la calidad demo-crática de manera que la posición de los ciudadanos en un sistema administrativo complejo se consolida si reci-be información sobre el funcionamiento de las institu-ciones, sobre los procesos de formación de la voluntad y sobre el contenido de las decisiones y sus motivos. De este modo, la transparencia también opera como instru-mento de garantía de la legalidad y objetividad pues en-trega a los ciudadanos a posibilidad de ejercer un con-trol de los poderes públicos. En este entorno hay que situar a la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transpa-rencia, acceso a la información pública y buen gobierno (en adelante, LTBG).

En el ámbito del urbanismo y de la ordenación del territorio es necesario un incremento de la transparencia y la seguridad jurídica, concretando unas reglas del jue-go claras y establecidas desde el inicio de cualquier pro-cedimiento. Todos los agentes con capacidad de operar en el territorio (promotores, técnicos, administraciones y ciudadanos en general) deben conocer desde el princi-pio los criterios ambientales y territoriales, los requisitos funcionales y las variables económicas que hay que tener en cuenta en la elaboración de los planes urbanísticos, territoriales y sectoriales.

La transparencia administrativa constituye un pode-roso instrumento para la prevención y la lucha contra la corrupción que exige impulsar decididamente un cam-bio de cultura institucional, que favorezca un sistema de controles y equilibrios basados en una mayor informa-ción de las Administraciones Públicas a los ciudadanos. El urbanismo es uno de los ámbitos (junto con la con-tratación pública) en los que tradicionalmente se han

Editorial

Urbanismo transparencia y procedimiento administrativo

137�Noviembre-Diciembre


Editorial

producido más casos de corrupción. Como se ha ob-servado, el marco institucional en que se lleva a cabo la política urbanística genera formidables incentivos para la corrupción. En particular, se ha señalado, entre otros motivos, la opacidad de muchos procedimientos, y, con-cretamente, de los convenios urbanísticos. Por ello, se ha apuntado la necesidad de mejorar la transparencia en el ámbito del urbanismo. Las administraciones públi-cas tienen que desarrollar una cultura de la transparencia dirigida a informar a los ciudadanos de la gestión del suelo y a impulsar mecanismos de información y partici-pación ciudadana efectivos considerando necesario que el acceso a la información y la participación ciudadana en el proceso urbanístico se garanticen desde el inicio del mismo, facilitando información urbanística y medio-ambiental a los ciudadanos de forma clara, sencilla y comprensible. A todo ello hay que añadir que la trans-parencia de la actividad pública se inserta dentro de un contexto caracterizado por una serie de políticas públi-cas como las del gobierno abierto (open government), las de datos abiertos (open data) y las de administración electrónica (e-administration).

En este contexto, se enmarca la reciente Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo co-mún de las administraciones públicas (LPACAP) que, por un lado, sistematiza toda la regulación relativa al proce-

dimiento administrativo al integrar el contenido de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común y la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos y, por otro, profundiza en la agilización de los procedimientos con un pleno funcionamiento electró-nico. Sin perjuicio de que todo parece indicar que la nueva regulación revertirá en un mejor cumplimiento de los principios constitucionales de eficacia, seguridad jurídica, publicidad y transparencia que deben regir la actuación de las administraciones públicas, no está de más recoger alguna de las consideraciones que realiza el Consejo de Estado cuando manifiesta que la pretendida separación entre las materias de “organización adminis-trativa” y “procedimiento administrativo” no responde al criterio tradicional del ordenamiento jurídico-adminis-trativo español y que no puede obviarse la inadecuación a la realidad de la llamada “Administración electrónica” en cuanto no cabe desconocer que las posibilidades de acceso a los servicios e infraestructuras de telecomunica-ciones distan mucho aún de ser homogéneas en todo el territorio nacional.

La dirección de publicaciones del área de Administrativo


I. PLURALIDAD DE INSTRUMENTOS DE ORDENACIÓN DEL DOMINIO PÚBLICO MARÍTIMO-TERRESTRE

II. LOS CONCEPTOS DE LITORAL, COSTA Y ZONA COSTERA

1. Derecho Internacional

2. Normativa europea

3. Legislación española

III. LA DOCTRINA CONSTITUCIONAL SOBRE EL ALCANCE TERRITORIAL DE LA ORDENACIÓN DEL LITORAL

1. La primera generación de Estatutos

2. La segunda generación de Estatutos

IV. LA DELIMITACIÓN DE LA PARTE MARÍTIMA DEL LITORAL Y LOS INSTRUMENTOS PARA SU ORDENACIÓN

V. BIBLIOGRAFÍA CITADA

SU

MA

RIO

Gobierno del Territorio y políticas urbanas

Ordenación del litoral: una propuesta de revisión

Ángel Menéndez RexachUniversidad Autónoma de Madrid

I. PLURALIDAD DE INSTRUMENTOS DE OR-DENACIÓN DEL DOMINIO PÚBLICO MARí-TIMO-TERRESTRE

La Ley de Costas de 1988 (en adelante, LC) abordó por primera vez el problema de la articulación de las competencias concurrentes sobre ese espacio, con par-ticular preocupación por la coordinación con el planea-miento territorial y urbanístico. Al referirse al Título regu-lador de las competencias, la E. de M. de la Ley explica que “se detallan sólo las que corresponden a la Admi-nistración del Estado y a los Municipios, mientras que las propias de las Comunidades Autónomas son objeto de una mención genérica, remitiendo su alcance y conteni-do a lo establecido en los respectivos Estatutos”. Tam-bién aclara que “habida cuenta de la concurrencia de competencias que se produce sobre el espacio litoral, se ha procurado favorecer la coordinación con los instru-mentos de ordenación territorial y urbanística mediante un sistema de consultas e informes recíprocos, que, si-guiendo esquemas ya diseñados en la normativa vigen-te, salva las competencias de las respectivas Entidades y permite su articulación en un marco de colaboración”.

La cuestión no era baladí porque en los años ante-riores las Comunidades Autónomas habían asumido, como competencia exclusiva, la ordenación del territo-rio y algunas, además, la del litoral, con la pretensión de que esta formulación supusiera un “plus” respecto de la ordenación general del territorio. Sin embargo, el Tribunal Constitucional (TC) optó por una interpretación unificadora: el litoral es parte del territorio, por lo que todas las Comunidades Autónomas con competencias

en esta materia pueden ordenar el litoral (STC 149/1991). A la inversa, la referencia específica a la ordenación del litoral es redundante, pues no añade nada a la genéri-ca competencia de ordenación del territorio. Pero esa competencia no se extiende al mar, porque no es parte del territorio. Esta doctrina se ha mantenido inalterada, como se verá después con más detalle.

El problema es que ni la LC ni el TC ni la legislación autonómica definen el litoral. Su delimitación hay que buscarla, empíricamente, en los planes que lo ordenan que son casi siempre, planes de ordenación del territo-rio. El límite de su ámbito hacia el mar es común: la línea de bajamar escorada o máxima bajamar, que marca el límite exterior de la zona marítimo-terrestre y, por tanto, de lo que es territorio (tierra firme). El límite interior del ámbito de estos planes es muy variado: unas veces se hace coincidir con el de los términos municipales coste-ros (incluyendo partes alejadas del mar y excluyendo de-terminados suelos)1 y otras se determina mediante una franja de la anchura que se establece y que ocasiones coincide con denominada zona de influencia de la LC, con una anchura mínima de 500 metros2. Pero el deno-minador común en el señalamiento del límite interior de estos planes es que no ordenan sólo la franja de domi-nio público marítimo-terrestre, sino que comprenden un espacio más amplio, en el que se incluye, como mínimo, la triple zonificación de la LC: zona de dominio público (limitada a su parte terrestre; en general, la ribera del mar y los acantilados, si los hay), zona de servidumbres (de tránsito y protección) y zona de influencia.


Ángel Menéndez Rexach


Autor: Ángel Menéndez Rexach

Título: Ordenación del litoral: una propuesta de revisión

Resumen: El presente trabajo parte de una concepción uni-taria del litoral, que comprende también su parte marítima, cuya delimitación debería hacerse mediante el concepto de “aguas costeras” de la normativa comunitaria. Lógicamente, esa concepción unitaria del litoral debería tener consecuen-cias sobre su ordenación en cuanto a las competencias, los instrumentos y su contenido.

FICHA RESUMEN

Los planes de ordenación del litoral parten de una concepción de este espacio no limitada a la franja de dominio público, sino mucho más amplia, pero sin incluir porción alguna del espacio marítimo, porque ya no es “territorio”, conforme a la doctrina constitucional

En consecuencia, los planes de ordenación del litoral parten de una concepción de este espacio no limitada a la franja de dominio público, sino mucho más amplia (aunque de amplitud variable), pero sin incluir porción al-guna del espacio marítimo, porque ya no es “territorio”, conforme a la doctrina constitucional. Tal es, en sínte-sis, el estado de la cuestión en el ordenamiento espa-ñol. Habida cuenta de que la mayor parte de los planes de ordenación del litoral se han configurado como ins-trumentos de ordenación del territorio y en algún caso (Cataluña) también como urbanísticos, se plantea el pro-blema del respeto a la autonomía municipal. Ésta es una cuestión compleja en la que aquí no podemos entrar3.

A escala europea, la Comisión lleva años impulsan-do la gestión integrada de las zonas costeras4. Cuando parecía que iba a ser objeto de una importante Directiva marco en conexión con la ordenación del espacio mari-no, fue finalmente excluida de su ámbito, por considerar que es materia exclusiva de los Estados en virtud de su competencia de ordenación territorial. El resultado es que la Directiva 2014/89/UE, por la que se establece un marco para la ordenación del espacio marítimo, excluye la gestión integrada de las zonas costeras, pero obliga a tenerla en cuenta para asegurar la coordinación con los planes de ordenación del espacio marino que constitu-yen su objeto. Éste es un reto que tienen que abordar ahora los Estados con sus propios criterios, sin condicio-namientos de la Directiva.

Unos años antes la Directiva marco del agua (Direc-tiva 2000/60/CE) quebró la separación estricta entre la planificación del espacio terrestre y el marítimo al orde-nar la inclusión de las aguas costeras y de transición en la planificación hidrológica. Posteriormente, la Directiva 2008/56/CE, por la que se establece un marco de acción comunitaria para la política del medio marino (Directiva marco sobre la estrategia marina), ordena la elabora-ción de estrategias marinas para mantener el buen es-tado ambiental de ese medio5. La Directiva incluye en su ámbito, como “aguas marinas”, las “aguas litorales” o “costeras” (art. 3.1.b), con arreglo a la definición de la Directiva marco del agua.

¿Cómo se articulan estas estrategias marinas con los planes de ordenación marítima de la Directiva marco de 2014? El ámbito de aplicación de ambos instrumentos son las aguas marinas, pero su objeto es diferente. El de la Directiva 2008/56/CE es el buen estado medioambien-

tal del medio marino a más tardar en el año 2020 (art. 1). El de la Directiva 2014/89/UE es mucho más amplio: es-tablecer “un marco para la ordenación del espacio marí-timo, con vistas a fomentar el crecimiento sostenible de las economías marítimas, el desarrollo sostenible de los espacios marinos y el aprovechamiento sostenible de los recursos marinos” (art. 1º.1). Queda, pues, claro que los objetivos de esta Directiva no son sólo ecológicos, sino también económicos y sociales (art. 3.2). Pero, al incluir igualmente los ecológicos, se puede producir un solapa-miento y la consiguiente necesidad de articular los res-pectivos instrumentos de ordenación.

La Ley 2/2013, de reforma de la LC, dispuso que en el plazo de dos años se elaborara una “estrategia para la adaptación de la costa a los efectos del cambio cli-mático” (Adicional 8ª). El mandato no se ha cumplido en el plazo previsto, pero el objetivo debe mantenerse, subrayando la necesidad de formular, en ese marco, una política de defensa de la costa frente a los fenómenos naturales. Esta perspectiva ha estado casi totalmente marginada ante la ocupación urbanística masiva del li-toral, pero los acontecimientos catastróficos de los úl-timos años hacen ineludible su toma en consideración. La Directiva marco de 2014 obliga a ello, al incluir entre los objetivos de los planes de ordenación marítima la conservación, protección y mejora del medio ambiente, “incluida la resistencia a los efectos del cambio climáti-co” (art. 5.2).

Hay, pues, un nutrido repertorio de instrumentos para la ordenación de la costa y del mar: a) planes de ordenación territorial y urbanística del litoral, de diversa naturaleza y jerarquía, conforme al sistema de planea-miento imperante en la Comunidad Autónoma respecti-va; b) estrategias marinas, actualmente en curso de ela-boración en cumplimiento de la Directiva 2008/56/CE y de la Ley 41/2010, de protección del medio marino, que la incorporó al derecho interno; c) planes hidrológicos de demarcación, que en España se han aprobado en los últimos meses; d) los nuevos planes de ordenación ma-rítima previstos en la Directiva 2014/89/UE, todavía pen-diente de transposición.



Todos esos instrumentos ordenan, en mayor o menor medida, el dominio público marítimo-terrestre, pero no tienen la misma función ni el mismo ámbito ni ordenan sólo el espacio y los recursos demaniales. En la situación actual únicamente tenemos experiencia en la ordena-ción del litoral, limitada a su parte terrestre, pero no en la del espacio marino6, salvo la que resulta de los nuevos planes hidrológicos de demarcación, centrada en la pre-ocupación por la calidad de las aguas.

Partiendo de estas premisas, la articulación entre los planes de ordenación del litoral y las futuras estrategias y planes de ordenación marítima parece, en principio, fácil: los planes de ordenación del litoral se proyectan sobre su parte terrestre, es decir, la ribera del mar y te-rrenos adyacentes hasta la profundidad que determine cada Comunidad Autónoma, mientras que las estra-tegias marinas y los planes de ordenación marítima se proyectan sobre las aguas marinas (mar territorial y sus recursos), pero no sobre la franja terrestre del litoral. En la elaboración de estos instrumentos habrá que tener en cuenta los que afecten a la zona costera y, a la inversa, éstos deberán hacerse compatibles con los de ordena-ción del espacio marítimo, pero el ámbito respectivo está claramente delimitado por la tierra, en un caso y el mar, en el otro.

Esta es una opción, pero no es la única y puede te-ner inconvenientes que aconsejen su reconsideración. El presente trabajo trata de aportar elementos para ello, partiendo de una concepción unitaria del litoral, que comprende también su parte marítima, cuya delimita-ción debería hacerse mediante el concepto de “aguas costeras” de la normativa comunitaria. Lógicamente, esa concepción unitaria del litoral debería tener consecuen-cias sobre su ordenación en cuanto a las competencias, los instrumentos y su contenido.

II. LOS CONCEPTOS DE LITORAL, COSTA y ZONA COSTERA

1. Derecho Internacional

La Convención Internacional sobre Derecho del Mar (CNUDM) de 1982 hace referencia a los Estados sin lito-ral (art. 69), expresión que define como “Estado que no tiene costa marítima” (art. 124.1.a). Se contrapone a la de Estado ribereño, por lo que los términos “litoral” y “costa marítima” parecen sinónimos7.

2. Normativa europea

La Directiva 2008/56/CE, por la que se establece un marco de acción comunitaria para la política del medio marino (Directiva marco sobre la estrategia marina), in-cluye en su ámbito, como “aguas marinas”, las “aguas litorales” o “costeras” (art. 3.1.b), con arreglo a la defi-nición de la Directiva marco del agua. La Directiva deli-mita una serie de regiones y subregiones marinas, para

cada una de las cuales los Estados miembros deberán elaborar una estrategia de acuerdo con el plan de ac-ción establecido en la propia Directiva. Fue incorporada al Derecho interno por la Ley 41/2010, 29 de diciembre, de protección del medio marino8.

En 2013, en la misma línea de apoyar la aplicación de la política marítima integrada (PMI) de la UE, la Comisión presentó una Propuesta de Directiva marco para la orde-nación del espacio marítimo y la gestión integrada de las costas. Como resulta de su denominación, su ámbito de aplicación comprendía las aguas marinas y también las zonas costeras, entendiendo por zona costera “la zona geomorfológica situada a ambos lados del litoral, cuyo límite en dirección hacia el mar lo constituye el límite ex-terior de las aguas territoriales de los Estados miembros y cuyo límite en dirección hacia la tierra lo constituye el límite definido por los Estados miembros en sus estrate-gias de gestión integrada de las costas” (art. 3.1). Que-daba así claramente fijado el límite exterior de esta zona, pero no el interior, remitido a la decisión de cada Estado en las citadas estrategias.

La Directiva finalmente aprobada (Directiva 2014/89/UE, por la que se establece un marco para la ordenación del espacio marítimo) excluye la gestión integrada de las zonas costeras, quizá para no incidir sobre la compe-tencia de ordenación territorial que corresponde a los Estados miembros9. En palabras del Preámbulo, “la pre-sente Directiva marco no afecta a la competencia de los Estados miembros en materia de ordenación territorial, lo que incluye todo sistema de ordenación del espacio terrestre utilizado para ordenar la forma en que debe utilizarse la zona terrestre y costera. La presente Directi-va no debe aplicarse a las aguas costeras si los Estados miembros aplican a dichas aguas o a partes de las mis-mas medidas de ordenación del espacio terrestre”.

En consecuencia, la nueva Directiva se aplicará a las aguas marinas de los Estados miembros, pero no a las aguas costeras ni a partes de las mismas objeto de me-didas de ordenación territorial en un Estado miembro, a condición de que así se comunique en los planes de ordenación marítima (art. 2.1). Esta es, como hemos se-ñalado, la gran diferencia con la propuesta de Directi-va remitida por la Comisión, que incluía, además de las aguas marinas, las zonas costeras y su definición legal, que ya no aparece en la Directiva aprobada.

La ordenación del espacio marítimo debe tener en cuenta las interacciones entre tierra y mar

No obstante, la Directiva establece que los Estados “procurarán promover la coherencia entre la ordenación del espacio marítimo y el plan o planes de ordenación resultantes y otros procesos como la gestión integrada de las costas o prácticas formales o informales equiva-lentes” (art. 6.2.c). En consecuencia, la ordenación del espacio marítimo debe tener en cuenta las interacciones



entre tierra y mar, para lo cual “los Estados miembros podrán recurrir a otros procesos formales o informales, como la gestión integrada de las costas. El resultado quedará plasmado por los Estados miembros en sus planes de ordenación marítima” (art. 7.1). Cada Estado miembro deberá elaborar y aplicar uno o varios de di-chos planes, cumpliendo los requisitos mínimos comu-nes que se establecen, pero con un margen de manio-bra muy amplio para configurar estos planes. El plazo de trasposición de la Directiva finaliza el 18 de septiembre de 2016. Si se cumple, como obligado, antes de esa fe-cha tendrán que estar aprobadas las disposiciones lega-les que incorporen al derecho interno español el conte-nido de la Directiva.

Los datos anteriores ponen de relieve que las Di-rectivas europeas utilizan con preferencia los términos “costa” o “zona costera” para referirse a la gestión inte-grada de estos espacios. En la definición de la propuesta de Directiva presentada por la Comisión en 2013, que no pasó al texto de la Directiva finalmente aprobada, quedaba claro que la zona costera comprendía en todo caso una franja acuática y podía comprender una fran-ja terrestre si así lo decidían los Estados miembros en sus respectivas estrategias de gestión integrada. Lo que no quedaba claro era el concepto de litoral, más estre-cho que el de zona costera, pues ésta se sitúa “a am-bos lados de aquél”, según la citada definición. En con-secuencia, el litoral podría ser coincidente con la zona marítimo-terrestre (cualquiera que sea denominación en el ordenamiento de cada Estado), pero no se definía con precisión.

En la parte acuática la Directiva de 2014 parece distinguir entre «aguas marinas», que son las aguas, el lecho marino y el subsuelo, tal como se definen en el artículo 3, punto 1, letra a), de la Directiva 2008/56/CE, y las “aguas costeras” definidas en el la Directiva 2000/60/CE (DMA), así como su lecho marino y su subsuelo. Sin embargo, conforme a la Directiva 2008/56/CE, las aguas costeras son “aguas marinas”10. La Directiva 2000/60/CE, conocida como “Directiva marco del agua”, define las aguas costeras como “las aguas superficiales situadas hacia tierra desde una línea cuya totalidad de puntos se encuentra a una distancia de una milla náutica mar aden-tro desde el punto más próximo de la línea de base que sirve para medir la anchura de las aguas territoriales y que se extienden, en su caso, hasta el límite exterior de las aguas de transición”. Resulta, pues, evidente que las aguas costeras son aguas marinas. Según la DMA están incluidas en el ámbito de la planificación hidrológica, lo que suscita un problema de articulación con los futuros planes de ordenación marítima11.

3. Legislación española

La Ley de Aguas de 1866 declaró del dominio na-cional y uso público: a) las costas o fronteras marítimas del territorio español; b) el mar litoral “o bien la zona marítima que ciñe las costas en toda la anchura deter-

minada por el Derecho internacional; c) las playas, “en-tendiendo por tales los espacios que alternativamente cubren y descubren las aguas en el movimiento de la marea o, donde no fueren sensibles éstas, hasta la línea adonde llegan las aguas en las tormentas o temporales ordinarios”. Este concepto de playa será desplazado por el de zona marítimo-terrestre (z.m.t.) a partir de la Ley de Puertos de 1880, que ya no hacía referencia a las “costas o fronteras marítimas” como bienes de dominio público con sustantividad propia, sino sólo para identificar el mar litoral como “la zona marítima que ciñe las costas o fron-teras de los dominios de España”.

La definición del mar “litoral” como “zona marítima” parece indicar que ese concepto no se identificaba con la “costa” sino que era más amplio, al comprender también la zona marítima que ciñe aquélla

La definición del mar “litoral” como “zona marítima” parece indicar que ese concepto no se identificaba con la “costa” (o “frontera marítima”, es decir, la franja divi-soria entre el mar y la tierra firme), sino que era más am-plio, al comprender también la zona marítima que ciñe aquélla. Había, en efecto, una “zona litoral terrestre” o de salvamento, que siempre ha de estar adherida a la playa (art. 9) y una zona litoral marítima (el mar litoral: art. 12). La servidumbre de vigilancia litoral es una vía que “se hallará dentro de la zona litoral terrestre” (art. 10).

El litoral comprendía, pues, una parte terrestre y otra marítima. La primera podía identificarse con las “playas” en el sentido de la Ley de 1866. Los términos “playa” y “costa” se podían diferenciar considerando que la playa era una franja de tierra y la costa una línea o frontera, “ceñida por el mar”, pero la dinámica marina se opone a la consideración de la costa como una línea. Es siempre



una franja, más o menos extensa, afectada por la acción de aquél. Esa franja se denomina zona marítimo-terres-tre (z.m.t.) desde la Ley de Puertos de 1880, mientras que el “litoral” era más amplio al comprender también una zona marítima12. La “costa” podía identificarse con la z.m.t. pero también con el litoral, al comprender también las ensenadas, radas, bahías, puertos y demás abrigos utilizables.

Sin embargo, la legislación de puertos mantuvo el término “playas” (uso público de las playas, mejor vigi-lancia y servicio de las playas), con otra acepción restrin-gida a los tramos de fácil accesibilidad por su configu-ración o características naturales. Aunque no lo definió, estaba claro que no se refería a toda la costa, sino sólo a los tramos cuya configuración hacía posible los usos públicos que se mencionaban (transitar, bañarse, etc.). “Costa” era todo el frente marítimo que marca el límite del territorio o tierra firme, al estar “ceñido por el mar”. En toda ella hay z.m.t. (que se extiende también por las márgenes de los ríos, donde ya no hay “costa” en el sen-tido de frontera marítima), pero no siempre “playas” en el sentido que se acaba de mencionar. Así, pues, en la legislación histórica de puertos se podían distinguir los conceptos de “litoral” (indefinido, pero con una parte marítima y otra terrestre), “costa” (definido en su límite exterior, el mar, pero indefinido en el interior), “z.m.t.” (definido tanto en su límite exterior como interior, pero no coincidente con la costa) y “playa” (indefinido, pero referido a tramos de costa de uso público).

La Ley de Costas de 1969 mantuvo, en sustancia, la definición de z.m.t. de la legislación de puertos, pero in-corporó una definición de las playas como “riberas del mar o de las rías formadas por arenales o pedregales en superficie casi plana, con vegetación nula o escasa y característica” (art. 1.2). El concepto de playa se po-día entender referido a los terrenos de esas caracterís-ticas no afectados por la acción del mar (es decir, que no formaran parte de la z.m.t.), pero también a la propia z.m.t. cuando tuviera características de playa (arenales o pedregales, etc.). La ambigüedad del término estaba presente a lo largo del articulado de la Ley. En algunos casos, era indudable que incluía la z.m.t. con caracterís-ticas de playa (planes de ordenación de playa: art. 19). Otra novedad fue que el “mar litoral” pasó a denominar-se “mar territorial”, pero con la misma regulación (uso público). El término “litoral” no aparecía en esta Ley, salvo en relación con la servidumbre de vigilancia litoral, que mantuvo esta denominación tradicional. Esta Ley preveía la elaboración de planes de ordenación general de las playas “en que se produzca o prevea gran concu-rrencia humana” (art. 19.1).

La Ley de Costas de 1988 no las define (ni asimila el término al de “frontera marítima”. Como hizo la legisla-ción del siglo XIX), aunque parece identificar la costa con la “ribera del mar”. Tampoco define el “litoral”, al que hace algunas referencias, casi siempre en relación con los instrumentos de ordenación, pero sí “z.m.t.” y “pla-

ya”, que integran la “ribera del mar”, con definiciones más amplias que las contenidas en la legislación anterior y que fueron respaldadas por la STC 149/1991. Aquí no entraremos en su análisis, que ya hemos hecho en otros trabajos13.

Lo que interesa destacar es que, con la perspectiva histórica que proporcionan los datos reseñados, carece de fundamento acotar el concepto de “litoral” a la zona terrestre (el territorio litoral), con olvido de la marítima (mar litoral, aunque ya no se utilice esa denominación). En contraste, el término “costa”, que podría identificarse con la “ribera del mar y de las rías” (pero no con las már-genes de los ríos hasta donde sean sensibles las mareas), se refiere sólo a una franja terrestre y lo mismo ocurre, obviamente, con la z.m.t. y las playas. Por la parte terres-tre, el litoral no tiene por qué coincidir con la “costa”, tanto si ésta se identifica con la ribera del mar como con el conjunto de pertenencias del dominio público marí-timo-terrestre excluyendo las marítimas, porque puede comprender también las zonas de servidumbre, la de influencia o todo el territorio de los municipios costeros, como han previsto algunos planes autonómicos de orde-nación del litoral. No obstante, este criterio resulta, a mi juicio, demasiado formalista y puede estar en contra de la realidad en la medida en que partes de un municipio costero no tengan relación alguna con la costa. El DRAE identifica el litoral con la costa marítima14.

La reducción del concepto de litoral a la zona terres-tre, aunque no necesariamente coincidente con la “cos-ta”, tiene una explicación bien conocida: la doctrina del TS de que el mar no es territorio15, que luego hizo suya el TC precisamente en la sentencia 149/1991, sobre la LC, al precisar el alcance competencial de la ordenación del litoral y ha reiterado en otras muchas.

III. LA DOCTRINA CONSTITUCIONAL SOBRE EL ALCANCE TERRITORIAL DE LA ORDENA-CIÓN DEL LITORAL

1. La primera generación de Estatutos

En el marco constitucional vigente, la asunción de la competencia sobre ordenación del litoral por algunas CCAA, planteó la necesidad de interpretar ese término. Los primeros Decretos de traspaso de servicios siguieron criterios dispares. Así el del País Vasco (RD 2581/1980, de 21 de noviembre), de traspaso en materia de ordenación del territorio y del litoral y urbanismo, atribuyó a la Co-munidad Autónoma todas las competencias que hasta entonces ejercía la Administración del Estado conforme a la Ley del Suelo de 1976. Con este criterio la Comu-nidad Autónoma podía ordenar las playas y z.m.t. con los instrumentos generales y especiales de la legislación urbanística. Quedaba la duda de si la AGE conservaba su competencia para la formulación de planes de orde-nación de playas, prevista en la Ley de Costas de 1969,



que, conforme al tenor literal del RD, no estaba incluida en el traspaso16.

En cambio, el Decreto de traspaso a Cataluña (RD 3301/1981, de 18 de diciembre), específico sobre orde-nación del litoral, dispuso que los planes aprobados en su virtud de esta competencia “podrán incluir las pla-yas, pero, en ningún caso, la zona marítimo-terrestre”. La exclusión de esta zona carecía de toda justificación, pues en esa época estaba ya plenamente consolidada la doctrina jurisprudencial según la cual los municipios podían ejercer sus competencias urbanísticas (de planifi-cación y control de los usos del suelo) en la z.m.t, playas y puertos, pese a tratarse de bienes de dominio públi-co estatal. Precisamente de esta doctrina trae causa la equívoca tesis de que la titularidad demanial no es título competencial. Claro que lo es y así lo demuestra la STC 149/1991, que en numerosas ocasiones se apoya en ella para justificar determinadas competencias estatales17. Lo que rechazó el TS (y después el TC) es que la titulari-dad demanial implicara la competencia estatal exclusiva y excluyente de cualquier otra sobre los bienes respecti-vos, que era lo que pretendía el entonces Ministerio de Obras Públicas.

La calificación de un bien como dominio público (estatal) no lo aísla de su entorno, porque el territorio español está integrado por un conjunto de términos municipales completos, sin que se pueda establecer un dualismo entre bienes de dominio público, por un lado y términos municipales por otro. Esta doctrina es, a mi juicio, irreprochable, pero no las consecuencias (com-petenciales) que se han extraído de ella, negando que de la titularidad demanial deriven competencias para la entidad titular. Como el propio TC ha declarado reitera-damente, sobre los bienes de dominio público (y el es-pacio que ocupan) hay una concurrencia de competen-cias derivadas de distintos títulos jurídicos, cuyo ejercicio debe concertarse mediante técnicas de cooperación y coordinación. Entre ellos la titularidad demanial ocupa un lugar significativo, al menos en relación con el domi-nio público marítimo-terrestre.

Como el propio TC ha declarado reiteradamente, sobre los bienes de dominio público (y el espacio que ocupan) hay una concurrencia de competencias derivadas de distintos títulos jurídicos, cuyo ejercicio debe concertarse mediante técnicas de cooperación y coordinación

La absurda interpretación del decreto de traspaso de servicios a Cataluña excluía de la ordenación del litoral su parte nuclear o más genuina, que es, precisamente, la franja terrestre afectada por la acción del mar, es de-cir, la z.m.t. En contraste, otros decretos posteriores de traspaso de servicios dispusieron, correctamente, que

entre las funciones traspasadas figuraba la formulación y aprobación de planes de ordenación del litoral “que incluyan las playas y/o la zona marítimo-terrestre”18. En consecuencia, la exclusión de esta zona en el decreto de traspaso a Cataluña debió ser, sencillamente, igno-rada, máxime teniendo en cuenta que los decretos de traspaso de servicios no atribuyen competencias, según reiterada doctrina del TC.

En esta etapa, un sector doctrinal defendió que la ordenación del litoral debía tener un contenido especí-fico más allá de la ordenación del territorio19, pero el TC zanjó la cuestión negando ese contenido específico, con el resultado de homogeneizar el alcance de las compe-tencias autonómicas en materia de ordenación del terri-torio: como el litoral es parte de éste, es indiferente que los Estatutos de Autonomía hagan referencia expresa a él. Quien es competente para ordenar el territorio lo es también para ordenar el litoral, porque forma parte de aquél. Recogiendo (innecesariamente) esta doctrina constitucional, la modificación de la LC introducida por la Ley 53/2002, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, puntualizó (art. 120) que la competencia autonómica sobre ordenación del territorio y del litoral “alcanzará exclusivamente el ám-bito terrestre del dominio público marítimo-terrestre, sin comprender el mar territorial y las aguas interiores” (art. 114, párrafo segundo). Pero el TC declaró la inconstitu-cionalidad “formal” de esta disposición, por contener “una interpretación conceptual y abstracta del sistema de distribución de competencias con el objetivo de deli-mitar las atribuciones de las Comunidades Autónomas” (STC 162/2012, de 30 de septiembre), con independencia de que su contenido material fuera correcto. La propia sentencia (FJ 6) resume la doctrina constitucional que, de una parte ha declarado que “[e]s obvio que la com-petencia autonómica sobre ordenación del territorio no se extiende al mar” [STC 149/1991, de 4 de julio, FJ 7 b)], y de otra ha admitido que sobre el mar territorial puedan ejercerse ciertas competencias autonómicas en atención a su naturaleza —como es el caso de la acuicultura (STC 103/1989, de 8 de junio)— o incluso que la extensión al mar territorial sea una exigencia de la competencia en liza, tal como sucede en materia de protección de espa-cios naturales cuando la unidad y continuidad de ciertos ecosistemas exige que su protección no encuentre el lí-mite indicado (STC 38/2002, de 14 de febrero).

Esta doctrina se ha reiterado en sentencias posterio-res20. Según el TC, su fundamento no está en el art. 132.2 CE (que no es un título competencial) sino en “la reali-dad de la que se parte y que consagra el art. 137 CE, que no es otra que el entendimiento común de que el territo-rio autonómico se extiende al ámbito de los municipios que integran la correspondiente Comunidad Autónoma pero que éstos nunca se han extendido ni tampoco hoy se extienden al mar territorial, siendo esta y no otra la idea razón que subyace en la doctrina constitucional” (STC 3/2014, FJ 3).



Esta concepción “física” del territorio como tierra fir-me o emergida, que se diferencia del espacio marino, es plenamente correcta. Pero no hay que olvidar que también hay una concepción “jurídica” del territorio, según la cual éste comprende el ámbito de soberanía o jurisdicción de un Estado, incluyendo, por tanto, el es-pacio marítimo21. Acogiendo esta acepción, en Francia la jurisprudencia del Consejo de Estado ha establecido que el territorio comunal se prolonga hasta el límite del mar territorial22. En consecuencia, la competencia de las colectividades locales sobre el mar es general, como parte de su territorio, y no excepcional, como en España según la doctrina constitucional.

Para el TC, precisamente porque el mar territorial no forma parte del territorio de las CCAA, éstas sólo excepcionalmente pueden ejercer competencias sobre aquél, siempre que exista un explícito reconocimiento estatutario y sólo cuando la extensión al mar territorial resulte imprescindible para el ejercicio de la compe-tencia autonómica. Obviamente, esto no significa que el litoral no tenga una parte marítima, sino sólo que la competencia autonómica de ordenación del territorio no se extiende a ella. Tampoco impide que otras com-petencias autonómicas se proyecten sobre el espacio marítimo. El TC considera excepcional esa posibilidad, pero admite, aunque sea con ese carácter, la posibilidad de que la competencia autonómica se extienda al mar cuando así lo exijan las características del espacio pro-tegido (STC 38/2002)23. En coherencia con esta doctrina constitucional, la Ley 42/2007, de Patrimonio Natural y Biodiversidad atribuye a las CCAA la declaración y la determinación de la fórmula de gestión de los espacios naturales protegidos “en su ámbito territorial y en las aguas marinas cuando, para estas últimas, en cada caso exista continuidad ecológica del ecosistema marino con el espacio natural terrestre objeto de protección, avala-da por la mejor evidencia científica existente” (art. 36.1). Cuando no concurran esos requisitos, la declaración del

espacio protegido y la determinación de su fórmula de gestión corresponden a la AGE (art 6 de la misma Ley). En ejercicio de esta competencia, las CCAA pueden pro-teger los espacios marinos cuya continuidad ecológica con el espacio protegido terrestre esté acreditada cien-tíficamente.

Las CCAA pueden proteger los espacios marinos cuya continuidad ecológica con el espacio protegido terrestre esté acreditada científicamente

Un criterio similar podría aplicarse, a mi juicio, a la or-denación del litoral. Su parte marítima podría ser objeto de ordenación por la Comunidad Autónoma para asegu-rar la coherencia con la ordenación de la parte terrestre. Pero ello requiere partir de la consideración de que el litoral tiene una parte marítima, que, aunque no forme parte del territorio, puede ser ordenada en virtud de la competencia de ordenación del litoral, por las Comuni-dades que la hayan asumido. Esta concepción “anfibia” del litoral tiene pleno respaldo en la legislación histó-rica y en la actual, como ya hemos puesto de relieve. Por esta vía se podría atribuir un contenido específico a la competencia de ordenación del litoral, que no sería coincidente con la del territorio, al menos en cuanto se proyecta sobre una parte del espacio marino. Lógica-mente, en esta hipótesis habría que resolver, al menos tres problemas:

1) Definir el límite exterior del litoral.

2) Concretar el alcance de la competencia autonó-mica para su ordenación, pues es evidente que no podría considerarse exclusiva (aunque en el Estatuto aparezca como tal), ya que en el espa-cio marítimo hay una concurrencia competencial y un protagonismo del Estado que no puede desconocerse. La finalidad de la competencia autonómica de ordenación sería, en síntesis, la protección ambiental y la previsión de los usos admisibles y prohibidos en coherencia o, al me-nos, compatibilidad con la ordenación de la parte terrestre.

3) Regular los instrumentos para la ordenación del litoral marítimo.

Sin embargo, la segunda generación de Estatu-tos no ha seguido esta vía para reforzar la com-petencia autonómica, sino que ha desvirtuado el concepto de ordenación del litoral incluyendo bajo ese rótulo típicas competencias de gestión del dominio público, que, sin duda, se podían atribuir a las CCAA, pero que, obviamente, no son de “ordenación”, salvo que se entienda este término en una acepción tan amplia que incluya cualquier tipo de actuación ajustada a Derecho.



2. La segunda generación de Estatutos

El Estatuto de Cataluña de 2006 diferencia las com-petencias sobre ordenación del territorio, del litoral y ur-banismo, asignando un contenido específico a cada una de ellas (art. 149). La de ordenación del litoral se concre-ta en lo siguiente (apartado 3), “respetando el régimen general del dominio público” (es decir, en síntesis, la le-gislación estatal de costas):

a) El establecimiento y la regulación de los planes territoriales de ordenación y uso del litoral y de las playas, así como la regulación del procedi-miento de tramitación y aprobación de estos ins-trumentos y planes.

b) La gestión de los títulos de ocupación y uso del dominio público marítimo terrestre, especialmen-te el otorgamiento de autorizaciones y concesio-nes y, en todo caso, las concesiones de obras fijas en el mar, respetando las excepciones que pue-dan establecerse por motivos medioambientales en las aguas costeras interiores y de transición.

c) La regulación y la gestión del régimen económico financiero del dominio público marítimo terrestre en los términos previstos por la legislación gene-ral.

d) La ejecución de obras y actuaciones en el litoral catalán cuando no sean de interés general.

También se atribuye a la Generalitat la ejecución y la gestión de las obras de interés general situadas en el litoral catalán, de acuerdo con lo establecido por el artículo 148 (art. 149.4).

Se atribuye a la Generalitat la ejecución y la gestión de las obras de interés general situadas en el litoral catalán

El contenido de la competencia estatutaria sobre ordenación del litoral fue detallado por los decretos de traspaso de servicios (RRDD 1404/2007, de 29 de octu-bre y 1387/2008, de 1 de agosto), en cuyo examen no vamos a entrar24. En estos decretos no se hace referencia a los planes de ordenación del litoral, porque esta com-petencia ya la tenían las Comunidades Autónomas como parte de la ordenación de su territorio. No obstante, se mantiene la exigencia del informe de la AGE sobre los planes de ordenación territorial y urbanística que afec-ten al DPMT previsto en la Ley de Costas (arts. 112 y 117) como técnica de coordinación.

Este contenido de la ordenación del litoral fue repro-ducido casi literalmente por el Estatuto de Andalucía de 2007 (art. 56.6). El traspaso de servicios se acordó por RD 62/2011, de 21 de enero.

En un rápido análisis salta a la vista que esta amplí-sima concepción de la ordenación del litoral, contrasta con la doctrina constitucional anterior, según la cual se subsumía en la competencia general de ordenación del territorio, del que el litoral era una parte. En consecuen-cia, se instrumenta mediante los planes, directrices y estrategias de ordenación del territorio (y, en su caso, urbanísticos) previstos en la legislación autonómica. Esa competencia ya la tenían las CCAA desde sus primeros estatutos, por lo que los nuevos nada añaden al respec-to. Más bien recortan, pues, quizá bajo la influencia to-davía del decreto de traspaso de servicios a Cataluña de 1981, no mencionan la z.m.t. (sólo las playas), si bien es cierto que dicha zona está comprendida en el “litoral”.

La gran novedad reside en subsumir bajo el térmi-no “ordenación del litoral”, típicas competencias de gestión del dominio público que, hasta ahora, nunca se había considerado ordenación. Todo depende de lo que se entienda por este término (todos los actos jurídicos, normativos y ejecutivos, “ordenan”, en el sentido de po-ner orden en la realidad), pero me parece incuestionable que, proyectada sobre el litoral, la ordenación hace refe-rencia a la planificación de los usos en ese ámbito espa-cial y así se ha venido entendiendo por el propio TC. Las demás competencias no son de ordenación, sino ejecu-tivas o de gestión del dominio público, en el marco de la ordenación (planificación) establecida. Los decretos de traspaso de servicios reflejan con precisión esa dualidad al referirse a las funciones en materia de “ordenación y gestión del litoral”.

No había, a mi juicio, problema alguno para atribuir a la Comunidad Autónoma competencias ejecutivas so-bre el dominio público marítimo-terrestre en los nuevos Estatutos, sin necesidad de incluirlas bajo el rótulo de la “ordenación del litoral”. La obsesión por la exclusividad de la competencia indujo, seguramente, a los redactores a acudir a un título competencial que tuviera ese carácter de forma incuestionable. El TC declaró, correctamente, que esas competencias son sólo ejecutivas y que deben ejercerse en el marco de la regulación estatal de estos bienes de dominio público25. Pero no criticó la desnatu-ralización del concepto de ordenación del litoral por el legislador estatutario, propiciando que se mantenga (y extienda) esta concepción, tan extravagante como infun-dada, de la ordenación del litoral.

IV. LA DELIMITACIÓN DE LA PARTE MARíTIMA DEL LITORAL y LOS INSTRUMENTOS PARA SU ORDENACIÓN

En la situación actual, en que el territorio no incluye porción alguna del espacio marítimo, no podrán utilizar-se los instrumentos generales de la ordenación del terri-torio. Sin embargo, las CCAA costeras pueden apoyarse en su competencia de protección del medio ambiente para planificar el espacio marítimo cuando exista conti-nuidad ecológica del ecosistema marino con el espacio



natural terrestre, como prevé la Ley del Patrimonio Natu-ral y la Biodiversidad. Por su propia naturaleza, el alcance de esta competencia es limitado, porque no se proyecta sobre todas las aguas costeras, sino sólo sobre las que se incluyan en el perímetro de un espacio protegido.

Ahora bien, si se admitiera la tesis de que el litoral tiene también una parte marítima y que, en consecuen-cia, la competencia para su ordenación se proyecta so-bre todo él ¿cuáles serán los instrumentos para llevarla a cabo? A mi juicio, deberían ser unos instrumentos espe-cíficos, cuya elaboración correspondería a las CCAA que tengan atribuida esa competencia, pero que precisarían de la conformidad de la AGE (informe favorable) en todo lo que afecte al DPMT, tanto en su parte terrestre (ribera del mar) como en la marítima.

Este planteamiento competencial hace inexcusable la delimitación del litoral por su parte marítima. Por la terrestre ya hemos visto que no tiene por qué limitar-se al DPMT sino que puede comprender una franja más amplia del territorio, a criterio de la Comunidad Autóno-ma, como han hecho los planes de ordenación del litoral aprobados hasta ahora.

El concepto de “zona costera” de la propuesta de Directiva de 2013 (la zona geomorfológica situada a am-bos lados del litoral, etc.) parecía considerar coinciden-tes el litoral y la z.m.t. (supra, II.2). Pero, como la Directiva finalmente aprobada en 2014 no ha acogido ese con-cepto, parece razonable entender que la parte marítima del litoral incluye las aguas costeras, tal como las define la Directiva marco del agua. En consecuencia, el ámbito de los planes de ordenación del litoral sería: a) la franja terrestre determinada por la Comunidad Autónoma; b) las aguas interiores; c) la primera franja de mar territo-rial hasta una milla náutica desde las líneas de base que sirven de referencia para medir su anchura. El límite ex-terior de estos planes coincidiría así con el interior de los planes de ordenación marítima previstos en la Directiva de 2014, sin perjuicio de que, lógicamente, ambos ins-trumentos deberían elaborarse de manera coordinada26. Ya hemos visto que la propia Directiva ordena a los Es-tados “promover la coherencia entre la ordenación del espacio marítimo y el plan o planes de ordenación resul-tantes y otros procesos como la gestión integrada de las costas o prácticas formales o informales equivalentes” (art. 6.2.c).

La inclusión de las aguas costeras y de transición en la planificación hidrológica quiebra la separación estricta entre la parte terrestre y marítima del litoral, integrando en aquélla la parte del espacio marítimo correspondiente

La inclusión de las aguas costeras y de transición en la planificación hidrológica quiebra, al menos a este efec-

to, la separación estricta entre la parte terrestre y maríti-ma del litoral, integrando en aquélla la parte del espacio marítimo correspondiente. La legislación de aguas, por imperativo de la Directiva marco del agua, ha dado así un paso muy importante para la gestión integrada del litoral, en lo relativo a la protección de la calidad de las aguas, que ya se refleja en los nuevos planes hidroló-gicos de cuenca (demarcación) aprobados desde 2013.

En Francia, los Schémas de cohèrence térritoriale (SCOT) ordenan el espacio marítimo a través del “sché-ma de mise en valeur de la mer (SMVM). Este instru-mento puede formar parte del SCOT como un capítulo individualizado o bien tramitarse y aprobarse de forma independiente. La iniciativa y responsabilidad de estos esquemas corresponde a las administraciones locales, pero se requiere la conformidad del prefecto en cuanto a su contenido o su modificación, por lo que, se trata, en rigor, de una decisión compartida27. La conformidad del prefecto equivale, mutatis mutandis, al informe favo-rable de la AGE previsto en la Ley de Costas sobre los instrumentos de ordenación territorial y urbanística que afecten al litoral. Ahora bien, entre los dos países hay una diferencia clave, que ya hemos señalado: en Francia se considera que el territorio comunal se prolonga hasta el límite del mar territorial, por lo que la competencia de las entidades locales también se proyecta sobre el espacio marino.

La concepción unitaria del litoral y su ordenación con visión de conjunto, por encima de los prejuicios y de los datos competenciales, se impone a la vista de la impa-rable subida del nivel del mar que se anuncia, con tintes más o menos alarmantes, en los distintos escenarios de cambio climático. En un futuro, que es casi presente, la defensa de la costa, no ya frente a los abusos de la urba-nización o la destrucción del paisaje y otros valores am-bientales, sino frente al avance del mar será la prioridad de la política de costas y requerirá la concertación de todas las Administraciones implicadas.

BIBLIOGRAFíA CITADA

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1 Es el caso del Plan de Ordenación del Litoral de Cantabria, aprobado por 2/2004, de 27 de septiembre, cuyo ámbito “es el territorio de los 37 municipios costeros existentes en la Comunidad Autónoma de Cantabria, excluyéndose los suelos clasificados como urbanos o urbanizables con Plan Parcial aprobado definitivamente a su entrada en vigor, así como aquellos que gocen ya de algún instrumento especial de protección por corresponder a zonas declaradas Espa-cios Naturales Protegidos o que dispongan de Planes de Ordenación de los Recursos Naturales en vigor” (art. 2.1). También el Plan de Ordenación del Litoral de Galicia, apro-bado por Decreto 20/2011, de 10 de febrero, utiliza como referencia el territorio de los municipios costeros, excluyen-do el suelo urbano consolidado y el de núcleo rural (art. 3). Sobre los planes de ordenación del litoral aprobados por las CCAA véase M. CARLÓN RUIZ, 2009 y 2010 y AGUIRRE I FONT, 2014, p. 197 y ss

2 Así, el Plan de protección del corredor litoral de Andalu-cía regulado por Decreto-Ley 5/2012, de 27 de noviembre, de medidas urgentes en materia urbanística y para la pro-tección del litoral de Andalucía.

3 El problema ha sido abordado frontalmente, en relación con el POL de Cantabria, por las SSTC 57/2015, de 18 de marzo y 92/2015, de 14 de mayo.

4 Para una visión general y particularizada del tema, véanse los diversos trabajos incluidos en F.J. SANZ LARRUGA (di-rector) y M.GARCÍA PÉREZ (coordinadora), 2009.

5 Sobre el tema, véase M.A TORRES LÓPEZ, “”Las estrate-gias marinas como principal instrumento de planificación en la Ley 41/2010” y M. ORTIZ GARCÍA, “La red de áreas mari-

nas protegidas de España en la protección del medio mari-no”, ambos en ARANA GARCÍA-SANZ LARRUGA, 2013, p. 381 y ss.

6 El neologismo “aquitorio” es demasiado artificioso para resultar convincente (cfr. T. PAREJO NAVAJAS, 2011). Pero con las palabras nunca se sabe cuál será su destino.

7 ¿Son también sinónimos “costa marítima” y “zona coste-ra”? La costa puede ser una línea (la “frontera marítima”, como decía la Ley de Aguas de 1866), una franja afectada por la acción del mar (la z.m.t.) o un espacio más amplio, que puede comprender todo un término municipal costero, como han entendido algunos Planes autonómicos de Orde-nación del Litoral. A mi juicio, la costa no es una línea, sino una franja más o menos extensa, que comprende, como mínimo, la parte de tierra afectada por la acción del mar, es decir, la z.m.t. La Carta Europea del Litoral de 1981 lo considera “zona de contacto entre el espacio terrestre y el espacio marítimo”, por lo que incluye parte de ambos.

8 Por Acuerdo de Consejo de Ministros el 2 de noviembre de 2012 se aprobaron los objetivos ambientales de las estra-tegias marinas españolas. En la actualidad el MAGRAMA está trabajando en la aplicación de la siguiente fase de las estrategias marinas, que es la elaboración de los programas de seguimiento.

9 La finalidad principal de la ordenación del espacio marítimo es, según explica la parte expositiva de la Directiva, “pro-mover el desarrollo sostenible e identificar la utilización del espacio marítimo para diferentes usos del mar, así como gestionar los usos del espacio y los conflictos que pue-dan surgir en las zonas marinas. La ordenación del espacio

NOTAS



marítimo también aspira a identificar y promover los usos múltiples, de conformidad con las políticas y normativas nacionales pertinentes. Para ello, los Estados miembros ne-cesitan garantizar al menos que el proceso o procesos de planificación culminen en una planificación global, donde se identifiquen los diferentes usos del espacio marítimo y se tengan en cuenta los cambios a largo plazo derivados del cambio climático”.

10 En efecto, según la citada Directiva son aguas marinas: a) las aguas, el lecho marino y el subsuelo situados más allá de la línea de base que sirve para medir la anchura de las aguas territoriales y que se extienden hasta el límite exte-rior de la zona en que un Estado miembro tiene y/o ejerce derechos jurisdiccionales, de conformidad con la CNUDM, excepto las aguas adyacentes a los países y territorios men-cionados en el anexo II del Tratado y los departamentos y colectividades franceses de ultramar, y

b) las aguas costeras con arreglo a la definición de la Direc-tiva 2000/60/CE, su lecho marino y su subsuelo, en la me-dida en que diversos aspectos del estado medioambiental del medio marino no hayan sido todavía abordados directa-mente en dicha Directiva ni en otra legislación comunitaria.

11 Para un estudio detallado de esta cuestión véase el exce-lente trabajo de A. NAVARRO ORTEGA, “La protección in-tegrada del medio marino a través de la Directiva marco de aguas y su impacto en el Derecho español. Los instrumen-tos de planificación y gestión”, en ARANA GARCIA y SANZ LARRUGA (directores) 2012, especialmente, p. 443-447. El autor plantea los problemas de articulación entre la planifi-cación hidrológica y las estrategias marinas en la protección de las aguas costeras, poniendo de relieve las carencias de la legislación vigente.

12 Para más detalle, véase A. MENENDEZ REXACH, ““La ges-tión integrada del litoral”, en Núñez Lozano, 2010, p.135 y ss. En el texto se matizan algunas de las afirmaciones con-tenidas en ese trabajo. Véase también J.F. PÉREZ GÁLVEZ, “Litoral y costas en el derecho español”, en Pérez Gálvez 2012, p. 130 y ss., J. ZAMORANO WISNES, 2013, p. 63 y ss. y J.M. AGUIRRE i FONT, 2014, p. 50 y ss.

13 El más reciente A. MENENDEZ REXACH, 2015.

14 Se ha sugerido el cambio de denominación de la LC para introducir el término “litoral”, aunque parece que más por razones competenciales que conceptuales (J.L. MEILÁN GIL, “Dominio público y protección del litoral. Relectura de la Ley de Costas”, en E. SÁNCHEZ GOYANES, 2013, p. 93.

15 Véase al respecto F. SAINZ MORENO, 1987, passim.

16 La STS de 13 junio de 2003, recurso de casación 5687/1997, no negó la competencia autonómica (Islas Baleares) para regular los planes de ordenación de playas, sino la posibili-dad de hacerlo sin autorización legal, es decir, mediante un reglamento independiente.

17 Cfr. A. MENENDEZ REXACH, 2010, p. 412 y ss. Véase tam-bién M. GARCÍA PÉREZ y F.J. SANZ LARRUGA, “La distri-bución de competencias en el medio marino”, en ARANA GARCÍA- SANZ LARRUGA, 2012, p. 287-288.

18 RD 356/1985, de 20 de febrero, de traspaso a las Islas Ba-leares y RD 659/1985, de 17 de abril, de traspaso a Gali-cia. En ellos se establecía la obligación de reproducir en estos planes la línea de deslinde y la exigencia del informe de la Administración del Estado, antes de su aprobación definitiva, con carácter vinculante en cuanto al respeto de las competencias del Estado derivadas de preceptos cons-titucionales. Este esquema prefiguraba el de la LC, con la

importante diferencia de que ésta exigiría otro informe en fase de aprobación inicial del plan.

19 Así, señaladamente, J.L. MEILAN GIL, 1988, p. 18 y ss.

20 SSTC 8/2013, de 17 enero, FJ 5, 87/2013, de 11 de abril y 99/2013, de 23 de abril, FFJJ 4 y 5, 3/2014, de 29 de enero, FJ 3, 25/2014, de 13 de febrero y 121/2014, de 17 de julio, FJ 3.

21 Esta concepción amplia del territorio se refleja, por ejemplo, en el artículo 27.1 de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad, según el cual: “Tendrán la consideración de espacios naturales protegidos aquellos espacios del territorio nacional, incluidas las aguas continentales, y las aguas marítimas bajo soberanía o juris-dicción nacional, incluidas la zona económica exclusiva y la plataforma continental, que cumplan al menos uno de los requisitos siguientes y sean declarados como tales (…)”. Este artículo trae causa del art. 10 de la (derogada) Ley 4/1989, de 27 de marzo, de Conservación de los Espacios Naturales y de la Flora y Fauna Silvestre, que contenía una redacción similar.

22 Cfr. H. JACQUOT – F. PRIET. 2015, p. 511.

23 Esta sentencia resolvió el conflicto de competencias entre el Estado y la Comunidad de Andalucía en torno al Parque Natural del cabo de Gata-Níjar, en cuyo ámbito se incluía una parte marítima. Sobre la evolución de la jurisprudencia constitucional en la materia, cfr. F. LÓPEZ RAMÓN, 2009, especialmente, p. 202 y ss. También, M. GARCÍA PÉREZ y F.J. SANZ LARRUGA, “La distribución de competencias en el medio marino”, ya citado, en ARANA GARCÍA- SANZ LA-RRUGA, 2012, p. 310 y ss.

24 Para una exposición detallada véase AGUIRRE I FONT, 2014, p. 92 y ss. Este autor defiende la corrección de la in-terpretación amplísima de la ordenación del litoral que se contiene en el art. 149.3 del Estatuto y se lamenta de los “recortes” impuestos por el TC.

25 En síntesis (STC 31/2010, FJ 92):

Hay una concurrencia de competencias, como ocurre siem-pre en los bienes de dominio público estatal. En este caso, la competencia autonómica sobre ordenación del litoral y otras específicas (puertos, instalaciones de ocio, marisqueo y acuicultura, entre otras) concurren con la competencia es-tatal de protección del demanio.

“La norma estatutaria impugnada se limita a reconocer a la Generalitat las señaladas funciones ejecutivas de su com-petencia cuyo ejercicio expresamente se somete al respeto del “régimen general del dominio público”, lo que implica su plena sujeción a las potestades estatales, pues dicho ré-gimen corresponde establecerlo al Estado, titular del de-manio, con libertad de configuración”.

A propósito de la atribución a la Generalitat de las conce-siones de obras fijas en el mar, la sentencia puntualiza que, pese a que el mar no forma parte del territorio autonómico, “no es posible descartar la existencia de obras fijas situa-das en el mar que se proyecten sobre las aguas de la zona marítimo-terrestre (territorio autonómico) o sobre el mar te-rritorial (que no tiene tal condición) y que tengan como refe-rencia, en ambos casos, competencias de las Comunidades Autónomas (…) siendo entonces legítima la previsión del precepto estatutario impugnado que atribuye la compe-tencia ejecutiva a la Generalitat, pero sometiéndola, como reza el encabezamiento del precepto, al ‘régimen general del dominio público’, cuyo establecimiento corresponde al Estado, y a ‘las excepciones que puedan establecerse por motivos medioambientales en las aguas costeras interiores y de transición’, excepciones estas últimas que también de-ben ser fijadas por el Estado ex art. 149.1.23 CE”.



En cuanto a la gestión de las obras de interés general, la sentencia también rechaza la impugnación, porque esta competencia autonómica “debe ejercerse también en el marco de la legislación estatal y, por lo tanto, respetando el art. 149.1.24 CE”. La sentencia apunta la procedencia de atribuir estas competencias por la vía del art. 150.2. CE, aunque no apura el examen de la cuestión. Esta solución es absurda, en mi opinión, porque, o bien el Estatuto pue-de atribuir esa competencia, en cuyo caso sobra la vía del 150.2 o bien sólo se podría atribuir en virtud de este artículo (lo que habría que justificar), en cuyo caso lo procedente hubiera sido declarar inconstitucional el precepto.

26 Los términos “exterior” e “interior” se entienden referidos hacia el mar y hacia tierra, respectivamente, tal como esta-blece la Disposición Adicional 1ª de la LC.

27 Cfr. H. JACQUOT – F. PRIET, 2015, p.542. Los efectos jurídicos de los SMVM no parecen muy claros. Hasta 2005 tenían los mismos efectos que las Directrices territoriales de ordena-ción, de modo que los SCOT y los Planes Locales de Urbanis-mo (PLU) debían ser compatibles con sus determinaciones. Pero tal disposición ha desaparecido desde esa fecha (ob. cit. p. 539-540). AGUIRRE i FONT propone que en Cataluña se utilicen instrumentos análogos, 2014, p. 378 y ss.

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I. INTRODUCCIÓN

II. EFECTOS DE LA REFORMA SOBRE EL ÁMBITO ESPACIAL EN EL QUE SE PROYECTA LA SERVIDUMBRE DE PROTECCIÓN

1. Reducción de la anchura de la servidumbre de protección en el caso de la desembocadura de los ríos

2. Otros supuestos de reducción de la servidumbre de protección

III. NUEVO RÉGIMEN DE LAS ACTUACIONES PROHIBIDAS Y ADMISIBLES EN EL ESPACIO FÍSICO AFECTADO POR LA SERVIDUMBRE DE PROTECCIÓN

1. Nuevo marco legal

2. Actuaciones no sujetas a autorización administrativa: cultivos, plantaciones y depósitos temporales

3. Obras, instalaciones y actividades sujetas a autorización

4. Actividades e instalaciones prohibidas

IV. “NUEVO” RÉGIMEN TRANSITORIO DE LAS OBRAS REALIZABLES EN CIERTAS CONSTRUCCIONES E INSTALACIONES

1. La nueva regulación legal

2. Obras realizables en las construcciones e instalaciones enclavadas en el DPMT

3. Obras que se pueden realizar en las construcciones e instalaciones ubicadas en la servidumbre de tránsito

4. Obras que se pueden llevar a cabo en las obras e instalaciones situadas en la zona restante de la servidumbre de protección

5. Reglas comunes a las obras de reparación, mejora, consolidación y modernización

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La nueva regulación de la servidumbre de protección en la legislación de Costas y sus implicaciones/consecuencias urbanísticas

Angel Manuel Moreno MolinaCatedrático de Derecho Administrativo

Universidad Carlos III de Madrid

I. INTRODUCCIÓN

Como es conocido, la legislación administrativa estatal reguladora del dominio público natural (cos-tas, aguas, montes) introduce disposiciones cuyo ob-jetivo último, dada la nueva filosofía filo-ecológica que la inspira hoy, consiste en preservar esos elementos y ámbitos físicos naturales frente a la degradación o el deterioro, lo que incluye su modificación antrópica mediante actuaciones de urbanización, edificación y construcción. Estas disposiciones legales tienen dos perspectivas. Por un lado, establecen auténticas limi-taciones al uso edificatorio de la propiedad fundiaria, bajo la veste de servidumbres de configuración legal. Por otro, y desde la perspectiva urbanística, la doctrina las ha tipificado habitualmente como “normas legales de directa aplicación”1, que, hay que subrayarlo, “se

imponen por sí mismas, tanto si hay plan como si éste no existe”.2

En este sentido, la Ley de Costas (LC) estableció (como ya lo hiciera su predecesora de 1969) una serie de “servidumbres legales” (arts. 23 a 28) que recaen sobre los predios de titularidad privada que lindan con el do-minio público marítimo-terrestre (DPMT), en concreto, con el límite interior de la ribera del mar, cuya caracte-rística común es la restricción, prohibición o condiciona-miento (con diferentes ámbitos e intensidades) de las actuaciones de transformación antrópica, con especial énfasis en las de carácter urbanístico y edificatorio. Aquí nos centramos en la servidumbre de protección, regula-da en los arts. 23 a 26 LC.

Dicha servidumbre recae como regla general sobre un espacio físico de 100 metros de anchura constante


Angel Manuel Moreno Molina


Autor: Angel Manuel Moreno Molina

Título: La nueva regulación de la servidumbre de protección en la legislación de Costas y sus implicaciones/consecuen-cias urbanísticas

Resumen: Este artículo analiza diversos aspectos urbanísti-cos de la nueva regulación de la servidumbre de protección del DPMT tal y como ha quedado configurada tras la refor-ma de la normativa estatal sobre esa materia.

FICHA RESUMEN

medidos tierra adentro, uno de cuyos bordes está cons-tituido por el propio límite interior de la ribera del mar (habitualmente, allí donde termina la playa) y el otro una línea imaginaria, paralela a dicho límite interior. Dicha anchura es ampliable a otros 100 metros adicionales (art. 23 LC), ampliación que puede materializarse por las normas de protección ambiental o por el propio planea-miento urbanístico (art. 43.4 del RC de 1989, art. 44 del NRC). Es, por lo tanto, una franja longitudinal “pegada” al DPMT, que discurre paralela al mismo, a lo largo de toda la costa española.

Por otra parte, hay que tener en cuenta que, con-forme a lo dispuesto en el art. 3 LC, la zona marítimo-terrestre es uno de los integrantes de la ribera del mar y de las rías, que constituye parte del DPMT. Dicha zona marítimo-terrestre se extiende por lo tanto también “por las márgenes de los ríos hasta el sitio donde se haga sen-sible el efecto de las mareas” (art. 3.1 (a), in fine). Esto quiere decir que en realidad, y vista desde el cielo, la servidumbre de protección tiene dos proyecciones: una longitudinal, a lo largo de la costa y en paralelo a la mis-ma (de cien metros de anchura), y otra poligonal irregu-lar “perpendicular” a la misma (formando una suerte de “T” invertida), en la medida que “remonta” el curso de los ríos, afectando a sus márgenes, hasta “el punto en el que se haga sensible el efecto de las mareas”.

Según la EM de la LC, esta técnica está explícitamen-te inspirada en la “protección del dominio público marí-timo-terrestre, que comprende la defensa de su integri-dad y de los fines de uso general a que está destinado”. Son, pues, manifestaciones propias de la clásica policía demanial, e igualmente figuras serviciales de la sosteni-bilidad, re-descubribles hoy como técnicas abiertamen-te ambientales, dado el enorme valor ecológico y gran fragilidad del espacio litoral. Así sí lo hizo ya la seminal STC 149/1991, sobre la Ley de Costas (fund. Jco 3º).

En los terrenos incluidos en la servidumbre de pro-tección (terrenos que habitualmente son de propiedad privada) las facultades dominicales sufren una serie de limitaciones, prohibiciones y restricciones3, aunque se admiten desde luego, sin necesidad de permiso o título habilitante administrativo alguno, determinadas actua-ciones. Aunque concebida como medio para evitar la transformación urbanística irreversible de amplias partes de nuestro asendereado litoral, la entrada en vigor de la LC no supuso una paralización de dicho proceso, por va-rias razones que sólo podemos apuntar: veinticinco años después de la LC, el deslinde del DPMT seguía sin culmi-narse4; no siempre se han seguido escrupulosamente las disposiciones de la legislación costera y urbanística por parte de las administraciones urbanísticas, etc. Además, la propia LC, admitía la continuación de la transforma-ción urbana en la zona colindante con el DPMT en de-terminadas circunstancias (art. 25 y Disps. Trans. Tercera5 y Cuarta LC).

Este artículo analiza precisamente diversos aspectos urbanísticos de la nueva regulación de la servidumbre de protección del DPMT tal y como ha quedado configura-da tras la reforma de la normativa estatal sobre esa ma-teria. Nuevo marco legal derivado de la reforma de la LC por parte de la Ley 2/2013, de 19 de mayo, de protección y uso sostenible del litoral (en adelante, “LPUSL”)6 y por el nuevo Reglamento General de Costas (en adelante, “NRC”) aprobado por Real Decreto 876/2014, de 10 de octubre (BOE del 11), que derogó el vigente hasta la fe-cha (Real Decreto 1471/1989, de 1 de diciembre, BOE del 12).

II. EFECTOS DE LA REFORMA SOBRE EL ÁMBI-TO ESPACIAL EN EL QUE SE PROyECTA LA SERVIDUMBRE DE PROTECCIÓN

1. Reducción de la anchura de la servidumbre de protección en el caso de la desembocadu-ra de los ríos

1.1. Aproximación al nuevo marco normativo

La LPUSL introdujo un nuevo apartado (el tercero) en el art. 23 LC, que reza como sigue:

“En las márgenes de los ríos hasta donde sean sensibles las mareas la extensión de esta zona podrá reducirse por la Administración del Estado, de acuer-do con la Comunidad Autónoma y Ayuntamiento correspondiente, hasta un mínimo de 20 metros, en atención a las características geomorfológicas, a sus ambientes de vegetación, y a su distancia respecto de la desembocadura, conforme a lo que reglamen-tariamente se disponga”.

De ese modo, la LPUSL ha introducido un nuevo su-puesto de reducción o adelgazamiento de la servidum-bre de protección (en los tramos finales de los ríos), por lo que funge como una excepción a la regla general enunciada en el aptdo. 1º del art. 23.1 LC (100 metros de anchura). La previsión legal fue desarrollada por el art. 44 NRC, que establece ahora que “la anchura de la zona

La nueva regulación de la servidumbre de protección ...


de servidumbre de protección se reducirá en los casos a que se refiere el artículo 23.3 y la DT 3ª de la LC…” (cursiva añadida).

1.2. Situaciones y ámbitos potencialmente afecta-dos por la reforma

El nuevo art. 23.3 de la LC introduce una posibilidad que no afecta al conjunto de las costas españolas, sino sólo a ese ámbito tan complejo y de tan gran variabili-dad longitudinal como son los tramos finales de los ríos. Este precepto afecta por lo tanto a ese espacio físico en el que coinciden dos de los cuerpos legales más impor-tantes del Derecho administrativo y ambiental: la LC, por un lado, y la Ley de Aguas (RDLeg. 1/2001, de 20 de julio, en adelante, “LA”), por otro. Coincidencia no totalmente armónica, y que hace que la cuestión sea singularmente compleja, como ha estudiado la doctrina especializada7.

La “desembocadura de los ríos” es una noción propia de la geografía física, pero imprecisa a los efectos jurídicos

La “desembocadura de los ríos” es una noción pro-pia de la geografía física, pero imprecisa a los efectos jurídicos. Hay muchos tipos de desembocaduras: más o menos abiertas (desde escasos metros hasta varios kiló-metros), más o menos profundas, más o menos extensas longitudinalmente (medidas a partir de la línea “recta” imaginaria formada por la costa) etc. En unas, el efecto de las mareas es reducido, y no pasa de pocos metros contados desde la línea del mar (fenómeno frecuente en el Mediterráneo). En otras, el efecto de las mareas se percibe a lo largo de varios hectómetros o incluso kiló-metros, tierra adentro, lo que es habitual en los ríos que mueren en el Atlántico o Mar cantábrico (por ejemplo el río Sella, en Asturias).

Esta circunstancia geográfica hace que en muchos casos sea necesario llevar a cabo numerosos y com-plejos estudios científico-técnicos para determinar con exactitud ese sitio mágico donde fenece el efecto de las mareas. Además, el “sitio hasta donde se hace sensible el efecto de las mareas” es un punto geográfico que no se mantiene inmutable a lo largo del tiempo, sino que puede la mano del hombre cambiarlo de lugar, como consecuencia de la realización de obras públicas tales como dragados. En cualquier caso, hasta el punto en el que se hace sensible el efecto de las mareas, esa zona se considera parte del DPMT (art. 3 LC) y no del DPH. Esto es, la masa de agua se considera “mar” y no “río”. Habrá que estar, por lo tanto, a lo que haya determinado el deslinde del DPMT (y en su caso el deslinde del DPH), para identificar con exactitud el punto correspondiente.

Según la EM de la LPUSL la medida aquí prevista constituye una “posibilidad excepcional”. Esto implica que este nuevo precepto tiene que ser objeto de una

interpretación restrictiva, lo que tendrá que tenerse en cuenta a la hora de implementarla o materializarla. Por este motivo, la “manipulación” administrativa de la ser-vidumbre deberá estar suficientemente motivada en ra-zones objetivas.

1.3. Carácter no automático de la nueva regula-ción

La reforma legal-reglamentaria no constituye un adelgazamiento automático y ope legis (a veinte metros de la anchura) de la servidumbre de protección que afec-te a todos los terrenos bañados por la desembocadura de los ríos que acogen en su seno a la mar en pleamar, a lo largo y ancho de España. Antes bien, prevé la “posi-bilidad” de que se lleve a cabo dicha reducción, posibi-lidad que podrá o no materializarse. En cualquier caso, dicha reducción deberá llevarse a cabo “tramo a tramo”. Es decir, la anchura de la servidumbre sobre los terre-nos colindantes con la desembocadura del río no tiene porqué ser “lineal” y completa sino que podrá haber tramos que se reduzcan (con anchuras variables), otros en los que no se altere la situación preexistente, etc. La reducción, además, no tiene porqué ser siempre hasta los veinte metros, sino que puede ser hasta los ochenta, sesenta, etc. Veinte metros es el máximo de “adelgaza-miento” de la servidumbre de protección en cualquier caso. Aparte de ser una “posibilidad”, la reducción de la anchura de la servidumbre de protección ha de seguir necesariamente los requisitos y criterios establecidos por el NRC, que se exponen a continuación.

1.4. “Criterios” o condiciones excluyentes para la viabilidad de la reducción de la servidumbre

Los sedicentes “criterios” a los que se refiere el NRC fungen en realidad como condiciones limitativas o exclu-yentes de la posibilidad de perpetrar el adelgazamiento de la servidumbre de protección en el ámbito de las rías.

(A)Distanciasmínimasrespectodeladesemboca-duraenlamar

Sólo se puede reducir la servidumbre de protección en aquellos terrenos que estén ubicados a más de 500 de la desembocadura a mar abierto más cercana (art. 44.7, a, del NRC). Por lo tanto, en los supuestos de tramos finales de ríos donde el punto en el que se hace sensi-ble el efecto de las mareas estuviera situado a menos de cien metros desde la línea de la desembocadura en el mar, entendemos que esta reforma no les afectarían de facto, puesto que en cualquier caso las fajas laterales del río ya estarían afectadas “perpendicularmente” por la citada servidumbre de protección que gravita sobre los terrenos colindantes con la línea de la costa, así como por su zona de influencia, que, como se ha visto ya, recae sobre una zona de 500 metros.



Sólo se puede reducir la servidumbre de protección en aquellos terrenos que estén ubicados a más de 500 de la desembocadura a mar abierto más cercana

(B)Anchuramínimadelaservidumbre,unavezre-ducida

El NRC establece otra segunda (y notable) limitación espacial o geométrica a la posibilidad de reducir la ser-vidumbre de protección, que en este caso afecta a su anchura. En efecto, el art. 44.7(c) establece que la servi-dumbre de protección (tras su reducción) será como mí-nimo 5 veces la anchura del cauce del río, medida entre las líneas de ribera, hasta un máximo de 100 metros. Esto quiere decir que, por ejemplo, en un tramo de la des-embocadura de un río cuyo cauce tenga 10 metros de ancho, la servidumbre de protección, una vez reducida, deberá tener como mínimo una anchura de 50 metros; si la desembocadura o ría tiene 18 metros de anchura, la servidumbre de protección tendrá un anchura míni-ma resultante de 90 metros, etc. Esto equivale, pues, a decir que la reducción de la servidumbre de protección sólo podrá llevarse a cabo en aquellos tramos en los que el cauce tenga una anchura de 20 metros como mucho (20x5=100) dado que 100 metros es la anchura ordinaria de la servidumbre de protección (art. 44.1. NRC). Si el cauce es más ancho, no se podrá por tanto reducir la servidumbre.

