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Director: José Antonio Moreno Molina

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DE

2016

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El régimen jurídico de los encargos de ejecución a medios propios, Carmen Pérez Miguel

Infraestructura pública y ordenamientos jurídicos supranacionales, Rodolfo Carlos Barra

El derecho al reequilibrio económico de los contratos en la jurisprudencia reciente del Tribunal Supremo, Isabel Gallego Córcoles

La exclusión del licitador y su tratamiento por los Tribunales Administrativos de Recursos Contractuales, Severiano Díaz-Tendero Pérez

NÚM. 142 • AÑO 16 • MARZO-ABRIL DE 2016

Para delimitar las

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EL NUEVO RECURSO DE CASACIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

Sello: BOSCHPáginas: 216 • Rústica

ISBN: 978-84-9090-089-5

Autor: Eduardo Hinojosa Martínez

La reforma de la casación contencioso-administrativa es total, hasta elpunto que cambia radicalmente su configuración. Esta obra resulta im-prescindible para conocer la nueva regulación del recurso de casación.

La reciente LO 7/2015 de modificación de la Ley Orgánica del PoderJudicial ha representado una modificación a fondo del Recurso de casa-ción en el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa. Se tratade una reforma con ánimo de restringir el derecho al acceso a esta ins-tancia del Tribunal Supremo de los recurrentes administrados, y -en cam-bio- una ampliación de las facultades de la Administración para instar lacreación de jurisprudencia en materias que normalmente no llegaban alTribunal Supremo.

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Depósito Legal: M-37099-2001ISSN Papel: 1579-3036

ISSN Electrónico: 1579-3044Diseño, Preimpresión e Impresión Wolters Kluwer España, S.A.

Printed in Spain

ASOCIACION DE PRENSA PROFESIONAL

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JOSÉ ANTONIO MORENO MOLINACatedrático de Derecho Administrativo. Facultad de Ciencias

Sociales de Cuenca. Universidad de Castilla-la Mancha.

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SecretariaIsabel Gallego Córcoles (Profesora de Derecho Administrativo UCLM. Doctora en Derecho)

Manuel Abella Poblet (Director de El Consultor de Los Ayunta-mientos), Pedro Bocos Redondo (Funcionario de Habilitación Es-tatal, Categoría Superior), Carmen Chinchilla Marín (Catedrática. Garrigues Abogados y Asesores Tributarios), Esteban Corral Gar-cía (Secretario de la Administración Local, Categoría Superior), Manuel Delgado-Iribarren (Letrado de las Cortes Generales), Alberto Dorrego de Carlos (Letrado de las Cortes Generales), Pedro García Capdepón (Garrigues Abogados y Asesores Tribu-tarios), Marcos Massó Garrote (Profesor Titular de Dcho. Cons-titucional UCL), Juan Mestre Delgado (Catedrático de Derecho Administrativo), José Luis Piñar Mañas (Catedrático de Derecho Administrativo).

CONSEJO EVALUADOR EXTERNO

María Teresa Brunete de la Llave (Doctora en Derecho. Jefe de Área de Contratación, Patrimonio y Personal de Administración Local. TAG), Isaac Martín Delgado (Profesor Contratado Doctor de Derecho Administrativo. UCLM), A. Patricia Domínguez Alon-so (Profesora Doctora de Derecho Administrativo UCLM), Ximena Lazo Vitoria (Profesora Doctora de Derecho Administrativo. UAH) Teresa Medina Arnáiz (Profesora de Derecho Administrativo. Uni-versidad de Burgos), Jesús Punzón Moraleda (Profesor Doctor de Derecho Administrativo de la UCLM).

Directora de Publicaciones Área Administrativo-Local: Lourdes Bernal Riobóo. Responsable de Coordinación y Redacción: Yolanda Paramio Pintado.

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Número 142 I MARZO-ABRIL 2016 Contratación Administrativa Práctica I 1 ISSN: 1579-3036

Contratación Administrativa Práctica es la única revista diri-gida a los profesionales relacionados con la contratación en el sector público, ya presten sus servicios en entes, organismos o entidades de dicho sector, ya desarrollen su actividad como ope-radores privados en los procedimientos de contratación pública, constituyendo la base de su contenido el análisis y estudio de la problemática técnico-jurídica de los procedimientos de contra-tación administrativa, desde su preparación hasta su total con-clusión, así como el de las diferentes vicisitudes asociadas a su tramitación.

Sumario

2 I Contratación Administrativa Práctica Número 142 I MARZO-ABRIL 2016 ISSN: 1579-3036

EDITORIAL

Un nuevo impulso a la contratación centralizadaJosé Antonio Moreno Molina ........................................................................................................ 4

REFLEXIONES

El régimen jurídico de los encargos de ejecución a medios propiosCarmen Pérez Miguel .......................................................................................................................... 6

El particular entendimiento de la publicidad y de la transparencia en fase de licitaciónSantiago González-Varas Ibáñez ................................................................................................... 22

El principio de libre competencia en la contratación pública: infl uencias, restricciones y defensas (I) María Teresa Martín Bautista ........................................................................................................ 30

CONTRATACIÓN PÚBLICA EN LA RED

Para los que no tienen tiempo de leer los cientos de posts que se publican, esta es nuestra selecciónGuillermo Yáñez Sánchez ............................................................................................................... 48

INFORME DE JURISPRUDENCIA

El derecho al reequilibrio económico de los contratos en la jurisprudencia reciente del Tribunal SupremoIsabel Gallego Córcoles ................................................................................................................. 52

USTED PREGUNTA

¿Se puede adjudicar de forma directa un contrato menor de carácter privado? .................... 62

¿Cabe suscribir sucesivos contratos menores para la revisión de ascensores? ........................ 63

Naturaleza jurídica de un contrato de «self-storage» suscrito por una administración pública ............................................................................................................................................. 65

Valoración de la solvencia económica, fi nanciera, técnica o profesional de personas jurídicas pertenecientes a un grupo de empresas ..................................................................................... 66

Diferencias conceptuales y normas procedimentales entre los acuerdos marcos y los sistemas dinámicos de contratación ............................................................................................. 68

Determinación del precio en la contratación de servicios jurídicos externos .......................... 69

Sobre la obligación de subrogar al personal que venía realizando el servicio cuando un contratista nuevo sucede a otro .................................................................................................... 70

DERECHO GLOBAL Y COMPARADO DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA

PresentaciónJaime Pintos Santiago .................................................................................................................... 73

Infraestructura pública y ordenamientos jurídicos supranacionalesRodolfo Carlos Barra ...................................................................................................................... 74

Algunas ideas sobre el contrato administrativo de suministros en el derecho administrativo argentino a propósito del derecho comparadoMiguel A. Lico y Jaime Pintos Santiago ....................................................................................... 90


Sumario

CONTRATISTA VERSUS ADMINISTRACIÓN

La exclusión del licitador y su tratamiento por los Tribunales Administrativos de Recursos ContractualesSeveriano Díaz-Tendero Pérez ...................................................................................................... 100

CONTRATACIÓN PRÁCTICA

Objeto, precio y cuantía de los contratosJulián de la Morena López ............................................................................................................ 108


Editorial

L a Orden HAP/2834/2015, de 28 de diciembre, ha modifi cado la Orden EHA/1049/2008, de 10 de abril, de declaración de bienes y servi-

cios de contratación centralizada, con el objetivo de im-pulsar su utilización, como propuso la Comisión para la Reforma de las Administraciones Públicas (CORA), en su informe de 21 de junio de 2013.

El TRLCSP, que traspuso al Derecho español la Direc-tiva 2004/18, regula en los artículos 203 a 207 las Centra-les de Contratación, que pueden actuar adquiriendo su-ministros y servicios para otros órganos de contratación, o adjudicando contratos o celebrando acuerdos marco para la realización de obras, suministros o servicios des-tinados a los mismos.

Por Real Decreto 696/2013, de 20 de septiembre, se modifi có el Real Decreto 256/2012, de 27 de enero, por el que se desarrolla la estructura orgánica básica del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públi-cas, para crear la Dirección General de Racionalización y Centralización de la Contratación, que opera como Central de Contratación del Estado y a la que se le adscribe la Junta de Contratación Centralizada como órgano de contratación de esta forma de articulación de la contratación, con la excepción de la adjudicación de los contratos basados. En estos casos será el titular de la Dirección General de Racionalización y Centrali-zación de la Contratación el que actué como órgano de contratación.

La Orden HAP/2834/2015 adapta la Orden EHA/1049/2008, de 10 de abril, de declaración de bie-nes y servicios de contratación centralizada y redefi ne el ámbito al que se extiende la contratación centralizada.

De esta forma, modifi ca el artículo 1 para declarar los suministros de contratación centralizada y el artículo 2

para declarar de contratación centralizada los contratos de servicios que relaciona, entre ellos los servicios dirigi-dos al desarrollo de la Administración Electrónica cuyo presupuesto de licitación no supere 862.000 euros, I.V.A. excluido, cuyo objeto consista en:

«1. Trabajos de consultoría, planifi cación, estudio de viabilidad, análisis, diseño, construcción e implan-tación de sistemas de información, y los manteni-mientos de las aplicaciones desarrolladas bajo esta modalidad.

2. Servicios de alojamiento en sus distintas mo-dalidades, y los servicios remotos de explotación y control de sistemas de información que den soporte a servicios públicos de administración electrónica.»

Por lo que se refi ere a la Junta de Contratación Cen-tralizada, se añade un nuevo artículo 9 que señala que la Junta es el órgano de contratación del sistema estatal de contratación centralizada, de conformidad con el artículo 316.3 del TRLCSP, sin perjuicio de la desconcentración de competencias prevista en la disposición adicional quinta del Real Decreto 696/2013, de 20 de septiembre, por el que se modifi ca el Real Decreto 256/2012, de 27 de enero, por el que se desarrolla la estructura orgánica básica del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas.

Se prevé que las Comunidades Autónomas, las En-tidades Locales, los organismos autónomos y entes pú-blicos dependientes de ellas y el resto de entidades del sector público estatal no incluidos en el artículo 206.1 del TRLCSP, puedan adherirse voluntariamente a la Cen-tral de Contratación del Estado para la totalidad de los servicios, suministros y obras declarados centralizados o sólo para determinadas categorías de ellos, articulándo-se a través de acuerdos de adhesión.

Un nuevo impulso a la contratación centralizada

José Antonio Moreno Molina Director de la Revista Práctica Contratación Administrativa


Editorial

A tal efecto, el procedimiento de adhesión se rea-lizará en dos fases. En una primera fase, la Comunidad Autónoma, Entidad Local, organismo autónomo o ente público dependiente de ella o, en su caso, el resto de entidades del sector público estatal no incluidas en el ámbito obligatorio de aplicación, suscribirán con la Di-rección General de Racionalización y Centralización de la Contratación un acuerdo de adhesión genérico a la Central de Contratación del Estado.

La celebración de este acuerdo de adhesión genéri-co implicará la manifestación formal de su voluntad de integrarse en el régimen general de funcionamiento de la Central de Contratación del Estado y el derecho de adherirse a los distintos acuerdos marco de la Central de Contratación del Estado.

En una segunda fase, la entidad formalizará la ad-hesión voluntaria a un acuerdo marco específi co lo que implicará la obligación del ente o entidad adherida de realizar todas las contrataciones a través del mismo salvo cuando los bienes adjudicados o el régimen de prestación de los servicios no reúna las características

indispensables para satisfacer las concretas necesida-des del ente o entidad individualmente adherido. Esta circunstancia requerirá información trimestral a la Di-rección General de Racionalización y Centralización de la Contratación.

La Dirección General de Racionalización y Centra-lización de la Contratación está obligada a facilitar el acceso a la aplicación informática CONECTA-CENTRA-LIZACIÓN a los entes y entidades que se adhieran volun-tariamente a un acuerdo marco específi co.

Es obligación de los entes adheridos diligenciar la propuesta de adjudicación por el órgano de control interno de la gestión económica-fi nanciera de las enti-dades sujetas a función interventora. Por otro lado, tie-nen derecho a recibir información individualizada de los acuerdos marcos a celebrar a fi n de solicitar su adhesión específi ca a los mismos.

El período de vigencia del acuerdo específi co de adhesión será equivalente al del acuerdo marco de re-ferencia.


I. INTRODUCCIÓN

II. CONCEPTO Y FIGURAS AFINES

1. CONCEPTO DE ENCARGO DE EJECUCIÓN A UN MEDIO PROPIO

2. FIGURAS AFINES AL ENCARGO DE EJECUCIÓN A UN MEDIO PROPIO

III. EL DERECHO EUROPEO DE LOS ENCARGOS

1. ANTECEDENTES

2. LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA

3. DIRECTIVA 2004/18/CE, DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO, DE 31 DE MARZO DE 2004, SOBRE COORDINACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE ADJUDICACIÓN DE LOS CONTRATOS PÚBLICOS DE OBRAS, DE SUMINISTRO Y DE SERVICIO

4. DIRECTIVA 2014/24/UE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO, DE 26 DE FEBRERO DE 2014 SOBRE CONTRATACIÓN PÚBLICA

IV. REGULACIÓN ESTATAL DE LOS ENCARGOS

1. REGULACIÓN EN EL RDLEG.3/2011 DE 14 DE NOVIEMBRE, TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO

2. ANTEPROYECTO DE LA LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO

V. PRESUPUESTOS DE LOS ENCARGOS

1. REQUISITOS MATERIALES

2. REQUISITOS FORMALES

VI. PROCEDIMIENTO DE LOS ENCARGOS

VII. CONCLUSIONES

VIII. BIBLIOGRAFÍA

SU

MA

RIO

Refl exiones

El régimen jurídico de los encargos de ejecución a medios propios

Carmen Pérez Miguel Jefa de Contrataciones de Asociación Navarra de Informática Municipal, S.A. Abogada

I. INTRODUCCIÓN

A fi nales de la década de los setenta del siglo XX, las Administraciones Públicas (en el marco de la capaci-dad autoorganizativa y de la posibilidad de cooperación entre ellas) empezaron a constituir de forma habitual, personalidades jurídicas externas sometidas al ordena-miento jurídico privado (fundamentalmente sociedades mercantiles) con el objetivo de obtener una mayor efi -cacia en sus procesos y en la gestión de determinados servicios públicos1. Este hecho ha provocado en muchos casos, la huída del derecho administrativo por parte de la Administración, al no aplicar a estos encargos la normativa de contratación pública. Consciente de ello, la Unión Europea ha califi cado como la infracción más importante en materia de contratación pública, la adju-dicación directa ilegal, es decir, aquella que se produce con los «contratos internos» que no cumplen los estric-

tos requisitos que marca el Derecho y la jurisprudencia comunitaria2.

Cabe destacar que el Derecho de la Competencia a nivel europeo últimamente desarrollado ha provocado que se cuestionen la multitud de los encargos realiza-dos sin ningún tipo de licitación3. Ello por entender que se infringen los principios de contratación pública que deben garantizarse en toda contratación realizada, es-pecialmente el principio de igualdad y el principio de la libre competencia.

Por la gran importancia que tiene esta técnica de contratos in house, desde la Unión Europea se ha reali-zado recientemente una revisión de la normativa comu-nitaria. Se han introducido los requisitos y las garantías que deben contener estos encargos, los cuales se anali-zan en el presente trabajo y así se están trasladando a la normativa nacional como podremos observar.

Carmen Pérez Miguel


II. CONCEPTO Y FIGURAS AFINES

1. Concepto de encargo de ejecución a un me-dio propio

A través del encargo de gestión o ejecución la Ad-ministración encarga directamente la ejecución de una obra, la realización de un suministro o la prestación de un servicio a cambio de un precio, a un ente dependien-te de la Administración, con personalidad jurídica pro-pia, y sin necesidad de acudir a licitación pública alguna, constituyendo por tanto, una excepción a las reglas de las Directivas comunitarias en materia de contratación. A través de esta técnica se está al margen de los proce-dimientos dirigidos a garantizar los principios de publi-cidad, concurrencia y transparencia, consagrados por la normativa comunitaria de contratación pública.

Esta defi nición es la que se desprende de los artícu-los 4.1.n) y 24.6. del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, Texto Refundido de la Ley de Contra-tos del Sector Público (en adelante, TRLCSP).

Esta técnica es utilizada en los contratos internos, do-mésticos, in house provinding (según el derecho anglo-sajón) o «cooperación vertical/institucionalizada».

Se trata de una manifestación de la potestad auto-organizativa de las Administraciones Públicas, reconoci-da y admitida por el Derecho comunitario, a través de la cual los poderes adjudicadores en base a la libertad para organizar sus funciones públicas, crean una estruc-tura para cooperar entre sí, utilizando recursos propios, a través de entidades con personalidad jurídica indepen-diente4.

El ente dependiente de la Administración al que se le realiza el encargo es un medio propio y servicio técnico de las Administraciones Públicas. Éstos son entidades del sector público, de naturaleza administrativa o mer-cantil, que proveen determinados bienes y servicios a su Administración encomendante, de acuerdo con una re-lación administrativa de encargo de gestión, no contrac-tual, consecuencia del carácter interno o instrumental de dichas entidades.

El medio propio no tiene la condición de tercero con respecto a la entidad adjudicadora, es un ente instru-mental del poder adjudicador. No existen dos volunta-des distintas, sino una sola que impide la existencia de una relación de carácter contractual, lo que conlleva que sea objeto de exclusión de las normas de contratación pública.

La existencia de los encargos de gestión se funda-menta como admite SOSA WAGNER, en la capacidad autoorganizativa de las Administraciones Públicas5, con el fi n de obtener una mayor efi ciencia en sus procesos y en la gestión de determinados servicios públicos, resul-tando irrelevante la personifi cación jurídica, por cuanto

es la falta de autonomía decisional de uno de los Entes respecto del otro, la razón que impediría la existencia de una auténtica relación contractual entre dichos Entes.

Por tanto, las características principales que deben concurrir para que se puedan realizar encargos y para que estemos ante un contrato in house son las siguien-tes:

1. Las entidades (tanto la que encarga como la que ejecuta el encargo) deben pertenecer al sector público (sin perjuicio de que puedan regirse por el derecho privado) con personalidad jurídica di-ferenciada.

2. Entre las entidades existe una relación de vincula-ción jerárquica.

3. El encargo objeto de prestación tiene carácter obligatorio para el que lo recibe, lo que conlleva que no existe libertad de decisión en ambas par-tes.

4. Tiene carácter unilateral por parte del ente que realiza el encargo.

5. Su objeto es prestacional, no colaborativo.

6. Tiene carácter oneroso, al existir una contrapres-tación económica fi jada por la entidad pública que realiza el encargo.

2. Figuras afi nes al encargo de ejecución a un medio propio

Existen en la normativa, diferentes fi guras afi nes a los encargos de gestión realizados a medios propios, que se pueden confundir con los mismos. Ejemplo de ello, son los convenios de colaboración y las encomiendas de gestión previstas en el artículo 15 de la Ley 30/1992, de

Autor: Carmen Pérez Miguel

Título: El régimen jurídico de los encargos de ejecución a medios propios

Resumen: Con el objetivo de evitar la adjudicación directa ilegal, la Directiva 2014/24/UE sobre Contratación Pública regula de forma más específi ca los encargos de ejecución a medios propios o contratos «in house providing», incorpo-rando la doctrina que ha ido constituyendo la jurisprudencia del TJUE. La misma línea sigue el Anteproyecto de la Ley de Contratos del Sector Público. En el presente trabajo se analizan los requisitos que deben tener los encargos de eje-cución a medios propios con la regulación actual (TRLCSP) así como las novedades introducidas por la nueva Directiva y por el Anteproyecto de Ley.

FICHA RESUMEN



26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Adminis-traciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante, LRJPAC):

A) Convenios de colaboración6.

A pesar de no existir una defi nición de convenio de colaboración en nuestra regulación jurídica, de ello se ha ocupado la doctrina. MOREO MARROIG7 defi ne con-venio como aquel celebrado entre Administraciones en el que tienen objetivos compartidos, con la fi nalidad de intercambiar recursos públicos en la persecución de un fi n común. Esto conlleva que en un convenio no se eje-cute una prestación a cambio de un precio ni las partes tengan el rol de contratista (quien ejecuta) ni de cliente (quien encarga). Existe una relación de igualdad entre ambos.

Las partes en un convenio no deben tener interés patrimonial alguno, es decir, la cooperación no debe tener naturaleza comercial y deben perseguir un interés público8.

Las partes en un convenio simplemente deben co-laborar recíprocamente para conseguir unos objetivos comunes. Se trata de un acuerdo de voluntades entre las partes realizado en situación de igualdad y con una fi nalidad o interés común. Tiene carácter bilateral. La participación no tiene por qué ser igual entre las partes, cabe la división de tareas.

Esto es lo que les diferencia principalmente de los encargos de gestión, ya que en estos últimos no existe acuerdo de voluntades alguno y tiene carácter unila-teral.

En un convenio de colaboración puede haber reem-bolso de costes reales de las obras, servicios o suminis-tros, pero no transferencias fi nancieras entre las partes.

Acudiendo a nuestra normativa nacional, debemos hacer referencia al artículo 4.1. c) y d) del TRLCSP, donde se determina que están excluidos de su ámbito de apli-cación los convenios celebrados con personas públicas o privadas, siempre que su objeto no esté comprendi-do entre los regulados en dicha ley o leyes especiales. La norma acude al concepto general de contrato para determinar el ámbito de aplicación, es decir, contrato oneroso, cualquiera que sea su naturaleza jurídica, ce-lebrado por alguno de los entes del Sector Público. Por ello, no es posible acudir a la fi gura del convenio en los casos de relaciones de carácter y contenido contractual en que existan intereses patrimoniales, con independen-cia de que las partes sean públicas o privadas.

B) Encomiendas de gestión reguladas en el ar-tículo 15 LRJPAC

Según opina PINTOS SANTIAGO9 las encomiendas de gestión reguladas en el artículo 15 LRJPAC son una

fi gura jurídica diferente a la que se refi ere el artículo 24.6.TRLCSP.

Las encomiendas de gestión del artículo 15 LRJPAC se realizan únicamente bien entre órganos de la misma o diferente administración, bien entre entidades de de-recho público dependientes de la misma o diferente ad-ministración. Es decir, siempre dentro de una administra-ción pública o entre entes de naturaleza jurídico-pública. Su formalización es a través de convenios u otros instru-mentos basados en el concierto de voluntades.

Así se ha reconocido igualmente en el Informe 1/2010, de 21 de julio de 2010 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Gobierno de las Islas Baleares, el cual aplica la doctrina de la lex posterior y el principio de la ley especial respecto de la ley general, concluyendo que la Ley de Contratos del Sector Público ha derogado parcialmente o ha modifi cado el artículo 15 LRJPAC.

Por ello, el ámbito de aplicación de los encargos de gestión regulados en el artículo 15 LRJCA ha quedado circunscrito a las actividades o actuaciones materialmen-te ajenas a la contratación pública.

Una vez analizadas las fi guras afi nes a los encargos, cabe concluir que es totalmente imprescindible tener presente que la denominación o forma que se le otorgue al negocio jurídico es irrelevante, siendo necesario anali-zar el fondo o naturaleza del mismo, para califi carlo jurí-dicamente y determinar la sujeción o no al TRLCSP, tal y como se reconoció en la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2004, Sala 3ª, Sección 4ª (F.J.4).

III. EL DERECHO EUROPEO DE LOS ENCAR-GOS

1. Antecedentes

El Derecho europeo tiene como objetivo regular y garantizar a través de una serie de normas, la existen-cia de un sólido mercado interior entre todos los países miembros.

El Tratado constitutivo de la Comunidad Económica Europea de 25 de marzo de 1957, estableció como liber-tades comunitarias: la libre circulación de mercancías, la libre circulación de personas y el derecho de estable-cimiento y la libre circulación de capitales, de las que se derivan los principios de igualdad de trato, no dis-criminación, reconocimiento mutuo, proporcionalidad y transparencia. Estos principios son los principios recto-res de la contratación pública, en los que se basan tan-to la Directiva 2004/18/CE10 como la Directiva 2014/24/UE11, por ello, estos principios son los cimientos sobre los que debe basarse la contratación pública12.

La Unión Europea ha visto la necesidad de moderni-zar en profundidad el sistema público de contratación



para ser más efi ciente y más competitivo13. Esta nece-sidad se ha visto incrementada por la crisis económi-ca y las limitaciones presupuestarias existentes en las Administraciones Públicas. Para ello, se ha realizado una revisión y modifi cación de la normativa de contra-tación pública, incorporándose, como por ejemplo ha ocurrido en el caso de los encargos a medios propios, la doctrina que ha ido constituyendo la jurisprudencia del TJUE.

2. La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea

La jurisprudencia comunitaria desde fi nales de los años noventa ha venido asentando la doctrina de la téc-nica de los encargos de gestión. De hecho, el régimen jurídico de las relaciones in house se ha realizado sobre la base de los pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, TJUE), y no en las Di-rectivas. Existen numerosas sentencias que han infl uido de manera determinante en la nueva regulación de los encargos que existe en la Directiva 2014/24/UE.

El régimen jurídico de las relaciones in house se ha realizado sobre la base de los pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea

La Sentencia del TJUE, de 18 de noviembre de 1999, Teckal (As. C-107/1998)14, da nombre a los denominados «requisitos Teckal», que justifi can que una Administra-ción pueda adjudicar directamente a otro ente (como puede ser a una sociedad suya) la prestación de obras, servicios o suministros, sin procedimiento de licitación pública siempre y cuando se cumplan los siguientes re-quisitos:

1. Que el encargo se formalice entre una entidad adjudicadora y una entidad formalmente diferen-te (ente instrumental) de esta pero sobre la cual ejerce un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios.

2. Que el ente instrumental lleve a cabo la parte esencial de su actividad con la entidad o las enti-dades públicas que la controlan.

Asimismo, son especialmente reseñables (entre otras), las sentencias del TJUE de 11 de enero de 2005, Stadt Halle (As. C-26/03); de 13 de octubre de 2005, Par-king Brixe (As. C-458/03); de 11 de mayo de 2006, Car-botermo (As. C-340/04); de 19 de abril de 2007, Asemfo vs Tragsa (As.C-295/05); de 10 de septiembre de 2008, Sea Srl (As.C-573/07); de 13 de noviembre de 2008 Co-ditel Brabant (As. C-324/07); de 9 de junio de 2009 Co-misión/Alemania (As.C-480/06); de 29 de noviembre de 2012, Econord Spa (As. C-182/11 y C-183/11); de 13 de junio de 2013 (As. C-386/2011); de 8 de mayo de 2014 (As. C-15/2013) y de 19 de junio de 2014 (As C-574/2012).

3. Directiva 2004/18/CE, del Parlamento Euro-peo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicio

La Directiva 2004/18/CE se basa en la Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios. Asimismo, incor-pora las resoluciones del TJUE emitidas hasta la fecha de su vigencia. El artículo 18 de la Directiva 2004/18/CE excluye de su ámbito de aplicación a los contratos de servicios adjudicados en virtud de un derecho exclusivo. A través de este precepto la jurisprudencia comunitaria ha considerado que los medios propios que reciben en-cargos contractuales están al margen de las normas de contratación pública15. Como se puede observar por la redacción de varios de sus artículos, esta Directiva no es del todo clara en relación con los contratos in house16, por lo que el régimen jurídico de los contratos in house se ha realizado sobre la base de pronunciamientos juris-prudenciales.

Actualmente la Directiva 2004/18/CE está en vigor aunque se derogará antes del próximo día 19 de abril de 2016, una vez se trasponga por los estados miembros la nueva Directiva 2014/24/UE que se detalla en el aparta-do siguiente.

4. Directiva 2014/24/UE del Parlamento Eu-ropeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014 sobre contratación pública

La Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014 sobre contrata-ción pública17 debido a la inseguridad jurídica existente en relación con los contratos celebrados entre entidades del sector público no sujetos a la aplicación de las nor-mas de contratación pública, regula de forma específi ca y con mayor precisión estas relaciones jurídicas, basán-dose en la doctrina existente hasta la fecha de la juris-prudencia comunitaria, que garantiza los principios de la contratación pública18.

Así, la Directiva 2014/24/UE introduce en su artículo 12, entre otras novedades, los requisitos de la coopera-ción entre entidades públicas, tanto vertical como hori-zontal, que deben cumplirse para que este tipo de co-operación quede fuera de la sujeción a la normativa de contratación pública. Defi ne el «control análogo» y sus formas de manifestación, se pondera porcentualmente «la parte esencial» a través del volumen de actividad y se admite la participación privada excepcionalmente cuan-do venga impuesta por disposiciones legales nacionales o tratados y siempre que no ejerza una decisiva infl uen-cia sobre el ente controlado. Todas estas novedades las concretamos en el Capítulo Cuarto y Quinto del presen-te documento.



IV. REGULACIÓN ESTATAL DE LOS ENCAR-GOS

1. Regulación en el RDLeg.3/2011 de 14 de noviembre, Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público

Son dos los preceptos que dedica el TRLCSP para regular los contratos in house o encargos19. El prime-ro de ellos es el artículo 4, dedicado a los «negocios y contratos excluidos» del TRLCSP, entre los que fi guran, «los negocios jurídicos en cuya virtud se encargue a una entidad que, conforme a lo señalado en el artículo 24.6, tenga atribuida la condición de medio propio y servicio técnico del mismo, la realización de una determinada prestación.» (art.4.1.n) TRLCSP).

Asimismo, señala que, los contratos que celebren estas entidades quedan sometidos al TRLCSP, en los tér-minos que procedan de acuerdo con la naturaleza de la entidad que los celebre y el tipo y cuantía de los mismos.

Por último, matiza que cuando se trate de contratos de obras, servicios o suministros cuyas cuantías superen los umbrales establecidos en la Sección 2.ª del Capítu-lo II del Título Preliminar del TRLCSP, las entidades de derecho privado deberán observar para su preparación y adjudicación las reglas establecidas en los artículos 137.1 y 190 del TRLCSP.

El segundo precepto que dedica el TRLCSP, es el ar-tículo 24.6, a través del cual, delimita qué debe enten-derse por medios propios o servicios técnicos de todos los poderes adjudicadores. Según el precepto, para estar ante un medio propio y servicio técnico de los poderes adjudicadores deben darse los siguientes tres requisitos de forma acumulativa y con carácter imprescindible:

a) Que el medio propio realice la parte esencial de su actividad con el ente o los entes que la contro-lan.

b) Los poderes adjudicadores deben ostentar sobre el medio propio un control análogo al que tie-nen sobre sus propios servicios. Se entiende que existe un control análogo, si pueden conferirles encomiendas de gestión que sean de ejecución obligatoria para ellos de acuerdo con instruccio-nes fi jadas unilateralmente por el encomendante y cuya retribución se fi je por referencia a tarifas aprobadas por la entidad pública de la que de-pendan.

c) Si se trata de sociedades, además, la totalidad de su capital tiene que ser de titularidad pública.

Asimismo, como requisito formal, el artículo 24.6.TRLCSP indica que la condición de medio propio y servicio técnico debe reconocerse expresamente por la norma que las cree o por sus estatutos. Considera ne-

cesario que se determinen las entidades respecto de las cuales tienen esta condición y el régimen de las enco-miendas que se les puedan conferir o las condiciones en que podrán adjudicárseles contratos, y determinar para ellas la imposibilidad de participar en licitaciones públicas convocadas por los poderes adjudicadores de los que sean medios propios, sin perjuicio de que, cuan-do no concurra ningún licitador, pueda encargárseles la ejecución de la prestación objeto de las mismas.

2. Anteproyecto de la Ley de Contratos del Sector Público

Es imprescindible hacer referencia al Anteproyecto de la Ley de Contratos del Sector Público (en adelan-te, ALCSP) que el pasado 17 de abril de 2015 aprobó el Consejo de Ministros, con el objetivo de transponer las Directivas 2014/23/UE y 2014/24/UE en España. El ALC-SP actualmente se encuentra en trámite de información pública, y debe someterse a informe del Consejo de Es-tado antes de su remisión por el Consejo de Ministros a las Cortes Generales.

En relación con los contratos in house, el ALCSP ha seguido la línea de la Directiva 2014/24/UE. En pri-mer lugar los denomina «encargos a medios propios» (art.32). Tal y como se indica en la Exposición de Moti-vos del citado ALCSP, se aumentan las exigencias que deben cumplir estas entidades con el objetivo de evitar adjudicaciones directas que infrinjan el principio de libre competencia.

Establece que los requisitos para que una entidad sea «medio propio» deben ser: 1) que disponga de me-dios idóneos y sufi cientes para cumplir el encargo que se le haga; 2) que haya recabado autorización del poder adjudicador del que dependa; 3) que no tenga participa-ción de capital privado (y por tanto, que la totalidad del capital sea público); 4) que no pueda realizar libremente en el mercado más de un 20% de su actividad.

Asimismo, en el ALCSP se prevé que se pueda in-terponer el recurso especial en materia de contratación contra los encargos a medios propios, siempre que no cumplan las condiciones previstas (art.44.2.e).

V. PRESUPUESTOS DE LOS ENCARGOS

Los requisitos o presupuestos que deben cumplirse para realizar conforme a derecho los encargos de ejecu-ción a medios propios, en función de la jurisprudencia y de la normativa existen son los siguientes:

1. Requisitos materiales

A) Personalidad jurídica diferente

El medio propio debe tener personalidad jurídica di-ferente de la entidad o entidades que realizan los encar-



gos20. Los medios propios pueden ser entes, organismos y entidades del sector público, tal y como se detalla en el artículo 24.6.TRLCSP21. Se refi ere a los medios propios o servicios técnicos entre la Administración matriz y «en-tes, organismos y entidades» que no tengan la conside-ración de Administración pública a los efectos del TRLC-SP, como por ejemplo entidades públicas empresariales, las equivalentes a éstas a nivel autonómico y también a nivel local y las sociedades mercantiles públicas22.

También pueden quedar excluidos del TRLCSP, los encargos entre la Administración pública matriz y sus entes instrumentales, que tengan la consideración de Administración pública, cuando la Administración enco-mendante ejerza un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios y los entes instrumentales realicen la parte esencial de su actividad para la Administración matriz que las controla, por ejemplo, entidades de dere-cho público [art.3.2.e) TRLCSP] y los organismos autóno-mos [art.3.2.b) TRLCSP] 23.

Cuando el medio propio sea un poder adjudicador que no es Administración pública (art. 189 y ss. TRLC-SP), la aplicación del TRLCSP es parcial. Si celebra un contrato de regulación armonizada las reglas por las que se regirá en cuanto a la preparación y adjudicación de los contratos son muy similares a las de las Administra-ciones Públicas. No obstante si se celebran contratos no sujetos a regulación armonizada, no se aplican pro-cedimientos reglados de licitación, simplemente debe someterse la adjudicación a los principios de publicidad, concurrencia, transparencia, confi dencialidad, igualdad y no discriminación, siendo obligatorio la aprobación de unas instrucciones de obligado cumplimiento (art.191 TRLCSP). Estas instrucciones internas deben desarrollar el procedimiento de adjudicación de sus contratos, po-nerse a disposición de todos los interesados y publicarse en el perfi l del contratante.

Cabe destacar que una de las novedades más impor-tantes del ALCSP, es la regulación del Libro III, dedicado a los contratos de poderes adjudicadores no Administra-ción Pública, a través del cual se elimina la obligatorie-dad de aprobar las instrucciones.

B) Control análogo al ejercido sobre sus propios servicios

El ente que realiza el encargo debe ejercer sobre el medio propio un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios. El control análogo constituye uno de los dos requisitos de la doctrina Teckal24.

El control análogo implica que la entidad que realiza el encargo debe infl uir de manera dominante en las decisiones del medio propio, tanto sobre los objetivos estratégicos como sobre las decisiones importantes

GIMENO FELIU considera que el control análogo «implica una dependencia estructural y un control efec-tivo de manera que las tareas que se encomiendan al ente instrumental no se gestionarían de modo distinto si los hubiera acometido el propio ente dominante25.» Cabe afi rmar que en estos supuestos, el medio propio no tiene la condición de tercero con respecto a la enti-dad adjudicadora.

El control análogo implica que la entidad que realiza el encargo debe infl uir en las decisiones del medio pro-pio. Debe tratarse de una infl uencia dominante, tanto sobre los objetivos estratégicos como sobre las decisio-nes importantes26.

Tal y como opina NOGUERA DE LA MUELA27 para que podamos afi rmar que existe control análogo, por ejemplo, sobre una sociedad mercantil, no basta con la existencia de los mecanismos de control propios del derecho de sociedades, sino que es necesaria la consti-tución de unos órganos de gobierno y de gestión de la sociedad en cuestión, que posean amplias facultades de control y la decisión sobre la Junta General y el Conse-jo de Administración para estimar que se da el control análogo.

El control análogo no existe simplemente por el mero hecho de ostentar la titularidad o propiedad ma-yoritaria del medio propio28. Constituye un indicio pero lo importante es que el control sea efectivo29 y real30.

Hay que tener en cuenta varios factores como el nivel de presencia en los órganos de administración, dirección o supervisión, las especifi caciones correspondientes en los estatutos, la propiedad, la infl uencia y control efec-tivo de las decisiones estratégicas y las decisiones aisla-das de gestión31.



Hemos tenido que esperar hasta la Directiva 2014/24/UE para tener una defi nición del concepto de control análogo, entendiéndose aquel que se ejerza como «in-fl uencia decisiva sobre objetivos estratégicos y deci-siones signifi cativas de la persona jurídica controlada» (art.12.1.)32.

En la misma línea, el ALCSP (art.32.2.) establece que habrá control análogo si se cumplen los siguientes re-quisitos:

— Que exista una «infl uencia decisiva sobre sus ob-jetivos estratégicos y decisiones signifi cativas».

— Se establezca así en los estatutos o acto de crea-ción.

— Existan instrucciones unilaterales del ente que realiza el encargo.

Uno de los hechos que puede poner en peligro el control análogo, es el carácter de mercado que pueda tener el medio propio. Por ello, resulta relevante anali-zar si el medio propio tiene carácter de mercado y qué margen de autonomía tiene. Convendría por ejemplo, analizar el alcance geográfi co y material de las activida-des del medio propio y las relaciones con empresas del sector privado que el medio propio pudiera tener. Si es-tas son accesorias no habría problemas.

No obstante, existen diversos casos en los que se ha cuestionado la existencia del control análogo:

1. El control análogo conjunto ejercido por varias entidades y no sólo individualmente por uno, ha sido objeto de análisis por la jurisprudencia co-munitaria en numerosas ocasiones33, lo que ha implicado cierta fl exibilización de este requisito. Ello es así, porque lo contrario haría inaplicable en la mayoría de los casos de cooperación entre poderes adjudicadores el cumplimiento de este requisito, debido al gran número por ejemplo de sociedades mercantiles constituidas por múlti-ples Administraciones públicas (por ejemplo so-ciedades intermunicipales), ostentando en oca-siones una participación minoritaria cada uno de estos poderes adjudicadores.

Para que el control análogo conjunto sea posible es necesario que sea efectivo, sufi cientemente am-plio y que tenga unos límites34. De la jurispruden-cia existente, se desprende la necesidad de ana-lizar caso por caso, y determinar en qué modo se debe participar en los órganos de dirección para poder afi rmar la existencia de ese control análo-go. Resulta necesario que los socios infl uyan en los objetivos estratégicos y en las decisiones del medio propio. Se ha admitido por ejemplo, que existe control, por el hecho de haber constituido unos Comités para la toma de decisiones integra-dos por representantes de las entidades socias

independientemente del porcentaje de cada uno de ellos en el capital social, con amplias facultades de control y decisión sobre la Junta General y el Consejo de Administración35.

La forma del medio propio no es un factor de-terminante, pero sí puede servir de indicio para determinar la existencia o no de control36.

La Directiva 2014/24/UE (art. 12.3) y también el ALCSP (art.32.4), admiten el control análogo ejer-cido conjuntamente por varias entidades, siem-pre y cuando se cumplan los siguientes requisi-tos:

— Que en los órganos decisorios del medio propio estén representados todos los po-deres adjudicadores que hacen el encargo. Cada representante puede representar a va-rios poderes adjudicadores o a la totalidad de los mismos.

— Que los poderes adjudicadores puedan ejer-cer directa y conjuntamente una infl uencia decisiva sobre los objetivos estratégicos y las decisiones signifi cativas del medio propio, y

— Que el medio propio no persiga intereses contrarios a los intereses de los poderes ad-judicadores que la controlan.

Asimismo, se admite que el control pueda ser ejercido por otra persona jurídica distinta a la que realiza el encargo, la cual a su vez está controlada de la misma forma por el poder adjudicador37.

2. Pueden existir algunas dudas, por ejemplo en cuanto a la posibilidad de realizar una «adjudi-cación inversa de un contrato» (una entidad con-trolada que adjudica un contrato a la matriz). La respuesta podría ser afi rmativa, en cuanto que los contratos internos se caracterizan por la ausencia de dos voluntades independientes, sucediendo así en este caso.

3. Por último, los contratos entre dos entidades in-ternas «hermanas» (contratos entre dos entida-des internas controladas por la misma matriz), en principio no cabrían ya que no se cumple el requi-sito del control, puesto que ninguna controla a la otra. No obstante, sí sería posible que un poder adjudicador poseyera y controlara dos entidades e hiciera un pedido a una de las entidades y se lo entregara a la otra38.

C) Realización de la parte esencial de su activi-dad

El medio propio debe realizar la parte esencial de su actividad con el ente o los entes que la controlan. Este requisito es el otro de los conocidos y mencionados re-



quisitos de la doctrina Teckal. La fi nalidad de este cri-terio es velar para que la normativa sobre contratación pública de la Unión Europea siga siendo aplicable en el supuesto de que una entidad controlada por uno o va-rios poderes adjudicadores opere en el mercado y, por tanto pueda entrar en competencia con otras empresas.

La necesidad de que la parte esencial de la actividad realizada por el medio propio sea para el ente o entes que la controlan es totalmente coherente con la falta de autonomía contractual del medio propio. En este mis-mo sentido, GIMENO FELIU afi rma que «si la exención del ámbito de la contratación pública se basa en que el contrato “in house” no es sino una forma de “autopro-visión” por parte de la entidad adjudicadora, tal exen-ción pierde su sentido si el ente instrumental se dedica a proveer también a otros operadores públicos y privados como cualquier otro agente del mercado39».

La realización de la parte esencial de la actividad no signifi ca que la relación entre el medio propio y la Ad-ministración encomendante sea de exclusividad, aun-que su actuación con terceros debe tener carácter mar-ginal40. Serán relevantes todas las actividades ejercidas por el medio propio en el marco del encargo realizado, con independencia del benefi ciario, de la entidad que remunera al contratista o del territorio en el que se pres-ten los servicios.