(C)Terrenosexcluidosdelaposibilidaddereduc-cióndelaservidumbre

El NRC ha establecido que tampoco puede proce-derse a esta reducción de la servidumbre cuando dicha reducción se pretenda perpetrar sobre espacios físicos que pertenezcan a algunas de estas clases: (a) “Zonas sujetas a cualquier régimen de protección”; (b) “Zonas que contengan playas o zonas de depósito de arenas; (c) “Zonas que cuenten con vegetación halófila o subha-lófica”.

Estos espacios físicos aparecen, a nuestro juicio, sufi-cientemente caracterizados y no deberían suponer esco-llos interpretativos o aplicativos. Así, la expresión “zonas sujetas a cualquier régimen de protección” incluye un largo abanico de tipologías protectoras: suelo clasifica-do como no urbanizable (ya sea de protección especial u otra) por el planeamiento urbanístico del Municipio en cuyo término se ubique el terreno; suelo protegido ambiental o ecológicamente por los instrumentos de or-denación territorial aprobados por la CA respectiva; es-pacios naturales protegidos (a través del PORN o PRUG), en su diferente tipología prevista en la Ley estatal de Pa-trimonio Natural y de la Biodiversidad de 2007; espacios designados al amparo de la normativa autonómica o por las directivas “aves” y “hábitats”, etc Por cierto,

la vegetación “halófila” es aquella que es típica o habi-tual en los suelos salinos (salitrosos), es decir, la que sue-le crecer en el espacio litoral, más o menos cerca del mar (humedales salinos, saladares). Para despejar la cuestión de si una zona cuenta o no con este tipo de vegetación será necesario, evidentemente, recurrir a estudios, in-ventarios y catálogos fito-científicos.

(D)Régimenenelquequedanlosterrenoslibera-dosdelaservidumbredeprotección

Los terrenos o solares que, tras la tramitación del correspondiente procedimiento y el acuerdo de las tres administraciones territoriales afectadas, vean reducida la servidumbre de protección en la distancia que, caso por caso se determine, quedarán liberados de dicha servi-dumbre en el espacio sobrante (ex art. 44.5 del NRC). A pesar de quedar “liberados” de la servidumbre de pro-tección, los predios afectados no por ello quedan manu-mitidos de cualquier restricción urbanística por razones de protección del DPMT, dado que sobre ellos seguirá proyectándose tanto la zona de influencia regulada en la LC, como las restricciones y limitaciones establecidas, en su caso, en los instrumentos de ordenación territorial, en las disposiciones legales autonómicas de directa aplica-ción, si las hubiere y, por supuesto, en los instrumentos de planeamiento urbanístico del municipio en cuyo tér-mino estén enclavados dichos predios. Por otro lado, la reducción de la anchura de la servidumbre de protección prevista por el art. 23.3 LC y el art. 44.7 NRC no afecta en ningún caso a la servidumbre de tránsito, pues esta co-incide en el mismo suelo que la de servidumbre, y cuya anchura habitual será de seis metros.



2. Otros supuestos de reducción de la servi-dumbre de protección

Como se ha señalado más arriba, la DT 3ª de la ori-ginal LC limitó a 20 metros la anchura de la servidum-bre de protección en los terrenos que en el momento de su entrada en vigor (esto es, el 29 de julio de 1988)8 ya estuvieran clasificados urbanísticamente como suelo urbano. Además, no sólo estableció que se habrían de respetar las autorizaciones ya otorgadas sino que abría la mano a la autorización de nuevos usos y construccio-nes de acuerdo con los instrumentos de planeamiento (entonces) en vigor (apartado 3). Posteriormente, la Ley 53/2002, de 30 de diciembre introdujo un nuevo párrafo en dicho apartado tercero para establecer reglas preci-sas para poder autorizar nuevos usos y construcciones.

La LPUSL ha llevado a cabo una reforma pro-funda del régimen de aplicabilidad de la DT 3ª, aptdo. 3 de la LC. Lo ha hecho sin modificarla formalmente, sino a través del discutible instrumento técnico de una DT (la 1ª) de la propia LPUSL, y que funge por lo tanto como una norma independiente y separada de la LC. Según dicha disposición transitoria 1ª de la LPSUL, la administración urbanística competente podría “instar” que el régimen previsto en la DT 3ª de la LC (esto es, servidumbre de 20 metros en lugar de 100) se aplicara “igualmente” a los terrenos o áreas que, a la entrada en vigor de la LC de 1988 (esto es, el 29 de julio de 1988), no estuvieran clasificados como suelo urbano, pero que, en ese momento (esto es, antes del 29 de julio de 1988) reunieran una serie de requisitos, que difieren en virtud de que el municipio disponga o no de planeamiento (pero que esencialmente son: contar con acceso rodado, abastecimiento de agua, evacuación de aguas residua-les y suministro de energía eléctrica, consolidación de la edificación en un determinado porcentaje, etc).

Esta “última oportunidad” podría ejercerse a lo largo de un plazo de dos años desde la entrada en vigor de la PLUSL (31 de mayo de 2013), plazo que por lo tanto expiró el 31 de mayo de 2015.

En la práctica, esto quiere decir que numerosos terrenos que, a la entrada en vigor de la LC se vieron afectados por la servidumbre de protección de 100 me-tros, al amparo de esta modificación legal pueden ser desarrollados o edificados pues, al reducirse la dicha servidumbre en 20 metros, quedarían liberados los otros 80 restantes para la “creación de riqueza” urbanística. Esta “resurrección” de predios que en principio esta-ban muertos urbanísticamente hablando se somete a un procedimiento complejo en el que destaca la obligato-riedad de contar con informes del MAGRAMA, procedi-miento que ha sido desarrollado y precisado por el NRC, cabalmente en su DT 22ª.9

La operación normativa acometida por la LPSUL no puede ser más discutible desde el punto de vista de la función constitucional de las leyes, aspecto en el que no

podemos detenernos por razones de espacio. En cual-quier caso, es pertinente al menos indicar que se lleva a cabo una operación de prestidigitación temporal, con-sistente en manipular retroactivamente los efectos pro futuro de la disposición transitoria de una ley aprobada hace…25 años. Además de ir abiertamente contra el es-píritu conservacionista de la LC, constituye una amplia-ción inaceptable de la excepción consagrada por el le-gislador en 1988, al tiempo que una contradicción con los dos primeros apartados de la DT 3ª de la LC. Como el desatino habría sido muy evidente si la reforma se hu-biera articulado como un nuevo apartado de la DT 3ª LC, se ha “disfrazado” como disposición transitoria de la LPUSL. Sedicentemente es una norma que regula la “aplicabilidad” de otra (!), sin modificarla formalmente, aunque es evidente que desde el punto de vista mate-rial funge como una auténtica modificación de aquella. Finalmente, se hace depender su efectividad del cumpli-miento de unos requisitos puramente fácticos…que en 1988 no se sabía que podrían ser tenidos en cuenta en la nueva centuria. Los problemas que conlleva establecer y demostrar cuál era la realidad fáctica -hace un cuarto de siglo- de los predios implicados en esta operación de “regreso al futuro” pueden ser importantes…cuando no abrir la puerta al fraude.

En cualquier caso, la valoración cabal de esta refor-ma ha de tener en cuenta cuál ha sido su utilización efec-tiva al tiempo de hilvanar estas líneas, ahora que ya se ha cerrado el plazo para poder ser activada (a reservas de una nueva frivolité del legislador). Información fáctica de la que carecemos la hora de escribir estas líneas.

III. NUEVO RÉGIMEN DE LAS ACTUACIONES PROHIBIDAS y ADMISIBLES EN EL ESPACIO FíSICO AFECTADO POR LA SERVIDUMBRE DE PROTECCIÓN

1. Nuevo marco legal

Los arts. 24 y 25 de la LC establecen una compleja regulación de las actuaciones antrópicas que se lleven a cabo sobre la servidumbre de protección: unas se decla-ran prohibidas; otras permitidas sin necesidad de auto-rización; otras, finalmente pueden ser autorizadas por la Administración competente10, dentro de ciertos límites y si se cumplen determinados requisitos, etc. Estas dispo-siciones legales fueron desarrolladas en su momento por los arts. 43 y ss. del RC de 1989. Sobre este complejo sis-tema, las reformas operadas por la LPUSL y por el NRC han introducido los siguientes cambios:

-El art. 1º 11 de la LPUSL modificó el art. 25 de la LC, hasta ese momento integrado por tres apartados. Este precepto regula las actividades, obras y construcciones permitidas, autorizables, prohibidas y excepcionales dentro de la servidumbre de protección. En concreto, la LPUSL enmendó el citado precepto del siguiente modo:



(a) modificó la letra letra “c” del apartado 1 (yaci-mientos de áridos)

(b) alteró la redacción del aptdo.2, (obras e insta-laciones autorizables) para introducir el inciso: “como los establecimientos de cultivo marino o las salinas marítimas”.

(c) dejó incólume el apartado 3 (autorización excep-cional de actividades y edificaciones por parte del Consejo de Ministros).

(d) introdujo un nuevo apartado 4, relativo a la publi-cidad que puede instalarse en los terrenos afec-tados por la servidumbre de protección,

Por otra parte, y aunque la LPUSL no modificó el art. 24 LC, en cambio el NRC sí que ha modificado li-geramente el antiguo art. 44 RC, que lo desarrollaba (en cuanto a cerramientos), y que hoy está renumerado como art. 45 en el nuevo NRC. A continuación se anali-zan estas modificaciones legales, así como el modo en que han sido complementadas, matizadas o profundiza-das por el NRC

2. Actuaciones no sujetas a autorización admi-nistrativa: cultivos, plantaciones y depósitos temporales

Tal y como preceptúa el art. 24.1 LC, en los terrenos comprendidos en la zona afectada por la servidumbre de protección se pueden realizar, sin necesidad de obte-ner autorización administrativa por los interesados, culti-vos y plantaciones (art. 45.1 NRC), todo ello respetando debidamente la integridad de la servidumbre de tránsito (de seis metros de anchura), que debe dejarse siempre expedita para el paso público peatonal y para los ve-hículos de vigilancia y salvamento (art. 27 LC). Esto no ha cambiado ni con la LPUSL ni con el NRC.

En los primeros veinte metros de la servidumbre de protección también se puede – sin necesidad de obtener autorización- depositar “temporalmente” objetos o materiales arrojados por el mar, así como realizar operaciones de salvamento marítimo

En segundo lugar, en los primeros veinte metros de la servidumbre de protección también se puede – sin necesidad de obtener autorización- depositar “tempo-ralmente” objetos o materiales arrojados por el mar, así como realizar operaciones de salvamento marítimo. Si se producen daños a los particulares, habrán de ser indemnizados – en concepto de ocupaciones tempora-les- según lo previsto en la LEF (art. 24.2 LC y art. 45.2 NRC). Tampoco aquí hay modificaciones de calado con

respecto al antiguo RC, aunque hay ciertas mejoras esti-lísticas que son de agradecer y que sólo podemos dejar apuntadas.

3. Obras, instalaciones y actividades sujetas a autorización

3.1. Disposiciones generales

La LPUSL enmendó el art. 25.2 LC. Para mayor clari-dad expositiva, se reproduce a continuación la nueva re-dacción de este apartado, resaltando en cursiva el texto modificado:

“Con carácter ordinario, sólo se permitirán en esta zona, las obras, instalaciones y actividades que, por su naturaleza, no puedan tener otra ubicación como los establecimientos de cultivo marino o las salinas marítimas, o aquellos que presten servicios necesarios o convenientes para el uso del dominio público marítimo-terrestre, así como las instalaciones deportivas descubiertas. En todo caso, la ejecución de terraplenes, desmontes o tala de árboles debe-rán cumplir las condiciones que se determinen regla-mentariamente…” (cursiva añadida).

El sentido del nuevo inciso es de tipo explicativo o ejemplificativo, pero no enumerativo-preclusivo. Es de-cir, los cultivos marinos, las salinas marítimas o las ins-talaciones deportivas descubiertas son solo algunos ejemplos de lo que la LC considera obras, instalaciones y actividades que, por su naturaleza, no puedan tener otra ubicación, pero puede haber otros supuestos como es-tablecimientos relacionados con los deportes náuticos, equipamientos de ocio, etc. El sentido de la reforma es en cierto modo neutro, en el sentido que la LPUSL no “legaliza” per se y universalmente los cultivos marinos y las salinas en la servidumbre de protección, pues ya antes de la misma se podía sostener que una instala-ción concreta de cultivo marino, o una salina, podía ser susceptible de autorización en la zona de servidumbre en la medida que dicha instalación difícilmente pudiera tener otra ubicación. En cualquier caso, la idea de que una instalación “por su naturaleza”, “no pueda tener otra ubicación” es un concepto jurídico indeterminado, y como tal, susceptible de ser controlado por los jueces y tribunales.

Las condiciones reglamentarias que para la realiza-ción de terraplenes, desmontes y talas de árboles fijó el RC de 1989 (art. 46) han sido respetadas, sin cambios, por el NRC (ahora en su art. 47.2).

3.2. Cerramientos sobre predios

El marco legal relativo a la realización de cerramien-tos sobre los predios afectados por la servidumbre de protección sigue siendo el mismo desde 1988, pues la LC (art. 24.2) sigue disponiendo lo siguiente “..no po-



drán llevarse a cabo cerramientos, salvo en las condicio-nes que se determinen reglamentariamente”. Sin embargo, a nivel reglamentario la regulación si que ha cambiado, tanto a nivel sistemático como sustantivo. En efecto, en el RC de 1989 la disciplina de los cerra-mientos (art. 44) se mezclaba con varios supuestos de actividades realizables sin autorización. Con el NRC, el asunto de los cerramientos se ha desplazado al art. 47, que se denomina explícitamente “actuaciones sujetas a autorización”, lo que constituye una decisión positiva11. Por otro lado, el NRC identifica ahora como numerus clausus riguroso (“sólo se autorizarán”) los tres tipos de cerramientos que podrán ser autorizados:

(a) las paredes de las edificaciones debidamente au-torizadas12.

(b) los vallados perimetrales de cierre de parcelas colindantes con el DPMT. Estos vallados sólo se podrán ejecutar de conformidad con lo deter-minado en el planeamiento urbanístico munici-pal (¡faltaría más!), con la salvedad de que solo podrán ser totalmente opacos hasta una altura máxima de un metro. Es decir, aparentemente el NRC ya no impone condiciones a los cerramien-tos por encima de esa altura, a diferencia de lo que hacía el antiguo RC.

(c) “los vinculados a las concesiones en DPMT con las características que se determinen en el título concesional”. No hay aquí cambios con respecto al antiguo RC.

En todo caso, sigue proclamando el NRC como lo hacía el reglamento derogado que “deberá quedar libre la zona afectada por la servidumbre de tránsito”.

4. Actividades e instalaciones prohibidas

El artículo 25.1 de la LC regula las actuaciones, ins-talaciones y actividades que están prohibidas en los predios afectados por la servidumbre de protección. En principio, la LPUSL sólo modificó la letra c) de dicho precepto. Aunque el resto de supuestos no ha sufrido modificación legal, el NRC ha introducido nuevas singu-laridades en algunos de los otros supuestos, de modo problemático puesto que no gozan de expresa habilita-ción legal. La importancia de estos cambios merece una atención separada.

4.1. Edificaciones destinadas a residencia o habi-tación. Campings

Aunque la LPUSL no modificó la letra “a” del art. 25.1 LC, el NRC sí que ha introducido una nueva regula-ción reglamentaria de este precepto. Importa destacar que el RC de 1989 se limitaba en este punto a repro-ducir las palabras de la Ley (en la zona de servidum-bre estarán prohibidos: (a) las edificaciones destinadas a residencia o habitación, art. 45.1,a). Sin embargo, el nuevo NRC es mucho más prolijo en la regulación de este supuesto de instalaciones/edificaciones, puesto que, por un lado, sigue repitiendo que estarán prohi-bidas “las edificaciones destinadas a residencia o ha-bitación”, aunque precisa: “incluyendo la hoteleras, cualquiera que sea su régimen de explotación”, lo cual constituye una aclaración plausible. Sin embargo, acto seguido estipula que “se excluirán de esta prohibición las acampadas y los campamentos o campings debida-mente autorizados con instalaciones desmontables”, y define los conceptos de “acampada” y de “campamen-to” o “campings”, distinción conceptual que tiene im-portantes consecuencias prácticas. Así, por “acampa-da” se entiende “la instalación de tiendas de campaña o de vehículos o remolques habitables”. Por su parte, por “campamento” o “camping” se entiende la “acam-pada organizada dotada de los servicios establecidos por la normativa vigente”.

La nueva reglamentación de estas actividades me-rece, cuanto menos dos tipos de consideraciones. En primer lugar, el NRC excluye claramente de prohibición general a los campings y acampadas, si se desarrollan total o parcialmente en la zona de servidumbre de pro-tección. A contrario sensu, vale decir que en este caso deberán al menos obtener la autorización específica prevista en la LC, dado que estas actividades no se en-cuentran en las recogidas en el art. 45 del NRC, que regula, como se ha visto, las actividades que no están sujetas a autorización. En segundo lugar, consagra una admisibilidad ciertamente problemática desde el pun-to de vista ambiental. No tanto por lo que afecta a las “acampadas”, sino a los campamentos o campings, dado que estos están dotados de instalaciones que, aún siendo desmontables, tienen un impacto cierto so-bre el medio ambiente costero.



4.2. Construcción o modificación de vías de trans-porte interurbanas

La LC dispone, desde 1988, que en la zona de servi-dumbre estará prohibida “la construcción o modificación de vías de transporte interurbanas y las de intensidad de tráfico superior a la que se determine reglamenta-riamente, así como de sus áreas de servicios”. Dichas disposiciones legales fueron desarrolladas en su día por el RC de 1989 (art. 45.1 (b) y art. 45.3). La LPUSL no modificó este apartado de la LC, y el NRC no ha intro-ducido nuevos cambios en la regulación reglamentaria, ni ha introducido nuevas excepciones a la prohibición, aunque sí ha alterado su sistemática (ahora contenida en un único aptdo.(b) de su art. 46). Siguen exceptuándose de esta prohibición las carreteras que sólo afecten a la zona de servidumbre de manera transversal, accidental o puntual, y las de intensidad de tráfico superior a 500 vehículos/día.

4.3. Destrucción de yacimientos de áridos

Tras la reforma del art. 25.1 LC, dicho precepto reza como sigue: “…c) las actividades que impliquen la des-trucción de yacimientos de áridos naturales o no con-solidados, entendiéndose por tales los lugares donde existen acumulaciones de materiales detríticos tipo arena o gravas” (cursiva añadida para remarcar la nueva redacción).

A simple vista, la adición del último inciso en el art. 25.1(c) LC actúa a modo de aclaración o concreción del término preexistente: “yacimientos de áridos”. Sin em-bargo, un análisis más detallado revela que el alcance de la reforma es más profundo. Esto es, antes de la re-forma estaban prohibidas legalmente (ex. Art. 25.1LC) todas las actividades que implicaran “la destrucción de yacimientos de áridos”. En cambio, tras la reforma, sólo están prohibidas aquellas actividades que impliquen la destrucción un tipo concreto de yacimientos de áridos, a saber: “los naturales o no consolidados”, concepto por el que hay que entender “los lugares donde exis-ten acumulaciones de materiales detríticos tipo arenas o gravas”.

La Geología nos enseña que los áridos pueden ser de tres tipos: naturales, artificiales y reciclados, pero ningu-no de los dos últimos se obtienen de la naturaleza. Dado pues que yacimiento natural de áridos es una expresión redundante, el énfasis ha de buscarse en el carácter de-trítico o no del árido. ¿Y cuáles son los áridos “naturales” que no consisten en materiales detríticos?, pues básica-mente las rocas ígneas y metamórficas, como el granito, el basalto y la cuarcita. Todo esto quiere decir que tras la reforma están prohibidas menos actividades extracti-vas que antes de ella. Dicho de otra forma, actividades extractivas que antes estaban prohibidas ya no lo están. Su régimen no puede ser otro que el de las actividades autorizables (ex art. 25.2 LC).

Esta nueva configuración legal de la extracción de áridos ha sido complementada o desarrollada por el NRC, concretamente en su art. 46, c. Por un lado, en su primer inciso reproduce textualmente lo dispuesto en la Ley, pero por otro establece un supuesto de exclusión de la prohibición, que no aparece en la Ley. En concre-to, el NRC dispone que “no se entenderá incluido en la prohibición de destrucción de yacimientos de áridos, el aprovechamiento de los mismos para su aportación a las playas”. Esto tiene una repercusión muy importante, y es que a partir de la entrada en vigor del NRC ya no están prohibidos per se los aprovechamientos de yacimientos de áridos que estén emplazados en la servidumbre de protección, siempre y cuando se aporten a las playas (re-generación, reposición, defensa de las mismas).

En el nuevo régimen sancionador de la LC la extracción no autorizada de áridos está considerada como una falta grave que puede sancionarse con multa equivalente a 20€ por metro cúbico del árido extraído

En el nuevo régimen sancionador de la LC (arts. 90 y ss), la extracción no autorizada de áridos está consi-derada como una falta grave (art. 90.2.d LC, modificado por el art. 1º.29 LPUSL), que puede sancionarse con mul-ta equivalente a 20€ por metro cúbico del árido extraí-do (art. 97.1.d, LC). A nuestro juicio, el régimen actual es más benévolo que el anterior, dado que antes de la LPUSL la comisión de esta infracción administrativa esta-ba castigada con “multa equivalente al 100 por 100 del valor de los materiales extraídos” (antiguo art. 97.1(c) LC). No parece muy razonable atribuir por anticipado un precio al metro cúbico de árido extraído ilegalmente, independientemente de su calidad o valor, económico o ambiental.

4.4. Publicidad sobre la zona de servidumbre

Como se ha apuntado más arriba, la LPUSL ha intro-ducido un nuevo aptdo. 4 en el art. 25 LC, que se ha de analizar en concordancia con la letra (f) del aptdo. 1 de dicho artículo, reguladora de las actividades que se consideran prohibidas dentro de la zona de servidum-bre. Dicha letra no ha sido modificada por la LPUSL. Para una recta comprensión de la reforma, conviene traer a colación dicha letra: Art. 25, aptdo 1: “En la zona de ser-vidumbre de protección estarán prohibidos:… f): La pu-blicidad a través de carteles o vallas o por medios acús-ticos o audiovisuales”.

Por lo tanto, la instalación de carteles o vallas publici-tarias, o la difusión de publicidad13 por medios acústicos o audiovisuales sigue estando (aparentemente) prohibi-da en la zona de servidumbre. Sin embargo, el nuevo apartado 4 del art. 25 LC establece sorprendentemente lo que sigue:



“4.- Reglamentariamente se establecerán las condiciones en las que se podrá autorizar la publici-dad, a que se refiere la letra f) del apartado 1 de este artículo, siempre que sea parte integrante o acompa-ñe a instalaciones o actividades permitidas y no sea incompatible con la finalidad de la servidumbre de protección”.

La sorpresa que provoca la lectura de este apartado 4 es evidente, dado transforma en “autorizable” una ac-tividad que en principio está prohibida por el apartado 1. Es claramente incorrecto que, en un mismo artículo, lo que se declara “prohibido” en el apartado 1 se de-clare autorizable en el apartado 4. Si el legislador quería convertir la publicidad en una actividad autorizable en la zona de servidumbre, podría sin duda haberlo hecho (sin perjuicio de la valoración sustantiva que merezca dicha medida), pero tendría que haber suprimido la letra “f” del art. 4.1 y perfilar en el apartado 4 las características de la publicidad autorizable. Ello habría dado más cohe-rencia sistemática al art. 25 LC.

Bien es cierto que la LPUSL no ha convertido en ad-misible, sin más y de la noche a la mañana, todo tipo de publicidad por medio de carteles, vallas, medios acús-ticos y audiovisuales en la zona de servidumbre. Por un lado, estableció una serie de requisitos generales (que la publicidad sea parte integrante o acompañe a instala-ciones o actividades permitidas) y por otro dejó la puerta abierta a una futura concreción o desarrollo reglamenta-rio de los requisitos de la publicidad “autorizable”.

Dichos requisitos han quedado fijados en el art. 81 del NRC, que sufrió ligeras reformas durante su proce-dimiento de elaboración. Los supuestos de publicidad permisible en la zona de servidumbre, son, entre otros, los rótulos indicadores de establecimientos debidamen-te autorizados (siempre que se coloque en su fachada y no supongan una reducción del campo visual generado por el volumen de la propia edificación o instalación) o los elementos publicitarios de los patrocinadores de las actividades lúdicas o deportivas que estén debidamente autorizada.

En cualquier caso, los medios publicitarios utilizados no pueden implicar una reducción adicional del campo visual, producir ruido ni vibraciones, “ni romper la armo-nía del paisaje”, lo que será sin duda muy difícil, si tene-mos en cuenta ciertas prácticas publicitarias demasiado habituales.

En el nuevo régimen sancionador de la LC, la reali-zación o colocación de publicidad no autorizada en el DPMT o en la servidumbre de protección está considera-da como infracción leve (art. 91.f), sancionable con multa de hasta 60.000 € (art. 97.2 LC). Esta cuantía es idéntica a la prevista en la original LC (10 millones de pesetas), con lo cual el importe de las multas no se ha actualizado desde 1988.

4.5. Otros supuestos prohibidos

La aprobación de la LPUSL y del NRC no ha afectado al resto de actividades prohibidas por el texto original de la LC, a saber: (a) el tendido aéreo de líneas eléctricas de alta tensión (art. 25.1(d) LC) ; (b) el vertido de residuos sólidos, escombros y aguas residuales sin depuración (art. 25.1 (e), LC) ; o el emplazamiento, en los primeros 20 metros de la zona de servidumbre, de instalaciones de tratamiento de aguas residuales (art. 44.6 LC).

IV. “NUEVO” RÉGIMEN TRANSITORIO DE LAS OBRAS REALIZABLES EN CIERTAS CONS-TRUCCIONES E INSTALACIONES

1. La nueva regulación legal

El artículo 1º 40 de la LUPSL modificó la DT 4ª LC. Esta disposición intentó resolver uno de los aspectos más espinosos que presentaba la situación del litoral en el verano de 1988: la existencia gran número de obras e instalaciones que ocupaban espacios del DPMT o de las servidumbres de protección y tránsito tal y como las configuraba la “nueva” LC, y que se encontraban en situación de mayor o menor incompatibilidad con sus determinaciones legales. Frente a posibles soluciones extremas como la demolición o expropiación generaliza-das de dichas construcciones (que se enfrentaban a evi-dentes problemas jurídicos y económicos) el legislador optó por una solución más matizada, articulada a través de dos apartados diferentes de dicha DT14.

En el aptdo. 1º de dicha disposición (que no modifi-có la LPUSL), se vino en disponer que todas las obras e instalaciones construidas en el DPMT o en la servidum-bre de protección antes de la entrada en vigor de la LC (esto es, antes del 29 de julio de 1988) y que no contaran con la autorización o concesión requerida “con arreglo a la legislación de costas entonces vigentes” (es decir, la Ley de Costas de 1969) habrían de ser demolidas, salvo aquellas que pudieran ser legalizadas por razones de in-terés público.15 En el aptdo 2º (este, sí modificado por la LPSUL) se establecieron una serie de reglas, que serían aplicables conjuntamente a dos tipos de obras o insta-laciones:

(a) Por un lado, aquellas que fueran legalizadas por razones de interés público según lo previsto en el aptdo.1.

(b) Por otro, aquellas obras e instalaciones que hu-bieran sido construidas o que pudieran construir-se al amparo de una licencia municipal (y, cuando fuera exigible, autorización de la Administración del Estado) que hubiera sido otorgada antes del 29 de julio de 1988, pero que sin embargo resul-tara contraria a lo establecido en la “nueva” (por aquel entonces) LC de 1988. Son obras, pues, que se convirtieron en ilegales o irregulares de



manera sobrevenida, tras la alteración del marco regulador del DPMT.

A estos dos tipos de obras, sin embargo, se les aplicó un régimen homogéneo de reglas transitorias, desagre-gadas en tres letras (“a”, “b” y “c”). Cada una de ellas determinaba qué habría de suceder con esas obras e instalaciones, en función de que las mismas estuvieran emplazadas en terrenos de DPMT (letra a); en la zona de servidumbre de tránsito (letra b) o en el “resto” de la zona de servidumbre (letra c)16. Sobre este marco legal transitorio de la LC, la LPUSL ha vuelto a realizar otra operación de prestidigitación inter-temporal, modifican-do, un cuarto de siglo más tarde, los efectos “pro futuro” de dicha disposición transitoria, con efecto retroactivo (valga el retruécano). Examinemos por separado este marco transitorio modificado.

2. Obras realizables en las construcciones e ins-talaciones enclavadas en el DPMT

En relación con estas edificaciones e instalaciones, la regulación ahora vigente de la LC – DT Cuarta, aptdo. 2, letra (a)- dice lo siguiente (se destaca en cursiva el inciso introducido por la LPUSL, para facilitar la comprensión del lector):

.- (a) Si ocupan terrenos de dominio público marítimo-terrestre, serán demolidas al extinguirse la concesión. Mientras la concesión esté vigente, sus ti-tulares podrán realizar obras de reparación, mejora, consolidación y modernización, siempre que no im-pliquen aumento de volumen, altura ni superficie de las construcciones existentes.

El alcance de la reforma es notable, dado que antes de la misma los titulares de estas edificaciones e instala-ciones no podían, en principio, realizar en ellas ningún tipo de obra17. Además, su único destino vital consistía en ser demolidas al finalizar la concesión que las ampa-raba18, demolición que no daba lugar a indemnización19. Lo que ha ocurrido en la práctica es que, a medida que dichas edificaciones e instalaciones se acercaban al fi-nal de la concesión (inicialmente de 30 años, según la LC) se han ido degradando y deteriorando. De ahí que habría sido sensato abrir la mano a la posibilidad de realizar obras de reparación, al menos las estrictamen-te necesarias para remediar esas situaciones extremas (como admitían incluso algunas enmiendas presentadas en el Congreso y en Senado por diferentes grupos parla-mentarios). Sin embargo, lo que se autoriza ahora es un abanico de posibilidades de intervención constructiva mucho más amplio: no solo la reparación de desperfec-tos, sino la mejora, e incluso la consolidación y aún la modernización de las construcciones e instalaciones en-clavadas en el DPMT. La única limitación parece ser que no impliquen aumento de volumen, altura ni superficie de las construcciones existentes, y que cumplan unos re-quisitos comunes enunciados genéricamente en el apt-do. 3 de la DT 4ª LC.

El efecto de esta reforma es más importante aún si se tiene en cuenta que, aunque el destino vital de estas construcciones e instalaciones sigue siendo su demoli-ción (sin indemnización) cuando expire la concesión que las ampare, la LPUSL ha establecido la posibilidad de extender la vigencia de las concesiones en DPMT por setenta y cinco años (art. 2 de la LPUSL) –plazo que se cuenta desde 1988- , lo que constituye uno de los aspec-tos más polémicos de esta nueva ley. De ahí que, ahora, el NRC, al referirse a las obras e instalaciones cubiertas por la DT 4ª LC que ocupan terrenos de dominio públi-co, dice de ellos que “serán demolidas al extinguirse la concesión, salvo que se otorgue la prórroga prevista en el art. 2 de la LPUSL”.

Impacto de la reforma legal que se multiplica por el hecho de que la LPUSL declaró transmisibles mortis cau-sa e inter vivos las concesiones en DPMT (modificación del art. 70 LC). El resultado combinado de estros vecto-res es espectacular: mientras que, antes de la LPUSL, los titulares de esas edificaciones e instalaciones no podían literalmente alterarlas, y además tenían que demolerlas al final del plazo inicial de 30 años que se concedió en la LC (es decir, que tenían que ser demolidas a partir de 2018), ahora dichas construcciones e instalaciones que-dan en una situación de “fuera de ordenación” cualifica-da y pueden permanecer sin ser demolidas hasta por lo menos el año 2063. Mientras tanto, sus titulares podrán realizar en ellas todo tipo de reformas, mejoras, consoli-daciones y modernizaciones (con sujeción a los requisi-tos que se analizan más abajo). El hecho añadido de que las concesiones sean transmisibles constituirá sin duda un acicate notable para invertir en esas obras, no ya solo con la finalidad de mantener la salubridad, seguridad y ornato de las edificaciones, sino con el objetivo de ob-tener potenciales lucros en la transmisión concesional. La diferencia entre el marco legal anterior y el nuevo es, pues, evidente.



En cualquier caso, esta modificación de la LC no alte-ra en modo alguno el régimen autorizatorio urbanístico de estas obras. Por lo tanto, sus titulares deberán solici-tar y obtener las correspondientes licencias municipales, según lo dispuesto en la correspondiente legislación urbanística. Deberán, además, cumplir los requisitos es-tablecidos en el nuevo aptdo. 3 de la DT 4ª LC, que se examinan más abajo. Por otra parte, las obras de mejora, consolidación o modernización que se lleven a cabo en esas instalaciones o construcciones podrá suponer la ne-cesidad de revisar el clausulado concesional, incluido el canon (DT 14ª, aptdo 4 del NRC)

En el nuevo régimen sancionador de la LC, la eje-cución no autorizada de obras e instalaciones en el DPMT, así como el aumento de superficie, volumen o al-tura construidos sobre los autorizados, están tipificadas como infracción grave (art. 90.2,c LC, modificado por el art. 1º. 29 LPUSL), de las que serán responsables no solo el promotor de las obras, sino también el empre-sario que las ejecute y el técnico director de las mismas, “así como cualquier otro sujeto que intervenga por ac-ción u omisión en la comisión del hecho constitutivo de la infracción” (art. 93.1(b) LC, modificado por el art. 1º.32 LPUSL). Dicha infracción administrativa puede ser san-cionada con multa de hasta el 50% del valor de las obras e instalaciones realizadas, con un mínimo de 300€ (art. 97,1, c LC, modificado por el art. 1º.35 LPUSL). Además, los infractores estarán obligados a la restitución de las cosas y reposición a su estado anterior, con la indemni-zación de daños irreparables y perjuicios causados, en el plazo que se determine en la resolución sancionadora, obligación que prescribe a los quince años desde su im-posición por la Administración (art. 95.1 LC, modificado por el art. 1º.34 LPUSL).

3. Obras que se pueden realizar en las cons-trucciones e instalaciones ubicadas en la ser-vidumbre de tránsito

En relación con las obras nuevas que se pueden lle-var a cabo sobre estas construcciones, la regulación vi-gente de la LC dice lo siguiente (se destaca en cursiva el inciso introducido por la LPUSL, para facilitar la com-prensión del lector):

- (b) Si se emplazan en la zona de servidumbre de tránsito, los titulares de las construcciones e instala-ciones podrán realizar obras de reparación, mejora, consolidación y modernización, siempre que no im-pliquen aumento de volumen, altura ni superficie de las construcciones existentes y sin que el incremento de valor que aquellas comporten pueda ser tenido en cuenta a efectos expropiatorios…

La redacción anterior de la LC era mucho menos generosa con estas obras, pues proscribía de plano las obras de consolidación, aumento de volumen, moderni-zación o incremento de su valor de expropiación. Sólo se permitían las “pequeñas reparaciones” que vinieran

exigidas por “la higiene, ornato y conservación” de las construcciones e instalaciones, pequeñas reparaciones que sólo se podían llevar a cabo previa autorización de la Administración del Estado20.

Como puede observarse, el nuevo régimen de las obras que se realicen sobre construcciones e instalacio-nes enclavadas en la servidumbre de tránsito comparte varias notas con el que se aplica a las que están encla-vadas en el DPMT (tipología de las obras realizables), por lo que damos por reproducidas las consideraciones arriba vertidas. Sí que es nueva la previsión de que el in-cremento del valor de las construcciones e instalaciones que se derive las obras que se realicen no puedan ser tenidas en cuenta a efectos expropiatorios, algo lógico dado que las construcciones existentes de las que aquí se hablan están enclavadas en propiedad particular, fue-ra del DPMT. En idénticos términos se expresa ahora el NRC (DT 14ª, 1, b).

También hay cambios importantes en lo que hace a la intervención de la Administración del Estado en el mar-co del procedimiento de otorgamiento de las licencias y permisos urbanísticos municipales necesarios para po-der llevar a cabo válidamente las obras y reformas aquí analizadas. Antes de la LPUSL, la LC establecía que estas obras no se podrían llevar a cabo sin una autorización de la Administración del Estado. Dicha autorización de la Administración estatal quedaba condicionada a que se garantizara, cuando fuera necesario, la localización alternativa de la servidumbre. Sin embargo, el nuevo régimen de estas obras no prevé ya dicha autorización, sino simplemente un informe favorable del MAGRAMA, “en el que conste que la servidumbre de tránsito queda garantizada”. Si la Administración estatal no emite su in-forme favorable en el plazo de dos meses desde que se solicita (hay que entender que por “el órgano urba-nístico competente”), se entenderá que dicho informe “tiene carácter favorable”.

El NRC ha establecido otras prevenciones. La prime-ra, que la emisión del informe a que se refiere la DT 4ª no será necesaria “cuando se trate de obras de peque-ña reparación que únicamente suponga cambio de ele-mentos accesorios y las que exija la higiene, el ornato y conservación” y todo ello “siempre que no supongan modificación del uso al que se encuentran destinados” (se refiere a los elementos accesorios), ni “incremento relevante del valor de la edificación”. Demasiada in-concreción normativa, demasiados conceptos jurídicos indeterminados y demasiadas posibilidades para la pica-resca y mancha ancha nacional, de manera que se con-suman numerosas obras al amparo de esta excepción re-glamentaria –sin apoyo en la LC- sin siquiera solicitar el informe de la AGE. Por otra parte, el NRC establece que se considerará que la servidumbre de tránsito queda garantizada “si se encuentra total y permanentemente desocupada en al menos tres metros de anchura anexa a la ribera del mar, con un gálibo libre en altura de, al me-



nos, tres metros”, de modo que permita el paso público peatonal y el de los vehículos de vigilancia y salvamento.

La reforma legal-reglamentaria debe ser en este pun-to objeto de valoración negativa. Con la LPUSL y poste-riormente el NRC, hemos pasado de una autorización de la AGE a un mero informe, que además ni siquiera será necesario en muchos casos. En especial, la LC estable-ce una suerte de “silencio administrativo positivo” para dichos informes. Sin embargo, la figura del silencio po-sitivo despliega correctamente sus efectos en el marco de la resolución presunta de solicitudes de interesados, pero no encaja en el modelo institucional de los infor-mes preceptivos y vinculantes de carácter inter-adminis-trativo. Los informes como el que estamos considerados tienen un contenido jurídico evidentemente, pero tam-bién técnico (la garantía de la servidumbre de tránsito: cómo, dónde, de qué manera, etc.) que no puede ser nunca “presunto”, sino expreso. Habría sido por lo tanto más correcto establecer otra regulación procedimental, en la línea de lo que sucede con otros supuestos de in-formes preceptivos y vinculantes de la Administración del Estado que se insertan en el procedimiento de otor-gamiento de autorizaciones y concesiones de otras Ad-ministraciones21.

El régimen sancionador de las obras que aquí se co-mentan y que no reúnan los requisitos legales estableci-dos encuentra su acomodo –como infracción grave- en la nueva redacción del art. 90.2 LC (modificado por el art. 1º. 29 LPUSL), concretamente en dos letras diferentes. Por un lado, la letra “j”: “la realización, sin título admi-nistrativo exigible conforme a esta Ley, de cualquier tipo de obras o instalaciones en las zonas de servidumbre definidas en esta Ley”. Sin embargo, para que se per-feccione el tipo de la infracción es necesario un requisito adicional: que se haya desatendido (por los responsa-bles) el requerimiento expreso de la Administración (no se especifica cuál, por lo que valdría el de cualquiera de las administraciones territoriales competentes en este terreno) para la cesación de la conducta abusiva o que, “habiéndose notificado la incoación de expediente san-cionador, se hubiere persistido en tal conducta”22. En el caso de que no se dé este plus de “rebeldía” de los in-fractores, hay que considerar que la infracción será leve, por aplicación del inciso inicial de la nueva redacción del art. 91 LC (modificado por el art. 1º.30 LPUSL). La otra tipificación sancionatoria de estas obras se encuentra en el art. 90.2 (f), según la cual constituye infracción grave “la interrupción” de la servidumbre de tránsito, supues-to éste que solo podrá aplicarse cuando, como conse-cuencia de la realización de estas obras se produzca di-cha interrupción u obstrucción.

Las sanciones que están previstas para dichas infrac-ciones, de las que se consideran responsables a las mis-mas personas y empresas que en el caso de las obras e instalaciones ilegales realizadas en el DPMT (art. 93 LC, modificado por el art. 1º.32 LPUSL) son las siguientes: en el caso de la comisión de la infracción prevista en la letra

“j” del art. 90.2 LC, multa del 50% del valor de las obras e instalaciones ilegales, con un mínimo de 300€. (art. 97.1, “c”.dos, de la LC, modificado por el art. 1º 35 LPUSL). En el caso de la letra “f”, multa de hasta 300.000€. Para el cálculo de la cuantía de la multa se impondrá entre 1000 y 5000€ por cada día que el tránsito se encuentre interrumpido “en función de la naturaleza del tramo de playa en que se cometa la infracción, de acuerdo con los criterios que se desarrollen reglamentariamente” (art. 97.1, “a”.dos, de la LC).

4. Obras que se pueden llevar a cabo en las obras e instalaciones situadas en la zona res-tante de la servidumbre de protección

La regulación de las obras que se pueden realizar so-bre las construcciones y edificaciones emplazadas en la servidumbre de protección (fuera de la servidumbre de tránsito) fue también modificada por la LPUSL, de modo que en la actualidad la DT Cuarta LC dispone en su letra “c” que (se destaca en cursiva el nuevo inciso, para faci-litar la comprensión del lector):

- (c) “En el resto de la servidumbre de protección y en los términos en que la misma se aplica a las di-ferentes clases de suelo conforme a lo establecido en la disposición transitoria tercera, podrán reali-zarse obras de reparación, mejora, consolidación y modernización, siempre que no impliquen aumento de volumen, altura ni superficie de las construcciones existentes y sin que el incremento de valor que aque-llas comporten pueda ser tenido en cuenta a efectos expropiatorios. en caso de demolición total o parcial, las nuevas construcciones deberán ajustarse íntegra-mente a las disposiciones de esta ley”. 23

A simple vista se observa un gran paralelismo entre esta disciplina legal y la que se aplica a las obras que se realicen sobre construcciones ubicadas en el DPMT o en la servidumbre de tránsito. No estamos en este caso ante una modificación profunda de la LC, aunque si se compara el nuevo texto con el anteriormente vigente se detectan dos alteraciones. Por un lado, se ha suprimido definitivamente de la LC el inciso “previa autorización de la Administración del Estado”, autorización que, según la redacción original de la LC, había de obtenerse para realizar obras en estas construcciones e instalaciones. Ello es consecuencia de que la STC 149/1991, de 4 de julio (FJ 8º) declaró inconstitucional dicha previsión le-gal, pues se consideró que dicha autorización constituía una función de carácter ejecutivo, que debía correspon-der a las CCAA o a los municipios24. Por otro lado, se ha ampliado considerablemente el elenco de transforma-ciones o actuaciones realizables en las construcciones e instalaciones. Antes de la LPUSL, los titulares de las mismas solo podían realizar obras de reparación y me-jora, mientras que ahora (al igual que acontece con las construcciones enclavadas en la servidumbre de tránsito o en el DPMT) se permiten obras de reparación, mejora,



consolidación y modernización. Por lo tanto, damos por reproducidas aquí las consideraciones vertidas sobre este aspecto en los epígrafes anteriores.

El régimen sancionador de las obras ilegales que se realicen sobre edificios e instalaciones enclavados en la servidumbre de protección está contenido en el art. 90.2.(j) LC (modificado por la LPUSL): “la realización, sin título administrativo exigible conforme a esta Ley, de cualquier tipo de obras o instalaciones en las zonas de servidumbre definidas en esta Ley”. Tipo infractor que ya se ha comentado en el epígrafe anterior y al que co-rresponde la sanción tipificada en el art. 97.1, “c” de la LC, modificado por la LPUSL: en este caso, multa del 25% del valor de las obras e instalaciones ilegales, con un mínimo de 300€.

5. Reglas comunes a las obras de reparación, mejora, consolidación y modernización

5.1. Conceptos clave

Dado que la LC no define materialmente los concep-tos de los diferentes tipos de obras que son susceptibles de ser realizadas en las construcciones y edificaciones afectadas por su DT 4ª, es de enorme importancia acudir al NRC, donde sí han sido objeto de definición y desarro-llo; y lo han sido del modo que sigue:

a) obras de reparación: son intervenciones que, te-niendo por finalidad la conservación y el mante-nimiento del inmueble o construcción, conllevan la sustitución o transformación de materiales, elementos o partes de los mismos, sin alterar su estructura y volumetría, ni incidir en la estabilidad (DT. 14ª del NRC , punto 2, letra a)

b) obras de modernización y mejora: son las que, sin llegar a modificar elementos estructurales de una construcción o edificación, puedan realizarse dentro o fuera de la misma y que incrementen la calidad y la accesibilidad de la misma. No parece que pueda distinguirse, pues, entre “moderniza-ción” y “mejora”.

c) Obras de consolidación: obras de carácter estruc-tural que tengan por objeto “el afianzamiento, re-fuerzo o sustitución de elementos dañados de la estructura portante del edificio, por otros iguales o de características similares que permitan man-tener la estabilidad del inmueble”, definición a la que se añadió, durante el proceso de elaboración del NRC, el importante inciso final: “siempre que el edificio no se encuentre en estado de ruina de acuerdo con lo dispuesto en la legislación urba-nística”.

Aparte de estos conceptos esenciales, la DT 14ª del NRC define conceptos tan importantes como “volu-men” (cabalmente el que no puede ser excedido por la nuevas obras que se realicen) y establece qué actuacio-nes no computarán como aumento del mismo, entre las que figuran los cierres de paramentos frontales de te-rrazas y balcones; la instalación de toldos sobre el terre-no, siempre que se realicen mediante estructuras ligeras desmontables; o la ejecución de obras e instalaciones tendentes a la adecuación de la construcción a la norma-tiva de accesibilidad o para cumplir los requerimientos básicos de la Ley de Ordenación de la Edificación. Se definen igualmente aspectos clave para la aplicación de las nuevas previsiones de la LC, tales como “altura”25 , “superficie”26 y “demolición”27 (DT 14ª.2 NRC).

Otro aspecto introducido/regulado por el NRC (inexistente en el antiguo RC) es el de “unidad edifica-toria”, que es relevante en el marco de las prohibicio-nes de aumento de volumen, altura y superficie de las nuevas obras. Así, se entiende por unidad edificatoria “el conjunto de elementos arquitectónicos, estructura y funcionalmente relacionados, que forman un cuerpo constructivo independiente”, es decir, se tiene en cuenta todos los elementos que formen parte de la instalación, y no sólo la “edificación principal”, si tuviere anejos o instalaciones adyacentes. Precisamente la prohibición de volumen, altura y superficie se aplica a la “totalidad de la unidad edificatoria” en su conjunto, y ello indepen-dientemente de la parte de la construcción sobre la el titular pretenda actuar (aptdo. 3 de la DT 14ª del NRC).

5.2. Requisitos comunes

La LPUSL adicionó un nuevo apartado (el nº 3) a la DT4ª LC. Este apartado establece una serie de requisi-tos comunes, que deben ser cumplidos por las obras de reparación, mejora, consolidación y modernización que, según se ha visto más arriba, es lícito llevar a cabo por los titulares de las construcciones e instalaciones afec-



tadas por la DT 4ª LC, y ello independientemente del espacio físico en el que estén enclavadas aquellas (ya sea en el DPMT, dentro de la servidumbre de tránsito, o de la servidumbre de protección). Dichos requisitos son los siguientes:

(1º) Suponer una mejora en la eficiencia energética. Con técnica legislativa mejorable, la DT Cuarta LC28 viene a decir que las obras de reparación, mejora, consolidación o modernización que se lleven a cabo en la edificación, construcción o ins-talación en las que se vayan a realizar tienen que conseguir de la citada edificación o construcción tiene que resultar más eficiente energéticamente de lo que lo era antes de las obras, y además esta mejora deberá ser mensurable. A saber, las obras deberán suponer “una mejora de dos letras o una letra B”29.

La DT 4ª LC y el NRC se remiten a estos efectos a la normativa reguladora de la certificación de la eficiencia energética, constituida por ahora por el RD 235/2013, de 5 de abril, por el que se aprueba el procedimiento básico para la certificación de eficiencia energética de los edificios (BOE del 13).

(2º) En segundo lugar, las obras de las que aquí es-tamos hablando deberán “emplear mecanismos, sistemas, instalaciones y equipamientos indi-viduales o colectivos que supongan un ahorro efectivo en el consumo de agua”. De nuevo hay aquí defecto de técnica legislativa, pues las obras de marras no “emplean” dichos mecanismos o sistemas, sino que “instalan” o “colocan de forma permanente” en el edificio pre-existente dichos mecanismos o sistemas (limitadores de chorro de agua en grifería, cisternas con dobles compartimentos o posibilidad de vaciados de diferente volumen, etc). Por otra parte, si los ci-tados mecanismos y aparatos afectan a jardines y espacios verdes, para su riego “fomentarán” el uso de recursos hídricos marginales, tales como aguas regeneradas (¿depuradas?) o agua de llu-via almacenada. La colocación o instalación de dichos artilugios y equipamientos deberá hacer-se constar en el correspondiente proyecto de las obras y ser comprobada por el órgano urbanísti-co competente.

(3º) No suponer un aumento de volumen, altura ni su-perficie de los edificios existentes. Aunque dicho requisito no figura específicamente desagregado en el aptdo 3 de la DT 4ª LC, es claro que fun-ge como requisito común, dado que se impone como límite absoluto a cualquiera de las obras de las que aquí se habla, ya se encuentre el edificio receptor de las obras en terrenos del DPMT (letra “a”), en la servidumbre de tránsito (letra “b”) o en la de protección (letra “c”). A estos requisitos establecidos expresamente por la LC se les ha de

añadir, como recuerda de manera pedagógica el NRC, el respeto “de las exigencias establecidas por la normativa autonómica y, en particular, de las normas adicionales de protección del medio ambiente que resulten de aplicación” (DT 15ª, aptdo. 7) recordatorio que nunca viene mal.

5.3. Declaración responsable

El nuevo aptdo. 3 de la DT4ª LC y la DT 15ª NRC se ocupan de regular cómo se va a demostrar o compro-bar que las obras proyectadas cumplen con los requisi-tos arriba expuestos. Entre las diferentes posibilidades abiertas al legislador (comprobación administrativa pre-via, certificación o declaración responsable), la LPUSL optó por esta última. Esto es, para demostrar o acredi-tar ante la Administración que alguna obra proyectada cumple con todos y cada uno de los requisitos antes mencionados basta con que el titular de la construc-ción presente una declaración responsable en la que él mismo diga que así es30. Dicha declaración responsable deberá ser presentada por los titulares de las concesio-nes o construcciones/instalaciones. En el caso de obras a realizar en construcciones e instalaciones basadas en concesiones demaniales, dicha declaración responsable se tendrá que presentar ante la Administración del Esta-do. En el caso del resto de las obras, ante la Comunidad Autónoma31. Las obras no pueden ser autorizadas por el “órgano urbanístico competente” (habitualmente el Municipio) sin que se acredite la presentación de dichas declaraciones responsables.

Para demostrar o acreditar ante la Administración que alguna obra proyectada cumple con todos y cada uno de los requisitos basta con que el titular de la construcción presente una declaración responsable en la que él mismo diga que así es

Con mayor detalle, el aptdo 2 de la DT 15ª del NRC establece que cuando las obras se ubiquen en el DPMT o en la zona de servidumbre de tránsito y no incidan en el resto de la de protección, la declaración responsable habrá de presentarse ante el Servicio Periférico de Cos-tas (órgano desconcentrado territorial de la AGE), pu-diendo utilizarse a estos efectos el modelo normalizado disponible en la página “web” del MAGRAMA. Además, la declaración responsable debe contener la documen-tación acreditativa de la personalidad del peticionario y la declaración de que las obras cumplen tanto la LC como el NRC, cosa que se nos antoja cuanto menos complicado dado el carácter complejo del marco legal de costas en España. La declaración responsable tendrá validez para la ejecución de las obras de que se trate durante el plazo de un año.



Por otro lado, y para un juego efectivo del nuevo art. 116 LC, el NRC ha establecido que la Administración que reciba una de estas declaraciones responsables deberá remitir al resto de las Administraciones una copia de la misma, junto con la documentación que se presente e incorpore, en el plazo de diez días desde su recepción” (aptdo 6, DT 15ª del NRC).

Como se desprende de la tramitación parlamentaria de la LPUSL, el legislador parece haber optado por esta

fórmula en lugar de la autorización autonómica “para evitar que se yuxtaponga a la licencia urbanística”, ra-zón cuyo fundamento no se alcanza a ver, y sobre todo por motivos de reducción de cargas administrativas. La comprobación administrativa previa, o subsidiariamente la certificación por empresas acreditadas, habrían sido soluciones mucho más adecuadas, debido a la textura e importancia de los intereses en presencia: nada menos que la protección del medio ambiente y la evitación del deterioro del DPMT y de sus terrenos colindantes.

1 Ricardo SANTOS DÍEZ y Julio CASTELAO RODRÍGUEZ: Derecho Urbanístico. Manual para juristas y técnicos. Edit. Abella, el consultor de los ayuntamientos y de los juzgados, Madrid, 1994 (1ªedic), pp. 120 y ss.

2 Santiago MUÑOZ MACHADO y Mariano LOPEZ BENITEZ, Mariano: El planeamiento urbanístico. Edit. Iustel, 2007, pág. 67.

3 Sobre el régimen jurídico de la servidumbre de protección, vid., en general: B. NOGUERA: Las servidumbres de la Ley de Costas de 1988. Marcial Pons, 1995; Marta GARCÍA PÉ-REZ: “Las servidumbres de protección, de tránsito y de ac-ceso al mar y la zona de influencia”. En la Obra colectiva: VVAA (E. Sánchez Goyanes, dir.): El Derecho de costas en España. Edit. La Ley, 2010, Madrid, pp. 547 y ss.

4 En 2013, se estimaba que se había deslindado el 95% del litoral. A finales del año 2014, diversas provincias costeras seguían sin estar deslindadas completamente. Dificultades técnicas, incuria administrativa, falta de medios y de interés político, litigiosidad interminable provocada por particu-lares, han sido las causas de esta situación insatisfactoria cuando no escandalosa.

5 Disposición modificada ya por la Ley 53/2002, de 30 de di-ciembre.

6 Reforma legal que ha merecido la valoración negativa de la mayor parte de los especialistas. Vid: VVAA: La nueva re-gulación de las costas. Actas del IX Congreso de la AEPDA. INAP, 2014, pp. 13-56.

7 Vid: Angel MENÉNDEZ REXACH: “Los conceptos legales de rías y desembocaduras de los ríos y sus consecuencias a efectos de la aplicación de la servidumbre de protección establecida en la legislación de costas”. Revista Jurídica de la Universidad Autónoma de Madrid, nº 8, 2003, pp. 285 y ss.

8 La LC fue publicada en el BOE del día 29 de julio de 1988 y, según su DF 3ª, entró en vigor ese mismo día.

9 Para un estudio detallado de esta profunda e inopinada reforma legal de la LC, vid: J.F. PÉREZ GÁLVEZ: “La nue-va servidumbre de protección”, en la obra colectiva (Pérez Gálvez, dir.: El nuevo derecho de Costas. La Ley-El Consul-tor-Bosch, 2014, pp. 393 y ss.

10 La redacción inicial de la LC atribuyó a la Administración estatal la competencia para otorgar dichas autorizaciones (art. 26.1), pero, como es sabido, el TCo declaró inconstitu-cional este extremo en su STC 149/1991, de 4 de julio. Dicha

autorización, por lo tanto, corresponde a la Administración autonómica concederla. Aparte de esta autorización, dichas obras o actuaciones requerirán, en su caso, la preceptiva licencia urbanística municipal.

11 El cambio de sistemática fue introducido durante el proce-dimiento de elaboración del NRC, tras la aprobación del proyecto.

12 Así el primitivo art. 45.3 del NRC establecía terminantemen-te que “no podrán llevarse a cabo cerramientos”, para aña-dir que “no se considerarán cerramientos las paredes de las edificaciones debidamente autorizadas”. Es decir, según la redacción original no debería obtenerse autorización para las paredes de las edificaciones debidamente autorizadas, mientras que la redacción final obliga a obtener dicha auto-rización.

13 El concepto de “publicidad” nos lo suministra la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, general de Publicidad: “Toda forma de comunicación realizada por una persona física o jurídica, pública o privada, en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y obliga-ciones” (art. 2).

14 Sobre la DT4ª LC, vid, entre otros: Pedro RODRÍGUEZ LÓ-PEZ: Playas y costas en el Derecho español. Bosch, Barcelo-na, pp. 398-400.

15 La DT 12ª del RC de 1989 reguló el procedimiento que ha-bía de seguirse para obtener dicha legalización, que podía ser total o parcial. En la actualidad esta regulación se con-tiene en la DT 13ª del NRC, que incluye como novedad des-tacable que las obras e instalaciones no podrán legalizarse cuando se ubiquen en un tramo declarado en situación de regresión grave, y además deberá acreditarse que la demo-lición de las obras e instalaciones no produciría un beneficio significativo al uso del DPMT.

16 Dichas reglas fueron precisadas en la DT 13ª RC.

17 La doctrina entiende que, a pesar de la literalidad de la LC, de manera implícita el concesionario podía realizar obras de mantenimiento y reparación necesarias (A. MENÉNDEZ REXACH, op. cit. en nota 6, pág 47).

18 La DT Cuarta, aptdo. 2, letra “a”, establecía terminante-mente respecto de esas obras e instalaciones: “si ocupan terrenos de dominio público marítimo-terrestre, serán de-

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molidas al extinguirse la concesión”. En idénticos términos se expresaba la DT 13ª, aptdo. 1, letra “a” del RC de 1989.

19 Extremo que ratificó la STC 149/1991 (F.J. 8º, letra “E”).

20 En idéntico sentido, sin desarrollo material, se expresaba la DT 13ª, 1 (b) del RC 1989).

21 Verbigracia, lo que acontece con el informe preceptivo del Organismo de Cuenca hidrográfica previsto en la Ley 16/2002, de control y prevención integrados de la contami-nación.

22 Esta tipificación no es “nueva” ni mucho menos, pues se corresponde exactamente con el antiguo art. 91.2 “h” de la LC.

23 Redacción prácticamente reproducida hoy por el NRC en su DT 14ª, 1 c).

24 De ahí que el antiguo RC atribuyera dicha competencia a la Comunidad Autónoma correspondiente.

25 Dimensión vertical medida desde la rasante de cada punto del perímetro de la proyección horizontal de las construc-ciones (se excluyen los elementos técnicos de las instalacio-nes).

26 Proyección horizontal de todos y cada uno de los planos que constituyen las diferentes plantas de la construcciones, edificaciones o instalaciones existentes sobre la parcela

27 “Derribo o desaparición total o parcial de una construcción existente por cualquier causa”, aunque no se considerará demolición parcial “el derribo de los elementos estricta-mente necesarios para realizar las actuaciones de repa-ración, mejora, consolidación y modernización, siempre que se realicen simultáneamente en el mismo proyecto de obra”.

28 Y con redacción prácticamente idéntica el aptdo 1 (a) de la DT 15ª del NRC.

29 Esta referencia sólo se entiende a la luz del régimen de cer-tificación de edificios: la etiqueta de eficiencia energética de los edificios incluye un conjunto de dibujos en forma de flecha con un código de letras y colores, según una escala que va de la letra “A” en color verde (alta eficiencia energé-tica) a la “G” en color rojo (pobre o nula eficiencia energéti-ca).

30 Declaración responsable cuyo régimen será el general de esta figura, recogido en el art. 71bis de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, LRP-PAC.

31 Habría sido sin duda más respetuoso con las competencias urbanísticas municipales, y más racional desde la eficacia administrativa que dicha declaración se presentara ante el municipio correspondiente.

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I. EL NUEVO MARCO REGULATORIO DE LOS PARQUES NACIONALES

1. Legislación aplicable

2. Planificación: viejos planes, nuevos contenidos y distinta obligatoriedad

II. LA PROTECCIÓN AMBIENTAL Y SU PRIMACÍA SOBRE LA ORDENACIÓN TERRITORIAL Y URBANÍSTICA. SU PLASMACIÓN EN LOS PLANES DE USO Y GESTIÓN DE LOS PARQUES

1. Primacía sobre la planificación urbanística: efectos

2. Y sobre la planificación territorial

3. Alcance de la primacía: ¿incluye el “entorno” del parque?

III. LA SITUACIÓN URBANÍSTICA DEL SUELO: LOS PARQUES NACIONALES NO INCLUYEN SUELO URBANIZADO NI SUSCEPTIBLE DE TRANSFORMACIÓN URBANÍSTICA

1. El peculiar condicionamiento urbanístico de la potestad declarativa de parques nacionales

2. El mantenimiento de la prohibición de urbanizar y edificar

3. La excepción: el expreso reconocimiento legal de los parques con núcleos urbanos

4. Recapitulación: el modelo de parque nacional que se deduce de esta prohibición. crítica

IV. ACTIVIDADES INCOMPATIBLES CON LA PROTECCIÓN DEL PARQUE NACIONAL

1. Prohibición y condicionamiento de infraestructuras. continuidad

2. Prohibición absoluta de actividades extractivas: no caben, ni siquiera excepcionalmente

V. OTRAS LIMITACIONES A LA ACTIVIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN URBANÍSTICA

1. Las obras y trabajos de gestión en el espacio protegido: marginación de la administración urbanística

2. Mantenimiento del régimen de protección preventiva: prohibiciones y limitaciones de la administración urbanística

VI. CONCLUSIONES

SU

MA

RIO


La nueva Ley de Parques Nacionales y su incidencia en la ordenación territorial y urbanística

Iñigo Sanz RubialesProfesor Titular de Derecho Administrativo

Universidad de Valladolid

I. EL NUEVO MARCO REGULATORIO DE LOS PARQUES NACIONALES

1. Legislación aplicable

La declaración, planificación y gestión de los Parques Nacionales ha venido siendo objeto de frecuentes con-flictos entre el Estado y las Comunidades Autónomas, y el propio Tribunal Constitucional se ha tenido que pro-nunciar en repetidas ocasiones sobre el alcance de las competencias de uno y otras en relación con ellos. Tam-

bién son numerosas las sentencias de la jurisdicción con-tencioso-administrativa que inciden en estos problemas.

El modelo definitivo a la luz de la Constitución quedó finalmente establecido por la Ley 5/2007, de 3 de abril, de la Red de Parques Nacionales (LRPN), ley específica para los Parques Nacionales, de manera que la Ley ge-neral reguladora del Patrimonio Natural y la Biodiversi-dad (Ley 42/2007, de 13 de diciembre, LPNB) se limita, tras describir en el apartado 1 del artículo 30 la figura de los parques como uno de los posibles tipos de espa-cios naturales protegidos1, a remitir, en su apartado 2,


Iñigo Sanz Rubiales


FICHA RESUMENAutor: Iñigo Sanz Rubiale

Título: La nueva Ley de Parques Nacionales y su incidencia en la ordenación territorial y urbanística

Resumen: Este trabajo se dirige a mostrar la incidencia del nuevo régimen jurídico de los parques nacionales en la orde-nación territorial y urbanística.

FICHA RESUMEN

la regulación de los Parques Nacionales a su legislación específica (la 5/2007).

Recientemente, la LRPN ha sido derogada y sustitui-da por la Ley 30/2014, de Parques Nacionales (LPN)2. Po-cas novedades aporta esta última, pero viene también a confirmar algunos de los criterios apuntados inicialmen-te por la Ley de 2007. Distingue los Parques Nacionales del resto de parques autonómicos por razón de los es-peciales valores ambientales en juego, que involucran al interés general (art. 4):

“Los parques nacionales son espacios naturales, de alto valor ecológico y cultural, poco transforma-dos por la explotación o actividad humana que, en razón de la belleza de sus paisajes, la representativi-dad de sus ecosistemas o la singularidad de su flora, de su fauna, de su geología o de sus formaciones geomorfológicas, poseen unos valores ecológicos, estéticos, culturales, educativos y científicos desta-cados cuya conservación merece una atención pre-ferente y se declara de interés general del Estado”.

El marco normativo se completa con la Ley de decla-ración del Parque Nacional, ley singular aprobada por las Cortes Generales y de carácter básico, que se impone a la regulación (incluida la planificación) autonómica am-biental aplicable a ese espacio y que puede desplazar ad casum, la normativa general estatal reguladora de los diversos recursos, de acuerdo con el principio de espe-cialidad3.

Este trabajo se dirige a mostrar la incidencia del nue-vo régimen jurídico de estos parques en la ordenación territorial y urbanística.

2. Planificación: viejos planes, nuevos conteni-dos y distinta obligatoriedad

De acuerdo con la remisión operada por la Ley de Biodiversidad a su legislación específica, en la ordena-ción de los Parques Nacionales hay que tener en cuenta, por una parte, el denominado “Plan Director”, creado por la Ley 41/1997, de 5 de noviembre, por la que se modifica la Ley 4/1989, de 27 de marzo, de Conservación de los Espacios Naturales y de la Flora y Fauna Silves-tres, como instrumento básico de ordenación de la Red de Parques Nacionales y regulado por la Ley vigente 30/2014 (art. 19). Por otra parte, los Planes de Ordena-ción de los Recursos Naturales (PORN)4, que se exigían como conditio sine qua non para la declaración de Par-que Nacional desde la LRPN de 2007 (art. 10.2: “La de-claración como Parque Nacional de un espacio natural requerirá que previamente haya sido aprobado un Plan de Ordenación de los Recursos Naturales…”)5, ya no son de obligatoria elaboración para su creación en la ley vigente de 2014 (LPN). Y, por supuesto, todo Parque Nacional tiene que gestionarse según su específico Plan Rector de Uso y Gestión (PRUG), “instrumento básico de

planificación” y que debe “ajustarse al Plan Director de la Red” (art. 20.5 LPN).

En buena medida, los nuevos PRUG, cuyo conteni-do es ostensiblemente mas amplio en la nueva LPN que en la derogada, vienen a suplir la posible ausencia de PORN6. La razón de ser de esta pérdida de obligato-riedad de los PORN y del mayor protagonismo de los PRUG en el ámbito de los Parques Nacionales posible-mente esté en que el Estado puede declarar un espacio como Parque Nacional sobre la base de la información que haya recibido por medios distintos de un PORN7; además, así puede también evitar el condicionamiento del ejercicio de la competencia legislativa básica del Es-tado de declaración del Parque por la posible pasividad autonómica en la elaboración del PORN8.

II. LA PROTECCIÓN AMBIENTAL y SU PRIMA-CíA SOBRE LA ORDENACIÓN TERRITORIAL y URBANíSTICA. SU PLASMACIÓN EN LOS PLANES DE USO y GESTIÓN DE LOS PAR-QUES

Aunque la legislación del suelo estatal vigente incor-pora fuertes condicionamientos ambientales internos a la potestad misma de planeamiento, al establecer la sostenibilidad ambiental como principio rector, siguen siendo convenientes, e incluso indispensables, los con-dicionamientos ambientales que operan como límites externos de la potestad planificatoria urbanística9. En este sentido, la Ley general de Biodiversidad afirma con carácter general (art. 2) la prevalencia de la ordenación ambiental sobre la urbanística. “Son principios que ins-piran esta Ley: f) La prevalencia de la protección ambien-tal sobre la ordenación territorial y urbanística y los su-puestos básicos de dicha prevalencia”. En la medida de que se trata de un principio general de la protección de espacios, se aplica también a los planes de los Parques Nacionales.

En efecto, este principio legal no hace sino reco-ger la reiterada doctrina del TC en relación con la vie-ja Ley 4/1989, que hace referencia a la primacía de la competencia básica ambiental sobre la autonómica de

La nueva Ley de Parques Nacionales y su incidencia…


ordenación del territorio (Cfr., p. ej., STC 102/2005, FJ 10 b)) y a la propia primacía de los planes ambientales, en general, sobre los urbanísticos y de ordenación del territorio, como consecuencia de la finalidad ambiental de aquellos (STC 102/1995, FJ 13)10; (vid., igualmente, la STC 306/2000, de 12 de diciembre, FJ 7º)11.

En todo caso, el principio se plasma de diversas for-mas en la regulación de los Parques Nacionales.

1. Primacía sobre la planificación urbanística: efectos

Aunque hay prevalencia de los planes de ordenación de los recursos naturales (PORN) sobre los urbanísticos y de ordenación del territorio, no existe propiamente re-lación jerárquica sino de especialidad, porque aquellos se refieren a un ámbito específico (el de los recursos na-turales). Los PRUG asumen esta misma primacía sobre los planes urbanísticos, y así lo establece la Ley 30/2014 (art. 20.4):

“Los planes rectores prevalecerán sobre el pla-neamiento urbanístico. Cuando sus determinaciones sean incompatibles con la normativa urbanística en vigor, esta se revisará de oficio por los órganos com-petentes”)12.

Esta referencia a los PRUG13 contrasta con el silen-cio que, al respecto, manifestaba la Ley de la Red de Parques Nacionales de 200714. En este sentido, la LPN viene a suplir ese vacío de la LRPN. Muy posiblemente, la razón de expresar esta primacía de los PRUG se deba al mayor protagonismo que han adquirido estos planes en la Ley de 2014, en buena medida como consecuencia de la inexigibilidad de PORN como requisito previo a la declaración de Parque Nacional.

La Ley obliga al ejercicio de la revisión de oficio en el caso de que se apruebe un PRUG que contraríe a la planificación urbanística en vigor. Como se acaba de se-ñalar, la relación del PRUG con los planes urbanísticos es de primacía: por lo tanto, la aprobación de un plan ambiental que contraríe lo previsto en un plan urbanísti-co deroga este en aquellas normas que resulten incom-patibles con el contenido de aquél. La revisión de oficio (de reglamentos, porque los planes vinculantes tienen naturaleza reglamentaria) se dirige a la declaración de esa incompatibilidad, que implica la nulidad de pleno derecho de las correspondientes previsiones del pla-neamiento urbano: es meramente declaratoria –por eso se obliga a su ejercicio- y busca la seguridad jurídica al expresar con claridad cuáles son los preceptos implícita-mente derogados y, por tanto, nulos de pleno derecho, del plan urbanístico correspondiente.

Esta obligación de revisar de oficio los planes urba-nísticos contrarios al PRUG debe complementarse con otro mandato que, sin embargo, la ley no ha incluido, aunque debe entenderse implícito en la redacción legal:

la obligación de adaptación de los Planes urbanísticos al PRUG, la inaplicación de estos hasta que se produzca dicha adaptación y la aplicación directa del PRUG hasta que no se adapten los instrumentos urbanísticos15. En efecto, la revisión de oficio elimina los elementos contra-rios al PRUG, pero no es “creativa”, es decir, no puede determinar el contenido de los planes de urbanismo en sus aspectos discrecionales. Por eso, para evitar el vacío normativo derivado de la inaplicabilidad de las disposi-ciones contrarias al PRUG, el propio planificador urba-nístico debe determinar dichos contenidos adaptados al PRUG, so pena de aplicar este directamente si el Plan urbanístico no se ha adaptado.

2. y sobre la planificación territorial

Como dice la Ley, los PRUG prevalecen sobre los pla-nes urbanísticos. Ahora bien, ¿se imponen también a los planes de ordenación territorial? La respuesta debe ser afirmativa, y B. LOZANO así lo afirma sin lugar a dudas, de acuerdo con la jurisprudencia surgida de la aplicación de la vieja Ley 4/1989, de Espacios Naturales Protegi-dos16. Mas matizada es la respuesta de LAZCANO: “los Planes Rectores de Uso y Gestión prevalecerán sobre el planeamiento urbanístico (…) pero nada se dice, en principio, de la relación entre Planes Rectores de Uso y Gestión e instrumentos de ordenación territorial (…). Si el PRUG se limita a reproducir o concretar una previ-sión del PORN, parece razonable pensar que el planea-miento específico del Parque Natural primaría sobre los instrumentos generales de ordenación del territorio. A conclusión diferente habría que llegar si la contradicción se plantease en torno a un aspecto regulado en el PRUG pero sin ese anclaje previo en alguna determinación del PORN. En tal caso no hay norma legal alguna que permi-ta defender la aplicación preferente del PRUG sobre lo indicado en los instrumentos generales de ordenación territorial”17.