El alcance del concepto de «parte esencial» se aclara defi nitivamente en la Directiva 2014/24/UE y también se prevé en los mismos términos en el artículo 32.2. ALCSP. En ambas disposiciones se establece que más del 80% de las actividades realizadas por el medio propio, deben llevarse a cabo para el poder adjudicador que realiza el encargo (o por otras personas jurídicas controladas por dicho poder adjudicador). Asimismo, se determina cómo debe calcularse el volumen de actividad. Para ello, debe tomarse en consideración el promedio del volumen de negocios total u otro indicador alternativo de actividad que resulte apropiado, como los gastos soportados por la persona jurídica o el poder adjudicador considera-do en relación con servicios, suministros y obras en los tres ejercicios anteriores a la adjudicación del contrato. Si, por determinadas circunstancias no estuvieran dis-ponibles estos datos, sería sufi ciente demostrar que el cálculo del nivel de actividad se corresponda con la rea-lizada, en especial a través de proyecciones de negocio.

Como singularidad del ALCSP, respecto de la Direc-tiva 2014/24/UE, exige que el volumen de actividad se refl eje en la Memoria de las Cuentas Anuales del medio propio, y por tanto, sea verifi cado por los auditores de cuentas. Esta medida me parece muy acertada pues con ella el medio propio se sujetará a revisiones periódicas (anuales) y así se comprobará si se sigue ejerciendo la parte esencial de actividad para la Administración que la controla.

En el caso de medios propios controlados por varios entes, se entiende que se cumple con este requisito (más

del 80% de las actividades) si el medio propio realiza lo esencial de su actividad con dichos entes considerados en su conjunto y no de manera individualizada41.

D) Titularidad pública del medio propio

Es imprescindible que la totalidad del capital o del patrimonio del medio propio sea de titularidad pública tal y como se prevé en el artículo 24.6 TRLCSP expresa-mente para aquellos casos en los que el medio propio es una sociedad mercantil y de forma más genérica se contempla en el artículo 32.2.c) ALCSP, lo hace exigible a aquellos «entes de personifi cación jurídico-privada» que reciben encargos.

Por ello como regla general cabe afi rmar que no es admisible la existencia de participación directa de ca-pital privado en el medio propio, tal y como reiterada-mente se ha pronunciado el TJUE, argumentando que los objetivos perseguidos deben ser de interés público y el hecho que exista inversión de capital privado implica objetivos privados. Considera que se infringe el princi-pio de igualdad de trato, ya que se le estaría otorgando a una empresa privada una ventaja en relación con sus competidores, por lo que la competencia estaría falsea-da y no sería libre42. Esto ocurría asimismo, cuando el medio propio sea una asociación de Derecho privado con carácter de solidaridad social43.

No obstante la Directiva 2014/24/UE (art.12.1.c) abre la posibilidad de participación de capital privado, siem-pre que «estén impuesta por la legislación de los Esta-dos miembros, de conformidad con los Tratados y que no ejerzan una infl uencia decisiva sobre la persona jurí-dica controlada.»

TEJEDOR BIELSA44 opina que esta excepción es «perturbadora» y debe interpretarse restrictivamente ya que este nuevo régimen confi ere mayor fl exibilidad a los poderes adjudicadores, en cuanto a la forma de organi-zarse, pero conlleva algunos riesgos en relación con la competencia, en cuanto que pueden resultar benefi cia-rios de determinados contratos que están fuera de los procedimientos de contratación.

La excepción también se admite en los supuestos de encargos invertidos, desde la entidad controlada al poder adjudicador que la controla45, así como en los encargos a favor de personas de derecho público o privado contro-ladas conjuntamente por varios poderes adjudicadores46.

No obstante el legislador español en el ALCSP no ha incluido esta excepción, previsiblemente porque como ha opinado GIMENO FELIU se considere que la partici-pación privada en un ente público, por mínima que esta sea, rompe el criterio exigido por las Sentencias TECKAL y en modo alguno puede entenderse que estas empre-sas con participación privada, puedan ser medios pro-pios y deben ser necesariamente objeto de licitación los encargos.



El momento para determinar si existe participación privada en el medio propio ha de efectuarse en el momento de la adjudicación

El momento para determinar si existe participación privada en el medio propio ha de efectuarse en el mo-mento de la adjudicación. La mera posibilidad teórica de que capital privado participe en un medio propio no altera su condición. No obstante, si se adjudica un encargo a un medio propio, y posteriormente accede capital privado al medio propio, existiría un cambio de una condición fundamental por lo que debería licitarse el contrato.

Por último, señalar aunque ya se ha mencionado an-teriormente, que el que la titularidad deba ser pública, no implica que sea necesario que la participación sea única en el accionariado. Existen muchos casos en los que el medio propio está participado por muchos entes públicos.

E) Criterio de idoneidad y subcontratación47

El criterio de idoneidad consiste en que el medio propio debe ser sufi cientemente apto para ejecutar el contrato y para ello debe disponer de los medios tanto personales como materiales sufi cientes e idóneos, para la ejecución el encargo48.

En el TRLCSP no se prevé el grado de ejecución que el medio propio debe llevar a cabo por sí mismo, es de-cir, no se establece hasta donde el medio propio puede contratar con terceros la actividad que le ha sido enco-mendada por la Administración.

El único precepto en el que se establece un límite para la subcontratación es en la Disposición Adicional 25ª.6.TRLCSP, dedicado al Régimen jurídico de TRAGSA, en el que se establece que el importe de la parte de la prestación que puede subcontratarse con empresarios particulares debe ser inferior al 50% del importe total del proyecto, suministro o servicio. Esta es una norma espe-cífi ca a TRAGSA y no de carácter general.

Generan confusión en este tema, los apartados 1 a 5 del artículo 24 TRLCSP, dedicados a la ejecución de obras por la Administración utilizando medios propios o con la colaboración de empresarios particulares, en los que se establecen para dichos contratos un límite máxi-mo para contratar con colaboradores (terceros), del 50% del importe del proyecto, siempre y cuando la Adminis-tración tenga fábricas o servicios técnicos sufi cientemen-te aptos o posea elementos auxiliares utilizables.

Pero estos preceptos no son de aplicación a los en-cargos realizados a un ente instrumental, como es el caso que nos ocupa. La diferencia estriba en que el régimen de colaboración en los casos de ejecución directa por la Ad-

ministración tiene un específi co régimen de contratación, determinado por la ausencia de traslación de riesgo, que hace de los contratos celebrados contratos administrati-vos especiales con un régimen especial de adjudicación, siempre que no se superen los umbrales que imponen la aplicación de la Directiva (art.24.4.TRLCSP). Es decir, el riesgo de la ejecución corresponde por entero a la propia Administración. La colaboración del empresario particular consiste en la aportación de medios o la realización de unidades de obra concretas. En cambio los contratos que celebren las entidades instrumentales se regirán por lo es-tablecido en el artículo 4.1.n) TRLCSP y en ellos se aplica totalmente el régimen jurídico del TRLCSP y se produce una traslación del riesgo, es decir, el contrato se celebrará a riesgo y ventura del contratista conforme a lo estableci-do en el artículo 215 TRLCSP.

El Tribunal de Cuentas ha manifestado que ante la ausencia de regulación en el TRLCSP, es conveniente que se establezca en las resoluciones de los encargos y en los estatutos de los medios propios, unas limitaciones a la actividad que pueden contratar con terceros, con el objetivo de que los encargos se conviertan en un medio para evitar el procedimiento de contratación público, con el consiguiente encarecimiento de las prestaciones encargadas49.

Cabe destacar como novedosa la legislación de la Comunidad Foral de Navarra50. Ésta ha introducido una clara restricción a la posibilidad de subcontratar en su artículo 8.5.LFCP. Parte del principio de que los entes instrumentales deben disponer de medios materiales y técnicos adecuados para ejecutar la mayor parte o una parte signifi cativa de la prestación objeto del encargo. No obstante admite la posibilidad de que puedan efec-tuar contrataciones con terceros, siempre y cuando no superen más del 50 % del precio del encargo. Asimismo, obliga al ente instrumental a justifi car ante el ente que realiza el encargo, la disponibilidad de dichos medios. En el caso en el que se estime que no dispone de los me-dios, la prestación objeto del encargo debe ser licitada. Por último introduce una excepción a dicho límite, per-mitiendo superarlo, «siempre que se justifi que exhausti-vamente la existencia de una justa causa tendente a la economía, efi cacia o efi ciencia en la ejecución del encar-go como el especial conocimiento del mercado, la mejor organización empresarial para la ejecución del conjunto de la prestación u otras, que justifi quen que el encargo conllevará un valor añadido a la prestación fi nal».

No obstante, las dudas sobre este requisito a nivel estatal han quedado solventadas en el ALCSP, ya que como novedad en el artículo 32.2.d.2ª), se establece la obligación de la entidad pública que realiza el encargo, de verifi car que cuenta con los medios apropiados para la realización de los encargos (salvo que haya obteni-do la clasifi cación correspondiente respecto a Grupos, Subgrupos y Categorías), y en su artículo 32.6.b), fi ja como límite máximo para contratar con terceros, el 60% de la cuantía del encargo, salvo que se establezca otro



límite superior en cuyo caso el poder adjudicador debe acreditar las razones que lo justifi can. Asimismo, y para evitar duda alguna, prohíbe expresamente que se pueda contratar con terceros la totalidad de la prestación obje-to del encargo.

F) Objeto e importe del encargo

El objeto del encargo ha de estar dentro de los fi nes o funciones del medio propio, es decir debe incluirse dentro del alcance fi jado en los estatutos. Asimismo, el objeto del encargo debe ser concreto y debe defi nirse pormenorizadamente.

Los encargos pueden ser sobre prestaciones de cual-quier importe, tanto inferior como superior a los umbra-les comunitarios y ello es así porque el encargo recae so-bre una entidad que no es distinta de la Administración que realiza el encargo51.

G) Tarifas

La entidad que realice el encargo debe aprobar unas tarifas en base a las cuales se calculará la retribución a percibir por el medio propio. Así se prevé en el artículo 24.6.párrafo 2º TRLCSP y en el artículo 32.2.a) y 32.4.a) del ALCSP.

Cabe destacar la inexistencia de una regulación es-pecífi ca del régimen económico de los encargos lo que ha provocado diferentes criterios para establecer las ta-rifas y los conceptos que estas deben incluir. El Informe 13/2015 de 12 de noviembre de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalitat de Cata-lunya, ha concluido que las tarifas que deben aprobarse para fi jar la retribución de los encargos, deben estable-cerse sobre la base de criterios vinculados exclusiva-mente a los costes reales de producción o de realización de las prestaciones objeto del encargo. En esta misma línea, se ha manifestado el Tribunal de Cuentas52 al indi-car que deben eliminarse los márgenes de rentabilidad de las tarifas aplicables a los medios propios. Manifi esta que para evitar una gestión inefi ciente y una restricción a la competencia con la realización de los encargos, de-ben aprobarse las tarifas realizándose un análisis previo de los precios, comparándolos con los del mercado, no pudiendo ser en ningún caso las tarifas superiores.

Asimismo el artículo 86 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de régimen jurídico del sector público53, esta-blece que tendrán la consideración de medio propio, cuando se acredite que (además de disponer de medios sufi cientes e idóneos) sean más efi cientes que la contra-tación pública y resulten sostenibles y efi caces de acuer-do con los criterios de rentabilidad económica o bien resulte necesario por razones de seguridad pública o de urgencia por disponer de los bienes o servicios suminis-trados por el medio propio.

H) Prohibición de participación en licitación pú-blica

El ente instrumental no puede participar en una lici-tación pública de la Administración o entidad de la que es medio propio.

No obstante, cabe la posibilidad que cuando no concurra ningún licitador, se le puede encargar al medio propio la ejecución de la prestación objeto de licitación, así se prevé tanto en el artículo 24.6.párrafo 3º TRLCSP como en el artículo 32.2.d) del ALCSP.

Esto no implica que el ente instrumental no pueda participar en otras licitaciones públicas distintas a las de la Administración o entidad de las que es medio propio, y que cometa una infracción del principio de igualdad de todos licitadores y una discriminación encubierta.

I) Régimen jurídico de los contratos realizados por el medio propio

Los contratos que realicen los medios propios para ejecutar el encargo deben someterse a la normativa de contratación.

Este requisito puede ser una de las principales cau-sas en las que se fundamenta la huída del derecho ad-ministrativo que han podido perseguir las Administracio-nes creando medios propios. Principalmente esto ocurre cuando el medio propio es un poder adjudicador no considerado Administración Pública, como ocurre con las sociedades mercantiles de capital exclusivamente público.

Los contratos que realicen estos medios propios con terceros son contratos privados, los cuales se re-girán en cuanto a su preparación y adjudicación, en defecto de normas específi cas, por el TRLCSP como si



se tratara de una Administración Pública. Aunque esta última afi rmación no es del todo correcta ya que del propio TRLCSP se puede observar como a los contra-tos que realizan estos medios propios se les exonera de bastantes actuaciones y trámites preparatorios y de adjudicación, que sí son exigibles a los poderes adju-dicadores que tienen la consideración de Administra-ción Pública54.

En cuanto, a sus efectos o extinción, los contratos privados, se regirán por el Derecho privado. Por su par-te, cuando superen el umbral comunitario, se someterán al orden contencioso-administrativo para resolver cues-tiones litigiosas y si no superan el umbral comunitario al orden jurisdiccional civil.

2. Requisitos formales

A) Contenido de los estatutos o norma fundacio-nal

La condición de medio propio debe de quedar reco-nocida en los estatutos o norma fundacional de la mis-ma.

El artículo 24.6. TRLCSP exige que los estatutos les reconozcan expresamente como «medio propio». La ra-zón de ser de este requerimiento puede estar en que al estar ante una clara excepción a las reglas que rigen la concurrencia competitiva en los procesos de adjudica-ción, los terceros deben conocerlo.

Esto conlleva que todos aquellos medios propios debieran revisar sus estatutos sociales o normas funda-cionales y adecuarlos a esta exigencia, para que los en-cargos que ejecuten tengan plena viabilidad jurídica. Así se han manifestado por ejemplo el Informe 26/2008 de 3 de noviembre de la Junta Consultiva de contratación administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón y la Recomendación 2/2009, de 22 de abril, sobre adapta-ción de los estatutos de las entidades instrumentales de la Administración de la Junta de Andalucía.

Asimismo los estatutos deben determinar, las enti-dades respecto de las que es medio propio, el régimen jurídico y administrativo de los encargos, las condiciones en que se les podrán ejecutar contratos, la prohibición de participar en licitaciones publicadas convocadas por el poder adjudicador que realiza los encargos y la posi-bilidad que puedan encargarles la ejecución de presta-ciones que previamente hayan sido licitadas y no haya concurrido ningún licitador.

Los efectos del presente requisito son relevantes. Cuando los estatutos no contengan lo señalado ante-riormente y se ejecute un encargo, si el medio propio cumple los requisitos materiales, se considerará un de-fecto formal lo que conlleva la anulabilidad del encargo, pero si no cumple el medio propio con los requisitos ma-teriales, el encargo es objeto de nulidad de pleno dere-

cho, puesto que se ha formalizado un negocio jurídico que no tiene cobertura en el ordenamiento jurídico. Por ello es necesario realizar un análisis exhaustivo y detalla-do de cada caso.

B) Publicidad de la condición de medio propio y del encargo

Totalmente ligado con el requisito anterior y con el objetivo de ser más riguroso con el principio de trans-parencia y como una novedad en el artículo 32.5 ALCSP, se prevé la obligación del medio propio de publicar su condición como tal en la Plataforma de Contratación, indicando respecto de qué poderes adjudicadores la ostentan, y los sectores de actividad en los que puede ejecutar prestaciones. Asimismo, se prevé la publicación del propio encargo.

No obstante, ha sido pionera en este tema de nuevo la Comunidad Foral de Navarra, ya que en su normati-va de contratación pública, actualmente obliga a que la condición de medio propio sea objeto de una declara-ción expresa que debe anunciarse en el Portal de Con-tratación de Navarra, en el que se determine el ámbito al que se pueden circunscribir los encargos55. Asimismo, obliga a publicar la orden de realización del encargo si es de valor estimado superior al umbral comunitario en el Portal de Contratación de Navarra (con un plazo de suspensión de 10 días desde la publicación del mismo)56 y posibilitando el recurso especial (reclamación en mate-ria de contratación pública) frente a ellos.

C) Conformidad o autorización expresa

Es una de las novedades introducidas en el artículo 32.2.d) 1º ALCSP, la conformidad o autorización expresa del poder adjudicador respecto del que vaya a ser me-dio propio.

Para concluir es importante recordar que los contra-tos in house son una excepción de las normas generales sobre contratación pública del Derecho comunitario por lo que es necesario que los requisitos se interpreten de forma estricta, ya que recae la carga de la prueba de que realmente existen las circunstancias que justifi can la ex-cepción a dichas normas en quien quiera benefi ciarse de ella57.

VI. PROCEDIMIENTO DE LOS ENCARGOS

Por lo que respecta al procedimiento para la trami-tación de los encargos, en el expediente debe existir un informe, que centre su contenido en el cumplimiento de los requisitos que hemos expuesto en los párrafos anteriores. Es decir, se debe concretar el objeto de la prestación, se debe constatar que no se poseen me-dios propios para acometerla, que el precio establecido está conforme con el de mercado y que se va a ejecu-tar la misma principalmente con los medios con los que



cuenta la sociedad instrumental, uniéndose para ello los oportunos documentos acreditativos de dichas circuns-tancias.

A ello habría que unir los informes jurídicos corres-pondientes y el preceptivo informe de fi scalización de la intervención sobre el contenido económico del acuerdo y sobre la existencia de crédito presupuestario para ha-cer frente al gasto que se genere.

Una de las funciones más importantes de la intervención sobre el contenido económico, es evitar que a través de los encargos se encubra deuda pública

Una de las funciones más importantes en este sen-tido sobre la intervención en relación al contenido eco-nómico, es evitar que a través de los encargos se en-cubra deuda pública. Para ello hay que tener en cuenta la naturaleza de los ingresos comerciales que obtenga la sociedad mercantil vinculada o dependiente de la Administración. En función de los ingresos comerciales se computará como propia de la Administración, en los presupuestos consolidados que se aprueben58.

VII. CONCLUSIONES

El encargo de ejecución a un medio propio es una técnica a través de la cual se realizan los contratos in house o internos, es decir, la Administración encarga (con carácter obligatorio) a un ente dependiente suyo (medio propio, ente instrumental), la ejecución de una obra, un suministro o un servicio, sin licitación pública alguna, siempre y cuando se cumplan varios requisitos. No tiene carácter contractual. Se trata de una fi gura di-ferente al convenio de colaboración y a la encomienda de gestión regulada en el artículo 15 LRJPAC, ya que el fondo y su naturaleza son diferentes.

Una vez que se transponga la Directiva 2014/24/UE y se apruebe próximamente la nueva Ley de Contratos del Sector Público en España, los requisitos que deben cum-plir los encargos de ejecución a un medio propio objeto del presente trabajo, para que se ajusten a derecho y no infrinjan los principios de contratación pública, son los siguientes, los cuales deben interpretarse restrictiva-mente:

— El ente que realiza el encargo debe ejercer sobre el medio propio un control análogo al que ejer-ce sobre sus propios servicios. Este control exis-te cuando se infl uye de forma decisiva sobre los objetivos estratégicos y decisiones signifi cativas. Es admisible que el control sea ejercido conjunta-mente por varias entidades.

— El medio propio debe realizar la parte esencial de su actividad para el ente que la controla (debe ser más del 80%).

— El medio propio debe ser en su totalidad de titu-laridad pública.

— El medio propio debe disponer de los medios su-fi cientes e idóneos para la ejecución del encargo. Es admisible que se contrate con terceros como máximo hasta el 60% de la cuantía del encargo, salvo excepciones.

— El objeto del encargo debe estar dentro de los fi nes o funciones del medio propio y el importe puede ser inferior o superior al umbral comunita-rio.

— El poder adjudicador que realiza el encargo apro-bará las tarifas que se aplicarán al encargo.

— Los medios propios no podrán participar en las licitaciones de la entidad de la que es ente instru-mental.

— Los contratos que realicen los medios propios para ejecutar el encargo deben someterse a la normativa de contratación pública.

— Los estatutos o norma fundacional del medio propio deben contener dicha condición y deberá publicarse en la Plataforma de Contratación.

— Conformidad del poder adjudicador respecto del que vaya a ser medio propio.

Con la nueva regulación existente sobre contratación pública, tanto con la Directiva 2014/24/UE como con el Anteproyecto LCSP, considero que el legislador ha reac-cionado acertadamente ante la demanda de los operado-res económicos y la inseguridad jurídica existente, regu-lando con detalle los requisitos exigidos y determinados conceptos que hasta la fecha no se habían contemplado. No obstante seguirá teniendo mucha importancia la juris-prudencia del TJUE que resolverá las dudas interpretati-vas que seguro surgen con la aplicación de la normativa.

Convendría que se revisasen todos y cada uno de los encargos realizados a medios propios a los que no se les aplica la normativa de contratación pública con el obje-tivo de adaptarlos a las nuevas exigencias normativas y así evitar incurrir en uno de los delitos más importantes tipifi cados por la Unión Europea, que es la adjudicación directa ilegal.

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1 En España, sólo los medios propios vinculados actualmen-te a la Administración General del Estado y a las Comunida-des Autónomas son más de 150.

2 La Directiva 2007/66/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre de 2007 modifi ca las Directivas 89/665/CEE y 92/13/CEE del Consejo, en lo que respecta a la mejora de la efi cacia de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de contratos públicos. Esta Direc-tiva tiene como objetivo fundamental (entre otros) la lucha contra la adjudicación directa ilegal de contratos.

3 La Comisión Nacional de la Competencia afi rma que el uso de encomienda de gestión muy extendido en las distintas Administraciones Publicas, puede impactar sobre la compe-tencia al eludir la normativa de contratación con riesgos para el resultado de la provisión de bienes y servicios de las Ad-ministraciones públicas y para la estructura de la oferta y la neutralidad competitiva en diversos mercados, y no siempre está rigurosamente justifi cado. COMISIÓN NACIONAL DE LA COMPETENCIA «Los medios propios y las encomiendas de gestión: Implicaciones de su uso desde la óptica de la promoción de la competencia», 2013.págs.93-96.

NOTAS



4 Debido a que los criterios para determinar en qué supues-tos los contratos in house, no se recogían en una norma jurídica concreta, si no que estaban dispersos en diversas sentencias que el TJUE había dictado en los últimos años, la Comisión Europea elaboró un documento orientativo y no vinculante, en el que se recogió y resumió los pronuncia-mientos jurisprudenciales en los que se fi jaron los criterios aplicables para determinar cuándo se está ante un contrato in house. Realiza una diferenciación entre los diferentes ti-pos de cooperación vertical (in house/institucionalizada) y la cooperación horizontal (no institucionalizada). COMISIÓN EUROPEA. «Documento de trabajo de los servicios de la Comisión relativo a la aplicación de la normativa sobre con-tratación pública de la Unión Europea a las relaciones entre poderes adjudicadores» [SEC(2011) 1169, de 4 de octubre de 2011], disponible en http://ec.europa.eu/internal_mar-ket/publicprocurement/docs/public_public_cooperation/sec2011_1169_es.pdf [Fecha última consulta: 15 de junio de 2015].

5 SOSA WAGNER, F., La gestión de los servicios públicos locales, Thomson-Civitas, Madrid, 2004, pág.192.

6 La Directiva 2014/24/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pú-blica, dedica el artículo 12.4.

7 MOREO MARROIG, T., «Los convenios. Distinción entre las tres fi guras jurídicas: subvención, contrato, convenio», Auditoria Pública, nº 50, 2010, págs. 75-86.

8 Sentencia del TJUE, de 9 de junio de 2009, Comisión/Ale-mania (As. C-480/06) y sentencia del TJUE, de 13 de junio de 2013 (As.C-386/2011).

9 PINTOS SANTIAGO, J., «¿Convenios, encomiendas de gestión o contratos públicos?», Contratación Administrativa Prácti-ca, nº 1442, 2014.

10 Considerando 2 de la Directiva 2004/18/CE.

11 Considerandos 1,37,45,58,68,90,101,110, 114 y artículos 18.1,40,41,56,72 y 76 de la Directiva 2014/24/UE.

12 MORENO MOLINA, J.A., «Los principios generales de la con-tratación pública, procedimientos de adjudicación y recurso especial en la nueva Ley de Contratos del Sector Público», Revista Jurídica de Navarra, nº 45, 2008, págs.45-75.

13 Se incluye, asimismo, en la Estrategia Europa 2020 para un crecimiento inteligente, sostenible e integrador.

14 BERNAL BLAY, M.A., «El control análogo sobre los medios propios y su ejercicio colectivo por varias entidades», Con-tratación Administrativa Práctica, nº 124, 2013.

15 NOGUERA DE LA MUELA, B., «Los Encargos in house en la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP): especial referencia a los mismos en el ámbito local a la luz de la reciente juris-prudencia comunitaria», Revista de Administración Pública, nº 182, 2010, págs. 159-190.

16 La Directiva 2004/18/CEE hace referencia a estas relaciones jurídicas además de en el artículo 18, en el artículo 63.2. Por su parte, la Directiva 2004/17/CEE lo recoge en el artículo 23.

17 Asimismo está previsto en las otras dos nuevas Directivas. En la Directiva 2014/23/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudica-ción de contratos de concesión, se regula en el artículo 17 y en la Directiva 2014/25/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la ener-gía, los transportes y los servicios postales (por la que se deroga la Directiva 2004/17/CE) se regula en el artículo 28.

18 CUBA VILA, B., «Alcance de las adjudicaciones in house: úl-timos pronunciamientos judiciales y legislativos europeos», El Consultor de los Ayuntamientos, nº 4, Ref.438/2015, pág.438.

19 Con carácter previo al TRLCSP, se reguló en España, la Ley 30/2007, de 30 de octubre de Contratos del Sector Públi-co (LCSP), que obedeció a la necesaria y preceptiva trans-posición de la Directiva 2004/18/CE. La LCSP según opina GIMENO FELIU, fue «una ocasión perdida», ya que a pesar del esfuerzo que varios de sus preceptos incorporan para modernizar el funcionamiento de las Administraciones Pú-blicas, generó inseguridad jurídica al dejar abiertos (entre otros) aspectos tan importantes como los límites materia-les a los encargos, el régimen de publicidad a efectos de control y régimen de responsabilidad. GIMENO FELIU, J.M., «La nueva novedosa regulación de la adjudicación de los contratos públicos de los entes instrumentales de las Admi-nistraciones Públicas», Instituto de Estudios Fiscales, nº 60, 2010, págs.25 a 40.

20 PEREZ SARRIÓN, L. y MORANT RIPOLL, J.J. «Los contratos in house o encomiendas de gestión», en AAVV, Contratación pública Local 2011: conceptos esenciales y aspectos prác-ticos. Adaptado a la Ley 2/2011, de Economía sostenible, (coord. ALMONACID LAMELAS, V.), LA LEY, Madrid, 2011, págs. 395 a 457.

21 Asimismo, está previsto en el artículo 12.1 Directiva 2014/24/UE y en el artículo 32.2.ALCSP.

22 Según el artículo 3.3.b) TRLCSP se consideran poderes adjudicadores, además de las Administraciones públicas, aquellos «entes, organismos o entidades con personalidad jurídica propia distintos de las Administraciones Públicas, que hayan sido creados específi camente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter in-dustrial o mercantil, siempre que uno o varios sujetos que deban considerarse poder adjudicador fi nancien mayorita-riamente su actividad, controlen su gestión, o nombren a más de la mitad de los miembros de su órgano de adminis-tración, dirección o vigilancia».

23 NOGUERA DE LA MUELA, B. «Los encargos in house…» op.cit. pág.177

24 Previsto en la Sentencia del TJUE, de 18 de noviembre de 1999, Teckal (As. C-107/1998).

25 GIMENO FELIU, J.M. «La vertiente objetiva de la normativa comunitaria sobre contratación pública y su relación con la LCAP» en Las Directivas de contratos públicos y la juris-prudencia: Ámbito de aplicación: el problema de los en-tes institucionales. Ámbito objetivo. Los procedimientos de selección y los criterios de adjudicación. 2005, págs. 59 a 69, disponible en: http://eapc.gencat.cat/web/.con-tent/home/biblioteca/recursos/docs_eapc/juridica/jor-nada_sobre_contractacio_publica_europea_documents/documents/05.11.25_j.m_gimeno_contractaci__euro-pea_30_nov.doc [Fecha última consulta: 1 de junio de 2015].

26 En estos términos se indica en la Sentencia del TJUE de 13 de octubre de 2005, Parking Brixe (As.C-458/03).

27 NOGUERA DE LA MUELA, B. “Los Encargos in house…”, op.cit.

28 Varias sentencias del TJUE como la de 11 de mayo de 2006, Carbotermo (As. C-340/04) y la de 19 de abril de 2007, Ase-mfo vs Tragsa (As. C-295/05), manifestaron que el hecho de ostentar la totalidad del capital tiende a indicar que el poder adjudicador ejerce un control análogo. BERNAL BLAY, M.A. critica estas sentencias en su trabajo, «Un paso en fal-so en la interpretación del criterio del control análogo al de los propios servicios en las relaciones in house», Revista



española de derecho administrativo, nº 137, 2008, págs.115 a 138.

29 Así lo recoge la sentencia del TJUE de 13 de noviembre de 2008 Coditel (As. C-324/07), apdo. 46.

30 Tal y como se desprende del Informe 1/2007 de 8 de marzo, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón.

31 Este criterio se ha traslado por ejemplo al Reglamento núm.1370/2007, de 23 de octubre de 2007, sobre los servi-cios públicos de transporte de viajeros por ferrocarril y ca-rretera, en cuyo artículo 5 establece los factores que deben existir para que exista un control análogo por la autoridad competente.

32 Expresiones utilizadas por el TJUE, en la sentencia de 13 de noviembre de 2008 Coditel (As. C-324/07).

33 Sentencia del TJUE de 11 de mayo de 2006 Carbotermo (As. C-340/04) y de 13 de noviembre de 2008 Coditel (As. C-324/07).

34 Sentencia del TJUE de 29 de noviembre de 2012, Econord Spa (As. C 182/11 y C-183/11).

35 Sentencia del TJUE de 10 de septiembre de 2008, Sea Srl (As.-573/07)

36 Por ejemplo en el asunto de Coditel (As. C-324/07). se trata de una sociedad cooperativa intermunicipal, que según la normativa nacional en cuestión, carece de carácter mercan-til.

37 Así se prevé en el artículo 12.1 Directiva 2014/24/UE.

38 COMISIÓN EUROPEA, «Documento de trabajo…» op.cit.pág.13

39 GIMENO FELIU, J.M. «La vertiente objetiva…» op.cit.

40 Así lo ha reconocido la jurisprudencia comunitaria en la Sentencia del TJUE, de 11 de mayo de 2006, Carbotermo (As.C-340/04) y asumido por el Informe 9/2009, de 3 de julio de la Comisión Permanente de la Junta Consultiva de Con-tratación Administrativa de la Generalitat de Cataluña.

41 Artículo 32.4.b) ALCSP

42 En estos términos se ha expresado la Sentencia del TJUE de 11 de enero de 2005, Stadt Halle (As.C-26/03)

43 Sentencia del TJUE 19 de junio de2014 (As. C-574/2012).

44 TEJEDOR BIELSA, J., «Sociedades locales, idoneidad de me-dios propios y régimen de contratación», en Observatorio de los Contratos Públicos 2013, Aranzadi, Cizur Menor (Na-varra), 2013, pág. 361 a 423.

45 Art 12.2. Directiva 2014/24/UE, art.17.2 Directiva 2014/23/UE y art.28.2. Directiva 2014/25/UE.

46 Art. 12.3 Directiva 2014/24/UE, art.17.3 Directiva 2014/23/UE y art.28.3. Directiva 2014/25/UE.

47 TEJEDOR BIELSA, J. «Sociedades locales, idoneidad…» , op. cit., págs. 402 a 418.

48 El Informe 65/2007 de 29 de enero de 2009, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado con-

sideró como un requisito para que un ente tuviera la con-sideración de medio propio, su «idoneidad para ejecutar el encargo de gestión y en tal sentido tiene que disponer de personal y medios materiales y técnicos necesarios para ejecutar el encargo.» No obstante, no se concreta en que había de consistir el juicio de idoneidad (más allá de la dis-ponibilidad de medios) ni se concretaba cómo había de dis-poner de ellos.

49 Así lo ha reconocido expresamente el Tribunal de Cuentas en su informe, núm.1003, de 28 de noviembre de 2013, de fi scalización de la utilización de la encomienda de gestión regulada en la legislación de contratación pública por los Ministerio, Agencias y Organismos autónomos del área político-administrativa del Estado, ejercicios 2008-2012.

50 La Ley Foral 3/2013, de 25 de febrero, modifi ca la Ley Fo-ral 6/2006, de 9 de junio, de Contratos Públicos de Navarra, e introduce bastantes novedades en el artículo 8 relativo a «Encargos a entes instrumentales considerados medios pro-pios» con el objetivo de dotar a estos encargos de mayor seguridad jurídica. La modifi cación se realiza incorporando la doctrina de la jurisprudencia comunitaria hasta el momento.

51 MORENO MOLINA, J.A., «La problemática relativa a los nego-cios excluidos de la aplicación de la Ley: los encargos in house, con especial referencia al ámbito local», en La Ley de contratos del sector público y su aplicación por las enti-dades locales, CEMCI, Granada, 2008, págs. 179 a 180.

52 Informe del Tribunal de Cuentas nº 1003 de fi scalización de la utilización de la encomienda de gestión regulada en la legislación de contratación pública por los ministerios, agencias y organismos autónomos del área política admi-nistrativa del Estado, ejercicios 2008-2012.

53 Esta Ley entrará en vigor, de acuerdo con la disposición fi nal decimoctava, al cabo de un año de su publicación en el BOE (que fue el 2 de octubre del 2015).

54 PEREZ SARRIÓN, L. y MORANT RIPOLL, J.J., «Los contratos in house …», op, cit.

55 Tal y como fi gura en el artículo 8.2 Ley Foral 6/2006, de 6 de junio, de Contratos Públicos de Navarra.

56 Artículo 8.3 Ley Foral 6/2006, de 6 de junio, de Contratos Públicos de Navarra.

57 Tal y como se indica en la Sentencia del TJUE, de 11 de enero de 2005, Stadt Halle (As. C-26/03), ap.49.

58 Puede consultarse para mayor detalle el informe del Minis-terio de Hacienda y de las Administraciones públicas, que se publica anualmente, sobre los presupuestos de las enti-dades locales del ejercicio 2014, para el cumplimiento de las obligaciones contempladas en la Orden HAP/2105/2012, de 1 de octubre, por la que se desarrollan las obligaciones de suministro de información previstas en la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sos-tenibilidad Financiera, que se puede consultar en: http://www.minhap.gob.es/Documentacion/Publico/DGCFEL/InstruccionesAplicaciones/GuiaFormulariosP2014.pdf, [Fe-cha última consulta: 12 de junio de 2015].

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1. PROBLEMÁTICA

2. LOS LICITADORES Y EL DERECHO A INFORMACIÓN Y ACCESO AL EXPEDIENTE

SU

MA

RIO

Refl exiones

El particular entendimiento de la publicidad y de la transparencia en fase de licitación

Santiago González-Varas Ibáñez Catedrático de Derecho administrativo

1. PROBLEMÁTICA

El TRLCSP 3/2011, después de regular (en el artículo 150) los «criterios de valoración de las ofertas» pasa a regular, en el artículo 151, la clasifi cación de las ofertas y directamente la adjudicación.

Sin embargo, en la práctica de las adjudicaciones se plantean tensiones e incidencias en la fase de la apertura de los sobres, por parte de la Mesa de Contratación, sin que la legislación aclare todas las posibles dudas que surgen. Más bien, parece que la legislación, posiblemen-te con toda intención, deja en un plano alegal u olvida-do lo relativo a la fase previa a la adjudicación, como si las garantías de publicidad y de trasparencia empeza-ran realmente en el acto de adjudicación y no antes, tal como vamos a comprobar1.

No obstante, el propio artículo 40 del TRLCSP se hace eco de estos problemas, cuando regula el recur-so especial, poniendo límites a la posibilidad de recurrir todas las posibles actuaciones, pero admitiendo (en el artículo 40.3) que en estas fases previas a la adjudicación puede ser sentida la necesidad de defenderse («hacer algo») contra esas actuaciones que se observa van en camino distinto de la adjudicación a la oferta del mejor licitador. Pero tampoco hay mayor información.

La legislación se fi ja, pues, en el momento importan-te, que es defenderse contra la adjudicación mediante un recurso en el Tribunal Administrativo Central de Re-cursos contractuales u órganos autonómicos similares. El reglamento general de la Ley de Contratos reconoce la posible intervención de los licitadores, tanto para obser-var que las ofertas se corresponden a las presentadas, como para alegar vicios de procedimiento, como para exponer cuantas observaciones o reservas se estimen oportunas.

Por contrapartida, la pura práctica informa de que se presentan alegaciones en esta fase una vez se conoce el informe técnico, o se intenta (a veces desesperadamen-te) frenar la adjudicación o instar la suspensión.

En ocasiones se consigue cambiar el criterio inicial de la propuesta de adjudicación haciendo ver elementos contrarios a la misma, a la luz de resoluciones de los tri-bunales. Todo esto suele llegar a modo de antecedentes a las resoluciones de los tribunales administrativos de recursos contractuales.

2. LOS LICITADORES Y EL DERECHO A INFOR-MACIÓN Y ACCESO AL EXPEDIENTE

Queda un poco incierto qué puede hacerse en los actos de apertura de sobres, en el marco de derechos de defensa, pero también el propio acceso al expediente con los informes y las ofertas de los demás licitadores.

El problema es que es legal un pliego, y actuacio-nes posteriores consecuentes, que no obligue a ir pu-blicando los criterios técnicos, ni las ofertas o ni siquiera las puntuaciones totales, en toda esta fase anterior a la adjudicación, frustrándose los derechos al acceso a ta-les informaciones por parte de los licitadores. En con-secuencia, como decimos, pasan a ser legales prácticas consecuentes con tales hechos2.

Es decir, aunque lo más correcto es una práctica acorde con la trasparencia, la publicidad y a la buena administración, en tales fases previas a la adjudicación, la cuestión es que no es necesariamente ilegal un pliego que remite esos principios al momento de la adjudica-ción.

Todo ello siempre con el límite de la confi dencialidad debida, que lleva a recomendar al propio licitador que

Santiago González-Varas Ibáñez


indique las partes confi denciales de su oferta para evitar posibles malentendidos. El TRLCSP en varios artículos se refi ere a este límite de confi dencialidad (así, en precep-tos generales, dentro de los principios, como el artículo 4.1.r o 191; o en el artículo 46.5 pero respecto del «órga-no competente para la resolución del recurso»; artículos 140 o 153 o 182, si bien en el contexto del órgano de contratación; o artículo 198.4.c. para los acuerdos mar-co afi rmando la confi dencialidad hasta la apertura de los sobres; artículo 333.5 respecto del Registro de Contra-tos del Sector Público, etc.).Tal acceso, en tal momento pertinente, está reconocido en la legislación, informes de juntas consultivas y órganos jurisdiccionales, respecto de todas las ofertas salvo, en su caso, lo que se hubiera designado como confi dencial: artículo 105 CE; artículo 35.a y h y 37.1 LRJPAC)3.

Según la resolución 248/2015 del Tribunal Adminis-trativo Central de Recursos Contractuales es válido que el Presidente de la Mesa no proceda a dar lectura com-pleta a la documentación de los sobres, limitándose a leer las ofertas económicas, incluso de forma no comple-ta, ya que la normativa contractual no lo exige. Además, citando el artículo 140 TRLCSP, dicha resolución 248/2015 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contrac-tuales afi rma que dicho precepto exige que toda la do-cumentación que haya de abrirse en acto público esté disponible para los distintos licitadores en dicho acto, sea cual sea la forma en que el acceso se efectúe, salvo que exista información confi dencial, pero no hay obliga-ción de contestar a la petición de acceso al expediente si concretamente se piden copias en vez de dejar claro que se solicita examinar in situ la documentación.

En la práctica es característico que, cuando se pro-duce la propuesta de adjudicación por la Mesa de Con-tratación, los licitadores no benefi ciados por la adjudica-ción, quieran defenderse. Una situación típica se referirá a la pretensión de hacerse con la documentación nece-saria, esto es, las ofertas de los licitadores, al menos las del propuesto como adjudicatario.

Otra reclamación podrá producirse exigiendo la pu-blicidad necesaria, es decir, que se publique en el perfi l del contratante la propuesta de adjudicación, las pun-tuaciones y los criterios o incluso informes técnicos que hayan servido de base a la puntuación.

La misma práctica corrobora que puede ser normal seguir los sanos criterios de la debida trasparencia, la buena administración, o la publicidad: en este sentido, no faltan casos que ilustran de Mesas de contratación que publican todo ello en el perfi l del contratante, dan-do pie, por cierto, a posibles alegaciones a través de las que los licitadores pueden persuadir de la necesidad de seguir un criterio diferente por parte del órgano de con-tratación.

Sin embargo, existen supuestos que distan del cum-plimiento de tales principios de trasparencia, de buena administración, o de publicidad. El debate no puede

tener mayor interés, considerando por un lado la impor-tancia de tales principios y la relevancia, en general, de los principios generales del Derecho administrativo (así como la LRJAP-PAC que fl anquea igualmente la legisla-ción contractual plasmando derechos de información y de acceso al expediente, artículos 35 y 37), pero por otro lado el tenor literal de la legislación contractual hacien-do un entendimiento particular de tales principios en es-pecial por lo que se refi ere al momento adecuado para el ejercicio de tales derechos reclamando informaciones, ofertas o el expediente, esto es, el momento de la ad-judicación, pero no antes, ya que es exigible su cumpli-miento en aquella fase de adjudicación, pero no en estas otras mencionadas en último lugar previas a la misma.

Por ello mismo se entiende que puede ocurrir que la Mesa de Contratación no siga en puridad tales exi-gencias, remitiéndose tales principios al momento de la adjudicación por el órgano de contratación4.

Pese al particular entendimiento de la legislación contractual, de los principios de publicidad y de tras-parencia, limitando el derecho general de acceso a la información y a los expedientes (bajo un criterio de que basta, para el órgano de contratación, con otorgar la «información que sea sufi ciente» para evitar que se produzca indefensión y que el recurrente pueda alegar), considero recomendable que fi gure en el perfi l del con-tratante toda la información relativa al procedimiento de licitación que pueda contribuir a la mayor trasparencia, según concluye el Informe 31/11, de 23 de mayo de 2011 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa. Esto es, las Mesas de contratación que escatimen en

Autor: Santiago González-Varas Ibáñez

Título: El particular entendimiento de la publicidad y de la transparencia en fase de licitación

Resumen: Con la Ley y con las sentencias no se agota el De-recho. Lo más interesante puede ser contar lo que subyace a ambas, es decir, la lucha en Derecho por la adjudicación contractual. Ello pasa por el interés de los licitadores en ha-cerse con la información sufi ciente para presentar escritos ante la Mesa y el órgano de contratación, antes de la adju-dicación. Sin embargo, la legislación sigue un determinado entendimiento de los principios de publicidad y de concu-rrencia en estos casos de licitaciones contractuales. También se informa sobre la regulación del expediente por el nuevo Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual y de organización del tribunal administrativo central de recursos contractuales de septiembre de 2015 (RTACRC).