De acuerdo con lo anterior, y habida cuenta de que en los Parques Nacionales no es necesario que haya PORN, pero si que debe existir el previo Plan Director, cuando el PRUG se ajuste al PD (que se considera nor-mativa básica18) se impondrá, en todo caso, a lo que es-tablezca la planificación de ordenación del territorio de la correspondiente Comunidad Autónoma19.

3. Alcance de la primacía: ¿incluye el “entorno” del parque?

Esta primacía del PRUG sobre la planificación urba-nística se refiere, en primer lugar, al contenido obligato-rio de aquél, que se aplica al territorio del Parque Nacio-nal (art. 20.1 y 5 LPN).

Ahora bien, conviene tener en cuenta también el en-torno del parque a efectos de la adecuada protección de los recursos naturales integrados en el Parque Nacio-nal20; la regulación urbanística deberá ajustarse, lógica-



mente, a las previsiones del Plan de Ordenación de los Recursos Naturales de la zona en cuestión, si existe y le son aplicables, pero también al PRUG del Parque Na-cional, si incluye los contenidos previstos en el art. 20.6 c) de la Ley de Parques. En efecto, junto al contenido obligatorio que todo PRUG debe tener, y en relación con él, la Ley prevé también un contenido potestativo, cuya inclusión decidirá la Administración autonómica co-rrespondiente (art. 20.6). En el proyecto de ley los con-tenidos eran todos obligatorios, pero la tramitación en el Senado introdujo una enmienda que convirtió varios de los contenidos obligatorios en optativos21. Merece la pena destacar el alcance del art. 20.6 c):

“Los Planes Rectores de Uso y Gestión también podrán contener: c) Las medidas para asegurar la compatibilidad de la actividad tradicional y el desa-rrollo económico del entorno con la conservación del parque nacional”.

Este punto incluye un contenido realmente novedo-so, en cuanto que se refiere al entorno del parque. Alude implícitamente a las actividades compatibles22, pero no ya dentro del parque (art. 20.5 e)), sino fuera, en el en-torno.

Pues bien, este contenido del PRUG, precisamente por referirse al entorno, no encuentra legitimación di-recta en el ámbito territorial de la Ley declaratoria: no se puede, por eso, imponer a las Comunidades Autóno-mas. Pero trae su razón de ser en la misma protección de los recursos naturales del Parque declarado: puede, la Comunidad Autónoma, de acuerdo con sus compe-tencias ambientales y con el reconocimiento de este art. 20.6 de la Ley, adoptar medidas en el PRUG dirigidas a la protección del Parque pero aplicables en su entorno. Normalmente se tratarán de medidas limitadoras de ac-tividades económicas –incluidas las edificatorias- que se imponen a la planificación urbanística del entorno del parque nacional (municipios limítrofes, núcleos rurales de los municipios en los que parte de su territorio está integrado en el Parque, etc.).

III. LA SITUACIÓN URBANíSTICA DEL SUELO: LOS PARQUES NACIONALES NO INCLUyEN SUELO URBANIZADO NI SUSCEPTIBLE DE TRANSFORMACIÓN URBANíSTICA

1. El peculiar condicionamiento urbanístico de la potestad declarativa de parques naciona-les

La Ley de Parques contiene previsiones vinculantes sobre el status del suelo incluido en el territorio del Par-que y sobre el propio contenido de los Planes urbanísti-cos. La Exposición de Motivos recuerda que “el territorio debe estar ocupado en su mayor extensión por forma-ciones naturales sin aprovechamientos agrícolas foresta-les o hidráulicos, ni actividades extractivas o elementos

artificiales que alteren su paisaje. Por ultimo no puede existir suelo urbanizado ni susceptible de transformación urbanística.

Ya en la parte dispositiva, el art. 6.2, relativo a los re-quisitos que debe reunir un espacio para ser declarado Parque Nacional, establece:

“En la superficie propuesta para incluirse en un parque nacional no puede existir suelo susceptible de transformación urbanística ni suelo urbanizado”.

Una previsión similar la encontramos en la derogada Ley de la Red de Parques Nacionales de 2007 (art. 9.2)23. La Ley hace referencia a conceptos de la normativa bá-sica del suelo que, en buena medida, coinciden con las tradicionales categorías urbanísticas del suelo recogidas en las leyes urbanísticas autonómicas24. Según la LPN, de las dos situaciones básicas del suelo (art. 12.1 TRLS), el terreno de los Parques Nacionales solo puede ser rural (art. 12.2); pero dentro de las categorías que se incluyen en la situación básica de suelo rural, debe exceptuarse la b), esto es, la de aquellos suelos para los que el pla-neamiento prevea su transformación. Esto supone que el suelo de los parques estará en una situación de suelo rural “preservado por la ordenación territorial y urbanís-tica de su transformación mediante la urbanización” (art. 12.2 a) TRLS) y deberá estar clasificado como rústico (o no urbanizable) de especial protección25 en los planes correspondientes, de acuerdo con la normativa autonó-mica urbanística. Y los motivos de esta prohibición son, lógicamente, la salvaguarda de los valores ambientales del espacio protegido.



La potestad de declaración de un Parque Nacional viene condicionada por la potestad planificadora urbanística municipal pero también por la normativa urbanística autonómica

En cierto sentido, se trata de una norma en blanco, porque se remite al contenido de los planes urbanísticos vigentes en los territorios afectados por el Parque. Así, la potestad de declaración de un Parque Nacional viene condicionada por la potestad planificadora urbanística municipal (en cuanto que lo que los correspondientes planes urbanísticos hayan clasificado como suelo urbano o urbanizable no puede ser propuesto como territorio del Parque Nacional), pero también por la normativa ur-banística autonómica (en cuanto al concepto de suelo urbanizado que asuma la Ley urbanística correspondien-te)26.

Sin embargo, no se puede olvidar que sin perjuicio de esta remisión en blanco, el propio legislador estatal, al declarar un nuevo parque podría, justificadamente, re-clasificar ope legis el suelo incluido en el Parque como no urbanizable27 o incluso eludir la prohibición general de inclusión de suelo urbanizado con base al principio lex specialis derogat generalem, sumando una excep-ción mas a las dos ya previstas por la propia Ley (Monfra-güe y Picos de Europa) (vid., infra).

2. El mantenimiento de la prohibición de urba-nizar y edificar

La previsión del art. 6.2 LPN se completa con lo que establece el art. 7.6 de la misma Ley (y confirma, al pie de la letra, lo afirmado en la Exposición de Motivos):

“El suelo objeto de la declaración de parque na-cional no podrá ser susceptible de urbanización ni edificación, sin perjuicio de lo que determine el Plan Rector de Uso y Gestión en cuanto a las instalacio-nes precisas para garantizar su gestión y contribuir al mejor cumplimiento de los objetivos del parque nacional”.

La Ley prohíbe, no sólo la urbanización, sino también la edificación en el suelo de los Parques Nacionales; eli-mina así la posibilidad (siempre excepcional) de edificar en suelo no urbanizable con protección, previsto por la legislación autonómica.

La Ley prohíbe, no sólo la urbanización, sino también la edificación en el suelo de los Parques Nacionales

Sin embargo, el propio precepto establece excep-ciones a la interdicción general de edificar en el territo-

rio del parque. Es posible, por tanto, urbanizar y, sobre todo, edificar aquellas instalaciones necesarias para la gestión del espacio protegido y contribuir al mejor cum-plimiento de los objetivos del parque. No es cuestiona-ble, en ningún caso, la posibilidad de edificar instalacio-nes públicas dirigidas a la “gestión” del Parque (centro de interpretación, etc.). Sin embargo, no queda claro lo que pueden ser las instalaciones que “contribuyan al mejor cumplimiento de los objetivos del parque”. No parece que pueda interpretarse en el sentido de admitir la construcción de edificios destinados a residencia o a actividades comerciales y sí, en cambio, podría referirse a aquellas instalaciones públicas dirigidas a la mejor ob-servación de algunas bellezas del parque, al mejor cono-cimiento de las actividades tradicionales de la zona, etc.

En definitiva, habría que entender que sólo caben edificios públicos destinados a albergar instalaciones o servicios del propio parque, aunque el legislador no ha querido ser mas preciso en esta materia, lo cual podría dar lugar a interpretaciones divergentes28. La determina-ción de la posible urbanización y edificación correspon-de al PRUG, a la luz de lo establecido por el precepto, que no prevé intervención alguna del Municipio involu-crado en cuanto Administración urbanística (vid., infra).

3. La excepción: el expreso reconocimiento le-gal de los parques con núcleos urbanos

El problema real estrictamente urbanístico –de urba-nización y edificación- se plantea en aquellos Parques Nacionales con núcleos urbanos, exceptuados nominal-mente a estos efectos del régimen general de la Ley y acogidos a la excepción de la Disposición Adicional 7.2:

“En los Parques Nacionales de Picos de Europa y Monfragüe que mantienen núcleos urbanos en su interior no será de aplicación lo dispuesto en los ar-tículos 6.2 y 7.6. En estos núcleos, los planes y nor-mas urbanísticas se someterán a lo dispuesto en las leyes declarativas de los parques nacionales en los que estuviesen incluidos”.

Esta Disposición viene, por una parte, a confirmar que, con carácter general, el suelo urbano y urbaniza-ble de los municipios afectados por el Parque Nacional no pertenece al Parque ni puede ser objeto de regula-ción por la Ley declarativa29; y por otra, a dejar claro que, mientras en términos generales, los Parques Nacionales regulan el medio ambiente “rural”, en estas dos excep-ciones regulan también el medio ambiente “urbano”.

En definitiva, la Ley establece un criterio general y, a la vez, dos excepciones nominales30; esta Disposición, que fue profundamente modificada durante la tramita-ción parlamentaria, exceptuaba de la prohibición de ur-banizar y edificar a todos los Parques Nacionales decla-rados con anterioridad a la Ley y que incluyesen suelos urbanos o susceptibles de transformación urbanística; las fuertes y numerosas críticas recibidas en el Parlamen-



to llevaron a su modificación mediante la cita nominal de los parques afectados, para incrementar la seguridad jurídica31. Sin embargo, estamos ante dos parques, dos excepciones que podrían, en el futuro, ser mas: nada im-pide al legislador básico que las leyes de declaración de posibles nuevos parques nacionales incluyan, por razo-nes de conveniencia, algún núcleo urbano en el territorio protegido. Se trata, por lo tanto, de una prohibición re-lativa, susceptible de ser exceptuada por una norma con idéntico rango de ley (básica).

Por otra parte, no está de mas recordar que, en estos dos parques (Picos y Monfragüe), las competencias ur-banísticas de los municipios incluidos en ellos han sufri-do una limitación mucho mayor, porque las fuertes limi-taciones que se les imponen no se reducen únicamente al suelo rústico o no urbanizable protegido, sino también al suelo urbanizado y al susceptible de urbanización.

Finalmente, no se alude al PRUG como limitador de la planificación urbanística, sino a la propia Ley de de-claración, estatal. Esta omisión no afecta a la suprema-cía del PRUG sobre los planes urbanísticos, pero sí que puede conllevar un veto a la regulación discrecional, por aquel, del suelo urbano y urbanizable.

Es cierto que el legislador estatal carece de competencias urbanísticas sensustricto; pero, sobre la base de las competencias básicas ambientales, puede limitar las competencias urbanísticas autonómicas y municipales

En cuanto a la mención de la Ley de declaración del Parque, en principio no añade nada nuevo (por su carácter básico, la legislación ambiental estatal vincula siempre a los planes urbanísticos), pero lo cierto es que legitima una mayor influencia de la ley declaratoria sobre la planificación urbanística. Es cierto que el legislador es-tatal carece de competencias urbanísticas sensu stricto; pero, sobre la base de las competencias básicas ambien-tales, puede limitar las competencias urbanísticas auto-nómicas y municipales. Y eso es lo que hace, con mayor intensidad, en Monfragûe y Picos, aunque el riesgo de invasión de competencias urbanísticas no es desdeñable en estos dos casos, por lo que las previsiones de la Ley deberán ser proporcionales al objetivo de protección.

4. Recapitulación: el modelo de parque nacio-nal que se deduce de esta prohibición. crítica

La prohibición de que los Parques Nacionales inclu-yan suelos urbanizados (y no solo urbanizables) resulta, por lo excesivo, desproporcionada: debería valorarse caso por caso la conveniencia o no (en función del tipo de parque o del tipo de bienes protegidos en el parque) y no establecer una prohibición general que puede no

ajustarse a la finalidad general de la legislación de pro-tección de la naturaleza. De hecho, la zonificación de los Parques Nacionales, de acuerdo con las categorías del Plan Director (n. 4), que forma parte del contenido de los PRUG, se plasma en cinco tipos de zonas en estos espa-cios: desde la mas protegida (reserva) a la que incluye el suelo urbano (zona de asentamientos tradicionales). Si el régimen de protección es diferente según las zonas, no habría inconveniente alguno en que se incluyesen los suelos urbanos y urbanizables.

Por una parte, la exclusión de los suelos urbanizados supone que el legislador ha optado por un planteamien-to “deshumanizado” del espacio protegido. En efecto, la exclusión del suelo urbanizado puede suponer una ruptura de la continuidad de las actividades “compati-bles” e incluso “necesarias” del Parque Nacional, que se desarrollan parcialmente en suelo rústico y parcialmen-te en suelo urbano: pequeñas industrias tradicionales, establos, viviendas tradicionales…. etc. Parece, incluso, que el legislador, aunque busca potenciar las relaciones del hombre con los recursos naturales, margina las re-laciones estrictamente sociales, propias de los núcleos habitados32.

Por otra parte, la prohibición de edificar supone la configuración del Parque como una “foto fija” desde el punto de vista estrictamente edificatorio, que difícil-mente cuadra con un mínimo dinamismo característico del aprovechamiento de los recursos, incluso aunque los aprovechamientos sean tradicionales. De hecho, la pro-hibición de edificación en los Parque Nacionales apare-ce con carácter general en la Ley de 2007, pero es ajena a la regulación tradicional de los parques33.

Ahora bien, según el texto de la Ley, el interés ge-neral de estos Parques Nacionales se justifica “en razón de la belleza de sus paisajes, la representatividad de sus ecosistemas o la singularidad de su flora, de su fauna, de su geología o de sus formaciones geomorfológicas” (art. 4), y tienen que ser representativos de uno o varios “sis-temas naturales” (art. 6.1.a)): entendidos estos como el “conjunto de elementos y procesos, biológicos, geológi-cos y climáticos interdependientes que, como resultado de la libre evolución sobre un territorio, caracterizan su ecología y su paisaje hasta definir un escenario propio, reconocible y singularizable” (art. 3 c))34. Como puede observarse, los sistemas naturales no incluyen elementos culturales, vinculados con la presencia humana. Parece olvidar el legislador que, si bien en algunos parques na-cionales se protegen especialmente los valores naturales inalterados, en otros (no necesariamente excepcionales) el objeto de protección lo constituye, fundamentalmen-te, los recursos naturales aprovechados secularmente de forma sostenible, y en estos, los aspectos naturales y sociales están estrechamente unidos –hay una conti-nuidad, como se ha dicho mas arriba- y se tendrían que considerar conjuntamente, si no queremos convertir los parques en museos sin vida35.



Los sistemas naturales no incluyen elementos culturales, vinculados con la presencia humana

Por contraste con los Parques Nacionales, la Ley de Biodiversidad de 2007 no incluye ninguna previsión si-milar para los Parques declarados por las Comunidades Autónomas, y una mirada somera a la normativa autonó-mica aporta criterios mas ponderados que el de la Ley 30/201436. Esta prohibición de edificar constituye, pues, una específica previsión para los Parques Nacionales37, con las excepciones señaladas mas arriba, en la DA 7.2 LPN.

En el mismo sentido, es importante dejar claro que el desarrollo de los núcleos urbanos ajenos al Parque de municipios parcialmente incluidos en el parque se some-te a la protección urbanística municipal y ambiental au-tonómica. Nadie asegura que la Comunidad Autónoma vaya a compatibilizar el desarrollo sostenible de dichos núcleos con la protección de los valores del Parque de forma mejor de lo que lo haría el Parque Nacional inclu-yendo aquellos en su territorio38.

IV. ACTIVIDADES INCOMPATIBLES CON LA PROTECCIÓN DEL PARQUE NACIONAL

1. Prohibición y condicionamiento de infraes-tructuras. continuidad

En principio, el planeamiento urbanístico está con-dicionado por las infraestructuras públicas39. Sin embar-go, esta relación es mas compleja cuando se refiere al planeamiento ambiental: en principio, hay incompatibili-dad de los diversos tipos de infraestructuras con la pro-tección de los parques, tal y como señala el art. 7.3 b):

“(…) En todo caso, se considerarán actividades in-compatibles las siguientes: b) Los aprovechamientos hidroeléctricos, vías de comunicación, redes energé-ticas y otras infraestructuras, salvo en circunstancias excepcionales debidamente justificadas por razones de protección ambiental o interés social, y siempre que no exista otra solución satisfactoria (…)”.

La Ley se refiere aquí a infraestructuras de interés general inexistentes en el momento de la elaboración de la Ley declaratoria del Parque Nacional, pero cuya necesidad se plantea posteriormente. La redacción del precepto aporta dos novedades respecto de la corres-pondiente de la LRPN: por una parte, en la Ley de 2007 se incluían los aprovechamientos mineros (art. 13.3 b)), que aquí se tratan aparte (art. 7.3 c)); mientras en la ley derogada se admitían excepcionalmente las explotacio-nes mineras, en la vigente no se prevé excepción alguna. Por otra parte, en la ley actual se flexibilizan las excep-ciones, esto es, las posibilidades de admitir estos tipos de infraestructuras, porque se admite que sean por pro-tección ambiental o interés social (motivos, pues alterna-

tivos, plasmados en conjunción adversativa “o”), mien-tras que en la LPRN parecían exigirse ambos requisitos conjuntamente: “por razones de protección ambiental e interés social” (conjunción copulativa que suma ambos motivos).

En efecto, si bien el criterio general es el de la pre-valencia de la ordenación ambiental sobre la ordenación sectorial de infraestructuras40 (de ahí la incompatibili-dad), cabe, excepcionalmente, que en los Parques Na-cionales se construyan instalaciones de este tipo siempre que estén adecuadamente justificadas, como se acaba de señalar, bien por motivos de protección ambiental (lo cual vendría a reforzar las finalidades del Parque Nacio-nal), bien por criterios de interés social. Esta redacción excluye los criterios estrictamente económicos, aunque es bien sabido que en muchos casos, los motivos de ín-dole económica que llevarían a la Administración a apro-bar o autorizar una infraestructura van acompañados por razones sociales de incremento de puestos de trabajo en una determinada zona…

Por otra parte, la motivación del proyecto de infra-estructura (que, lógicamente, también debe plasmarse, de forma mas sintética, en el plan sectorial previo) no se limita únicamente a la aducción de motivos ambientales o sociales, sino que debe justificar además la inexisten-cia de una alternativa mejor para el parque.

La motivación del proyecto de infraestructura no se limita únicamente a la aducción de motivos ambientales o sociales, sino que debe justificar además la inexistencia de una alternativa mejor para el parque

Por lo tanto, el PRUG, en estos casos, no es com-pletamente vinculante para los planes sectoriales co-rrespondientes; pero tampoco es meramente indicativo. Estamos ante lo que se puede calificar como plan “de-terminante”41: es posible contradecirlo (la planificación sectorial de infraestructuras puede hacerlo), pero se trataría de una situación excepcional y precisada de una especial motivación que asegurara la concurrencia de razones imperiosas de interés público (aquí, ambiental o social), adecuadamente justificadas, y la inexistencia de alternativas factibles42.

Ahora bien, el PRUG sí será vinculante para los pla-nes urbanísticos, que deberán incluir, con el alcance re-conocido en aquél, las infraestructuras imprescindibles aceptadas dentro del territorio protegido.

Para los supuestos en que las infraestructuras de in-terés general existiesen con anterioridad en el territorio susceptible de declaración como Parque Nacional, la Ley contiene una previsión específica en su art. 7.3 b):



“En el caso de que dichas actividades o instala-ciones, estén presentes en el momento de la decla-ración y no sea posible su supresión, las administra-ciones competentes adoptarán las medidas precisas para la corrección de sus efectos, dentro del plazo que a tal efecto establecerá la ley declarativa”.

En estos casos (carreteras, líneas de alta tensión, etc.43) hay que valorar la posibilidad de supresión: deberá ser, en función del tipo de infraestructura, la Administración estatal, autonómica o local la que determine la imposi-bilidad de supresión. Ello exige, lógicamente, un previo análisis de alternativas y una resolución que deberá dic-tarse antes de que se apruebe la Ley declaratoria del Par-que Nacional (porque esta Ley deberá otorgar un plazo a la Administración competente para corregir los efectos perjudiciales para los fines del Parque). En todo caso, el estudio de la posibilidad o imposibilidad de supresión no se limita a la mera posibilidad técnica, sino que tiene que realizarse ponderando otros factores, como la viabilidad económica, social o ambiental de la supresión, de acuer-do con el principio de proporcionalidad. Sólo cabrá su-primir la infraestructura, pues, cuando sea técnicamente factible y los costes económicos, sociales y ambientales sean proporcionados al fin pretendido.

Además de lo dicho, no deja de llamar la atención la figura utilizada por la Ley: “adopción de medidas pre-cisas para la corrección de los efectos” perjudiciales. Se trata de una evaluación de Impacto Ambiental que parte de la base de la existencia necesaria de un proyec-to en funcionamiento y que se plasma en medidas de atenuación de los efectos ambientales (específicos para el espacio natural circundante) de dicho proyecto: no se inserta en un procedimiento de aprobación, sino que se trata de un procedimiento autónomo dirigido a determi-nar los efectos perjudiciales, sus causas y a adoptar las medidas para reducir aquellos.

¿A quién compete la adopción de dichas medidas correctoras? De seguir el esquema de la legislación de Impacto Ambiental, debería adoptarlas el órgano sus-tantivo de la Administración estatal o autonómica, a propuesta del correspondiente órgano ambiental. Sin embargo, una lectura sistemática del art. 19 de la LPN lleva a pensar que será mas bien el PRUG, de competen-cia autonómica, el que determine dichas medidas, tal y como puede deducirse de los contenidos que le atribu-ye la Ley (art. 20.5 a), b), c) y e)).

Los planes urbanísticos correspondientes deberán tener en cuenta, lógicamente, la existencia de estas in-fraestructuras (cuando estén permitidas) y sus correccio-nes.

2. Prohibición absoluta de actividades extracti-vas: no caben, ni siquiera excepcionalmente

Las actividades mineras suelen estar prohibidas en los espacios protegidos, aunque diversas normativas au-

tonómicas permiten, con muchas limitaciones, su ejerci-cio44. En el caso de los Parques Nacionales la prohibición es clara: según el art. 7.3 de la Ley,

“(…) En todo caso, se considerarán actividades incompatibles las siguientes: c) Las explotaciones y extracciones mineras, de hidrocarburos, áridos y can-teras.

A diferencia de las infraestructuras, en estos casos la ley no prevé ninguna posibilidad de exceptuar la prohibición; estamos ante una incompatibilidad ab-soluta, no susceptible de ser levantada por razones ambientales o sociales. Son conocidas las molestias y riesgos originadas por estas actividades (ruidos, pol-vos, residuos, etc.): de ahí la inexistencia de excep-ciones. Sin embargo, se echa en falta la posibilidad excepcional de autorizar canteras artesanales para la reposición y mantenimiento de construcciones tradi-cionales45.

Es importante destacar, por otra parte, que todas las actividades extractivas que aquí se mencionan hacen re-ferencia a recursos regulados por la Ley de Minas o por la de Hidrocarburos: son recursos minerales públicos, calificados por las leyes como dominio público, y por lo tanto, la situación de los titulares de explotaciones es mas débil que la de los que ejercen actividades privadas del sector primario46.

Lógicamente, esta prohibición impide que los corres-pondientes planes urbanísticos prevean la posibilidad de este tipo de explotaciones en los territorios afecta-dos por la prohibición. Ni siquiera mediante autorización excepcional se puede legalizar este tipo de actividades.



V. OTRAS LIMITACIONES A LA ACTIVIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN URBANíSTICA

1. Las obras y trabajos de gestión en el espacio protegido: marginación de la administración urbanística

El art. 20.9 LPN recuerda: “Los Planes Rectores de Uso y Gestión se desarrollarán a través de los planes anuales de trabajos e inversiones y otros instrumentos de planificación y gestión previstos en la legislación au-tonómica que aprueben las administraciones competen-tes y serán informados por el Patronato”.

La Ley prevé la posibilidad de llevar a cabo obras de urgencia o aprovechamientos imprevistos por el plan anual y que no pueden esperar hasta el año siguiente

Pero además, la Ley prevé la posibilidad de llevar a cabo obras de urgencia o aprovechamientos imprevistos por el plan anual y que no pueden esperar hasta el año siguiente. Por eso admite la posibilidad de llevar a cabo las obras necesarias siempre que se justifique adecuada-mente (art. 20.10):

“Todo proyecto de obra, trabajo o aprovecha-miento que no figure en el Plan Rector de Uso y Gestión o en sus revisiones y que se considere ne-cesario llevar a cabo en un parque nacional, debe-rá ser debidamente justificado teniendo en cuenta las directrices de aquel y autorizado por el órgano correspondiente de gestión, previo informe del Pa-tronato”47.

No se trata, en ninguno de los casos, de trabajos u obras de iniciativa privada: son trabajos dirigidos a la mejora de la gestión del Parque y su previa planifica-ción es buena muestra de ello48. Ahora bien, teniendo en cuenta que la Administración autonómica es la titular de las competencias de gestión, la iniciativa de dichos trabajos es suya, y cabría plantearse si deberían some-terse a licencia o autorización previa municipal dichas actuaciones.

En principio, su aprobación y ejecución deben some-terse a la tramitación urbanística ordinaria, de acuerdo con la normativa general49 y tal y como dispone el Plan Director vigente50. Sin embargo, la normativa urbanística autonómica viene confirmando la exención de licencia urbanística de este género de obras51. Por otra parte, la falta de alusiones del art. 20.10 a la posible autorización urbanística municipal de dichas obras (en ausencia de previsión específica en el plan anual de obras) vendría a confirmar la competencia legislativa autonómica para determinar el alcance del control municipal.

2. Mantenimiento del régimen de protección preventiva: prohibiciones y limitaciones de la administración urbanística

Durante la tramitación de la declaración de un deter-minado espacio como Parque Nacional, que parte de una propuesta (estatal y autonómica) que debe recibir una aprobación inicial y termina en la aprobación de la ley es-tatal declaratoria del Parque, es de aplicación el régimen de protección preventiva recogida en el art. 9 LPN:

“1. Las medidas de protección preventiva inclui-das en la propuesta entraran en vigor con la adop-ción del acuerdo de aprobación inicial y se prolon-garan hasta la entrada en vigor de la ley declarativa o, en su defecto, por un plazo máximo de cinco años

El citado régimen de protección preventiva su-pondrá que no pueda otorgarse ninguna autoriza-ción, licencia o concesión adicional a las preexisten-tes que habilite para la modificación de la realidad física o biológica sin informe previo favorable de la administración ambiental competente. En particular, no podrá procederse a la clasificación como suelo urbano o susceptible de ser urbanizado el espacio incluido en la propuesta”.

La suspensión de licencias durante la tramitación de planes que puedan afectar a la ordenación urbanística es una técnica preventiva tradicional y se aplica, no sólo respecto de planes urbanísticos52, sino también cultu-rales53 o, como es el caso, medio ambientales de pro-tección de espacios. Lo hacía la LRPN en términos muy similares a la actual54.

Este régimen preventivo –realmente, provisional- implica, por una parte, otorgar una protección similar a la que otorgaría la declaración de Parque Nacional con carácter previo: la razón de ser de esta tutela preventi-va es que las características que justifican la declaración del Parque Nacional (los valores ambientales) gozan de una cierta estabilidad y existen ya cuando se inicia la co-rrespondiente tramitación, por lo que la falta de tutela ambiental durante ese lapso de tiempo de tramitación supondría un fraude de Ley.

Pero también supone una limitación de la actividad mu-nicipal urbanística, porque, por una parte, el otorgamiento de licencias en el suelo afectado por el Parque se condi-ciona al informe preceptivo y favorable de la Administra-ción autonómica55, y por otra, adelanta ya la prohibición de clasificar como urbano o urbanizable el suelo no urbaniza-ble incluido en la propuesta de Parque, prohibición que se mantendrá si la Ley coincide con la propuesta en lo que se refiere al territorio incluido en su ámbito de protección.

VI. CONCLUSIONES

La nueva Ley 30/2014, de Parques Nacionales, man-tiene, en lo esencial, el régimen de su predecesora, la



Ley 3/2007, de la Red de Parques Nacionales, aunque elimina la obligatoriedad de previo (o posterior) Plan de Recursos Naturales para la declaración de Parque por Ley, potenciando así el papel del Plan Rector de Uso y Gestión del Parque y reconociendo expresamente la pri-macía de este sobre la planificación urbanística, no sólo en el suelo del Parque, sino también en el entorno, en su caso.

Mantiene las prohibiciones de suelo urbano o sus-ceptible de transformación urbanística, y de urbani-zación y edificación dentro de los parques (busca, así, una foto fija, eliminando los aspectos dinámicos de las relaciones de vecindad tradicionales), aunque reconoce nominalmente las dos excepciones a este criterio (Mon-fragüe y Picos de Europa).

Relaciona expresamente las infraestructuras y activi-dades incompatibles con la protección debida al Parque y sus posibles excepciones; reconoce con carácter gene-ral la posibilidad de llevar a cabo obras y trabajos para la mejora de la gestión del Parque, previstos en principio en el Plan anual de obras pero también, en su caso y con carácter excepcional, al margen de dicho Plan.

1 “Los Parques son áreas naturales, que, en razón a la belleza de sus paisajes, la representatividad de sus ecosistemas o la singularidad de su flora, de su fauna o de su diversidad geo-lógica, incluidas sus formaciones geomorfológicas, poseen unos valores ecológicos, estéticos, educativos y científicos cuya conservación merece una atención preferente”.

2 La bibliografía sobre la nueva Ley es, lógicamente, escasa, habida cuenta de la continuidad con la ley derogada y del escaso margen de tiempo desde su entrada en vigor. Se puede destacar, no obstante, el artículo (que se cita infra) de MORA RUIZ, M., “La planificación en la Ley 30/2014, de 3 de diciembre, de parques nacionales: conservación, desa-rrollo sostenible y territorio, ¿alternativas o posibilidades?”, Revista Aranzadi de Derecho Ambiental n. 30 (2015) y el de LOZANO CUTANDA, B., “Ley 30/2014, de 3 de diciembre, de Parques Nacionales: las cinco reformas clave”, en Ac-tualidad Jurídica Ambiental, 22 de diciembre de 2014. Este último constituye una piedra de toque de la incidencia de la nueva Ley en el urbanismo: ninguna de las cinco reformas clave citadas por la autora afecta, propiamente, a la ordena-ción urbanística.

3 Las previsiones de una Ley de Declaración del Espacio Na-tural, cuando se refieren a un recurso concreto, se configu-ran “especiales” con respecto a lo que dispone la legisla-ción general reguladora de un recurso concreto. El Tribunal Supremo tuvo ocasión de pronunciarse al respecto en las sentencias de 11 de noviembre de 1997 y de 14 de julio de 1998, que reitera ad pedem litterae los argumentos de la anterior. Dice la primera, en su FJ 2º: “(…) en el caso de confluencia o concurrencia de normas sobre una misma materia, y que aparezcan enfrentadas o incompatibles, se ha de entender que la Ley especial prevalece sobre la Ley

General, como así entre otros, lo ha reconocido y declarado el Tribunal Constitucional en sentencia 71/82 de 30 de no-viembre (…)”.

4 Los PORN constituyen el elemento central de la planifica-ción ambiental en el ordenamiento español. Introducidos por la Ley 4/1989, fueron mantenidos por la Ley 42/2007, de Biodiversidad. Constituyen planes teóricamente sectoriales (de protección de recursos), que condicionan la declaración de parques naturales.

5 Sobre el papel justificador de los PORN respecto de la de-claración de los espacios protegidos, véase BETANCOR RODRÍGUEZ, A., Derecho Ambiental, La Ley, Madrid 2015, pág. 1118; LOZANO CUTANDA, B. y ALLÍ TURRILLAS, J.C., Administración y Legislación Ambiental, 8ª edic., Dykinson, Madrid 2015, págs. 373-374. Sobre la desigual preexistencia de PORN en los diversos Parques Nacionales, véase LAZ-CANO BROTÓNS, I., “Los espacios naturales protegidos”, en VV.AA. (I. LASAGABASTER HERRARTE, Dir), Derecho Ambiental. Parte Especial I, 2ª edición, LETE, Bilbao 2010, pág. 231.

6 Sobre la posibilidad de que el PRUG asuma contenidos re-gulatorios propios del PORN, cfr., LAZCANO BROTÓNS, I., op. cit., pág. 128, que trae a colación la STSJ Cantabria, 23 de noviembre de 2001.

7 Sobre la función informativa de los PORN, a través de las disposiciones descriptivas, diagnósticas y pronósticas, vid. BETANCOR RODRÍGUEZ, A., Derecho Ambiental, cit., págs.. 1116-1117.

8 Aunque, como señala LAZCANO, la ley estatal declaratoria de un parque siempre puede dispensar de la obligatorie-dad del PORN. Cfr. LAZCANO BROTÓNS, I., “Los espacios

NOTAS



naturales protegidos”, cit., pág. 231. Más en general, sobre la supresión de esta obligatoriedad de los PORN para los Parques Nacionales puede verse: MORA RUIZ, M., “La pla-nificación en la Ley 30/2014, de 3 de diciembre, de parques nacionales: conservación, desarrollo sostenible y territorio, ¿alternativas o posibilidades?”, Revista Aranzadi de Dere-cho Ambiental n. 30 (2015).

9 LOZANO CUTANDA, B., Derecho Ambiental Administrati-vo, La Ley, 1ª edic., Madrid 2010, pág. 578.

10 Que parece referirse, tanto a los Planes de Ordenación de Recursos Naturales como a los Planes Rectores de Uso y Gestión: ““El art. 5 se dedica a delimitar los efectos de los Planes de Ordenación, como también lo hace a su vez para los Rectores de Uso y Gestión en otro lugar del texto (art. 19.2). (…) En tal sentido, la doble función, vinculante e indi-cativa, según incidan en la materia de medio ambiente o en otros sectores y su prevalencia respecto de la planificación territorial, son por su propia naturaleza aspectos esenciales y además imprescindibles para lograr la finalidad protectora que les viene asignada”

11 “(…) la posición supraordenada de los Planes de Ordena-ción de los Recursos Naturales respecto de otros instru-mentos de ordenación territorial o física (art. 5.2 LCEN) es lógica consecuencia de la finalidad ambientalista a la que sirven (STC 102/1995, F. 13)”.

12 Aunque la potestad planificadora ambiental autonómica se impone sobre la potestad planificadora urbanística munici-pal, los municipios afectados tienen derecho a participar en la elaboración del PRUG. Como señala el art. 20.2 LPN, “Las administraciones competentes en materia urbanística infor-marán preceptivamente dichos planes antes de su aproba-ción o revisión”. Aunque no lo dijese la Ley, la participación de los municipios sería exigible en todo caso, como conse-cuencia del derecho de estos a participar en todo aquello que les afecte, referido específicamente en los arts. 55, 58.2 y 62 de la Ley de Bases de Régimen Local (cfr., STS de 15 de marzo de 1991, FD 5º).

13 En los parques, el condicionamiento mas importante del planeamiento urbanístico no viene constituido por los PORN, sino por los PRUG, como consecuencia del propio contenido de estos planes (criterios generales de uso y or-denación del parque, zonificación en función de los usos, relación de actividades compatibles e incompatibles, etc.), como recuerda A.M. MORENO MOLINA, Urbanismo y Medio Ambiente. Las claves jurídicas del planeamiento ur-banístico sostenible, Tirant lo Blanch, Valencia 2008, págs. 219-220.

14 La Ley de Biodiversidad sí que establece expresamente la primacía de los PRUG sobre la planificación urbanística, pero se refiere a los Parques de declaración autonómica (art. 30.6).

15 La Ley de Biodiversidad dispone esta obligación de adap-tación de los planes urbanísticos respecto de los PORN y la aplicación directa de estos, en su caso (art. 18.2). Aunque la LPN no prevé la obligación de adaptación (va de suyo) ni la aplicabilidad directa del PRUG, si lo hacen algunas leyes declaratorias de Parques Nacionales. Basta mencionar aquí el art. 3.6 de la Ley 7/2013, de 25 de junio, declaratoria del Parque de Guadarrama: “Con carácter general, los planes o normas urbanísticas adaptarán sus previsiones a las limita-ciones derivadas de esta Ley y de los instrumentos de pla-nificación ya aprobados o que se aprueben en su desarrollo y aplicación (…). Mientras no se hayan adaptado los planes o normas urbanísticas, las disposiciones de la presente ley y

de los Planes que la desarrollen serán de aplicación directa para las Administraciones competentes”.

16 LOZANO CUTANDA, B., “Planificación como técnica de protección ambiental”, en VV.AA. (dir. ALONSO GARCÍA, E., y LOZANO CUTANDA, B.), Diccionario de Derecho Am-biental, Iustel 2006, pág. 959.

17 LAZCANO BROTÓNS, I., “Los espacios naturales protegi-dos…”, cit., págs. 127-128.

18 Cfr., EM de la Ley 30/2014: “La gestión de los parques na-cionales corresponde a las comunidades autónomas y se encuadra y debe basarse en la aplicación de la legislación básica del Estado, que en esta materia la constituye la pre-sente ley, como normativa básica general, el Real Decreto por el que se aprueba el Plan Director de la Red como ins-trumento de planificación de mayor rango, y las leyes decla-rativas como legislación básica específica de cada parque nacional”.

19 Cfr., STC 102/2005, FJ 10 b): “(…) hay que tener en cuen-ta el principio general, reiterado en nuestra doctrina, de que los criterios normativos propios de las competencias autonómicas en la materia «ordenación del territorio», cier-tamente, «no pueden menoscabar los ámbitos de compe-tencia reservados al Estado ex art. 149.1 CE con incidencia territorial, pero que, correlativamente, tampoco pueden ser ignoradas por las distintas Administraciones públicas [STC 306/2000, de 12 de diciembre, FJ 7, con cita de las SSTC 149/1991, de 4 de julio, FJ 1 b); 40/1998, de 19 de febrero, FJ 30; y 149/1998, de 2 de julio, FJ 3]. Por ello en dicha STC 306/2000 concluíamos que, cuando se encuentra afectada la planificación de los espacios naturales protegidos, el ca-rácter transversal de la competencia para el establecimien-to de la legislación básica del medio ambiente «permite al Estado introducir un mandato de planificación de los recur-sos naturales, incidiendo con ello sobre las competencias autonómicas de ordenación del territorio y de desarrollo legislativo y ejecución de la legislación ambiental» (STC 306/2000, FJ 7)”.

20 El entorno del Parque hace referencia, tanto a la zona pe-riférica de protección como al área de influencia socioeco-nómica, definidas ambas en el art. 3 de la Ley: “a) Zona periférica de protección: es el espacio marítimo o terrestre exterior, continuo y colindante a un parque nacional, dota-do de un régimen jurídico propio destinado a proyectar los valores del parque en su entorno y amortiguar los impactos ecológicos o paisajísticos procedentes del exterior sobre el interior del parque nacional”. “b) Área de influencia so-cioeconómica de un parque nacional: territorio constituido por los términos municipales que aportan terreno al mismo, así como, excepcionalmente, siempre que haya causas ob-jetivas que lo definan, por otros directamente relacionados, cuando así se considere en las leyes declarativas, en los que las administraciones públicas llevarán a cabo políticas acti-vas para su desarrollo”.

21 Como recuerda M. MORA RUIZ (“La planificación…”, cit.), la justificación de la enmienda se basaba en articular un es-pacio dispositivo para las Comunidades Autónomas. Esta autora critica esta posibilidad, en el sentido de que pro-vocará auténticas asimetrías entre unos territorios y otros (nota 53).

22 En efecto, alude a las “medidas para asegurar la compati-bilidad de la actividad tradicional y el desarrollo económi-co del entorno con la conservación del parque”. Se está refiriendo a las actividades “compatibles” y no necesarias, porque las necesarias van dirigidas a la conservación (art. 20.5 e)) y estas, sin embargo, buscan hacer compatibles di-



chas actividades con la conservación. En este sentido, di-chas medidas “para asegurar la compatibilidad” se incluyen naturalmente en el condicionado de las actividades com-patibles. Si se realizase dentro del parque, deberían estar previstas como contenido obligatorio del PRUG (art. 20.5e)), pero al desarrollarse fuera, pasa a ser contenido potestativo (art. 20.6).

23 “En la superficie propuesta para incluirse en un Parque Na-cional no puede existir suelo susceptible de transformación urbanística ni suelo urbanizado”.

24 Sobre la equivalencia entre las tres clases tradicionales de suelo (urbano, urbanizable y no urbanizable) y las dos nue-vas situaciones, urbanizado y rural, véase DE GUERRERO MANSO, M.C., La ciudad existente: delimitación del suelo urbano y en situación de urbanizado, Iustel, Madrid 2011, págs.. 215 y ss.

25 DE ROJAS MARTÍNEZ-PARETS, F., “Una visión general so-bre la nueva Ley de la Red de Parques Nacionales”, RADA, n. 12 (2007), pág. 232.

26 Según el art. 12 TRLS, “se encuentra en la situación de suelo urbanizado el que, estando legalmente integrado en una malla urbana conformada por una red de viales, dotacio-nes y parcelas propia del núcleo o asentamiento de pobla-ción del que forme parte, cumpla alguna de las siguientes condiciones: (…) c) Estar ocupado por la edificación, en el porcentaje de los espacios aptos para ella que determine la legislación de ordenación territorial o urbanística, según la ordenación propuesta por el instrumento de planificación correspondiente”. Esta previsión se complementa con lo que dispone el párrafo siguiente (art. 12.4, introducido por la Ley 8/2013): “También se encuentra en la situación de suelo urbanizado, el incluido en los núcleos rurales tradi-cionales legalmente asentados en el medio rural, siempre que la legislación de ordenación territorial y urbanística les atribuya la condición de suelo urbano o asimilada y cuando, de conformidad con ella, cuenten con las dotaciones, infra-estructuras y servicios requeridos al efecto”. Estamos, pues, ante una prohibición básica, pero que deja en manos del le-gislador autonómico la concreción del concepto prohibido. No se impone un contenido a la ley autonómica urbanística, pero sí se acepta, por parte del Estado, las previsiones de ésta a efectos de los tipos de suelo urbanizado. Así, la Co-munidad Autónoma va a determinar, realmente, el alcance de la ley de declaración del Parque en dichos aspectos ur-banísticos del suelo de los municipios afectados (a través de la legislación urbanística y del PRUG). De esta forma, los núcleos rurales tradicionales que, en algunas Comunidades Autónomas pueden ser incluidos en un Parque Nacional (si la Comunidad Autónoma no les otorga el carácter de suelo urbanizado –art. 12.4-, o si no alcanzan un elevado porcen-taje de edificación previsto por la legislación autonómica –art. 12.3 c)-), en otras no lo serían. Sobre esta remisión –en algún caso “entrega incondicionada a la legislación de or-denación territorial y urbanística”- véase PAREJO ALFON-SO, L., Y ROGER FERNÁNDEZ, G., Comentarios a la Ley de Suelo (Texto conforme a la Ley 8/2013 y la STC 141/2014), Tirant lo Blanch, Valencia 2014, págs. 272 y ss.

27 P. ej., la Ley 33/1995, de 20 de noviembre, de declaración del Parque Nacional de Cabañeros clasificó todos los terre-nos del parque como “suelo no urbanizable de protección especial”. Se trata de una clasificación ex lege que, sin em-bargo, no generó problemas por derechos o expectativas de propietarios porque se trataba de una finca de titulari-dad estatal: MORENO MOLINA, A.M., Urbanismo y Medio Ambiente…, cit., págs. 215-216.

28 Durante la tramitación parlamentaria, la ponencia no aceptó la enmienda n. 93, del Grupo Socialista del Congreso, que proponía una adición al art. 7.6, referida a las instalaciones autorizables según el PRUG: “que en todo caso deberán ser de titularidad pública y estar vinculadas a la administración gestora”. No obstante, un criterio interpretativo importante es el derivado del Plan Director aprobado por Real Decreto 1803/1999, de 27 de noviembre y vigente según la DA 2ª de la Ley 30/2014, que hace referencia a este tipo de instalacio-nes en el capítulo relativo a la zonificación: la llamada “zona de uso especial” es la “constituida por áreas de reducida extensión en las que se ubican las construcciones e insta-laciones mayores cuya localización en el interior del parque se considera necesaria. También alberga, con criterios de mínimo impacto y de concentración de servicios, las insta-laciones que sea necesario establecer para el uso público y para las actividades de gestión y administración. Incluye también las instalaciones preexistentes que sea necesario mantener, así como aquellas otras que vayan a albergar servicios de interés general conformes con la finalidad del parque. En ellas, el acceso público es libre”.

29 Sin embargo, como hemos visto mas arriba, sí que pueden ser objeto de regulación ambiental en el PRUG, siempre que la Comunidad Autónoma autora del PRUG decida im-poner limitaciones ambientales a la planificación urbanísti-ca, de acuerdo con los contenidos optativos reconocidos por la Ley.

30 La justificación de estas excepciones aparece menciona-da en la tramitación parlamentaria: “Lo que hace el texto normativo, señorías, es corregir el olvido que tuvo la ley de 2007, (…) sobre la situación de dos pequeños municipios enclavados en Picos de Europa - Posada de Valdeón, 500 habitantes, y Oseja de Sajambre, 300 habitantes- y de un pequeño municipio en Monfragüe -Villarreal de San Car-los-; situación que sí se tenía en cuenta en sus correspon-dientes leyes declarativas. La ley aún en vigor olvidó que las personas que viven en esos pequeños municipios requieren para su normal desarrollo disponer de suelo urbano para atender a sus necesidades básicas, como cualquier otro municipio de la geografía española”. (Intervención de la Sra. De Lara Carbó, Sesión plenaria núm. 191 celebrada el jueves, 29 de mayo de 2014, Diario de sesiones del Con-greso de los Diputados, Cortes Generales, año 2014, X Le-gislatura, Núm. 203, pág. 25). Poco mas tarde, en la sesión de la Comisión de Medio Ambiente y Cambio climático, el Sr. Alonso Ruiz defiende la excepción de estos municipios: “Señorías, las actividades que se hacen en estas localida-des, y yo les invitaría a que las conocieran, son actividades ganaderas, de turismo rural, de industria agroalimentaria, de artesanía. Gracias a eso hemos mantenido estos pue-blos con habitantes y gracias a ellos se ha conservado el paisaje tal como hoy lo hemos heredado, por lo que es fun-damental que puedan realizar esas tareas” (Sesión núm. 44 celebrada el martes, 23 de septiembre de 2014, Diario de sesiones del Congreso de los Diputados, Cortes Generales, Comisiones, año 2014, X Legislatura, Núm. 630, pág. 11).

31 El texto inicial del Proyecto (DA 6ª, 2) era el siguiente: “En los parques nacionales ya declarados a la entrada en vigor de la presente ley, que incluyan suelos urbanos o suscepti-bles de transformación urbanística no será de aplicación lo dispuesto en los artículos 6.2 y 7.6, si bien deberá estable-cerse en su Plan Rector de Uso y Gestión la zonificación que delimite el alcance máximo que podrá tener dicho suelo, cuya gestión y desarrollo se sujetará a su legislación y nor-mativa específica, respetando las directrices y limitaciones



que imponga el Plan Rector de Uso y Gestión en atención a su rango prevalente”.

32 Curiosamente, el uso público del parque es un elemento distintivo respecto de las reservas (cfr. SÁNCHEZ SÁN-CHEZ, A., “Espacios Naturales Protegidos”, en VV.AA. (dir. E. ALONSO GARCÍA y B. LOZANO CUTANDA), Dicciona-rio de Derecho Ambiental, La Ley, Madrid 2006, pág. 624): constituye una paradoja la potenciación del uso público (tí-pico de un museo o de un parque temático) y la restricción de las relaciones sociales tradicionales características del asentamiento.

33 De hecho, la Ley de Espacios Naturales protegidos de 1975 no impedía los actos de edificación, y los viejos re-glamentos de los parques de Ordesa y Covadonga exigían, simplemente, el consentimiento del Comisario de Parques Nacionales para cualquier clase de edificación que se inten-tase LÓPEZ RAMÓN, F., La conservación de la naturaleza: los espacios naturales protegidos, Publicaciones del Real Colegio de España, Bolonia 1980, pág. 228.

34 Los sistemas naturales posibles aparecen listados en el Anexo I, que distingue entre los sistemas terrestres y los marinos.

35 En relación con el concepto de parque nacional en España –en la vieja Europa, en general, por oposición al modelo nor-teamericano- como un territorio “humanizado” y vinculado a la actividad humana tradicional, merece la pena recordar lo que señalaba Miguel DELIBES hace cuarenta años en su Discurso de ingreso en la Real Academia (1975): “¿Qué in-terés tiene preservar la Naturaleza en un parque nacional si luego no se puede encontrar allí a los que, desde siempre, han vivido la intimidad de su país; si no se encuentra allí a los que saben dar su nombre a la montaña y que, al hacerlo, la dan vida?”.

36 P. ej., la reciente Ley 4/2015, de 24 de marzo, del Patrimonio Natural de Castilla y León, que exige que sean suelo rústico, al menos, las zonas de reserva de los parques, pero no ne-cesariamente todas (art. 21.2 a): “En particular, se incluirán en la categoría de suelo rústico con protección natural al menos: a) Las zonas de reserva de los espacios naturales protegidos y aquellas otras que así se determine en sus instrumentos de planificación”. Por otra parte, en la misma Comunidad Autónoma, el Parque Natural “Sierra Norte de Guadarrama”, declarado por Ley 18/2010, de 20 de diciem-bre, incluye los núcleos urbanos de los municipios íntegra-mente incluidos en él (salvo la excepción establecida en el propio Anexo de la Ley: n. 2: “Queda excluido del ámbito del Parque Natural la totalidad del suelo urbano y urbaniza-ble de los núcleos de población que resulten colindantes o divididos por el límite establecido en el apartado 1 de este Anexo”).

37 Que pondría de manifiesto una diferencia importante en-tre los Parques Nacionales y los Parques declarados por las Comunidades Autónomas. La LRPN de 2007 exigía que las áreas de los Parques Nacionales fueran “poco transforma-das por la explotación u ocupación humana” (vid., igual-mente, el art. 4 de la vigente Ley vigente), mientras que la Ley 42/2007, de Biodiversidad suprimió esta nota como ca-racterística de los parques en general. No obstante, a pesar de estas previsiones, F. LÓPEZ RAMÓN entiende que no hay ninguna diferencia conceptual entre parques y parques nacionales: en “Las competencias sobre Parques Naciona-les en la Jurisprudencia constitucional”, en VV.AA., (coord.. E. GARCÍA DE ENTERRÍA y R. ALONSO GARCÍA), Admi-nistración y Justicia. Un análisis jurisprudencial, vol I, Liber

Amicorum Tomás-Ramón Fernández, Civitas Thomson-Reu-ters, Cizur Menor 2012, pág. 204.

38 Incluso los propios planes urbanísticos municipales podrían ser mas protectores de los recursos ambientales ubicados en su territorio que los planes ambientales sensu stricto. Vid. MORENO MOLINA, A.M., Urbanismo y Medio Am-biente…, cit., págs. 221-222.

39 MORENO MOLINA, A.M., Urbanismo y Medio Ambiente…, cit., págs. 166-167.

40 Véase, p. ej., la STS de 23 de septiembre de 2008, que con-firma la obligatoriedad de las previsiones de PORN y PRUG en lo que se refiere a las posibles ubicaciones de antenas de telefonía móvil.

41 Sobre la planificación “determinante”, a medio camino entre la vinculante y la meramente indicativa y que asume, por otra parte, la terminología de la Ley 30/1992 sobre los informes, véase el art. 18.3 de la Ley de Biodiversidad, que la aplica a los PORN: “Asimismo, los Planes de Ordenación de los Recursos Naturales serán determinantes respecto de cualesquiera otras actuaciones, planes o programas secto-riales, sin perjuicio de lo que disponga al respecto la legisla-ción autonómica. Las actuaciones, planes o programas sec-toriales sólo podrán contradecir o no acoger el contenido de los Planes de Ordenación de los Recursos Naturales por razones imperiosas de interés público de primer orden, en cuyo caso la decisión deberá motivarse y hacerse pública”.

42 Este mismo carácter “determinante” de los planes ambien-tales (PRUG o, en su caso, PORN) se aplica también a las ac-tuaciones en materia de Defensa: como señala la DA 11ª de la Ley 30/2014, “Sin perjuicio de las facultades otorgadas al Consejo de Ministros por los artículos 5 y 6 de la Ley 8/1975, de 12 de marzo, de Zonas e Instalaciones de Interés para la Defensa Nacional, podrán realizarse actuaciones, planes o programas sectoriales que contradigan o no recojan todo o parte del contenido de los instrumentos de planificación medioambiental de carácter reglamentario que en cada caso corresponda, por la concurrencia de razones imperio-sas de interés público de primer orden apreciadas median-te acuerdo motivado del Consejo de Ministros”.

43 Se excluyen, lógicamente, las mineras, porque no aparecían en el párrafo inicial del art. 7.3 b). Sin embargo, la Ley de 2007 (art. 13.3 b)) las excluía también del mantenimiento con corrección de sus efectos.

44 Cfr., MOREU CARBONELL, E., “Minas, ordenación del terri-torio, urbanismo y medio ambiente”, en VV.AA. (LÓPEZ RA-MÓN, F., y ESCARTÍN ESCUDÉ, V., coord.), Bienes públicos, urbanismo y medio ambiente, Marcial Pons, Madrid 2013, págs. 435-436.

45 El art. 57 d) del Reglamento urbanístico de Castilla y León, aprobado por Decreto 22/2004, de 29 de enero, prevé el uso excepcional en suelo rústico (también con protección natural) de “construcciones e instalaciones propias de los asentamientos tradicionales, incluidas las necesarias para la obtención de los materiales de construcción característicos del propio asentamiento”.

46 No obstante, sobre la obligación de indemnizar a los titu-lares de derechos mineros en activo, puede verse MOREU CARBONELL, E., op. cit., pág. 436.

47 Cfr., art. 24.4 g).

48 En el mismo sentido, MORA RUIZ, M., “La planificación….”, cit.

49 Cfr., ESCARTÍN ESCUDÉ, V., “Urbanismo y bienes públi-cos”, en VV.AA. (LÓPEZ RAMÓN, F., y ESCARTÍN ESCUDÉ,



V., coord.), Bienes públicos, urbanismo y medio ambiente, Marcial Pons, Madrid 2013, pág. 41.

50 Plan Director de 1999, 4.3.4º:”Zona de uso especial: Consti-tuida por áreas de reducida extensión en las que se ubican las construcciones e instalaciones mayores cuya localización en el interior del parque se considera necesaria. También al-berga, con criterios de mínimo impacto y de concentración de servicios, las instalaciones que sea necesario establecer para el uso público y para las actividades de gestión y admi-nistración. Incluye también las instalaciones preexistentes que sea necesario mantener, así como aquellas otras que vayan a albergar servicios de interés general conformes con la finalidad del parque. En ellas, el acceso público es libre. Además de la tramitación urbanística ordinaria, las obras y construcciones a realizar deberán adaptarse a la normativa establecida en el propio plan rector de uso y gestión y a las especificaciones técnicas que en materia de protección del paisaje y de los valores naturales pudiesen dictarse en desarrollo del mismo”.

51 Vid., p. ej., el art. 97.2 Ley 5/1999, de 8 de abril, de Urbanis-mo de Castilla y León: “No requerirán licencia urbanística municipal los actos definidos en proyectos de contenido más amplio previamente aprobados o autorizados, ni tam-poco: a) Las obras públicas eximidas expresamente por la legislación sectorial y de ordenación del territorio”. Esta previsión de la normativa urbanística se completa con la autonómica ambiental establecida en el art. 23 de la Ley de

la Ley 4/2015, de 24 de marzo, del Patrimonio Natural de Castilla y León: Exención de licencia urbanística municipal. “Quedan exentos de licencia urbanística municipal todos los actos de uso del suelo a los que se refiere el artículo 97 apartado 2.a) de la Ley 5/1999, de 8 de abril, de Urbanismo en Castilla y León, promovidos por la consejería competen-te en materia de conservación del patrimonio natural para la consecución de los objetivos de esta ley”.

52 P. ej., art. 53 Ley 5/1999, de Urbanismo de Castilla y León.

53 Art. 20.3 Ley 16/1985, del Patrimonio Histórico español.

54 La nota distintiva entre ambos regímenes es la peculiar pre-visión de una presunción de informe desfavorable en caso de silencio (de no emisión del citado informe previo) en el plazo de noventa días, que aparecía en el art. 11.2 LRPN y que la Ley vigente elimina.

55 En el mismo sentido, respecto del Patrimonio Cultural, véase el citado art. 20.3 Ley 16/1985: “Hasta la aprobación definitiva de dicho Plan [Especial de protección] el otorga-miento de licencias o la ejecución de las otorgadas antes de incoarse el expediente declarativo del Conjunto Histó-rico, Sitio Histórico o Zona Arqueológica, precisará reso-lución favorable de la Administración competente para la protección de los bienes afectados y, en todo caso, no se permitirán alineaciones nuevas, alteraciones en la edificabi-lidad, parcelaciones ni agregaciones”.


1. EL BLOQUEO DE LAS COMPETENCIAS AUTONÓMICAS MEDIANTE EL EJERCICIO DE COMPETENCIAS ESTATALES.

2. PRESUPUESTOS FORMALES, LA URGENCIA DE LOS DECRETOS-LEYES AUTONÓMICOS

3. LÍMITES MATERIALES, DERECHO DE PROPIEDAD Y DERECHO A LA VIVIENDA

4. UNA NUEVA COMPETENCIA ESTATAL, LA DE PRESERVACIÓN DEL MODELO HIPOTECARIO, FRENTE A LA COMPETENCIA AUTONÓMICA SOBRE VIVIENDA

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MA

RIO

Actuaciones y disciplina urbanística

El saneamiento del sistema financiero como límite a la competencia autonómica sobre vivienda. Comentario a la Sentencia del Tribunal Constitucional 93/2015, de 14 de mayo

Julio Tejedor BielsaCatedrático de Universidad (acr.) de Derecho administrativo

Facultad de Derecho. Universidad de Zaragoza

1. EL BLOQUEO DE LAS COMPETENCIAS AU-TONÓMICAS MEDIANTE EL EJERCICIO DE COMPETENCIAS ESTATALES.

Es bien conocido lo ocurrido con el impuesto au-tonómico sobre los depósitos bancarios. Declarada su constitucionalidad inicialmente por la STC 210/2012, de 14 de noviembre, considerando que no existía equiva-lencia con los impuestos sobre el valor añadido y sobre actividades económicas, rápidamente el Estado esta-bleció dicho gravamen, sobre el papel, con finalidad armonizadora y no recaudatoria. Conseguía así, desde sus competencias, impedir que las Comunidades Autó-nomas ejerciesen las suyas (art. 19 de la Ley 16/2012, de 27 de diciembre, cuya constitucionalidad ha ratificado la reciente Sentencia del Tribunal Constitucional de 26 de mayo de 2015). Tras la normativa estatal las Sentencias del Tribunal Constitucional 30/2015, de 19 de febrero, y la más reciente de 28 de mayo de 2015, han declarado la inconstitucionalidad de normas autonómicas valencianas y catalanas que trataron de establecer este gravamen al tratarse de un impuesto equivalente al estatal. Pudiera afirmarse que el Estado ejerció así una competencia úni-camente para bloquear el posible ejercicio diferencial que de las suyas podían realizar las Comunidades Au-tónomas. Tal forma de actuar, amparada en la constitu-cionalidad formal de la normativa estatal no deja de re-sultar criticable desde una perspectiva material y, sobre todo, valorada a la luz del significado que los principios de autonomía y de lealtad constitucional tienen en nues-

tra Constitución. El Estado parece haber alumbrado una nueva forma de legislar, mediante la aprobación de leyes de bloqueo, sin más objetivo que impedir el ejercicio de sus competencias por las Comunidades Autónomas.

Tal forma de proceder, constitucionalmente cuestio-nable, resulta potenciada, a mi juicio, por la Sentencia del Tribunal Constitucional 93/2015, de 14 de mayo, que resuelve el recurso de inconstitucionalidad número 4286-2013, interpuesto por el Presidente del Gobierno contra diversos preceptos de la Ley 1/2010, de 8 de mar-zo, reguladora del derecho a la vivienda en Andalucía, y la disposición adicional segunda del Decreto-ley 6/2013, de 9 de abril, de medidas para asegurar el cumplimien-to de la función social de la vivienda. Pendiente aún el recurso interpuesto por razones similares contra la Ley Foral 24/2013, de 9 de abril, esta Sentencia, que no en vano cuenta con tres duros votos particulares suscritos por cuatro magistrados, realiza una interpretación del artículo 149.1.13ª de la Constitución que, aun enmarca-da en una doctrina del Tribunal claramente expansiva de dicho título competencial en su efecto habilitante al Estado, construye ahora, como explicaré, una nueva competencia estatal en relación con “la reorganización y capitalización del sector financiero”.

De este modo, sobre la base de un somero y cuestio-nable análisis de compatibilidad entre las medidas adop-tadas por el Estado y Andalucía para proteger a quienes, por habitar viviendas constituidas como colateral de un


Julio Tejedor Bielsa


Autor: Julio Tejedor Bielsa

Título: El saneamiento del sistema financiero como límite a la competencia autonómica sobre vivienda. Comentario a la Sentencia del Tribunal Constitucional 93/2015, de 14 de mayo

Resumen: Son muchas las cuestiones que en la Sentencia 93/2015 se abordan, tanto desde la perspectiva del encaje constitucional y estatutario de los decretos-ley autonómicos como, muy especialmente, en lo relativo a la configuración constitucional de la propiedad de la vivienda y del derecho a la vivienda y al alcance de la competencia estatal sobre bases y planificación general de la actividad económica y a su impacto, abiertamente limitativo, sobre las competencias exclusivas autonómicas. A todas estas cuestiones, formales y materiales, se dedica este estudio.

FICHA RESUMEN

préstamo que ha quedado impagado, están en riesgo de perder su vivienda, el pronunciamiento del Tribunal Constitucional termina cercenando la competencia au-tonómica sobre vivienda. Es la solvencia del sistema en sí lo que se trata de recuperar y preservar con la afirmación de la competencia estatal. Son muchas las cuestiones que en la Sentencia 93/2015 se abordan, tanto desde la perspectiva del encaje constitucional y estatutario de los decretos-ley autonómicos como, muy especialmen-te, en lo relativo a la configuración constitucional de la propiedad de la vivienda y del derecho a la vivienda y al alcance de la competencia estatal sobre bases y planifi-cación general de la actividad económica y a su impacto, abiertamente limitativo, sobre las competencias exclusi-vas autonómicas. A todas estas cuestiones, formales y materiales, dedico las reflexiones que siguen.

2. PRESUPUESTOS FORMALES, LA URGENCIA DE LOS DECRETOS-LEyES AUTONÓMICOS

Reconocido de nuevo el encaje constitucional, con-forme a las correspondientes previsiones estatutarias, del decreto-ley autonómico, el Tribunal Constitucional rechaza que puedan imponerse exigencias específicas a los ejecutivos autonómicos o que la mayor agilidad del procedimiento legislativo en las asambleas autonómicas sea algo más que uno de los criterios para valorar la ne-cesidad de la adopción de la norma urgente por parte del ejecutivo (FFJJ 3 a 6).

Más interesante es el análisis que el Tribunal realiza acerca de la concurrencia del presupuesto habilitante de la extraordinaria y urgente necesidad (FJ 7). A este res-pecto, en la sentencia se concluye que existe una defini-ción explícita y razonada de la extraordinaria y urgente necesidad en la exposición de motivos del Decreto-ley impugnado (FFJJ 8 y 9) y que las medidas guardan un nexo adecuado con la situación de necesidad definida (FJ 10). El Tribunal reconoce de este modo como mo-tivación explícita y razonada la necesidad de dar satis-facción al derecho a la vivienda evitando situaciones de desamparo derivadas de la pérdida de la vivienda, la in-suficiencia del parque público y el elevado número de viviendas vacías.

Especial interés tiene la desestimación por el Tribu-nal del tercer argumento esgrimido por el Estado para rechazar la existencia del presupuesto habilitante del Decreto-ley recurrido, la posibilidad de conseguir el fin que con él se persigue mediante mecanismos previstos ya en la legislación vigente (Real Decreto-ley 27/2012, de 15 de noviembre, derogado, tras ser tramitado como proyecto de ley, por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipo-tecarios, reestructuración de deuda y alquiler social). El Tribunal considera, apoyándose en su anterior Sentencia 142/2014, de 11 de septiembre, que “cuando concurre, como en este caso, una situación de extraordinaria y ur-gente necesidad todos los poderes públicos que tengan asignadas facultades de legislación provisional y compe-

tencias sustantivas en el ámbito material en que incide tal situación de necesidad pueden reaccionar norma-tivamente para atender dicha situación, siempre claro está que lo hagan dentro de su espectro competencial. El hecho que el legislador estatal haya aprobado, invo-cando al efecto sus competencias, medidas legislativas para satisfacer tal necesidad no es razón para impedir que otro legislador haga lo propio dentro de las suyas. Por ello, esta última objeción relativa al presupuesto ha-bilitante se reconduce a si la Junta de Andalucía tiene competencia en la materia sobre la que recaen las medi-das discutidas” (Sentencia 93/2015, FJ. 11).

Esta es, precisamente, una de las claves de la Sen-tencia 93/2015. Por esta razón el Tribunal afronta, como explicaré más adelante, una reconstrucción expansiva de la competencia estatal sobre bases y planificación ge-neral de la actividad económica que, a la postre, com-porta la negación de cualquier competencia autonómica concurrente como pudiera ser la de vivienda. Y lo hace, sorprendentemente, afirmando la inconstitucionalidad mediata de la norma autonómica, negando la compe-tencia autonómica misma, tras analizar muy someramen-te la compatibilidad de la normativa autonómica con la dictada por el Estado al amparo del reconstruido título del artículo 149.1.13 de la Constitución. Tal forma de ar-gumentar, que luce en los fundamentos jurídicos deci-mosexto a decimoctavo de la Sentencia 93/2015, bien pudiera considerarse contradictoria con lo afirmado en su fundamento undécimo que acabo de citar.

3. LíMITES MATERIALES, DERECHO DE PRO-PIEDAD y DERECHO A LA VIVIENDA

Pero antes de analizar la cuestión competencial, tema central en la sentencia que se comenta, a mi juicio, resulta conveniente realizar una referencia, siquiera su-cinta, a los pronunciamientos que la Sentencia 93/2015

El saneamiento del sistema financiero como límite…


dedica a la posible vulneración por el Decreto-ley recu-rrido de los límites materiales a que están sujetos estos específicos instrumentos normativos y, en particular, a la posible afección de la norma andaluza al derecho de propiedad (art. 33 de la Constitución) y al derecho a la vivienda (art. 25 del Estatuto andaluz, en conexión con su art. 110, que impide que los decretos-ley afecten “a los derechos establecidos en este Estatuto”).

Pues bien, el Tribunal considera que el art. 1.3 del Decreto-ley, al imponer al propietario de una vivienda “el deber de destinar de forma efectiva el bien al uso ha-bitacional previsto por el ordenamiento jurídico” impo-ne un “único uso posible a un determinado tipo de bie-nes (…) con la influencia consecutiva que esa imposición tiene sobre el poder de disposición, dado que se redu-cirá notablemente el mercado de compradores y cam-biarán las condiciones en que éstos estarán dispuestos a adquirir el bien”. Afirma pues el Tribunal, sin detallar por cierto a qué otros usos se refiere, que la obligación de destinar una vivienda al uso residencial que le es propio la devalúa en el mercado. Ni más ni menos.

Pero al afirmar lo anterior olvida el Tribunal que el artículo 2.4 del texto refundido de la Ley de Suelo apro-bado mediante Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, establece que “el suelo vinculado a un uso re-sidencial por la ordenación territorial y urbanística está al servicio de la efectividad del derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada, en los términos que dispon-ga la legislación en la materia”. Y obvia también que el artículo 9.1 de la misma Ley prevé que “el derecho de propiedad de los terrenos, las instalaciones, construc-ciones y edificaciones, comprende con carácter general, cualquiera que sea la situación en que se encuentren, los deberes de dedicarlos a usos que sean compatibles con la ordenación territorial y urbanística”, de modo que fijado el uso residencial resulta difícil imaginar otros usos

que, aun pudiendo ser admitidos en el planeamiento, sólo en raras ocasiones resultarán más lucrativos.

Se abren, además, numerosos interrogantes al ex-trapolar el apuntado pronunciamiento a otros ámbitos del ordenamiento urbanístico. Así, cabe dudar si podría igualmente plantearse la inconstitucionalidad de una norma urbanística autonómica que previese el residen-cial como uso exclusivo una vez fijada tal calificación tal y como puede ocurrir, en función de las determinaciones de planeamiento, en multitud de ocasiones cuando los usos compatibles sean muy limitados o, simplemente, no se admitan. En todo caso el Tribunal ha declarado la in-constitucionalidad del precepto andaluz que establecía que “forma parte del contenido esencial del derecho de propiedad de la vivienda el deber de destinar de forma efectiva el bien al uso habitacional previstos por el orde-namiento jurídico”. Parece que la categoría de bienes o el tipo de uso resultan decisivos, sin que se alcance a en-tender la razón, pues ningún obstáculo opuso en su día el Tribunal en otros pronunciamientos bien conocidos a la normativa estatal de fincas manifiestamente mejora-bles, agraria andaluza o extremeña de la dehesa, entre otras. La vivienda, entendida como un activo económico, que es como parece considerarla preferentemente el Tri-bunal Constitucional en su Sentencia 93/2015, parece ser diferente. En esto coinciden el Tribunal, la SAREB y los operadores financieros e inmobiliarios.

¿Y “afecta” el Decreto-ley recurrido al derecho a la vivienda? El Tribunal Constitucional viene a decir que resulta indiferente. Y lo hace ignorando su propia juris-prudencia que, en algunos supuestos, ha explorado la construcción del derecho a la vivienda, obviando la juris-prudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que lo considera derecho fundamental y privando de toda relevancia a numerosos pronunciamientos del Tri-bunal Europeo de Derechos Humanos que, en conexión con otros derechos recogidos en el Tratado, ha prote-gido a ciudadanos en su derecho a la vivienda. No está de más, entre tales pronunciamientos, destacar que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (sala tercera) ha afirmado que “en el Derecho de la Unión, el derecho a la vivienda es un derecho fundamental garantizado por el artículo 7 de la Carta que el tribunal remitente debe to-mar en consideración al aplicar la Directiva 93/13” (Sen-tencia de 10 de septiembre de 2014), lo que supuso un innegable avance en el proceso de construcción de un derecho a la vivienda familiar justiciable, exigible ante los tribunales y determinante de una actitud proactiva de estos para lograr su efectiva protección. El Tribunal de Justicia, siguiendo la estela del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, asumió así planteamientos muchísi-mo más avanzados que los vigentes en España donde, anclados aún en la construcción constitucional de los principios rectores de la política social y económica, pa-rece resultar mucho más difícil impulsar una efectiva pro-tección del derecho a la vivienda familiar. Probablemen-te, tales dificultades responden también a la percepción de la vivienda como puro activo económico, como valor



hipotecable, plenamente vigente en España, condicio-nada por un modelo inmobiliario concebido como ins-trumento de desarrollo económico que en la práctica ha actuado como un auténtico agujero negro del ahorro familiar.

Desde el caso Aziz, resuelto por la Sentencia del Tri-bunal de Justicia (Sala primera) de 14 de marzo de 2013, parece estar acelerándose en la Unión la construcción ju-risprudencial del derecho fundamental a la vivienda vin-culado a la protección del consumidor y cuestionando determinadas previsiones de la normativa hipotecaria, española en un primer momento y eslovaca en el caso resuelto por la citada Sentencia de 10 de septiembre de 2014. La jurisprudencia comunitaria está quebrando poco a poco sistemas de crédito hipotecario basados en la conversión de la vivienda familiar (u otros activos in-mobiliarios) en pura garantía sujeta a expeditivos proce-sos ejecutivos que permiten a las entidades financieras acreedores reaccionar sin obstáculos frente al incumpli-miento del prestatario. Todo parecía subordinarse a la solvencia del sistema financiero, de modo que los de-rechos del consumidor, garantizados en otros ámbitos, parecían ceder en el ámbito del préstamo hipotecario.