Palabras claves: Mesa y órgano de contratación, adjudica-ción, principios de publicidad y de concurrencia, licitaciones contractuales.

FICHA RESUMEN

El particular entendimiento de la publicidad y de la transparencia...


trasparencia, bajo el paraguas de una legislación con-tractual que favorece restricciones a la publicidad duran-te todo el momento previo a la adjudicación, pueden terminar provocando una posición confl ictiva, en espe-cial si tal actitud persiste por el órgano de contratación en el momento de la adjudicación.

Recordemos, primero, que según la legislación contractual, una vez que la Mesa emite su criterio en la propuesta de adjudicación, ésta se eleva al órgano de contratación, exigiéndose acto seguido al licitador pro-puesto para la adjudicación que éste presente la docu-mentación necesaria, de modo que, una vez presentada en el plazo de diez días desde que se le requiera para ello, se produce por el mismo órgano de contratación la adjudicación del contrato. En clave jurídica, el sistema legal está pensando de comienzo a fi n en este momento de la adjudicación. Es entonces cuando debe darse obli-gadamente cumplimiento a los principios mencionados. Es decir, que en materia contractual se hace un entendi-miento particular de los mismos, plasmando la medida en que la trasparencia o la publicidad han de regir como derechos de los posibles licitadores. Primando, por tan-to, tal entendimiento, sobre la posible interpretación que podría hacerse derivar de la ley 30/1992 o de tales principios jurídico-administrativos. Esto signifi ca, más concretamente, que con anterioridad a la adjudicación, y pese a que existen Mesas que actúan de forma acorde a tales principios (publicando sus decisiones en el perfi l del contratante o pudiendo dar acceso del expediente o de las ofertas, en lo no confi dencial, a los licitadores), le-galmente no son en principio exigibles tales exigencias, porque se cumple en Derecho con tal de remitir tales garantías al momento de la adjudicación misma, pero no a un momento anterior.

El derecho a la información habrá de ser adecuado, en cada fase, al ejercicio concreto del derecho de defensa, evitando se produzca indefensión

Sin embargo, a mi juicio, si existe una arbitrariedad manifi esta que se está invocando por un licitador, acaso debiera entenderse que debe darse la información que se pide, al licitador, una vez que se están invocando cla-ros indicios de arbitrariedad en lo actuado. Y ello porque el derecho a la información habrá de ser adecuado, en cada fase, al ejercicio concreto del derecho de defensa, evitando se produzca indefensión.

Eso sí, en tal fase de adjudicación propiamente di-cha, entonces sí es exigible que cuando se notifi que la adjudicación en favor de otro licitador se otorgue la información sufi ciente para que los demás licitadores puedan hacer ejercicio de sus derechos de defensa. Esta pasa a ser la clave del sistema jurídico entonces, es decir, la determinación de cuándo se otorga o no dicha información sufi ciente a los licitadores para el ejercicio

de su derecho a recurrir. Si no es así, la resolución de adjudicación (o más bien la notifi cación al licitador) no estará motivada y el Tribunal administrativo central de recursos contractuales, u órgano autonómico equivalen-te, anulará la adjudicación ordenando la retroacción de actuaciones a un momento anterior.

Importante es, asimismo, conforme a numerosas resoluciones del Tribunal Administrativo Central de re-cursos contractuales, que si no se presenta el recurso especial en plazo debido, se entiende éste no obstante admisible en caso de que la notifi cación haya omitido los requisitos legalmente establecidos. Es decir, si el Tribu-nal entiende que la notifi cación fue defectuosa, el plazo no empezó a trascurrir legalmente, sino a partir de que se subsanen los defectos apreciados.

Existen, entonces, reglas de Derecho que se han ve-nido desarrollando, en torno a esa necesidad de notifi car con la información sufi ciente para recurrir.

Sería ilegal la adjudicación si no se desprenden de ella las razones por las que se descarta la oferta de un licitador en contra de otro, o si se considera toda la oferta del adjudicatario como confi dencial denegando el derecho a la información de tal oferta, o si simple-mente no se aporta dato alguno de la oferta de la ad-judicataria. El órgano de contratación no tiene por qué conceder toda la información disponible, ni las ofertas completas necesariamente, pero ha de velar por que la información otorgada sea sufi ciente como para que el licitador no conforme pueda defenderse, pasando a ser la idea inspiradora la de ausencia de indefensión tan propia del mundo de la justicia. La confi dencialidad no puede ser una excusa para burlar el derecho de defensa, debiéndose llegar a un equilibrio entre confi dencialidad y trasparencia. En defi nitiva, los principios subyacentes a la Ley 30/1992 tienen un particular entendimiento en este ámbito contractual, primando esta doctrina sobre posibles otras consecuencias, o, más bien, articulando la legislación contractual de esta forma aquellos principios de trasparencia que aquella otra ley dispone en general.

Así por ejemplo en la resolución nº 199/2011 del Tri-bunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, primero se considera que, pese a haber trascurrido más de 15 días tras la notifi cación, como esta no cumple to-dos los requisitos legales, ha de entenderse que el recur-so es admisible. En segundo lugar, la adjudicación ha de anularse porque la información suministrada en la adju-dicación no contiene todos los elementos precisos para que el licitador pueda interponer un recurso fundado, ya que «la adjudicación se limitada a indicar la empresa que había resultado adjudicataria, el importe de la adjudica-ción y los recursos procedentes». No puede servir de ex-cusa la regla de confi dencialidad ya que no toda la oferta puede ser confi dencial, ni menos el informe realizados por los servicios de la entidad adjudicadora a efectos de su valoración. La consecuencia es la retroacción al mo-mento anterior a la notifi cación de la adjudicación, al ob-



jeto de que la misma se notifi que debidamente a todos los licitadores en el procedimiento.

De forma similar, la resolución nº 52/2011 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comuni-dad de Madrid anula la adjudicación y ordena la retro-acción, considerando la resolución no motivada, ya que «incomprensiblemente» el informe que sirvió de base a la puntuación no fue trasladado a la recurrente cuando ha sido solicitado, provocando indefensión al no poder argumentar sobre la concreta puntuación otorgada en la oferta (en este contexto, Acuerdo 20/2012 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, apo-yándose en que el interesado había además solicitado acceso a los concretos documentos que se deseaba co-nocer).

La cuestión clave es entonces si la notifi cación con-tiene o no la información sufi ciente para defenderse. Un criterio, por tanto, con el cual quedamos todos a mer-ced del intérprete en cuestión (el TACRC o quien pro-ceda, esto es, el contencioso en su caso). Sin perjuicio de las pautas que aportan las propias resoluciones (así, la 47/2013, del TACRC, de 30 de enero pp.12 y 17 y ss.).

En defi nitiva, siguiendo esta resolución 47/2013, que anula la notifi cación de adjudicación cabe afi rmar que no se reconoce, en el ámbito de las licitaciones, ni siquiera en la fase de adjudicación, un «derecho de acceso al ex-pediente mediante la solicitud de vista ni de copias al mismo», si bien ciertamente, la forma más adecuada de conseguir que la notifi cación sea sufi ciente es dar al fu-turo recurrente vista del expediente de contratación con la antelación sufi ciente para poder formular su recurso. Asimismo, si el órgano de contratación ha proporciona-do a la recurrente las copias solicitadas o hubiera éste podido acceder de cualquier forma al conocimiento de tal información, la notifi cación no será defectuosa. En todo caso el órgano de contratación ha de satisfacer la demanda de información respecto a cuestiones de re-levancia a efectos de la adjudicación del contrato tales como las relativas a personalidad, capacidad de obrar y solvencia de las empresas, el contenido de la oferta, etc. Por contrapartida, todo este debate se mueve en los propios términos de la legislación contractual, sin que el acceso al expediente pueda ser analizado desde la perspectiva de la aplicación de los principios genera-les del ordenamiento jurídico-administrativo. Finalmen-te, contando con la confi dencialidad, en el sentido de respetar los documentos de tal carácter pero sin que tal confi dencialidad pueda ser una excusa para no dar las informaciones debidas para fundamentar el recurso5.

Y en la Resolución nº 334/2011, de 27 de diciembre, el Tribunal manifi esta que «… en el caso que nos ocu-pa el órgano de contratación, se limita en la notifi cación individual al candidato descartado a la indicación de la puntuación global obtenida por la oferta de los candida-tos descartados como por la oferta del adjudicataria que se consideró la más ventajosa, desglosando la puntua-

ción global obtenida en las fases de valoración técnica y de valoración económica, sin indicación de la puntua-ción obtenida en cada uno de los criterios de valoración. Ahora bien, falta en la notifi cación respecto de la oferta de la adjudicataria, el desglose de la puntuación respec-to de cada concreto criterio de valoración además de la motivación exigida por el artículo 135.4 c) de la Ley 30/2007 (hoy artículo 151.4 c) del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público) (...), sin que se cum-pla con estos requisitos por la mera información gené-rica sobre la puntuación obtenida globalmente, como también hemos declarado en forma reiterada. En con-secuencia la notifi cación individual al licitador descar-tado está viciada de nulidad, por falta de la motivación exigida por las letras a) y b) del artículo 135.4 de la Ley 30/2007 (151.4 a) y b) del texto refundido)».

En este sentido, la resolución 24/2013, de 13 de fe-brero de 2013, anula y ordena la retroacción de actua-ciones por el hecho de que la Mesa de Contratación no accedió a otorgar la información precisa para que un recurrente fundara su recurso en no estar acreditada la solvencia técnica por parte del adjudicatario.

Asimismo la resolución del TACRC 62/2012, de 29 de febrero sirve para reiterar que una notifi cación con infor-mación insufi ciente no sirve de cómputo para el plazo de recurso especial. Y que la notifi cación, por no contener la información sufi ciente, ha de anularse –por falta de mo-tivación– con consiguiente retroacción de actuaciones (citándose sentencias del TS). Este viene a ser el criterio igualmente de la sentencia del Tribunal de justicia de la UE de 23 de diciembre de 2009 (asunto C-455/08).

Ilustrativa es la resolución del TACRC 45/2013, de 30 de enero de 2013, anulando la notifi cación de la adjudi-cación considerando que no estaba motivada, constan-do además un correo electrónico en que la Administra-ción denegaba la información requerida por el licitador limitándose a afi rmar que faltaba consentimiento de la empresa adjudicataria para ello. Lo que no es de recibo, por otra parte, ya que no consta que la empresa haya designado documento alguno como confi dencial6.

En un plano judicial, tal como afi rma la STSJ de Ga-licia 600/2014 de 19 de junio de 2014, la motivación im-plica que se comuniquen a los licitadores los motivos de rechazo de su proposición y las características de la pro-posición del adjudicatario que fueron determinantes de la adjudicación a su favor. Sin que ello haya de interpre-tarse en el sentido de que «se entregue copia de todo lo presentado por los demás licitadores».

En cambio, cuando el intérprete entiende que la in-formación de la notifi cación es sufi ciente para ejercitar el derecho de recurso, la adjudicación no se anula (Tri-bunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, Resolución 5/2011, añadiendo que además el recurrente no solicitó al órgano de contratación el acceso al expe-diente).



En este sentido, el Informe 40/1996 de la Junta Con-sultiva del Estado contiene la aludida doctrina en cuya virtud existe una aplicación preferente de la legislación contractual sobre la LRJAP-PAC, en el sentido de no en-tender estrictamente la publicidad y la trasparencia de modo distinto a como aquella plasma, es decir, en torno a la adjudicación y como tal legislación dispone, es decir, siendo sufi ciente con notifi car al recurrente los motivos del rechazo de su candidatura, ya que se garantizan su-fi cientemente sus derechos de tal forma, pudiendo que-dar eximido el órgano de contratación de facilitar copias de documentos contenidos en el expediente, siendo ello compatible con tal Ley 30/1992.

En los casos en que el recurrente alega que se ha impedido el acceso al expediente el tribunal Central de recursos contractuales examina si se produce indefen-sión (resolución 162/2014 de 28 de febrero, dando entre otras la resolución 47/2013).

Es por tanto exigible un esfuerzo discursivo, al órga-no de contratación, de determinación de la información que ha de entregarse. Según el Informe 15/2012, de 19 de septiembre, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón:

«Es interesante señalar que el Tribunal Adminis-trativo Central de Recursos Contractuales ha mante-nido en alguna de sus Resoluciones (entre otras, la nº 199/2011 y nº 233/2011) –sobre la base del Informe 40/1996 de la Junta Consultiva del Estado–, que el órgano de contratación no viene obligado a dar vista del expediente a los licitadores que lo soliciten, pero sí a notifi car adecuadamente los extremos relativos a la adjudicación. En la actualidad, este Tribunal ha reconducido esta interpretación, y en Resoluciones como la nº 272/2011 sostiene que «si bien es cierto que una correcta notifi cación puede hacer innece-sario el acceso al expediente por parte de quienes tengan la condición de interesados en el procedi-miento de licitación al objeto de interponer recurso especial sufi cientemente motivado, ello no exime de la obligación que incumbe al órgano de contratación de conceder a los interesados en el procedimiento el derecho de información del expediente el cual se encuentra amparado por el artículo 35 de la LRJPAC, que en su apartado a) reconoce expresamente el derecho de los ciudadanos “a conocer, en cualquier momento, el estado de tramitación de los procedi-mientos en los que tengan la condición de interesa-dos, y obtener copias de documentos contenidos en ellos”».

Concluyendo que:

«A la vista de lo anterior el órgano de contrata-ción deberá conceder el correspondiente acceso al expediente a la empresa recurrente, si bien deberá tener en cuenta la obligación que incumbe al citado órgano de contratación de respetar la debida confi -dencialidad.

Este criterio favorable a reconocer la obligación de dar vista del expediente a los licitadores, si así lo solicitan, se mantiene también por el Tribunal Admi-nistrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid (entre otras, Resolución nº 52/2011) y por el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón (Resolución 5/2011 y Acuerdo 20/2012), con argumentaciones en todos los casos compartidas por esta Junta.

Sentado lo anterior, resta por señalar que para ejercer este derecho de vista del expediente, los in-teresados deberán solicitarlo previamente y concre-tar los documentos que se desea analizar, en aplica-ción de lo previsto en el artículo 37.7 LRJPAC, con la interpretación ratifi cada por el Tribunal Supremo en sus Sentencias de 14 de noviembre de 2000 y 19 de mayo de 2003. Será posible tomar notas respecto del expediente, pero no se entregará copia de lo presen-tado por otros licitadores. Previamente el órgano de contratación deberá identifi car y retirar los documen-tos declarados confi denciales en los términos exigi-dos en el Pliego, a los que no podrá tener acceso ningún licitador. Por último, esta Junta recomienda a las unidades gestoras de la contratación que en el trámite de vista se expida una diligencia en la que se recojan las circunstancias relevantes del derecho de acceso ejercido: identifi cación de quien o quienes examinan el expediente, fecha y hora de ejercicio del derecho, documentos a los que no se ha permitido el acceso etc.»

Se aprecia una interesante tensión entre el interés de los licitadores de que la adjudicación no se consolide sin antes examinarse sus posibles intereses y el interés de la Administración y del adjudicatario o licitador de ir consolidando sus derechos

En cuanto al expediente, en principio, en el marco le-gal del TRLCSP, el procedimiento para tramitar los recur-sos especiales en materia de contratación se regirá por las disposiciones de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (artículo 46) pero seguidamente (con nueva analogía con aquello que es propio en los procesos contencioso-administrativos) tras la interposición del recurso, el ór-gano encargado de resolverlo reclamará el expediente de contratación a la entidad, órgano o servicio que lo hubiese tramitado, quien deberá remitirlo dentro de los dos días hábiles siguientes acompañado del corres-pondiente informe. Dentro de los cinco días hábiles si-guientes a la interposición del recurso, dará traslado del mismo a los restantes interesados, concediéndoles un plazo de cinco días hábiles para formular alegaciones, y, de forma simultánea a este trámite, decidirá, en el plazo de cinco días hábiles, acerca de las medidas cautelares si



se hubiese solicitado la adopción de alguna en el escrito de interposición del recurso o se hubiera procedido a la acumulación prevista en el párrafo tercero del artículo 43.2. Y puede haber acordarse la apertura del período de prueba y consiguiente práctica de las mismas.

Se entiende así el interés del RTACRC de septiem-bre de 2015 en materia del expediente de contratación (artículos 16 y 28). En el primero de los citados se afi rma que si el interesado desea examinar el expediente de contratación de forma previa a la interposición del recur-so especial, deberá solicitarlo al órgano de contratación, el cual tendrá la obligación de ponerlo de manifi esto, sin perjuicio de los límites de confi dencialidad establecidos en los artículos 140 y 153 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. La solicitud de acceso al expediente podrán hacerla los interesados dentro del plazo de interposición del recurso especial, debiendo el órgano de contratación facilitar el acceso en los cinco días hábiles siguientes a la recepción de la solicitud. El incumplimiento de las previsiones contenidas en el apar-tado anterior por el órgano de contratación no eximirá a los interesados de la obligación de interponer el recurso

especial dentro del plazo establecido en el artículo 44.2 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. Ello no obstante, el citado incumplimiento po-drá ser alegado por el recurrente en su recurso con los efectos establecidos en el artículo 29.4 del presente Re-glamento.

Así pues, se aprecia claramente esa interesante ten-sión entre el interés de los licitadores de que la adjudi-cación no se consolide sin antes examinarse sus posibles intereses y, por otro lado, el interés de la Administración y del adjudicatario o licitador que va ganando, de ir con-solidando sus derechos: mientras que la licitación avanza y la adjudicación se va consolidando, la legislación va otorgando alguno de los derechos que realmente in-teresan a los licitadores, si bien, en general se observa cómo dicha legislación va poco a poco remitiendo o posponiendo la posible defensa a la fase de adjudica-ción como mínimo. Las directivas europeas han queri-do al menos ralentizar ese interés, de que todo se vaya tramitando y consolidando y ejecutando poniendo una serie de frenos en el momento principalmente de la ad-judicación, que ya es algo y pese a todo no siempre fácil.

1 MARTÍNEZ FERNÁNDEZ, J.M., «“Transparencia” vs “transpa-rencia” en la contratación pública. Medidas para la trans-parencia material en todas las fases de la contratación pú-blica como antídoto contra la corrupción», Diario LA LEY, Nº 8607, Sección Doctrina, 17 de Septiembre de 2015. Se defi ende que, aunque la ‘transparencia’ es un concep-to ambivalente, es un principio básico de la contratación necesario para garantizar la igualdad de trato y alcanzar la efi ciencia en el gasto público; un principio complementario del acceso a los expedientes y participación ciudadana para lograr un «Gobierno abierto». Para MESA VILA, M., «Algunas cuestiones sobre el ejercicio del derecho de acceso a la in-formación pública en materia de contratos del sector públi-co», Contratación Administrativa Práctica, Nº 139, Sección Contratista versus Administración, Septiembre 2015. la am-plitud con que está proclamado este derecho regulado en la Ley 19/2013, puede suscitar conductas que amparen un uso abusivo del derecho de acceso que en determinados casos puede llegar a colapsar la actividad administrativa.

2 La STSJ de Galicia 600/2014 de 19 de junio de 2014 citando otra sentencia del mismo tribunal de 20 de abril de 2011 (rec. 4143/2009) afi rma que no se quebranta el principio de trasparencia por el hecho de no dar traslado del informe técnico a los licitadores como trámite previo a la propuesta que la mesa deba elevar para adjudicar el contrato, citando igualmente la sentencia de 24 de febrero de 2011 recurso 4406/2009, «pues nada dispone sobre esa audiencia previa ni la normativa contractual en los pliegos» ni se despren-de así del art. 105.c de la CE. De modo que, se añade, la LRJAP-PAC (art.35) cede en su aplicación ante la legislación de contratos. En cambio, no es procedente omitir la con-vocatoria pública a los licitadores para el acto público de apertura de ofertas (resolución 31/2014 del TACRC).

3 En relación con el trámite de la apertura de sobres, la sen-tencia 343/2007 del TSJ de Madrid de 4 de mayo de 2007 rechaza que se haya conculcado el principio de igualdad entre los licitadores por el hecho de abrirse las ofertas en varios días diferentes, motivado este hecho por la circuns-tancia de que el licitador cuya oferta se abrió en un día pos-terior había sido inicialmente excluido (y fue admitido, sin embargo, tras presentar un recurso contra su exclusión en el que solicitó la suspensión de la apertura de los sobres; suspensión que no fue atendida por la Mesa ni secundada por los otras dos licitadoras y ello provocó la apertura de su sobre con posterioridad), entendiendo la Sala que del si-lencio de ambas licitadoras cuando estaban en condiciones de prever la posibilidad de que la proposición del licitador excluido se abriera con posterioridad a las suyas si fi nal-mente era admitida al concurso, ponía de manifi esto que era porque, pese a ello, no tenían duda tales licitadoras de que la Administración iba a conducirse con imparcialidad, sin permitir que la oferta inicial de la licitadora inicialmente excluida fuera modifi cada una vez conocidas el resto de las proposiciones. Este argumento unido al hecho de que la oferta inicialmente excluida y fi nalmente admitida quedó en poder de la Administración desde el mismo día en que se abrieron las ofertas de las otras dos licitadoras y bajo la custodia del Secretario de la Mesa de contratación, permite concluir sin margen alguno para la duda que no se vulneró el secreto de las proposiciones y por tanto que la proposi-ción que se abrió en fecha posterior era la misma que esa licitadora presentó inicialmente y que dicha oferta no fue alterada una vez conocidas las proposiciones del resto de las licitadoras.