El Tribunal de Justicia, sin embargo, cuestiona tales modelos en su jurisprudencia. Ya lo hizo en el caso Aziz exigiendo que pudiera oponerse en el proceso de eje-cución hipotecaria el carácter abusivo de determinadas cláusulas. Profundizó en esa línea en el caso Sánchez Morcillo, en Sentencia de 17 de julio de 2014 (Sala pri-mera) declarando, de nuevo en relación con el derecho español, que es contrario al derecho comunitario “un sistema de procedimientos de ejecución, como el con-trovertido en el litigio principal, que establece que el procedimiento de ejecución hipotecaria no podrá ser suspendido por el juez que conozca del proceso decla-rativo, juez que, en su resolución final, podrá acordar a lo sumo una indemnización que compense el perjuicio sufrido por el consumidor, en la medida en que éste, en su condición de deudor ejecutado, no puede recu-rrir en apelación contra la resolución mediante la que se desestime su oposición a la ejecución, mientras que el profesional, acreedor ejecutante, sí puede interponer re-curso de apelación contra la resolución que acuerde el sobreseimiento de la ejecución o declare la inaplicación de una cláusula abusiva”.

En el caso Kusionová, el resuelto por la Sentencia de 10 de septiembre de 2014, el Tribunal de Justicia vino a afirmar, nuevamente confrontando un sistema de ejecu-ción hipotecario con la normativa europea de protección de consumidores, que “las disposiciones de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con con-sumidores, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional como la discutida en el litigio principal, que permite el cobro de un crédito, basado en cláusulas contractuales posiblemente abusi-vas, mediante la ejecución extrajudicial de una garantía

que grava un bien inmueble ofrecido en garantía por el consumidor, siempre que esa normativa no haga imposi-ble o excesivamente difícil en la práctica la salvaguardia de los derechos que dicha Directiva atribuye al consumi-dor, lo que corresponde verificar al tribunal remitente”, así como que “el artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláu-sula contractual que figura en un contrato concluido por un profesional con un consumidor está excluida del ám-bito de aplicación de esa Directiva únicamente si dicha cláusula contractual refleja el contenido de una disposi-ción legal o reglamentaria imperativa, lo que incumbe comprobar al tribunal remitente”. Obviamente, desde la perspectiva del derecho español parece imprescindible reflexionar sobre el procedimiento de ejecución extraju-dicial notarial, en la línea que tras el caso Aziz ya promo-vió el Consejo General del Notariado.

Vuelve a imponer el Tribunal la existencia de un sistema efectivo de defensa de los derechos del consumidor cuya omisión en procedimientos de ejecución extrajudicial de garantías puede determinar la vulneración del derecho europeo

Y es que vuelve a imponer el Tribunal la existencia de un sistema efectivo de defensa de los derechos del con-sumidor cuya omisión en procedimientos de ejecución extrajudicial de garantías puede determinar la vulnera-ción del derecho europeo. De ahí que, obiter dicta, el Tribunal de Justicia afirme que “la posibilidad de que el juez nacional competente ordene toda medida provisio-nal, como la descrita en el apartado 60 de esta sentencia [que prohíba la ejecución de la venta], parece constituir un medio adecuado y eficaz de hacer cesar la aplicación de cláusulas abusivas, lo que corresponde verificar al juez remitente” (párrafo 67). Evidentemente, con tal pro-nunciamiento se potencian de manera muy notable las competencias de los jueces nacionales para proteger el derecho fundamental europeo a la vivienda familiar. El proceso de construcción de un derecho plenamente jus-ticiable a la vivienda, de la mano del Tribunal de Justicia y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, avanza en Europa.

Pero no avanza en España. Más bien al contrario, nuestro Tribunal Constitucional acentúa con sus pro-nunciamientos el modelo tradicional en España, con un expeditivo sistema de crédito hipotecario y un derecho a la vivienda extremadamente debilitado. La Sentencia 93/2015 resulta en extremo ilustrativa a este respec-to. Para desestimar la alegación del Estado de que el Decreto-ley andaluz vulnera los límites materiales a que ésta sujeto afirma el Tribunal que “basta para rechazar esta alegación con destacar que el derecho a una vivien-da digna recogido en el art. 25 EAAnd, que más que un

El saneamiento del sistema financiero como límite…


derecho subjetivo es un mandato a los poderes públi-cos autonómicos [SSTC 247/2007, de 12 de diciembre, FJ 15 c); 31/2010, FJ 16; y 110/2011, de 22 de junio, FJ 5], garantiza la posición jurídica del ciudadano que ne-cesita un lugar donde vivir y no la del propietario de la vivienda, interés este último que no está amparado por el contenido del art. 25 EAAnd sino por el derecho de propiedad recogido en el art. 33 CE. Es claro, por tan-to, que la afectación que arguyen los recurrentes podría incidir en el derecho de propiedad (art. 33 CE), cuestión que como hemos razonado queda sobrevenidamente fuera del objeto de este proceso constitucional, pero en ningún caso en la situación jurídica tutelada por el art. 25 EAAnd, de modo que no existe vulneración del referido límite material que impone el art. 110 EAAnd en relación al art. 25 EAAnd.” (Sentencia 93/2015, FJ 14).

De este modo, aun cuando sea incidentalmente, el Tribunal Constitucional quiebra el proceso jurispruden-cial y doctrinal de construcción del derecho a la vivienda ignorando, una vez más y además de numerosos pro-nunciamientos judiciales europeos y nacionales, además de multitud de normas autonómicas, que la normati-va estatal prevé expresamente, con carácter básico y concretando legalmente el alcance del artículo 47 de la Constitución, el derecho de todos los ciudadanos a “disfrutar de una vivienda digna, adecuada y accesible, concebida con arreglo al principio de diseño para todas las personas, que constituya su domicilio libre de ruido u otras inmisiones contaminantes de cualquier tipo que superen los límites máximos admitidos por la legislación aplicable y en un medio ambiente y un paisaje adecua-dos” [art. 4.a) de la Ley de Suelo de 2008].

4. UNA NUEVA COMPETENCIA ESTATAL, LA DE PRESERVACIÓN DEL MODELO HIPOTE-CARIO, FRENTE A LA COMPETENCIA AUTO-NÓMICA SOBRE VIVIENDA

Siendo cuestionables algunos de los pronunciamien-tos que acabo de analizar, por las razones ya expuestas, a mi juicio es el tratamiento del tema competencial lo más criticable. Pese a lo afirmado en el fundamento jurí-dico undécimo de la propia Sentencia 93/2015, al que ya me he referido, el Tribunal realiza ahora una interpreta-ción del artículo 149.1.13 de la Constitución que socava de forma muy notable las competencias autonómicas y, en palabras de la magistrada disidente Adela Asua Ba-tarrita, “aporta un nuevo constreñimiento de las com-petencias autonómicas, que se añade a una serie –ya excesiva- de pronunciamientos recientes, que, como he señalado en votos anteriores, si no se corrigen, termina-rán redundando en una grave erosión y distorsión del sistema de distribución competencial consagrado por la Constitución”.

El Tribunal omite toda referencia a títulos competen-ciales más específicos, como el relativo a las bases de la ordenación del crédito, banca y seguros, y se afana

en afirmar sobre una precaria fundamentación la com-petencia estatal para establecer medidas limitativas del impacto de la protección de los deudores hipotecarios sobre el valor de los activos ejecutados que, además, considera excluyentes de cualesquiera otras que pudie-ran adoptarse desde la competencia más específica de vivienda por las Comunidades Autónomas.

En palabras del Tribunal “hemos de partir de que el Estado, con las medidas que disciplina en la Ley 1/2013 conforma un régimen jurídico con el que se propone ac-tuar sobre el sistema de ejecución hipotecaria para dar cobertura a las necesidades sociales de vivienda y, al mismo tiempo, que con ello no se perturbe significativa-mente el funcionamiento de los mercados hipotecarios. (…) Con este trasfondo, y sin prejuzgar si es acertado o no sea el equilibrio definido así por el Estado, pues tal apreciación de oportunidad queda fuera de los márge-nes de enjuiciamiento de este Tribunal, la adición por la norma autonómica de un nuevo mecanismo orientado a satisfacer esa misma situación de necesidad rompe el carácter coherente de la acción pública en esta materia, acción pública que el Estado articula con ese carácter como medio de obtener simultáneamente los dos obje-tivos de política económica indicados”.

Así pues, identificado el conflicto entre el logro del mayor valor de las viviendas en manos de la banca y SAREB y la protección de deudores hipotecarios en el contexto del saneamiento del sistema financiero (con endeudamiento público, recuérdese), el Tribunal Cons-titucional considera correcto ejercicio de la competencia estatal del artículo 149.1.13 la regulación de las medidas de protección. Cualquier medida adoptada por una Co-munidad Autónoma, aun amparada inicialmente en sus competencias estatutarias, quedará sometida a un juicio de constitucionalidad mediata consistente en el análi-sis de que “signifique una dificultad para la realización efectiva de aquéllas”. De ser así no es sólo que la norma autonómica resulte inconstitucional, es que cede la com-petencia autonómica misma bajo el imperio de la nueva y expansiva interpretación de un título tan general como el de bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica.

El Tribunal analiza muy sucintamente las medidas adoptadas por el Estado para la reorganización y reca-pitalización del sistema financiero para hacer frente a la “situación de los balances de los bancos y la dificultad de acceso al crédito por empresas y consumidores” (FJ 17). Y en el contexto de las mismas incluye las relativas a la suspensión de lanzamientos y la creación del llama-do fondo social de viviendas (de manifiesta ineficacia y sesgada regulación a favor de las entidades financieras o instrumentales propietarias de las viviendas) arbitrados por el Real Decreto-ley 27/2012, de 15 de noviembre, sustituido por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, modifica-da por Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero. Para el Tribunal, “el Estado define con esta doble medida la extensión de la intervención pública de protección de



personas en situación de vulnerabilidad que considera compatible con el adecuado funcionamiento del merca-do hipotecario y, a la vez, para evitar que el equilibrio que juzga oportuno se quiebre, impide que las Comu-nidades Autónomas en ejercicio de sus competencias propias adopten disposiciones que, con este mismo propósito de tutela, afecten de un modo más intenso a dicho mercado. En conclusión, las medidas estatales re-señadas, en tanto que determinan de un modo homogé-neo para todo el Estado los sacrificios que se imponen a los acreedores hipotecarios para aliviar la situación de sus deudores, concurren de un modo principal a regular el mercado hipotecario en su conjunto y, al tratarse este de un subsector decisivo dentro del sector financiero, in-ciden directa y significativamente sobre la actividad eco-nómica general” (Sentencia 93/2015, FJ 17).

Y sobre la anterior afirmación el Tribunal no duda en potenciar, y aun construir, una competencia estatal para la regulación del sector de la vivienda, afirmando, sobre precedentes anteriores muy criticados como la Senten-cia 152/1988, de 17 de marzo, diciendo que “adicional-mente, dado que su finalidad es garantizar a un mismo tiempo la efectividad del derecho a una vivienda y la regularidad sustancial en el funcionamiento del sistema financiero, cabe reputar, en lo que resulte concerniente a este proceso constitucional, las acciones públicas disci-plinadas en el art. 1 y en la disposición adicional primera de la Ley 1/2013 como elementos básicos de la regu-lación del sector de la vivienda, que, como el Tribunal ha declarado reiteradamente (SSTC 152/1988, de 17 de marzo, FJ 2 y 4; 251/2006, de 5 de julio, FJ 11; y 112/2013, de 9 de mayo, FJ 3), es un subsector importante de la economía, admitiéndose como constitucionalmente le-gítimo que, aun cuando la competencia en materia de vivienda corresponda a las Comunidades Autónomas, el Estado señale, si lo considera necesario, ciertas líneas directrices de la ordenación de este segmento de la eco-nomía” (Sentencia 93/2015, FJ 17).

No obstante lo anterior, la compatibilidad de la nor-mativa autonómica con la adoptada por el Estado per-mitiría convivir a ambas regulaciones, sin cercenar com-petencia autonómica alguna. Los cuatro magistrados disidentes, por cierto, afirman que tales normas resultan plenamente compatibles, todos ellos. Pero no lo entien-de así la mayoría, que afirma que la expropiación de uso de la vivienda para destinarla a alojamiento “aborda la misma situación de necesidad que la normativa estatal reseñada, pero lo hace mediante una regulación que, lejos de consistir en una mera modificación o corrección de técnica jurídica respecto de la solución arbitrada por ésta, responde a un principio incompatible” (Sentencia 93/2015, FJ 18). Pero el Tribunal no concreta en qué con-siste exactamente esa incompatibilidad. De forma tau-tológica afirma, tras lo anterior, que “la respuesta nor-mativa autonómica no se reduce a adaptar la solución estatal de suspensión del lanzamiento «hasta transcurri-dos cuatro años desde la entrada en vigor de esta Ley» (art. 1 Ley estatal 1/2013, en la redacción que le da el

Real Decreto-ley 1/2015), introduciendo simples modifi-caciones o correcciones en función del título competen-cial autonómico en materia de vivienda, sino que arbitra un mecanismo por completo incompatible, como es la expropiación del uso de la vivienda objeto del procedi-miento de ejecución por un plazo máximo de tres años a contar desde la fecha del lanzamiento acordado por el órgano jurisdiccional competente. Este instrumento expropiatorio también difiere radicalmente del fondo social de viviendas que, para facilitar el acceso de perso-nas desalojadas a contratos de arrendamiento con ren-tas asumibles, regula la disposición adicional primera de la ley estatal 1/2013” (Sentencia 93/2015, FJ 18).

Como los magistrados disidentes no alcanzo a en-tender donde radica tan evidente incompatibilidad que, al constituir a juicio del Tribunal “un obstáculo significa-tivo para la eficacia de la medida de política económi-ca que el Estado disciplina en la Ley 1/2013”, comporta que “el legislador andaluz ha ejercitado la competencia que le incumbe en materia de vivienda de un modo que menoscaba la competencia estatal ex art. 149.1.13ª CE” (Sentencia 93/2015, FJ 18). Coincido plenamente con la magistrada disidente Adela Asua Batarrita, frente al ex-presado criterio del Tribunal, en que “el hecho de que una Comunidad Autónoma, en el ámbito de sus com-petencias, haya optado por su propia solución norma-tiva frente a un determinado problema es expresión del principio constitucional de autonomía (art. 2 CE). El legí-timo ejercicio de las competencias asumidas estatutaria-mente no puede quedar subordinado a una pretendida coherencia (eufemismo que apela a la uniformidad) de la acción pública en todo el territorio del Estado”.

El ejercicio de la competencia de bases y planifica-ción de la actividad económica tal cual la concibe ahora el Tribunal Constitucional y, en lo que nos afecta, espe-cíficamente desde la perspectiva de “la reorganización y recapitalización del sistema financiero”, proyectada sobre un sector económico de competencia autonómi-ca comporta, en palabras del magistrado disidente Juan Antonio Xiol Ríos, “un efecto de bloqueo de la compe-tencia sectorial autonómica exclusiva”. Y ello aunque afirme el Tribunal que “las indicadas acciones estatales no agotan la competencia autonómica en materia de vi-vienda, que sigue intacta en gran medida porque puede ser ejercida a través de todo tipo de regulaciones que estén desligadas del mercado hipotecario, como ocurre, dentro del mismo decreto-ley recurrido, con los instru-mentos de fomento previstos en el Capítulo III del Título VI” (Sentencia 93/2015, FJ 17).

El mercado hipotecario y el sistema financiero se eri-gen de este modo, tras la Sentencia del Tribunal Consti-tucional 93/2015, en límites infranqueables para el legis-lador autonómico de vivienda. El sistema competencial mismo parece así puesto al servicio de la preservación por el Estado de los privilegios derivados del modelo regulatorio financiero e hipotecario vigente en España.


I. INTRODUCCION

II. COMPETENCIAS MUNICIPALES EN URBANISMO Y MEDIO AMBIENTE: ¿DOS CAMINOS CONVERGENTES?

III. ANTECEDENTES DE LA REFORMA.

1. La aprobación de la Ley 11/2003, de 8 de abril, de Prevención Ambiental de Castilla y León. Una norma pionera

2. Aprobacion e incorporacion a nuestro ordenamiento juridico de la directiva de servicios.

IV. REFORMA DE LA LEY 8/2014, DE 14 DE OCTUBRE, POR LA QUE SE MODIFICA LA LEY 11/2003, DE 8 DE ABRIL, DE PREVENCIÓN AMBIENTAL DE CASTILLA Y LEÓN.

1. Origen y objeto de la reforma

2. Control e inspección de las actividades

V. CONCLUSIONES

SU

MA

RIO

Actuaciones y disciplina urbanística

El nuevo régimen de control municipal de las actividades tras la aprobación de la Ley 8/2014, de 14 de octubre, por la que se modifica la Ley 11/2003, de 8 de abril, de Prevención Ambiental de Castilla y León

Mar Moreno EstebanSecretaria Interventora

Técnico Urbanista

I. INTRODUCCION

La apertura y el ejercicio de actividades por parte de los promotores así como las instalaciones y obras asocia-das a las mismas, son objeto de un doble control en el ámbito municipal con la finalidad de determinar la ade-cuación de las mismas tanto a la normativa urbanística como a la normativa ambiental.

En el ámbito de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, la aprobación de la Ley 8/2014, de 14 de octubre, por la que se modifica la Ley 11/2003, de 8 de abril, de Prevención Ambiental de Castilla y león, siguiendo de cerca en el tiempo a la aprobación de la Ley 7/2014, de 12 de septiembre, de medidas sobre rehabilitación, re-generación y renovación urbana, y sobre sostenibilidad, coordinación y simplificación en materia de urbanismo, que modifica la Ley 5/1999, de 8 de abril, de Urbanismo de Castilla y León, suponen el elemento de cierre a los cambios que ya se estaban produciendo durante los últi-mos años, en nuestro tradicional sistema de intervención administrativa sobre los actos de los particulares, que sometía los actos de los particulares a previa licencia o autorización administrativa.

El origen de este cambio lo encontramos en la apro-bación de la Directiva 2006/123/CE de Servicios, que pretende la eliminación de las barreras y obstáculos que restringen injustificadamente el acceso al ejercicio de las actividades de servicios en la Unión Europea y a su posterior incorporación a la normativa interna de cada Estado, con la que se inicia realmente el camino hacia la reducción de licencias de actividad, mediante su sustitu-ción por otras técnicas de control, como la declaración responsable o comunicación, postergando el control de la Administración a un momento posterior al inicio de la actividad, sin que en ningún caso este nuevo régimen pueda suponer la exención al promotor del cumplimien-to de la normativa medioambiental.

La eliminación de la licencia de actividad por la Ley de Economía Sostenible y la posterior aprobación de la Ley 12/2012, que vino a suprimir no solo las licencias de actividad sino también las de obras de acondiciona-miento de locales para un gran número de actividades, por una parte, y la necesidad de dar respuesta a las de-mandas del sector empresarial que, en un momento de crisis, exigía mayor flexibilización por parte de la Admi-nistración para facilitar la implantación de nuevas activi-


Mar Moreno Esteban


urbanos y protección contra la contaminación acústica, lumínica y atmosférica en las zonas ur-banas1.

Estas competencias municipales y el resto de las atri-buidas como propias sobre las materias de este artículo 25, se determinarán por Ley debiendo evaluar la conve-niencia de la implantación de servicios locales conforme a los principios de descentralización, eficiencia, estabi-lidad y sostenibilidad financiera; servicios locales cuya prestación deberán asumir los Ayuntamientos en función de su número de habitantes, de tal manera que la pres-tación por ejemplo del medio ambiente urbano solo se-ría exigible para Ayuntamientos con población superior a 50.000 habitantes.

En la actualidad, todas la Comunidades Autóno-mas han dictado su legislación tanto urbanística como de protección ambiental, que convive con la legislación básica estatal, integrada por el Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo y por la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de evaluación ambiental. En Castilla y León esta legislación está integrada por la Ley de Urba-nismo de Castilla y León y Ley de Prevención Ambiental de Castilla y León.

Autor: Mar Moreno Esteban

Título: El nuevo régimen de control municipal de las activi-dades tras la aprobación de la Ley 8/2014, de 14 de octubre, por la que se modifica la Ley 11/2003, de 8 de abril, de Pre-vención Ambiental de Castilla y León

Resumen: Casi diez años después de la aprobación de la Di-rectiva 2006/123/CE, referirnos a los profundos cambios pro-ducidos en la tradicional intervención de la Administración en la actividad de los administrados, no parece novedoso, si bien y más allá de la sustitución de licencias por nuevas técnicas de control posterior, poco se ha avanzado en los ambiciones objetivos de simplificación.

En el ámbito local, el control de los Ayuntamientos sobre el ejercicio de las actividades se manifiesta de manera eviden-te, tanto en el ámbito urbanístico como en el ambiental, a través de procedimientos que, a pesar de estar sometidos a distintas normativas y finalizar con licencias individualizadas, exigen en muchos casos una tramitación conjunta por la vin-culación existente entre ambas materias.

Habiendo sido objeto de numerosos estudios las recientes reformas en materia urbanística en Castilla y León, se preten-de en este trabajo desentrañar las modificaciones produci-das en el régimen ambiental, especialmente a nivel munici-pal, con la aprobación de la Ley 8/2014 de modificación de la Ley de Prevención Ambiental de Castilla y León así como la evolución y desarrollo de las nuevas técnicas de control en esta materia en Castilla y León.

FICHA RESUMEN

dades; ha supuesto un nuevo impulso para Ayuntamien-tos y Comunidades Autónomas.

Habiendo sido objeto de numerosos estudios la reforma que en materia urbanística ha supuesto la aprobación de la Ley 7/2014, de 12 de septiembre, se pretende analizar en este trabajo, la transformación ex-perimentada en el nuevo régimen de control por parte de la Administración y, especialmente en cuanto afecta a la Administración Local por su especial incidencia en la intervención sobre la actividad de los administrados, tras la última reforma ya en vigor de la normativa am-biental en la Comunidad Autónoma de Castilla y León operada por la aprobación de la Ley 8/2014, de 14 de octubre, que viene a modificar de manera sustancial la Ley 11/2003, de 8 de abril, de Prevención Ambiental de Castilla y León.

II. COMPETENCIAS MUNICIPALES EN URBA-NISMO y MEDIO AMBIENTE: ¿DOS CAMI-NOS CONVERGENTES?

Nuestra Constitución de 1978, distribuye las com-petencias en materia de urbanismo y medio ambiente entre todas las Administraciones Públicas, siguiendo un modelo de organización territorial descentralizado y con reconocimiento expreso a la autonomía de los Munici-pios, Provincias y Comunidades Autónomas para la ges-tión de sus respectivos intereses.

Así y en materia medioambiental, mientras los ar-tículo 149.1.16 y 23 de la Constitución Española, atri-buyen al Estado la competencia exclusiva para dictar la legislación básica en materia de sanidad y protección del medio ambiente facultando a las Comunidades Au-tónomas a dictar la legislación de desarrollo, el artículo 148.1.9, atribuye a las Comunidades Autónomas la com-petencia en materia de gestión del medio ambiente.

Los municipios por su parte gozan de aquellas com-petencias que, en materia de medio ambiente y urbanis-mo les han sido atribuidas por Ley, en base al principio de autonomía municipal. Tanto la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local como la Ley 1/1998, de 4 de junio, de Régimen Local de Castilla y León, atribuyen al municipio el ejercicio de competen-cias, en los términos de la legislación del Estado y de las Comunidades Autónomas, en materia de urbanismo y medio ambiente. Competencias que la LBRL concreta de la siguiente manera:

a) Urbanismo: planeamiento, gestión, ejecución y disciplina urbanística, protección y gestión del patrimonio histórico, promoción y gestión de la vivienda de protección pública con criterios de sostenibilidad financiera y conservación y rehabi-litación de la edificación.

b) Medio ambiente urbano: en particular, parques y jardines públicos, gestión de los residuos sólidos

El nuevo régimen de control municipal de las actividades…


La regulación específica de cada una de las materias, no permite sin embargo ignorar la cada vez más estrecha vinculación existente entre urbanismo y medio ambiente y la necesidad de que tanto la implantación de nuevos usos constructivos como el desarrollo de nuevas activi-dades exijan una evaluación conjunta del cumplimiento de la normativa tanto urbanística y ambiental.

La exposición de motivos de la Ley 8/2007, de 28 de mayo, de suelo, ya advertía de la necesidad de que el urbanismo responda a los requerimientos de un desarro-llo sostenible, minimizando el impacto del crecimiento urbano, en torno al cual ha girado el urbanismo en las últimas décadas, y apostando por la regeneración de la ciudad existente. La Unión Europea insiste claramente en ello, por ejemplo en la Estrategia Territorial Euro-pea o en la más reciente Comunicación de la Comisión sobre una Estrategia Temática para el Medio Ambien-te Urbano, para lo que propone un modelo de ciudad compacta y advierte de los graves inconvenientes de la urbanización dispersa o desordenada. Se enfatiza el va-lor ambiental del suelo rural y también del suelo urbano, como ciudad ya hecha, promoviendo políticas de reha-bilitación y fomento de su uso.

Esta modificación de la legislación básica estatal, ha permitido en el ámbito autonómico, con la aprobación de la Ley 7/2014, de 12 de septiembre, de medidas so-bre rehabilitación, regeneración y renovación urbana, y sobre sostenibilidad, coordinación y simplificación en materia de urbanismo de Castilla y León, adaptar la nor-mativa urbanística para integrar de forma novedosa es-tos aspectos ambientales, económicos y sociales, con el objetivo de rehabilitar el patrimonio edificado, revitalizar el tejido social, mejorar la eficiencia ecológica de la ciu-dad y promover formas de transporte sostenibles, a tra-vés de la coordinación administrativa como herramienta de gestión.

Por su parte, tanto la Ley 16/2002, de 1 de julio, de prevención y control integrados de la contaminación como la Ley 11/2003, de 8 de abril, de Prevención Am-biental de Castilla y León, exigen el informe favorable de compatibilidad urbanística de la actividad que se preten-de con carácter previo a la tramitación y otorgamiento de la autorización o licencia ambiental.

III. ANTECEDENTES DE LA REFORMA

1. La aprobación de la Ley 11/2003, de 8 de abril, de Prevención Ambiental de Castilla y León. Una norma pionera

En ejercicio y desarrollo de las competencias que la Comunidad de Castilla y León ostenta en materia de protección del medio ambiente y, en el marco de la le-gislación básica del Estado, se aprobó la Ley 11/2003, de 8 de abril, de Prevención Ambiental de Castilla y León que vino a sustituir a la, hasta entonces vigente, Ley

5/1993, de 21 de octubre, de Actividades Clasificadas de Castilla y León, heredera a su vez del Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas, aprobado por Decreto 2414/1961, de 30 de noviembre.

A esta Ley se le encomienda la prevención y tutela del medio ambiente en Castilla y León, estableciendo el sistema de intervención administrativa en el territorio de la Comunidad de las actividades, instalaciones o proyec-tos susceptibles de afectar al medio ambiente, con una finalidad preventiva, a la vez que incorpora como respal-do y garantía de la aplicación y efectividad de la Ley, los mecanismos de inspección y control medioambiental y un régimen sancionador.

Prevé la Ley diferentes regímenes de intervención en función de la mayor o menor incidencia de las activida-des sobre el medio ambiente, reservando a la Adminis-tración autonómica el control de aquellas actividades ta-sadas, que se prevé tengan una mayor incidencia sobre el medio ambiente, control que se formalizará mediante la autorización ambiental o evaluación de impacto am-biental previa y asignando a los Ayuntamientos el con-trol mediante el sometimiento al régimen de licencia ambiental, del resto de las actividades e instalaciones susceptibles de ocasionar molestias considerables, alte-rar las condiciones de salubridad, causar daños al medio ambiente o producir riesgos para las personas o bienes, con el objetivo de prevenir y reducir en origen las emi-siones que pudieran producir, a la atmósfera, al agua y al suelo.

En el ámbito municipal, junto al régimen ordinario de tramitación de la licencia ambiental, en el que se prevé la participación de la Comunidad Autónoma, mediante la emisión de informe previo a la resolución de la licencia, de la Comisión de Prevención Ambiental (integrada en la actualidad en la Comisión Territorial de Urbanismo y Medio Ambiente), se regulan dos regímenes especiales o simplificados.

Por una parte y para las actividades incluidas en el anexo II de la Ley, mediante una lista cerrada, se elimina el trámite de calificación e informe de las Comisiones de Prevención Ambiental, reservando en exclusiva al con-trol municipal el ejercicio y efectos de estas actividades y, por otra parte las actividades que se enumeran en el anexo V, quedan sujetas a un régimen de comunicación al considerar que su impacto o sus efectos sobre el me-dio en el que se desarrollan son menos intensos. La in-corporación de este régimen de comunicación resulta especialmente novedosa en el momento de aprobación de esta Ley en el año 2003, anterior a la Directiva de Servicios y por tanto al momento en que se empiezan a incorporar a nuestro ordenamiento jurídico conceptos clave como simplificación o sustitución de regímenes autorizatorios por otras formas de control posterior por parte de la Administración y que se van a materializar en la exigencia de declaración responsable u otros regíme-nes de comunicación previa.

Mar Moreno Esteban


En todo caso se habilita expresamente a los Ayunta-mientos, como Administración competente respecto a estas actividades, para que puedan establecer mediante ordenanza municipal la necesidad de licencia ambiental respecto a las actividades en que así lo decidan, alteran-do su régimen, si bien han sido pocos los Ayuntamientos que han regulado mediante ordenanza este régimen de comunicación y menos aún los que han optado por la exigencia de licencia ambiental para las actividades in-cluidas en el anexo V.

2. Aprobacion e incorporacion a nuestro orde-namiento juridico de la directiva de servicios

2.1. Trasposicion de la directiva de servicios a la normativa estatal

La aprobación de la Directiva 2006/123/CE, del Par-lamento Europeo y el Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior, pre-tende dar respuesta a una de las principales dificulta-des a que se enfrentan las empresas, especialmente las PYMES, en el acceso a las actividades de servicios que no es otra que la complejidad, extensión e inseguridad jurídica de los procedimientos administrativos, impo-niendo para ello a los estados miembros la necesidad de establecer principios de simplificación administrativa, limitando la autorización previa obligatoria a aquellos casos en que sea indispensable, de tal manera que la posibilidad de acceder a una actividad de servicios sólo debe quedar supeditada a la obtención de una autoriza-ción por parte de las autoridades competentes cuando dicho acto cumpla los criterios de no discriminación, ne-cesidad y proporcionalidad. En concreto la autorización sólo es admisible en aquellos casos en que no resultaría eficaz hacer un control a posteriori, habida cuenta de la imposibilidad de comprobar a posteriori los defectos de los servicios en cuestión y habida cuenta de los riesgos y peligros que se derivarían de la inexistencia de un con-trol a priori.

La autorización sólo es admisible en aquellos casos en que no resultaría eficaz hacer un control a posteriori, habida cuenta de la imposibilidad de comprobar a posteriori los defectos de los servicios en cuestión y habida cuenta de los riesgos y peligros que se derivarían de la inexistencia de un control a priori

Este objetivo de simplificación administrativa debe ir acompañado de la obligación para los Estados miem-bros de garantizar que los prestadores y destinatarios puedan acceder fácilmente a la información pertinente. Resulta necesario para ello, la creación de un sistema de procedimientos y trámites efectuados por vía electrónica

así como garantizar que todo prestador disponga de un interlocutor único al que dirigirse para realizar todos los procedimientos y trámites, a través de ventanillas únicas.

Esta tarea resulta especialmente compleja en un es-tado descentralizado como el nuestro, donde habrá que estar al reparto competencial a la hora de determinar qué Administración es la competente en cada uno de los ámbitos de las materias afectadas.

En el caso de España, el primer paso para la traspo-sición formal se produce con la aprobación de dos leyes; la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acce-so a las actividades de servicios y su ejercicio, que pro-mueve una aplicación amplia de los principios generales de la Directiva, y por otro lado, la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, que modifica 48 leyes estata-les para su adecuación a los principios de la Ley sobre el libre acceso y ejercicio de las actividades de servicios, otorgando un mayor nivel concreción a la eficacia de la Directiva en nuestro ordenamiento jurídico.

Con la aprobación de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible y Real Decreto-ley 8/2011, de 1 de julio se articula un programa de reformas que profundiza en algunas ya iniciadas con la transposición de la Directiva de Servicios, entre ellas, la reflejada en el artículo 40 de la ley que amplía el ámbito del silencio po-sitivo, y mediante la incorporación de un nuevo artículo 84.bis en la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen va un paso más allá de la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior, dado que no sólo se suprimen los re-gímenes de autorización para el ejercicio de actividades de servicios incluidos en su ámbito de aplicación, sino que se extiende a cualquier tipo de actividad.

Sin perjuicio de lo anterior, el artículo 84 bis2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régi-men establecía como excepción a la regla general seña-lada, la posibilidad de someter a la obtención de previa licencia municipal el ejercicio de actividades que afecten a la protección del medio ambiente, a la protección del patrimonio histórico-artístico, a la seguridad, a la salud públicas, o de aquellas actividades que impliquen el uso privativo y ocupación de los bienes de dominio público, siempre que esté justificada y resulte proporcionada.

Será sin embargo, el Real Decreto Ley 19/2012, de 25 de mayo, de Medidas urgentes de liberalización del co-mercio y de determinados servicios, convalidado por Ley 12/2012, de 26 de diciembre, la primera norma estatal que vincula el nuevo régimen de intervención adminis-trativa al urbanismo, a la vez que incrementa de manera exponencial y tasada las actividades excluidas de licen-cia previa municipal, al eliminar todos los supuestos de autorización o licencia municipal previa, motivados en la protección del medio ambiente, de la seguridad o de la



salud públicas, ligados a establecimientos comerciales y otros que se detallan en el anexo de la Ley.

La Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de Garantía de Unidad de Mercado, limita la exigencia de licencia a aquellos supuestos en los que la presentación de una declaración responsable o comunicación previa, no sea suficiente para garantizar el objetivo perseguido

Siguiendo este mismo criterio, la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de Garantía de Unidad de Mercado, limi-ta la exigencia de licencia a aquellos supuestos en los que la presentación de una declaración responsable o comunicación previa, no sea suficiente para garantizar el objetivo perseguido, de acuerdo con el principio de pro-porcionalidad y la salvaguarda del interés general.

2.2. Transposicion de la directiva de servicios a la normativa de Castilla y León

Paralelamente las Comunidades Autónomas, han dictado su legislación de trasposición de la Directiva de Servicios. En Castilla y León, si bien ya se había dado algún paso de adaptación a los principios de la directi-va Europea por parte de la Comunidad Autónoma con la aprobación del Decreto 23/2009, de 26 de marzo, de medidas relativas a la simplificación documental en los procedimientos administrativos, incorporando la supre-sión de la obligación de aportar determinada documen-tación o promoviendo en determinados supuestos la sustitución de ésta por declaraciones responsables, la transposición formal de la Directiva de Servicios se pro-dujo con la aprobación del Decreto Ley 3/2009, de 29 de diciembre, de Medidas de Impulso de las Actividades de

Servicios en Castilla y León, reformando gran número de leyes con el fin de adaptarse a las Leyes de Transposición estatales.

2.2.1. Principalesmodificacionesoperadasporeldecretoley3/2009,de29dediciembre,enlanormativaautonómicadeCastillayLeón

En línea con las medidas de transposición iniciadas por el Gobierno, el Decreto Ley 3/2009, adopta medidas de aplicación general3 que afectan a la racionalización y simplificación de procedimientos, la existencia de cen-tros de gestión unificada así como a la obligación de las Administración de tener a disposición de los interesados modelos de declaración responsable y comunicación previa.

Se procede a continuación a llevar a cabo la necesaria evaluación de la normativa autonómica para, a través de las concretas modificaciones adaptar su contenido a la Directiva de Servicios. Se analizan para ello, en pri-mer lugar, las razones de interés general que justifican el mantenimiento del régimen de autorización previa para el establecimiento en Castilla y León de determinadas actividades, resultando de este estudio la necesidad de mantener este régimen para determinadas actividades relacionadas con la defensa de consumidores en aras a garantizar la seguridad y salud pública. La necesidad de salvaguardar el orden público, seguridad pública, pro-tección de consumidores, destinatarios, terceros, traba-jadores, medio ambiente, entorno urbano o el patrimo-nio cultural determinan asimismo que se mantenga el régimen de autorización administrativa vigente relativa a los espectáculos públicos, incluidos los taurinos, en-tendiendo que un control posterior llegaría demasiado tarde, una vez que los efectos negativos ya se habrían producido.

Especial atención se presta a la regulación de los establecimientos comerciales, mediante la modificación de la Ley 16/2002, de 19 de diciembre, de Comercio de Castilla y León, que establece con carácter general, la innecesariedad de autorización administrativa de carác-ter comercial para la implantación de establecimientos comerciales que no tengan la consideración de gran-des establecimientos, mientras que, la implantación de grandes establecimientos comerciales requiere, por su incidencia supramunicipal y atendiendo a las razones imperiosas de interés general, la concesión de licencia comercial de gran establecimiento por la Consejería competente en materia de comercio.

2.2.2. Reformas operadas en materia medioam-bientalporelDecretoLey3/2009: lacomuni-cacióndeinicio

En Castilla y León ha sido precisamente en la legis-lación medioambiental, reguladora del ejercicio de ac-tividades donde, desvinculándose en cierta medida del

Mar Moreno Esteban


control urbanístico previo de las instalaciones que dan soporte a las mismas y, mediante la modificación de la Ley 11/2003, de 8 de abril, de Prevención Ambiental por el Decreto Ley 3/2009, se han introducido las primeras reformas que han supuesto un avance en la consecución de los objetivos de simplificación y eliminación de trabas burocráticas innecesarias, con incidencia especial en la sustitución de controles por parte de la Administración en la actividad de los administrados, eliminando la licen-cia de apertura y autorización de inicio que serán susti-tuidas por una comunicación de inicio de la actividad.

La Ley de Prevención Ambiental como ya se avan-zaba en este estudio, somete a control previo por parte de la Administración las actividades, instalaciones o pro-yectos, de titularidad pública o privada, susceptibles de ocasionar molestias significativas, alterar las condiciones de salubridad, causar daños al medio ambiente o produ-cir riesgos para las personas o bienes y según el grado de incidencia, estarán sujetas a autorización ambiental por parte del órgano competente de la administración autonómica, a licencia ambiental, cuyo otorgamiento corresponde al Ayuntamiento, o al régimen de comuni-cación ambiental.

Posteriormente, una vez ejecutadas las obras o ins-talaciones autorizadas mediante licencia o autorización ambiental, con carácter previo al inicio de la actividad y con anterioridad a la reforma operada por el Decreto Ley 3/2009, se debía obtener una nueva autorización - denominada autorización de inicio de la actividad para aquellas actividades sujetas a autorización ambiental o licencia de apertura para aquellas sometidas a licencia ambiental - que la Administración otorgaba una vez ve-rificada la adecuación de la instalación al proyecto apro-bado así como el cumplimiento de las medidas correc-toras impuestas en su caso en la autorización o licencia ambiental a través del levantamiento del acta de com-probación.

Este procedimiento fue objeto de revisión con la aprobación del Decreto Ley 3/2009, con la finalidad de eliminar la duplicidad de autorizaciones existente para una misma actividad, de tal forma que si bien mantiene el control previo a través del otorgamiento de la autori-zación o licencia ambiental, hace desaparecer la licencia de apertura o autorización de inicio que viene a ser susti-tuida por una “comunicación de inicio de la actividad”.

Los efectos de la comunicación de inicio varían se-gún nos encontremos ante actividades sujetas a licencia ambiental, en cuyo caso la mera comunicación de inicio acompañada de la documentación complementaria, ha-bilita para el ejercicio de la actividad, o ante actividades sujetas a autorización ambiental que no podrán iniciar su actividad hasta que, una vez comunicada la puesta en marcha, la Administración compruebe la adecuación de las instalaciones. Se limita a un mes el plazo de que dis-pone la Administración para llevar a cabo esta compro-bación, transcurrido el cual se podrá iniciar la actividad

sin perjuicio de los posteriores controles por parte de la Administración.

Se limita a un mes el plazo de que dispone la Administración para llevar a cabo esta comprobación, transcurrido el cual se podrá iniciar la actividad sin perjuicio de los posteriores controles por parte de la Administración

A pesar de los importantes avances conseguidos por parte de la Administración en el objetivo de la simpli-ficación, la desconfianza en el cumplimiento voluntario de la norma por parte de los particulares hace que se mantenga la existencia de determinados mecanismos de control previo, que impiden la simplificación y agili-dad pretendida.

Así vemos como a través del nuevo régimen instaura-do de la comunicación de inicio, técnica sustitutiva de la licencia de apertura, no se consigue simplificar efectiva-mente la actuación del titular de la actividad, por varias razones:

En primer lugar se mantiene la obligación de acredi-tar documentalmente el cumplimiento de los requisitos previos al otorgamiento de la licencia y de nuevo antes del inicio de la actividad, reforzándose en este último caso los exigidos en la antigua licencia de apertura al exigir la acreditación de la conformidad de las instalacio-nes mediante certificación del técnico director de la eje-cución del proyecto, sobre la adecuación de la actividad y de las instalaciones al proyecto objeto de la autoriza-ción o la licencia, certificación emitida por un organismo de control ambiental acreditado, relativa al cumplimien-to de los requisitos exigibles, así como acreditación de las demás determinaciones administrativas contenidas en la autorización o la licencia y aquella documentación que, en su caso determinen las Administraciones com-petentes.

Si además la actividad sujeta a licencia ambiental, es susceptible de ocasionar molestias por ruidos y vibracio-nes, junto con la documentación anteriormente indica-da, deberá acompañarse a la comunicación de inicio4 un informe, realizado por una Entidad de Evaluación Acústi-ca en el que se acrediten extremos tales como los niveles de emisión sonora, valores de aislamiento acústico para actividades ruidosas que se lleven a cabo en edificios ha-bitables, niveles de inmisión de ruidos de impacto en su caso, o los valores de tiempo de reverberación en come-dores y restaurantes.

Por contra, este mayor grado de exigencia que se impone al particular y que no exime a la Administración de la necesidad de llevar a cabo el riguroso control pos-terior, no ha ido acompañado en la misma medida y en todo caso, de la necesaria readaptación de medios por



parte de las Administraciones Públicas para poder dar cumplimiento a las obligaciones que los nuevos sistemas de control les imponen y que abarcan, desde el deber de tener permanentemente publicados y actualizados modelos de declaración responsable y de comunicación previa, garantizando su presentación por vía electrónica, en los términos del artículo 71 bis de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Adminis-traciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común; a la obligación de contar con sistemas ágiles y eficaces de control posterior de la actividad de los ad-ministrados en línea con el art. 84.ter de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Lo-cal, que determina el deber de las Entidades Locales de establecer y planificar los procedimientos de comu-nicación necesarios, así como los de verificación poste-rior del cumplimiento de los requisitos precisos para el ejercicio de la misma por los interesados, previstos en la legislación sectorial, cuando el ejercicio de actividades no precise autorización habilitante y previa.

Hay que recordar que la simplificación administrativa ya estaba definida como uno de los principios de la Ley la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos y tanto la Direc-tiva de Servicios como la aprobación de la Ley 17/2009, suponen un impulso de la simplificación administrativa, con la pretensión de conseguir un doble objetivo, impul-sar la revisión de procedimientos y trámites para una ma-yor simplificación y facilitar que los prestadores puedan, a través de una ventanilla única y por medios electró-nicos, obtener la información5 y formularios adecuados, presentar la solicitud y documentación necesaria para el inicio de una actividad y conocer el estado de su trami-tación.

El Ministerio de Hacienda y Administraciones Públi-cas, en colaboración con los Ministerios de Presidencia, de Industria, Energía y Turismo y de Economía y Compe-titividad y en coordinación con la FEMP ha desarrollado un proyecto de simplificación administrativa6 denomina-do “emprende En 3”, al cual se pueden adherir todos los Ayuntamientos y que permitirá, aprovechando la cola-boración entre administraciones, las nuevas tecnologías y la normativa de declaraciones responsables, que los emprendedores puedan realizar los trámites necesarios con las tres administraciones simultáneamente. Incluye por un lado la fijación de un modelo electrónico de de-claración responsable y por otro, una plataforma elec-trónica que posibilita la tramitación electrónica de las declaraciones responsables. Iniciativa que sin embargo no ha tenido la acogida esperada precisamente por la dificultad que entraña armonizar procedimientos válidos para los distintos niveles administrativos que conviven en nuestro país, todos ellos con competencias en la ma-teria objeto de estudio.

Por otra parte y si como acabamos de ver el nue-vo régimen no supone grandes avances en materia de simplificación, algo parecido ocurre en relación con la

pretendida agilidad que se anunciaba con este nuevo sistema de control, mediante el cual el inicio de la activi-dad ya no va a depender de una resolución de la Admi-nistración- en muchos casos tardía o que incluso nunca llegaba a producirse-.

El nuevo régimen de comunicación de inicio habilita para el inicio de la actividad desde el mismo momento de su presentación en el caso de actividades sujetas a licencia ambiental y una vez comprobadas por la Admi-nistración en el plazo máximo de un mes, en el supuesto de actividades sujetas a autorización ambiental, sin em-bargo ya en la redacción inicial de la ley, anterior a la re-forma operada por el Decreto Ley 3/2009, se había dado respuesta a la inactividad de la Administración, mediante la introducción de la técnica del silencio administrativo positivo, al establecer expresamente el artículo 36 que las licencias de apertura o las autorizaciones de inicio de la actividad se entendían otorgadas por silencio adminis-trativo positivo en el plazo de un mes para las que pre-viamente se haya concedido la licencia ambiental y en el plazo de dos meses para las que se haya otorgado la autorización ambiental, desde la solicitud de la licencia o autorización, manteniendo de manera expresa en la Ley el principio de no adquisición de facultades al titular en contra de las prescripciones de esta Ley, de sus normas de desarrollo y de la legislación sectorial aplicable o de los términos de la autorización o licencia ambiental.

IV. REFORMA DE LA LEy 8/2014, DE 14 DE OC-TUBRE, POR LA QUE SE MODIFICA LA LEy 11/2003, DE 8 DE ABRIL, DE PREVENCIÓN AMBIENTAL DE CASTILLA y LEÓN

1. Origen y objeto de la reforma

Iniciada puntualmente la andadura de adaptación de la normativa ambiental a los principios inspiradores de la Directiva de Servicios, con la aprobación del Decreto Ley 3/2009, el siguiente hito importante se ha producido con la aprobación de la Ley 8/2014, de 14 de octubre, que nace ante la necesidad de dar respuesta en la nueva coyuntura de crisis económica, a las demandas del sec-tor empresarial -especialmente las pequeñas y medianas empresas- tendentes a eliminar los obstáculos existen-tes y que impiden o dificultan sobremanera la implan-tación de empresas y la consiguiente dinamización de la economía.

Sorprende que las dificultades a que se enfrentan las empresas que pretenden instalarse en nuestra Comuni-dad Autónoma, no difieren mucho de aquellas a las que se refería ya en el año 2002, el informe elaborado por la Comisión Europea en el que se advertía de la existencia de obstáculos que impedían la consecución de los ob-jetivos previstos, con especial incidencia entre ellos, en el exceso de trámite administrativo, inseguridad jurídica para las actividades transfronterizas o la falta de confian-za recíproca entre los Estados, y que fue precisamente

Mar Moreno Esteban


el antecedente de la propuesta de directiva de servicios en el año 2004 por parte del Comisario Fritz Bolkestein que se acabará formalizando en la Directiva 2006/123/CE de Servicios que incorporó entre su contenido como ya hemos adelantado normas de simplificación de los procedimientos y trámites aplicados a la actividad de servicios, y normas de flexibilización del régimen de au-torizaciones.

Con la aprobación de la Ley 8/2014 se pretende pro-fundizar en la consecución de los objetivos pretendidos por la Directiva ya incorporados a diversas normativas que han sido objeto de adaptación a la misma y que se han materializado en nuevas formas de intervención de la Administración en la actuación de los interesados, a través principalmente de la sustitución de licencias por otros actos de control y en una mayor simplificación en la tramitación de expedientes, mediante racionalización de procedimientos e impulso de la tramitación electrónica y ventanilla única.

La necesidad de adaptación de la legislación autonómica en materia medioambiental a los cambios normativos de nuestro ordenamiento jurídico durante los últimos años, se erige como otro de los motivos que hacen ineludible e inaplazable el acometer la reforma de la Ley de Prevención Ambiental

La necesidad por otra parte, de adaptación de la le-gislación autonómica en materia medioambiental a los cambios normativos que tanto a nivel europeo como es-tatal, se han ido produciendo en nuestro ordenamiento jurídico durante los últimos años, se erige como otro de los motivos que hacen ineludible e inaplazable el aco-meter la reforma de la Ley de Prevención Ambiental. Destacan entre estos cambios normativos:

a. La Directiva 2010/75/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de noviembre de 2010, que establece normas sobre la prevención y el con-trol integrados de la contaminación procedente de las actividades industriales, y que ha sido tras-puesta al ordenamiento jurídico español median-te la Ley 5/2013, de 11 de junio, por la que se modifican la Ley 16/2002, de 1 de julio, de preven-ción y control integrados de la contaminación y la Ley 22/2011, de 28 de julio, de residuos y suelos contaminados, y por el Real Decreto 815/2013, de 18 de octubre, por el que se aprueba el Regla-mento de emisiones industriales y de desarrollo de la Ley 16/2002, de 1 de julio, de prevención y control integrados de la contaminación, deter-minando la necesidad de modificación y adapta-ción de la regulación del régimen de autorización

ambiental de la Ley de Prevención Ambiental de Castilla y León.

b. Ley 12/2012, de 26 de diciembre, de medidas ur-gentes de liberalización del comercio y de deter-minados servicios - legislación básica7- suprime las licencias de ámbito municipal vinculadas con los establecimientos comerciales minoristas y a la prestación de determinados servicios relaciona-dos en el anexo de la misma, realizados en esta-blecimientos permanentes, situados en cualquier parte del territorio nacional y cuya superficie útil de exposición y venta al público no sea superior a 750 metros cuadrados8, siempre que no tengan impacto en el patrimonio histórico- artístico o en el uso privativo y ocupación de los bienes de do-minio público.

Esta eliminación de licencia o autorización previa afecta también a todas las obras ligadas al acon-dicionamiento de estos locales para desempeñar la actividad comercial cuando no requieran de la redacción de un proyecto de obra de conformi-dad con la Ley de Ordenación de la Edificación9 así como a las estaciones o instalaciones radio-eléctricas10 utilizadas para la prestación de servi-cios de comunicaciones electrónicas disponibles para el público.

El régimen establecido en la Ley 12/2012, es un régimen de mínimos, en cuanto habilita no solo al Gobierno sino también a las Comunidades Au-tónomas, en el ámbito de sus competencias, para ampliar el umbral de superficie y el catálogo de actividades comerciales y servicios, previstos en la Ley, así como a determinar cualesquiera otros supuestos de inexigibilidad de licencias.

Se hacía precisa sin embargo, en aras de la tan demandada garantía de la seguridad jurídica del ciudadano emprendedor, la unificación de los supuestos de actividades sujetos al régimen de comunicación que se ha llevado a cabo con la incorporación de los supuestos recogidos en la Ley 12/2012, al listado las actividades e instala-ciones sometidas a comunicación y enumerados en el anexo V de la Ley 11/2003, de Prevención Ambiental de Castilla y León.

c. La Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de evaluación ambiental por su parte, unifica en una sola norma dos disposiciones: la Ley 9/2006, de 28 de abril, sobre evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente y el Real Decreto Legislativo 1/2008, de 11 de ene-ro, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Evaluación de Impacto Ambiental de proyectos y modificaciones posteriores al citado texto refundido e impone a las Comunidades Au-tónomas que dispongan de legislación propia en materia de evaluación ambiental la obligación de



adaptarla a esta ley en el plazo de un año desde su entrada en vigor.

2. NUEVA REGULACION DE LA INTERVENCION DE LA ADMINISTRACIÓN EN LA ACTIVIDAD DE LOS AD-MINISTRADOS.

Desde una primera aproximación a la Ley, no puede pasar desapercibida la nueva definición del objeto de la ley, con la clara finalidad de acotar el ámbito de la norma y centrarlo en el terreno estrictamente medioambiental, sin injerencia alguna en materias que deberán ser ob-jeto de informes sectoriales o autorizaciones por parte de la Administración competente en razón de la materia. Se excluyen por tanto del ámbito de aplicación de esta norma determinadas actividades antes sometidas a ella, porque así se determina en la legislación básica estatal o por ser cuestiones ajenas a la problemática ambiental y estar reguladas por la normativa sectorial.

Con el objetivo claro de continuar en la línea mar-cada por la Directiva de Servicios y que responde a la necesidad de adoptar medidas de impulso de la acti-vidad económica, se procede a revisar todos los proce-dimientos de intervención administrativa en la actividad de los ciudadanos, aligerando en la medida de lo po-sible las trabas burocráticas que dificultan la iniciativa empresarial y reforzando la autonomía municipal en la intervención necesaria para el control del ejercicio de las actividades e instalaciones en cuanto afectan a aspectos de competencia exclusivamente municipal.

Se mantienen, con las modificaciones que a conti-nuación veremos, los regímenes de intervención que ya preveía la ley con anterioridad a la reforma operada por la ley 8/2014: autorización ambiental, licencia ambiental o comunicación ambiental, sometiendo las actividades a uno u otro régimen en función de su grado de incidencia sobre el medio ambiente. En anexo independiente se enumeran determinadas actividades que habrán de so-meterse a evaluación de impacto ambiental, sin perjuicio de su regulación en la normativa básica estatal.

La exención de la tramitación de la licencia ambiental a través de las Comisiones Territoriales de Medio Am-biente y Urbanismo, se propone como un cambio fun-damental para la eliminación de duplicidad de trámites administrativos, convirtiendo así a la licencia ambiental en un instrumentos de control ambiental previo funda-mentalmente municipal y vinculado por tanto a las nor-mas de competencia municipal.

Otro aspecto importante que ha sido objeto de nue-va regulación en aras de una mayor simplificación y que resulta de aplicación común tanto para las autorizaciones como licencias ambientales e incluso para las actividades e instalaciones sujetas a comunicación ambiental, es la definición de los criterios que nos permitan determinar cuando nos encontramos ante una modificación de la actividad o instalación de carácter sustancial y cuando la modificación ha de considerarse no sustancial. La actual

redacción del artículo 6 al que se ha pretendido dotar de un contenido más claro y detallado, no establece sin embargo nuevos criterios para ello sino que remite a los previstos en la legislación básica estatal- remisión que debemos entender hecha al artículo 14 del RD 815/2013- para conocer cuando nos encontramos ante una modifi-cación sustancial, y añadiendo como supuesto nuevo, la adquisición por el titular de la instalación de la conside-ración de gestor de residuos para el tratamiento in situ.

La aplicación de estos criterios homogéneos para ac-tividades sujetas tanto al régimen de autorización como de licencia ambiental supone una garantía de seguridad jurídica que sin embargo no encontramos en el procedi-miento de tramitación, puesto que si bien las modifica-ciones de las autorizaciones ambientales se tramitarán por el procedimiento establecido en la legislación básica estatal, no se prevé procedimiento alguno para las modi-ficaciones que se produzcan en relación con las licencias ambientales, remitiendo en cuanto a su tramitación al procedimiento que se establezca reglamentariamente.

Ante ello y a pesar de que la modificación sustancial ya no se define como una nueva actividad, parece con-veniente mantener el régimen previsto en la normativa anterior a la reforma, en tanto no se proceda al anuncia-do desarrollo reglamentario, de tal manera que la modi-ficación sustancial de una actividad sujeta a licencia am-biental exige que se tramite la autorización de la misma como si de una nueva actividad se tratara, mientras que en el supuesto de encontrarnos ante una modificación no sustancial de licencia ambiental, será el titular de la actividad, quien junto con la preceptiva comunicación al órgano competente, deberá indicar razonadamente por qué considera que se trata de una modificación no sustancial y acompañar los documentos necesarios que así lo acreditan, disponiendo el Ayuntamiento, una vez efectuada la comunicación, del plazo de un mes para oponerse a la misma, pudiendo en caso contrario iniciar-se la actividad o instalación, una vez finalizado el plazo.

Analizaré a continuación las modificaciones introdu-cidas en cada uno de los regímenes autorizatorios que conforman esta Ley y su incidencia en el régimen com-petencial de los Ayuntamientos de Castilla y León.

La evaluación ambiental de proyectos, deberá ser objeto de un análisis más detallado a través del estudio conjunto de esta ley y la ley 21/2013, de 9 de diciembre, de Evaluación Ambiental.

1.1. Regimen de autorizacion ambiental

El título II de la Ley de Prevención Ambiental, incor-pora las modificaciones precisas para la adaptación de la regulación del régimen de la autorización ambiental a la normativa básica estatal en materia de prevención ambiental, remisión que debemos entender hecha a la Ley 16/2002, de 1 de julio, de prevención y control inte-grados de la contaminación.

Mar Moreno Esteban


Las modificaciones que la ley incorpora para este régimen de intervención, se dirigen con carácter gene-ral a conseguir una mayor claridad y agilidad en la tra-mitación, simultaneando e incluso integrando en una resolución única, diversos informes o condicionantes ambientales o eliminado ciertos trámites, una vez cons-tatada la innecesariedad de los mismos. Así se posibili-ta por ejemplo que las resoluciones de los expedientes que no tengan alegaciones en el trámite correspondien-te puedan ser resueltas por el órgano competente sin necesidad del informe propuesta del Consejo de Medio Ambiente, Urbanismo y Ordenación del Territorio o de la Comisión Territorial de Medio Ambiente y Urbanismo.

La tramitación y otorgamiento de la autorización am-biental es competencia de la Junta de Castilla y León que la ejercerá en el marco de la legislación básica esta-tal, sin perjuicio de la participación que se le otorga en determinados momentos del procedimiento, al Ayunta-miento del municipio donde se va a desarrollar la activi-dad o instalación y que en la nueva redacción de la Ley se ha visto reforzada en aspectos tales como la incorpo-ración, dentro del trámite de información pública pre-visto en la normativa básica estatal, de la obligación de exponer una copia del anuncio en el tablón de anuncios del Ayuntamiento, con el fin de conseguir una mayor in-formación por parte de todos los vecinos que pudieran resultar afectados por la actividad o instalación prevista.

Se mantiene también la necesidad de emitir informe de compatibilidad urbanística a que se refieren los ar-tículos 12.1.b y 15 de la Ley 16/2002 por parte del Ayun-tamiento que, en el supuesto de ser negativo y siempre que el mismo haya tenido entrada en el registro de la Junta de Castilla y León antes del otorgamiento de di-cha autorización, implicará el deber por parte del órgano competente, de dictar resolución motivada poniendo fin al procedimiento y ordenando el archivo de las actuacio-nes y se da una nueva redacción al artículo 16 referido al informe que de nuevo corresponde emitir al ayunta-miento, una vez finalizado el periodo de información pú-blica, con el objetivo reiterado a lo largo del articulado de la ley, de incidir en aspectos como vertido al colector municipal y control del ruido, por ser aspectos de com-petencia estrictamente municipal, a los cuales entiende debe dirigir su esfuerzo en el control el Ayuntamiento.

Es al Ayuntamiento a quien corresponde autorizar y otorgar las licencias urbanísticas de las obras vinculadas a la actividad

Por otra parte y como órgano sustantivo del proce-dimiento en cuanto es al Ayuntamiento a quien corres-ponde autorizar y otorgar las licencias urbanísticas de las obras vinculadas a la actividad, le resulta de especial interés la determinación del momento procedimental de la autorización ambiental. Se mantiene la previsión de que tanto su otorgamiento como su modificación y

revisión, precederá a las autorizaciones sustantivas, ya sean licencias u otros medios de intervención adminis-trativa en la actividad de los ciudadanos, establecidos en la legislación básica y a la licencia urbanística, pero úni-camente cuando la actividad prevista pretenda ubicarse en suelo rústico. Se pretende con esta reforma disminuir los tiempos para la implantación de nuevas actividades, para aquellos supuestos en los que la actividad se va a llevar a cabo en edificaciones situadas en polígonos in-dustriales, de uso general y no específico.

Esta medida va a permitir agilizar la implantación de actividad económica en nuestra Comunidad Autónoma, cuestión demandada especialmente por el sector em-presarial, si bien con el riesgo que supone la posibilidad de que como consecuencia de las prescripciones que se incluyan en la autorización ambiental, dictada una vez ejecutadas las obras, sea preciso modificar o acomodar determinados elementos del proyecto en base al cual se solicitó y el Ayuntamiento otorgó la correspondiente licencia ambiental.

1.2. Licencia ambiental

Se mantiene el régimen de licencia ambiental, como instrumento del control previo que se encomienda a los Ayuntamientos, para aquellas actividades de escasa inci-dencia ambiental.

Es precisamente el título III, que regula el régimen de la licencia ambiental, el que acoge las novedades más importantes en el control ambiental de actividades o ins-talaciones.

Por una parte se redefine el ámbito de aplicación y objeto de la licencia ambiental y por otra parte, se es-tablece un procedimiento simplificado y estrictamente municipal de concesión de licencia al hacer desaparecer la participación mediante informe previo, preceptivo y en determinados supuestos vinculante, de las Comisio-nes Territoriales.

1. Actividades o instalaciones sujetas al régimen de licencia ambiental.

El artículo 24 de la Ley define las actividades e insta-laciones sometidas a licencia ambiental, estableciendo que “Quedan sometidas al régimen de licencia ambien-tal las actividades o instalaciones susceptibles de ocasio-nar molestias considerables, de acuerdo con lo estable-cido reglamentariamente y en la normativa sectorial, de alterar las condiciones de salubridad, de causar daños al medio ambiente o de producir riesgos para las per-sonas o bienes”, hasta aquí, en idénticos términos a la redacción anterior a la modificación, si bien se añaden dos condiciones nuevas:

1. Que las actividades o instalaciones no se encuen-tren sometidas al trámite de evaluación ambien-tal ordinaria.



2. Que, tratándose de actividades o instalaciones, sujetas a evaluación ambiental simplificada, se haya determinado en el informe de impacto am-biental que el proyecto no deba someterse a eva-luación de impacto ambiental ordinaria.

Se elimina así la necesidad de contar con el doble control que implicaba el sometimiento de la actividad o instalación sujeta a evaluación ambiental, al régimen de licencia ambiental que además debía incorporar los condicionantes ambientales previstos en la declaración de evaluación ambiental

Se excluyen además expresamente de este régimen las actividades o instalaciones sujetas al régimen de au-torización ambiental y de comunicación ambiental.

Se mantienen por otra parte, los mismos objetivos de la licencia ambiental que no son otros que regular y controlar las actividades e instalaciones con el fin de prevenir y reducir en origen las emisiones a la atmós-fera, al agua y al suelo que produzcan las actividades incorporando las mejores técnicas disponibles así como determinar las condiciones para una gestión correcta de dichas emisiones.

Estos objetivos no parecen estar en línea con el con-tenido que según detalla la propia norma ha de tener la licencia ambiental y que limita las prescripciones o medidas de prevención y control necesarias para la pro-tección del medio ambiente, a aquellas que sean proce-dentes en el ámbito de las competencias municipales, incidiendo en materia de vertidos a colector municipal y de ruido.

En este mismo sentido la propia exposición de moti-vos se refiere a la licencia como instrumento de control ambiental previo para actividades de escasa incidencia ambiental, fundamentalmente municipal y vinculado a las normas de competencia municipal, utilizando esta concepción mucho más básica de la licencia ambiental como argumento para justificar la desaparición en la tramitación de las mismas del informe previo de la Co-misión Territorial de Medio Ambiente y Urbanismo, al considerar que la Administración Regional ya controla las actividades o instalaciones sujetas a este régimen a través de otros medios de intervención administrativa previstos en al normativa en materia de residuos y de emisiones a la atmósfera, haciendo innecesario lo que sería un doble control a través del informe previo de las Comisiones sobre los mismos aspectos de competencia autonómica.

2. Tramitación municipal.

Se mantiene entre la documentación mínima que debe acompañar a la solicitud, aquella necesaria para justificar la finalidad de la licencia ambiental, pero cuyo control como recuerda la propia norma, excede el ámbi-to de las competencias municipales sin que por tanto, el Ayuntamiento pueda ni deba pronunciarse sobre ella, ni

en definitiva formará parte del contenido de la licencia ambiental.

Encontrándonos ante un régimen de control previo, resultaría necesario, en caso de que la documentación presentada no estuviera completa, requerir al interesado para su subsanación, de acuerdo con el procedimiento previsto para ello en el artículo 71 de la LPA, si bien el Ayuntamiento no va a poder ejercer el control sobre as-pectos como control de emisiones a la atmósfera, que como ya se avanzaba no son de su competencia ni for-marán parte del contenido de la licencia ambiental.

Cabe esperar sin embargo que, habida cuenta de la necesidad de dar traslado al Servicio Territorial com-petente en materia de medio ambiente, de las resolu-ciones municipales por las que se otorgue o deniegue la licencia ambiental, será en este momento cuando la Administración Autonómica ejerza el adecuado control sobre aquellos aspectos de su competencia que se vean afectados por la implantación y desarrollo de la actividad o instalación a que se refiere la licencia ambiental.

Pero sin duda alguna, el cambio que afecta en mayor medida a los Ayuntamientos- especialmente a aquellos que no tenían delegado el ejercicio de las competencias en materia de calificación e informe por parte de las Co-misiones Territoriales de Medio Ambiente y Urbanismo, respecto de las actividades sujetas a licencia ambiental- en la tramitación de las licencias ambientales es la eli-minación del informe previo por parte de las CTMAYU, que además de ser preceptivo, resultaba vinculante para el Ayuntamiento cuando implicaba la denegación de la licencia ambiental solicitada o la imposición de medidas correctoras adicionales.

Con la eliminación de este informe se priva a los Ayuntamientos de una sólida información que asegura-ba la adopción por el titular de las medidas necesarias para evitar que la actividad o instalación ocasionara mo-lestias considerables a los vecinos, daños a la salud o al medio ambiente o riesgos para las personas y bienes, condiciones que no van a ser objeto de control en de-finitiva hasta un momento posterior al otorgamiento de la licencia, en la medida en que el órgano autonómico ambiental ejerza estas competencias de control.

Es cierto que se prevé la posibilidad de solicitar in-forme sobre actividades o instalaciones sujetas a auto-rización sectorial u otros medios de intervención en la actividad de los ciudadanos ( debemos entender decla-ración responsable), si bien no tratándose de un informe preceptivo, el órgano informante dispone de diez días para su informe, pudiendo el Ayuntamiento continuar el procedimiento, si en este plazo no se emite, lo que deja a la discrecionalidad del órgano informante la decisión de emitir el informe solicitado.

Si se emitirá, en todo caso, dice la Ley, informe so-bre aspectos no incluidos en las autorizaciones sectoria-les, por el Servicio Territorial competente en materia de

Mar Moreno Esteban


medio ambiente y a petición del Ayuntamiento en dos supuestos:

a) Cuando la actividad o instalación esté sujeta a evaluación de impacto ambiental simplificada y el informe de impacto ambiental haya determinado que el proyecto no debe someterse a evaluación de impacto ambiental ordinaria.

b) Cuando no estando la actividad o instalación sometida al trámite de evaluación de impacto ambiental ordinaria, requiera una autorización de uso excepcional de suelo rústico.

Este informe será determinante del contenido de la licencia ambiental y vinculante para el Ayuntamiento en el supuesto de que impongan medidas correctoras, así como cuando sea desfavorable sobre la base del incum-plimiento por parte de la actividad o instalación de la normativa ambiental aplicable.

Al acotar, sin embargo las actividades o instalaciones en suelo rústico, a aquellas que requieren autorización de uso excepcional, quedan fuera del ámbito de acti-vidades sujetas a este informe gran número de instala-ciones agropecuarias, que siendo la actividad principal en las zonas rurales de nuestra Comunidad Autónoma, demanda un exhaustivo control que haga posible la inte-gración pacífica de esta actividades en la vida cotidiana de los ciudadanos del mundo rural y la convivencia con otros usos de nuevo desarrollo vinculados por ejemplo a actividades de ocio o turismo.

Resulta urgente la regulación por parte de la Junta de Castilla y León de las condiciones ambientales míni-mas que, en función de su situación, capacidad u otras características, deberán cumplir las actividades o instala-ciones ganaderas, mediante la aprobación a iniciativa de la Consejería competente en materia de ganadería y de la Consejería competente en materia de medio ambien-te, del Decreto previsto en la disposición final tercera de la ley.

Cabe por último hacer referencia a la modificación in-corporada en relación a la información pública. Se sigue manteniendo que la información pública se haga me-diante inserción de anuncio en el BOP y en el tablón de anuncios del Ayuntamiento, a la vez que se permite, aun-que solo para el supuesto de haya otros procedimien-tos administrativos de autorización en el Ayuntamiento sobre la misma actividad o instalación (autorización de usos excepcional en suelo rústico), que la publicación se haga en el BOCYL y tabón de anuncios del Ayuntamien-to correspondiente.

Este cambio que entiendo resulta muy positivo al uni-ficar dos procedimientos que habitualmente se tramitan de manera simultánea y que hasta ahora exigían duplicar la publicación en dos diarios oficiales distintos, uno para cada expediente, debería haber sido más ambicioso, derivando en todo caso y para todos los expedientes de

licencia ambiental, su publicación al BOCYL, en sintonía con el criterio que se mantiene por la legislación urba-nística en base al cual la publicación de cualquier infor-mación pública de contenido urbanístico se hará en este boletín y en aras a la seguridad jurídica que supondría que todos los actos, también de contenido ambiental, se encuentren publicados en el mismo diario oficial.

Requisitos para el inicio de la actividad:

Como ya he avanzado en el apartado de este trabajo dedicado al impacto de la Directiva de Servicios en el control ambiental de las actividades o instalaciones en Castilla y León, una de las principales reformas acome-tidas por el Decreto-Ley 3/2009, de 23 de diciembre, de Medidas de Impulso de las Actividades de Servicios en Castilla y León, fue precisamente la eliminación del doble control que sobre las actividades sujetas a autorización o licencia ambiental, suponía la necesidad de obtener con carácter previo al inicio de las actividades sujetas a au-torización o licencia ambiental, haciendo desaparecer la autorización de inicio o licencia de apertura que vienen a ser sustituida por una “comunicación de inicio de la actividad”, cuyos efectos varían según nos encontremos ante actividades sujetas a licencia ambiental en cuyo caso la comunicación de inicio habilita para el ejercicio de la actividad, o ante actividades sujetas a autorización ambiental que no podrán iniciar su actividad hasta que, una vez comunicada la puesta en marcha, la Administra-ción compruebe la adecuación de las instalaciones.

Este régimen de control se mantiene en la actual re-dacción del artículo 33, si bien se incorpora un cambio de especial relevancia, al vincular o condicionar la comu-nicación de inicio (término que se mantiene al titular así el artículo) a la presentación de una declaración respon-sable de conformidad con el artículo 71 bis11 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de



las Administraciones Públicas y del Procedimiento Admi-nistrativo Común.

Establecer la distinción entre ambos conceptos no es una cuestión sencilla, debiendo acudir para ello a las definiciones contenidas en al artículo 71.bis de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Adminis-traciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, para concluir que, mientras en la declaración responsable el interesado manifiesta por escrito y bajo su responsabilidad que cumple todos los requisitos que resulten exigibles de acuerdo con la normativa vigente, incluido en su caso, estar en posesión de la documenta-ción que así lo acredite y del proyecto firmado por téc-nico competente cuando corresponda y que se compro-mete a mantener su cumplimiento, en la comunicación previa únicamente ponen en conocimiento de la Admi-nistración, también por escrito, sus datos identificativos y demás requisitos exigibles para el ejercicio de un dere-cho o el inicio de una actividad.

Parece que se ha seguido, al incluir esta modificación dentro del procedimiento de comunicación de inicio como requisito para el inicio de la actividad, el criterio es-tablecido por la FEMP, en su informe sobre la aplicación de la ley 12/2012, según el cual la comunicación previa será la adecuada para los cambios de titularidad de las actividades y la declaración responsable para sustituir a las licencias que autorizan el inicio y desarrollo de la acti-vidad y la realización de las obras de acondicionamiento.

La documentación que debía acompañar a la co-municación de inicio es la misma que ahora se exige, si bien tras la reforma operada únicamente será nece-saria la declaración responsable por parte del titular, de que dispone de la misma y la puesta a disposición de la Administración pública competente, únicamente en el plazo y condiciones que establezcan la autorización o licencia ambiental.

Consecuencia obligada de la incorporación de la declaración responsable al procedimiento de comuni-cación de inicio, son los efectos de la presentación de la misma que habilita, desde el día de su presentación, para el desarrollo de la actividad de que se trate, sin perjuicio del cumplimiento de las demás obligaciones exigidas en otras normas que le resulten de aplicación, y supone la inscripción de oficio en los correspondien-tes registros oficiales, sin necesidad de esperar a que la Administración compruebe el ajuste de las instalaciones realizadas al proyecto aprobado y a las medidas correc-toras impuestas.

Esta actuación administrativa de comprobación sigue siendo una obligación de las Administraciones compe-tentes que, en el ámbito de sus competencias, realizarán las comprobaciones oportunas, eso si, una vez iniciada la actividad y sin perjuicio de las responsabilidades a que hubiera lugar en caso de incumplimiento que podrán im-plicar el cese de la actividad desde el momento en que

se tenga constancia de ello así como responsabilidades penales, civiles o administrativas a que hubiera lugar.