4 En cuando a la fase de apertura de los sobres por la Mesa de contratación, los criterios subjetivos se valoran antes de

NOTAS



los económicos, para evitar que se modularan fraudulenta-mente aquellos, una vez vistos los más objetivos, ya que, de lo contrario, sería fácil adjudicar arbitrariamente si los criterios subjetivos fueran después de los más objetivos. Lo normal es que aquellos vayan en un «sobre dos», y los más objetivos en un «sobre tres», de modo que se hagan aque-llos públicos en el momento que se abra el sobre tercero. Y podrá ocurrir que la propuesta de adjudicación se dicte en tal momento o que la Mesa considere necesarias reuniones posteriores.

En el artículo 320 del TRLCSP se regulan las «mesas de con-tratación» y se establece que «salvo en el caso en que la competencia para contratar corresponda a una Junta de Contratación, en los procedimientos abiertos y restringidos y en los procedimientos negociados con publicidad a que se refi ere el artículo 177.1, los órganos de contratación de las Administraciones Públicas estarán asistidos por una Mesa de contratación, que será el órgano competente para la va-loración de las ofertas. En los procedimientos negociados en que no sea necesario publicar anuncios de licitación, la constitución de la Mesa será potestativa para el órgano de contratación. La Mesa estará constituida por un Presidente, los vocales que se determinen reglamentariamente, y un Secretario. Para la STS de 13 de febrero de 2004: «La fun-ción de la Mesa no es decidir la adjudicación, sino ofrecer a través de sus observaciones elementos de conocimiento o juicio, que faciliten su cometido a la autoridad que ha de tomar aquella decisión (...)». Igualmente la STS de 28 de febrero de 2005. También importa destacar que, según la STS de 21 de marzo de 1986, «es lo cierto que la creación de una ponencia técnica no limita la facultad de la Mesa de Contratación de solicitar los asesoramientos o informes que tuviera por conveniente (...)». En este sentido se corrobora, igualmente, la posibilidad de que la propia Corporación, ante las dudas que pueda plantearle la elección del adjudi-catario, pueda pedir «el Informe de un titulado experto, en función del cual resolvió, circunstancia que de por sí excluye plenamente cualquier afi nidad con la idea de una actuación arbitraria (...)», según la STS de 8 de noviembre de 1999. No obstante, la STS de 13 de marzo de 2013 nº rec. 100/2011 matiza que si se acude a un informe externo la Mesa no pue-de hacerlo suyo totalmente sin realizar algún juicio de valor. Además, el pliego ha de amparar tal posibilidad del informe. Estimando el TS correcto el actuar de la Mesa. En cuanto a la composición de la Mesa de contratación, la STSJ 1261/2013 de 11 de noviembre de 2013 (nº rec.703/2011) considera que el vicio de haber formado parte de la mesa un funcionario interino no representa la nulidad de pleno derecho alegada por el recurrente porque «el vicio en la designación de uno o varios de sus miembros no puede hacerse extensivo al resto, resultado que aquel puede desarrollar válidamente las fun-ciones y tareas que le están atribuidas siempre que, por un lado, exista quórum sufi ciente para constituirse sin el Vocal o Vocales afectados, y, por otro, lado la intervención de éste o éstos no sea determinante de la formación de la voluntad del órgano colegiado».

5 La resolución del TACRC 852/2014, de 14 de noviembre, es especialmente didáctica en cuanto al contenido de la noti-fi cación de adjudicación a los licitadores, con distintas refe-rencias de sentencias del TS y TC, anulando dicho acto por falta de motivación sufi ciente ya que la notifi cación se limitó a expresar las puntuaciones técnica y económica atribuidas a la oferta de la adjudicataria, expresando la necesidad de que la motivación ha de hacerse de forma «adecuada» para

evitar indefensión permitiendo al licitador conocer las ra-zones determinantes de la adjudicación, sin precisarse un razonamiento exhaustivo y pormenorizado, bastando que sea racional y sufi ciente, sin necesidad de que se incorpo-ren todos los «extremos determinantes de la decisión siem-pre que la notifi cación contenga las razones determinan-tes de aquella». «Los criterios de valoración enumerados en el pliego de cláusulas administrativas particulares son, simultáneamente, elementos caracterizadores del objeto del contrato y elementos que determinan la adjudicación del mismo y, por ende, elementos orientadores de la ela-boración de la oferta (en cuanto se refi ere al licitador) y elementos determinantes de la adjudicación (en cuanto se refi ere al órgano de contratación). Al ser estos criterios los elementos determinantes de la adjudicación, la posibilidad de proceder a la impugnación de la adjudicación realizada requiere tener conocimiento de las puntuaciones atribuidas en cada uno de estos criterios, así como una información, siquiera sea sucinta, de la causa de la atribución de tal pun-tuación». «No basta con reseñar la simple indicación en ella de la puntuación obtenida por los licitadores. Por ello, teniendo en cuenta que del análisis de la notifi cación efec-tuada se desprende que ésta no contenía más elementos de juicio que los referentes a la puntuación de los licitado-res, en absoluto puede considerarse que esto sea sufi ciente para entender que la notifi cación aportaba a su destinatario los elementos de juicio necesarios para que éste pudiera evaluar la posibilidad de interponer reclamación y fundarla debidamente». En forma similar, la Resolución nº 272/2011, de 10 de noviembre, tras recordar que «en Sentencias del Tribunal Supremo de 27 y 31 de enero, 2 de febrero, 12 de abril y 21 de junio de 2000 y 29 de mayo de 2001 se ha seña-lado que la exigencia de motivación, no puede ser suplida por la simple fi jación de puntuaciones», ya que «la Adminis-tración ha de expresar las razones que la inducen a otorgar preferencia a uno de los solicitantes frente al resto de los concursantes, haciendo desaparecer así cualquier atisbo de arbitrariedad y permitiendo, al mismo tiempo que el no benefi ciario pueda contradecir, en su caso, las razones motivadoras del acto y el órgano judicial apreciar si se ha actuado o no dentro de los límites impuestos a la actividad de los poderes públicos», añade lo siguiente: «En el caso que nos ocupa, las razones determinantes de la decisión adoptada por el órgano de contratación en orden a deter-minar el adjudicatario del contrato, aparecen refl ejadas en la documentación incorporada al expediente (...) No obs-tante, en la notifi cación practicada se indica la puntuación total atribuida a las ofertas de la recurrente y de la adjudica-taria, pero no aparece desglose entre puntuación técnica ni puntuación económica. En lo que se refi ere a la valoración de la oferta técnica no se contiene desglose de los criterios valorables y puntuación atribuida a cada uno de ellos, por lo que el contenido de la notifi cación no permite realizar una comparación entre las ofertas de la adjudicataria y de la recurrente. Al no ser posible comparar las ofertas de la adjudicataria y la recurrente, la información suministrada no puede ser considerada como información bastante para interponer un recurso sufi cientemente fundado frente a la resolución de adjudicación».

6 Sobre el respeto a la confi dencialidad debida, en este con-texto contractual, puede verse la sentencia de 14 de febrero de 2008 (asunto C-450/06). Véase la resolución del TACRC 852/2014, de 14 de noviembre, al respecto de la confi den-cialidad apartado sexto.

ProgramaTema 1. La fi rma electrónica para escépticos. Sus diez ventajas sobre la

manuscrita.

Tema 2. El contexto de la Contratación Pública Electrónica. Especial referencia a la administración electrónica.

Tema 3. La contratación pública electrónica en la ley de contratos del sector público y en las directivas de contratos públicos

Tema 4. La licitación electrónica.

Tema 5. La notifi cación y la factura electrónica.

Publicación de las nuevas directivas.

Transposición en 2 años

Obligatorio la notificación electrónica y acceso a la información del

procedimiento

Licitación Electrónica obligatoria

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1. CONTEXTUALIZACIÓN DEL OBJETO DE ESTUDIO

2. EL PRINCIPIO DE LIBRE COMPETENCIA

2.1. MARCO JURÍDICO

2.2. NOVEDADES EN EL ÁMBITO DEL DERECHO COMUNITARIO RELACIONADAS CON LA GARANTÍA DEL PRINCIPIO DE LIBRE COMPETENCIA

2.3. LIBRE COMPETENCIA Y LIBRE CONCURRENCIA

2.4. CONEXIÓN DEL PRINCIPIO DE LIBRE COMPETENCIA CON OTROS PRINCIPIOS

3. INFLUENCIAS EN EL PRINCIPIO DE LIBRE COMPETENCIA

3.1. LOS INSTRUMENTOS DE COLABORACIÓN DEL SECTOR PÚBLICO

3.2. EL RECURSO AL MEDIO PROPIO: LA CONTRATACIÓN «IN HOUSE»

3.3. LA ELECCIÓN DEL PROCEDIMIENTO DE ADJUDICACIÓN

3.4. EL CALENDARIO DE PAGOS Y LA MOROSIDAD DEL SECTOR PÚBLICO

SU

MA

RIO

Refl exiones

El principio de libre competencia en la contratación pública: infl uencias, restricciones y defensas (I)1

María Teresa Martín Bautista Secretaria de Administración Local con habilitación de carácter nacional, categoría Superior

Jefa de Servicio de Servicios Generales del Servicio Provincial Tributario de la Diputación Provincial de Granada

1. CONTEXTUALIZACIÓN DEL OBJETO DE ESTUDIO

Según la Comisión Europea en el año 2009 el volu-men de gasto en contratación pública ascendió a más de 2 billones de euros en la Unión Europea2, lo cual supuso el 19% del PIB, y en el año 2013 los datos son muy simila-res llegando casi al 20% del PIB comunitario3.

A lo anterior hay que sumar que los poderes adju-dicadores en Europa ascienden a más de 250.000, por lo que es fácil comprender que la contratación pública afecta representa una parte considerable de la actividad económica de los países de la UE.

Por lo que respecta a nuestro país los datos son los siguientes:

Número de contratos por Administración contratante

AÑO ESTADO CC.AA. EE.LL. OTROS TOTAL2012 40.370 52.336 19.958 3.621 116.6452011 34.497 55.934 16.970 14.490 121.8912010 18.554 57.712 25.239 26.383 127.8882009 22.312 54.856 28.051 8.328 113.5472008 25.990 65.988 19.594 5.653 117.225

Importe contratado (euros) por Administración contratante

AÑO ESTADO CC.AA. EE.LL. OTROS TOTAL2012 5.806.330.699 11.346.494.087 4.567.670.596 2.325.071.808 24.045.567.1902011 3.896.190.887 16.533.445.452 3.703.864.903 8.184.032.175 32.317.533.4172010 5.350.762.622 25.463.900.337 8.302.947.644 10.669.909.890 49.787.520.4932009 8.841.707.341 21.892.872.448 10.331.999.489 10.158.913.974 51.225.493.2522008 10.140.812.397 22.594.382.603 8.515.838.170 8.722.169.538 49.973.202.708

María Teresa Martín Bautista


Tablas comparativas de elaboración propia, a partir de datos extraídos del Registro Público de Contratos de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa4

Son evidentes, pues, los grandes intereses en juego que están presentes en esta materia y, en consecuen-cia, la importancia de que las actuaciones y trámites que se realizan en los procedimientos licitatorios sean muy respetuosos con la normativa establecida a tal efecto. Y es en este punto, donde el cumplimiento del principio de libre competencia adquiere una dimensión signifi cativa ya que la efi cacia del mismo solo se va a poder conseguir si el marco en el que se desarrolla la contratación pública actúa cumpliendo con los pilares que fundamentan la misma: los principios de transpa-rencia, igualdad y no discriminación y publicidad fun-damentalmente.

Precisamente las directivas que aprueba la UE so-bre contratación pública están diseñadas para alcanzar un mercado de compras que sea competitivo, abierto y bien regulado, lo cual es esencial para que se haga un buen uso de los fondos públicos. En la publicación anual que realiza la Comisión Europea sobre la contra-tación pública de los Estados miembros, se analizan aspectos claves de las public procurement, a través de unos «indicadores» basados en los anuncios publica-dos en el TED5: participación del licitador, accesibilidad y efi ciencia del procedimiento, siendo los dos primeros una manifestación del principio de libre competencia ya que a mayor participación y accesibilidad de los li-citadores, mayor nivel de competencia en ese Estado miembro.

En los siguientes cuadros se ilustran los índices de participación del licitador (cuadro 1) y accesibilidad (cua-dro 2).6

(Cuadro 1) Participación del licitador

Este indicador refl eja varios aspectos de la contra-tación, incluyendo la competencia y la burocracia, y la participación se mide como la proporción de anuncios de adjudicación de contratos con más de un licitador

(excluyendo los acuerdos marco, que tienen diferentes patrones de informes).

(Cuadro 2) Accesibilidad

Este indicador refl eja una infl uencia importante sobre la competencia. La accesibilidad mide la proporción de todas las ofertas que se presentan en los procedimientos abierto, restringido, negociado o diálogo competitivo convocados a licitación.

De lo anterior se deduce que España en el periodo 2011-2013 tiene un índice de participación de más de un licitador en torno al 80%, levemente superior a la media europea (75%); y un índice de accesibilidad en torno al 87% rozando la media del 85%.

Pero es más, la contratación pública es un referen-te para el sector privado hasta tal punto que el 40% de las empresas que han sido consultadas por la Comisión Europea señalan que la contratación pública realizada mediante procedimiento abierto es mucho más transpa-rente que las adquisiciones privadas, y un 35% afi rma lo mismo refi riéndose al procedimiento restringido; incluso añaden el califi cativo de «más justa» que la privada en porcentajes similares a los señalados.7

Autor: María Teresa Martín Bautista

Título: El principio de libre competencia en la contratación pública: infl uencias, restricciones y defensas (I)

Resumen: El objetivo de este trabajo ha sido examinar deta-lladamente la efectividad del principio de libre competencia en el marco jurídico y procedimental de la contratación pú-blica, estudiando su contenido y relaciones con otros princi-pios pilares de la contratación y examinando su entorno al objeto de detectar e identifi car el mayor número de supues-tos tanto internos como externos que infl uyen en su pleno desarrollo.

FICHA RESUMEN

El principio de libre competencia en la contratación pública...


En defi nitiva, el ejercicio por parte de los poderes pú-blicos de una contratación pública muy competitiva, es-pecialmente mediante el uso del procedimiento abierto, transparente y con la mayor publicidad, no solo es un pa-radigma para el resto de licitaciones, sino que también transmite al mercado privado una profesionalidad y se-guridad que los operadores económicos pueden tomar como modelo en sus ámbitos particulares.

Por último, otro de los aspectos fundamentales por las que contratación pública y defensa de la competen-cia están obligadas a coordinarse está provocado por el contexto de crisis nacional e internacional de los últimos años que ha supuesto un importante recorte del gasto público y una revisión del uso al que se vienen destinan-do los fondos públicos.

Esta línea a seguir está dibujada en el «Libro verde sobre la modernización de la política de contratación pública de la UE: Hacia un mercado europeo de la con-tratación pública más efi ciente (COM(2011)0015)»8. En dicho documento la Comisión Europea reconoce que los compradores públicos se mueven en mercados que son anticompetitivos ya que les es difícil romper con las estructuras de mercado tomando únicamente como re-ferente las normas sobre contratación pública, y aboga por una competencia leal y efectiva en la que es fun-damental adaptar el diseño de sus contratos y procedi-mientos a la estructura que el mercado puede ofrecerles, y para ello los poderes públicos deben esforzarse por conocerlo y analizarlo.

En este contexto es donde se enmarca el desarrollo del presente trabajo, así en una primera parte se reali-za una refl exión y su correspondiente estudio sobre qué aspectos infl uyen en una mayor amplitud del principio de libre competencia o concurrencia en las licitaciones públicas, entendiendo por infl uencias todos aquellas actuaciones que se realizan dentro de los cauces e ins-trumentos que la normativa vigente prevé para que los poderes públicos puedan desarrollar su actividad de consecución de los servicios públicos y demás necesi-dades demandadas por la sociedad. Sería el caso de los convenios de colaboración suscritos en el ámbito de co-operación entre las distintas AA.PP o la utilización por las mismas de los medios propios, la conocida contratación «in house providing».

En un segunda parte, no casual, sino fruto del análisis y diagnóstico de los distintos supuestos que afectan a la libre competencia en las contrataciones públicas, he intentado descifrar cómo en ocasiones las diversas in-fl uencias sobre el principio de libre competencia pueden tornarse en verdaderas restricciones, sobrepasándose así, el límite legítimo de actuación que tienen las Ad-ministraciones Públicas en sus relaciones con el sector privado: tal es el caso del mal uso de las modifi caciones contractuales o los contratos menores; y cómo, otras ve-ces, dichas limitaciones a la competitividad vienen im-puestas por el propio mercado en cuanto a la parcela en

la que se relacionan con los entes públicos, refi riéndome con ello a las prácticas colusorias.

Por último, se ha considerado también interesan-te ver como se está reaccionando de forma progresiva frente a esas limitaciones al ejercicio de la libre compe-tencia de las empresas, dado el potencial económico que puede ofertar el sector público, articulando una se-rie de mecanismos de defensa, en algunos casos, o he-rramientas de prevención, en otros, para garantizar que los procedimientos de contratación pública sean cada vez más abiertos, transparentes, públicos y sobre todo competitivos, ya que se entiende que dichos objetivos no sólo defi enden el citado principio desde el punto de vista de los futuros licitadores, sino que benefi cian muy mucho al interés general, en la medida en que se consi-guen ofertas más ventajosas y económicas para las arcas públicas y todo ello respetando los principios básicos de igualdad y no discriminación promulgados a nivel cons-titucional y recalcados, en este ámbito, por la normativa de contratación pública española y europea.

2. EL PRINCIPIO DE LIBRE COMPETENCIA

2.1. Marco jurídico

La relevancia del principio de libre competencia en la contratación de las Administraciones Públicas es intrín-seca a la naturaleza de d icha actividad administrativa, ya que el uso de fondos públicos, así como, el nacimiento de unas relaciones jurídicas con terceros requiere que se cumplan con unos requisitos y principios que justifi quen porqué se ha elegido a uno u otro contratista como me-dio para cumplir con la consecución del interés general que tienen encomendados los poderes públicos en sus respectivos ámbitos competenciales.

Como bien explica SOSA WAGNER9 la legislación española siempre ha contemplado la posibilidad de que la Administración realizara sus propias obras, suministros o servicios cuando contaba con medios propios sufi cien-tes10, la conocida como -ejecución por administración-, frente a la que se le encargaba a un tercero, la -contra-ta-; de forma que cuando las mismas se externalizan es cuando entra en juego el principio de concurrencia com-petitiva para seleccionar al contratista correspondiente entre todos los potenciales candidatos.

La cabecera de nuestro ordenamiento jurídico, la Constitución Española de 1978, prescribe en su artº 38 que «se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado» y para ello «los poderes públicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la productividad, de acuerdo con las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planifi cación».

A partir de ella, la siguiente normativa a tener en cuenta viene condicionada por nuestra pertenencia a la Unión Europea siendo la legislación europea sobre con-tratación pública una de las más dinámicas y activas, a



la que habría que sumar la constante y prolija jurispru-dencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante TJUE) que ha ido marcando en muchos casos los cambios normativos, como tendremos la ocasión de comprobar más adelante.

Es obligado traer a colación en primer lugar, lo dis-puesto en el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea11 (en adelante TFUE), sobre libre circulación de personas, servicios y capitales (artº 45), condicionantes necesarios para que se pueda desenvolver la libre com-petencia en todos los ámbitos, incluido, el de las licita-ciones públicas de los Estados miembros.

Y en relación a la competencia dicho TFUE dictamina en su artº 101.1:

«Serán incompatibles con el mercado interior y quedarán prohibidos todos los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de em-presas y las prácticas concertadas12 que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restrin-gir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado interior.»13

A lo anterior habría que añadir las distintas Directivas dictadas sobre la materia dictadas desde la entrada de España en la CEE en 198614, y especialmente las hasta ahora vigentes, Directiva 2004/17/CE15 sobre coordina-ción de los procedimientos de adjudicación de los con-tratos en los sectores del agua, la energía, los transpor-tes y los servicios postales, y la Directiva 2004/18/CE16, sobre coordinación de los procedimientos de adjudica-ción de los contratos públicos de obras, de suministros y de servicios.

Precisamente la Directiva 2004/18, en su artº 2 dedi-cado a los «principios de adjudicación de los contratos» hacía referencia a el trato igualitario y no discriminato-rio así como a la transparencia, pero no decía nada de la libre competencia, de forma que había que recurrir a la jurisprudencia interpretativa17; esta situación reco-nocida por las nuevas Directivas en su parte expositiva, hace que incorporen en sus textos los distintos pronun-ciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre este aspecto y otros más, tal y como analizaremos a lo largo de este estudio.

En lo que respecta a nuestra normativa interna la li-bre competencia adquiere una posición signifi cativa que ha evolucionado a través de las distintas leyes sobre con-tratos públicos, cuyas modifi caciones han sido incesan-tes al socaire de la evolución de la normativa europea.

Así, en los primeros textos postconstituciona-les, la Ley 13/1995, de 18 de mayo y el TR 2/2000, de 16 de junio, sobre Contratos de las Administraciones Pú-blicas, se confi guraban como requisitos de los contratos que éstos se sometieran a los principios de publicidad y concurrencia, igualdad y no discriminación (artº 11).