Ante la falta de regulación en la propia Ley del pro-cedimiento de control que ha de llevarse a cabo por la Administración competente y que en el caso de la licen-cia ambiental corresponderá al Ayuntamiento, en tanto no se lleve a cabo la previsión del artículo 60 de deter-minación de las actuaciones de verificación y control me-diante desarrollo reglamentario, sería aconsejable que a través de Ordenanza municipal, se establezca un proce-dimiento de verificación de la declaración responsable con actuaciones tendentes a comprobar la exactitud, precisión y veracidad de los datos aportados en la de-claración o comunicación, la veracidad de los documen-tos acreditativos de los requisitos exigidos así como la adecuación de la actividad efectivamente llevada a cabo a los datos aportados en la declaración responsable o comunicación previa, esta última mediante visita in situ.

Sería aconsejable que a través de Ordenanza municipal se establezca un procedimiento de verificación de la declaración responsable

Asimismo y en cumplimiento de lo dispuesto en el ya indicado artículo 71 bis de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administracio-nes Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, es obligación las Administraciones Públicas tener per-manentemente publicados y actualizados modelos de declaración responsable y de comunicación previa, los cuales se facilitarán de forma clara e inequívoca y que, en todo caso, se podrán presentar a distancia y por vía electrónica, obligación que debemos entender referida a los Ayuntamientos en relación con aquellas actividades cuyo control le corresponde.

1.3. Régimen de comunicación

Una vez que se ha eliminado el régimen simplificado establecido con anterioridad a la aprobación de la Ley 8/2014, que resultaba de aplicación a las actividades inclui-das en el desaparecido anexo II, la intervención municipal en la actividad de los ciudadanos ha quedado reducida a dos regímenes: el ya estudiado sometimiento a licencia ambiental y el régimen de comunicación ambiental.

A este régimen de comunicación dedica la Ley el tí-tulo VII. Es precisamente la consideración de la escasa incidencia ambiental de las actividades o instalaciones incluidas en este régimen, la que va a determinar que se siga manteniendo el concepto de comunicación y no el de declaración responsable, con la menor implicación y asunción de responsabilidad que se asocia al régimen de comunicación previa, entendida como aquel docu-mento mediante el que los interesados ponen en cono-cimiento de la Administración Pública competente sus datos identificativos y demás requisitos exigibles para el

Mar Moreno Esteban


ejercicio de un derecho o el inicio de una actividad, de acuerdo con lo establecido en el artículo 70.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Ad-ministrativo Común.

Todo ello sin perjuicio de que tanto los efectos de la presentación de la comunicación previa, como las res-ponsabilidades para el promotor ante la inexactitud, fal-sedad u omisión, de carácter esencial, en cualquier dato, manifestación o documento que se acompañe o incor-pore a una comunicación previa, o la no presentación de la misma ante la Administración competente, sean los mismos que la Ley prevé cuando nos encontramos ante una declaración responsable.

Su ámbito de aplicación se extiende a las actividades o instalaciones incluidas en el anexo V de la Ley, que ha sido objeto de reforma y ampliación con tres objetivos claros:

1. Se pretende por una parte simplificar el control municipal de aquellas actividades o instalaciones que hasta ahora eran objeto de un doble control a través de la declaración de impacto ambiental y sujeción a previa licencia ambiental, la cual a su vez debía incluir entre su contenido los con-dicionamientos ambientales establecidos en la previa declaración, de tal manera que, a partir de la modificación operada por la ley 8/2014, las actividades o instalaciones sometidas al trámite de evaluación de impacto ambiental que cuen-ten con una preceptiva declaración de impacto ambiental favorable y siempre que no estén suje-tas al régimen de autorización ambiental, estarán sujetas únicamente al régimen de comunicación ambiental.

2. El nuevo régimen implantado mediante la apro-bación de normativa básica estatal, exigía con ca-rácter inaplazable, la adaptación de la normativa autonómica que, en el caso de Castilla y León, se produce incorporando las actividades exentas de autorización previa en la Ley 12/2012, de 26 de diciembre, de medidas urgentes de liberali-zación del comercio y de determinados servicios, al régimen de comunicación ya previsto en la Ley 11/2003, de Prevención Ambiental de Castilla y León. Se incorporan además al anexo V, aque-llas actividades o instalaciones que se ha consi-derado tienen una escasa incidencia ambiental, flexibilizando en gran medida las actividades ga-naderas, en relación con las cuales se amplía el umbral, por debajo del cual no deberán obtener la correspondiente licencia ambiental.

3. Se simplifica y clarifica el funcionamiento del sis-tema de comunicación ambiental, especialmente en cuanto a la determinación de la documenta-ción que ha de acompañar a la comunicación am-biental y cuya concreción hasta ahora se remitía

por ley a un desarrollo reglamentario que nunca llegó a producirse, o en su caso a la aprobación de la correspondiente ordenanza municipal.

La presentación de la comunicación ambiental se llevará a cabo con anterioridad al inicio de la actividad, una vez finalizadas las obras vinculadas a la misma

La presentación de la comunicación ambiental se lleva-rá a cabo con anterioridad al inicio de la actividad, una vez finalizadas las obras vinculadas a la misma, que deberán estar amparadas por el permiso urbanístico que proceda, y, en el caso de tratarse de una actividad o instalación sujeta a evaluación de impacto ambiental ordinaria, tras haberse dictado la correspondiente declaración de impacto am-biental favorable. Si por el contrario, la actividad o insta-lación que se pretende desarrollar no va asociada a obra alguna, se vinculará la efectividad de la comunicación am-biental a la compatibilidad urbanística de la actividad y las instalaciones en el emplazamiento previsto.

Resulta novedosa la incorporación al procedimiento de tramitación de la comunicación ambiental, de la do-cumentación que debe acompañar a la solicitud y que, sin perjuicio de lo que se establezca reglamentariamen-te o mediante ordenanza municipal, deberá estar inte-grada como mínimo por:

a) Una descripción de las instalaciones en la que se indique la incidencia ambiental de las mismas.

b) Una memoria ambiental que determine las emi-siones, catalogaciones ambientales de la instala-ción de manera justificada, medidas correctoras, controles efectuados para confirmar la idoneidad de las medidas correctoras y medidas de control previstas.

Advierte la ley en su artículo 58.2, haciendo gala de la cautela que preside la regulación de los actos exen-tos de control previo, que la presentación de la comu-nicación ambiental no exime de la obtención de otras autorizaciones o licencias, ni de otros medios de inter-vención administrativa en la actividad de los ciudadanos que sean necesarios para el ejercicio de la actividad, entre otros, del permiso de vertido a colector municipal o del de vertido a cauce, competencias municipales en las que incide continuamente la norma a lo largo de su articulado.

2. CONTROL E INSPECCIÓN DE LAS ACTIVI-DADES

Las reformas introducidas en la Ley de Prevención Ambiental de Castilla y León con el claro objetivo de eli-minar en la medida de lo posible los actos de control previo por parte de la Administración en la actividad de



los ciudadanos, por mecanismos mucho más flexibles, no se han visto acompañados del necesario control pos-terior que corresponde a las Administraciones.

La reforma operada por la Ley 8/2014 no ha introdu-cido sino modificaciones puntuales y de escasa relevan-cia en el régimen de control e inspección así como en el régimen sancionador de las actividades o instalaciones sujetas a autorización o licencia ambiental.

El art. 84 ter de la Ley 7/1985, 25 de abril, Regulado-ra de las Bases del Régimen Local, introducido por el apartado dos del artículo 41 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible impone a las entidades locales el deber de establecer y planificar los procedi-mientos de comunicación necesarios, así como los de verificación posterior del cumplimiento de los requisitos precisos para el ejercicio de la misma por los interesados previstos en la legislación sectorial, para aquellas activi-dades, cuyo ejercicio no precise autorización habilitante y previa.

Y ello es así porque la agilidad y eliminación de tra-bas burocráticas que implica la sustitución de mecanis-mos de control previo mediante autorización o licencia y su sustitución por regímenes mucho más flexibles que se concretan en actos de comunicación previa o decla-ración responsable no pueden suponer la permisividad y entrada a la indisciplina medioambiental, sino que ha de ir acompañada de eficaces medidas de control por parte de la Administración.

A la Administración competente le sigue correspon-diendo el control de legalidad de la actividad de los Ad-ministrados que, además ante estos nuevos regímenes de intervención ha de verse reforzado, mediante el estable-cimiento de potentes y ágiles procedimientos de control que permitan por una parte garantizar el cumplimiento de la normativa vigente en la actuación de los prestadores de actividades y servicios y por otra parte, reforzar la seguri-dad jurídica que para estos últimos implica la validación por parte de la Administración del contenido de las de-claraciones responsables y comunicaciones.

Ante este vacío legal, sería deseable que mediante desarrollo reglamentario se establecieran los necesarios procedimientos tanto de comunicación como de verifi-cación posterior del cumplimiento de los requisitos ha-bilitantes para el ejercicio de la actividad. En todo caso y en tanto no se de la demandada respuesta por via reglamentaria, los Ayuntamientos deberán regular sus propios procedimientos de control, mediante la aproba-ción de ordenanzas municipales así como la aprobación, publicación y puesta a disposición de los modelos de declaración responsable y comunicación previa.

Este cambio de régimen va a implicar una redistri-bución de los medios personales con que cuentan las Administraciones de tal manera que los mayores efec-tivos y esfuerzos deberán ser destinados a la actividad de verificación y control en detrimento de las actuacio-

nes de control previo que como consecuencia de los nuevos regímenes de intervención, van a requerir de menor atención. No parece arriesgado afirmar que las a las Administraciones les está costando adaptarse a los cambios estructurales que la nueva situación les impone, mientras trasladan el mayor esfuerzo de la reforma a los prestadores de servicios.

V. CONCLUSIONES

Las modificaciones normativas acaecidas durante los últimos años en Castilla y León, en materia urbanística, y con la reciente aprobación de la Ley 8/2014 en materia medioambiental, han incorporado entre sus objetivos de simplificación administrativa, la eliminación de gran nú-mero de licencias y su sustitución por otros mecanismos de control posterior, primer paso en la carrera de reformas exigidas por la Directiva de Servicios desde el año 2006.

La incorporación a este nuevo régimen de interven-ción en la actividad de los administrados, exige que, de manera paralela, se lleve a cabo una labor organizativa por parte de la Administración que le permita dotarse de los medios adecuados para llevar a cabo un control pos-terior eficaz y una reacción rápida y contundente contra posibles contravenciones del ordenamiento jurídico, en defensa del interés general.

Por su parte los particulares han de ser conscientes de que la eliminación de controles va acompañada de la asunción por su parte de un mayor grado de responsabilidad

Por su parte los particulares han de ser conscientes de que la eliminación de controles va acompañada de la asunción por su parte de un mayor grado de respon-sabilidad, a cuyo ejercicio debe contribuir la Adminis-tración mediante la adecuada información y la puesta a disposición de procedimientos normalizados accesibles por medios electrónicos, para lo cual resulta preciso un avance real en la implementación de la administración electrónica.

El intento de acotar el contenido de la licencia am-biental a las escasas competencias de que gozan los Ayuntamientos en materia medioambiental se ha ma-terializado en una nueva regulación del régimen de la licencia, que sin embargo no permite delimitar el ámbito de actuación municipal en el control ambiental de las actividades que se ejercen dentro de su término munici-pal. Una vez más la falta de una técnica normativa clara y sencilla así como el difícil reparto competencial entre distintas administraciones dificultan la actuación tanto de promotores como de la Administración en el ámbi-to de sus competencias, lo que deriva en un defectuoso control en la actividad de los administrados.

Mar Moreno Esteban


En Castilla y León, la debilidad de su planta munici-pal impide a un gran número de Ayuntamientos afrontar con sus propios medios, las obligaciones que los nuevos sistemas de control les imponen, En este contexto resul-

ta fundamental que sean las Diputaciones Provinciales quienes recojan el testigo, y reforzando sus estructuras, presten el apoyo necesario a los municipios que así lo demanden.

1 Artículo 25 de la LRBRL redactado por el número ocho del artículo primero de la Ley 27/2013, 27 diciembre, de ra-cionalización y sostenibilidad de la Administración Local («B.O.E.» 30 diciembre).Vigencia: 31 diciembre 2013.

2 La Ley 27/2013, 27 diciembre, de Racionalización y Sosteni-bilidad de la Administración Local, ha modificado el artículo 84 bis de la LRBRL, dándole la siguiente redacción

“1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, con carácter general, el ejercicio de actividades no se someterá a la obtención de licencia u otro medio de control preventivo.

No obstante, podrá exigirse una licencia u otro medio de con-trol preventivo respecto a aquellas actividades económicas:

a) Cuando esté justificado por razones de orden público, segu-ridad pública, salud pública o protección del medio ambiente en el lugar concreto donde se realiza la actividad, y estas ra-zones no puedan salvaguardarse mediante la presentación de una declaración responsable o de una comunicación.

b) Cuando por la escasez de recursos naturales, la utiliza-ción de dominio público, la existencia de inequívocos im-pedimentos técnicos o en función de la existencia de servi-cios públicos sometidos a tarifas reguladas, el número de operadores económicos del mercado sea limitado.

2. Las instalaciones o infraestructuras físicas para el ejercicio de actividades económicas solo se someterán a un régimen de autorización cuando lo establezca una Ley que defina sus requisitos esenciales y las mismas sean susceptibles de generar daños sobre el medioambiente y el entorno urba-no, la seguridad o la salud públicas y el patrimonio histórico y resulte proporcionado.

3. En caso de existencia de licencias o autorizaciones concu-rrentes entre una Entidad Local y otra Administración, la En-tidad Local deberá motivar expresamente en la justificación de la necesidad de la autorización o licencia el interés general concreto que se pretende proteger y que éste no se encuentra ya cubierto mediante otra autorización ya existente.

3 A través de la modificación de la Ley 3/2001, de 3 de julio, del Gobierno y de la Administración de la Comunidad de Castilla y León,

4 La Ley del Ruido de Castilla y León, sigue refiriéndose a la licencia de apertura, en clara contradicción con la termino-logía de la legislación ambiental vigente que ha sustituido la licencia de apertura por la previa comunicación de inicio.

5 El apartado 3 del artículo 6 de la ley 11/2007 queda redacta-do en los siguientes términos, tras la modificación introduci-da por la Ley 25/2009:

«3. En particular, en los procedimientos relativos al acceso a una actividad de servicios y su ejercicio, los ciudadanos tienen derecho a la realización de la tramitación a través de una ventanilla única, por vía electrónica y a distancia, y a la obtención de la siguiente información a través de medios electrónicos, que deberá ser clara e inequívoca:

a) Los requisitos aplicables a los prestadores establecidos en territorio español, en especial los relativos a los procedi-mientos y trámites necesarios para acceder a las actividades de servicio y para su ejercicio.

b) Los datos de las autoridades competentes en las materias relacionadas con las actividades de servicios, así como los datos de las asociaciones y organizaciones distintas de las autoridades competentes a las que los prestadores o desti-natarios puedan dirigirse para obtener asistencia o ayuda.

c) Los medios y condiciones de acceso a los registros y ba-ses de datos públicos relativos a prestadores de actividades de servicios.

d) Las vías de reclamación y recurso en caso de litigio entre las autoridades competentes y el prestador o el destinatario, o entre un prestador y un destinatario, o entre prestadores.»

6 Aprobado por Acuerdo del Consejo de Ministros de 24 de mayo de 2013.

7 La presente Ley, se dicta al amparo de lo dispuesto en las reglas 1.a, 13.a, 14.a, 16.a y 18.a del artículo 149.1 de la Constitución Española.

8 Superficie máxima ampliada de 300 a 500 metros por la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprende-dores y su internacionalización y posteriormente a 750 m2 tras la modificación operada por la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado

9 Art. 2.2. Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación Tendrán la consideración de edificación a los efectos de lo dispuesto en esta Ley, y requerirán un proyec-to según lo establecido en el artículo 4, las siguientes obras:

a) Obras de edificación de nueva construcción, excepto aque-llas construcciones de escasa entidad constructiva y sencillez técnica que no tengan, de forma eventual o permanente, ca-rácter residencial ni público y se desarrollen en una sola planta.

b) Todas las intervenciones sobre los edificios existentes, siempre y cuando alteren su configuración arquitectónica, entendiendo por tales las que tengan carácter de inter-vención total o las parciales que produzcan una variación esencial de la composición general exterior, la volumetría, o el conjunto del sistema estructural, o tengan por objeto cambiar los usos característicos del edificio.

c) Obras que tengan el carácter de intervención total en edificaciones catalogadas o que dispongan de algún tipo de protección de carácter ambiental o histórico-artístico, regulada a través de norma legal o documento urbanístico y aquellas otras de carácter parcial que afecten a los ele-mentos o partes objeto de protección.

10 Instalaciones no previstas en el Real Decreto Ley e incorpo-radas por la disposición adicional tercera de la ley 12/2012

11 Artículo 71 bis introducido por el número tres del artículo 2 de la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio

NOTAS


I. CONSIDERACIONES PREVIAS DE LA ACTUACIÓN DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS EN MATERIA DE URBANISMO Y SU INCIDENCIA PROCEDIMENTAL

1. Aspectos generales

2. Un estudio específico: el Informe Especial del Defensor de Pueblo

II. ALGUNAS NOVEDADES PROCEDIMENTALES CON INCIDENCIA DIRECTA EN LOS PROCEDIMIENTOS URBANÍSTICOS

A) Los registros de apoderamientos

B) Identificación (Art. 9)

C) Lengua

D) Registros

E) Archivo de documentos

F) El cómputo de los plazos

G) La tramitación de urgencia

III. A MODO DE PRIMERAS CONCLUSIONES

SU

MA

RIO

Actualidad

Algunos aspectos parciales e instrumentales de la nueva normativa de procedimiento en el marco de las licencias urbanísticas

Alberto Palomar OlmedaProfesor Titular (Acred) de Derecho Administrativo

I. CONSIDERACIONES PREVIAS DE LA AC-TUACIÓN DE LAS ADMINISTRACIONES PÚ-BLICAS EN MATERIA DE URBANISMO y SU INCIDENCIA PROCEDIMENTAL

1. Aspectos generales

Con carácter general podríamos decir que la acti-vidad de urbanismo puede ser configurada – desde la perspectiva de la naturaleza jurídica- como es, sin duda, una actividad de limitación que se justifica por la supe-rioridad de plano en la que situamos el interés general de la sociedad frente al interés particular que subyace en la utilización individual del derecho de propiedad. Esta superioridad de planos se traduce, incluso, en la confor-mación del derecho de propiedad como vinculado a la función social que la propiedad debe tener en nuestra sociedad y a la que se refiere el artículo 33 de la CE.

Esta actividad de limitación tiene una esencia central: el sometimiento del ejercicio de los derechos a autoriza-ciones y licencias de carácter administrativo. De hecho podríamos decir que, más allá, del planeamiento que se sitúan en el plano de la ordenación general de la ciudad el contacto más directo y claro de los interesados con el ámbito de la actuación urbanística.

En este punto podríamos indicar que viene siendo común centrar los análisis en aspectos en el sentido del silencio administrativo como una de las peculiaridades más notables de los procedimientos en relación con la intervención en el uso del suelo y la determinación del momento en el que se produce la adquisición de las fa-cultades derivadas del paso del tiempo, de un lado, y la determinación de qué facultades podrían ser adquiridas.

De alguna forma podríamos decir que los análisis, pensados en clave procedimental, han trascendido del ámbito común para centrarse en el ámbito específico, probablemente, por considerar que los aspectos comu-nes tienen su propia dinámica que trasciende del análisis procedimental.

En este punto y con motivo de la publicación de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Admi-nistrativo común de las Administraciones Públicas puede ser el momento de invertir la tendencia de los análisis precedentes para centrarnos en algunos aspectos nove-dosos que pueden condicionar los procedimientos que las Administraciones Locales, esencialmente, deben tra-mitar en relación con las facultades de intervención en el uso del suelo.

Conviene recordar, sin embargo, que se trata de una norma con un amplio periodo de vacatio legis conforme


Alberto Palomar Olmeda


2. Un estudio específico: el Informe Especial del Defensor de Pueblo

En septiembre de 2015 se ha hecho público en la página web del Defensor del Pueblo1 un Estudio sobre tramitación de licencias urbanísticas: procedimientos y duración de los trámites.

Más allá del análisis que el mismo realiza deben te-nerse en cuenta por su importancia para lo que se exa-mina las recomendaciones que contiene el citado infor-me y que son las siguientes:

«.. A la vista de los esfuerzos que se proponen hacer los municipios, a partir de la

información recopilada y los argumentos expues-tos en este estudio, se formulan

nuevas recomendaciones que complementan las realizadas anteriormente y que se

dirigen a la Federación Española de Municipios y Provincias, con el ruego de su

máxima difusión:

Primera: Agilizar, para todo tipo de licencias ur-banísticas, los tiempos de tramitación.

Segunda: Facilitar el uso de la declaración res-ponsable con amplios criterios que permitan el pron-to inicio de la actividad, de forma acorde con lo de-clarado por el firmante.

Tercera: Fomentar la claridad, sencillez y trans-parencia de los procedimientos de tramitación de licencias.

Cuarta: Coordinar los distintos departamentos municipales para los casos en que se necesita la ob-tención de licencias de actividades y de obras para

Autor: Alberto Palomar Olmeda

Título: Algunos aspectos parciales e instrumentales de la nueva normativa de procedimiento en el marco de las licen-cias urbanísticas

Resumen: Con motivo de la publicación de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo común de las Administraciones Públicas puede ser el momento de invertir la tendencia de los análisis precedentes para cen-trarnos en algunos aspectos novedosos que pueden condi-cionar los procedimientos que las Administraciones Locales, esencialmente, deben tramitar en relación con las facultades de intervención en el uso del suelo.

FICHA RESUMEN

dispone la Disposición final séptima de la misma cuando señala que:

«… Disposición final séptima. Entrada en vigor. La presente Ley entrará en vigor al año de su publi-cación en el «Boletín Oficial del Estado». No obs-tante, las previsiones relativas al registro electrónico de apoderamientos, registro electrónico, registro de empleados públicos habilitados, punto de acceso general electrónico de la Administración y archivo único electrónico producirán efectos a los dos años de la entrada en vigor de la Ley…».

Esto nos permite indicar que el conjunto de las Ad-ministraciones Públicas deben realizar un importante es-fuerzo en el próximo año y – eventualmente- en el plazo de dos años para conseguir que algunas de las noveda-des más importantes del nuevo marco legal – que vamos a examinar seguidamente- sean una realidad.

No obstante lo anterior debe ponerse en relación con lo que se establece en la Disposición transitoria ter-cera de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, en la que se señala un régimen detenido de los procedimientos y se indica que:

«… Disposición transitoria tercera. Régimen tran-sitorio de los procedimientos.

a) A los procedimientos ya iniciados antes de la entrada en vigor de la Ley no les será de aplicación la misma, rigiéndose por la normativa anterior.

b) Los procedimientos de revisión de oficio ini-ciados después de la entrada en vigor de la presente Ley se sustanciarán por las normas establecidas en ésta.

c) Los actos y resoluciones dictados con posterio-ridad a la entrada en vigor de esta Ley se regirán, en cuanto al régimen de recursos, por las disposiciones de la misma. d) Los actos y resoluciones pendientes de ejecución a la entrada en vigor de esta Ley se regirán para su ejecución por la normativa vigente cuando se dictaron.

e) A falta de previsiones expresas establecidas en las correspondientes disposiciones legales y re-glamentarias, las cuestiones de Derecho transitorio que se susciten en materia de procedimiento admi-nistrativo se resolverán de acuerdo con los principios establecidos en los apartados anteriores….».

Con estas reglas comunes que determinan el alcance de la entrada en vigor y efectos de la nueva norma en el periodo transitorio podemos analizar algunas de las novedades que afectan decididamente al procedimien-to para el ejercicio de los derechos y, en concreto, para la obtención de las autorizaciones precisas para el ejercicio de los derechos del suelo.

Algunos aspectos parciales e instrumentales de la nueva normativa…


la apertura de un establecimiento, de forma que se puedan tramitar y resolver simultáneamente.

Quinta: Instar a los entes supramunicipales a su-plir la falta de medios de los municipios más peque-ños con asesoramiento permanente técnico y jurídi-co, apoyo material y asistencia en el procesamiento de la información, en las comunicaciones y en las sedes electrónicas…».

Las conclusiones tratan de solucionar una cuestión que se identifica en el cuadro que obra en la página 2.2.5 del Informe en el que se indica que muchos municipios de los analizados (Madrid, Barcelona, Algeciras, Úbeda) tienen un tiempo total de tramitación de licencia que está por encima de 90 días.

Más allá de los relevante del Informe en términos cuantitativos lo que es cierto es que nos permitiría en-tender que las limitaciones generales y teóricas que suponen las normas de utilización del uso del suelo se complican, un poco más en el plano procedimental y realmente han acabado convirtiéndose en un marco nada ágil para el ejercicio del derecho de propiedad.

Es precisamente esta cuestión la que nos permite, en un comentario de urgencia, establecer algunas referen-cias sobre la aplicación de métodos diferentes de tra-mitación en el ámbito de la nueva regulación contenida en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas que acaba de publicarse y que tiene un año de plazo de entrada en vigor y que permite que lo que ahora es un comentario de urgencia y de carácter parcial sea sustitu-to, en su momento, por un análisis más profundo.

II. ALGUNAS NOVEDADES PROCEDIMEN-TALES CON INCIDENCIA DIRECTA EN LOS PROCEDIMIENTOS URBANíSTICOS

En este marco podemos comenzar por indicar que el modelo de la LPACAP trata de conjugar lo que, hasta este momento, se bifurcaba, legislativamente, entre la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídi-co de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y la Ley 11/2007, de 22 de junio , Acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios pú-blicos.

Esta unificación de la regulación hace que, de un lado, se mantenga el derecho a la elección de la forma de relacionarse con la Administración y, de otro, exista una fuerte apuesta por la utilización de medios electró-nicos.

Esta unificación de la regulación hace que, de un lado, se mantenga el derecho a la elección de la forma de relacionarse con la Administración y, de otro, exista una fuerte apuesta por la utilización de medios electrónicos.

En punto al derecho, el artículo 14 de la LPACAP es-tablece que «… 1. Las personas físicas podrán elegir en todo momento si se comunican con las Administraciones Públicas para el ejercicio de sus derechos y obligaciones a través de medios electrónicos o no, salvo que estén obligadas a relacionarse a través de medios electrónicos con las Administraciones Públicas. El medio elegido por la persona para comunicarse con las Administraciones Públicas podrá ser modificado por aquella en cualquier momento….».

Frente a este derecho, el apartado 2 convierte en obligación la relación electrónica cuando se trate, al me-nos, de los siguientes sujetos:

«… al menos, los siguientes sujetos: a) Las per-sonas jurídicas. b) Las entidades sin personalidad ju-rídica. c) Quienes ejerzan una actividad profesional para la que se requiera colegiación obligatoria, para los trámites y actuaciones que realicen con las Admi-nistraciones Públicas en ejercicio de dicha actividad profesional. En todo caso, dentro de este colectivo se entenderán incluidos los notarios y registradores de la propiedad y mercantiles. d) Quienes represen-ten a un interesado que esté obligado a relacionar-se electrónicamente con la Administración. e) Los empleados de las Administraciones Públicas para los trámites y actuaciones que realicen con ellas por razón de su condición de empleado público, en la forma en que se determine reglamentariamente por cada Administración.



Este marco relacional se completa con la indi-cación, que efectúa, el artículo 12, de la obligación de establecer asistencia personal para el uso de los medios electrónicos. En concreto, señala que «… Las Administraciones Públicas deberán garantizar que los interesados pueden relacionarse con la Adminis-tración a través de medios electrónicos, para lo que pondrán a su disposición los canales de acceso que sean necesarios así como los sistemas y aplicaciones que en cada caso se determinen….».

Esta obligación de asistencia se completa con lo que señala el apartado 2 del mismo artículo 12 cuando se-ñala que «… Las Administraciones Públicas deberán ga-rantizar que los interesados pueden relacionarse con la Administración a través de medios electrónicos, para lo que pondrán a su disposición los canales de acceso que sean necesarios así como los sistemas y aplicaciones que en cada caso se determinen….».

Esto nos permite indicar que existe una fuerte ten-dencia a que el procedimiento en sede local – como en el resto de las Administraciones Públicas- se desarrolle en forma electrónica como un derecho del ciudadano (renunciable porque éste puede solicitar la relación en papel) a la relación (no solo al acceso) en términos elec-trónicos. Lo relevante es que este derecho puede ejer-cerse con medios propios del interesado o con medios propios de la Administración que instruye el expediente y a la que se obliga, ahora, a proveer bienes

A) Los registros de apoderamientos

Sin lugar a dudas una de las cuestiones centrales de la introducción de las técnicas electrónicas en el ámbito de la actuación de las Administraciones es la de conse-guir que dicha introducción y uso común no redunde en perjuicio de los deseos de los ciudadanos y de sus comportamientos en el ámbito de los procedimientos administrativos.

En este punto, uno de los problemas que, por filo-sofía propia, había sido objeto de más cuestión es si la introducción de medios tecnológicos podría llegar a considerarse como una forma de reducción de los dere-chos de los interesados a comparecer y relacionarse en los procedimientos asistidos de representante. Es cierto que, por propia filosofía, la representación está pensada para sustituir la representación la participación personal y esto es, en gran medida, tributario de una Adminis-tración que busca fórmulas para facilitar esquemas de funcionamiento en los que la participación y la presencia personal puedan ser sustituidas por otras diferentes.

La transmutación en la Administración con funciona-miento electrónico supone, claro está, la reducción de los sistemas de apoderamiento y participación en nom-bre de otros porque su proximidad evita que algunos de los elementos centrales que se trataban de evitar con las fórmulas representativas no tengan ya sentido.

Es cierto, sin embargo, que el cambio de paradig-ma no puede confundirse con la posibilidad de delegar la participación en un procedimiento en terceros. Esto planteaba el problema de los apoderamientos que, es-tando previstos en las normas comunes de procedimien-to, exigen alguna precisión y formalización diferencial cuando nos referimos a la Administración electrónica.

Se refiere, en la actualidad, a esta cuestión el ar-tículo 6º de la LPACAP que regula el registro electró-nico de apoderamientos que había sido ya utilizado en algunas organizaciones en el ámbito del desarro-llo de la LAE. En concreto, establece que «… 1. La Administración General del Estado, las Comunida-des Autónomas y las Entidades Locales dispondrán de un registro electrónico general de apoderamien-tos, en el que deberán inscribirse, al menos, los de carácter general otorgados apud acta, presencial o electrónicamente2, por quien ostente la condición de interesado en un procedimiento administrativo a fa-vor de representante, para actuar en su nombre ante las Administraciones Públicas. También deberá cons-tar el bastanteo realizado del poder. En el ámbito estatal, este registro será el Registro Electrónico de Apoderamientos de la Administración General del Estado. Los registros generales de apoderamientos no impedirán la existencia de registros particulares en cada Organismo donde se inscriban los poderes otorgados para la realización de trámites específicos en el mismo. Cada Organismo podrá disponer de su propio registro electrónico de apoderamientos….».

El apartado 4 de este mismo artículo se refiere a los tipos de poderes que pueden ser inscritos y que identifi-ca en la siguiente forma:

«…4. Los poderes que se inscriban en los regis-tros electrónicos generales y particulares de apo-deramientos deberán corresponder a alguna de las siguientes tipologías:

a) Un poder general para que el apoderado pue-da actuar en nombre del poderdante en cualquier actuación administrativa y ante cualquier Administra-ción.

b) Un poder para que el apoderado pueda actuar en nombre del poderdante en cualquier actuación administrativa ante una Administración u Organismo concreto.

c) Un poder para que el apoderado pueda actuar en nombre del poderdante únicamente para la rea-lización de determinados trámites especificados en el poder. A tales efectos, por Orden del Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas se aprobarán, con carácter básico, los modelos de poderes inscri-bibles en el registro distinguiendo si permiten la ac-tuación ante todas las Administraciones de acuerdo con lo previsto en la letra a) anterior, ante la Admi-nistración General del Estado o ante las Entidades



Locales. Cada Comunidad Autónoma aprobará los modelos de poderes inscribibles en el registro cuan-do se circunscriba a actuaciones ante su respectiva Administración.

Como característica central, el artículo 6.6. esta-blece una duración máxima común de los actos de representación cuando señala que «… 6. Los poderes inscritos en el registro tendrán una validez determi-nada máxima de cinco años a contar desde la fecha de inscripción. En todo caso, en cualquier momento antes de la finalización de dicho plazo el poderdan-te podrá revocar o prorrogar el poder. Las prórrogas otorgadas por el poderdante al registro tendrán una validez determinada máxima de cinco años a contar desde la fecha de inscripción….».

B) Identificación (Art. 9)

La nueva regulación, en este punto, podemos resu-mirla en la siguiente forma:

a) Principiogeneral

Con carácter común y general y, al margen de la mo-dalidad o de la forma en la que se produzca la relación con la Administración se establece la obligación de la Administración de «.. verificar la identidad de los inte-resados en el procedimiento administrativo, mediante la comprobación de su nombre y apellidos o denomi-nación o razón social, según corresponda, que consten en el Documento Nacional de Identidad o documento identificativo equivalente…».

b) Laidentificaciónelectrónica

No obstante la prescripción general a la que nos aca-bamos de recurrir es lo cierto que la norma contiene una referencia ineludible a la acreditación mediante pro-cedimientos electrónicos ya que, como se ha dicho, es la opción más clara que se percibe en el ámbito de la nueva LPACAP.

Como consecuencia de esto, el artículo 9 de, en su apartado 2, establece que «…2. Los interesados podrán identificarse electrónicamente ante las Ad-ministraciones Públicas a través de cualquier siste-ma que cuente con un registro previo como usuario que permita garantizar su identidad. En particular, serán admitidos, los sistemas siguientes: a) Sistemas basados en certificados electrónicos reconocidos o cualificados de firma electrónica expedidos por pres-tadores incluidos en la «Lista de confianza de presta-dores de servicios de certificación». A estos efectos, se entienden comprendidos entre los citados certifi-cados electrónicos reconocidos o cualificados los de persona jurídica y de entidad sin personalidad jurídi-ca. b) Sistemas basados en certificados electrónicos reconocidos o cualificados de sello electrónico expe-

didos por prestadores incluidos en la «Lista de con-fianza de prestadores de servicios de certificación». c) Sistemas de clave concertada y cualquier otro sis-tema que las Administraciones Públicas consideren válido, en los términos y condiciones que se esta-blezcan. Cada Administración Pública podrá deter-minar si sólo admite alguno de estos sistemas para realizar determinados trámites o procedimientos, si bien la admisión de alguno de los sistemas de identi-ficación previstos en la letra c) conllevará la admisión de todos los previstos en las letras a) y b) anteriores para ese trámite o procedimiento….».

c) Sistemasdefirmaadmitidospor lasAdminis-tracionesPúblicas

Dando un paso más, el artículo 9 establece que «…1. Los interesados podrán firmar a través de cual-quier medio que permita acreditar la autenticidad de la expresión de su voluntad y consentimiento, así como la integridad e inalterabilidad del documento. 2. En el caso de que los interesados optaran por re-lacionarse con las Administraciones Públicas a través de medios electrónicos, se considerarán válidos a efectos de firma: a) Sistemas de firma electrónica re-conocida o cualificada y avanzada basados en certifi-cados electrónicos reconocidos o cualificados de fir-ma electrónica expedidos por prestadores incluidos en la «Lista de confianza de prestadores de servicios de certificación». A estos efectos, se entienden com-prendidos entre los citados certificados electrónicos reconocidos o cualificados los de persona jurídica y de entidad sin personalidad jurídica. b) Sistemas de sello electrónico reconocido o cualificado y de sello electrónico avanzado basados en certificados elec-trónicos reconocidos o cualificados de sello electró-nico incluidos en la «Lista de confianza de prestado-res de servicios de certificación». c) Cualquier otro sistema que las Administraciones Públicas conside-ren válido, en los términos y condiciones que se esta-blezcan. Cada Administración Pública, Organismo o Entidad podrá determinar si sólo admite algunos de estos sistemas para realizar determinados trámites o procedimientos de su ámbito de competencia….».

Esto se desarrolla en el artículo 10 de la LPAC esta-blece que:

«.. 2. En el caso de que los interesados optaran por relacionarse con las Administraciones Públicas a través de medios electrónicos, se considerarán váli-dos a efectos de firma: a) Sistemas de firma electró-nica reconocida o cualificada y avanzada basados en certificados electrónicos reconocidos o cualificados de firma electrónica expedidos por prestadores in-cluidos en la «Lista de confianza de prestadores de servicios de certificación». A estos efectos, se en-tienden comprendidos entre los citados certificados electrónicos reconocidos o cualificados los de perso-na jurídica y de entidad sin personalidad jurídica. b)



Sistemas de sello electrónico reconocido o cualifica-do y de sello electrónico avanzado basados en cer-tificados electrónicos reconocidos o cualificados de sello electrónico incluidos en la «Lista de confianza de prestadores de servicios de certificación». c) Cual-quier otro sistema que las Administraciones Públicas consideren válido, en los términos y condiciones que se establezcan. Cada Administración Pública, Orga-nismo o Entidad podrá determinar si sólo admite al-gunos de estos sistemas para realizar determinados trámites o procedimientos de su ámbito de compe-tencia

d) Trámitesquepuedenrealizarseenelmarcodeunprocedimientode formaelectrónica y confirmaelectrónica.

Se refiere a esta cuestión el artículo 11 de la LPACAP cuando señala que:

«… 1. Con carácter general, para realizar cual-quier actuación prevista en el procedimiento admi-nistrativo, será suficiente con que los interesados acrediten previamente su identidad a través de cual-quiera de los medios de identificación previstos en esta Ley.

2. Las Administraciones Públicas sólo requerirán a los interesados el uso obligatorio de firma para:

a) Formular solicitudes.

b) Presentar declaraciones responsables o comu-nicaciones.

c) Interponer recursos.

d) Desistir de acciones.

e) Renunciar a derechos…».

C) Lengua

Sin lugar a duda el problema de la lengua en la que debe desarrollarse un procedimiento es uno de los te-mas recurrentes desde que se introduce en el ámbito de la actuación de las Administraciones Públicas la po-sibilidad de la utilización de las lenguas que, según su respectivo Ordenamiento puede ser o tener el carácter normas autóctonas.

El artículo 15 de la nueva LPACAP puede conside-rarse, ciertamente, muy pragmático en este punto. Su nueva regulación admite la siguiente diferenciación:

a) Procedimientos ante la AGE.

En este punto señala el artículo 15.1 de la LPA-CAP que «… 1. La lengua de los procedimientos tramitados por la Administración General del Estado será el castellano. No obstante lo anterior, los intere-

sados que se dirijan a los órganos de la Administra-ción General del Estado con sede en el territorio de una Comunidad Autónoma podrán utilizar también la lengua que sea cooficial en ella….».

Esta determinación general se completa con la in-dicación que prevé el artículo 15 cuando señala que «…. En este caso, el procedimiento se tramitará en la lengua elegida por el interesado. Si concurrieran varios interesados en el procedimiento, y existiera discrepancia en cuanto a la lengua, el procedimiento se tramitará en castellano, si bien los documentos o testimonios que requieran los interesados se expedi-rán en la lengua elegida por los mismos…».

El esquema es, por tanto, claro: una regla general y una regla para la resolución de los supuestos que podemos considerar como de conflicto y que sitúa el castellano en la solución de los con-flictos que puedan plantearse.

b) Procedimientos ante las Comunidades Autóno-mas y las Entidades locales

La cuestión de la lengua en estos procedimientos se contempla en el artículo 15.2 cuando señala que «… 2. En los procedimientos tramitados por las Ad-ministraciones de las Comunidades Autónomas y de las Entidades Locales, el uso de la lengua se ajustará a lo previsto en la legislación autonómica correspon-diente…».

c) Determinación en relación con la utilización do-cumental fuera del territorio de su producción.

Esta es, sin duda, una de las cuestiones centrales de la regulación precedente y de la actual. Las opciones operativas son, sin embargo, relati-vamente claras: o la obligación se establece en



quien confecciona el documento o en quien lo usa.

El apartado 3 del artículo 15 señala que «… 3. La Administración Pública instructora deberá traducir al castellano los documentos, expedientes o partes de los mismos que deban surtir efecto fuera del terri-torio de la Comunidad Autónoma y los documentos dirigidos a los interesados que así lo soliciten expre-samente. Si debieran surtir efectos en el territorio de una Comunidad Autónoma donde sea cooficial esa misma lengua distinta del castellano, no será precisa su traducción….».

D) Registros

La regulación de los registros podemos condensarla en la siguiente forma:

a) Regulación general.

La apuesta decidida a la que nos venimos refi-riendo por la utilización de medios electrónicos en-cuentra una traducción directa en el artículo 16 de la LPACAP cuando señala que «… Cada Administra-ción dispondrá de un Registro Electrónico General, en el que se hará el correspondiente asiento de todo documento que sea presentado o que se reciba en cualquier órgano administrativo, Organismo público o Entidad vinculado o dependiente a éstos. También se podrán anotar en el mismo, la salida de los docu-mentos oficiales dirigidos a otros órganos o particu-lares…»

Esta obligación se completa en un inciso poste-rior del propio artículo 16.1 cuando señala que «… El Registro Electrónico General de cada Administración funcionará como un portal que facilitará el acceso a los registros electrónicos de cada Organismo. Tanto el Registro Electrónico General de cada Adminis-tración como los registros electrónicos de cada Or-ganismo cumplirán con las garantías y medidas de seguridad previstas en la legislación en materia de protección de datos de carácter personal

Desde una perspectiva operativa el apartado 3 del artículo 16 señala que «… 3. El registro electróni-co de cada Administración u Organismo garantizará la constancia, en cada asiento que se practique, de un número, epígrafe expresivo de su naturaleza, fe-cha y hora de su presentación, identificación del inte-resado, órgano administrativo remitente, si procede, y persona u órgano administrativo al que se envía, y, en su caso, referencia al contenido del documento que se registra. Para ello, se emitirá automáticamen-te un recibo consistente en una copia autenticada del documento de que se trate, incluyendo la fecha y hora de presentación y el número de entrada de registro, así como un recibo acreditativo de otros do-

cumentos que, en su caso, lo acompañen, que garan-tice la integridad y el no repudio de los mismos…».

Se plantea, no obstante, la forma de acceso a los registros. El apartado 4 del artículo 16, en sintonía con el artículo 38 de la Ley 30/1992, establece que «…4. Los documentos que los interesados dirijan a los órganos de las Administraciones Públicas podrán presentarse:

a) En el registro electrónico de la Administración u Organismo al que se dirijan, así como en los restan-tes registros electrónicos de cualquiera de los sujetos a los que se refiere el artículo 2.1.

b) En las oficinas de Correos, en la forma que re-glamentariamente se establezca.

c) En las representaciones diplomáticas u oficinas consulares de España en el extranjero.

d) En las oficinas de asistencia en materia de re-gistros. e) En cualquier otro que establezcan las dis-posiciones vigentes.

e) En cualquier otro que establezcan las disposi-ciones vigentes….»

Desde una perspectiva operativa, el artículo 16 señala que «.. Los registros electrónicos de todas y cada una de las Administraciones, deberán ser ple-namente interoperables, de modo que se garantice su compatibilidad informática e interconexión, así como la transmisión telemática de los asientos re-gistrales y de los documentos que se presenten en cualquiera de los registros….».

b) Una obligación de singular importancia.

Sin lugar a dudas una de las obligaciones de ma-yor relevancia para las Administraciones Públicas que reciban documentos de los interesados es la prevista en el artículo 16.5 de la LPACAP cuando señala que:

«… 5. Los documentos presentados de manera presencial ante las Administraciones Públicas, debe-rán ser digitalizados, de acuerdo con lo previsto en el artículo 27 y demás normativa aplicable, por la ofi-cina de asistencia en materia de registros en la que hayan sido presentados para su incorporación al ex-pediente administrativo electrónico, devolviéndose los originales al interesado, sin perjuicio de aquellos supuestos en que la norma determine la custodia por la Administración de los documentos presenta-dos o resulte obligatoria la presentación de objetos o de documentos en un soporte específico no sus-ceptibles de digitalización. Reglamentariamente, las Administraciones podrán establecer la obligación de presentar determinados documentos por medios electrónicos para ciertos procedimientos y colecti-vos de personas físicas que, por razón de su capa-



cidad económica, técnica, dedicación profesional u otros motivos quede acreditado que tienen acceso y disponibilidad de los medios electrónicos necesa-rios….».

c) Determinaciones, igualmente, específicas en re-lación con la transferencia de fondos a las Admi-nistraciones Públicas.

Se refiere a esta cuestión, el artículo 16 6 cuando señala que «… 6. Podrán hacerse efectivos mediante transferencia dirigida a la oficina pública correspon-diente cualesquiera cantidades que haya que satisfa-cer en el momento de la presentación de documen-tos a las Administraciones Públicas, sin perjuicio de la posibilidad de su abono por otros medios…».

E) Archivo de documentos

Se refiere a esta cuestión el artículo 17 de la LPA-CAP que obliga que a «… Cada Administración de-berá mantener un archivo electrónico único de los documentos electrónicos que correspondan a pro-cedimientos finalizados, en los términos establecidos en la normativa reguladora aplicable….».

En el mismo esquema que venimos planteando cabe indicar que el propio artículo 17 establece que «… 2. Los documentos electrónicos deberán conser-varse en un formato que permita garantizar la auten-ticidad, integridad y conservación del documento, así como su consulta con independencia del tiem-po transcurrido desde su emisión. Se asegurará en todo caso la posibilidad de trasladar los datos a otros formatos y soportes que garanticen el acceso des-de diferentes aplicaciones. La eliminación de dichos documentos deberá ser autorizada de acuerdo a lo dispuesto en la normativa aplicable…».

Esta determinación debe, sin embargo, comple-tarse con lo previsto en el artículo 28 de la LPACAP cuando señala que «… 3. Las Administraciones no exigirán a los interesados la presentación de docu-mentos originales, salvo que, con carácter excepcio-nal, la normativa reguladora aplicable establezca lo contrario. Asimismo, las Administraciones Públicas no requerirán a los interesados datos o documentos no exigidos por la normativa reguladora aplicable o que hayan sido aportados anteriormente por el inte-resado a cualquier Administración. A estos efectos, el interesado deberá indicar en qué momento y ante que órgano administrativo presentó los citados do-cumentos, debiendo las Administraciones Públicas recabarlos electrónicamente a través de sus redes corporativas o de una consulta a las plataformas de intermediación de datos u otros sistemas electrónicos habilitados al efecto. Se presumirá que esta consulta es autorizada por los interesados, salvo que conste en el procedimiento su oposición expresa o la ley especial aplicable requiera consentimiento expreso,

debiendo, en ambos casos, ser informados previa-mente de sus derechos en materia de protección de datos de carácter personal. Excepcionalmente, si las Administraciones Públicas no pudieran recabar los citados documentos, podrán solicitar nuevamente al interesado su aportación….».

En este mismo término, el apartado 3 del artículo 17 establece que «… 3. Los medios o soportes en que se almacenen documentos, deberán contar con medidas de seguridad, de acuerdo con lo previsto en el Esquema Nacional de Seguridad, que garan-ticen la integridad, autenticidad, confidencialidad, calidad, protección y conservación de los documen-tos almacenados. En particular, asegurarán la iden-tificación de los usuarios y el control de accesos, así como el cumplimiento de las garantías previstas en la legislación de protección de datos…».

F) El cómputo de los plazos

Se incluyen en este ámbito algunas de las nove-dades más relevantes de la LPACAP y se recoge enfáticamente en el artículo 30 cuando determi-na las reglas para cada tipo de cómputo. De esta forma podemos establecer las siguientes reglas:

a) Cómputo de horas

El artículo 30.1 establece que «… 1. Salvo que por Ley o en el Derecho de la Unión Europea se dispon-ga otro cómputo, cuando los plazos se señalen por horas, se entiende que éstas son hábiles. Son hábiles todas las horas del día que formen parte de un día hábil. Los plazos expresados por horas se contarán de hora en hora y de minuto en minuto desde la hora y minuto en que tenga lugar la notificación o publica-ción del acto de que se trate y no podrán tener una duración superior a veinticuatro horas, en cuyo caso se expresarán en días…».

b) Cómputo por días

Se refiere a esta cuestión el apartado 2 del pro-pio artículo 30 cuando señala que «.. 2. Siempre que por Ley o en el Derecho de la Unión Europea no se exprese otro cómputo, cuando los plazos se señalen por días, se entiende que éstos son hábiles, exclu-yéndose del cómputo los sábados, los domingos y los declarados festivos. Cuando los plazos se hayan señalado por días naturales por declararlo así una ley o por el Derecho de la Unión Europea, se hará constar esta circunstancia en las correspondientes notificaciones.

c) Cómputo por meses

El apartado 4 del artículo 30 establece que «… 4. Si el plazo se fija en meses o años, éstos se compu-tarán a partir del día siguiente a aquel en que tenga lugar la notificación o publicación del acto de que



se trate, o desde el siguiente a aquel en que se pro-duzca la estimación o desestimación por silencio ad-ministrativo. El plazo concluirá el mismo día en que se produjo la notificación, publicación o silencio ad-ministrativo en el mes o el año de vencimiento. Si en el mes de vencimiento no hubiera día equivalente a aquel en que comienza el cómputo, se entenderá que el plazo expira el último día del mes…».

d) Regla común

El artículo 30.3 de la LPACAP establece que «… 3. Los plazos expresados en días se contarán a par-tir del día siguiente a aquel en que tenga lugar la notificación o publicación del acto de que se trate, o desde el siguiente a aquel en que se produzca la estimación o la desestimación por silencio adminis-trativo….».

Asimismo, el apartado 5 establece que «… 5. Cuando el último día del plazo sea inhábil, se enten-derá prorrogado al primer día hábil siguiente.

e) Computo de plazos en los registros

El artículo 31 comienza señalando que «… 1. Cada Administración Pública publicará los días y el horario en el que deban permanecer abiertas las ofi-cinas que prestarán asistencia para la presentación electrónica de documentos, garantizando el derecho de los interesados a ser asistidos en el uso de medios electrónicos….»

Sin embargo, la cuestión que más nos interesa es la que establece el apartado 2 del propio artículo 31 cuando señala que:

«… El registro electrónico de cada Administra-ción u Organismo se regirá a efectos de cómputo de los plazos, por la fecha y hora oficial de la sede electrónica de acceso, que deberá contar con las medidas de seguridad necesarias para garantizar su integridad y figurar de modo accesible y visible.

El funcionamiento del registro electrónico se re-girá por las siguientes reglas:

a) Permitirá la presentación de documentos to-dos los días del año durante las veinticuatro horas.

b) A los efectos del cómputo de plazo fijado en días hábiles, y en lo que se refiere al cumplimiento de plazos por los interesados, la presentación en un día inhábil se entenderá realizada en la primera hora del primer día hábil siguiente salvo que una norma permita expresamente la recepción en día inhábil. Los documentos se considerarán presentados por el orden de hora efectiva en el que lo fueron en el día inhábil. Los documentos presentados en el día inhá-bil se reputarán anteriores, según el mismo orden, a los que lo fueran el primer día hábil posterior.

c) El inicio del cómputo de los plazos que hayan de cumplir las Administraciones Públicas vendrá de-terminado por la fecha y hora de presentación en el registro electrónico de cada Administración u Orga-nismo. En todo caso, la fecha y hora efectiva de ini-cio del cómputo de plazos deberá ser comunicada a quien presentó el documento…».

G) La tramitación de urgencia

Una de las características más notables de la nueva regulación es la de haber extendido al ámbito del pro-cedimiento lo que ya era una convención natural en el ámbito, por ejemplo, de los contratos administrativos: la tramitación de urgencia.

Ahora, el artículo 33 de la LPAC contiene una re-ferencia a la tramitación de urgencia señalando que «… 1. Cuando razones de interés público lo acon-sejen, se podrá acordar, de oficio o a petición del interesado, la aplicación al procedimiento de la tra-mitación de urgencia, por la cual se reducirán a la mitad los plazos establecidos para el procedimiento ordinario, salvo los relativos a la presentación de soli-citudes y recursos. 2. No cabrá recurso alguno contra el acuerdo que declare la aplicación de la tramitación de urgencia al procedimiento, sin perjuicio del pro-cedente contra la resolución que ponga fin al proce-dimiento…».

III. A MODO DE PRIMERAS CONCLUSIONES

Los aspectos que se contemplan en el apartado ante-rior no son, como el propio título indica, sino elementos instrumentales de la regulación (la nueva) del procedi-miento administrativo. Desde esta perspectiva podemos indicar que, realmente, suponen una apuesta decidida por la utilización de medios electrónicos en el ámbito del funcionamiento administrativo y que dicha utilización constituye, sin duda, una revolución pendiente en lo que podríamos denominar como la generalización del mo-delo y la conversión de la electrónica en la única forma de ejercicio y de tramitación de los procedimientos.

Hay que reconocer que la Ley 39/2015, de 1 de ju-lio es, en este punto, valiente cuando para conseguir el objetivo indicado obliga a las Administraciones Pú-blicas a asumir el coste de la transformación del papel en elementos electrónicos haciendo, en este punto, un equilibrio importante entre el derecho del ciudadano a elegir el canal de comunicación y el de la Administración a transformar algunos o todos de los elementos de un procedimiento en electrónicos.

En este punto y como queda apuntado existen no-vedades que pueden compaginar la rapidez de la elec-trónica con la seguridad inherente a un procedimiento administrativo y, en general, a la actuación de las Admi-nistraciones Públicas.



La pregunta en este momento es muy clara ¿se aco-gen con esto las previsiones que acaba de apuntar el In-forme del Defensor del Pueblo? Y, en general, se facilita el acceso de los ciudadanos a las licencias.

Esta es una cuestión que se demora a las normas sectoriales porque la LPACAP recoge, en efecto, la po-sibilidad de que el inicio de la actuación administrativa no sea por un acto autorizatorio clásico sino que lo sea mediante declaración responsable o comunicación pre-via, trasladando la comprobación y la función de control a un momento posterior a la del propio ejercicio de los derechos por parte de los ciudadanos. Pero esta regu-lación y la determinación de las formas de actuación administrativa quedan relegadas a la normativa sectorial correspondiente.

La determinación de las formas de actuación administrativa quedan relegadas a la normativa sectorial correspondiente.

Es cierto, eso sí, que, tras la publicación de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público esta remisión no es una remisión en blanco sino claramente condicionada por lo que establece el artículo 4º de la misma cuando señala que «…1. Las Administraciones Públicas que, en el ejercicio de sus respectivas competencias, establez-can medidas que limiten el ejercicio de derechos in-dividuales o colectivos o exijan el cumplimiento de

requisitos para el desarrollo de una actividad, debe-rán aplicar el principio de proporcionalidad y elegir la medida menos restrictiva, motivar su necesidad para la protección del interés público así como justificar su adecuación para lograr los fines que se persiguen, sin que en ningún caso se produzcan diferencias de trato discriminatorias. Asimismo deberán evaluar periódicamente los efectos y resultados obtenidos. 2. Las Administraciones Públicas velarán por el cum-plimiento de los requisitos previstos en la legisla-ción que resulte aplicable, para lo cual podrán, en el ámbito de sus respectivas competencias y con los límites establecidos en la legislación de protección de datos de carácter personal, comprobar, verificar, investigar e inspeccionar los hechos, actos, elemen-tos, actividades, estimaciones y demás circunstancias que fueran necesarias…».

A partir de estas determinaciones cabe señalar que la incidencia de la reforma procedimental puede confi-gurarse en dos fases: una, la de carácter instrumental y pensada en clave de utilización de medios electrónicos y telemáticos y, otra, la de abundar en la simplificación y transformación de los procedimientos y, sobre todo, de las formas de actuación administrativa con la inversión de los actuales instrumentos de control por otros de los previstos en la norma y que suponen la flexibilización del acceso al ejercicio de los derechos. Esta es la línea que apunta el Informe del Defensor del Pueblo y la que, claro está, está menos dibujada en el marco de las reformas que se indican.

1 ht tps : / /www.defensorde lpueblo .es/wp-content/uploads/2015/09/Licencias_urbanisticas.pdf.

2 El artículo 5º establece, en relación con los poderes apud acta mediante comparecencia electrónica que «… 5. El

apoderamiento «apud acta» se otorgará mediante compa-recencia electrónica en la correspondiente sede electrónica haciendo uso de los sistemas de firma electrónica previstos en esta Ley, o bien mediante comparecencia personal en las oficinas de asistencia en materia de registros…».

NOTAS


SU

MA

RIO

I. INTRODUCCIÓN

II. PROCEDIMIENTO

Práctica profesional: Estudio

Procedimiento para la aprobación del EMOT (estrategia y Modelo de ocupación del territorio -Navarra-)

Miguel Ángel García Valderrey

I. INTRODUCCIÓN

La estrategia y Modelo de ocupación del territorio o EMOT es un documento que se redacta previamente al Plan Urbanístico Municipal, y en él se define la Estrategia de desarrollo del municipio:

- De sus prioridades.

- Del modelo de crecimiento.

- Del aprovechamiento de sus recursos.

- De la superación de sus debilidades.

El objeto de la “Estrategia y Modelo de Ocupación del Territorio” es la definición de la dimensión directiva del Plan General Municipal con carácter previo a la for-mulación del Plan Urbanístico Municipal (Artículo 56.1 de la L.F.O.T.U. 35/02).

Así podemos confirmar que la E.M.O.T. cumple una función de articulación y ensamblaje entre la política te-rritorial autonómica y la política territorial municipal. En ella se plasma la conexión entre los intereses locales y los intereses supramunicipales en la planificación terri-torial, esbozando a su vez el marco de referencia para la ordenación propiamente urbanística a definir por el Plan Urbanístico Municipal. La Estrategia fija por tanto la dimensión directiva del Plan General Municipal defi-niendo las líneas maestras del mismo (criterios, objetivos y soluciones generales del desarrollo territorial a nivel municipal), que luego se harán operativas en el Plan Ur-banístico Municipal.

II. PROCEDIMIENTO

La tramitación de la E.M.O.T se establece en el ar-tículo 70 de la L.F. 35/02 esquemáticamente podemos resumir en

- Redacción de la EMOT para su aprobación por el equipo redactor




Autor: Miguel Ángel García Valderrey

Título: Procedimiento para la aprobación del EMOT (estra-tegia y Modelo de ocupación del territorio -Navarra-)

Resumen: En el presente artículo analizamos los aspectos prácticos relativos al procedimiento para la aprobación de la estrategia y modelo de ocupación del territorio en la Comunidad Foral de Navarra ; se detalla el procedimiento administrativo para la aprobación de dichos instrumentos, detallando los formularios de los documentos principales del mismo .

FICHA RESUMEN

- Exposición pública de la EMOT

- Informe de sugerencias

- Concertación Previa con el Departamento de Medio Ambiente, Ordenación del Territorio y Vi-vienda

- Redacción del proyecto tramitable para su apro-bación inicial PLAN GENERAL MUNICIPAL

A continuación establecemos las diferentes fases procedimentales para la aprobación del EMOT:

NÚMERO ACTUACIÓN CONTENIDO

01. - ACUERDO Acuerdo del pleno municipal por el que se aprueba inicialmente la estrategia el modelo de ocupación del territorio.ACUERDO.ASUNTO: APROBACIÓN INICIAL DEL DOCUMENTO DE ESTRATEGIA Y MODELO DE OCUPACIÓN DEL TERRITORIO (EMOT) DEL MUNICIPIO DE………..Por el equipo encargado de la redacción del plan General de ordenación urbana del municipio de……………… se redactado el documento relativo a la estrategia y modelo de ordenación territorial del municipio de… Considerando que el artículo 70 de la L.F. 35/02 establece que en los municipios de población superior a tres mil habitantes deberán aprobar en primer lugar la Estrategia y Modelo de Ocupación Territorial, precisando su vez que Será sometida a información pública por plazo de un mes, a fin de que los ciudadanos puedan formular sugerencias a la misma, estableciendo que seguidamente será sometida a una fase de Concertación Previa con el Departamento de Medio Ambiente, Ordenación del Territorio y Vivienda, quien la remitirá a los Departamentos del Gobierno de Navarra y Organismos públicos de ámbito regional con incidencia territorial para su informe sobre las políticas sectoriales que inciden en el Plan General Municipal. Transcurrido un plazo máximo de dos meses desde su entrada en el Registro del Departamento, éste elevará la Estrategia, los informes recibidos y la propuesta de Concierto Previo a la Comisión de Ordenación del Territorio para su aprobación, si procede.En su virtud, y en ejercicio de las competencias que corresponden al pleno municipal en el artículo 22. 02 de la ley 07/85SE ACUERDA:Primero. -La aprobación inicial del documento elaborado por…………………. relativo a la estrategia y Modelo de ocupación del territorio del municipio de………………….Segundo. -La orden a los servicios administrativos para que procedan a la exposición al público del edicto relativo a la aprobación inicial de la estrategia modelo de ocupación.En..............a..............de...............de.................

EL TITULAR

(FIRMA)


Procedimiento para la aprobación del EMOT…


02. - EDICTO Edicto la alcaldía al objeto de exponer al público el acuerdo del pleno de aprobación inicial del documento relativo a la estrategia modelo de ocupación del territorio del municipio………………., concediendo un plazo durante el cual todos cuantos interesados puedan presentar las alegaciones, documentos, pruebas etc. de su derecho convengan.En este edicto se indicará el lugar donde se encuentra el documento para examen de todos aquellos que lo deseen

03. - OFICIO Oficio la alcaldía dirigido a responsable del boletín oficial de la provincia al objeto de proceder a la publicación del edicto en el boletín oficial correspondiente.

04. - CERTIFICADO Certificado de la Secretaría municipal al objeto de acreditar el número de alegaciones presentadas durante el periodo de exposición al público, así como, en su caso, la identificación referencias de las mismas.

05. - OFICIO/PROVIDENCIA

Oficio de la alcaldía dirigido al equipo redactor del documento relativo a la estrategia y Modelo de ocupación del territorio, a fin de que procedan a informar las alegaciones presentadas durante el periodo de información pública

06. - INFORME -PROPUESTA

Informe -propuesta de los servicios de redacción del EMOT sobre las alegaciones presentadas en el periodo de información pública.Informe.Asunto: sobre las alegaciones presentadas en el periodo de información pública al EMOT del municipio de…………..Con fecha………… se aprobó por el pleno municipal inicialmente se documento redactado por……….. del EMOT del municipio de………Durante el período de información pública se presentaron las siguientes alegaciones, de acuerdo con el certificado emitido por la Secretaría municipal de fecha……….Don……………. con DNI………….. y domicilio en……………, alega frente al documento:01. -………..02. -…….Don……………. con DNI………….. y domicilio en……………, alega frente al documento:01. -………..02. -…….En vista las alegaciones procedeINFORMAR:01. -En relación presentada por don…………... procede su admisión/inadmisión/estimación/desestimación, en base a las siguientes alegaciones:………01. -En relación presentada por don…………... procede su admisión/inadmisión/estimación/desestimación, en base a las siguientes alegaciones:………02. -En relación presentada por don…………... procede su admisión/inadmisión/estimación/desestimación, en base a las siguientes alegaciones:………Es todo cuanto se informa a salvo de mejor opinión fundada en derecho.En..............a..............de...............de.................

EL TITULAR

(FIRMA)




07. - ACUERDO Acuerdo del pleno municipal resolviendo las sugerencias, observaciones, alegaciones presentadas durante el período de información pública.ACUERDO.Asunto: sobre resolución de la sugerencias, observaciones, alegaciones presentadas durante el período de información pública al EMOT del municipio de……….Con fecha………… el pleno municipal aprobó inicialmente el EMOT del municipio de……… Resultando que se abrió un periodo de información pública dicho documento durante el plazo………….., habiéndose presentado las siguientes alegaciones:Don……………. con DNI………….. y domicilio en……………, alega frente al documento:01. -………..02. -…….Don……………. con DNI………….. y domicilio en……………, alega frente al documento:01. -………..02. -…….Resultando que dichas alegaciones fueron informadas por los servicios de……….. en el siguiente sentido:01. -En relación presentada por don…………... procede su admisión/inadmisión/estimación/desestimación, en base a las siguientes alegaciones: ………02. -En relación presentada por don…………... procede su admisión/inadmisión/estimación/desestimación, en base a las siguientes alegaciones: ………Considerando que que de conformidad con lo establecido en el artículo 70 de la L.F. 35/02 procede la admisión/inadmisión/estimación/desestimación de las alegaciones en los términos informados, toda vez que…………….En su virtud, y en ejercicio de las competencias concedidas al pleno municipal en el artículo 22. 02 de la ley 07/85 seACUERDA:Primero. -Resolver en los términos que a continuación se señalan las observaciones, sugerencias alegaciones presentadas durante el período de información pública:01. -Sugerencia/alegación presentada por don…………... procede su admisión/inadmisión/estimación/desestimación, y se modifica documento en el siguiente sentido: ………02. - Sugerencia/alegación presentada por don…………... procede su admisión/inadmisión/estimación/desestimación, y se modifica documento en el siguiente sentido: ………segundo.–Ordenar a los servicios de urbanismo del municipio que procedan a la notificación el presente acuerdo a todos aquellos interesados en el expediente (que han presentado las alegaciones, sugerencias o quejas).Tercero. -A su vez ordena los servicios de urbanismo que procedan a remitir al departamento de medio ambiente ordenación del territorio y vivienda copia del documento de la EMOT, con la redacción dada tras estas modificaciones, para la apertura de periodo de concertación que establece el artículo 70 de la ley foral 35/2002.En..............a..............de...............de.................

EL TITULAR

(FIRMA)


Procedimiento para la aprobación del EMOT…


08. - NOTIFICACIÓN Del acuerdo anterior a todos aquellos que presentaron las alegaciones, sugerencias o quejas en el periodo de información pública, con el ofrecimiento de los recursos que en derecho hubiere lugar

09. - OFICIO Oficio de la alcaldía dirigido al órgano competente de la comunidad autónoma al objeto de solicitar la concertación establecida en el artículo 70 de la ley 35/2002.

10. - ACTA DE CONCIERTO PREVIO

Acta de concierto previo entre el órgano autonómico y el alcalde sobre el documento de estrategia y Modelo de ocupación del territorio del municipio.Dicha acta se establecerán distintas cláusulas sobre los puntos en los que se compromete las partes previo a la redacción del instrumento de ordenación urbanística, que se puede referir:*aspectos hidráulicos.*Aspectos de redes de transporte competencia autonómica (viario estructurante, etc.).*Suelo industrial.*Incidencia ambiental.




11. - ACUERDO Acuerdo del pleno municipal en el que se de cuenta del concierto previo alcanzado con el órgano técnico competente.ACUERDO.ASUNTO: SOBRE EL CONOCIMIENTO DEL CONCIERTO PREVIO APROBADO POR COMISIÓN DE ORDENACIÓN DEL TERRITORIO EN SESIÓN DE FECHA …….Y EL ACTA DE CONCIERTO PREVIO SUSCRITO ENTRE LA ALCALDÍA Y…………, ÓRGANO AUTONÓMICO COMPETENTE EN RELACIÓN AL EMOT DEL MUNICIPIO DE……..Con fecha………… el pleno municipal aprobó inicialmente el EMOT del municipio de……… Resueltas las alegaciones por parte del pleno………… en sesión de fecha………. Presentadas durante el periodo de información pública efectuado mediante edicto publicado en el boletín en fecha ………………..,Resultando que se sustanció el trámite Concertación Previa con el Departamento de Medio Ambiente, Ordenación del Territorio y Vivienda, quien la remitió mediante oficio de fecha …………a los Departamentos del Gobierno de Navarra y Organismos públicos de ámbito regional con incidencia territorial para informe sobre las políticas sectoriales que inciden en el Plan General Municipal. Resultando que con fecha ………….. se recibieron los informes anteriores y por el órgano competente se formó propuesta de Concierto Previo a la Comisión de Ordenación del Territorio quien aprovechó en sesión de fecha……………., documento que fue formalizada en acta entre………… si el alcalde del ayuntamiento de………..Considerando que que de conformidad con el artículo 70. 02 de la ley foral 35/2002 aprobado por la Comisión de Ordenación del Territorio la Estrategia y el Concierto Previo, se iniciará la redacción y tramitación del Plan Urbanístico Municipal del que se irá dando cuenta a la Comisión de Seguimiento, que a tal efecto se designe en el propio Concierto.En su virtud, y en ejercicio de las competencias establecidas en el artículo 72. 02 de la ley 07/85 seACUERDA:Primero. -Dar cuenta del acta de concierto previo y de la resolución adoptada por la Comisión de Ordenación del Territorio sobre el EMOT del municipio de….Segundo. -Ordenar al equipo redactor…………. Que proceda la redacción y tramitación del instrumento de ordenación urbanística correspondiente, ordenando la relación de cuentas a la Comisión de seguimiento designada de concierto previo.Tercero. -Ordenar a los servicios administrativos que procedan a notificar la presente resolución al equipo redactor, y a emitir oficio al órgano autonómico para dar conocimiento del presente acuerdoEn..............a..............de...............de.................

EL TITULAR

(FIRMA)

12. - NOTIFICACIÓN Del acuerdo anterior al equipo redactor para que comience con los trabajos de redacción del instrumento de ordenación urbanística

13. - OFICIO oficio de la alcaldía al órgano competente autonómico dando cuenta del acuerdo del pleno que da cuenta del concierto previo sobre el EMOT del municipio aprobado por la comisión de ordenación del territorio.


Actualidad


Criterios de práctica casacional: no alegar cuestiones no planteadas en la instancia y no pretender revisar la actividad probatoria llevada a cabo en la instanciaSentencia del Tribunal Supremo de 2 de septiembre de 2015, recurso 1655/2013

LA SENTENCIA

En primera instancia, un juzga-do de lo contencioso administrativo desestimó la solicitud de declara-ción de nulidad mediante revisión del acuerdo de aprobación de un Estudio de Detalle y de la licencia urbanística otorgada a su amparo. Sin embargo, la Sala estimó el recur-so de apelación, revocando la sen-tencia de instancia y anulando los actos administrativos contra los que se dirigió.

Uno de los motivos de casación planteados hace referencia a un defecto de incongruencia del que, a juicio de la representación de la parte recurrente, adolece la sen-tencia recurrida en relación con la doctrina jurídica que se establece en el fundamento jurídico segun-do de la misma en contraste con el contenido del fallo. El segundo motivo es de carácter administra-tivo por cuanto se mantiene por el recurrente que, en los casos de po-sible declaración de nulidad de una disposición de carácter general, los particulares carecen de la potestad de presentar acción de nulidad. El tercer motivo de oposición plantea la aplicabilidad del artículo 106 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administra-ciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, sobre los límites de la revisión. Y, finalmente, en el cuarto motivo de oposición se denuncia error en la valoración de la

prueba llevada a cabo en la senten-cia recurrida sobre la ubicación del inmueble cuestionado invadiendo la zona de servidumbre de tránsi-to puesto que parte del edificio se ubica dentro de los seis metros que establece el artículo 27 de la Ley de Costas.

De los cuatro motivos casaciona-les, solo ha sido estimado el primero de ellos referido al vicio de incon-gruencia, no acogiendose los de-más, lo que implica estimar el inicial recurso contencioso administrativo interpuesto y anular los acuerdos municipales por los que se desesti-man, primero, la solicitud de decla-ración de nulidad de pleno derecho del Estudio de Detalle y, segundo, el propio acuerdo de aprobación del Estudio de Detalle y de las licencias concedidas a su amparo.

ARGUMENTACIÓN DEL TRIBUNAL

Sin perjuicio del interés que tiene la fundamentación de la sen-tencia del Tribunal Supremo para desestimar tres de los motivos de casación y que analizaremos, el ver-dadero efecto práctico de la sen-tencia es acoger el primer motivo referido al defecto de incongruencia del que adolece la sentencia, pues en su virtud se produce el efecto de estimar el recurso contencioso ad-ministrativo y anular el acuerdo de aprobación del Estudio de Detalle.

El vicio de incongruencia es de-nunciado respecto al contenido de la sentencia objeto de casación en su fundamento jurídico, que justifi-ca la nulidad del Estudio de Detalle por vulnerar las determinaciones de la Ley de Costas, mientras que en la parte dispositiva solo se declara la nulidad de los actos administrativos contra los que se dirigió el recurso contencioso administrativo, sin de-clarar previamente la nulidad del Es-tudio de Detalle como disposición de carácter general. La estimación de este vicio supone, como se ha di-cho, la anulación del Estudio de De-talle, y no solo de las licencias que ampararon la edificación litigiosa.

Respecto al motivo referido a que en los procedimientos para de-clarar la nulidad de las disposicio-nes generales no cabe la instancia de particular, a diferencia de lo que ocurre con los actos administrativos donde la declaración de oficio de la nulidad puede ser instada por los particulares, si bien el Tribunal Supremo acoge tal criterio, citan-do una reciente sentencia que así lo manifiesta, también se apoya en otro criterio para no estimarlo: el que no pueden plantearse en ca-sación cuestiones nuevas no plan-tadas en la instancia, y ello porque tal cuestión no ha sido objeto de controversia ni de decisión en la sentencia recurrida. También cita la sentencia jurisprudencia que acoge tal argumento de vital trascendencia


Urbanismo en el estrado


en la práctica casacional. Por este motivo, se rechaza el motivo de im-pugnación.

En el tercer motivo de impug-nación se invoca el artículo 106 de la ley 30/1992 que establece límites a las facultades de revisión, basa-dos en criterios de prescripción de acciones, el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los parti-culares o a las leyes. En el caso de autos, la aprobación del Estudio de Detalle tuvo lugar en 1996, alegan-do evidentemente el largo período de tiempo transcurrido; sin embar-

go, fácil lo ha tenido el Tribunal Su-premo para rechazar tal pretensión por el mismo motivo anteriormente reseñado: esta cuestión no fue plan-teada en la instancia.

Sobre la alegación de la erró-nea valoración de la prueba lleva-da a cabo en la sentencia recurrida sobre la ubicación del inmueble, constituye esta sentencia un pro-nunciamiento más de los muchos que hemos comentado en esta sec-ción, en cuanto que no cabe en sede casacional revisar la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de instancia, salvo que la irracionali-dad o arbitrariedad de la valoración

efectuada por la Sala de instancia se revele patente o manifiesta, siendo carga de la parte recurrente aportar los datos o razones que permitan al Tribunal Supremo llegar a la con-vicción de que así efectivamente ha sido. Y en la sentencia de instancia se justifica el por qué se atiende al criterio contenido en un dictamen pericial, sin atender a otro del que resulta una diferencia entre la escala que se indica y la que consta a pie del croquis incorporado al dicta-men. Resulta evidente pues, que no se ha acreditado ningún atisbo de irracionalidad o arbitrariedad en la prueba valorada en la instancia.

CONSECUENCIAS PARA LA PRÁCTICA

Si bien el al alcance práctico de la estimación del recurso de casa-ción es ajeno a la intervención de las partes recurrente y recurrida, pues el vicio de incongruencia es imputable exclusivamente a los magistrados que integran la Sala a quien se atribuye la sentencia, los argumentos por los que se deses-timan los tres restantes motivos de oposición tiene una indudable tras-cendencia didáctica para la prácti-ca procesal.

No se puede

plantear en casación cuestiones no planteadas en la instancia de

apelación

Así, para desestimar dos moti-vos de oposición se acoge el mismo criterio: no se puede plantear en casación cuestiones no planteadas en la instancia de apelación. Esta circunstancia suele ser frecuente cuando, ante la desestimación de las pretensiones del recurrente en apelación, se acude a otra direc-ción letrada para intentar conseguir un resultado satisfactorio de las pretensiones en casación, profesio-nal que diligentemente habrá ad-vertido vicios en el expediente o en la propia sentencia emitida en pri-mera instancia; pero tal diligencia exige también que no se pretenda sustentar un recurso de casación cobre la base de cuestiones jurídi-cas no planteadas en la sede pre-

via, pues lo normal será encontrar un pronunciamiento desestimato-rio por el Tribunal Supremo

Y, finalmente, debemos extraer, de forma reiterada, la enseñanza de que en casación no procede revisar la actividad probatoria llevada a cabo en autos, salvo supuestos de excepcional y justificada arbitrarie-dad u error patente y manifiesto. Insistir en sede casacional defen-diendo el criterio mantenido en los dictámenes periciales de la parte recurrente, en contra del criterio de la sentencia de instancia que aco-gió otro criterio contenido en otros dictámenes (de la parte recurrida o judiciales), conllevará que nos des-estimen este motivo de casación con justificada y nada deseada im-posición de costas.

Actualidad


LA SENTENCIA

La sentencia estima un motivo de inadmisión planteado en casa-ción por el error cometido por el recurrente en el cauce procesal ele-gido, ya que fundamentó su recurso en el apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción contencioso administrativa (quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas regulado-ras de la sentencia o de las que ri-gen los actos y garantías procesales, siempre que, en este último caso, se haya producido indefensión para la parte), cuando debió acogerse al apartado d) (infracción de las nor-mas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplica-bles para resolver las cuestiones ob-jeto de debate).

El segundo motivo de casación versa sobre la petición del recurren-te de reconocimiento de aprovecha-miento urbanístico bajo el subsuelo, criterio que no es acogido por el Tribunal Supremo, confirmando el criterio de la sentencia de instancia.


El primer motivo de casación planteado por el recurrente, al am-paro del citado artículo 88.1.c) de la Ley jurisdiccional, denuncia que la sentencia no valoró todos los elementos de prueba planteados o alcanzó conclusiones ilógicas, todo ello en relación al número de plan-tas potenciales del edificio objeto

de valoración. Se reprocha que se admitan las conclusiones del perito judicial, que afirmó que las normas subsidiarias municipales preveían cuatro plantas, no valorando otros medios de prueba de los que re-sultaba la posibilidad de construir cinco plantas. Para el recurrente, tal proceder quebranta las normas que rigen los actos y garantías procesa-les en relación con lo dispuesto en los artículos 60 y 61 que regulan el recibimiento y práctica de la prueba.

Las partes recurridas (Diputación Provincial en representación munici-pal y la Junta de Andalucía por ser objeto de recurso contencioso un acuerdo de la Comisión Provincial de Valoraciones), plantearon la in-admisión de este primer motivo de casación, por dos motivos distintos: la Diputación Provincial fundamentó la inadmisibilidad en el criterio juris-prudencial consolidado de que, en casación, no se puede sustituir el cri-terio del Tribunal de instancia como si de una nueva instancia se tratase. Al respecto, el Tribunal Supremo, re-conociendo como no puede ser de otra manera dicho criterio, reconoce también que existen determinados supuestos que sí quedan incluidos en el supuesto de la revisión casa-cional, como son los de valoración ilógica o arbitraria de la prueba.

Por su parte, la Junta de Andalu-cía reprocha como causa de inadmi-sión el haber formulado el recurso al amparo del artículo 88.1.c), cuando al plantear una valoración ilógica o arbitraria de la prueba, debió haber-se alegado el artículo 88.1.d). El Tri-

bunal Supremo da la razón a la Jun-ta por cuanto el motivo de casación guarda más relación con la infrac-ción de las normas del ordenamien-to jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate (como son los artículos 60 y 61 alegados por el recurrente). En base a ello, se acuerda en la sentencia inadmi-tir el primer motivo de casación, sin que el Tribunal entre a analizar, por innecesario, si la valoración del Tri-bunal de instancia resultó ilógica o arbitraria.

En el segundo motivo de casa-ción, formulado (ahora sí) al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley juris-diccional, se fundamenta en que el no reconocimiento de aprovecha-miento al subsuelo como parte inte-grante del justiprecio expropiatorio, supone una vulneración, fundamen-talmente, de los artículos 350 del código civil y 8.2 del texto refundido de la ley de suelo (en la redacción vigente al momento de la valora-ción). Se basa la recurrente en que si las normas subsidiarias no hacían referencia al subsuelo, no queda el aprovechamiento de éste limitado, conservando el propietario las mis-mas facultades de aprovechamiento sobre el subsuelo que sobre el sue-lo y vuelo. La falta de referencia de aprovechamiento en el subsuelo se justifica en que el terreno tiene ca-rácter dotacional, carente por tanto de aprovechamiento en el subsuelo y suelo, debiéndose aplicar la edi-ficabilidad media y uso mayoritario

Valoración del subsuelo. Inadmisión de la petición de consideración de la edificabilidad bajo rasante por no resultar expresamente atribuida por el planeamientoSentencia del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2015, recurso 3577/2013

Urbanismo en el estrado


del ámbito espacial homogéneo del entorno.

Para la resolución de este mo-tivo, el Tribunal Supremo parte del reconocimiento del régimen estatu-tario de la propiedad del suelo de-finido en las leyes urbanísticas y en los instrumentos de planeamiento aplicables. En base a ello, conside-ra improcedente la invocación del artículo 350 del código civil, es de-cir, porque en palabras del Tribunal Constitucional, “la edificabilidad no es, pues, una cualidad del suelo mis-mo, sino un contenido que le otorga la ley y el plan a cambio del cumpli-miento de determinadas obligacio-nes”.

Es por tanto el instrumento de planeamiento el que ha de atribuir expresamente aprovechamiento al subsuelo para su posible patrimo-nialización, como así resulta del ar-tículo 8.2 del texto refundido de la ley de suelo. Esta cuestión fue re-suelta en autos en base a un infor-me pericial, que, precisamente, en atención al carácter dotacional del terreno, considera que el aprove-chamiento aplicable es el de la man-zana, donde no se hace referencia al aprovechamiento del subsuelo.

Con cierta habilidad, el recurren-te argumenta la necesidad de atri-buir aprovechamiento al subsuelo, en función de la edificabilidad del entorno, por la exigencia de las nor-

mas subsidiarias de un estándar mí-nimo de aparcamiento, mantenien-do el recurrente que dicha exigencia se cumple con la materialización de la edificabilidad bajo rasante. No admite tal argumento el Tribunal Supremo, que apoyándose en el cri-terio de una sentencia anterior, man-tiene que las plazas de aparcamien-to se cubren con la disponibilidad viaria, sin necesidad de individuali-zar edificabilidad en el subsuelo.

Inadmitido el primer motivo de casación y desestimado el segundo, la sentencia declara no haber lugar al recurso de casación, imponiendo las costas al recurrente, si bien limi-tada a una cantidad determinada.


Extremada precaución hay que mostrar al fundamentar el recur-so de casación en alguno de los motivos del artículo 88.1 de la Ley jurisdiccional, pues esta sentencia nos demuestra que el desatino en la definición del motivo elegido puede acarrear la inadmisión del motivo de oposición argumentado.

Y es que el límite entre el mo-tivo de la letra c) y de la letra d) es bastante confuso, por cuanto en ambos se hace referencia a infrac-ción de normas: infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y ga-rantías procesales en la letra c), e infracción de las normas del orde-

namiento jurídico o de la jurispru-dencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate en la letra d).

Básicamente desde el Auto del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2011, se ha sentado la doctrina que exige la necesidad de citar y motivar los motivos casacionales, es decir, contener un desarrollo sucinto sobre el motivo o motivos de casación, que justifiquen su con-currencia en el caso concreto. Se trata, pues, de concretar los mo-tivos invocados, de modo que los preceptos invocados como infrin-gidos en su interpretación o como vulnerados por su falta de aplica-ción en la sentencia no pueden ser esgrimidos por vez primera en sede casacional.

Es propio del debate

casacional combatir los razonamientos de la sentencia impugnada y no los argumentos del acto administrativo de que trae causa

Es propio del debate casacional combatir los razonamientos de la sentencia impugnada y no los argu-mentos del acto administrativo de que trae causa, sin que quepa una invocación global de preceptos in-fringidos, sino que debe pormeno-rizarse la infracción cometida res-pecto a cada precepto en concreto.


CONSULTA del MES

Actualidad

Usted pregunta

Colegiación obligatoria en Andalucía

Con carácter general, si bien la colegiación es requisi-to habilitante para el ejercicio libre de determinadas pro-fesiones, tal exigencia no es obligatoria para el ejercicio de la función pública. No obstante lo que la legislación andaluza ha pretendido es dejar fuera de la necesidad de colegiación aquéllas materias para cuyo ejercicio se requiere la colegiación, pero que se desarrollan para la Administración. Así en la Ley 15/2001, de 26 de diciembre, por la que aprueban medidas fiscales, presupuestarias, de control y administrativas, en su artículo 30, dice que “1. El ejercicio de una profesión colegiada en el territorio de la Comunidad Autónoma de Andalucía requerirá la perte-nencia al correspondiente Colegio Profesional.

2. No obstante lo previsto en el apartado anterior, el requisito de la colegiación no será exigible al personal funcionario, estatutario, o laboral de las Administracio-nes Públicas de Andalucía para el ejercicio de sus fun-ciones o para la realización de actividades propias de su profesión por cuenta de aquéllas. En todo caso precisa-rán de la colegiación, si así fuese exigido, para el ejerci-cio privado de su profesión.”

Pero no ha sido anulado todo este artículo sino el Inciso «o para la realización de actividades propias de su profesión por cuenta de aquellas», contenido en el nú-mero 2 del artículo 30, declarado inconstitucional y nulo por Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Pleno, de 17 enero 2013, y ello por la Vulneración de la competen-cia estatal para determinar los supuestos de colegiación forzosa y las excepciones que afectan a los empleados públicos a la vista de los concretos intereses genera-les que puedan verse afectados. Establecimiento por la norma impugnada de una exención a la colegiación obligatoria no contemplada en la legislación estatal de

colegios profesionales. Así se dice en la Sentencia que “En definitiva, como el art. 1.3 de la Ley 2/1974 (LA LEY 193/1974), no exime a los empleados públicos de cole-giarse cuando realizan las actividades propias de una profesión para cuyo ejercicio se exige la colegiación, la exención general del deber de colegiación de los fun-cionarios, personal estatutario y personal laboral al servi-cio de las Administraciones públicas de Andalucía «para la realización de actividades propias de su profesión por cuenta de aquellas» vulnera lo establecido en el art. 3.2 de la Ley 2/1974, de 13 de febrero (LA LEY 193/1974), que exige la colegiación forzosa para el ejercicio de las profesiones que determine una ley del Estado.”

Por tanto en este aspecto sigue plenamente vigente lo establecido por la Ley 2/74, que dispone que “2. Será requisito indispensable para el ejercicio de las profesio-nes hallarse incorporado al Colegio Profesional corres-pondiente cuando así lo establezca una ley estatal. La cuota de inscripción o colegiación no podrá superar en ningún caso los costes asociados a la tramitación de la inscripción. Los Colegios dispondrán los medios necesa-rios para que los solicitantes puedan tramitar su colegia-ción por vía telemática, de acuerdo con lo previsto en el artículo 10 de esta Ley.”

En el mismo sentido el Tribunal Constitucional, Ple-no, Sentencia 50/2013 de 28 Feb. 2013, Rec. 1021/2004 cuando considera inconstitucional el artículo 11 de la Ley del Principado de Asturias 6/2003, de 30 de diciembre, de acompañamiento a los Presupuestos Generales para 2004 en base a argumentos sustancialmente coinciden-tes: “Todo lo expuesto, lleva a la conclusión de que «el inciso impugnado, al eximir de la colegiación obligatoria a los empleados públicos, cuando ejercen la profesión

Hemos recibido en este Ayuntamiento información indirecta del Colegio Oficial de Arquitectos sobre la necesidad de colegiación obligatoria del personal funcionario o laboral o contratado, al servicio de aquel para el ejercicio de las funciones exclusivas en tal Ayuntamiento. A la vista de la sentencia STC 3/2013 estamos preocupados ya que algunos empleados no están colegiados desde hace tiempo al dedicarse en exclusiva a la función municipal.

¿Se debe entender necesaria la colegiación obligatoria a los empleados al servicio del Ayuntamiento ya sean personal funcionario, laboral fijo o contratado indefinido, y que no ejercen actividades privadas de ningún tipo?


Usted pregunta


por cuenta de la Administración, establece una excep-ción no contemplada en la Ley estatal de colegios pro-fesionales .... Siendo competente el Estado para esta-blecer la colegiación obligatoria, lo es también para establecer las excepciones que afectan a los empleados públicos a la vista de los concretos intereses generales que puedan verse afectados» (STC 3/2013, de 17 de enero (LA LEY 16/2013), FJ 8), motivo por el cual hemos de concluir que el inciso impugnado ha vulnerado las competencias estatales y ello determina, por tanto, su inconstitucionalidad.”

Y por ello dice este Tribunal que “El anterior razo-namiento permite concluir -siguiendo los postulados de la Sentencia- que, dado que el art. 1.3 de la Ley 2/1974, de 13 de febrero (LA LEY 193/1974), no exime a los em-pleados públicos de colegiarse cuando realizan las acti-vidades propias de una profesión para cuyo ejercicio se exige la colegiación, la exención del deber de colegia-ción de los funcionarios, personal estatutario y personal laboral al servicio de las Administraciones públicas del Principado de Asturias, para la realización de actividades por cuenta de la Administración, correspondientes a su profesión, que se contiene en el inciso impugnado, «vul-nera lo establecido en el art. 3.2 de la Ley 2/1974, de 13 de febrero (LA LEY 193/1974), que exige la colegiación forzosa para las profesiones que determine una ley del Estado».”

Por tanto los funcionarios públicos deberán estar colegiados cuando desarrollen para la administración funciones propias de estas profesiones, pero no cuan-do realicen funciones propias de la función pública, tales como informes, comprobaciones, actas, recep-ciones,…

Los funcionarios públicos deberán estar colegiados cuando desarrollen para la administración funciones propias de estas profesiones, pero no cuando realicen funciones propias de la función pública, tales como informes, comprobaciones, actas, recepciones,…

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Licencia de obras. Otorgamiento en edificio fuera de ordenación¿Se puede otorgar licencia de obras en una vivienda que no cuenta con licencia previa de edificación? (situación de fuera de ordenación).

CONSULTA

Ante todo, conviene empezar recordando que el so-metimiento a licencia de toda actuación que suponga una utilización del suelo o su edificación es una técnica tradicional de control preventivo que corresponde a los Municipios a través de sus órganos de gobierno y admi-nistración, es decir, a través de sus Ayuntamientos.

La licencia de obras es un acto declarativo de dere-chos porque, aunque el interesado no pueda comenzar las obras antes de obtenerla, en cierto modo el derecho al aprovechamiento urbanístico que se propone materia-lizar o de la obra a realizar es un derecho preexistente, anterior al momento en que solicita la licencia. En pa-labras del Tribunal Supremo, en su STS, de 29 de abril de 1997, se podría afirmar que, una vez «determinado el contenido urbanístico del derecho de propiedad» del propietario de la parcela -determinación que es el ob-jeto de la fase previa de ejecución del planeamiento-, «su facultad se extiende a plasmar realmente dicha edi-

ficabilidad» y, consecuentemente, «a obtener licencia de obras hasta dichos límites».

La finalidad de la licencia es simplemente la de com-probar que la obra que se pretende realizar se acomoda al orden urbanístico del municipio, esto es, verificar que

La finalidad de la licencia es simplemente la de comprobar que la obra que se pretende realizar se acomoda al orden urbanístico del municipio, esto es, verificar que lo que se va a realizar se encuentra conforme a lo determinado en el planeamiento

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Actualidad


lo que se va a realizar se encuentra conforme a lo de-terminado en el planeamiento. A este acto de verifica-ción se denomina también de remoción de obstáculos, y sin que en el mismo se valoren otros aspectos como la propiedad del terreno a edificar o la concreta situación jurídicas del inmueble.

El artículo 166 del Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo, por el que se aprueba el Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias (TRLOTCEN) (LA LEY 6343/2000), comunidad a la que pertenece la con-sultante, enumera los actos sujetos a previa licencia ur-banística, pudiéndose recoger el supuesto planteado en el apartado e), relativo a las obras que modifiquen la disposición interior de las edificaciones, cualquiera que sea su uso.

No se dice nada en la consulta, pero de la escasa información aportada se deduce que la vivienda se en-cuentra en situación de fuera de ordenación.

Según el artículo 44 bis 2.c) del TRLOTCEN) en las instalaciones, construcciones y edificaciones que se en-cuentren en esta situación sólo podrán realizar las obras de reparación y conservación que sean absolutamente necesarias para mantener las condiciones de habitabili-dad mínimas, sin que en ningún caso tales obras supon-gan un incremento del valor expropiatorio.

Desde hace ya mucho tiempo, y al hilo de reiterada jurisprudencia, mantenemos la opinión de que la consi-

deración de fuera de ordenación de un edificio no debe impedir el uso del mismo, siempre que el uso pretendido sea conforme con el ordenamiento urbanístico vigente en el momento de solicitar la correspondiente licencia. En la STS, de 4 de diciembre de 1990, ya se decía que la licencia de primera ocupación debería de ser otorgada a pesar de no contar con la Licencia de Obras previa y preceptiva, pero siempre que el uso fuera admisible.

Atendiendo a lo anterior, y si la vivienda a la que hace referencia la consulta se encontrase en situación de fuera de ordenación, no vemos impedimento alguno a que se otorgue la correspondiente licencia de obras a pesar de que el inmueble en sí no cuente con una inicial licencia de construcción, aunque sólo si se trata de obras de reparación y conservación que sean absolutamente necesarias para mantener las condiciones de habitabili-dad mínimas, sin que en ningún caso tales obras supon-gan un incremento del valor expropiatorio.

Esta tesis se confirma con lo recogido en el artículo 76 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, por el que se aprueban las normas complementarias al Reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria sobre inscripción en el Registro de la Propiedad de actos de naturaleza urbanística (LA LEY 2688/1997), en el que se especifica que, los Registradores harán constar, mediante nota al margen de la última inscripción de dominio de la finca correspondiente, la concesión de las licencias para usos y obras de carácter provisional y para los edificios fuera de ordenación.

Estudio de detalle. Solicitud de información. Transparencia. Andalucía.¿Ha de comunicarse al promotor de un estudio de detalle la solicitud de información del expediente realizada por un tercero?

CONSULTA

Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, ac-ceso a la información pública y buen gobierno en su art. 19.3 se refiere al supuesto de si la información solicitada pudiera afectar a derechos o intereses de terceros.

En el caso que nos consulta, la petición de informa-ción es relativa al estado de tramitación de un estudio de detalle. Es decir se informará si el mismo es aprobado, y en caso contrario, qué trámites se han hecho, o falta por realizar. En definitiva se le trasladará que el estudio de detalle presentado por el promotor no se ha aprobado inicialmente, por no haberse subsanado por éste las de-ficiencias de la solicitud y del proyecto.

Esta información entendemos que no afecta a dere-chos o intereses del promotor, y por lo tanto podrá faci-litarse sin más trámite y sin necesidad de poner en cono-cimiento del mismo la petición de información realizada, y es distinta del reconocido derecho de acceso a la infor-mación pública del art. 12 de la citada Ley 19/2013, que en su art. 13 la define como los contenidos o documen-tos, cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en poder de alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones.

CONSULTA

Usted pregunta


La consulta planteada se centra en las dudas inter-pretativas que surgen en la aplicación del artículo 20 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo (LS 2008) (LA LEY 8457/2008), redactado por la disposición final duodécima de la Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación ur-banas (LA LEY 10340/2013), y en concreto, lo relativo a la resolución que debe dictar el ayuntamiento, según el apartado c), al objeto de dejar constancia de la con-creta situación urbanística de la obra que se pretende inscribir en el Registro.

Si analizamos dicho artículo, observamos que la in-tervención del ayuntamiento para esta inscripción se realiza sólo en el caso de construcciones, edificaciones e instalaciones respecto de las cuales ya no proceda adop-tar medidas de restablecimiento de la legalidad urbanís-tica que impliquen su demolición, por haber transcurrido los plazos de prescripción correspondientes, y a través de dos instrumentos diferentes: certificación administra-tiva o resolución.

La certificación es un documento administrativo ex-pedido por funcionario público que contiene y refleja los datos y hechos obrantes en las dependencias municipa-les. A este tipo de certificaciones se refiere el artículo 49 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, por el que se aprueban las normas complementarias al Reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria sobre inscripción en el Registro de la Propiedad de actos de naturaleza urbanística (LA LEY 2688/1997), del que se extrae que deba limitarse a los siguientes datos:

1.- Sobre si consta petición y/o concesión de licencia

2.- Sobre los antecedentes de la antigüedad de la construcción

3.- Sobre si sobre la edificación se ha instruido expe-diente de reposición de la legalidad urbanística.

Distinta al certificado es la resolución, acto admi-nistrativo adoptado en este caso por la alcaldía y cuya finalidad es la declaración de la situación de fuera de ordenación de la edificación, tal y como así interpreta el

Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en su Sentencia 478/2015, de 9 Jul. 2015, (LA LEY 96834/2015).

Como ya hemos podido comprobar y según la litera-lidad de este artículo, la resolución se deberá emitir úni-camente cuando ya se hubiese inscrito la obra nueva sin que se hubiese expedido certificación administrativa por parte del ayuntamiento, y se hará una vez que el Regis-tro haya dado cuenta de la inscripción, como así parece haber sucedido en el supuesto objeto de consulta. Por lo tanto, no será necesaria resolución alguna si para la inscripción se ha aportado previamente la certificación expedida por el propio ayuntamiento, siendo ambas fi-guras excluyentes.

Por otra parte, la resolución va a servir de base para anotar de forma marginal la concreta situación urbanís-tica de la edificación, sin que afecte a la inscripción mis-ma, y ello a los solos efectos de proteger a terceros ad-quirientes y de buena fe. Es cierto que el artículo 20.4.c) del TRLS no regula plazo alguno para su adopción, y ello es así en tanto que el mismo va a ir determinado por la concreta legislación urbanística aplicable.

No podemos olvidar que dicha resolución compor-ta que construcciones o edificaciones e instalaciones determinadas queden en la situación legal de fuera de ordenación, por lo que se dictará de conformidad al procedimiento de protección de la legalidad urba-nística, determinado éste en los artículos 181 a 190 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Ur-banística de Andalucía (LA LEY 61/2003), comunidad a la que pertenece la consultante, y desarrollado así mismo por el artículo 53 del Decreto 60/2010, de 16 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística de la Comunidad Autónoma de Andalucía (LA LEY 6394/2010), en el que se especifica que el reconocimiento particularizado de la situación de asimilado al régimen de fuera de ordenación res-pecto de instalaciones, construcciones o edificaciones terminadas se acordará por el órgano competente, de oficio o a instancia de parte, previo informe jurídico y técnico de los servicios administrativos correspon-dientes.

Conforme la redacción del artículo 20.4.c) del TRLS, y para el supuesto de inscripción de obra nueva ¿es obligatorio remitir al Registro de Propiedad una Resolución sobre la concreta situación urbanística de la finca? ¿Qué plazo hay para adoptar dicha Resolución?

Inscripción de obra nueva. Resolución a adoptar por el ayuntamiento

Actualidad


En los artículos citados no se regula el plazo para dic-tar dicha declaración, por lo que tendremos que acudir al supletorio del artículo 42.3 de la Ley 30/92, de 26 de

noviembre, de Régimen Jurídico de las Administracio-nes Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJAP-PAC) (LA LEY 3279/1992), esto es, de tres meses.

En resumen, entendemos que el plazo para adoptar la resolución a la que hace referencia el artículo 20.4.c) del TRLS es de tres meses a partir de la comunicación por el Registro de la Propiedad, sin perjuicio de durante ese plazo se efectúe la anotación preventiva de incoación de expedientes de disciplina urbanística prevista en el ar-tículo 56 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, por el que se aprueban las normas complementarias al Re-glamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria sobre inscripción en el Registro de la Propiedad de actos de naturaleza urbanística

El plazo para adoptar la resolución es de tres meses a partir de la comunicación por el Registro de la Propiedad, sin perjuicio de durante ese plazo se efectúe la anotación preventiva de incoación de expedientes de disciplina urbanística

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I. DEL SUELO AL VUELO: LA MEJORA DE LA CALIDAD DEL PARQUE INMOBILIARIO RESIDENCIAL

II. EL REFORZAMIENTO DEL DEBER DE CONSERVACIÓN, MANTENIMIENTO Y REHABILITACIÓN EN LA LEY 8/2013, DE 26 DE JUNIO, DE REHABILITACIÓN, REGENERACIÓN Y RENOVACIÓN URBANAS

III. INSTRUMENTOS DE CONTROL Y PROMOCIÓN DE LA CONSERVACIÓN Y REHABILITACIÓN EDIFICATORIA: EL LIBRO DEL EDIFICIO Y LA INSPECCIÓN TÉCNICA DE EDIFICIOS

1. Introducción

2. El libro del edificio

3. La inspección técnica de las edificaciones con tipología residencial

IV. LA COMPETENCIA PARA INSPECCIONAR CORRESPONDE EN EXCLUSIVA A LOS PROFESIONALES DEL ÁMBITO ESPECÍFICO DE LA EDIFICACIÓN

V. CONCLUSIONES

SU

MA

RIO

Cataluña: Estudios

El deber legal de conservación y rehabilitación de los propietarios de viviendas: la inspección técnica de edificios en Cataluña y la concreción del técnico facultativo competente para calificar el estado general de conservación

Judith Gifreu FontProfesora titular de Derecho Administrativo, Universidad Autónoma de Barcelona

I. DEL SUELO AL VUELO: LA MEJORA DE LA CALIDAD DEL PARQUE INMOBILIARIO RESI-DENCIAL

En menos de una década, el horizonte del Derecho urbanístico español ha dado un brusco giro de 360 grados pasando de otear extra muros de la ciudad a deslizarse en su interior. La filosofía expansiva que ha caracterizado nuestro derecho urbanístico desde su nacimiento a mediados del siglo pasado y que foca-lizaba su atención en producir nueva ciudad, incenti-vando la urbanización masiva de suelo, ha dado paso a una mirada más introspectiva centrada en la ciudad consolidada y en el control del parque edificado con el fin de impedir su obsolescencia y degradación irre-versibles. Este cambio de mentalidad es producto de la necesidad de adaptar y reactivar las estructuras eco-nómicas –básicamente el sector de la construcción y sus derivados– a la crisis inmobiliaria que ha sacudido España en la primera década del siglo XXI, aunque también ha tenido mucho que ver la creciente sensibi-lización medioambiental de la sociedad y de las pro-pias administraciones, forzando el blindaje del suelo

rústico e integrando el factor ambiental en el ámbito urbano de acuerdo con las recomendaciones proce-dentes de la Unión Europea en materia de sostenibi-lidad y eficiencia energética para lograr un entorno urbano sostenible.1

La lista de los instrumentos y programas auspicia-dos por el sector público con el fin –no necesariamente prioritario o principal– de renovar el espacio urbano es larga (ayudas, planes de reforma interior, desgravacio-nes, planes de vivienda, delimitación de áreas de con-servación y rehabilitación, etc.) y los que se han intere-sado especialmente por la cuestión de la regeneración urbana se han ido incrementando exponencialmente en los últimos años.2 Las normas más recientes promul-gadas por el Estado y las comunidades autónomas al socaire de la actual coyuntura económica (Ley 2/2011, de 4 de marzo, de economía sostenible;3 Real Decreto-Ley 8/2011, de 1 de julio, de medidas de apoyo a los deudores hipotecarios, de control del gasto público y cancelación de deudas con empresas y autónomos contraídas por las entidades locales, de fomento de la actividad empresarial e impulso de la rehabilitación y de simplificación administrativa4 …) consideran el fomento


Judith Gifreu Font


Autor: Judith Gifreu Font

Título: El deber legal de conservación y rehabilitación de los propietarios de viviendas: la inspección técnica de edificios en Cataluña y la concreción del técnico facultativo compe-tente para calificar el estado general de conservación

Resumen: Las normas más recientes consideran el fomento de la conservación y rehabilitación del patrimonio inmobilia-rio residencial uno de los objetivos prioritarios de las admi-nistraciones públicas con vistas a favorecer la transformación del tejido urbano, garantizar el derecho a una vivienda dig-na y adecuada y revitalizar la actividad económica, actuando como un atractivo estímulo para el sector de la construcción. No debe perderse de vista en ningún caso la importancia de la vivienda como factor vertebrador de la cohesión social y el desarrollo económico en el tejido urbano.

FICHA RESUMEN

de la conservación y rehabilitación del patrimonio in-mobiliario residencial uno de los objetivos prioritarios de las administraciones públicas con vistas a favorecer la transformación del tejido urbano, garantizar el dere-cho a una vivienda digna y adecuada y revitalizar la acti-vidad económica, actuando como un atractivo estímulo para el sector de la construcción. No debe perderse de vista en ningún caso la importancia de la vivienda como factor vertebrador de la cohesión social y el desarrollo económico en el tejido urbano.

El fomento de la conservación y rehabilitación del patrimonio inmobiliario residencial es uno de los objetivos prioritarios de las administraciones públicas

Para frenar la degradación del parque inmobiliario resulta esencial reforzar el deber legal de conservación y rehabilitación de los propietarios de viviendas al ob-jeto de mantenerlas en condiciones de uso efectivo. Y únicamente se pueden alcanzar unos niveles elevados de calidad si se cuenta con mecanismos de inspección que posibiliten un desarrollo más eficiente de las polí-ticas de rehabilitación, mediante controles periódicos del estado de ese parque que permitan detectar las deficiencias existentes y programar las actuaciones ne-cesarias para adaptarlo a los requerimientos técnicos. Destaca, en el ámbito estatal, la Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación ur-banas (en adelante, L3R) que regula en sus títulos I y II, respectivamente, el informe de evaluación de edifi-cios –un instrumento que sustituye a los antiguos test de edificios y a los informes de inspección técnica de edificios, figura análoga que la normativa autonómi-ca sigue utilizando– así como las actuaciones sobre el medio urbano, además de incidir en una gran cantidad de normas de contenido variopinto entre la cuales se encuentra el Texto Refundido de la Ley de Suelo, apro-bado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, que amén de otras cuestiones, es objeto de mo-dificación precisamente en lo concerniente al derecho de conservación y rehabilitación de inmuebles a fin de que se encuentren en las condiciones de uso efectivo y adecuado previsto en la normativa sectorial (vivienda, patrimonio cultural y arquitectónico, ordenación de la edificación, paisaje, etcétera).

Aunque a día de hoy las disponibilidades presupues-tarias de la Administración impiden que las dotaciones económicas sean considerables, no debe olvidarse la importancia de los planes y programas de fomento de la rehabilitación, que prevén distintas líneas de ayudas para llevar a cabo intervenciones tendentes a corregir patologías de diversos grados que afectan a la estabili-dad global de las edificaciones, en zonas de rehabilita-ción o fuera de ellas.5

II. EL REFORZAMIENTO DEL DEBER DE CON-SERVACIÓN, MANTENIMIENTO y REHABILI-TACIÓN EN LA LEy 8/2013, DE 26 DE JU-NIO, DE REHABILITACIÓN, REGENERACIÓN y RENOVACIÓN URBANAS

Las entidades locales realizan un control preventivo del proceso constructivo, a nivel de propuesta (licencia de obras) y de implementación (comunicación previa sus-titutiva de la licencia de primera utilización y ocupación; cédula de habitabilidad)6 de tal forma que se satisfagan los requisitos básicos establecidos en la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de ordenación de la edificación y en el RD 314/2006, de 17 de marzo, por el que aprueba el Có-digo Técnico de la Edificación (funcionalidad, seguridad, habitabilidad, etc.). Pero los deberes de los propietarios de inmuebles no se extinguen sin más con la finalización de las obras y la ocupación del edificio, puesto que la legislación urbanística les impone la obligación de con-servar sine die sus inmuebles, debiendo acometer las reparaciones y obras necesarias para mantenerlos en las condiciones de habitabilidad, seguridad, salubridad, ac-cesibilidad y ornato que exige la normativa aplicable con el objeto de posibilitar un uso efectivo y adecuado (art. 30 de la Ley 18/2007, de 28 de diciembre, del derecho a la vivienda, en adelante, LDV). Este deber primario y sustancial7 es una manifestación inequívoca de la fun-ción social que tiene el derecho de propiedad urbanís-tica –porque las razones de seguridad, salubridad y or-nato público son valores sociales indudables– e incluye también el deber accesorio e inherente de demostrar su cumplimiento (STS de 26 de junio de 2007).

Los edificios de viviendas sobre los cuales se haya iniciado un expediente de declaración de ruina quedan excluidos del deber de conservación y de la inspección técnica.8 En esta tesitura, los propietarios sólo tienen la obligación de realizar las obras urgentes y provisionales

El deber legal de conservación y rehabilitación de los propietarios…


necesarias a fin de prevenir riesgos para la seguridad de las personas y de las cosas, pudiendo apreciarse la situa-ción de ruina incluso durante la tramitación del proceso contencioso-administrativo cuyo objeto es la impugna-ción de la orden de ejecución de las obras de conserva-ción (STS de 5 de diciembre de 2001).

Los edificios de viviendas sobre los cuales se haya iniciado un expediente de declaración de ruina quedan excluidos del deber de conservación y de la inspección técnica

Se hace difícil identificar el actual contenido del deber de conservación con su regulación primigenia –vinculada al mantenimiento de sus elementos e instala-ciones con el fin de evitar su degradación–, incluso el propio término se ha quedado pequeño ante el incre-mento de obligaciones inherentes al mismo que las le-yes van imponiendo a la propiedad.9 La L3R refuerza, sin aumentar sus cargas, el deber legal de conservación de las edificaciones regulado en el artículo 9 del Real Decre-to Legislativo 2/2008, de 20 de junio (TRLS), el cual, de conformidad con la legislación en vigor, ya comprendía tres niveles de exigencia. El nivel básico se correspon-de con un deber de conservar el inmueble en las con-diciones legalmente exigibles (seguridad, salubridad, accesibilidad universal y ornato) realizando las obras ne-cesarias para servir de soporte al uso al que se destina y satisfacer, con carácter general, los requisitos básicos de la edificación establecidos en el artículo 3.1 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de ordenación de la edifica-ción (LOE). El segundo nivel incluye los trabajos y obras necesarios para adaptar y actualizar progresivamente las instalaciones de los edificios a las normas legales que sean explícitamente exigibles en cada momento, sin que esto conlleve la aplicación con efectos retroactiva de la normativa. Finalmente, el tercer nivel se identifica con las obras adicionales o de “mejora”, que tienen un ca-rácter accesorio que no responde al interés primario de garantizar la adecuada conservación, seguridad y habita-bilidad del inmueble y que se llevan a cabo por motivos de interés general. Son comprensivas de las mismas la realización de obras tanto para satisfacer exigencias tu-rísticas o culturales –un supuesto regulado por la legisla-ción urbanística autonómica– como para la mejora de la calidad y sostenibilidad del medio urbano a través de la adecuación parcial o completa a las exigencias básicas del Código Técnico de la Edificación –supuesto estable-cido por el artículo 111 de la Ley de economía sosteni-ble–. En los dos niveles superiores, las obras se ejecutan con cargo a la propiedad hasta donde alcanza el deber legal de conservación (STS de 1 de julio de 2002), que se fija en la mitad del valor actual de construcción de un inmueble de nueva planta, equivalente al original en relación con las características constructivas y la super-ficie útil, con exclusión del valor del suelo. Rebasado este límite, las obras que se emprenden para obtener mejoras de interés general corren con cargo a los fon-

dos que la Administración ordenante reserva para dicha finalidad (subvenciones, bonificaciones fiscales, etc.). La L3R incorpora cierta dosis de realismo con vistas a que las buenas intenciones no se queden sólo en eso y las operaciones de reparación y rehabilitación edificatoria puedan tener viabilidad económica a pesar de sus eleva-dos costes. Con este fin, se considera vital la elaboración de una memoria de viabilidad económica que determine la rentabilidad de las operaciones propuestas, así como la adecuación a los límites del deber de conservación y el equilibrio apropiado entre beneficios y cargas de naturaleza urbanística. Destaca, asimismo, la posibili-dad de que la Administración facilite la incorporación de empresas privadas en las operaciones de rehabilitación edificatoria, que asumirían los costes derivados de es-tas intervenciones a cambio de las plusvalías generadas por el incremento de edificabilidad o densidad o por los cambios de uso. Y también la compensación de las cargas derivadas de dichas operaciones mediante los beneficios que se produzcan a raíz de las alteraciones de estas condiciones urbanísticas en los instrumentos de planeamiento (arts. 10 y siguientes L3R).

La Administración local puede ordenar en cualquier momento la ejecución de obras con la consecuencia de la afección real del inmueble al efectivo cumplimiento del deber de conservación. Esa afección real debe ac-ceder al Registro de la Propiedad mediante nota mar-ginal, con referencia expresa a su carácter de garantía real y con el mismo régimen de preferencia y prioridad establecido para la afección real, al pago de cargas de urbanización en las actuaciones de transformación urba-nística (art. 9.2 TRLS).

Las órdenes de ejecución son el instrumento legal más adecuado para imponer a los propietarios el cumplimiento del deber de conservación, si no realizan voluntariamente las obligaciones legalmente establecidas

Las órdenes de ejecución son el instrumento legal más adecuado para imponer a los propietarios el cumpli-miento del deber de conservación, si no realizan volun-tariamente las obligaciones legalmente establecidas, no constituyendo la falta o escasez de recursos económicos una causa que disculpe la falta de ejecución de las obras ordenadas.10 Si esas obras no requieren proyecto técni-co, la orden legitima por si sola su ejecución. En caso contrario, la orden puede incorporar el proyecto o, si no lo hace, el sujeto obligado deberá solicitar la corres-pondiente licencia urbanística. Incluso se admite que, en caso de riesgo inminente para la salud y seguridad de las personas, las órdenes de ejecución se transmitan de for-ma verbal (arts. 90.3 y 95 del Decreto 64/2015, de 13 de mayo, por el cual se aprueba el Reglamento sobre pro-tección de la legalidad urbanística). La orden de ejecu-

Judith Gifreu Font


ción debe detallar con claridad y precisión los actos que han de llevarse a cabo (obras, reparaciones, adecuacio-nes, cesamiento de uso, etc.) y el plazo para ello, advir-tiendo expresamente de que el incumplimiento habilita a la Administración para dictar una resolución declara-toria del incumplimiento del deber y ejecutar forzosa-mente la orden por los medios legalmente establecidos en el marco de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común, y atendiendo en todo caso al principio de elección del medio menos res-trictivo para la libertad individual (art. 96). En el ámbito urbanístico catalán, la Administración puede optar entre la ejecución subsidiaria y las multas coercitivas, que se imponen por una cuantía de 300 a los 3.000 euros y por un lapso de tiempo suficiente para cumplir con lo orde-nado. Estas previsiones se refuerzan con la constatación registral de dichas actuaciones, puesto que la Adminis-tración debe remitir al Registro de la Propiedad certifi-cación del acto correspondiente para su constancia por nota al margen de la última inscripción de dominio.

III. INSTRUMENTOS DE CONTROL y PROMO-CIÓN DE LA CONSERVACIÓN y REHABI-LITACIÓN EDIFICATORIA: EL LIBRO DEL EDIFICIO y LA INSPECCIÓN TÉCNICA DE EDIFICIOS

1. Introducción

Con el fin de impulsar y velar por el cumplimiento de los parámetros de calidad y accesibilidad de las vivien-das, se hace necesario el establecimiento de medidas para garantizar el buen uso, la conservación y la rehabi-litación de las mismas así como de mecanismos de co-laboración y coordinación tanto de carácter interadmi-nistrativo en el ejercicio de competencias compartidas como con los colegios y las asociaciones profesionales vinculadas con la edificación de viviendas para garantizar el correcto contenido y la calidad de los informes.11 En este sentido, el Código Técnico de la Edificación es el marco normativo que determina las condiciones básicas de calidad que deben satisfacer los edificios y sus insta-laciones para garantizar el cumplimiento de los requisi-tos básicos de seguridad estructural y de utilización y ha-bitabilidad. Para facilitar el deber legal de conservación a las personas obligadas, las administraciones habilitan una serie de instrumentos de fomento y de intervención pública que refuerzan las actuaciones orientadas a alar-gar la vida útil del edificio y evitar su degradación, de en-tre los que destacan, además de las ayudas financieras a la rehabilitación, el libro del edificio y el régimen de ins-pecciones técnicas periódicas, que adquiere un carácter accesorio o instrumental respecto del deber de conser-vación.12 Las inspecciones técnicas verifican el estado de las edificaciones y sus patologías y fijan recomendacio-nes acerca de las acciones que deben acometerse para paliar esas deficiencias (carácter orientador del informe).

Las inspecciones técnicas del parque residencial son visuales y no tienen por objeto detectar vicios ocultos en los elementos edificados (estructura, fachada, cubierta, redes de saneamiento, …), entendiendo por tales vicios las lesiones que se encuentran en estado latente y no se han manifestado, aunque ello no excluye, si el técnico lo considera conveniente, que se pueda solicitar autori-zación de la propiedad para realizar una inspección más estricta (por ejemplo, mediante la realización de calas) o, en el caso de denegación, que aquél pueda hacer constar sus reservas y recomendaciones en el informe técnico.13

Las inspecciones técnicas se formalizan mediante un documento informativo que, atendiendo a la finalidad de la inspección y a la legislación aplicable, reciben distintas denominaciones

Las inspecciones técnicas se formalizan mediante un documento informativo que, atendiendo a la finali-dad de la inspección y a la legislación aplicable, reciben distintas denominaciones (test del edificio, informe de evaluación del edificio e informe de inspección técnica de edificios). El Plan de rehabilitación de viviendas de Cataluña 2004-2007, aprobado por Decreto 455/2004, de 14 de septiembre,14 regulaba el extinto test del edificio (TEDI) como un informe técnico obligatorio para todos aquellos interesados en solicitar ayudas públicas a la rehabilitación de edificios.15 Este documento técnico, a través del cual se pretendía mejorar el conocimiento del estado de conservación del parque residencial catalán y diagnosticar las situaciones de infravivienda, descri-bía la situación general del edificio y el estado de los elementos comunes que lo integran y determinaba las actuaciones de rehabilitación que precisaba. El TEDI era



costeado íntegramente por la Administración a través de un sistema conveniado con los colegios profesionales de arquitectos y de aparejadores y arquitectos técnicos.16 El informe de evaluación del edificio previsto en la legisla-ción estatal, en cambio, no se vincula necesaria y exclu-sivamente a la petición de ayudas y es exigible en todos los edificios que reúnen unas determinadas característi-cas. Además, son los propietarios o las comunidades en régimen de propiedad horizontal quienes deben asumir el coste de la inspección. Las comunidades autónomas que tienen reconocida competencia exclusiva en temas de vivienda y han legislado sobre la cuestión, pueden regular figuras análogas al informe de evaluación del edificio previsto en la L3R. Es el caso de Cataluña, que mantiene la denominación tradicional de informe de ins-pección técnica de edificios y la que nos referiremos en un apartado subsiguiente de este trabajo.

2. El libro del edificio

Fue la Ley 24/1991, de 29 de noviembre, de la vivien-da la que incorporó la figura del libro del edificio, propi-ciando su desarrollo reglamentario mediante el Decreto 206/1992, de 1 de septiembre, derogado actualmente por el Decreto 67/2015, de 5 de mayo, para el fomento del deber de conservación, mantenimiento y rehabilita-ción de los edificios de viviendas mediante las inspeccio-nes técnicas y el libro del edificio, el cual mantiene en sus líneas generales la regulación anterior.17 El libro del edi-ficio es el conjunto de documentos o ficheros que actúa como instrumento de información de la vida del edificio (art. 25 LDV) tanto de los edificios de nueva construcción o los resultantes de una gran rehabilitación –esto es, el conjunto de obras consistentes en el derribo de un edifi-cio salvando únicamente sus fachadas o que conforman una actuación global que afecta a la estructura o al uso general del edificio o vivienda rehabilitados, de confor-midad con la definición contenida en el artículo 3.h) de la LDV– como también de los existentes.18 Esta docu-mentación, obligatoria desde 1992, es necesaria para la transmisión o la cesión de uso de la vivienda, aunque en su momento las edificaciones existentes no estaban sujetas a esta obligación19 (art. 132.b LDV). Asimismo, las medidas administrativas provisionales que se adopten en un procedimiento sancionador pueden ser objeto de anotación en el libro del edificio (art. 120.1 LDV).

El libro incorpora las características técnicas de las instalaciones, los servicios comunes, las calidades y las garantías, así como las instrucciones necesarias para la conservación y el mantenimiento y las actuaciones de rehabilitación o mejora necesarios para adaptar los edificios y las viviendas a la normativa aplicable

El libro, que debe estar a disposición de todos los copropietarios y de la Administración competente, in-corpora las características técnicas de las instalaciones, los servicios comunes, las calidades y las garantías, así como las instrucciones necesarias para la conservación y el mantenimiento y las actuaciones de rehabilitación o mejora necesarios para adaptar los edificios y las vi-viendas a la normativa aplicable.20 Por su naturaleza, el contenido del mismo debe actualizarse periódicamente cuando se produzcan modificaciones de su régimen le-gal, obras de reforma, cambios de uso, etc., debiendo integrar además la documentación derivada de las ins-pecciones técnicas a las que se someta.

En caso de obra nueva o gran rehabilitación, el libro se formaliza por el promotor con carácter previo a la pri-mera venta o transmisión de las viviendas del edificio. Una copia del mismo se deposita inicialmente, antes de la transmisión, en el Registro de la Propiedad, debiendo el registrador hacer constar en nota marginal dicho de-pósito (arts. 25.4 y 136.3 LDV y 21.2 Decreto 67/2015).21 Además de la identificación básica del edificio y de su régimen jurídico, en el libro se hace constar la docu-mentación final de la obra ejecutada y la relativa a su conservación, uso y mantenimiento; la identificación de los agentes intervinientes en el proceso de edificación y la declaración de obra nueva en construcción o, en su caso, de la obra nueva acabada.22 Destaca, en la nueva regulación, la introducción en el libro de los edificios de nueva construcción o resultantes de una gran rehabilita-ción de un manual de la vivienda (tantos como viviendas tenga el edificio) con el fin de que los propietarios o in-quilinos, además de los datos referentes a los elementos comunes del edificio, puedan conocer de manera indivi-dualizada los correspondientes a su vivienda. El manual incluye planos de cada vivienda que especifican las su-perficies útil y construida así como las plantas donde se ubican los elementos privativos; instrucciones de uso y funcionamiento de la vivienda con indicación de las ope-raciones de mantenimiento y revisión obligatorias y de las recomendadas; y garantías y manuales de funciona-miento de los equipos individuales de la vivienda (art. 20 Decreto 67/2015).

Cuando se trate de edificios de viviendas existentes, la formalización del libro corresponde al propietario –o comunidad de propietarios, si se constituye un régimen de propiedad horizontal–, que está obligado a su cons-titución desde la fecha de recepción del informe de ins-pección técnica y que deberá custodiarlo. Su contenido está formado por el conjunto de documentos acredita-tivos del estado de conservación del edificio, junto con las instrucciones o recomendaciones de uso y de mante-nimiento que van a permitir alargar su vida útil y evitar su degradación. Inicialmente, el libro está formado, como mínimo, por el informe de inspección y el documento acreditativo de haberlo entregado a la Administración y, si procede, por los comunicados de las situaciones anó-malas del edificio y de las situaciones de riesgo (art. 26.1 Decreto 67/2015).

Judith Gifreu Font


El incumplimiento de la obligación de formalizar de forma correcta y completa el libro del edificio o su no entrega cuando se requiera, se tipifican, respectivamente, como infracciones leve y grave

El incumplimiento de la obligación de formalizar de forma correcta y completa el libro del edificio o su no en-trega cuando se requiera, se tipifican, respectivamente, como infracciones leve y grave [arts. 125.2.d) y 124.1.d) LDV].

3. La inspección técnica de las edificaciones con tipología residencial

3.1. Breve aproximación al tratamiento de la vi-vienda en Cataluña

La comunidad autónoma catalana se ha mostrado especialmente receptiva al problema de la vivienda.23 En octubre de 2007, la Generalitat y diversas entidades vinculadas al sector de la vivienda suscribieron el Pacto Nacional por la Vivienda 2007-2016 en el que se con-signaba, entre otras muchas medidas, la necesidad de reforzar la oferta de protección pública24 y mejorar las condiciones del parque inmobiliario existente (Reto Se-gundo). De conformidad con la competencia exclusiva en materia de vivienda prevista en el artículo 137 de la Ley Orgánica 6/2006, de reforma del Estatuto de Cata-luña, se aprobó la Ley 18/2007, de 28 de diciembre, del derecho a la vivienda, una ley pionera entre las de su clase que promueve el ejercicio real y efectivo de ese derecho. La Ley establece unos programas de inspec-ción técnica de viviendas que acrediten su adecuación a los niveles de calidad exigibles en cada momento. La inspección, tutelada por la Generalitat en coordinación con los gobiernos locales, es obligatoria cuando lo dis-ponga el programa de inspecciones autonómico o local o cuando el edifico se acoja a programas públicos de fomento de la edificación. Los informes derivados de la inspección deben presentarse a la Administración para que determine, mediante un certificado de aptitud, si el edifico es apto para ser usado como vivienda o si deben adoptarse medidas correctoras (arts. 22, 25 y 28 LDV).25 El deber de conservación y rehabilitación se entiende cumplido si el propietario dispone de un certificado de aptitud en vigor (art. 30 LDV). En desarrollo de estas previsiones, el Decreto 187/2010, de 23 de noviembre, sobre la inspección técnica de los edificios de viviendas, articuló un sistema de inspección técnica periódica de edificios para verificar su estado así como el cumplimien-to del deber de conservación de sus propietarios. La pie-dra de toque del sistema era la inspección técnica de edificios (ITE) obligatoria en todos los edificios de vivien-da colectiva, en función de su antigüedad o de su estado de conservación. Puesto que la L3R ha introducido una

nueva tipología de informe de inspección concordante con el regulado por la normativa catalana, disponiendo expresamente un régimen de compatibilidad que evite duplicidades innecesarias, vamos a incidir someramente en el mismo para pasar seguidamente a analizar el nue-vo informe de inspección técnica previsto en el Decreto 67/2015.

3.2. El informe de evaluación de edificios

En línea continuista con la Ley de economía sosteni-ble y el Real Decreto-Ley 8/2011, sin perjuicio de la in-troducción de importantes modificaciones para superar las insuficiencias de este marco legal, la L3R se ocupa de fijar las condiciones básicas que permitan garantizar un desarrollo sostenible, competitivo y eficiente del medio urbano, impulsando y fomentando las actuaciones con-ducentes a la regeneración y renovación de los tejidos urbanos existentes y a la rehabilitación de edificios. Con este objetivo, regula el informe de evaluación de edifi-cios y establece un régimen general para las actuaciones que se desarrollen sobre el medio urbano, entre ellas, las obras de rehabilitación edificatoria, cuando existan situa-ciones de insuficiencia o degradación de los requisitos básicos de funcionalidad, seguridad y habitabilidad de las edificaciones. Cabe apuntar que el dictamen 9/2013, de 8 de agosto, del Consejo de Garantías Estatutarias catalán considera, en términos idénticos a los expre-sados en relación con el Real Decreto-Ley 8/2011, que la regulación por el Estado de la inspección técnica de edificios vulnera la competencia de la Generalitat en ma-teria de vivienda, lo que ha derivado en la interposición de un recurso de inconstitucionalidad (núm. 5493/2013) que fue admitido a trámite en noviembre de 2013 y está pendiente de resolución.

La L3R establece con carácter básico para todo el territorio nacional un nuevo informe de evaluación del edificio (arts. 4-6), reformulándolo para distinguirlo de la tradicional ITE regulada por la legislación autonómica y las ordenanzas locales con fundamento en su competen-cia en materia de inspección y policía urbanística y que se focalizaba en el estado de conservación de los mis-mos. Según se desprende de la L3R, la Administración urbanística puede requerir a los propietarios de edificios con tipología residencial de vivienda colectiva que acre-diten la situación de sus inmuebles mediante el informe de evaluación de edificios (IEE) en relación con tres as-pectos esenciales:

El estado de conservación del inmueble, entendido en su globalidad.

El grado de cumplimiento de la normativa de ac-cesibilidad universal, mediante la evaluación de las condiciones básicas de accesibilidad universal y no discriminación de las personas con discapa-cidad para el acceso y utilización del edificio así como la determinación de si el edificio es suscep-



tible o no de realizar ajustes razonables para sa-tisfacerlas.26

El grado de eficiencia energética de los mismos.27 La L3R facilita la adaptación a las exigencias so-bre sostenibilidad energética mediante la ocupa-ción de espacios libres o de dominio público para acometer ciertas obras que permitan conseguir un ahorro al menos del 30% de la demanda ener-gética anual de calefacción o refrigeración del edificio, como son la instalación de aislamiento térmico o de fachadas ventiladas por el exterior del edificio, el cerramiento o acristalamiento de terrazas techadas, la instalación de dispositivos bioclimáticos adosados a las fachadas o cubier-tas, la implantación de captadores solares u otras fuentes de energía renovables, etc. (art. 10.4).

A tenor del Real Decreto-Ley 8/2011, la inspección técnica era obligatoria en todos los municipios de más de 25.000 habitantes en relación con los edificios resi-denciales de más de 50 años de antigüedad. La Dispo-sición Transitoria primera de la L3R establece un calen-dario para la realización del IEE precisando que deben someterse al mismo: a) los edificios de viviendas pluri-familiares que a la entrada en vigor de la L3R superen los 50 años de antigüedad, con una carencia de 5 años a contar desde la fecha en que alcancen dicha antigüedad, excepto que dispongan de un informe de inspección vi-gente –lo que desplaza la obligatoriedad del IEE al mes de junio de 2018–; b) los edificios cuyos titulares quieran acogerse a ayudas públicas para acometer obras de con-servación, accesibilidad universal o eficiencia energética, con independencia de su antigüedad y tipología; y c) el resto de edificios, cuando sí lo determine la normativa autonómica o local.

El IEE debe cumplimentarse cada diez años, sin per-juicio de que la normativa autonómica o la local dispon-

gan una periodicidad menor (art. 4). Este plazo coincide con el establecido para la certificación de la eficiencia energética de los edificios (art. 11 del Decreto 235/2013). La omisión del deber de cumplimentar en tiempo y for-ma el IEE tiene la consideración de infracción urbanísti-ca cuando así se establezca en la normativa urbanística o de vivienda [así lo contempla en Cataluña el artículo 124.1.g) de la LDV, al tipificar como infracción grave el hecho de no disponer del informe de inspección técnica del edificio en los supuestos en que sea exigible].

Una vez emitido el informe, los propietarios deben remitir una copia del mismo al organismo que determine la comunidad autónoma en la que se ubique el domici-lio con el fin de incorporarlo en un Registro Integrado Único, del cual las administraciones podrán obtener in-formación para orientar el ejercicio de sus políticas en la materia. En consecuencia, la coordinación y colabo-ración interadministrativa es esencial en este ámbito.28

La coordinación y colaboración interadministrativa es esencial en este ámbito

El legislador estatal reconoce la validez de los infor-mes de inspección técnica y de los instrumentos de na-turaleza análoga previstos en la normativa autonómica o municipal29 que permitan evaluar el estado de conserva-ción del edificio y las condiciones básicas de accesibili-dad universal. Estos informes se pueden complementar con la certificación de la eficiencia energética del edifi-cio (aunque algunas comunidades autónomas, como la vasca, ya incorporan esta cuestión) y tendrán los mismos efectos que el IEE. Se establece, además, que para evitar duplicidades el informe resultante de la inspección téc-nica se integre como parte del IEE, teniéndose éste por producido cuando el ya realizado cumpla con los requisi-tos de la normativa autonómica o local que sean iguales o más exigentes que los previstos en la L3R (Disposición Transitoria primera, apartado segundo, L3R).

3.3. La inspección técnica de edificios en el Decre-to 67/2015, de 5 de mayo, para el fomento del deber de conservación, mantenimiento y reha-bilitación de los edificios de viviendas

Con el fin de actualizar la normativa vigente y adap-tarla a las modificaciones introducidas en la LDV (espe-cialmente, la Ley 9/2011, de 29 de diciembre, de pro-moción de la actividad económica y la Ley 5/2012, de 20 de marzo, de medidas fiscales, financieras y adminis-trativas), así como superar las ineficacias detectadas en la aplicación del Decreto 187/2010, el Departamento de Territorio y Sostenibilidad de la Generalitat ha dictado recientemente una nueva disposición reglamentaria en materia de inspección de edificios: el Decreto 67/2015, de 5 de mayo, para el fomento del deber de conserva-ción, mantenimiento y rehabilitación de los edificios de viviendas mediante las inspecciones técnicas y el libro

Judith Gifreu Font


del edificio.30 Este Decreto establece una programación de intervenciones para garantizar el mantenimiento del edificio en las condiciones debidas, regulando conjunta-mente las inspecciones técnicas de edificios, la forma de acreditación de la aptitud y el libro de los edificios desti-nados a uso residencial.31 En adelante, vamos a intentar sintetizar los aspectos esenciales de la regulación de la ITE que ofrece dicha norma legal.

1.-Objetoysujetos

El capítulo 2 del Decreto 67/2015 se encarga espe-cíficamente de la inspección técnica de los edificios de viviendas (arts. 4-11), actividad que llevan a cabo los profesionales técnicos competentes por indicación de la propiedad de los inmuebles y que se formaliza docu-mentalmente mediante el informe correspondiente.

Los sujetos obligados a realizar la ITE son los propie-tarios o la comunidad de propietarios cuando el edificio se constituya en régimen de propiedad horizontal,32 los cuales deben asumir el coste económico derivado de tal actividad. En cualquier caso, los propietarios o ocupan-tes de las viviendas tienen un deber de colaborar en la actividad inspectora, facilitando el acceso a las mismas y al resto del edificio (art. 5.2 Decreto 67/2015).

Una novedad sin duda destacable es la inclusión de la vivienda unifamiliar, sin perjuicio de que el edificio pueda tener otros usos distintos del residencial, den-tro de la tipología de viviendas que deben ser objeto de inspección. Aunque es cierto que las edificaciones unifamiliares no plantean tanta problemática como las plurifamiliares, puesto que al no haber copropiedad de elementos comunes el cumplimiento del deber de con-servación resulta más sencillo, se ha considerado con-veniente introducir esta tipología debido a su elevado índice de incidencias en los núcleos urbanos antiguos o degradados. Precisamente por este motivo, las viviendas unifamiliares no quedan sujetas con carácter genérico al nuevo decreto sino únicamente las situadas en la trama urbana consolidada o con fachada en vía pública.33

Las edificaciones unifamiliares no plantean tanta problemática como las plurifamiliares, puesto que al no haber copropiedad de elementos comunes el cumplimiento del deber de conservación resulta más sencillo

De este modo, y a salvo la exoneración de las vivien-das unifamiliares aisladas y las viviendas objeto de un expediente de declaración de ruina (arts. 31 LDV y 4.2 Decreto 67/2015), la inspección se circunscribe a todo tipo de edificios de viviendas cuando concurra alguno de los siguientes supuestos: a) Que así lo determinen el Programa de inspecciones técnicas obligatorias que consta en el anexo del Decreto o los programas u orde-

nanzas locales. Estos últimos pueden establecer obliga-ciones más estrictas e incluir zonas de atención especial respecto de las cuales sea aconsejable fijar unos plazos o condiciones más exigentes para pasar las inspecciones técnicas obligatorias que se determinan en el anexo 1; y b) Que el edificio o las viviendas del edificio se acojan a programas públicos de ayudas para el fomento de la rehabilitación.34 Si la inspección se realiza en inmuebles sujetos a un régimen de propiedad horizontal comple-ja, se pueden llevar a cabo tantas inspecciones técnicas como subcomunidades existan, siempre que el conjunto de inspecciones técnicas abarque todo el edificio y los elementos y las instalaciones comunes entre edificios que conforman el conjunto complejo.

Todos los edificios de viviendas deben someterse a inspección técnica y presentar el correspondiente infor-me ante la Administración antes de cumplir los 45 años de antigüedad, tomando como fecha de referencia para computar esta antigüedad la que figura en el Catastro.35 Se excepcionan de esta regla general los edificios de vi-viendas plurifamiliares con una antigüedad posterior al 1950 y los edificios de viviendas unifamiliares, de acuer-do con el siguiente calendario (anexo 1), que amplía para las viviendas unifamiliares los plazos previstos en el Decreto 187/2010:36

ANTIGÜEDAD DEL EDIFICIO

PLAZO PARA SOMETERSE A INSPECCIÓN

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A partir de 1971 El año que cumpla 45 años de antigüedad

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dula Anterior a 1900 Hasta 31/12/2016

Entre 1901-1930 Hasta 31/12/2017

Entre 1931-1950 Hasta 31/12/2018

Entre 1951-1960 Hasta 31/12/2019

Entre 1961-1975 Hasta 31/12/2020

A partir de 1975 El año que cumpla 45 años de antigüedad



Excepcionalmente, la AHC o el ayuntamiento podrán requerir a los propietarios de edificios de viviendas en los que se constate la existencia de deficiencias técnicas que se sometan en un plazo no inferior a tres meses a una ITE, aun cuando no se haya agotado el plazo de 45 años fijado con carácter general en la normativa. Aunque esta situación no estaba contemplada entre los supues-tos de obligatoriedad de la inspección técnica previstos en los artículos 28.2 de la LDV y 3 del Decreto 187/2010, encuentra su fundamento en el anexo 3 (apartado terce-ro) del citado Decreto, que se refiere a la “existencia de deficiencias estructurales o constructivas o en las insta-laciones”.

2.-Formaycontenidodel informedeinspeccióntécnicadeedificios

El artículo 2.2 del Decreto 67/2015 define el infor-me de inspección técnica de edificios (IITE) como un documento descriptivo de las características generales del edificio con el que se evalúa el estado de conserva-ción, las posibles deficiencias aparentes constructivas o funcionales que pueden afectar elementos comunes o privativos y su calificación. Asimismo, contiene las pro-puestas técnicas que se consideran recomendables para la mejora de la sostenibilidad, ecoeficiencia,37 funcionali-dad y accesibilidad del edificio.

El IITE se elabora de conformidad con el modelo normalizado y el formato aprobado por la AHC38 y debe ajustarse a los principios de imparcialidad, objetividad, independencia y veracidad de las manifestaciones que contiene, además de anexar una declaración respon-sable sobre la veracidad de los datos incorporados en el mismo. La AHC y las administraciones locales están obligados a establecer planes de control e inspecciones aleatorias para garantizar la veracidad y la calidad de los informes de inspección y del cumplimiento del de-ber de conservación de la propiedad (art. 16.3 Decreto 67/2015). La inexactitud o irregularidad en los informes técnicos de acreditación del estado de conservación de los edificios emitidos por facultativos técnicos para ob-tener un acto favorable a los infractores o a terceros con-trario a la normativa técnica o a cualquier otra aplicable constituye una infracción muy grave [art. 123.1.d) LDV].

Los datos básicos o mínimos que el IITE ha de incluir con carácter obligatorio son los siguientes, no exigiendo la legislación catalana la certificación energética prevista en la L3R (art. 8):

a. Identificación del edificio y del facultativo técnico que emite el informe.

b. Características generales del edificio y su esta-do de conservación, detallando las deficiencias apreciadas y calificándolas, de acuerdo con la clasificación prevista en el artículo 9, en leves, importantes,39 graves o muy graves.40 Cuando las deficiencias sean graves o muy graves –las que

generan una situación de riesgo inminente–, el técnico inspector ha de comunicar inmediata-mente y de forma simultánea al propietario y al ayuntamiento41 esa situación y proponer las me-didas de seguridad cautelares y urgentes que de-ben adoptarse con carácter previo a la ejecución de las obras, y el plazo orientativo para subsanar las deficiencias. Estas deficiencias tienen la consi-deración de situaciones de riesgo inminente para la salud y la seguridad de las personas y las cosas, y quedan sometidas a lo que disponga la legis-lación urbanística. En tales casos, el informe de la inspección técnica ha de indicar si las medidas cautelares relativas a la seguridad del edificio han sido ejecutadas. Solo en el caso de que la propie-dad no adopte las medidas cautelares o no reali-ce las reparaciones pertinentes, el ayuntamiento deberá emitir el correspondiente requerimiento y, llegado el caso, sancionar. Cabe señalar, asi-mismo, que desaparece la obligación general contenida en el Decreto 187/2010 relativa a que el técnico inspector debía establecer un plazo de reparación de cada una de las deficiencias detec-tadas, obligación que ahora se mantiene exclu-sivamente respecto de las deficiencias graves o muy graves.

c. Recomendaciones para que la propiedad pueda tener conocimiento de las acciones necesarias para un mantenimiento y conservación correctos del edificio, así como su periodicidad. Estas reco-mendaciones han de formar parte de las instruc-ciones que contiene el libro del edificio.

d. Recomendaciones técnicas para la mejora de la sostenibilidad y la ecoeficiencia del edificio que, en ningún caso, sustituyen la obligación de dis-poner de la certificación energética del edificio cuando sea preceptiva.

e. Evaluación de las condiciones básicas de ac-cesibilidad universal y no discriminación de las personas con discapacidad para el acceso y la utilización del edificio, recomendando las inter-venciones técnicamente viables que permitan alcanzar la mejor adecuación posible de estas condiciones.

f. Declaración responsable del técnico competente conforme tiene la calificación profesional exigible y sobre la veracidad de los datos que contiene el informe. Se trata de una presunción iuris tantum que admite prueba en contrario.42

g. Declaración responsable conforme el técnico que elabora el informe dispone del seguro de respon-sabilidad civil y que lo mantiene vigente, y que no incurre en ninguna incompatibilidad, prohibición o inhabilitación para el ejercicio profesional.

Judith Gifreu Font


El IITE puede someterse a visado colegial potesta-tivo, a petición de la propiedad, con el fin de acreditar la identidad y la habilitación profesional del técnico y la corrección e integridad formal del informe, garantizando además la responsabilidad subsidiaria del colegio pro-fesional respectivo (art. 13 Ley 2/1974, de 13 de febre-ro, sobre colegios profesionales, modificado por la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diver-sas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acce-so a las actividades de servicios y su ejercicio).

Recibido el informe de la inspección técnica de edificios de viviendas, la propiedad está obligada a solicitar el correspondiente certificado de aptitud y adoptar con carácter inmediato y urgente las medidas cautelares requeridas en el documento

Recibido el informe de la inspección técnica de edi-ficios de viviendas, la propiedad está obligada a solici-tar el correspondiente certificado de aptitud y adoptar con carácter inmediato y urgente –y previa autorización administrativa– las medidas cautelares requeridas en el documento, en el supuesto de que no se hayan ejecu-tado anteriormente. Si se han detectado deficiencias en el edificio, también deberá aprobar un programa de re-habilitación en el plazo máximo de un año (seis meses si las deficiencias son graves o muy graves), así como constituir un fondo de reserva específico para atender los gastos que se deriven de la ejecución de las obras de rehabilitación previstas en el programa, complemen-tando lo previsto en el art. 553-6 de la Ley 5/2006, de 10 de mayo, del Código Civil de Cataluña (constitución de un fondo de reserva por la comunidad para hacer frente a gastos imprevistos de reparación de carácter urgente), y proceder a su ejecución integral o por fases. Se consi-dera infracción muy grave el incumplimiento del deber de conservación y rehabilitación cuando comporte un riesgo para la seguridad de las personas o un incumpli-miento de un programa previo de rehabilitación forzoso [art. 123.1.f) LDV]. La infracción se reputa grave cuando comporte una afectación grave de las condiciones de habitabilidad de los edificios, con notificación previa [art. 124.1.c) LDV]. Asimismo, no disponer del informe de ins-pección del edificio en los supuestos en que sea exigible deriva en la imposición de multas coercitivas y sanciones por comisión de una infracción grave a las personas res-ponsables [arts. 124.1.g) LDV43 y 6 Decreto 67/2015] que, en el caso de edificios en régimen de propiedad hori-zontal, serán en todo caso los propietarios que votaron en contra de realizar la inspección, debiendo responder solidariamente. La competencia para imponer las san-ciones corresponde a la Administración que ha aproba-do el correspondiente plan de inspecciones (Generalitat o entidades locales).

En caso de discrepancia entre la cédula de habita-bilidad y el IITE, se dará prevalencia al informe cuando se trate de acreditar el estado de uso de los elementos comunes, mientras que, a los efectos de acreditar los re-quisitos técnicos de habitabilidad de las viviendas, pre-valecerá la cédula (Disposición Final primera del Decreto 67/2015).

3.-Elcertificadodeaptitud:contenidoyvigencia

El certificado que constata la aptitud del edificio para ser usado como vivienda, se regula en los artículos 12 a 15 del Decreto. El establecimiento de un procedimiento para su obtención permite garantizar a la Administra-ción un seguimiento de todas las inspecciones que se están realizando en los edificios, máxime cuando ahora, con este nuevo régimen legal, también los edificios con deficiencias graves pueden acceder a dicho certifica-do a pesar de que su rehabilitación esté pendiente de ejecución. En efecto, recibido el informe de inspección de manos del técnico competente, el propietario debe presentarlo, preferentemente por vía telemática, ante la AHC solicitando a su vez un certificado de aptitud.