Y posteriormente, la Ley de Contratos del Sector Pú-blico 30/2007, de 30 de octubre, y el vigente TR 3/2011, de 14 de noviembre, en sus respectivos artículos 1, per-siguen como objeto regular la contratación del sector público a fi n de garantizar que la misma se ajusta a los principios de libertad de acceso a las licitaciones y asegurando la salvaguarda de la libre competencia, para lo cual se prevén las medidas a tomar frente a las prácticas contrarias a la libre competencia (Dº Adicional 23), que serán objeto de estudio más adelante.

En este punto debemos resaltar como la norma espa-ñola se adelanta a la nueva Directiva Europea 2014/24/UE sobre contratación pública, no sólo en cuanto a la mención específi ca de la libre competencia diferenciada del principio de concurrencia, sino también a la posición que ocupa dicho principio y los demás mencionados en la estructura de la ley, al encabezar el texto legal en su primer artículo; en opinión de MORENO MOLINA18 «prevalecen hoy de forma incuestionable sobre cual-quier otra función de la normativa sobre contratación», de forma que dichos principios no son unos meros ins-piradores del procedimiento de contratación sino que se aplican directamente con efi cacia propia y autónoma.

Y ciertamente, para la nueva Directiva 2014/24 las legislaciones nacionales deben de asegurar que estos principios, primero, tengan un efecto práctico, y segun-do, perseguir como fi nalidad que la contratación pública se abra a la competencia19.

Pero el marco jurídico en el que se mueve el princi-pio de libre competencia no queda en la normativa so-bre contratación pública, ya sea nacional o comunitaria, sino que es necesario contar con otras disciplinas del Derecho, destacando entre ellas, la encargada de la pro-moción y defensa de la competencia que en los últimos años ha tenido un desarrollo exponencial debido, muy especialmente, a la intensa actividad desplegada por la Comisión Nacional de Competencia20, así como el resto de organismos competentes a nivel autonómico (Agen-cia de Defensa de la Competencia de Andalucía, Autori-tat Catalana de la Competencia, Consejo Gallego de la Competencia, Servicio de Defensa de la Competencia de Canarias…).

En efecto, el estudio, análisis y la práctica adminis-trativa diaria de las relaciones en que confl uyen contra-tación pública y competencia se han incrementado con-siderablemente, basta comprobar la creciente aparición de textos, guías, recomendaciones, sentencias, resolu-ciones de órganos administrativos, artículos doctrina-les21…que tratan el inexorable vínculo que une a ambos aspectos22, ya que hoy en día no se puede entender que la contratación pública se lleve a cabo por los entes ad-judicadores, sino es en un contexto en que la libre com-petencia esté garantizada y cuente con instrumentos de defensa.

Es por ello que tenemos que tener en cuenta no sólo las referencias que se hacen en el propio TRLCSP a la



defensa de la competencia, sino también la normativa sectorial conformada por la Ley de Defensa de la Com-petencia 15/2007, de 3 de julio23 (LDC), el Reglamento de Defensa de la Competencia aprobado por el RD 261/2008, de 22 de febrero, así como por la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia24 que aúna en un solo organismo a varios existentes hasta ahora, y entre ellos la Comisión Nacional de la Competencia25.

2.2. Novedades en el ámbito del Derecho co-munitario relacionadas con la garantía del principio de libre competencia

La publicación en el DOUE de 28 de marzo de 2014, de tres nuevas Directivas aprobadas por el Parlamen-to Europeo y el Consejo el 26 de febrero de 2014: la 2014/23/UE, relativa a la adjudicación de contratos de concesión, la 2014/24/UE sobre contratación pública, y la 2014/25/UE, relativa a la contratación por entida-des que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales26 y cuya transpo-sición a la legislación nacional deberá realizarse en el plazo de dos años desde su entrada en vigor, es decir, antes del 18 de abril de 2016; implica conocer cuales vas a ser las líneas defi nitorias de la contratación públi-ca europea en los próximos años en relación al asunto objeto del presente estudio sobre el principio de libre competencia.

En las directivas se manifi esta en su parte expositiva, materializada luego en su articulado, las constantes referencias a que se eviten las restricciones a la competencia

En todas las citadas directivas se manifi esta en su parte expositiva, materializada luego en su articulado, las constantes referencias a que se eviten las restriccio-nes a la competencia, deteniéndonos especialmente en el artº 18.1 de la Directiva 2014/24 sobre contratación pública, titulado «principios de la contratación» y cuyo segundo párrafo es una novedad que la Directiva añade a su predecesora:

«Los poderes adjudicadores tratarán a los ope-radores económicos en pie de igualdad y sin dis-criminaciones, y actuarán de manera transparente y proporcionada.

La contratación no será concebida con la inten-ción de excluirla del ámbito de aplicación de la pre-sente Directiva ni de restringir artifi cialmente la competencia. Se considerará que la competencia está artifi cialmente restringida cuando la contrata-ción se haya concebido con la intención de favorecer o perjudicar indebidamente a determinados opera-dores económicos.»

Pero aún es más, la citada Directiva enmarca dicho artículo dentro de los «principios de la contratación», a diferencia de la anterior que hablaba de «principios de la adjudicación de los contratos»; por consiguiente, ya no se trata de que la competencia y los demás princi-pios señalados sean tenidos en cuenta en el momento de la adjudicación de los contratos, sino que deben ins-pirar todo el procedimiento licitatorio y estar presen-te en todas sus fases, de forma que se caracterizarían por su «transversalidad»27 ya que alcanzan a todas las fases de contrato: preparación, adjudicación y ejecu-ción, frente a la Directiva 2004/18 o al Acuerdo Mundial sobre Contratación Pública que se centran en las dos primeras fases28.

Además, se regulan otras medidas como que los procedimientos negociados sin publicidad sean real-mente un procedimiento excepcional en la medida en que restringen la competencia por falta de publicidad de la licitación, o se manifi esta la necesidad de vigilancia del uso de la centralización de las compras pues puede implicar situaciones colusorias, así como pretende evitar el abuso de la fi gura del acuerdo marco en la medida en que pueda falsear o restringir una competencia efectiva.

Por otra parte, también se proponen medidas activas referentes a la elaboración de las especifi caciones técni-cas, por parte de los compradores públicos, en términos de requisitos de rendimiento y exigencias funcionales, para así favorecer el uso de catálogos electrónicos en las compras públicas ya que se entiende que el uso de herramientas electrónicas incrementaría la competencia del sector al primar la transparencia e igualdad de trato.

2.3. Libre competencia y libre concurrencia

Junto al uso del término libre competencia es fre-cuente encontrar el de concurrencia o libre concurren-cia utilizado a priori de forma análoga e indistinta en el ámbito de la contratación pública, así concretamente si analizamos la redacción del TRLCSP nos encontramos con las siguientes expresiones: procesos de concu-rrencia competitiva (artº 4.1.q), principio de publicidad, concurrencia (artº 4.1.r), necesidad de someter periódi-camente a concurrencia…la concurrencia para su adju-dicación haya sido realizada teniendo en cuenta la du-ración máxima del contrato (artº 23), restricciones a la libre concurrencia (artº 56), igualdad y concurrencia en el proceso de licitación (artsº 131 y 133), presentación de ofertas en concurrencia…asegurándose la concurrencia (artº 169), no sea posible promover concurrencia en la oferta (artº 172), principio de publicidad, concurrencia (artsº 191 y 192).

A tenor del Diccionario de la Real Academia Espa-ñola de la Lengua, se entiende por concurrencia en su acepción cuarta: «Asistencia, participación», y por com-petencia: «Situación de empresas que rivalizan en un mercado ofreciendo o demandando un mismo producto o servicio.»



De esta forma vemos que el TRLCSP se centra en un aspecto de la libre competencia en su vertiente de «competencia en el procedimiento» o «concurrencia en el proceso de licitación», comprometiéndose a ga-rantizarla únicamente durante el procedimiento, desde su inicio (con el principio de libertad de acceso en las licitaciones previsto en el artº 1) hasta su adjudicación (con los distintos requisitos exigidos de capacidad, sol-vencia, prohibiciones para contratar, criterios de adjudi-cación…)29.Por tanto, la normativa española se centra en que la libre competencia (concurrencia) quede garan-tizada durante todo el procedimiento, y los problemas existentes al margen de la licitación deben ser regulados por otro tipo de normas y órganos no contratantes, y en consecuencia va a ser la legislación sobre Derecho de la Competencia la que vele porque no se den pactos colu-sorios externos al procedimiento de contratación pero con efectos y repercusión en el mismo, permaneciendo las Administraciones Públicas contratantes al margen de dichas prácticas. Buena prueba de ello la tenemos en la Dº Adicional 23ª del TRLCSP que confi gura el mecanis-mo de interconexión entre los órganos de contratación y los órganos de defensa de la competencia, como vere-mos a continuación.

Ambas dimensiones del principio de libre competen-cia tiene efectos jurídicos distintos ante una infracción de las mismas, es decir, si se produce una vulneración de la concurrencia o libre competencia en el procedimiento, los mecanismos a seguir serán los previstos en el propio TRLCSP: el recurso especial en materia de contratación (artº 40), cuando sea procedente, y la impugnación ante la jurisdicción contencioso-administrativa o civil según la naturaleza del contrato (artº 21). Y para el supuesto que afecten a la competencia en el mercado, la LDC reco-ge un régimen de infracciones y sanciones para aquellas conductas que tengan por objeto impedir, restringir o falsear la competencia (artº 1), sumando al ámbito ad-ministrativo descrito, la legitimación de la CNMC para impugnar ante la jurisdicción competente los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Admi-nistrativo y disposiciones generales de rango inferior a la ley, de los que se deriven obstáculos al mantenimiento de una competencia efectiva en los mercados (artº 5.4 de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la CNMC que deroga el artº 12.3 de la LDC con el mismo conte-nido)30.

A lo anterior habría que sumar, la citada en la Dº Adi-cional 23 del TRLCSP bajo el epígrafe «prácticas contra-rias a la libre competencia», con la posibilidad de que los órganos de contratación que detecten cualquier prácti-ca que pueda alterar de alguna forma la libre compe-tencia en el proceso de licitación deben comunicarlo a la Comisión Nacional de la Competencia (actualmente CNMC) que actuará en consecuencia.

Precisamente la CNC en su «Guía sobre contratación pública y competencia» publicada en 201131, marca la diferencia entre la concurrencia en el procedimiento li-

citatorio, al dedicar un capítulo a cómo ésta se debe ga-rantizar por parte de los órganos administrativos, reco-giendo unas pautas a seguir en la «celebración, diseño, desarrollo y ejecución de los contratos públicos»; y en una segunda parte, en la que explica cómo prevenir los comportamientos anticompetitivos al describir la diversa casuística de colusión entre candidatos a licitaciones.

Es decir, la libre competencia estaría referida al marco general de actuación de las empresas en una economía de mercado, por lo que su garantía exige que se pueda desarrollar sin injerencias externas y sin limitaciones a su ejercicio, y su defensa correspondería a órganos distin-tos de los encargados de la contratación; mientras que la libre concurrencia representaría la concreción de esa competencia en un supuesto concreto, en nuestro caso, en una licitación pública, en la que se debe garantizar el mayor acceso posible por parte de las empresas del sector interesadas en ejecutar las necesidades que de-mandan los poderes públicos, y su tutela se encomienda a los entes licitadores.

¿Pero cómo se conciben ambas dimensiones del principio de libre competencia en nuestra práctica juris-prudencial y administrativa?

Para el Tribunal Supremo la libre concurrencia «im-plica una aplicación particularizada a las relaciones de-rivadas de los contratos administrativos del principio de igualdad ante la ley, cuya manifestación más genuina es la publi cidad en la contratación y su incidencia en los dis-tintos sistemas de selección del contratista» (Sentencia dictada en casación de 17 de octubre de 2000).

Para la Junta Consultiva de Contratación Administra-tiva, el principio de concurrencia es aquél según el cual todo procedimiento de adjudicación tiene como fi na-lidad fundamental permitir el acceso a la contratación pública de todas las empresas que estén en condiciones de formular una oferta (Informe 65/09, de 23 de julio de 2010).

Y para el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales:

— «el ámbito del principio de concurrencia que exi-ge facilitar la participación en los procedimientos de selección de contratistas de todos aquellos empresarios que cumplan las condiciones nece-sarias para ejecutar el contrato de que se trate» (Resolución 9/2011, de 2 de febrero.)

— «…las prácticas de libertad de concurrencia y libre competencia que son esenciales en la le-gislación europea…Abunda en la interpretación aplicada por este Tribunal que, como ya ha se-ñalado algún sector de la doctrina, la regulación de los contratos públicos ha dejado de poner el acento en la contemplación del interés público como elemento condicionante de la regulación de dichos contratos para pasar a ponerlo en el



cumplimiento de determinados principios entre los que destaca en primer lugar la garantía de la libre de concurrencia» (Resolución nº 138/2012, de 20 de junio).

— «…en aras del principio de concurrencia…no es posible dar un interpretación rigorista por parte del órgano de contratación para dar cumplimien-to al requisito de solvencia técnica exigida cuan-do, con ello, se excluye o limita la concurrencia» (Resolución 213/2013, de 5 de junio).

Para concluir, libre competencia y libre concurrencia son las dos caras de una misma moneda, entendiendo que son interdependientes por cuanto sin una efectiva competencia del mercado difícilmente puede darse una verdadera concurrencia en una licitación convocada por los poderes públicos.

2.4. Conexión del principio de libre competen-cia con otros principios

La mención que el artº 1 del TRLCSP hace a la sal-vaguarda de la libre competencia va acompañada de la enumeración de una serie de principios bajo el epígrafe de «objeto y fi nalidad», esto es: la libertad de acceso a las licitaciones, la publicidad y transparencia de los procedimientos y la no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos.

Todos ellos se confi guran más allá de un carácter meramente declarativo pues conforman las bases de la contratación del sector público en nuestro ordenamien-to jurídico, de forma que los principios enunciados son interdependientes y la garantía del cumplimiento de unos depende del cumplimientos de los demás. No se entiende así que la libre competencia pueda ser plena sino se garantiza la libertad de acceso a las licitaciones, bajo los principios de publicidad y transparencia de los procedimientos, todo ello respetando la no discrimina-ción e igualdad de trato entre candidatos.

Resulta muy clarifi cador lo expresado por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Gene-ralidad de Cataluña en su Informe 5/2011, de 14 de abril cuando dice: «hay que recordar también que los princi-pios que inspiran la normativa de contratos del sector público tienen por fi nalidad la promoción de la libre competencia en los procedimientos de contratación pú-blica, que es el objetivo fundamental de la normativa comunitaria y nacional en la materia y que deriva en una utilización efi ciente de los fondos públicos y, por lo tanto, en benefi cio del interés general.»

En primer lugar, respecto al principio de libertad de acceso a las licitaciones, ya hemos comentado en el epí-grafe anterior que forma parte de la libre concurrencia en el procedimiento licitatorio, de forma que no cabe fi jar obstáculos al acceso de cualquier persona física o jurídica que quiera optar a una licitación pública. En con-

secuencia, no cabría exigir más requisitos que los estric-tamente necesarios en cada caso y siempre dentro del marco legalmente establecido; así se limitaría el acceso cuando se exigiera una determinada forma jurídica a los licitadores, como por ejemplo algún tipo de sociedad en concreto; o si se exigiera en relación al objeto del contrato, un tipo de marca o modelo en particular que excluya a los demás, salvo las excepciones amparadas por la norma32.

Continuando con los principios de publicidad y transparencia, para la Comisión Europea33 son una de las claves para intensifi car la participación de los com-petidores, de tal forma que tomando como referencia los anuncios de adjudicación de contratos publicados en TED que recogen el número de ofertas presentadas en cada licitación que se publica, viene a concluir que ese dato es un indicador de la intensidad de la competencia.

Los datos serían los siguientes: la mayor parte de las licitaciones publicadas reciben entre 4 y 6 ofertas, y una de cada cinco licitaciones reciben una sola oferta. A su vez las medias de ofertas presentadas en los procedi-mientos abierto y restringido son más altas que las pre-sentadas en los procedimientos negociados, lo que indi-caría que aquellos atraen más competencia. Igualmente los acuerdos marcos y las adquisiciones conjuntas atraen más ofertas.

De igual manera que no se puede entender que se asegure el objetivo de estabilidad presupuestaria y con-trol de gasto, junto a una efi ciente utilización de los fon-dos destinados a la realización de obras, la adquisición de bienes y la contratación de servicios; sino se salva-guarda la libre competencia y se selecciona de la oferta económicamente más ventajosa.

En efecto, las Directivas analizadas por la Comisión Europea, las 2004/17/CE y 2004/18/CE, contaban con la idea de que a mayor transparencia se generaría mayor competencia, y ello a su vez, generaría un ahorro de cos-tes o precios más bajos. Pues bien, la evaluación sobre el impacto que dicha normativa ha tenido en estos años, concluye que efectivamente se ha intensifi cado la com-petencia, lo que al fi nal se ha traducido en un ahorro de costes.

Es interesante traer a colación la Sentencia del TJUE de 7 de diciembre de 2012 (asunto Teleaustria) que co-necta inequívocamente estos principios de publicidad y transparencia con el de competencia, y así lo expresa: «la obligación de transparencia que recae sobre la enti-dad adjudicadora consiste en garantizar, en benefi cio de todo licitador potencial, una publicidad adecuada que permita abrir a la competencia el mercado de servicios y controlar la imparcialidad de los procedimientos de ad-judicación.»

Respecto a los principios de no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos, éstos tendrían su pilar en el artº 14 de la Constitución Española, y la co-



nexión de este principio con el de libre competencia es evidente ya que su objetivo es garantizar el desarrollo de una competencia sana y efectiva entre las empresas que participan en una contratación pública, asegurando que todos los licitadores dispongan de las mismas oportuni-dades al presentar sus ofertas e implica, por tanto, que éstas estén sometidas a las mismas condiciones para to-dos los competidores34.

Como expresa la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón35, recogiendo la jurispruden-cia del TJUE, el principio de igualdad de trato es la pie-dra angular sobre la que descansan las Directivas relati-vas a los procedimientos de adjudicación de contratos, y su contenido abarca tanto el fi jar las condiciones no dis-criminatorias para acceder a una actividad económica, como que las autoridades públicas adopten las medidas necesarias para garantizar el ejercicio de dicha actividad.

Por otro lado, no podemos dejar de referenciar otro principio esencial para garantizar también una compe-tencia efectiva, el principio de objetividad que debe pre-sidir cualquier actuación administrativa, recordemos que este principio se consagra a nivel constitucional en el artº 103.1 así como en el artº 3 LRJPAC, por lo que aunque no esté recogido como tal en el texto del TRLCAP, sí que inspira todo el texto normativo ya que es fundamental como garante en el cumplimiento de la libre concurren-cia del procedimiento licitatorio, y debe estar presente en las distintas fases del mismo: elección del procedi-miento de licitación, criterios de selección de los can-didatos (artº 62: los requisitos de solvencia deben estar vinculados al objeto de contrato), criterios de adjudica-ción (artº 150: deberán estar directamente vinculados al objeto del contrato)…36.

En defi nitiva, solamente cuando la objetividad no sea meramente formal con el libre acceso de candidatos sino que se mantenga durante todos los trámites sub-siguientes podremos hablar de que en la licitación ha habido una verdadera competencia.

3. INFLUENCIAS EN EL PRINCIPIO DE LIBRE COMPETENCIA

Como adelantábamos inicialmente en este trabajo van a ser objeto de estudio y análisis los distintos aspec-tos que infl uyen en el desarrollo de la libre competencia, entendiendo que los mismos se llevan a cabo en el legí-timo ejercicio de las competencias que tienen atribuidas los poderes públicos, pero desplegando unos efectos inevitables sobre la libre competencia en la contratación pública.

3.1. Los instrumentos de colaboración del sec-tor público

Entre las infl uencias que afectan directamente al principio de libre competencia una de las más destaca-

bles corresponde a un tipo de relación jurídica llevada a cabo por todos los entes del sector público: los con-venios administrativos, el instrumento de colaboración más utilizado en sus relaciones con terceros, y regula-do en el artº 6 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y en el artº 57 de la Ley 7/1985, de 2 de agosto, reguladora de las Bases del Régimen Local, además de en la correspondiente normativa autonómica.

Hay que precisar además, que muchos de los conve-nios interadministrativos se han realizado de forma pa-ralela al proceso de traspaso de competencias, medios y servicios a las CC.AA., es decir, a efectos del análisis que nos interesa no tendrían por objeto materias propias de la contratación administrativa ya que obedecen a la transferencia de competencias que exige el régimen au-tonómico que tenemos confi gurado37.

Pero ¿en qué medida se ven relacionados dichos convenios con la contratación pública?

El TRLCSP marca la frontera en su artº 4 dedicado a los negocios y relaciones jurídicas excluidas de su ám-bito de aplicación; y concretamente el apartado c) se refi ere a los convenios de colaboración que celebre la Administración General del Estado con las entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social, las Universidades Públicas, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales, organismos autónomos y restan-tes entidades públicas, o los que celebren estos orga-nismos y entidades entre sí, salvo que, por su naturaleza, tengan la consideración de contratos sujetos a esta Ley; y el apartado d) a los convenios que, con arreglo a las normas específi cas que los regulan, celebre la Adminis-tración con personas físicas o jurídicas sujetas al derecho privado, siempre que su objeto no esté comprendido en el de los contratos regulados en esta Ley o en normas administrativas especiales.