Se valora positivamente que el nuevo decreto deter-mine un plazo de vigencia del informe de la inspección técnica, de esta manera se evita que la Administración emita certificados de aptitud con el riesgo de que la situación reflejada en el informe no concuerde con el estado real del inmueble debido al tiempo transcurrido entre la emisión del informe y el otorgamiento del cer-tificado. Así, se prevé que el informe caduque una vez transcurridos cuatro meses contados desde la fecha de su emisión, constituyendo éste el plazo de vigencia den-tro del cual el propietario debe presentarlo ante la Admi-nistración. La AHC debe resolver la solicitud en el plazo máximo de tres meses a contar desde su presentación; en caso contrario, el certificado de aptitud se entien-de otorgado por silencio administrativo.44 En cualquier caso, como ya se ha apuntado, el certificado se emite en base a la presunción de veracidad de la inspección técnica del edificio, puesto que la Agencia no dispone de medios humanos y técnicos suficientes para efectuar una revisión de las inspecciones que se llevan a cabo. El procedimiento para la obtención del certificado de apti-tud también puede tramitarse ante las administraciones locales competentes que han aprobado programas u or-denanzas de conformidad con el artículo 28.2 de la LDV, en cuyo caso se entiende que ejercen las funciones de control relativas a las inspecciones y sanciones.45

La emisión del certificado de aptitud se vincula con el régimen de calificación de las deficiencias del edificio, tanto respecto de la acreditación de su uso residencial como del cumplimiento del deber de conservación y rehabilitación



La emisión del certificado de aptitud se vincula con el régimen de calificación de las deficiencias del edificio (leves, importantes, graves y muy graves) tanto respecto de la acreditación de su uso residencial como del cum-plimiento del deber de conservación y rehabilitación. El certificado de aptitud puede emitirse con diversos gra-dos o niveles, introduciéndose una flexibilización respec-to del régimen anterior ya que a partir de ahora dicho certificado podrá otorgarse a edificios con deficiencias graves o muy graves aunque los propietarios no puedan afrontar de forma inmediata su reparación o rehabilita-ción (en cambio, el Decreto 187/2010 condicionaba la obtención del certificado al hecho de que se hubieran realizado dichas obras). La única excepción la constitu-yen ahora los edificios con deficiencias graves o muy graves con riesgo para la seguridad de las personas y bienes en los que la propiedad no haya adoptado las medidas cautelares propuestas por el técnico inspector. Según lo dicho, el certificado de aptitud podrá otorgar-se de conformidad con las siguientes situaciones (art. 12): apto (si el edificio no presenta deficiencias o éstas tienen la consideración de leves), apto provisional (si las deficiencias son importantes) y apto cautelarmente (si se trata de deficiencias graves o muy graves pero se han ejecutado medidas cautelares que provisionalmente han resuelto las situaciones de riesgo para personas y bie-nes). La resolución denegatoria de aptitud se produce cuando, a pesar de la gravedad de las deficiencias, no se ha procedido a ejecutar las medidas provisionales, en cuyo caso será necesario realizar un nuevo informe que acredite la ejecución de las medidas o de las obras necesarias para obtener el certificado. Así pues, el cer-tificado de aptitud otorgado como apto (para edificios sin deficiencias o con deficiencias leves) determina que el edificio es apto para ser usado como vivienda (esen-cialmente, determina su seguridad estructural) y acredita que la propiedad cumple con el deber de conservación y rehabilitación. En los restantes dos supuestos, esta acre-

ditación únicamente adquiere eficacia una vez acome-tidas las obras determinadas en el informe técnico que eliminen las deficiencias detectadas.46

Otra novedad destacable es que la vigencia del cer-tificado de aptitud se condiciona, con carácter inversa-mente proporcional, a la gravedad de las deficiencias observadas en el inmueble. En edificios de viviendas sin deficiencias o con deficiencias leves, el plazo de vigen-cia es de diez años, antes del transcurso de los cuales es necesario someter el edificio a una nueva inspección técnica. Este plazo, que coincide con la periodicidad mínima establecida para el IEE (artículo 4.4 de la L3R, a cuyo tenor las comunidades autónomas podrán estable-cer una periodicidad menor), se reduce y somete a con-dición resolutoria en el resto de supuestos. En edificios de viviendas con deficiencias importantes, la vigencia es de seis años, aunque cada dos años debe acreditarse su vigencia mediante una verificación técnica de tales deficiencias para comprobar que no se han convertido en graves o muy graves.47 En edificios de viviendas con deficiencias graves o muy graves con medidas cautelares ejecutadas la vigencia es de tres años, siempre que estas medidas hayan resuelto provisionalmente las situaciones de riesgo para las personas y los bienes y la propiedad cumpla las condiciones impuestas. En este supuesto, la verificación técnica de que las medidas ejecutadas en el edificio se mantienen en buen estado deberá realizarse en los plazos fijados en el IITE, o, como mínimo, cada doce meses.48 En los casos en que exigido el informe de verificación éste no se resuelve favorablemente, el certi-ficado de aptitud queda sin efecto.

El dies a quo para el cómputo de la vigencia del cer-tificado de aptitud se corresponde con la fecha de emi-sión del informe de la inspección técnica del edificio.

4.-Latransmisiónintervivosdeinmueblesylado-cumentaciónrelativaalainspeccióntécnicadeledificio:laproteccióndeladquirente

El conocimiento de la situación y condiciones de conservación y mantenimiento del edificio es vital para el futuro adquirente del mismo

El conocimiento de la situación y condiciones de conservación y mantenimiento del edificio es vital para el futuro adquirente del mismo y, con ese fin de seguri-dad jurídica y transparencia, la normativa en materia de inspección y control de edificios se encarga de proteger sus derechos en los actos y contratos de transmisión de viviendas. Cuando el edificio esté obligado a pasar la inspección técnica, el propietario transmitente de una vivienda debe entregar sendas copias del informe de la inspección técnica realizada y del certificado de ap-titud a las personas adquirentes, obligaciones respecto de las cuales notarios y registradores están obligados a informar en todos los actos de transmisión. El Decre-

Judith Gifreu Font


to 187/2010 no contenía previsión alguna respecto del deber de entregar una copia del informe de la inspec-ción técnica, a diferencia del certificado de aptitud –que también exigía la antigua redacción del artículo 65 de la LDV y que, por mor del artículo 12 del Decreto 187/2010 podía ser exonerado en determinados supuestos– aun-que se trata de una medida plenamente justificada, es-pecialmente en los casos en que el certificado de aptitud se ha obtenido por silencio administrativo positivo o ha sido denegado: en ese caso, se establece una exone-ración parcial puesto que deberá entregarse una copia del informe de la inspección técnica del edificio con la acreditación de su fecha de presentación ante la Admi-nistración.

Se contempla igualmente un supuesto de imposi-bilidad material. Así, se prevé que el adquirente pueda exonerar de manera expresa al transmitente de la obli-gación de entregar ambos documentos cuando éste no disponga de los mismos por causas que deberán quedar debidamente justificadas ante el fedatario público que autorice la transmisión.49 Esta previsión tiene su lógica si consideramos que, en edificios plurifamiliares, el propie-tario transmitente no “controla” el cumplimiento del de-ber de realizar la inspección técnica obligatoria del edi-ficio, que queda en manos de la comunidad, y por ello, si no se le da efectivo cumplimiento, el transmitente se vería perjudicado al no poder realizar la transmisión sin contravenir los deberes que como vendedor se le impo-nen, amén de la correspondiente sanción administrativa a la que debería hacer frente.

IV. LA COMPETENCIA PARA INSPECCIONAR CORRESPONDE EN ExCLUSIVA A LOS PRO-FESIONALES DEL ÁMBITO ESPECíFICO DE LA EDIFICACIÓN

Por su carácter multidisciplinar, 50 el urbanismo ha constituido el campo de batalla de distintos profesiona-les, empeñados unos en monopolizar la mayoría de acti-vidades desempeñadas en este sector, y otros en hacer valer sus atribuciones profesionales para no ver trunca-das sus expectativas de tomar parte activa en las mis-mas. Los conflictos sobre delimitaciones competenciales suscitados entre distintas ramas técnicas (arquitectos, ar-quitectos técnicos, ingenieros, ingenieros técnicos) que antaño se cebaron en el proyectista o redactor de pro-yectos de edificación –y muy especialmente de los pro-yectos cuyo objeto es la construcción de edificios desti-nados a uso residencial–,51 se han desplazado, al socaire de la nueva filosofía urbanística, a la elaboración de los informes que evalúan el estado de conservación de los edificios destinados a viviendas. La Disposición Final 18ª de la L3R prescribe que mediante orden ministerial ela-borada conjuntamente por los ministerios de Fomento y de Industria, Energía y Turismo se determinen las cuali-ficaciones requeridas para suscribir los IEE, atendiendo a la titulación, la formación, la experiencia y la comple-jidad del proceso de evaluación.52 Esa controversia ha

sido encauzada por una consolidada jurisprudencia, que ha declarado reiteradamente que las inspecciones técni-cas de edificios son competencia exclusiva de arquitec-tos y arquitectos técnicos (SSTS de 29 de septiembre de 2006 y de 19 de enero de 2012; STSJ de Madrid de 28 de mayo de 2003; SSTSJ de Castilla-León de 16 de noviem-bre y de 20 de diciembre de 2012; SSTSJ de Galicia de 7 de febrero de 2013 y de 16 de enero de 201453; SSTSJ de Cataluña de 6 de junio de 2009 y de 30 de octubre de 2014; STSJ de La Rioja de 29 de enero de 2015;54 etc.) y no obstante alguna opinión minoritaria discrepante,55 puede considerarse que en la actualidad la polémica está definitivamente zanjada.

Por su contenido compilatorio de los criterios juris-prudenciales orientadores de la determinación de las competencias técnicas que corresponden a las distintas profesiones afectadas, se considera interesante reseñar la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cata-luña de 30 de octubre de 2014. La misma se dicta en respuesta a un recurso contencioso administrativo inter-puesto a instancia del Consejo de Colegios de Ingenie-ros Técnicos Industriales de Cataluña en relación con el Decreto 187/2010, de 23 de noviembre, sobre inspec-ción técnica de los edificios de viviendas, por el que se solicita del Tribunal la declaración de nulidad del artículo 7.2, referido al personal inspector. Los recurrentes alega-ban que se había producido una vulneración del princi-pio de reserva de ley consagrado en el artículo 36 de la Constitución española (CE) puesto que el decreto no es un instrumento jurídico idóneo para regular las titulacio-nes profesionales de los técnicos que realizan inspeccio-nes técnicas de edificios.56 La sentencia hace un repaso a la doctrina del Tribunal Supremo dictada con ocasión del análisis de casos similares57 (SSTS de 17 de marzo de 1997; 5 de noviembre de 2001; 28 de noviembre de 2002; 7 de febrero de 2004; 19 de noviembre de 2007, etc.)58 de la que resulta que aun cuando el poder legislativo es el único habilitado para regular el ejercicio de las pro-fesiones tituladas, las normas con rango reglamentario pueden modificar o actualizar el marco legal existente en aspectos secundarios que no afecten la reserva de ley, pero no en alguno de los elementos esenciales del ejercicio de una profesión (como sería, por ejemplo, la reserva o restricción de unas determinadas atribuciones en beneficio exclusivo de una determinada profesión, decisión que solo compete al legislador). La regulación reglamentaria puede establecer, por tanto, quienes son los facultativos competentes para intervenir en un sector de actividad en atención al principio de especialidad. Y eso es lo que prescriben el artículo 28 y la Disposición Adicional décima de la LDV, que delegan en una futura regulación reglamentaria los contenidos y la vigencia de las inspecciones técnicas de los edificios de viviendas.

Cuando se trata de la atribución de competencias a una determinada profesión, si las características propias de un proyecto pueden vincular su diseño o ejecución con ciertas profesiones en detrimento de otras, debe atenderse al principio de especialidad técnica por enci-



ma del de generalidad,59 como ocurre con el monopolio competencial de los arquitectos para la proyección de construcciones de uso residencial [art. 2.1.a) LOE]. Ahora bien, este criterio jurisprudencial decae cuando el pro-yecto técnico no está destinado exclusivamente a un uso específico sino que tiene una dimensión multidisciplinar, pues en estos casos el principio de idoneidad del profe-sional prevalece sobre el de exclusividad. Así lo estable-ce, entre otras, la STS de 19 de enero de 2012 dictada en respuesta a un recurso de casación para unificación de doctrina: “cuando la naturaleza de la obra exige la intervención exclusiva de un determinado técnico, como sucede en el caso de construcción de una vivienda ur-bana, la competencia aparece indubitada y reconocida al arquitecto y, en su caso, al arquitecto técnico, pero cuando como sucede en este caso, se convoca un con-curso de un contrato de consultoría y asistencia técnica para la redacción de un proyecto técnico básico y de ejecución de construcción de un complejo polideportivo en instituto de enseñanza secundaria, en que concurren, por su carácter multidisciplinar diversos factores (…) no se da una atribución específica competencial ya que como hemos subrayado, por el análisis de la jurispru-dencia precedente invocada, la tendencia es no admitir un monopolio profesional en la proyección de todo tipo de construcciones, sino que, en estos casos los conoci-mientos del técnico se corresponden con la naturaleza y clase de proyecto”.

La postura adoptada por el Tribunal es negar la competencia para emitir dicho informe cuando la actividad no esté comprendida dentro de la respectiva especialidad

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Ca-taluña continua la senda de las emitidas anteriormente por el Tribunal Supremo al enjuiciar la competencia e idoneidad profesional de los firmantes de inspecciones técnicas de edificios. La postura adoptada por el Tribu-nal es negar la competencia para emitir dicho informe cuando la actividad no esté comprendida dentro de la respectiva especialidad. Así pues, el criterio determi-nante para resolver las disputas competenciales en este ámbito consiste en determinar si la actividad queda incardinada, por su naturaleza y características, en los conocimientos de la técnica propia de la titulación. La atribución de competencias profesionales viene condi-cionada por los saberes propios de cada titulación sin que sea admisible una interpretación expansiva de las mismas (STS de 15 de noviembre de 1999). Por ello, son las titulaciones académicas del ámbito específico de la construcción las que, sin perjuicio de la intervención de otros profesionales cuando el proyecto comprenda usos específicos comprendidos en sus respectivas espe-cialidades y competencias, vienen facultadas para: a) la proyección de obra nueva y de obras de reforma o reha-bilitación de edificios destinados al uso de vivienda, así como su posterior dirección y ejecución, y b) la emisión

de informes de inspección técnica de viviendas. En con-secuencia, la competencia corresponde a los arquitectos y a los arquitectos técnicos –estos últimos en determi-nados casos, por ejemplo, cuando las obras a ejecutar no afecten a la estructura del edificio–.60 Es ese reco-nocimiento de las facultades inherentes a la formación universitaria de los titulados junto con la lógica vincula-ción entre las capacidades para edificar y para informar del estado de conservación de la obra ejecutada lo que permite afirmar “la preeminencia que corresponde a los arquitectos, arquitectos técnicos y/o aparejadores, pre-cisamente por la especialización técnica que ostentan en la elaboración de proyectos constructivos generales o en la dirección y ejecución de las obras, más aún cuan-do las mismas vienen referidas a un edificio destinado al uso residencial o de vivienda, supuesto este en el que la intervención de los ingenieros técnicos queda limita-da a aspectos meramente parciales o complementarios y siempre dentro del ámbito de las competencias en cada caso atribuidas a cada una de sus especialidades. Siendo ello así, parece plenamente ajustada a derecho la atribución en el caso por el artículo 7.2 del decreto impugnado de las competencias para la inspección téc-nica de edificios destinados a vivienda a los arquitectos, aparejadores, arquitectos técnicos o ingenieros de edi-ficación (…) en cuanto que, siendo éstos los profesio-nales específica y legalmente habilitados para intervenir en la proyección general, dirección y ejecución de las obras de edificios, singularmente de los destinados al uso residencial o de vivienda, resultan por ello mismo más cualificados, atendida su especialización en la ma-teria, que cualesquiera otros profesionales de entre los que puedan eventualmente intervenir en ese campo de la actividad con carácter meramente parcial y accesorio, accesoriedad predicable aún más, si cabe, respecto de los ingenieros técnicos industriales, cuya incompetencia incluso para la elaboración de un proyecto constructivo admite la propia actora”. El Tribunal Supremo ha man-tenido este posicionamiento en la reciente sentencia de 9 de diciembre de 201461 fundamentándolo en “la evi-dente relación entre la capacidad para intervenir en la edificación y la de calificar el estado general de su con-servación”.

De esta suerte, y en la medida que el IITE se exige únicamente a los edificios de tipología residencial –de vivienda colectiva o unifamiliar–, los técnicos capacita-dos para suscribirlo son los arquitectos y los arquitectos técnicos, sin perjuicio de que los ingenieros superiores o técnicos puedan cumplimentar informes análogos a aquél en relación con los usos previstos en el artículo 2.b) de la LOE. El artículo 7.4 del Decreto 67/2015 se ajusta plenamente a esta doctrina jurisprudencial cuan-do establece que la inspección técnica de los edificios de viviendas se ha de llevar a cabo por una persona con titulación habilitante académica y profesional como pro-yectista o como director de obra o de ejecución de obra en edificación residencial de viviendas.

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V. CONCLUSIONES

Las inspecciones técnicas son un excelente instru-mento de fomento del deber de conservación de los edificios que permiten ampliar la vida útil del edificio y acreditar, a través del certificado de aptitud, que la pro-piedad ha dado cumplimiento a las obligaciones que este deber conlleva. El sujeto obligado a realizar la ins-pección es el propietario único o la comunidad de pro-piedad horizontal, si bien cuando ésta no se haya consti-tuido o no desarrolle actividad alguna, se sobreentiende que la Administración podrá requerir individualmente a los copropietarios. El Decreto 67/2015 forma parte, junto con la L3R, de una nueva generación de normas impulsoras de las operaciones sobre el medio urbano, entre ellas la rehabilitación edificatoria enfocada a incre-mentar la calidad y sostenibilidad del parque edificado mediante el impulso de las inspecciones técnicas. Por este motivo, se considera acertada la inclusión en el De-creto del régimen legal del libro del edificio dando un tratamiento holístico al tema, por cuanto el libro informa de los aspectos técnicos del edificio y de las distintas actuaciones que se han ido realizando a lo largo de su vida, facilitando el conocimiento de su estado de con-servación y mantenimiento. En este punto, destacan la obligación de disponer del libro del edificio no sólo en las edificaciones de nueva construcción y gran rehabili-tación sino también en las existentes una vez realizada la ITE, así como la incorporación de un nuevo manual de la vivienda.

Las inspecciones técnicas son un excelente instrumento de fomento del deber de conservación de los edificios que permiten ampliar la vida útil del edificio y acreditar, a través del certificado de aptitud, que la propiedad ha dado cumplimiento a las obligaciones que este deber conlleva

El nuevo marco legal pretende superar la escasa operatividad del Decreto 187/2010 en la ejecución del programa de inspecciones técnicas obligatorias y en la resolución por la Administración de los certificados de aptitud solicitados, que ha alcanzado un grado de cum-plimiento muy reducido (10-20%).62 Con un planteamien-to mucho más flexible, el Decreto 67/2015 imprime un avance importante en la inspección de edificios merced a las novedades que incorpora. Una de las más relevan-tes es la ampliación del contenido del IITE, al introducir, junto a la determinación del estado de conservación del edificio, la evaluación de las condiciones de accesibili-dad universal así como recomendaciones técnicas para la mejora de la sostenibilidad y ecoeficiencia (que en nin-gún caso equivalen al certificado de eficiencia energéti-ca establecido en la normativa estatal). Debe resaltarse la función preventiva del IITE y su carácter orientador,

ya que a través de la inspección se detectan problemas que con el tiempo podrían transformarse en patologías irresolubles, y se incorporan a su contenido un conjunto de recomendaciones para que la propiedad esté infor-mada acerca de cuales son las acciones necesarias para un correcto mantenimiento y conservación del edificio y para la mejora de la sostenibilidad, la ecoeficiencia, la accesibilidad y la funcionalidad. Las recomendaciones son de obligada incorporación al IITE. Igualmente, debe reseñarse la oportunidad que representan para la imple-mentación de las recomendaciones sobre accesibilidad universal y mejora de la eficiencia energética las medi-das de eliminación de barreras urbanísticas previstas por la L3R, como la ocupación de superficies de dominio pú-blico y el cerramiento de terrazas y balcones, por citar algún ejemplo.

Mediante la inspección se comprueba el grado de mantenimiento y conservación del edificio con el fin de verificar que reúne las condiciones de seguridad y salu-bridad. El IITE es el informe descriptivo emitido por téc-nico competente (la jurisprudencia ha dejado claro que su elaboración forma parte de las atribuciones profesio-nales de arquitectos y arquitectos técnicos) en el que se plasma la actividad de control de la calidad de la cons-trucción ejecutada, con la descripción de la situación general del edificio, el detalle de las deficiencias, tanto originales como sobrevenidas, detectadas en los distin-tos elementos constructivos del edificio y la propuesta de medidas para paliar la situación. La Administración podrá imponer multas coercitivas si la propiedad no dis-pone del informe cuando éste sea legalmente exigible. Este hecho constituye, asimismo, una infracción grave y como tal debe ser sancionada.

A diferencia de anteriores regulaciones y de la propia L3R, el ámbito de aplicación de la inspección técnica no se limita a los edificios de viviendas plurifamiliares sino que se extiende a los edificios de viviendas unifamiliares situados en ámbitos urbanos compactos, independien-temente de que en ellos se establezcan usos urbanís-ticos distintos al residencial. Las viviendas unifamiliares situadas en el tejido urbano consolidado presentan un estado de conservación deficiente, por ello se sujetan al IITE, quedando exoneradas de esa obligación las vivien-das aisladas y las que no tienen fachada que linde con la vía pública.

Partiendo de una programación realista de las in-tervenciones que permitan el mantenimiento del par-que residencial en las condiciones debidas, el Decreto 67/2015 ha considerado conveniente mantener el ca-lendario de fechas para la realización de la inspección técnica previsto en el Decreto anterior únicamente con efectos para los edificios plurifamiliares y ha incorpo-rado un calendario con unos plazos más amplios para los edificios unifamiliares con el objeto de garantizar el carácter gradual y progresivo de esas inspecciones. En todo caso, el programa de inspecciones técnicas obli-gatorias del Decreto 67/2015 fija unos plazos mucho



más estrictos que los previstos en la L3R, no sólo porque amplía la exigencia a las edificaciones unifamiliares sino porque además establece un plazo de 45 años (menor que el de 50 años+5) y concreta un régimen específico para edificios más antiguos (en períodos menores de 10 años). Sin embargo, se echa en falta una concordancia o adaptabilidad entre normativas sectoriales ya que los calendarios de inspección y de certificación energética no se adecuan al plazo máximo de adaptabilidad a las condiciones de accesibilidad, mucho más exigente y por ello palmariamente irrealizable.

También debe hacerse hincapié en la nueva regu-lación de las deficiencias de los edificios sometidos al IITE, que permite una clasificación más adaptable a la casuística basada en los posibles niveles de gravedad de las deficiencias detectadas (muy graves, graves, impor-tantes, leves) que supera el anterior régimen alambicado de calificación de edificios. Partiendo de datos de 2013, la AHC calcula que unos 3.500 edificios se sometieron a inspección técnica con fundamento en el Decreto 187/2010 pero no presentaron el correspondiente infor-me ante la Agencia porque su estado general se calificó como grave, en cuyo caso la normativa no obligaba a presentarlo, y que de los 5.600 edificios sometidos a re-visión, casi 2/3 partes tenían la calificación de no aptos,63 de manera que urgía revisar a fondo estas calificaciones y fijar un régimen transitorio para “recuperar” los IITE que no se presentaron en su momento (y que podrán hacerlo hasta el 27 de noviembre de 2015). Significativa-mente, el nuevo Decreto reserva las patologías graves y muy graves para los casos que pueden generar situa-ciones de riesgo inminente –único supuesto en el que el técnico redactor del informe debe fijar plazos de repara-ción de las deficiencias– y adjetiva como “importantes” las deficiencias vinculadas a los casos de riesgo diferido en el tiempo. Como es materialmente imposible que la Administración pueda hacer un seguimiento del cumpli-

miento del deber de conservación y rehabilitación, se imponen inspecciones obligatorias de verificación.

Como es materialmente imposible que la Administración pueda hacer un seguimiento del cumplimiento del deber de conservación y rehabilitación, se imponen inspecciones obligatorias de verificación.

En adelante, se permite la obtención del certificado de aptitud y el uso como vivienda aunque se detecten deficiencias importantes –que no generan riesgo para las personas– y aunque las obras de reparación o re-habilitación no se acometan de forma inmediata. Sólo cuando existan riesgos para las personas y no se hayan ejecutado las medidas provisionales propuestas por el técnico inspector se podrá denegar dicho certificado. Para evitar disparidad de criterios en la evaluación de las deficiencias detectadas durante la actividad inspectora, sería recomendable disponer de unas pautas básicas o mínimas, que deberían formar parte de un libro de estilo para la redacción de los IITE, como ya establece la Dis-posición Adicional segunda.

Muy importante es asimismo la previsión de un plazo de vigencia de cuatro meses del IITE dentro del cual este documento debe ser presentado ante la Administración para que emita el certificado de aptitud y que evita que a la Administración le lleguen informes desactualizados. En caso de falta de respuesta administrativa, destaca también que el sentido del silencio es positivo en todos los casos.

El carácter flexible de la nueva regulación se detecta igualmente en el hecho de que el propietario-transmi-tente de una vivienda ubicada en un edificio plurifamiliar pueda quedar exonerado, por decisión del comprador, de la obligación de entregar copias del IITE y del cer-tificado de aptitud. Esta posibilidad debe interpretarse como un intento de facilitar las operaciones de trans-misión de viviendas en el mercado, para no penalizar al transmitente puesto que el cumplimiento del deber de someter el edifico a inspección no se sujeta a su ex-clusiva voluntad sino que depende de la decisión de la comunidad.

Aunque por otro lado es evidente que las cargas de los propietarios aumentan progresivamente con cada norma que se dicta –a partir de ahora, para realizar una transmisión de vivienda se va a requerir no solo la cédula de habitabilidad y el certificado de eficiencia energética sino también el IITE– el Decreto 67/2015 busca conver-tir la inspección técnica de edificios en una herramienta útil, no solo para la propiedad sino también para la pro-pia Administración, a los efectos de conocer y hacer un seguimiento del estado del parque de vivienda y de ase-gurar un control público eficiente de las inspecciones. En

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este sentido, la fijación de un plazo riguroso pero a la vez realista para el cumplimiento del deber de inspección con la obligada formulación de un plan de rehabilitación y la constitución de un fondo de reserva específica para cubrir los gastos de ejecución de las obras previstas son medidas que garantizan que las obras, que acostumbran a tener un coste muy elevado, puedan ser asumidas por la propiedad y que se ejecuten efectivamente gracias a la programación de las intervenciones que permiten mantener en todo momento las condiciones de habitabi-lidad y seguridad del edificio, tanto si se producen en el marco de actuaciones de rehabilitación y renovación en las zonas urbanas que sufren procesos de obsolescencia o la degradación del tejido urbano y de su patrimonio arquitectónico como si se trata de acciones circunscritas exclusivamente a una rehabilitación edificatoria.

Como se puede advertir, este marco legal es más severo en algunos casos, como la caducidad de las ins-pecciones que se vinculan a la vigencia del certificado de aptitud pero, en cambio, no se exige la certificación energética en el momento de realizar la inspección técni-ca. El IITE se equipara en todos sus efectos al IEE cuando se complemente con la certificación de eficiencia ener-gética. Aunque es obvio que siempre es deseable una evaluación íntegra del estado del edificio, la opción ca-talana de desvincular la inspección técnica de esa certifi-cación tiene su lógica en la medida en que se trata de un documento que se requiere en el momento de vender o arrendar el inmueble que no tiene por qué conectarse a la antigüedad del edificio, puesto que muchas viviendas pueden disponer del mismo al margen de la inspección técnica del conjunto del edificio.

1 Vid., en relación con la integración de los aspectos ambien-tales y de sostenibilidad en el entorno urbano y la edifica-ción, entre otros, GIFREU FONT, J., “Un cambio de rumbo en las políticas de suelo y urbanísticas: la mudanza del ur-banismo expansivo y el redescubrimiento de la ciudad con-solidada”, en Cuadernos de derecho local, núm. 33, 2013; MARTÍN MATEO, R., “La edificación sostenible”, en Revista Aranzadi de Derecho Ambiental, núm. 8, 2005; FERNÁN-DEZ DE GATTA SÁNCHEZ, D., “Urbanismo y edificación sostenible: su plasmación en el ordenamiento jurídico”, en Práctica Urbanística, núm. 56, 2007; LORA-TAMAYO VA-LLVÉ, M., Derecho urbanístico y medio ambiente. Hacia el desarrollo urbano sostenible, Dykinson, Madrid, 2004.

Las directivas 2010/31/UE, de 19 de mayo, relativa a la efi-ciencia energética de los edificios y 2012/27/UE, de 25 de octubre, relativa a la eficiencia energética, obligan al Estado español a invertir en la renovación de edificios residencia-les y comerciales con el objetivo de mejorar su rendimiento energético. El Código Técnico de la Edificación, aprobado por Real Decreto 314/2006, de 17 de marzo, exige que se garantice la eficiencia energética del inmueble cuando se renueve su fachada o cubierta en más de un 25 % (Docu-mento Básico DB-HD “Ahorro de Energía”). Muy importan-te es, asimismo, la previsión efectuada por la Disposición Transitoria primera in fine del Real Decreto 235/2013, de 5 de abril, por el que se aprueba el procedimiento básico para la certificación de la eficiencia energética de los edifi-cios, según la cual la presentación o puesta a disposición de los compradores o arrendatarios del certificado de efi-ciencia energética de la totalidad o de parte del edificio será exigible para los contratos de compraventa o arren-damiento celebrados a partir del 1 de junio de 2013, con independencia de la antigüedad del edificio.

Téngase en cuenta, como fundamento jurídico para la for-mulación de ordenanzas municipales de ecoeficiencia ener-gética en edificios y sus instalaciones, la STS de 22 de mayo de 2015 que, siguiendo a la jurisprudencia más reciente, se inclina por el criterio de la “vinculación negativa”, en virtud de la cual la competencia normativa de las entidades loca-les no requiere de una específica habilitación legal en cada ámbito sectorial en el que se dicta una ordenanza, siempre

que tal competencia no esté excluida y no contravenga la legislación estatal y autonómica.

2 Sobre la necesidad y oportunidad de la reforma de las po-líticas de suelo y vivienda, vid. DE LA CRUZ MERA, A., “La Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas”, en Revista Digital CEMCI, núm. 20, 2013.

3 Dicha Ley establecía que, en defecto de regulación auto-nómica, debían someterse periódicamente a inspección los edificios con una antigüedad superior a los 50 años desti-nados preferentemente al uso residencial emplazados en municipios con población superior a los 25.000 habitantes o en municipios situados en áreas o entornos metropolitanos.

4 Los artículos 21 y 22 y disposiciones transitorias primera y segunda del Real Decreto-Ley regulaban los supuestos de obligatoriedad de la inspección técnica de los edificios y sus efectos. Contra los mismos, la Generalitat de Cataluña in-terpuso el recurso de inconstitucionalidad núm. 1886/2012, admitido a trámite en mayo de 2012, en base al dictamen del Consejo de Garantías Estatutarias núm. 8/2011, de 27 de septiembre, según el cual la norma estatal vulneraba la competencia exclusiva de la Generalitat en materia de vi-vienda ya que el Estado no estaba habilitado para regular la inspección de edificios y otras posibles técnicas de control. Los anteriormente citados preceptos y disposiciones tran-sitorias fueron derogados por la Disposición Derogatoria única, apartado sexto, de la Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas.

5 El Plan Estatal de Vivienda y Rehabilitación 2009-2012, apro-bado por RD 2066/2008, de 12 de diciembre, dedicaba el capítulo III del título II a regular tres programas destinados a la rehabilitación integral y la renovación urbana, que inclu-yen actuaciones de mejora tanto del espacio urbano como de los elementos comunes y privativos de los edificios de viviendas (programa de áreas de rehabilitación integral de conjuntos históricos, centros urbanos, barrios degradados y municipios rurales; programa de áreas de renovación ur-bana y programa de ayudas para erradicar las situaciones de chabolismo). El vigente régimen de acogimiento a estas operaciones se desarrolla en el Real Decreto 233/2013, de 5 de abril, que regula el Plan estatal de fomento del alquiler

NOTAS



de viviendas, la rehabilitación edificatoria y la regeneración y renovación urbanas 2013-2016. El artículo 21.1.a) estable-ce que para la obtención de ayudas se requiere que el edi-ficio cuente con un informe de evaluación.

6 Vid. entre otras, sobre la conformidad de la obra ejecutada con el proyecto aprobado por la licencia de obras, las SSTS de 22 de enero de 1986, 16 de julio de 1992 y 2 de octubre de 1999.

7 El deber de conservación se hace extensible, por aplicación del principio de igualdad, a la propiedad de toda clase de construcciones sin excepción, imponiéndose también en los edificios de naturaleza demanial y patrimonial.

8 Como ha declarado la jurisprudencia, la ruina es la mera constatación objetiva de una situación, independientemen-te de las causes dolosas o culposas que hubieran dado lu-gar a ella (SSTS de 1 de abril de 1996 y de 9 de marzo de 1993). Vid. los artículos 197 y 198 del Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto, por el que se aprueba el Texto Re-fundido de la Ley de urbanismo de Cataluña, así como los artículos 77-97 del Decreto 64/2014, de 13 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento sobre protección de la lega-lidad urbanística. Vid., asimismo, TEJEDOR BIELSA, J. C., “Deber de conservación, ruina y rehabilitación al servicio de la regeneración de la ciudad”, en Revista Aragonesa de Ad-ministración Pública, núm. 14, 1999; y ARROYO JIMÉNEZ, L., “Conservación, mejoras y rehabilitación urbanística”, en Revista de Derecho Urbanístico y Medio Ambiente, núm. 40, 2006.

9 Para un análisis de los nuevos contenidos del deber de con-servación de edificios, vid. GARCÍA ÁLVAREZ, G., “Deber de conservación, ruina y rehabilitación”, en Monografías de la Revista Aragonesa de Administración Pública, XV, 2013, pág. 84 y siguientes.

10 Sobre el alcance y límites de las órdenes de ejecución, pue-den consultarse, entre otros, GIFREU FONT, J., L’ordenació urbanística a Catalunya, Marcial Pons, Madrid, 2012, págs. 836-854; PAREJO NAVAJAS, T., “Las órdenes de ejecución y la situación de ruina en el texto refundido de la Ley de urbanismo de Cataluña”, en Revista de Derecho Urbanís-tico y Medio Ambiente, núm. 230, 2006; GIRALT FERNÁN-DEZ, F., “Deber urbanístico de conservación de inmuebles y órdenes de ejecución”, en Actualidad Administrativa, núm. 3, 2001; y VILLANUEVA LÓPEZ, A., “Pasado, presente y futuro de las órdenes de ejecución por motivos de con-servación. Incidencia de la Ley 8/2013, de 26 de junio, de Rehabilitación, Regeneración y Renovación urbanas sobre las mismas”, en Práctica Urbanística, núm. 132, 2015, espe-cialmente en su afectación por la L3R (págs.. 32-34). ypuede consultarse las Cataluñaade la Ley de urbanismo de Catalu-na”

11 El vigente Decreto 67/2015, de 5 de mayo, para el fomento del deber de conservación, mantenimiento y rehabilitación de los edificios de viviendas prevé una colaboración más restrictiva (limitada a “impulsar y velar por el contenido y la calidad de los informes”) que el Decreto 187/2010, al que sustituye.

12 FONSECA FERRANDIS, E.; DE LA SERNA BILBAO, N., “La edificación, conservación y rehabilitación”, en L. PAREJO ALFONSO (Dir.), Derecho urbanístico de Castilla – La Man-cha, Marcial Pons, Madrid, 1999, pág. 523.

13 AGÈNCIA DE L’HABITATGE DE CATALUNYA, Memòria de les observacions i les al·legacions presentades durant el període d’informació i audiència pública del Projecte de decret per al foment del deure de conservació, manteni-ment i rehabilitació dels edificis d’habitatges, mitjançant les

inspeccions tècniques i el llibre de l’edifici, 28 de octubre de 2014, pág. 26.

14 Vigente hasta el 12 de febrero de 2010, fecha de entrada en vigor del Decreto 13/2010, de 2 de febrero, del Plan para el derecho a la vivienda de 2009-2012.

15 Adicionalmente, el TEDI ha sido utilizado por los ayunta-mientos como un medio de diagnosis del estado real del parque edificatorio que ha fundamentado la emisión de las correspondientes órdenes de ejecución en los casos en que se ha estimado necesario. El TEDI fue finalmente sustituido por el informe técnico de inspección regulado en el Decre-to 187/2010.

16 Entre 2005 y 2009 se realizaron 14.500 test del edificio con un importe total de 8.673.111 euros. SECRETARIA D’HABITATGE, Memòria Econòmica, Departament de Medi Ambient i Habitatge, Generalitat de Catalunya, 24 de no-viembre de 2009, pág. 5.

17 Vid. el anexo 2 del Decreto 67/2015, que fija las prescripcio-nes técnicas y la estructura del libro del edificio.

18 El Decreto 206/1992, de 1 de septiembre, no regulaba el libro del edificio en edificaciones existentes.

19 El Decreto 158/1997, de 8 de julio, que regulaba el Libro del edificio de las viviendas existentes fue derogado mediante el Decreto 455/2004, de 14 de diciembre, de regulación del Plan de rehabilitación de viviendas de Cataluña, que actual-mente tampoco está en vigor.

20 Vid. al respecto el artículo 25 de la LDV que fija la estructura, contenidos y documentación que ha de incluir el libro del edificio. Vid. asimismo el artículo 7 de la LOE.

21 A petición de los interesados que acrediten un interés legí-timo, los registradores podrán expedir certificados del libro del edificio depositado.

22 El artículo 20 del TRLS exige para la inscripción de la obra nueva acabada el cumplimiento de los requisitos estableci-dos en la normativa reguladora de la edificación y ello inclu-ye el libro del edificio ex articulo 7.3 de la LOE.

23 Cabe destacar la Ley 2/2004, de 4 de junio, de mejora de barrios, áreas urbanas y ciudades que requieren una espe-cial atención y la declaración de áreas de conservación y rehabilitación de la Ley para el derecho a la vivienda. Sin embargo, debe advertirse que este programa no financia la construcción y rehabilitación de la vivienda, a menos que se trate de elementos colectivos o comunes de edificios que no se integren en el parque público de vivienda de la Gene-ralitat.

24 Una muestra de las acciones emprendidas en ese sentido fueron las áreas residenciales estratégicas (ARE), previstas como una medida estrella en el Decreto-Ley 1/2007, de 16 de octubre, de medidas urgentes en materia urbanística, con el objetivo de urbanizar suelo para la construcción de vivienda asequible. Inicialmente, se proyectó la construc-ción de 90.000 viviendas distribuidas en 94 ARE pero final-mente solo se aprobaron 10 planes directores urbanísticos que computaban 70.000 viviendas en un total de 68 ARE. La práctica totalidad de las ARE aprobadas están actualmente desactivadas a causa de la crisis económica y de la oposi-ción de algunos ayuntamientos en los que debían implan-tarse estos proyectos urbanísticos.

25 Para ejecutar las políticas de vivienda de la Generalitat, la Ley 13/2009, de 22 de julio, creó la Agència de l’Habitatge de Catalunya (AHC), una entidad de Derecho público ads-crita al Departamento de Territorio y Sostenibilidad me-diante la Secretaría de Vivienda y Mejora Urbana (Decre-

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to 342/2011, de 17 de mayo, de reestructuración de dicho Departamento). Entre sus funciones se encuentra la gestión y ejecución del programa de inspección técnica de edifi-cios (art. 3.i de la Ley 13/2009). Sobre el contenido formal y material de la inspección técnica, vid. GARCÍA VALDERREY, M.A., “La inspección técnica de edificios de viviendas”, en Práctica Urbanística, núm. 135, 2015 y SANZ RUBIALES, I., “La naturaleza jurídica de la inspección técnica de cons-trucciones desde el deber de conservación” en Revista de urbanismo y edificación, núm. 12, 2005.

26 La L3R entiende por “ajustes razonables” “las medidas de adecuación de un edificio que faciliten la accesibilidad uni-versal de forma eficaz, segura y práctica y que no supongan una carga desproporcionada. Para determinar si una carga es o no proporcionada se tendrán en cuenta los costes de la medida, los efectos discriminatorios que su no adopción podría representar, la estructura y características de la per-sona o entidad que haya de ponerla en práctica y la posi-bilidad que tengan aquéllas de obtener financiación oficial o cualquier otra ayuda. En los edificios constituidos en régi-men de propiedad horizontal, se fija como límite económi-co, a partir del cual se entiende que la carga es despropor-cionada, que el coste de las obras repercutido anualmente, y descontando las ayudas públicas, exceda de doce men-sualidades ordinarias de gastos comunes (como prevén los artículos 10 y 17 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, de propie-dad horizontal, que obligan a la comunidad de propietarios a la realización de obras de accesibilidad en elementos co-munes a favor de personas con discapacidad, siempre que el importe repercutido anualmente de las mismas, una vez descontadas las subvenciones o ayudas públicas, no exce-da de esas doce mensualidades). La L3R también permite la ocupación de espacios libres o demaniales –sin necesi-dad de que la comunidad de propietarios deba adquirirlos onerosamente–cuando sea indispensable para garantizar la accesibilidad universal, por ejemplo, cuando se requiera la instalación de ascensores o rampas, estableciendo que ta-les superficies no computen en el planeamiento urbanístico a los efectos del volumen edificable ni de distancias míni-mas a linderos, vías públicas u otras edificaciones (art. 10.3 L3R). Esta posibilidad ya estaba prevista en el artículo 111 de la Ley de economía sostenible.

Vid. la Disposición Adicional tercera del Real Decreto Legis-lativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley general de derechos de las perso-nas con discapacidad y de su inclusión social, que establece un periodo de adaptación muy poco razonable de los edifi-cios a las condiciones básicas de accesibilidad y no discrimi-nación. Así, para el acceso y utilización de nuevos espacios públicos urbanizados y nuevas edificaciones, el período de adaptación máximo era el 4 de diciembre de 2010, mientras que si se trata de espacios públicos y edificaciones existen-tes en esa fecha que sean susceptibles de adaptaciones ra-zonables, la fecha máxima es el 4 de diciembre de 2017.

27 Como ya se ha apuntado con anterioridad, el contenido y el procedimiento establecido para cumplimentar la certifi-cación de la eficiencia energética de los edificios se regula mediante el Decreto 235/2013, de 5 de abril, por el que se aprueba el procedimiento básico para emitir dicha certifica-ción.

28 Vid. art. 5 y Disposición Adicional primera de la L3R.

29 En relación con la regulación de las inspecciones periódi-cas de edificios mediante ordenanzas municipales, vid. SI-BINA TOMÀS, D., “Les polítiques i tècniques per facilitar la transformació sostenible del sòl urbà consolidat: examen

general i la seva concreció en les ordenances municipals d’inspecció tècnica de les edificacions”, en Quaderns de Dret Local, núm. 6, 2004, págs. 178-182. En este sentido, puede traerse a colación la STSJ de Madrid de 26 de junio de 2007 en relación con la inspección técnica regulada en la Ordenanza del Ayuntamiento de Madrid sobre conserva-ción, rehabilitación y estado ruinoso de las edificaciones. El Tribunal establece que la ordenanza tiene su cobertura legal en los preceptos urbanísticos que imponen el deber de conservación pero que en ningún caso este deber pue-de agravarse mediante ordenanza porque ello afectaría al contenido esencial del derecho de propiedad. Por ello anula las previsiones relativas a la dispensa de determina-dos edificios y al establecimiento de multas coercitivas por contravenir, respectivamente, los principios de igualdad y de reserva de ley.

30 Publicado en el DOGC núm. 6866 de 7 de mayo de 2015, su entrada en vigor se produjo el 27 de mayo de 2015. De-roga los decretos 187/2010, de 23 de noviembre, sobre la inspección técnica de los edificios de viviendas y 206/1992, de 1 de septiembre, que regula el contenido del libro del edificio. Las inspecciones técnicas realizadas al amparo de la antigua normativa se regulan en la Disposición Transitoria del Decreto 67/2015.

31 La Administración puede establecer convenios de colabo-ración con los colegios y las asociaciones profesionales vin-culados a la edificación de viviendas con el fin de impulsar y velar por el contenido y la calidad de los informes, así como la acreditación del correspondiente seguro de responsabili-dad civil del personal técnico competente y el cumplimien-to de cualquier otro requisito que garantice la profesionali-dad de las inspecciones técnicas (art. 17 Decreto 67/2015).

32 De conformidad con los artículos 551.1, 553.1 y 553.4 de la Ley 5/2006, de 10 de mayo, del libro quinto del Código civil de Catalunya y de los artículos 392 y siguientes del Código civil, las comunidades de propietarios no tienen personali-dad jurídica y no pueden ser titulares de obligaciones en sentido estricto, de manera que, a pesar de la dicción de la norma, la imputación de esta obligación debe entenderse referida en último extremo a los propietarios que las inte-gran.

Debemos recordar asimismo que la Disposición Final pri-mera de la L3R ha introducido modificaciones en la Ley 49/1960 de propiedad horizontal con la voluntad de facilitar la realización de las actuaciones de rehabilitación mediante el establecimiento de un nuevo régimen de adopción de acuerdos.

33 El articulo 3.2 de l Decreto 67/2015 estipula que “Este De-creto no es de aplicación a los edificios unifamiliares cuya edificación principal, excluidas construcciones auxiliares de escasa entidad constructiva, esté separada 1,5 metros o más de la vía pública, de zonas de uso público y de las fincas adyacentes”.

34 En su borrador inicial, el proyecto de decreto contenía un supuesto adicional que quedó descabalgado del texto fi-nal. A su tenor, la inspección también podía realizarse, ade-lantando el plazo general fijado para la inspección obliga-toria, cuando el ayuntamiento considerase que existía en el municipio alguna área específica de atención especial en base a las características constructivas de los edificios o a su estado de conservación.

35 Si en el Catastro no figura ninguna fecha, la antigüedad puede acreditarse por otros medios admisibles en Dere-cho (por ejemplo, el certificado final de obras, la licencia de obras, la comunicación de primera ocupación, imágenes fo-



tográficas, etc.). Cuando se trate de edificios que acometan rehabilitaciones integrales y dispongan de licencia de pri-mera ocupación o hayan presentado la comunicación pre-via de finalización de obras prevista en el art. 71 del Decreto 64/2014, el dies a quo del plazo de 45 años se corresponde con la fecha de finalización de las obras de rehabilitación integral que establezca el certificado final de obras.

36 Según datos del Catastro, en 2009 había en Cataluña un total de 1.103.329 fincas de uso residencial, de las cuales un 29,6% tenían más de 50 años. AGÈNCIA DE L’HABITATGE DE CATALUNYA, Memòria d’Avaluació d’Impacte del Pro-jecte de Decret sobre Inspeccions Tècniques de l’Edifici i el Llibre de l’Edifici, 22 de julio de 2014, pág. 7.

37 Aunque en la fase de alegaciones, se solicitó por el Colegio Oficial de Arquitectos de Cataluña (COAC) que se incorpo-rara el concepto de “mejora de la eficiencia energética”, la AHC consideró más adecuado el uso de los términos “sos-tenibilidad” y “ecoeficiencia” al incardinar actuaciones más amplias no limitadas a la reducción de la demanda y del consumo de energía (consumo de agua, materiales, siste-mas constructivos, ruidos, etc.). AGÈNCIA DE L’HABITATGE DE CATALUNYA, Memòria de les observacions i les al·legacions presentades durant el període d’informació i audiència pública del Projecte de decret per al foment del deure de conservació, manteniment i rehabilitació dels edi-ficis d’habitatges, mitjançant les inspeccions tècniques i el llibre de l’edifici, 28 de octubre de 2014, pág. 8.

38 Los modelos normalizados del informe y la solicitud del certificado de aptitud pueden encontrarse en http://www.agenciahabitatge.cat/wps/portal?WCM_GLOBAL_CONTEXT=ca/ahc/web/serveis/rehabilitacio/ite (última vi-sita: 7 de septiembre de 2015).

39 La idoneidad de adjetivar como “importantes” deter-minadas lesiones del edificio ha sido muy discutida por considerarse que introduce un criterio que rompe con la uniformidad terminológica mantenida en el resto de cali-ficaciones. El dictamen núm. 39/2014 del Consejo de Tra-bajo, Económico y Social de Cataluña, de 22 de diciembre de 2014, incide en la cuestión, proponiendo el nuevo tér-mino de “menos graves”. Sin embargo, la AHC opta por mantener esta terminología al considerar que dentro de las deficiencias importantes se incardinan todas aquellas que, no siendo graves o muy graves, tienen una importancia des-tacable aun cuando no representen un riesgo para perso-nas y bienes. En su opinión, el término “menos graves” po-dría identificarse erróneamente con deficiencias leves. Vid. AGÈNCIA DE L’HABITATGE DE CATALUNYA, Valoració del Dictamen 39/2014 del Consell de Treball, Econòmic i Social de Catalunya (CTESC), 20 de enero de 2014.

40 El régimen de calificación previsto en el Decreto 187/2010 era de una extraordinaria rigidez al distinguir únicamente entre deficiencias leves y graves y entre edificios aptos y no aptos, con la consecuencia de integrar en la segunda categoría edificios que tenían reconocidas deficiencias im-portantes pero que no suponían un obstáculo para mante-ner el uso de vivienda al no apreciarse riesgo alguno para las personas. El Decreto 67/2015 suprime los 4 niveles de calificación de los edificios (muy grave, grave, leve y sin de-ficiencias) por la complejidad generada en la práctica en relación con su incardinación en una u otra categoría. En consecuencia, el articulo 9.1 conceptúa una nueva califica-ción de los grados de deficiencias que pueden detectarse en el edificio:

“a) Deficiencias muy graves: son las que, por su alcance y gravedad, representan un riesgo inminente y generalizado

para la estabilidad del edificio y la seguridad de las perso-nas y bienes, y requieren una intervención inmediata con-sistente en el desalojo del edificio o la adopción de otras medidas de carácter urgente y cautelar, que pueden incluir la ejecución de obras o, en su caso, la declaración de ruina del edificio.

b) Deficiencias graves: son las que, por su incidencia, re-presentan un riesgo inminente para la estabilidad o la se-guridad de determinados elementos del edificio o graves problemas de salubridad, que presupongan un riesgo para la seguridad de las personas o bienes, y que requieren en una primera fase la adopción de medidas cautelares y en una segunda fase la ejecución de las obras para subsanar estas deficiencias.

c) Deficiencias importantes: son las que, a pesar de no re-presentar en un principio un riesgo inminente ni para la estabilidad del edificio ni para la seguridad de las perso-nas, afectan su salubridad y funcionalidad, al haberse cons-tatado un proceso gradual de pérdida de las prestaciones básicas originarias, que hace necesaria una intervención correctora que no puede quedar relegada a trabajos de mantenimiento.

d) Deficiencias leves: son aquellas no incluidas en los apar-tados anteriores, que hacen necesaria la realización de trabajos de mantenimiento preventivo y/o corrector para evitar su agravamiento, así como que puedan provocar la aparición de nuevas deficiencias.”

41 En estos casos, el técnico inspector no necesita contar con el consentimiento del propietario para comunicar la situa-ción de riesgo inminente al ayuntamiento (art. 9.2 Decreto 67/2015).

42 Esta medida de simplificación administrativa representa una novedad respecto del régimen anterior, permitiendo desplazar el control administrativo a un momento posterior. El certificado de aptitud se emitirá con fundamento en la presunción de veracidad del informe de la inspección técni-ca del edificio (art. 12.5 Decreto 67/2015).

43 Redacción modificada por el art. 166.5 de la Ley 2/2014, de 27 de enero, de medidas fiscales, administrativas, financie-ras y del sector público.

44 Cuando el informe haya constatado la existencia de defi-ciencias graves o muy graves en el edificio, en el marco del procedimiento para la emisión del certificado de aptitud se podrá abrir un trámite telemático de audiencia al ayunta-miento del lugar donde esté ubicado el edificio. Si no mani-fiesta su oposición en el plazo de dos meses, se presumirá su conformidad con el informe (art. 12.4 Decreto 67/2015).

45 La AHC gestiona un fichero común de inspecciones técni-cas de edificios de viviendas –que incorpora asimismo los certificados de aptitud otorgados y su vigencia– y facilita su acceso a las administraciones locales (art. 11.2 Decre-to 67/2015). Este fichero común se creó mediante Orden TES/291/2011, de 27 de diciembre, y actualmente sus pre-visiones se recogen en la Orden TES/173/2014, de 2 de ju-nio, por la que se regulan los ficheros de datos de carácter personal gestionados por la Agencia. Mediante la consulta de dicho fichero, las administraciones locales pueden dis-poner de la información sobre las ITE presentadas en su co-rrespondiente ámbito territorial, con el fin de facilitarles el seguimiento del estado de conservación de ese parque de edificios de viviendas.

46 El certificado de aptitud debe contener las advertencias ne-cesarias para la ejecución de las obras, el cumplimiento del

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deber de conservación y la posible pérdida de vigencia del certificado (art. 12.3 in fine Decreto 67/2015).

47 El certificado de aptitud pierde su vigencia y queda sin efecto cuando el informe de verificación, que debe elabo-rarse según el modelo normalizado aprobado por la AHC, determine que las deficiencias son graves o muy graves, en cuyo caso deberá notificarse al ayuntamiento atendiendo a la situación de riesgo inminente que implica. Si las deficien-cias mantienen la calificación de importantes, la propiedad ha de incorporar el informe de verificación en el libro del edificio.

48 Si el informe de verificación detecta un riesgo para las personas y los bienes, el certificado de aptitud pierde su vigencia y el técnico deberá advertir de la situación al ayun-tamiento. Si el informe de verificación determina que las medidas cautelares ejecutadas mantienen el estado del edificio sin riesgo para las personas y los bienes, la propie-dad debe incorporar el informe de verificación en el libro del edificio.

49 La redacción original del artículo 15.3 del Decreto 67/2015 contemplaba en términos generales la exoneración del certificado de aptitud por decisión del adquirente. El Dic-tamen núm. 70/2015 de la Comisión Jurídica Asesora, de 5 de marzo de 2015, considera que, por aplicación de los artículos 65.1.d y 132.d de la LDV, esa exoneración no pue-de aplicarse en cualquier caso (pág. 23). Por este motivo, la vigente dicción del precepto ha recuperado el redactado del Decreto 187/2010, limitándola a casos puntuales.

50 “La ciencia del urbanismo es esencialmente interdisciplinar … hasta el punto de que se considera ideal deseable que dicha actividad sea realizada por un conjunto de profesio-nales … que, sin orden de preferencia y bajo una única di-rección unitaria, colaboren en equipo aportando los cono-cimientos propios de sus respectivas especialidades y ello pone de manifiesto que la ciencia urbanística, en su estado actual, sobrepasa el ámbito específico de las titulaciones tradicionales hasta el extremo de haber dado lugar a la nue-va figura profesional del urbanista” (STS de 8 de mayo de 2003).

51 La LOE parecía haber puesto fin a los permanentes con-tenciosos entre colegiados de distintas profesiones al con-signar, en su artículo 10, que los redactores de proyectos de edificación deben estar en posesión de unas concretas titulaciones académicas y profesionales habilitantes (arqui-tecto, arquitecto técnico, ingeniero o ingeniero técnico) y cumplir las condiciones exigibles para el ejercicio de la pro-fesión. Asimismo, el artículo 2.1.a) establece que cuando se trate de redactar y firmar proyectos que tengan por objeto la construcción de edificios entre cuyos usos se encuentre el residencial, en cualquiera de sus formas, la única titulación académica y profesional habilitante es la de arquitecto.

Por su parte, el artículo 2.1 de la Ley 12/1986, de 1 de abril, sobre regulación de las atribuciones profesionales de los arquitectos e ingenieros técnicos, concreta las atribuciones profesionales que corresponden a los ingenieros técnicos, dentro de su respectiva especialidad. En lo que nos interesa son las siguientes:

a) La redacción y firma de proyectos que tengan por objeto la construcción, reforma, reparación, conservación, demoli-ción, fabricación, instalación, montaje o explotación de bie-nes muebles o inmuebles, en sus respectivos casos, tanto con carácter principal como accesorio, siempre que queden comprendidos por su naturaleza y características en la téc-nica propia de cada titulación.

b) La dirección de las actividades objeto de los proyectos a que se refiere el apartado anterior, incluso cuando los pro-yectos hubieren sido elaborados por un tercero.

c) La realización de mediciones, cálculos, valoraciones, tasa-ciones, peritaciones, estudios, informes, planes de labores y otros trabajos análogos.

(…)

Vid. asimismo los artículos 3.1.b del Código Técnico de la Edificación y 6 de la L3R.

52 El artículo 6.1 de la L3R establece que la capacitación para suscribir IEE corresponde tanto a los técnicos facultativos competentes como a las entidades de inspección registra-das que pudieran existir en las comunidades autónomas siempre que cuenten con dichos técnicos. Son técnicos fa-cultativos competentes los que estén en posesión de cual-quiera de las titulaciones académicas y profesionales habili-tantes para la redacción de proyectos o dirección de obras y dirección de ejecución de obras de edificación, de con-formidad con lo establecido en los artículos 10.2 y 13.2 de la LOE, o hayan acreditado la cualificación necesaria para la realización del informe, según lo previsto en la Disposi-ción Final 18ª de la L3R. Aunque el desarrollo reglamentario prescrito en esa disposición no se ha dictado, la Subdirec-ción General de Urbanismo del Ministerio de Fomento emi-tió una nota informativa fechada el 14 de enero de 2014 en la que manifestaba que la capacitación para suscribir estos informes se circunscribe exclusivamente a los arquitectos y los arquitectos técnicos.

Respecto a la determinación del técnico competente para realizar la certificación de eficiencia energética, vid. el do-cumento de la Secretaría de Estado de Energía de 4 de noviembre de 2013 en: http://www.minetur.gob.es/energia/desarrollo/EficienciaEnergetica/CertificacionEnergetica/Normativa/Documents/Respuestas_a_preguntas_frecuen-tes_CEE_18_11_13.pdf (última consulta: 7 de septiembre de 2015).

53 La sentencia desestima un recurso de apelación del Colegio de Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos contra una re-solución del Concello de Vigo que negaba la capacidad o idoneidad de los ingenieros de caminos para la redacción de informes de inspección técnica de edificios.

54 El objeto de impugnación del Colegio Oficial de Ingenieros Industriales de Aragón y La Rioja es la Ordenanza regulado-ra de la Inspección Técnica de Edificios del Ayuntamiento de Logroño en lo relativo a la capacitación para la inspec-ción técnica. La sentencia desestima el recurso.

55 El Consejo General de Colegios Oficiales de Ingenieros In-dustriales solicitó un informe a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia denunciando que “por vía in-terpretativa” el Ministerio de Fomento atribuía en exclusiva a arquitectos y arquitectos técnicos la evaluación técnica de edificios. El Informe del órgano consultivo, emitido el día 18 de diciembre de 2014 (INF/0021/14), concluye que esa capacitación debe hacerse extensiva a ingenieros e inge-nieros técnicos para no restringir la competencia efectiva entre los profesionales con la capacidad técnica suficien-te para realizar la actividad, puesto que, en caso contrario, ello redundaría en un mayor coste de los informes de eva-luación de edificios. Asimismo se reclama que “dado que parece razonable que puedan existir técnicos competentes para ejercer esta actividad que no guarden relación directa con el ámbito de la edificación”, los diversos ministerios im-plicados den cumplimiento a la Disposición Final 18ª de la L3R.



56 El apartado 2º del artículo 7 establece lo siguiente: “La inspección técnica de edificios de viviendas la lleva a cabo personal técnico con titulación de arquitecto, aparejador, arquitecto técnico o ingeniero de edificación. La Adminis-tración puede establecer convenios de colaboración con los colegios profesionales para garantizar la idoneidad del personal técnico y, si procede, la calidad del informe técni-co resultante.” Alegando una vulneración del principio de reserva de ley (es la ley la que debe regular las peculiarida-des propias del régimen jurídico de los colegios profesio-nales y el ejercicio de las profesiones tituladas, ex articulo 36 CE), los recurrentes proponían una nueva redacción en la que no se especificara la titulación requerida, bastando con una alusión al “personal técnico competente” o, con carácter alternativo, que se incluyera en la mención a los ingenieros técnicos, con exclusión del ingeniero de edifi-cación. Lógicamente, el Tribunal advierte de buenas a pri-meras que no está en su mano, caso de anular el precepto, el imponer un redactado sustitutivo, de conformidad con el artículo 71.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contenciosa administrativa.

El Tribunal Supremo considera que la mención al ingeniero de edificación es un concepto confuso y genérico que debe entenderse referido a la figura del arquitecto técnico (STS 19 de diciembre de 2012).

57 Vid, por ejemplo, las SSTS de 29 de abril de 1995, 28 de noviembre de 1997 y 15 de abril de 1998, relativas a la com-petencia de los ingenieros navales.

58 El Tribunal Supremo sustenta su opinión en los reiterados pronunciamientos del Tribunal Constitucional con ocasión de analizar el alcance de la reserva de ley en relación con el ejercicio de las profesiones tituladas, entre otros, en las SSTC 83/1984, de 24 de julio; 42/1986, de 10 de abril; 122/1989, de 6 de julio; 93/1992, de 11 de junio; y 111/1993,

de 25 de marzo. Según el Tribunal Constitucional, es el le-gislador quien debe: a) determinar si una profesión o oficio debe ser profesión titulada y b) regular su ejercicio (esto es, los requisitos y títulos necesarios para su ejercicio y el conjunto de las actividades que la integran), sin que la CE haya establecido un contenido esencial vinculante respecto de ese ejercicio.

59 Al respecto, la STS de 29 de septiembre de 2006 determina que “cuando la tarea a realizar forme parte del contenido típico de un grupo de actividades configurado como una especialidad, debe requerirse que sea precisamente un es-pecialista en esas actividades y no en otras quien suscriba el proyecto”.

60 Así lo establece, entre otras, la STS de 13 de junio de 2006 recaída en relación con un informe técnico emitido por un ingeniero técnico aeronáutico, y visado por el colegio profesional correspondiente, que evaluaba la situación de conservación de un inmueble destinado a vivienda y que el Tribunal considera incompetente para tal fin.

61 Sentencia recaída en el recurso interpuesto por el Colegio Oficial de Ingenieros Industriales de Madrid y por el Cole-gio Oficial de Peritos e Ingenieros Técnicos Industriales de Segovia contra la Ordenanza Municipal del Ayuntamiento de Segovia para la aplicación de la Inspección Técnica de Edificios que no los habilita para desempeñar esa labor.

62 Datos de la AHC computados desde febrero de 2011 hasta diciembre de 2014. AGÈNCIA DE L’HABITATGE DE CATALUNYA, El nou Decret 67/2015, de foment del deure de la conservació, manteniment i rehabilitació dels edificis d’habitatges, mitjançant les inspeccions tècniques i el llibre del edifici, junio 2015, pág. 3.

63 AGÈNCIA DE L’HABITATGE DE CATALUNYA, Reflexions so-bre les dificultats en el Decret 187/2010 ITE i plantejament sobre un nou Decret, febrero 2013, pág. 3.

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Tema 4. La licitación electrónica.

Tema 5. La notifi cación y la factura electrónica.

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I. RÉGIMEN TRANSITORIO EN MATERIA DE DISCIPLINA URBANÍSTICA (DISPOSICIÓN TRANSITORIA 9ª LOUS)

A) PROCEDIMIENTO SANCIONADOR (apartado 2º de la disposición transitoria 9ª L.O.U.S.)

B) PROCEDIMIENTO DE RESTABLECIMIENTO DEL ORDEN JURÍDICO PERTURBADO (disposición transitoria 9ª, apartados 1 y 3, LOUS)

II. LA PRESCRIPCIÓN DE LAS INFRACCIONES Y EL PLAZO PARA REQUERIR EL RESTABLECIMIENTO DEL ORDEN JURÍDICO PERTURBADO

A) Plazo para requerir el restablecimiento del orden jurídico perturbado (arts. 154 LOUS y 406 RLOUSM)

B) Prescripción de las infracciones (arts. 179.1 LOUS y 411 RLOUSM)

III. LAS INFRACCIONES DE USO Y SU PRESCRIPCIÓN

A) Los preceptos que se van a analizar son los siguientes

B) Cuestiones previas

C) Estos preceptos (arts. 150 y 178 LOUS, y 411 y 416 RLOUSM) incluyen como gran novedad en relación a la LDU la mención expresa al uso del vuelo o del subsuelo, además del ya tradicional uso del suelo, de modo que el uso ilegal del vuelo, es decir, el uso de la edificación sin la licencia o autorización que dé cobertura a ese uso cuando ésta sea preceptiva, constituye una infracción permanente, lo que implica

BIBLIOGRAFÍA:

SU

MA

RIO

Algunas novedades de la Ley 2/2014, de 25 de marzo, de Ordenación y Uso del Suelo de las Illes Balears y su Reglamento de ejecución para la isla de Mallorca en materia de disciplina urbanística: régimen transitorio, prescripción e infracciones de uso

Bartomeu Tugores TruyolProfesor asociado del Departamento de Derecho Público – Universitat de les Illes Balears

Técnico de Administración General de la Administración Local

Baleares: ESTUDIOS

La innovación del ordenamiento jurídico urbanístico y territorial de las Illes Balears ha sido una constante en los últimos años1.

En materia de disciplina urbanística, la aprobación de la Ley 2/2014, de 25 de marzo, de Ordenación y Uso del Suelo de las Illes Balears (LOUS) y su Reglamento de desarrollo y ejecución para la isla de Mallorca (RLOUSM, publicado en el Boletín Oficial de las Illes Balears núm. 66, de 30 de abril de 2015) ha introducido algunas nove-dades interesantes, de gran trascendencia práctica para los operadores urbanísticos, sobre las que hasta dentro de unos años no dispondremos de jurisprudencia con-solidada del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Ba-lears (TSJIB). Mientras tanto, podemos plantear algunas reflexiones jurídicas sobre las mismas, que constituye el objeto del presente trabajo.

I. RÉGIMEN TRANSITORIO EN MATERIA DE DISCIPLINA URBANíSTICA (DISPOSICIÓN TRANSITORIA 9ª LOUS)

En primer lugar, cabe distinguir entre el procedimien-to sancionador y el procedimiento de restablecimiento del orden jurídico perturbado.

A) PROCEDIMIENTO SANCIONADOR (aparta-do 2º de la disposición transitoria 9ª L.O.U.S.)

El aptdo. 2º de la disp. trans. 9ª LOUS establece que “a las infracciones cometidas antes de la vigencia de esta ley y aún no sancionadas se les aplicará la normativa anterior, salvo si de la nueva regulación se deriva la im-posición de una multa de inferior cuantía”.


Bartomeu Tugores Truyol


Ante esta norma de régimen transitorio, podemos diferenciar varias situaciones posibles:

1. Infracciones cometidas antes de la entrada en vigor de la LOUS (29 de mayo de 2014) y aún no sancionadas antes de esa fecha, es decir, que el día 29/05/2014 todavía no se había dicta-do la resolución de imposición de la sanción, ya sea porque en esa fecha el procedimiento san-cionador aún no se había iniciado, ya sea por-que estaba iniciado pero todavía no resuelto.

Vemos como, en este supuesto, la regla general es que a esas infracciones se les debe seguir aplicando la normativa anterior a la LOUS: la Ley 10/1990, de 23 de octubre, de disciplina urbanística de las Illes Balears (LDU), con todas las modificaciones que ha sufrido en sus casi 25 años de vigencia.

Como caso específico, podemos plantearnos qué sucederá si el procedimiento sancionador que día 29/05/2014 se encontraba en tramitación termina cadu-cando pero la infracción todavía no ha prescrito: a mi jui-cio, deberá iniciarse nuevo procedimiento sancionador aplicando nuevamente la LDU y no la LOUS, ya que se seguirán cumpliendo los dos requisitos de la regla gene-ral del apartado 2º de la disp. trans. 9ª LOUS: la infrac-ción se ha cometido antes del 29/05/2014 y en esta fecha aún no había sido sancionada.

Por tanto, parece claro que la LOUS ha querido esta-blecer la regla general de aplicación de la LDU a todas las infracciones cometidas antes de su entrada en vigor y aún no sancionadas en esa fecha. Después veremos que para el procedimiento de restablecimiento del orden ju-rídico perturbado, la LOUS aplica un criterio diferente.

La excepción a esta regla general se encuentra en el último inciso del apartado 2º: si de la nueva regula-ción de la LOUS se deriva la imposición de una multa de inferior cuantía, se aplicará ésta y no la LDU, a pesar de haberse cometido la infracción antes del 29/05/2014.

Esta excepción es una manifestación de la aplicación retroactiva de las normas sancionadoras favorables a los interesados, de acuerdo con el art. 128.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento adminis-trativo común (LPC): “las disposiciones sancionadoras producen efecto retroactivo en cuanto favorezcan al pre-sunto infractor”.

En este sentido, hay que recordar que el art. 9.3 de la Constitución Española (CE) sólo garantiza la irretro-actividad de las normas sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, pero no consagra expresamente la garantía inversa: la retroactividad de las favorables. Si a ello le unimos que el art. 2.3 del Código Civil establece la regla general de que “las leyes no ten-drán efecto retroactivo, si no dispusieren lo contrario”,

se constata que la previsión expresa del art. 128.2 LPC es la norma de derecho positivo que garantiza el efecto retroactivo de todas las normas administrativas de carác-ter sancionador.

En mi opinión, esta excepción también será de apli-cación en el caso de infracciones aún no sancionadas el 29/05/2014 que con la LDU no habían prescrito pero sí con la LOUS (dado el régimen de prescripción más be-neficioso que establece la nueva Ley para algunas infrac-ciones), dado que la prescripción implica directamente la no imposición de ninguna sanción, y por tanto una cuantía inferior a la que correspondería por aplicación de la LDU2.

Debe tenerse en cuenta, además, que cuando la ley establece la aplicación retroactiva de la norma, ello es aplicable tanto a las normas sustantivas (por ejemplo, las que definen la cuantía de la sanción que corresponde a una infracción) como a las normas de procedimiento o de cómputo de plazos. Queda ya superado el deba-te doctrinal que en su momento existió en relación a si las normas puramente procedimentales podían o no ser aplicadas de forma retroactiva, debido a su carácter ad-jetivo y no sustantivo3.

2. Infracciones cometidas antes de la entrada en vigor de la LOUS pero ya sancionadas en esa fecha, es decir, que el día 29/05/2014 ya se

Autor: Bartomeu Tugores Truyol

Título: Algunas novedades de la Ley 2/2014, de 25 de mar-zo, de Ordenación y Uso del Suelo de las Illes Balears y su Reglamento de ejecución para la isla de Mallorca en materia de disciplina urbanística: régimen transitorio, prescripción e infracciones de uso

Resumen: La reciente aprobación de la Ley 2/2014 y de su Reglamento para la isla de Mallorca han supuesto la intro-ducción en el ordenamiento balear de algunas novedades en materia de disciplina urbanística, de gran trascendencia práctica para los operadores urbanísticos, de entre las que en el presente trabajo se analizan las siguientes: a) el régi-men de tránsito de la Ley anterior a la actual, que afecta a un gran número de supuestos: las infracciones cometidas durante la Ley anterior, pero sobre las que aún están pen-dientes de despliegue algunos de sus efectos sancionado-res o disciplinarios; b) los importantes cambios que la LOUS introduce en relación a la prescripción de las infracciones y el transcurso del plazo máximo para requerir el restablecimien-to del orden jurídico perturbado; c) la regulación detallada del uso de las edificaciones y construcciones sin título habi-litante, y su relación con la licencia de primera ocupación y utilización.

Palabras clave: urbanismo; disciplina urbanística; régimen transitorio; prescripción; primera ocupación o utilización.

FICHA RESUMEN

Algunas novedades de la Ley 2/2014, de 25 de marzo…


había dictado el acto administrativo resolutorio del procedimiento sancionador, imponiendo la sanción correspondiente de acuerdo con lo es-tablecido en la LDU.

En este segundo supuesto, la dicción literal del aparta-do 2º, interpretada “a sensu contrario”, parece que debe-ría llevarnos a afirmar que nunca se puede aplicar la LOUS si el procedimiento sancionador ya había sido resuelto an-tes de su entrada en vigor, y ello porque: a) en el momento en que se dicta la resolución que pone fin al procedimiento administrativo sancionador, la infracción “ya ha sido sancio-nada”, con independencia de que la resolución se encuen-tre recurrida en vía administrativa o judicial y por tanto pue-da no ser todavía firme; b) el último inciso del apartado 2º es una excepción a la regla general regulada en el propio apartado, y la regla general se refiere a infracciones aún no sancionadas, no a las ya sancionadas.

No obstante, y pese a las anteriores reflexiones que pudieran derivarse de una lectura literal del precepto, no es ésta la línea que viene defendiendo la doctrina y la jurisprudencia, que abogan por la aplicación del art. 128.2 LPC a determinados supuestos en que la infracción ya ha sido sancionada a la fecha de entrada en vigor de la norma más favorable.

En este sentido, vamos a analizar tres situaciones en el posible devenir cronológico de una sanción adminis-trativa:

Infracciones que, a la entrada en vigor de la norma más favorable, ya habían sido sancionadas pero la resolución no era todavía firme por encontrarse pendiente de resolución un recurso administrativo o judicial presentado contra la misma.

En esta situación, doctrina y jurisprudencia son claras al defender la aplicación retroactiva de la norma más favorable (por ejemplo, SSTS de 13 de diciembre de 1991, de 26 de mayo de 1992 o de 14 de diciembre de 1995).

Infracciones que, a la entrada en vigor de la nor-ma más favorable, ya habían sido sancionadas mediante resolución que además ya había ad-quirido firmeza, pero la resolución se encontra-ba todavía en fase de ejecución por no haber sido abonada la sanción de forma completa y definitiva.

En esta situación, la aplicación retroactiva de la norma más favorable implica asumir el mismo cri-terio que consagra el Código Penal en su art. 2.2: “tendrán efecto retroactivo aquellas leyes pe-nales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena”. En materia ad-ministrativa sancionadora, el equivalente al cum-plimiento de la condena será en la mayoría de casos el pago de la sanción (aunque ya sabemos

que pueden existir otras sanciones accesorias a las puramente pecuniarias), por lo que la asun-ción de este criterio nos llevaría a aplicar la nue-va norma más favorable a las sanciones ya firmes pero aún no completamente satisfechas.

Con todo, el art. 128.2 LPC no contempla análoga regla a la contenida en el art. 2.2 CP, pudiendo ha-berlo hecho; y además, el art. 128.2 no alude al “san-cionado”, sino al “presunto infractor”. Estos motivos provocaron una línea jurisprudencial que impedía la retroactividad cuando la resolución ya era firme, con independencia del estado de su ejecución, de la que es ejemplo la Sentencia de la Audiencia Nacional (SAN) de 22 de noviembre de 20024.

No obstante, la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo parece propugnar que la retro-actividad de la norma sancionadora más favora-ble debe estirarse abarcando todos los supues-tos de posible aplicación, que incluyen también las sanciones ya firmes pero todavía no abonadas de forma completa y definitiva; es decir, propug-na la aplicación del mismo criterio que el previs-to en el art. 2.2 CP. En este sentido, parece que el Tribunal Supremo es partidario de superar la literalidad del art. 128.2 LPC y aboga por un cri-terio más próximo a lo que establece el art. 73 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA) cuando regula las consecuencias de la anulación por sentencia firme de una norma reglamentaria, que sí cita ex-presamente la reducción o exclusión de las san-ciones aún no ejecutadas completamente: “las sentencias firmes que anulen un precepto de una disposición general no afectarán por sí mismas a la eficacia de las sentencias o actos administrati-vos firmes que lo hayan aplicado antes de que la anulación alcanzara efectos generales, salvo en el caso de que la anulación del precepto supusiera la exclusión o la reducción de las sanciones aún no ejecutadas completamente”. Sobre esta más reciente línea jurisprudencial, podemos citar las SSTS de 24 de octubre de 20135, 27 de junio de 2012, 13 de febrero de 2008, 31 de enero de 2007 o 24 de enero de 2006; haciendo hincapié en que estas sentencias afirman que la norma más be-neficiosa debe aplicarse en cualquier instancia administrativa o judicial donde se encuentre pen-diente de enjuiciamiento o ejecución una reso-lución sancionadora. Por tanto, parece claro que la jurisprudencia da cobertura jurídica a que el infractor con resolución sancionadora firme pero que aún se encuentra en proceso de pago a la entrada en vigor de la norma más beneficiosa, se dirija a la Administración recaudadora requirien-do la reducción o exclusión de la sanción.

Infracciones que, a la entrada en vigor de la nor-ma más favorable, ya habían sido sancionadas



mediante resolución firme y completamente eje-cutadas de forma definitiva. Es decir, la sanción ya había sido completamente satisfecha, y no sólo de forma cautelar o provisional en el seno de un proceso impugnatorio, sino de forma definitiva.

En esta situación la sanción ya no es revisable y no puede ser aplicada retroactivamente la norma más favorable, y al igual que sucede en el Dere-cho Penal con las penas que ya han sido cumpli-das en su totalidad cuando se produce un cam-bio legislativo más beneficioso para el reo.

La STS de 17 de diciembre de 2007 expone de forma clara el razonamiento que conduce a esta conclusión6.

B) PROCEDIMIENTO DE RESTABLECIMIEN-TO DEL ORDEN JURíDICO PERTURBADO (disposición transitoria 9ª, apartados 1 y 3, LOUS)

Los apartados 1 y 3 de la disposición transitoria 9ª LOUS disponen lo siguiente:

“1. Esta ley no es aplicable a los procedimientos de restablecimiento del orden jurídico perturbado iniciados antes de su vigencia, que deben seguir tramitándose hasta su resolución de acuerdo con la normativa anterior.

3. Las órdenes de reposición dictadas antes de la vigencia de la presente ley y aún no ejecutadas se rei-terarán por una sola vez, concediendo a las personas interesadas el mismo plazo que originalmente tenían para llevarlas a cabo. Una vez transcurrido este sin que la orden sea acatada, se procederá tal como pre-vé el artículo 153 de esta ley”.

Como cuestión previa, debe aclararse que cuando el apartado 1º habla de procedimiento de restablecimien-to del orden jurídico perturbado, se refiere al procedi-miento que engloba tanto la posibilidad de legalización de las obras como la eventual orden de reposición.

El articulado de la LOUS es muy confuso en este sen-tido, e incluso podría llevar a pensar que regula dos pro-cedimientos diferentes: primero el de la posible legaliza-ción de las obras, y luego el de la orden de reposición.

Esta posible confusión ha sido debidamente clarifi-cada por el RLOUSM, cuyo art. 412.1 ya se inicia diciendo que para restablecer el orden jurídico perturbado es ne-cesario legalizar la actuación realizada o, en su caso, re-poner la realidad física alterada; es decir, deja claro que el concepto “restablecimiento del orden jurídico pertur-bado” incluye tanto la legalización como la reposición de la realidad alterada. Y las dudas quedan definitiva-mente desvanecidas cuando los arts. 416 a 424 (capítulo IV del título VIII RLOUSM) regulan un único procedimien-

to de restablecimiento del orden jurídico perturbado, que incluye: la posible medida cautelar de suspensión, el requerimiento de legalización y la posible orden de reposición de la realidad física alterada.

1. Procedimientos que a la entrada en vigor de la LOUS ya estaban iniciados pero todavía no re-sueltos.

Se debe tener en cuenta, en primer lugar, que estos procedimientos sólo quedan resueltos en el momento en que se dicta una resolución con alguno de estos dos contenidos:

a) la legalidad urbanística se declara restaurada por haberse obtenido la licencia urbanística nece-saria para dar cobertura a los actos ejecutados, o por haberse restituido a su estado anterior la realidad física alterada antes de que la Adminis-tración haya dictado la orden que ordena la resti-tución;

b) se ordena la restitución a su estado anterior de la realidad física alterada.

Estos procedimientos se seguirán tramitando de acuerdo con la LDU.

Con esta regla, la LOUS sigue un principio general del derecho administrativo procedimental (que actual-mente aparece reflejado en el apartado 1º de la dispo-sición transitoria 2ª LPC: “a los procedimientos ya ini-ciados antes de la entrada en vigor de la presente Ley no les será de aplicación la misma, rigiéndose por la normativa anterior”, pero que ya aparecía en la Ley de Procedimiento Administrativo anterior de 17 de julio de 1958), consistente en que la nueva regulación sobreveni-da no se aplica a los procedimientos que se encuentran en tramitación en el momento de la entrada en vigor de la nueva norma.

A partir de esta regla general, hay que plantearse qué sucederá si la infracción contra la que reacciona el procedimiento de restitución que se encuentra en trami-tación el día 29/05/2014 resulta que ya habría prescrito si se le aplicara la LOUS, por tratarse de una infracción que tiene un plazo de prescripción inferior en la LOUS que en la LDU. ¿Debería aplicarse la retroactividad de la norma más favorable y declarar la prescripción de la infracción, incluso a pesar de que el apartado 1 de la disp. trans. 9ª LOUS, a diferencia del apartado 2, no contempla expre-samente esta posibilidad?

A mi juicio, para dar contestación a esta cuestión, se debe tener en cuenta que:

- El art. 128.2 LPC se refiere a las disposiciones san-cionadoras, y aquí no nos encontramos ante un procedimiento sancionador, sino ante un proce-dimiento de restitución.



- El art. 2.3 del Código Civil establece la regla ge-neral de que “las leyes no tendrán efecto retroac-tivo, si no dispusieren lo contrario”.

- La jurisprudencia de otras comunidades autó-nomas ha resuelto alguna cuestión similar. Así, la STSJ Andalucía de 16/11/1999 interpreta, en un procedimiento de protección de la legalidad que se encontraba en tramitación a la entrada en vigor del Decreto 136/1993, de 7 de sep-tiembre, de la Junta de Andalucía, la siguiente disposición transitoria de esta norma reglamen-taria: “Los procedimientos relacionados en los Anexos de este Decreto iniciados antes de la entrada en vigor del mismo se regirán por las reglas anteriores vigentes que las sean de apli-cación”. Por tanto, una disposición transitoria en los mismos términos que el apartado 1 de la disp. trans. 9ª LOUS.

La citada sentencia aplica el precepto a un proce-dimiento que habría caducado si se aplica el plazo de caducidad de la norma nueva, debido a que éste es más breve que el de la norma sustituida. El Tribunal dice que no es ajustado a Derecho aplicar retroactivamente este nuevo plazo de caducidad más beneficioso, expresán-dose en los siguientes términos:

“En el supuesto que nos ocupa la adaptación se produjo mediante el Decreto 136/1993, de 7 de sep-tiembre, en el anexo del Decreto se establece que los expedientes de restauración de la legalidad urbanís-tica tienen que resolverse en el plazo de máximo de un año y los efectos del silencio son de caducidad. La representación de la Administración demandada en-tiende que el procedimiento se inició el 22 de marzo de 1993 y de conformidad con la Disposición Transito-ria, no es de aplicación el Decreto, pues aquélla indica que los procedimientos relacionados en los Anexos a este Decreto iniciados antes de la entrada en vigor del mismo se regirán por las normas anteriores vigentes que le sean de aplicación, concluye que en la Comu-nidad Autónoma de Andalucía los procedimientos de

restauración de la legalidad urbanística se adecúan a partir del Decreto 136/1993, aplicable sólo a los pro-cedimientos iniciados con posterioridad al día de su publicación, el 22 de septiembre de 1993, por lo que no puede predicarse la caducidad de un procedimien-to iniciado el 22 de marzo de 1993.

Las normas del Decreto que venimos mencionan-do regulan la caducidad y son de naturaleza procesal que impide la aplicación retroactiva de las normas que establecen plazos más favorables para el interesado. La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 1981 declara la improcedencia de la caducidad regu-lada en el Decreto 2530/1976, de 8 de octubre, que regula la prescripción y caducidad en materia de disci-plina de mercado, porque el procedimiento se tramitó con anterioridad a la entrada en vigor del Decreto. En el supuesto presente podría entenderse que como el procedimiento no se ha tramitado en su totalidad con anterioridad a la entrada en vigor del Decreto, a partir de la fecha de entrada en vigor 22-9-1993, de-bería de aplicarse el plazo de un año establecido, sin embargo no podemos llegar a esta conclusión pues la Disposición Transitoria del Decreto 136/1993 no deja lugar a dudas sobre la inaplicación del mismo, en el sentido de que debe aplicarse la legislación anterior a los procedimientos iniciados. Por tanto no se refie-re a procedimientos tramitados como en el supuesto de la sentencia indicada, sino simplemente a proce-dimientos iniciados, por lo que debe atenderse a lo alegado por la representación de la Administración y no aceptar la pretensión de caducidad en favor del prevalecimiento de los intereses públicos que ostenta la Administración”.

Por tanto, parece que se deberá seguir la regla gene-ral del apartado 1 de la disp. trans. 9ª LOUS y se seguirá aplicando la LDU en estos procedimientos.

2. Procedimientos que a la entrada en vigor de la LOUS aún no se habían iniciado, pero corres-ponden a actos cometidos antes de su vigencia.

Si se lee a “sensu contrario” el apartado 1º, se debe concluir que se debe aplicar la LOUS, ya que si esta Ley “no es aplicable a los procedimientos de restablecimien-to... ...iniciados antes de su vigencia”, sí será aplicable a los procedimientos de restablecimiento no iniciados an-tes de su vigencia, aunque correspondan a infracciones cometidas antes del 29/05/2014.

Aquí la LOUS está definiendo lo que la doctrina de-nomina “retroactividad de grado mínimo”: la nueva ley se aplica a situaciones producidas durante la ley anterior, pero que empiezan a producir sus consecuencias jurídi-cas (inicio del procedimiento) en un momento en que ya está vigente la nueva norma.

Por ello hemos afirmado anteriormente que el ré-gimen transitorio no es el mismo para los dos tipos de



procedimientos: para el procedimiento sancionador, la LOUS quiere someter al régimen de la LDU cualquier infracción cometida antes de su entrada en vigor, con independencia del momento en que se empiezan a pro-ducir sus consecuencias jurídicas; es decir, la LOUS no quiere ningún tipo de retroactividad en la aplicación de la norma nueva (con la excepción, claro está, de la retro-actividad que ya exige el art. 128.2 LPC y que reitera el último inciso del apartado 2 de la disp. trans. 9ª: “excep-to si de la nueva regulación se deriva la imposición de una multa de inferior cuantía”). En cambio, para el pro-cedimiento de protección de la legalidad, la LOUS sólo quiere someter a la ley anterior las infracciones cometi-das antes del 29/05/2014 y para las que, además, en esta fecha ya se hubiera iniciado el procedimiento. Si éste no se hubiera iniciado, se iniciará ya aplicando la LOUS.

Ciertamente, no hay que olvidar que en este segun-do supuesto sigue siendo aplicable la prohibición de la retroactividad de las disposiciones sancionadoras no fa-vorables o restrictivas de derechos individuales (art. 9.3 CE), por lo que teóricamente esta prohibición podría entrar en juego si el procedimiento de restablecimiento regulado en la LOUS fuera más restrictivo de los dere-chos del infractor que el regulado en la LDU, ya que se estaría aplicando una norma más restrictiva a un supues-to de hecho ocurrido antes de su vigencia. No obstante, vemos difícil que esta cuestión pueda plantearse en la práctica, ya que el citado procedimiento es prácticamen-te idéntico en la LOUS que en la LDU, estando integrado en ambas normas por los siguientes trámites: suspensión de las actuaciones sin título habilitante, requerimiento de legalización durante el plazo de 2 meses, suspensión del procedimiento hasta que se resuelva la petición de legalización, propuesta de resolución con audiencia a la personas interesadas, y orden de restitución a su estado anterior de la realidad física alterada.

3. Regla especial para las órdenes de reposición dictadas antes de la LOUS pero todavía no eje-cutadas (apartado 3º de la disp. trans. 9ª LOUS).

Existe la obligación de reiterarlas por una sola vez. Se trata de un deber de la Administración, no una po-testad, ya que la norma utiliza términos imperativos: “se reiterarán”.

La reiteración debe consistir en volver a conceder el mismo plazo que el infractor tenía originalmente para ejecutar la restitución.

¿Qué sentido parece tener esta regla especial del apartado 3º?:

El régimen de la ejecución subsidiaria de las órdenes de reposición queda mucho más acotado en la LOUS y en el RLOUSM que en la LDU.

Por ejemplo, en caso que el Ayuntamiento opte por imponer multas coercitivas, el art. 423.1 RLOUSM corrige la

grave inseguridad jurídica que había creado la LOUS cuan-do permitía hasta 12 multas coercitivas con una periodici-dad mínima (1 mes) pero no máxima, lo que en la práctica permitía posponer “in eternum” la obligación del Ayunta-miento de ejecutar subsidiariamente la orden de restitu-ción; ahora, el 423.1 RLOUSM fija una periodicidad máxima de 3 meses para las 3 primeras multas coercitivas, y de 2 meses para las posteriores hasta llegar a la 12ª; después de la 12ª, al Ayuntamiento no le queda ya más remedio que iniciar la ejecución subsidiaria, si no ha decidido iniciarla antes. En cambio, recordemos que el art. 68 LDU7 permitía reiterar eternamente las multas sin que el Ayuntamiento es-tuviera obligado finalmente a ejecutar subsidiariamente la restitución, ya que siempre le permitía conceder un nuevo plazo e imponer una nueva multa si éste no se cumplía.

Parece que la LOUS quiere dar a los infractores una última oportunidad para que restituyan voluntariamente, antes de que se aplique el nuevo régimen legal de la ejecución subsidiaria

Por ello, parece que la LOUS quiere dar a los infrac-tores una última oportunidad para que restituyan volun-tariamente, antes de que se aplique el nuevo régimen legal de la ejecución subsidiaria.

II. LA PRESCRIPCIÓN DE LAS INFRACCIONES y EL PLAZO PARA REQUERIR EL RESTABLE-CIMIENTO DEL ORDEN JURíDICO PERTUR-BADO

La primera novedad importante a comentar es que, a diferencia de lo que sucedía con la LDU, en la LOUS y el RLOUSM se diferencian completamente los plazos de prescripción de las infracciones de los plazos para re-querir el restablecimiento del orden perturbado.

En segundo lugar, debemos comentar que, a efectos de una mejor sistemática, dejaremos para la última parte de este trabajo la prescripción de las infracciones que se consideran permanentes, ya que se trata de una cuestión directamente relacionada con las infracciones de uso y de cambio de uso, que se analizan en esa última parte.

A) Plazo para requerir el restablecimiento del orden jurídico perturbado (arts. 154 LOUS y 406 RLOUSM)

1. Plazo general para los actos realizados sin título habilitante o sin ajustarse al título habilitante: 8 años.

Este plazo debe computarse desde el día en que las obras estén totalmente terminadas, lo que deberá ser acreditado por la parte que lo alegue8 de forma feha-



ciente, con criterios de objetividad y de rigor, de manera indudable, y con certeza y exactitud, según dice el art. 411.2 RLOUSM, reproduciendo los mismos términos que la LOUS, que en este sentido vincula al Reglamento.

Ciertamente, este precepto regula la prescripción de las infracciones y no el plazo para el restablecimiento del orden perturbado, pero a mi juicio los criterios legales para entender las obras terminadas se aplicarán también a la hora de computar el plazo máximo para el requeri-miento del restablecimiento del orden jurídico perturba-do, ya que en definitiva se está analizando un único acto constructivo o edificatorio, desde el punto de vista de si se puede entender completamente terminado o no9.

Si comparamos estos criterios (fehaciente, objetivi-dad, rigor, indudable, certeza, exactitud) con el anterior art. 73 LDU (el cual, para tener acreditada la completa finalización de las obras sólo requería que se hiciera de forma “fehaciente”), es evidente que el legislador auto-nómico ha aumentado de forma importante las cautelas y garantías para poder afirmar que una obra está com-pletamente terminada. En este sentido, basta recordar cómo se definen estos términos en el Diccionario de la Real Academia Española:

- Fehaciente: que da fe.

- Objetivo: independiente de la propia manera de pensar o de sentir.

- Rigor: excesiva y escrupulosa severidad.

- Indudable: que no se puede poner en duda.

- Certeza: conocimiento seguro y claro de algo.

- Exactitud: puntualidad y fidelidad en la ejecución de algo.

Y si la intención del legislador no era incrementar los requisitos para acreditar la completa finalización de las obras, hay que decir que, en la práctica, estos nuevos criterios más restrictivos no harán más que aumentar la presión sobre los celadores municipales de obras y sobre el personal instructor de los expedientes de infracción ur-banística a la hora de valorar las pruebas que los particu-lares puedan presentar para probar la prescripción de las infracciones, lo cual parece no casar con la intención de alejar, sobre todo de los pequeños municipios, la presión social relativa a las infracciones urbanísticas, intención que ha justificado la creación de entidades supramunicipales como la Agencia de Disciplina Urbanística de Mallorca o el Consorcio de Disciplina Urbanística en Menorca.

2. Excepción a la regla general: no existe plazo para requerir el restablecimiento del orden jurí-dico perturbado, y por lo tanto el requerimien-to se podrá hacer en cualquier momento, en el caso de:

a) Parcelacionesurbanísticasensuelorústico

Hay que destacar que el art. 73.2 LDU disponía que las parcelaciones urbanísticas sin autorización eran una actividad continuada, cuyo plazo de prescripción era de 8 años y que éste empezaba a contar a partir del último acto en que se consumaba la parcelación; es decir, que si un terreno se iba dividiendo en diferentes parcelas a lo largo de los años, el plazo de prescripción de toda la infracción en su conjunto no se iniciaba hasta que se consumaba la última división.

Ahora, con la LOUS y el RLOUSM, ya no aparece esta regulación detallada de las parcelaciones ilegales; sin embargo, entiendo que el régimen actual es incluso más restrictivo, por los siguientes motivos:

- Hay que considerar igualmente que una parce-lación urbanística ilegal no se consuma hasta el último acto de división de los terrenos, porque el art. 411.2 RLOUSM dispone que “el plazo de pres-cripción... ... se computa desde el día que acaban definitivamente los actos constitutivos de la in-fracción”. Y en una parcelación ilegal, los actos que constituyen la infracción no acaban definitiva-mente hasta que se consuma la última división.

- El art. 74 LDU no incluía las parcelaciones urba-nísticas en suelo rústico como infracción sin plazo de prescripción; por tanto, su plazo de prescrip-ción era siempre de 8 años. En cambio, ahora el plazo de prescripción de la infracción se mantie-ne en 8 años, ya que nunca se tratará de una in-fracción leve (y el art. 179.1 LOUS dispone que las infracciones graves y muy graves prescriben a los 8 años); y para requerir el restablecimien-to del orden perturbado, no hay plazo si se trata de parcelaciones urbanísticas en suelo rústico, y para el resto de parcelaciones sin autorización se mantiene en 8 años.

Por otra parte, debemos plantearnos a qué supues-tos de parcelaciones urbanísticas en suelo rústico se aplica la ausencia de plazo, ya que la ausencia del mismo para estas infracciones es una novedad de la LOUS; por tanto, en este caso la LOUS es nor-ma no favorable o restrictiva en relación a la LDU, y en consecuencia no puede ser aplicada retroacti-vamente debido a la regla del art. 9.3 CE. Por ello, a mi juicio, la ausencia de plazo sólo se podrá apli-car a las parcelaciones urbanísticas en suelo rústico consumadas después de la entrada en vigor de la LOUS, de modo que las consumadas con anteriori-dad seguirán sometidas al plazo de 8 años para el requerimiento del restablecimiento.

b) Obrasque,enelmomentodesuejecución,seencontrabanensuelorústicoprotegidoyesta-banprohibidasexpresamenteporlanormativaterritorialourbanística



La referencia a que deben ser actos o usos “expresa-mente prohibidos por la normativa territorial o urbanísti-ca” nos debe llevar a descartar los actos o usos que sean admitidos o condicionados según esa normativa, ya que precisamente la ordenación territorial y urbanística en las Illes Balears suele distinguir entre tres tipos de usos: ad-mitidos, condicionados y prohibidos.

Por tanto, comparto las reflexiones del profesor Ave-lino Blasco10 en el sentido que los usos admitidos y con-dicionados que aparecen en las normas territoriales y urbanísticas autonómicas (por ejemplo, la Ley 6/1999, de 3 de abril, de las Directrices de Ordenación Territorial y medidas tributarias; la Ley 6/1997, de 8 de julio, del Sue-lo Rústico de las Illes Balears; la Ley 12/2014, de 16 de diciembre, Agraria de las Illes Balears; la Ley 8/2012, de 19 de julio, del Turismo de las Illes Balears; los tres planes territoriales insulares; o los instrumentos de planeamien-to urbanístico de cada municipio) sí estarán sometidos al plazo de 8 años.

Esto afecta, por ejemplo, al uso de vivienda unifa-miliar aislada en suelo rústico protegido con calificación ARIP (área rural de interés paisajístico), siempre que no sea ARIP Boscoso, en la isla de Mallorca, ya que, según el Plan Territorial de Mallorca actualmente vigente, el ci-tado uso en este tipo de suelo es un uso condicionado, y por tanto no prohibido expresamente. Lo cual refleja que, aquí sí, la LOUS es más permisiva que la LDU, ya que el art. 74 LDU se refería a los “espacios naturales especialmente protegidos” como ámbitos en los que no había plazo para el requerimiento del restablecimiento del orden infringido, y el art. 1.1 de la Ley 1/1991, de 30 de enero, de Espacios Naturales de las Illes Balears (LEN) dispone que tanto las ARIP como las ANEI (áreas naturales de especial interés) son espacios de especial protección de interés por sus excepcionales valores eco-lógicos, geológicos y paisajísticos, es decir, son espacios naturales especialmente protegidos del art. 74 LDU. Por tanto, el uso de vivienda unifamiliar aislada en ARIP en la isla de Mallorca no estaba sometido a plazo con la LDU y ahora con la LOUS está sometido al plazo de 8 años11. Y si relacionamos este supuesto con el régimen transito-rio de la disp. trans. 9ª LOUS, vemos como una vivienda levantada sin licencia en ARIP en la isla de Mallorca para la que el día 29/05/2014 aún no se había iniciado ni el procedimiento sancionador ni el de restablecimiento de la legalidad y las obras habían finalizado completamen-te unos meses antes del 29/05/2006, ya será inatacable desde ambos procedimientos12, cuando antes de la en-trada en vigor de la LOUS aún se estaba en plazo para iniciarlos.

En consecuencia, esta excepción alcanza sólo a las obras en suelo rústico protegido que constituyan usos expresamente prohibidos, supuestos en que no habrá plazo máximo para realizar el requerimiento de restitu-ción.

Esta excepción alcanza sólo a las obras en suelo rústico protegido que constituyan usos expresamente prohibidos, supuestos en que no habrá plazo máximo para realizar el requerimiento de restitución

Aunque de nuevo aquí debemos preguntarnos: ¿has-ta qué casos se debe hacer llegar, de forma retroactiva en el tiempo, esta ausencia de plazo?

En mi opinión, no afectará a las obras terminadas an-tes de la entrada en vigor de la LDU (18 de noviembre de 1990), las cuales serán ya inatacables desde la disciplina urbanística (y sin perjuicio de que queden en situación de fuera de ordenación). Y ello porque no debemos ol-vidar que fue la LDU la norma que, por primera vez en el ordenamiento jurídico de las Illes Balears, estableció la ausencia de plazo para obras ejecutadas en espacios na-turales especialmente protegidos; la regulación anterior a la LDU se encontraba en el art. 188.1 del Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordena-ción Urbana, que sólo preveía la ausencia de plazo para las obras ejecutadas sin autorización sobre zonas verdes o espacios libres públicos. Por tanto, nuevamente, la re-gla de la irretroactividad de las normas no favorables o restrictivas del art. 9.3 Constitución impediría actuar con-tra las obras terminadas antes del 18/11/1990.

c) Obras que afecten a bienes o espacios cata-logados, parques, jardines, espacios libres,infraestructuraspúblicasuotras reservasparadotaciones

El art. 74 LDU se refería a zonas verdes, espacios li-bres públicos, sistemas generales, viales, equipamientos públicos, monumentos histórico-artísticos y edificios y conjuntos catalogados, por lo que podemos considerar que con la LOUS y el RLOUSM los supuestos de hecho son prácticamente idénticos.

Otra vez hay que recordar aquí que, salvo las zonas verdes y los espacios libres públicos, y por los motivos ya explicados en el punto anterior, la ausencia de plazo sólo será aplicable a las obras terminadas después de la entrada en vigor de la LDU.

B) Prescripción de las infracciones (arts. 179.1 LOUS y 411 RLOUSM)

Las infracciones urbanísticas graves y muy graves prescriben a los ocho años. Las leves al año.

Las infracciones urbanísticas graves y muy graves prescriben a los ocho años. Las leves al año



Si se comparan estos plazos con los de la LDU, se constata que el régimen de la LOUS es mucho más per-misivo, ya que se pasa de un régimen en el que algunas infracciones no prescribían nunca (art. 74 LDU) y el resto a los 8 años (art. 73 LDU), a otro en el que todas prescri-ben o al año o los 8 años.

En comparación con otras legislaciones autonómicas, se puede afirmar que estos plazos se sitúan en un nivel intermedio (por ejemplo: la legislación navarra establece 6 meses para las leves, 2 para las graves y 4 para las muy graves; la legislación catalana establece 2 años para las leves, 4 para las graves y 6 para las muy graves; la norma-tiva aragonesa establece 10 años para las muy graves; y la legislación gallega 15 años para las muy graves).

Por otra parte, se deberá aplicar todo lo ya comen-tado anteriormente en relación a la total terminación de las obras y a la forma de acreditarlo.

Finalmente, hay que recalcar que cuando los actos constitutivos de infracción urbanística se hayan ejecuta-do al amparo de una licencia o título habilitante, el plazo de prescripción se inicia en el momento en que se anula el título administrativo que les daba cobertura (último párrafo del art. 178.1 LOUS).

III. LAS INFRACCIONES DE USO y SU PRES-CRIPCIÓN

A) Los preceptos que se van a analizar son los siguientes

- El artículo 416 RLOUSM, reproduciendo el art. 150.1 LOUS, dispone que cuando un acto de uso del suelo, del vuelo o del subsuelo que esté su-jeto a cualquier aprobación o licencia urbanística o comunicación previa, se haga, ejecute o desa-

rrolle sin estos títulos habilitantes, el órgano mu-nicipal competente ordenará el cese del uso en curso de ejecución.

- El artículo 411.3 RLOUSM establece que las in-fracciones urbanísticas consistentes en actos de uso o los cambios de uso de edificaciones sin la licencia correspondiente tienen carácter perma-nente. El cómputo del plazo de prescripción se inicia a partir de la fecha que cesa la actividad o el uso ilegal.

B) Cuestiones previas

1) El art. 411.3 RLOUSM corrige el error en que había incurrido el art. 178.1 LOUS cuando éste había definido estas infracciones como de ca-rácter continuado, cuando realmente son de carácter permanente, tal como correctamente establece el art. 411.3 RLOUSM; las infracciones de carácter continuado son las definidas en el art. 170.4 LOUS y 447.4 RLOUSM.

2) Las infracciones de uso no son las únicas de carácter permanente que prevé la LOUS. Hay otras infracciones permanentes, pero como no implican infracción de uso, no se les aplica el art. 411.3 RLOUSM. Por ejemplo:

a) No tener expuesto el cartel de las obras (art. 190 LOUS).

b) Falta de conservación de urbanizaciones y edifi-cios protegidos (art. 184 LOUS).

c) Prestación de servicios por las empresas suminis-tradoras sin exigir la previa licencia (art. 176.2 a) LOUS).

d) No someter el edificio a la inspección técnica de edificios cuando sea obligatoria (art. 176.2 b) LOUS).

3) A pesar de que el art. 411.3 RLOUSM sólo se re-fiere expresamente al inicio del plazo de pres-cripción de las infracciones y no al plazo para exigir el restablecimiento del orden jurídico per-turbado, por analogía se debe aplicar el mismo criterio para el procedimiento de restablecimien-to, dado que estamos ante dos consecuencias desfavorables que derivan de un mismo hecho. No tendría ningún sentido que se considerase una ilegalidad de carácter continuado a efectos sancionadores y no a efectos de restitución13.

C) Estos preceptos (arts. 150 y 178 LOUS, y 411



y 416 RLOUSM) incluyen como gran novedad en relación a la LDU la mención expresa al uso del vuelo o del subsuelo, además del ya tradicional uso del suelo, de modo que el uso ilegal del vuelo, es decir, el uso de la edifi-cación sin la licencia o autorización que dé cobertura a ese uso cuando ésta sea precep-tiva, constituye una infracción permanente, lo que implica

- Que el plazo de prescripción no se inicia hasta que cesa el uso de la edificación.

- Que, mientras se mantenga el uso clandestino, se ordenará su suspensión, con todas las potesta-des y obligaciones que ostenta la Administración para asegurar el cumplimiento de la suspensión si el uso no cesa voluntariamente: posibilidad de precintar las obras, instalaciones o usos (art. 416.3 RLOUSM), obligación de comunicarlo a las em-presas suministradoras de servicios públicos para que procedan a su interrupción (art. 416.3 RLO-USM), obligación de mantener la suspensión del uso hasta que no se legalice o se restituya la reali-dad física alterada a su estado anterior (art. 416.4 RLOUSM), obligación de imposición de multas coercitivas (art. 417.2 RLOUSM), y obligación de comunicación del incumplimiento al Ministerio Fiscal (art. 417.3 RLOUSM).

Por tanto, las consecuencias son tan importantes que es necesario analizar bien el supuesto de hecho que las provoca: el uso del vuelo (es decir, de todo lo situado por encima del suelo) que esté sujeto de forma precepti-va a autorización, licencia urbanística o título habilitante previo y se haga sin éste.

Los diferentes elementos de este supuesto de hecho se pueden ir desmenuzando dando contestación a varias preguntas:

a) ¿Qué título, licencia o autorización es necesaria para que se pueda iniciar el uso un edificio o construcción?

La respuesta aparece de forma bastante clara (y, en algunos detalles, novedosa en el ordenamiento urbanís-tico balear) en varios preceptos del RLOUSM:

• El art. 364, apartados m), g) y o) RLOUSM, esta-blece que está sometida a licencia urbanística la primera ocupación o utilización de los edificios e instalaciones en general, el cambio de uso en edificaciones y en instalaciones, y las obras y los usos de carácter provisional.

• El art. 382.1 RLOUSM describe qué objetivos per-sigue la licencia de primera ocupación o utiliza-ción: uno de ellos es autorizar la puesta en uso de las edificaciones o instalaciones ya ejecutadas.

• El art. 382.2 RLOUSM detalla que esta autoriza-ción de puesta en uso de las obras ya terminadas no sólo es necesaria para las edificaciones o ins-talaciones de nueva construcción, sino también para: a) reformas o rehabilitaciones integrales; b) reformas o rehabilitaciones parciales que afecten a la distribución en un porcentaje de superficie útil igual o superior al 60%; c) ampliaciones, con-solidaciones, restauraciones o cambios de uso.

• El art. 382.3 RLOUSM pone de manifiesto que la licencia de primera ocupación o utilización no es el único título habilitante que la normativa puede exigir para que se pueda empezar a usar una edi-ficación o instalación, ya que: a) cuando las obras se hayan llevado a cabo de acuerdo con la Ley 7/2013, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de instalación, acceso y ejercicio de actividades en las Illes Balears, será el título habilitante regu-lado en esta ley el que facultará para empezar a usarlas; b) cuando se trate de actividades sujetas a autorización ambiental integrada, será el título contemplado en la normativa sectorial que regula estas autorizaciones.

• Por último, y fuera ya del ámbito del RLOUSM, debe tenerse en cuenta que la cédula de habita-bilidad también es título habilitante para permitir la utilización de un tipo de edificaciones: las que se usan como viviendas o locales. Recordemos, en este sentido, la definición del art. 7.1 del De-creto autonómico 145/1997, de 21 de noviembre, por el que se regula las condiciones de dimensio-namiento, de higiene y de instalaciones para el diseño y la habitabilidad de viviendas así como la expedición de cedulas de habitabilidad: la cédula de habitabilidad es el documento que reconoce la aptitud de una vivienda, local o edificio resi-dencial para ser habitado, y será obligatorio para su utilización.

Por tanto, y resumiendo, se puede afirmar que el su-puesto de hecho mencionado consiste en el uso de las edificaciones, construcciones o instalaciones sin alguno de los títulos que habiliten para el mismo cuando sean legalmente preceptivos, y estos títulos obligatorios pue-den ser:

La licencia de primera ocupación o utilización, que será necesaria para:

• las edificaciones o instalaciones de nueva cons-trucción;

• reformas o rehabilitaciones integrales;

• reformas o rehabilitaciones parciales que afecten a la distribución en un porcentaje de superficie útil igual o superior al 60%;



• ampliaciones, consolidaciones, restauraciones o cambios de uso.

El correspondiente título previsto en la Ley 7/2013 para que se pueda iniciar la actividad, cuando los nuevos usos estén regulados por esta ley.

El título previsto en la normativa sectorial regula-dora de las autorizaciones ambientales integra-das.

La licencia de usos de carácter provisional.

La cédula de habitabilidad.

b) La licencia urbanística de obras, ¿no implica ya la autorización del uso de la construcción o edifica-ción una vez finalizada? ¿O se trata de dos autori-zaciones diferentes?

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha dado res-puesta a esta cuestión, en el sentido que la licencia de obras no supone autorizar el uso de lo construido. Así, por ejemplo, el Auto del TS de 20/01/1999 dice que:

“El error de que parte la Sa la de instancia... ... es el de considerar que la licencia de obras, además de autorizar una edificación, autorizaba también un uso ...

No es cierto... ...que la licencia de obras autorice un uso. La licencia de obras autoriza la construcción de un edificio conforme a un proyecto determinado, pero nada dice respecto del uso a que el edificio se destina... ... sobre el cual decidirá más adelante la li-cencia de primera ocupación”.

Cuestión distinta es que, para conceder la licencia de obras, los técnicos municipales han de examinar la nor-mativa urbanística aplicable y, dentro de este examen, se debe analizar, lógicamente y entre otras cuestiones, si el uso urbanístico está permitido en los terrenos donde se pretende construir o edificar, pero ello no implica que la licencia de obras ya autorice a usar el edificio una vez hayan acabado las mismas.

c) En un edificio construido sin licencia, pero para el que ya ha transcurrido el plazo para ordenar su demolición o reposición al estado anterior, ¿se puede conceder la licencia de primera ocupación o utilización?

Antes del RLOUSM, la finalidad de la licencia de pri-mera utilización en el ordenamiento urbanístico balear había que buscarla en el art. 21.1 d) del Reglamento de servicios de las corporaciones locales de 17 de junio de 1955 (RSCL): “si el edificio puede destinarse a determi-nado uso, por estar situado en zona apropiada y reunir condiciones técnicas de seguridad y salubridad”.

En aplicación de este precepto, la jurisprudencia del Tribunal Supremo había establecido que en edificios ile-

gales pero ya prescritos, no se podía denegar la licencia de primera utilización del edificio si el uso estaba permi-tido en la zona y se respetaban las condiciones de segu-ridad y salubridad, porque la finalidad de esta licencia no era analizar las circunstancias urbanísticas concretas del edificio, y en particular si se había levantado o no con licencia de obras. En este sentido, se pueden citar las SSTS de 15 de febrero de 1999 y de 3 de abril de 200014.

En cambio, desde la entrada en vigor del RLOUSM, la definición de la finalidad de la licencia de primera uti-lización de los edificios (art. 382.1 RLOUSM) ya no inclu-ye únicamente autorizar la puesta en uso, sino también comprobar la adecuación de las obras al proyecto au-torizado y verificar el cumplimiento de las condiciones de la licencia. Por tanto, con esta nueva definición, que desplaza la del art. 21.1 d) RSCL, la licencia de primera ocupación, además de autorizar el uso de la edificación, queda completamente ligada a la existencia de una pre-via licencia de obras. Por si hubiera alguna duda al res-pecto, el artículo siguiente, el 383 RLOUSM, dispone que la licencia de primera utilización se denegará si las obras no se ajustan al proyecto en base al cual se concedió la licencia o si no se han respetado las condiciones previs-tas en la licencia. En consecuencia, con más motivo aún se deberá denegar la licencia de primera ocupación si ni siquiera hay licencia de obras previa. Además, el último inciso del art. 383 RLOUSM reclama que se adopten las medidas de protección de la legalidad urbanística que correspondan si se deniega una licencia de primera utili-zación, lo que cierra el círculo al remitirnos nuevamente a las infracciones de uso y a las reacciones que la Admi-nistración debe adoptar contra ellas.

Hay que apuntar que el RLOUSM podría haber asu-mido otras soluciones en la regulación de esta cuestión; es decir, que el RLOUSM no tendría por qué haber li-gado necesariamente la licencia de primera ocupación o utilización a la previa licencia urbanística. Era posible una regulación que permitiera dar licencias de primera ocupación a edificios que no dispongan de previa li-cencia de obras, como nos muestra algún ejemplo en el derecho autonómico comparado. Así, el art. 13.1 d) del Reglamento de Disciplina Urbanística de Andalucía (Decreto 60/2010, de 16 de marzo), en la redacción dada por el Decreto 327/2012, de 10 de julio, contempla un supuesto de obtención de licencia de primera ocupa-ción en que no se requiere la acreditación de la licencia urbanística previa:

“Las solicitudes de licencias de ocupación o utili-zación referidas a edificaciones existentes en las que no sea preciso la ejecución de ningún tipo de obra de reforma o adaptación, deberán acompañarse de certificado, descriptivo y gráfico, suscrito por técnico competente y visado por el correspondiente Colegio profesional, cuando así lo exija la normativa estatal, en el que conste la terminación de la obra en fecha determinada, la descripción del estado de conserva-ción del edificio y las instalaciones con que cuenta y



acredite, en atención de las circunstancias anteriores, la aptitud del mismo para destinarse al uso previsto; así como la identificación catastral y registral del in-mueble, y las condiciones urbanísticas vigentes. Se adjuntará igualmente a la solicitud documentación justificativa del correcto funcionamiento de las ins-talaciones ejecutadas en el inmueble conforme a su normativa reguladora y, en su caso, certificación emi-tida por las empresas suministradoras de los servicios públicos, de que las redes son accesibles desde la edificación sin precisar nuevas obras, y de ser viable dicha acometida”.

A modo de conclusión: parece claro que el legislador autonómico y el Consell Insular de Mallorca (esta última como institución que ha aprobado el RLOUSM) han opta-do por dar a las administraciones competentes en materia de Disciplina Urbanística todos los instrumentos necesa-rios para ejercer el control del uso de las construcciones y edificaciones, con independencia de que éstas se hayan levantado con o sin licencia urbanística y con indepen-dencia de que ya haya transcurrido el plazo máximo para ordenar el restablecimiento de la realidad física alterada.

BIBLIOGRAFíA

BLASCO ESTEVE, A. y MUNAR FULLANA, J., di-rectores. Comentarios a la Ley de Ordenación y

Uso del Suelo de las Illes Balears. Editorial Tirant lo Blanch. 2015.

CANO MURCIA, A. El nuevo régimen jurídico de la licencia de ocupación y de primera utilización en Andalucía. El caso de la Comunidad Autóno-ma de Canarias. La Ley. 2011.

CANO MURCIA, A. Manual de licencias de ocu-pación y primera utilización. Ed. El Consultor de los Ayuntamientos. 2012.

GALLARDO CASTILLO, M.J. El principio de irre-troactividad en el derecho administrativo sancio-nador. La Ley. 2007.

GALLEGO ALCALÁ, J.D. Disquisiciones al hilo del nuevo Reglamento de disciplina urbanística de Andalucía. Práctica Urbanística, Nº 102, Marzo 2011. La Ley.

LAGO NÚÑEZ, G. De la actividad al uso. Las li-cencias urbanísticas de utilización en el Regla-mento de Disciplina Urbanística de Andalucía. Práctica Urbanística, nº 112, febrero 2012. La Ley.

LÓPEZ MENUDO, F. El principio de irretroactivi-dad. La Ley. 2010.

1 Sin ánimo exhaustivo, podemos citar:

El Decreto Ley 2/2012, de 17 de febrero, de medidas urgen-tes para la ordenación urbanística sostenible (BOIB núm. 26, de 18 de febrero de 2012).

Ley 7/2012, de 13 de junio, de medidas urgentes para la ordenación urbanística sostenible (BOIB núm. 91, de 23 de junio de 2012).

La Ley 8/2012, de 19 de julio, del Turismo de las Illes Balears (BOIB núm. 106, de 21 de julio de 2012).

La Ley 13/2012, de 20 de noviembre, de medidas urgentes para la activación económica en materia de industria y ener-gía, nuevas tecnologías, residuos, aguas, otras actividades y medidas tributarias (BOIB núm. 177, de 29 de noviembre de 2012).

La Ley 7/2013, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de instalación, acceso y ejercicio de actividades en las Illes Ba-lears (BOIB núm. 166, de 30 de noviembre de 2013).

La Ley 2/2014, de 25 de marzo, de Ordenación y Uso del Suelo de las Illes Balears (BOIB núm. 43, de 29 de marzo de 2014).

La Ley 11/2014, de 15 de octubre, del Comercio de las Illes Balears (BOIB núm. 143, de 18 de octubre de 2014).

La Ley 12/2014, de 16 de diciembre, Agraria de las Illes Ba-lears (BOIB núm. 175, de 23 de diciembre de 2014).

El Decreto 20/2015, de 17 de abril, de principios generales y directrices de coordinación en materia turística; de regu-

lación de órganos asesores, de coordinación y de coope-ración del Gobierno de las Illes Balears, y de regulación y clasificación de las empresas y de los establecimientos turís-ticos, dictado en desarrollo de la Ley 8/2012, de 19 de julio, de Turismo de las Illes Balears (BOIB núm. 56, de 18 de abril de 2015).

El Reglamento de la LOUS para la isla de Mallorca (BOIB núm. 66, de 30 de abril de 2015).

El Decreto 39/2015, de 22 de mayo, por el que se fijan los principios generales de las actividades agroturísticas en ex-plotaciones agrarias preferentes de las Illes Balears (BOIB núm. 77, de 23 de mayo de 2015).

El Decreto 43/2015, de 22 de mayo, de principios generales y directrices de coordinación en materia de explotaciones agrarias, agrarias prioritarias, de titularidad compartida, preferentes y de ocio o autoconsumo; de regulación sobre la organización y funcionamiento del Registro Interinsular Agrario y de los registros insulares agrarios de las Illes Ba-lears (BOIB núm. 77, de 23 de mayo de 2015).

2 En este sentido, comparto la conclusión de la profesora Aina Salom Parets en el libro “Comentarios a la Ley de Or-denación y Uso del Suelo de las Illes Balears” (Editorial Ti-rant lo Blanch, 2015, pág. 906):

“Por último, en cuanto, a las infracciones cometidas en este tipo de espacios con anterioridad a la entrada en vigor de la LOUS, debemos señalar que… …con la nueva Ley nos en-contramos que el nuevo régimen establece que las infraccio-nes cometidas en estos terrenos tienen un plazo de prescrip-

NOTAS



ción de 8 años, mientras que las infracciones cometidas con anterioridad y bajo la vigencia de la LDU no prescriben…

…consideramos que con la entrada en vigor de la LOUS, todas las infracciones cometidas en este tipo de espacios y terrenos deben prescribir a los 8 años de haberse realizado la actividad infractora. Esta interpretación sería a nuestro entender la más conforme con el principio de igualdad y el principio «favor rei»”.

3 Las SSTS de 10 de marzo de 1987 y de 7 de marzo de 1989 ya razonaron la aplicación, a las normas procedimentales y de cómputo de plazos de prescripción y caducidad, del mismo régimen de retroactividad que a las normas sustantivas. En las Illes Balears, se puede citar la STSJIB núm. 39/2003.

4 SAN 22/11/2002:

“El Art. 128.2 de la Ley 30/1992 establece que “las dispo-siciones sancionadoras producirán efecto retroactivo en cuanto favorezcan al presunto infractor”. Al respecto debe decirse que lo único que garantiza la Constitución es la irre-troactividad de las disposiciones sancionadoras – Art. 9.3 CE–, no la retroactividad favorable de las mismas que pasa a ser una cuestión de legalidad ordinaria. No siendo obliga-do que el legislador administrativo adopte el mismo criterio que el legislador penal.

Pues bien, la regla que sienta el Art. 128.2 es la de que pro-cede la aplicación retroactiva en cuanto “favorezcan al pre-sunto infractor”. Por lo tanto, cuando existe una resolución que declara la existencia de responsabilidad administrativa, ya no cabe hablar de presunto infractor, sino de infractor, lo que implica que ya no es posible hablar de retroacción favorable. En suma, no cabe la aplicación retroactiva de la norma favorable cuando existe resolución administrativa fir-me, bien porque la resolución no haya sido recurrida, bien porque la misma haya sido confirmada por los Tribunales, siendo posible que estos últimos al resolver el recurso apli-quen la Ley nueva. En el caso de autos, existe una resolución administrativa firme, confirmada por la STJS de Madrid, que no aplicó la ley nueva, siendo imposible, en aplicación del Art. 128.2 de la Ley acceder a lo pretendido por el recurren-te. Repárese en que las Sentencias del Tribunal Supremo citadas por el recurrente no aplican la Ley 30/1992, pues los supuestos enjuiciados se referían a épocas en la que no existía una regulación específica en la materia, por lo que no son contrarias a la solución adoptada. Por lo tanto, pro-cede la confirmación de la sentencia apelada”.

5 STS 24/10/2013:

“De acuerdo con el artículo 128.2 de la ley 30/1992, de 28 de noviembre, las disposiciones sancionadoras producirán efec-to retroactivo en cuanto favorezcan al presunto infractor.

Esta Sala ha señalado en sentencias de 24 de enero de 2006 (recurso 419/2002), 31 de enero de 2007 (recurso 8873/2003) y 13 de febrero de 2008 (recurso 2110/2004), que el prin-cipio de retroactividad de las normas administrativas san-cionadoras obliga a aplicar retroactivamente dichas normas en todo aquello que pudiera ser más beneficioso para el presunto infractor, y “...tal aplicación debe llevarse a cabo en cualquier instancia administrativa o judicial donde se en-cuentre pendiente de enjuiciamiento o ejecución una reso-lución sancionadora, ya que no tendría sentido confirmar judicialmente la legalidad de una resolución administrativa, según la normativa vigente cuando fue dictada, para que la Administración proceda a dictar seguidamente otra que aplique retroactivamente la nueva norma sancionadora más favorable, resolución esta última que podría ser objeto de un nuevo recurso judicial.”

En aplicación del anterior criterio jurisprudencial procede, no obstante la desestimación de los motivos del recurso de casación, que apliquemos de forma retroactiva el nuevo régimen sancionador de la LOPD, más favorable para el re-currente al tipificar los hechos como falta grave, declarando procedente la sanción establecida por el artículo 45.2 LOPD para dichas faltas, en su cuantía mínima de 40.001 euros, al no haber apreciado la resolución sancionadora la concu-rrencia de ningún criterio de graduación.

6 STS 17/12/2007:

“Las sentencias que se citan en la demanda no abonan la solución que se propugna, pues si bien proclaman la aplica-ción retroactiva de la norma más favorable -incluso cuando la reforma legal se haya producido después de concluida la vía administrativa y estando ya entablado el recurso en vía jurisdiccional- todos esos pronunciamientos que invoca el demandante se refieren a casos en que la sanción no estaba todavía ejecutada, o si lo estaba era con carácter provisional o cautelar, pues el acto impugnado en aquellos litigios era precisamente el acuerdo administrativo sancionador. Así su-cede en los casos resueltos por las sentencias de la Sección 5ª de 15 de diciembre de 1988 y de la Sección 2ª de 12 de mayo de 1989, ambas citadas en la demanda. Y lo mismo ocurre en el caso de la sentencia de esta Sección 7ª de 13 de marzo de 1992, que cita las dos anteriores, pues aunque en la fundamentación de esta sentencia se alude a una sanción administrativa firme y ejecutada para señalar que “...tampo-co la firmeza y la ejecución de la resolución administrativa impiden que se aplique la Ley más favorable”, el supuesto que allí se examinaba no se corresponde en realidad con esos caracteres pues los actos administrativos impugnados en aquel litigio, y que la sentencia de instancia había anu-lado en parte, eran precisamente la resolución que había impuesto la sanción de separación y la desestimación del recurso de reposición dirigido contra aquélla, de manera que la sentencia de esta Sala de 7ª de 13 de marzo de 1992 no vino sino a confirmar en apelación el pronunciamiento de instancia que había reducido una sanción que hasta enton-ces no era firme, porque estaba impugnada.

Muy distinto es el caso que nos ocupa, donde, como ya hemos visto, el recurso Contencioso-Administrativo inter-puesto contra la resolución sancionadora fue desestimado por sentencia de la Sección Séptima de la Sala de la Au-diencia Nacional de 27 de octubre de 1997 (núm. 2080/95); y contra esta sentencia se interpuso a su vez recurso de casación que fue también desestimado por esta Sala y Sección Séptima en sentencia de 18 de diciembre de 2001 (casación 9358/97). Por tanto, no nos encontramos ahora en el momento de resolver la impugnación dirigida contra el acuerdo administrativo sancionador -en tal caso habríamos de afirmar sin reserva alguna la procedencia de aplicar re-troactivamente la norma más favorable, como se hace en las sentencias que invoca el demandante- sino ante la pre-tensión de que se revise una sanción respecto de la que ha recaído pronunciamiento jurisdiccional firme con valor de cosa juzgada, y que ya ha sido ejecutada.

Aunque en la demanda no se utiliza este argumento, cabría pensar en la posibilidad de aplicar por analogía al caso lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley reguladora de esta Ju-risdicción (“Las sentencias firmes que anulen un precepto de una disposición general no afectarán por sí mismas a la eficacia de las sentencias o actos administrativos firmes que lo hayan aplicado antes de que la anulación alcanzara efec-tos generales, salvo en el caso de que la anulación del pre-cepto supusiera la exclusión o la reducción de las sanciones aún no ejecutadas completamente”). Pero el intento cho-



caría de nuevo con el obstáculo de que la sanción cuya re-visión se pretende -por aplicación retroactiva de la reforma legal que despenalizó la conducta- no solo fue confirmada por sentencia firme sino que está completamente ejecuta-da, pues quedó plenamente cumplida en el momento en que se materializó la separación del servicio (sobre la falta de virtualidad del mencionado artículo 73 LJCA cuando se trata de sanciones ya ejecutadas puede verse la sentencia de la Sección 4ª de esta Sala de 3 de julio de 2007)”.

7 Art. 68 LDU:

“Finalizado el plazo determinado por la Administración para que el interesado lleve a cabo las actuaciones de reposición de las cosas a su estado anterior a la comisión de la infrac-ción, si estas actuaciones no se habían llevado a cabo, la Ad-ministración actuante optará, en el plazo máximo de un mes, entre la ejecución subsidiaria o el otorgamiento de un nuevo plazo para la realización de las actuaciones necesarias por parte del inculpado. El incumplimiento de este nuevo plazo se sancionará con la multa que corresponda a la infracción originaria, impuesta en su grado máximo, y a la apertura del período de un mes para que la Administración opte para conceder nuevo plazo de ejecución para el interesado o para la ejecución subsidiaria. Las actuaciones sucesivas de incum-plimiento se resolverán de acuerdo con esta misma norma”.

8 La STSJ Islas Canarias 471/2000, FJ 4º, incluye una extensa exposición sobre la jurisprudencia del Tribunal Supremo so-bre esta carga de la prueba:

“En orden a la prescripción tanto el art. 185.1 del RD 1346/1976, modificado por el art. 9 del Real Decreto-ley 16/1981, de 16 de octubre, de Adaptación de Planes Gene-rales de Ordenación Urbana, así como el 249.1 del Real De-creto Legislativo 1/1992, establece el plazo de cuatro años a contar desde la total terminación de las obras»; siendo reiterada la jurisprudencia «que en estos supuestos la carga de la prueba la soporta no la Administración sino quien vo-luntariamente se ha colocado en una situación de clandes-tinidad en la realización de unas obras y que por tanto ha creado la dificultad para el conocimiento del “dies a quo” en el plazo que se examina, por ello el principio de la buena fe, plenamente operante en el campo procesal (art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial) impide, como señalan las SS. 14-5-1990, 16-5-1991 y 3-1-1992, que el que crea una situación de ilegalidad pueda obtener ventajas de las difi-cultades probatorias originadas por esa ilegalidad» (STS de 25-2-1992). «Es reiterada la doctrina jurisprudencial que de-clara que la carga de la prueba de los datos de hecho que justifican el transcurso del plazo prevenido en el artículo 185 del Texto Refundido de la Ley del Suelo ha de ser soportada por quien invoca dicho transcurso en apoyo de su decisión –así Sentencias de 14 mayo y 10 julio 1990 y 16 marzo 1991 –: el principio de la buena fe en su vertiente procesal –ar-tículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial– impide que el que crea una situación de ilegalidad pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias originadas por esa ilegalidad» (STS de 6-4-1994). «Una reiterada jurisprudencia viene destacando –Sentencias de 14 mayo 1990, 16 marzo 1991, 6 abril 1993, etc.– que la carga de la prueba de que ha transcurrido el plazo de prescripción mencionado la sopor-ta no la Administración sino el administrado que voluntaria-mente se ha colocado en una situación de clandestinidad en la realización de unas obras y que por tanto ha creado la dificultad para el conocimiento del “dies a quo” en el plazo que se examina: el principio de la buena fe en su vertiente

procesal –artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial – impide que el que crea una situación de ilegalidad pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias originadas por esa ilegalidad. Y el sentido propio de la doctrina de la carga de la prueba es justamente el de determinar quién ha de soportar las consecuencias desfavorables que derivan de la falta de prueba. Dado que la Sala “a quo” no entiende probada la fecha de la terminación de las obras, el perjuicio que de ello deriva había de soportarse por el recurrente, sin que por tanto fuera viable apreciar la existencia de la prescripción establecida en los preceptos citados, que en definitiva no aparecen vulnerados» (STS de 24-11-1994). «Lo cierto es que la prescripción que sostienen en atención a que las obras ya estaban terminadas y lo estaban con una antelación superior a cuatro años, en modo alguno ha que-dado acreditada por ellos, a quienes correspondía la carga probatoria» (STS de 24-12-1996)”.

9 En el mismo sentido, el profesor Avelino Blasco Esteve en el libro “Comentarios a la Ley de Ordenación y Uso del Suelo de las Illes Balears”, op. cit., págs. 801 y 821.

10 “Comentarios a la Ley de Ordenación y Uso del Suelo de las Illes Balears”, op. cit., pág. 824.

11 Todo ello, obviamente, siempre que el instrumento de pla-neamiento urbanístico del municipio en que se haya implan-tado ese uso no lo regule como expresamente prohibido, posibilidad que existe por la facultad que tienen los instru-mentos de ordenación territorial o urbanística de rango infe-rior para ser más restrictivos que los de rango superior.

12 Aunque, curiosamente, esa vivienda no podrá ser objeto de legalización a través del procedimiento excepcional regula-do en la disposición transitoria 10ª LOUS, ya que las edifica-ciones en ARIP deben haber sido finalizadas antes de marzo de 1991 para poder acogerse a esta posibilidad (segundo párrafo del apartado 1º de la disp. trans. 10ª LOUS).

13 Ver nota al pie núm. 9.

14 STS 03/04/2000:

“El uso contrario al plan en una edificación ilegal no pue-de adquirirse por prescripción, aunque haya caducado la acción para el restablecimiento de la legalidad urbanística infringida, por eso declara la sentencia de esta Sala de 20 de enero de 1999 que, si según el artículo 21.1 d) del Re-glamento de Servicios de las Corporaciones Locales (RSCL) la licencia de primera ocupación tiene por objeto compro-bar si el edificio puede destinarse a determinado uso, la denegación de esa licencia lleva consigo la imposibilidad de ocupar y usar el edificio. Sin embargo, ese control que ha de verificarse en la concesión de la licencia de primera ocupación es el que el citado precepto expresa, el relativo a que el uso corresponda al asignado a la zona en que se encuentra el edificio y a que éste reúna las adecuadas con-diciones técnicas de seguridad y salubridad exigibles, no al de las circunstancias urbanísticas de la edificación sobre la que se realiza el uso”.

“Si las circunstancias urbanísticas que debieron ser objeto de licencia de obras no pueden revisarse al examinar una petición de licencia de primera utilización, tampoco cabe denegar ésta cuando pese a haberse erigido una edifica-ción sin licencia y en contra del planeamiento, ha caducado el plazo concedido a la Administración para el ejercicio de su potestad de restablecimiento de la legalidad urbanística y el uso pretendido se encuentra entre los autorizados en la zona”.


Imposición de orden de ejecución siempre al propietario del terreno o construcción con independencia del responsable de la situación. No aplicación del límite del 50% cuando se trata de órdenes sobre terrenos.Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de Santa Cruz de Tenerife de 9 de marzo de 2015, recurso 6/2015, ponente: Luis Helmuth Moya Meyer (LA LEy 116396/2015).

Canarias: El urbanismo en el estrado

LA SENTENCIA

La imposición por parte de la Administración a los propietarios de terrenos del cumplimiento de una obligación de hacer, puede traer causa de la resolución de un expe-diente de protección y restauración de la legalidad urbanística por la ejecución de actos sin licencia o contraviniendo las condiciones de la licencia concedida o por la imposi-ción de una orden de ejecución.

Esta última encuentra su legiti-mación en la obligación de los pro-pietarios de mantener sus terrenos y edificaciones en adecuadas con-diciones de seguridad, salubridad y ornato y corresponde su apreciación e imposición al Ayuntamiento en su condición administración actuante. Y es muy importante la determina-ción relativa a que la orden se impo-ne al propietario de la parcela, sin consideración respecto de quien ha podido ser el causante de la situa-ción sobrevenida o si incluso el pro-pietario pueda ejercer derecho de repetición contra terceros, como es el caso analizado en autos.

La sentencia desestima la ape-lación interpuesta contra una sen-tencia del juzgado de instancia, que confirma, en unos breves fundamen-tos jurídicos que desvirtúan las dos pretensiones del apelante: que la reposición del muro de contención en su parcela no le corresponde a él, pues su derrumbe se ha provocado por obras en la parcela colindante; y

que el coste de reposición del muro excede económicamente del deber de conservación del propietario, limitándose su responsabilidad al 50% de su coste.


Básicamente son tres las cues-tiones que resuelve la Sala en apela-ción: el sujeto pasivo destinatario de la orden de ejecución; la incidencia en la orden de ejecución de actuacio-nes de terceras personas; y la inexis-tencia de limitación en la obligación de conservación cuando se trata de mantener los terrenos en condicio-nes adecuadas de seguridad.

Respecto a la primera cuestión, el sujeto pasivo destinatario de la orden de ejecución impuesta por la Administración, deja claro la sen-tencia que ha de ser el propietario actual del terreno. Ninguna afec-ción tiene, por tanto, que la orden de ejecución del talud se impusiera en principio a los propietarios ante-riores, de modo que si la situación actual del talud exige obras de re-paración, consolidación o incluso reposición, se ha de dirigir contra el propietario actual. Se hace así evi-dente el criterio de que laS órdenes de ejecución tienen carácter real, por cuanto la obligación de hacer va vinculada a la propiedad, afectando en todo momento a quien sea pro-pietario, no a quien fue causante del hecho que motiva la orden. Distinto

es el caso de los expedientes san-cionadores por infracción urbanísti-ca, donde el sujeto responsable de la sanción es en todo momento y hasta su prescripción, el infractor, no el propietario actual del inmueble donde se cometió la infracción.

Este argumento nos lleva al aná-lisis del segundo referido a la inci-dencia de terceras personas y las actuaciones de éstos en el hecho motivador de la orden. En el caso de autos, ejecutado un muro de conten-ción sobre un terreno para contener un talud generado por la excavación de la parcela evitando así cualquier desplome del terreno de la parcela colindante, el apelante mantuvo que dicho desplome fue provocado por la excavación en la ejecución de una piscina sin licencia precisamente por el propietario colindante. Relacio-nando el criterio anterior con este segundo, la orden de ejecución para reponer el muro de contención, ne-cesaria para garantizar la seguridad y evitar desplome de terrenos, se ha impuesto al propietario de la parce-la donde se debe ejecutar el mismo por derrumbe del existente.

La afección de la intervención de un tercero en dicha causa tiene ca-rácter civil, correspondiendo a dicha jurisdicción ventilar las responsabili-dades que se hayan podido derivar y los daños y perjuicios derivados de ello. Es decir, debiendo cumplir el propietario la orden de ejecución impuesta sobre su parcela, podrá repetir contra un tercero vía civil, si




considera que su actuación es la que ha provocado la orden impuesta. Ni siquiera el hecho de que el hecho causante de la orden impuesta lo haya realizado el propietario colin-dante sin licencia exonera al propie-tario afectado de dicha orden, sin perjuicio de que dicha circunstancia pueda ser alegada en el orden ci-vil, por cuanto, de haber solicitado licencia y presentado el proyecto oportuno, los técnicos de la Admi-nistración habrían exigido las me-didas de seguridad necesarias para evitar el desplome producido.

Finalmente, la Sala se pronun-cia sobre el argumento de la parte apelante consistente en que la re-posición del muro excede del deber de conservación que el legislador impone a los propietarios de terre-nos, construcciones y edificios, pues el artículo 153.2 del Decreto Legisla-tivo 1/2000 de 8 de mayo por el que se aprueba el texto refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias, limita dicho deber en 50% del coste de ejecución (redac-ción similar en todas las legislaciones autonómicas). Pero atinadamente, la

sentencia desvirtúa el argumento del apelante por cuanto dicho lími-te en el deber de conservación solo resulta aplicable para las órdenes de ejecución sobre edificios y respecto de los deberes de conservación y re-habilitación, no para las órdenes de ejecución sobre los terrenos, como es el caso de autos (ejemplos simi-lares de órdenes de ejecución sobre terrenos son las correspondientes a la limpieza y desbroce de parcelas para evitar posibles riesgos de in-cendios, o el adecuado cerramiento de las mismas).


Las órdenes de ejecución se configuran como un instrumento regulado en todas las legislacio-nes autonómicas del que pueden disponer las Administraciones lo-cales para obligar a los propieta-rios de terrenos, construcciones e instalaciones a realizar las ac-tuaciones necesarias para mante-nerlos en adecuadas condiciones de seguridad, salubridad y ornato público.

Las deficientes condiciones de terrenos, construcciones e instala-ciones obligan a la Administración a realizar una precisa valoración para determinar si la obligación puede ser impuesta en atención a criterios de interés público o si, aun acredi-tada y evidenciada la deficiencia, su exigencia solo puede ser impuesta desde el orden civil. Efectivamente, la deficiente situación de un terre-no como el de autos donde el des-plome de un muro de contención anteriormente ejecutado sobre una parcela, afecta a la seguridad de la

parcela colindante por riesgo de derrumbe, justifica que la Adminis-tración actuante imponga la orden de ejecución para obligar a reponer el muro, con independencia de la facultad de repetición que pueda tener el sujeto pasivo de la orden contra un tercero causante del des-plome.

La deficiente

situación de un terreno como el de autos justifica que la Administración actuante imponga la orden de ejecución para obligar a reponer el muro, con independencia de la facultad de repetición que pueda tener el sujeto pasivo de la orden contra un tercero causante del desplome

Sin embargo, en otras ocasio-nes, las deficiencias sobre los edi-ficios o construcciones no llevan aparejada una afección al interés público, como puede ser el caso de humedades en el techo de una vivienda provocada por la filtración de la vivienda superior, o las grietas aparecidas igualmente en un inmue-ble por la ejecución de obras de re-forma en el inmueble colindante; en estos casos, consideramos que la exigencia de reparación del daño causado ha de ventilarse en el orden procesal civil, al amparo del artículo 1.902 del código civil, que dispone que “el que por acción u omisión cause daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado”.

También resulta de interés re-señar respecto de las órdenes de ejecución que, al igual que los ex-pedientes de protección de la le-galidad, tienen carácter real siendo dirigidas a los propietarios actuales de los inmuebles, a diferencia de las sanciones urbanísticas que se imponen al responsable de la in-fracción cometida.



Valoración de terrenos en situación de rústicos a efectos expropiatorios. Determinación de su situación actual e importancia de la prueba. Consideración del beneficio que pudiera provocar su explotación si se llevase a caboSentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de Santa Cruz de Tenerife de 6 de abril de 2015, recurso 72/2013, ponente: Juan Ignacio Moreno Luque Casariego (LA LEy 116382/2015).

LA SENTENCIA

La sentencia resuelve un recurso contencioso administrativo contra acuerdos de la Comisión Provincial de Valoraciones en relación con la expropiación de terrenos para le eje-cución de una carretera. La discusión no se centra en este caso en la con-sideración de los terrenos a efectos de lo dispuesto en el texto refundido de la ley de suelo, suelos en situación de rústicos y suelos en situación de urbanizados, siendo aplicables méto-dos distintos segunda una u otra cla-se, sino en el estado de los terrenos en el momento de la expropiación que, aunque en situación de rústico, su adecuada valoración permitirá el reconocimiento de una determinada inversión sobre los mismos y, en con-secuencia, un mayor justiprecio.


En el fundamento de derecho segundo, se reseña la pretensión del demandante de que los terre-nos, en situación de rústicos como hemos dicho a efectos de estable-cer el criterio de valoración, deben considerarse abancalados, es decir, aptos para el cultivo de plátanos; sin embargo, en el acuerdo de la Comi-sión Provincial de Valoraciones una parte de la finca se ha considerado como erial.

Constituyendo el motivo de dis-cusión de marcado carácter técnico, resulta preciso que los informes pe-riciales que obren en el expediente y los que se aporten por el deman-dante, sean lo suficientemente es-clarecedores para determinar la si-tuación real de los terrenos. No hay pues, criterio jurídico que resulte de aplicación por el Tribunal.

En este sentido, la Sala repro-cha que el informe pericial de parte adolece de una descripción detalla-da de la finca y no explica por qué los terrenos no se deben considerar eriales, siendo que, además, en el acta de ocupación, el representante de la propiedad aceptó la descrip-ción de la finca que se contenía en dicha acta.

Sin embargo, respecto a otro tro-zo de la finca, la Sala reprocha ahora el proceder de la Comisión de con-siderar el terreno como erial cuando inicialmente fue considerado como tierra arable. Y dicho reproche tie-ne un fundamento semántico, por cuanto la no aceptación por la co-misión de la calificación “arable” fue por “no existir una clase de suelo como la aludida”. Con lógicos crite-rios de sentido común, la sentencia señala que un terrenos calificado como erial es aquel que precisa una inversión necesaria para que sea apto para el cultivo; sin embargo, el terreno arable debe ser aquel que

ya ha sido objeto de dicha inversión, siendo apto para el cultivo, con lo que en este caso, el justiprecio ha de ser mayor en atención a la situa-ción real de los terrenos.

El segundo motivo de oposición en la demanda se refiere a la correc-ta aplicación del método de capitali-zación para los terrenos en situación de rústico, centrándose la discusión en si procede deducir de la renta el beneficio del agricultor cuando la finca no está siendo explotada. Es decir, aceptando el criterio de la Co-misión, el terreno perdería valor si no está siendo explotado.

Reconoce la sala las distintas dis-quisiciones que la cuestión plantea, incluso la derivada del cumplimiento de la función social de la propiedad, que implica que la colectividad no debe asumir el pago de un justipre-cio que incluya un beneficio proba-ble por una explotación, cuando el propietario ha desistido volunta-riamente a llevar a cabo la misma, dejando los terrenos, aunque aptos, pero improductivos. Y para la resolu-ción de esta cuestión, la sentencia se apoya en la jurisprudencia existente que niega que pueda excluirse el be-neficio del agricultor en el cálculo del valor del suelo rústico, aun cuando la finca no esté siendo explotada, por cuanto ello contradice el concep-to de renta potencial que también debe tomarse en consideración.



Por tanto, en atención al con-cepto de renta potencial, aunque la finca no esté siendo explotada, si se encuentra apta para ello, debe in-cluirse en la valoración el beneficio del agricultor, estimado en este pun-to la demanda.

Finalmente, se analizan en la sen-tencia tres pretensiones del propie-tario expropiado para incrementar el justiprecio; una primera, pretende que se incremente en un 30% por el factor de localización (proximidad de la finca con núcleo de pobla-ción). Contundente es la sala en este

punto desvirtuando la pretensión de parte, por cuanto ello supondría reconocer la valoración económica de expectativas urbanísticas, lo que está expresamente prohibido por la Ley. Apunta no obstante la senten-cia una posible disminución de cos-tes de explotación precisamente por cercanía a la población, que hubiera implicado un mayor justiprecio, pero este extremo no fue recogido en el informe pericial aportado.

Una segunda pretensión preten-de incrementar el justiprecio por el demérito de la finca al resultar divi-dida, aspecto tampoco acogido por la sala por cuanto el perjuicio acredi-tado ha de ser real y nada se acredi-ta al respecto en el informe pericial.

La tercera pretensión se refiere a recoger como elementos indemniza-torios la existencia de un estanque y el hormigonado de un camino, pre-tensión tampoco acogida por falta de acreditación en la prueba constituida por el informe del perito de parte.


La apreciación de los criterios de valoración de terrenos cuando no existe duda alguna de que se encuentran en la situación de rús-ticos y no en la de urbanizados con arreglo a los criterios establecidos en el texto refundido de la ley de suelo, queda circunscrita desde el punto de vista procesal y de deci-sión del juzgador, al examen de los informes técnicos que obren en el expediente, de la Administración expropiante y de la Comisión Pro-vincial de Valoraciones, por una

parte, y los informes periciales aportados igualmente en el expe-diente por el expropiado y en el procedimiento contencioso.

De tales informes se ha deducir de manera indubitada la realizada expuesta y la contradicción en que incurren los informes técnicos de la Administración. No basta pues, acreditar una realizada en el infor-me pericial si no se desvirtúa cla-ramente la que conste en los infor-mes técnicos de la Administración.

La prueba se

constituye, pues,

en elemento esencial para el reconocimiento de las pretensiones del demandante

La prueba se constituye, pues, en elemento esencial para el reco-nocimiento de las pretensiones del demandante y la aceptación de la valoración propuesta sobre unos terrenos rústicos, en los que se han de apreciar aspectos como costes de explotación, beneficio real o po-tencial, etc.

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NÚM. 137 • AÑO 14 • NOVIEMBRE-DICIEMBRE DE 2015

�� Ordenación del litoral: una propuesta de revisión, Ángel Menéndez Rexach

�� La nueva regulación de la servidumbre de protección en la legislación de Costas y sus implicaciones/consecuencias urbanísticas, Angel Manuel Moreno Molina

�� La nueva Ley de Parques Nacionales y su incidencia en la Ordenación Territorial y Urbanística, Iñigo Sanz Rubiales

�� El saneamiento del sistema financiero como límite a la competencia autonómica sobre vivienda. Comentario a la STC 93/2015, Julio Tejedor Bielsa

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