En defi nitiva, el objeto del convenio y su encuadre en los supuestos previstos en la normativa de contratos van a ser determinantes para delimitar la frontera entre convenio o contrato público. Sin embargo, la Ley no se queda ahí y somete, sin perjuicio de su normas respec-tivas, los supuestos del artº 4.1, a la aplicación de los principios de la misma para resolver las dudas y lagunas que pudieran presentarse (artº 4.2 TRLCSP), es decir, los principios que hemos analizado anteriormente de libre competencia, publicidad, transparencia…se aplicarían también a los convenios en dichas circunstancias.

El Tribunal de Cuentas ha elevado una moción a las Cortes Generales38 sobre «la necesidad de establecer un adecuado marco legal para el empleo del convenio de colaboración por las Administraciones Públicas», po-niendo de manifi esto la escasa regulación normativa que esta fi gura tiene en nuestra legislación lo que provoca que «la gestión de los fondos públicos discurre por cau-ces jurídicamente inseguros».



Entre todos los aspectos que analiza nos interesa destacar aquellos que pueden estar relacionados con la libre competencia de las licitaciones públicas, y concre-tamente los siguientes:

— En relación a los convenios celebrados entre la Administración General del Estado y otras Adminis-traciones o entidades públicas, su admisión está regu-lada expresamente en las leyes y es un instrumento ne-cesario y consolidado, y el Tribunal de Cuentas entiende que hay principios como los de publicidad y transparen-cia que son fácilmente aplicables a este tipo de conve-nios interadministrativos, pero que hay otros, como los de concurrencia o igualdad de trato, cuya operatividad está condicionada por el principio de territorialidad de la competencia ya que para la suscripción dependerá de que la Administración sea competente por razón de la materia y el territorio.

Así pone de manifi esto que algunos de los conve-nios de colaboración entre la Administración General del Estado y entidades dependientes no han delimitado claramente su objeto con respecto al supuesto de con-tratación conjunta de varios departamentos ministeria-les previsto en el actual artº 316 TRLCSP, o respecto de fi guras afi nes como la encomienda de gestión o el pro-pio contrato. Igual defi ciencia se contempla en lo que respecta a los convenios entre el Estado y las Entidades Locales, donde con frecuencia la defi nición del objeto es defi ciente, circunstancia relevante para delimitar el con-venio del contrato.

No obstante, el sometimiento a los principios de publicidad y concurrencia se cumple algunos casos ais-lados de convocatorias públicas para la suscripción de convenios interadministrativos; así puede consultarse la Resolución de 24 de junio de 2014, de la Entidad Pública Empresarial Red.es, por la que se efectúa la convocato-ria para la selección de los ayuntamientos participantes en la «Primera convocatoria de ciudades inteligentes de la Agenda Digital para España» y se establecen las bases reguladoras de dicha convocatoria (BOE 27-6-2014); o la Orden 5745/2010 de 22 de noviembre, de la Comunidad de Madrid, por la que se establecen el presupuesto y los módulos económicos para la suscripción o prórroga de convenios con Corporaciones Locales para el funciona-miento de aulas y centros municipales de educación de personas adultas en el año 2011 (BOCM 22-12-2010).

Es destacable, precisamente en relación al principio de publicidad, la exigencia de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre39, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, de publicar la relación de los convenios suscritos, con mención de las partes fi rman-tes, su objeto, plazo de duración, modifi caciones reali-zadas, obligados a la realización de las prestaciones y, en su caso, las obligaciones económicas convenidas (artº 8.1.b).

— Respecto a los convenios celebrados con per-sonas sujetas al derecho privado concluye el Tribunal

de Cuentas que normalmente se celebran sin una norma habilitante específi ca, no realizándose actuaciones des-tinadas a promover la publicidad o concurrencia, por lo que no se cumple con la normativa sobre contratación pública (artº 4.2 TRLCSP), entendiendo, pues, que bajo la apariencia formal de convenios se han tramitado au-ténticos contratos administrativos, por lo que entiende que dicha práctica debe ser regulada.

Solo cabe añadir que, en estos casos, la efectividad del principio de competencia queda prácticamente anu-lada, ya que se extrae del tráfi co jurídico de la contrata-ción pública las relaciones objeto de este tipo de con-venios lo que impide que exista una oferta competitiva alternativa a la suscrita en el convenio.

Con ello no se pretende denostar el uso de los con-venios, ni mucho menos, ya que dicha actividad se exige no solo por la ciudadanía sino también por los propios poderes públicos, en cuanto ello supone un uso efi caz y efi ciente de los recursos públicos. Lo que se quiere poner de manifi esto es cómo, el uso de dichos conve-nios, es un elemento claramente infl uyente en el volu-men de contratación pública que se desarrolla por las AA.PP. ya que si no existiera esa cooperación para po-ner en común recursos y cumplir, así, con la prestación de los servicios públicos que tienen encomendados, es muy probable que un ente público tuviera que recurrir al mercado del sector correspondiente, para obtener el resultado deseado y que no puede lograr si no es com-partiendo medios con otras entidades públicas.

El mayor o menor desarrollo de las relaciones de co-operación y colaboración entre los poderes públicos es un elemento que repercute directamente en la contra-tación pública y, por ende, en una mayor difusión de la libre competenciaEn defi nitiva, el mayor o menor desa-rrollo de las relaciones de cooperación y colaboración entre los poderes públicos es un elemento que repercu-te directamente en la contratación pública y, por ende, en una mayor difusión de la libre competencia, en la me-dida en que la oferta lanzada al mercado por parte del sector público se incrementaría.

Una vez expuesto lo anterior, correspondería analizar algunos supuestos concretos para ver a en qué medida afecta dichos instrumento de colaboración a la compe-tencia en la contratación pública. Destacar que dichas relaciones han sido objeto de pronunciamiento por par-te de la propia Junta Consultiva de Contratación Admi-nistrativa que ha emitido un total de 10 informes entre los años 1993-201040. De entre ellos resulta especialmen-te ejemplifi cadores los Informes 31/97, de 10 de noviem-bre y el 42/99, de 12 de noviembre, reiterados a su vez en otros informes posteriores.

En el primer informe, se consulta a la JCCA acer-ca de la viabilidad de realización de un Convenio por parte de una Administración con un Colegio Ofi cial de Arquitectos, siendo el objeto del mismo, según termi-na concluyendo, un verdadero contrato de consultoría



y asistencia; pero lo más interesante es que la propia JCCA da mayor relevancia no tanto a la infracción de los preceptos concretos de la Ley de Contratos sino espe-cialmente a la lesión de sus principios básicos de publi-cidad y concurrencia, es decir, el hecho de circunscribir el objeto del convenio-contrato a los colegiados de un ámbito territorial determinado sustrayendo así de la con-currencia pública al resto de profesionales potenciales que podrían estar interesados en participar.

En el segundo informe, se plantea a la JCCA un caso similar, aunque más complejo, en el que un Ayuntamien-to pretende celebrar un convenio de colaboración con una sociedad anónima de capital íntegramente muni-cipal y además quiere, vía convenio, encomendar a un Consorcio de municipios del que forma parte, la pres-tación de un servicio público para que a su vez el citado Consorcio lo gestione mediante una sociedad de eco-nomía mixta.

En este caso, la JCCA desarrolla una base argumen-tal que explica cómo los convenios previstos en el art 3º de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas constituyen el modo normal de relacionarse las AA.PP., los Organismos Autónomos y demás entidades públicas «ya que al no poderse precisarse cuál de las partes actúa como órgano de contratación y cual como contratista, unido a la difi cultad de aplicar a la Administración, orga-nismo o ente que haya de considerarse que actúa como contratista preceptos concretos de la Ley (solvencia, clasifi cación, garantías, etc…) resulta obligado canalizar estas actuaciones por vía del convenio de colaboración y no por la vía del contrato».

Y fi nalmente concluye también que, podría suponer una infracción de las Directivas comunitarias al sustraer-se a la libre concurrencia entre empresarios comunitarios (españoles y no españoles) contratos que han de adjudi-carse bajo dicho principio junto al de publicidad, y que con las fórmulas reseñadas de consorcio y sociedad mer-cantil se tratan de eludir.

Llama especial atención la justifi cación esgrimida por la JCCA en cuanto al porqué de la causa de los conve-nios de colaboración, ya que entiendo que el origen de la actividad convenial interadministrativa no se encuen-tra en la falta de precisión de los elementos que carac-terizan la contratación administrativa pública, sino en otros aspectos de mayor calado, fruto de existencia de distintos ámbitos competenciales, o en la conveniencia de compartir recursos para conseguir un fi n común.

A mayor abundamiento, ha sido objeto de estudio en esta materia la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2004, dictada en casación, por la que se resuelve anular la suscripción de un «Convenio de colaboración para la creación de una Unidad Sanitaria Porcina de Lleida», entre la Generalidad de Cataluña y una asociación privada integrada por un grupo de titu-lares de explotaciones porcinas. El recurso se promueve por otra entidad privada, el sindicato de unión de paye-

ses, que alegaba, entre otros motivos, la infracción de los principios de libre concurrencia y competencia, así como el de igualdad de oportunidades, ya que la fi rma de dicho convenio no les había permitido participar en convocatoria alguna para poder prestar ellos también esos servicios.

Por su parte la Administración demandada argumen-ta que el convenio tiene por objeto la prestación con-junta de un servicio de interés público y, que cualquier otra asociación puede adherirse al mismo participando de sus ventajas.

Recuerda el TS que los convenios de colaboración que celebren las AA.PP. con personas físicas o jurídicas sujetas al derecho privado para la satisfacción de un inte-rés público, están sujetos a los principios de publicidad y competitividad que recogen la normativa de contrata-ción pública, siempre que el objeto de los mismos co-incida con el objeto de los contratos previstos en dicha legislación. Y continúa diciendo, que el régimen jurídico a seguir no es el que las partes le den formalmente, sino «la real naturaleza del mismo», es decir, que prevalece el contenido sustancial frente al «nomen iuris» que las partes otorguen para califi car su relación jurídica.

De esta manera entiende que no se ha realizado por parte de la Administración un expediente que posibilitara la concurrencia mediante una oferta pública, sino que se ha concertado de modo directo con una entidad privada la prestación conjunta de un servicio de interés público a cambio de una aportación pecuniaria para sufragar los gastos derivados de las actuaciones del convenio suscrito; a lo que habría que sumar que la posibilidad de adhesión de terceros no estaba prevista en el texto convenido. Por lo que concluye que no hay duda de que el objeto del convenio está directamente vinculado a la actividad espe-cífi ca de la Administración y se encuentra incluido dentro del ámbito de los contratos de la ley, y por tanto, no pue-de equiparse a un convenio de colaboración.

Otra de las sentencias que sigue la misma línea de la expuesta anteriormente, es la dictada por el Tribunal Su-premo el 15 de junio de 2012, ante el recurso presenta-do por la Asociación profesional de empresas de reparto impugnado el «Convenio de colaboración para la pres-tación de servicios postales y telegráfi cos suscrito el 1 de abril de 2002 entre el Ministerio de Medio Ambiente y la Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos SA».

Recoge dicha sentencia el contenido de jurispruden-cia anterior41 sobre los convenios de colaboración que entienden que son una categoría diferente al contrato administrativo propiamente dicho y que supone la exis-tencia de un elemento transaccional que a su vez implica la preexistencia de una relación jurídica, sea de origen voluntario o impuesta por la Ley, con la misma Adminis-tración, de suerte que el convenio afecta de alguna for-ma a la medida y extensión de las obligaciones deriva-das de dicha relación jurídica (los convenios urbanísticos, expropiatorios y fi scales serían un buen ejemplo de ello).



De forma que el «nomen iuris» que las partes ha-yan utilizado para califi car la relación negocial no podrá determinar la elusión del Derecho comunitario, y sola-mente cuando se demostrara que el convenio es un acto unilateral de la Administración en el que se impusieran unas obligaciones a Correos que no hubiera podido ne-gociar se podría deducir que no se trata de un contrato y que por consiguiente, no resulta aplicable la Directiva comunitaria.

Finalmente ante las alegaciones del Ministerio res-pecto a que Correos se limitaba a cumplir con una obli-gación que legalmente le viene impuesta de prestar los servicios relacionados con su objeto social que así se le encomienden por parte de la Administración; conside-ra el órgano judicial que el convenio reviste un carácter bilateral y oneroso, previéndose además la resolución anticipada del mismo a ambas partes y no solo a la Ad-ministración, por lo que no existe una mera imposición de la otra parte.

En esta materia la CNC también se ha pronunciado y recomienda una defi nición más idónea de los conve-nios de colaboración que recoja la fi nalidad colaborativa que debe caracterizarlos, ya que entiende que en caso de que concurran los componentes de onerosidad y de aprovisionamiento, la relación jurídica existente solo po-drá ser un contrato o una encomienda de gestión a un medio propio, según los casos42.

Sin embargo, dicho criterio no es compartido en su totalidad por la JCCA que entiende que pueden darse convenios en los que haya un intercambio de prestacio-nes, considerando que el criterio de la onerosidad no siempre es defi nitorio43.

En cualquier caso, vemos como la actividad conven-cional puede en unos casos, ser solo una «infl uencia» a la libre competencia siempre que se realice conforme a la normativa vigente, es decir, entre entes públicos, o con entes privados cuando el objeto no se pueda califi car de contrato a efectos del TR de la Ley de Contratos del Sector Público; pero, en otros casos, llega a convertirse en una verdadera «restricción» de los principios clave de la contratación pública, al sacar del libre mercado una actividad económica que puede interesar a varios agen-tes y posicionar de forma privilegiada a uno de ellos en perjuicio del resto, con el consiguiente perjuicio para los intereses públicos, ya que la falta de concurrencia evita la variedad de ofertas tanto técnicas como económicas, así como el ejercicio del derecho a elegir la más adecua-da para conseguir la necesidad deseada.

3.2. El recurso al medio propio: la contratación «in house»

En principio las Administraciones pueden y deben prestar sus servicios por sí mismos, como dice REBOLLO PUIG44 «al igual que cualquier otro sujeto, la Administra-ción no está obligada a contratar nada que pueda hacer

ella misma mediante sus propios medios materiales y personales y, naturalmente, tiene el derecho de proveer-se de esos medios propios para hacer por sí misma cuan-to deba o pueda hacer. La legislación no debe oponerse a esa elemental conclusión de sentido común…».

Es interesante destacar cómo el TRLCSP señala en su artº 1 (objeto y fi nalidad) que las contrataciones públicas deben regirse por una efi ciente utilización de los fondos destinados a la realización de obras, la adquisición de bienes y la contratación de servicios mediante la exigen-cia de la defi nición previa de las necesidades a satisfa-cer, y sitúa este aspecto al mismo nivel que los principios rectores de la contratación pública. Pero es más, dicha justifi cación45 de las necesidades por la que se contrata con terceros, y que ya se contemplaba, como ausencia de medios o conveniencia de no ampliación de los exis-tentes, para los contratos de consultoría y asistencia y de servicios46; pasa a convertirse en una exigencia para toda la contratación pública, y por ello, sistemáticamente, se viene a ubicar en el capítulo 1, título I, del libro primero del TRLCSP, titulado «racionalidad y consistencia de la contratación del sector público», específi camente en su artº 22.1:

«Los entes, organismos y entidades del sector público no podrán celebrar otros contratos que aquellos que sean necesarios para el cumplimiento y realización de sus fi nes institucionales. A tal efecto, la naturaleza y extensión de las necesidades que pre-tenden cubrirse mediante el contrato proyectado, así como la idoneidad de su objeto y contenido para sa-tisfacerlas, deben ser determinadas con precisión, dejando constancia de ello en la documentación pre-paratoria, antes de iniciar el procedimiento encami-nado a su adjudicación.»

Sin embargo, uno de los temas más controvertidos en los últimos años y que vendría a constituir una de las infl uencias más notables por parte de sector público en la libre competencia ejercitada en el ámbito de la con-tratación pública, está conformada por la llamada con-tratación doméstica (in house providing)47, consistente en la posibilidad de que las Administraciones públicas encomienden a entes instrumentales (medio propio) de forma directa la realización de actos que son objeto par-ticular de la contratación administrativa.

Como cuestión previa es necesario aclarar recogien-do el criterio de la Abogacía General del Estado48, que las encomiendas de gestión a las que nos referimos con la expresión «medio propio» son las previstas en el artº 4.1.n) y 24.6 del TRLCSP cuyo contenido se refi ere a la materia contractual que tienen por objeto la ejecución de una obra, la realización de un suministro o la presta-ción de un servicio, y no las reguladas en el artº 15 de la Ley 30/92, LRJPAC, en el sentido de que si bien este úl-timo precepto comprendía inicialmente, tanto actuacio-nes o actividades ajenas a la legislación de contratación pública como actuaciones o actividades constitutivas de



las prestaciones propias de los contratos de obras, su-ministro y servicios, tras la promulgación de la LCSP di-cho precepto ha quedado limitado en su contenido a las actuaciones o actividades ajenas a la legislación sobre contratación pública, y ello por aplicación de la doctrina de la lex posterior como principio rector de la resolución de confl ictos entre normas jurídicas.

De esta manera los contratos no salen de la esfera ju-rídica de la Administración al recurrir a medios propios y, por tanto, el infl ujo en la competencia es evidente, basta mirar los datos sobre el volumen económico que supo-ne la contratación pública en la UE, indicados ut-supra, para comprender cómo, cada vez más, el sector privado plantea recursos ante las distintas instancias jurisdiccio-nales para que esa parcela de contratos, que quedan «in house», afl oren al libre mercado.

En defi nitiva, se trataría de constatar si el uso de la fórmula del “medio propio” aprovecha los benefi cios de esta técnica organizativa creada por el ente matriz para prestar sus servicios de la manera más efi ciente; o si va más allá y utiliza a la misma para eludir la normativa de contratación así como para burlar el principio de libre competencia.

SOSA WAGNER49 pone de manifi esto cómo si bien hasta ahora se había visto con normalidad estas actua-ciones, sin embargo, paralelamente se han desarrollado todo un conjunto de reglas para garantizar el mercado libre, lo que implica que se cuestione si pueden seguir los distintas Administraciones utilizando a sus entes ins-trumentales en todo caso o, si deben someterse a la lupa de esta nueva rama del ordenamiento: el derecho de la competencia.

Y para comprender mejor la dimensión de esta cues-tión hay que conocer los datos sobre «medios propios» que existen en las distintas Administraciones Públicas, y que según ha identifi cado la CNC50 se elevan a 155 (37 estatales y 118 autonómicos), a lo que habría que sumar los medios propios de las Entidades Locales, sin perjuicio de las posibles omisiones debido a que la in-formación no está centralizada y ha sido extraída tras la consulta de los distintos boletines ofi ciales.

¿Pero, cómo es tal infl uencia en el principio de libre competencia?

Para comprenderlo debemos analizar todo el con-junto doctrinal y jurisprudencial que se ha conformado durante los últimos años tanto en el ámbito comunitario como en nuestro derecho interno, y que ha ido perfi lan-do los requisitos y elementos que deben concurrir para que los encargos realizados por un ente público matriz a sus medios instrumentales garanticen la libre competen-cia del mercado.

En primer lugar hay que mencionar la conocida sentencia del caso Teckal de 18 de noviembre de 1999 que sentó las bases de la jurisprudencia del Tribunal de

Justicia de la Unión Europea y cuyos argumentos fue-ron incorporados a la Directiva 2004/18/CE y recogidos por nuestra legislación interna. En efecto, esta sentencia concretó que deberían concurrir dos circunstancias para que no sea aplicable la normativa sobre contratos:

— que el ente territorial ejerza sobre el medio ins-trumental un «control análogo» al que ejerce so-bre sus propios servicios, y

— que éste desarrolle la mayor parte de su activi-dad, con los entes que la controlan.

(En el mismo sentido se pronuncian las sentencias de 11 de enero de 2005, asunto Stadt Halle y RPL Lochau, C-26/03 y de 11 de mayo de 2006, asunto Carbotermo y Consorzio Alisei, C-340/04).

Sin embargo, esta jurisprudencia dejó abierta la puerta a sucesivas interpretaciones sobre dichos requi-sitos cuyo contenido era necesario matizar, y así se ha venido haciendo en las siguientes sentencias del TJUE sobre casos análogos:

— No infl uye que la empresa encomendada pudiera según sus estatutos realizar trabajos fuera del te-rritorio municipal (Sentencia de 13 de octubre de 2005, asunto Brixen).

— La participación privada en la empresa a la que se le encomienda el servicio (aunque inicialmente fuera íntegramente pública) la debe someter a las directrices de la legislación de contratos (Senten-cia 10 de noviembre de 2005 asunto Comisión/Austria, C-29/04).

— Para apreciar si el poder adjudicador ejerce un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios, es preciso tener en cuenta el conjunto de disposiciones legales y circunstancias perti-nentes de forma que, la sociedad adjudicataria está sometida a un control si se permite que el poder adjudicador infl uya en sus decisiones de forma potencialmente determinante, tanto sobre los objetivos estratégicos como sobre las decisio-nes importantes de dicha sociedad (Sentencia de 11 de mayo de 2005, asunto Carbotermo Consor-zio Alisei, C-340/04).

Y por último, merece una especial atención la recien-te sentencia del TJUE de 19 de junio de 2014 (asunto Centro Hospitalario de Setúbal y SUCH C-574/12), que resuelve sobre un aspecto nuevo más: que la entidad instrumental sea una asociación de utilidad pública sin ánimo de lucro.

Se alegaba por parte de la entidad adjudicadora, en este caso, un hospital público portugués, que entraba dentro de la doctrina in house y, en consecuencia, no sometido a la normativa sobre licitaciones públicas, un protocolo por el que se le adjudicaba directamente, el



suministro de comida a pacientes y personal hospitala-rio, a una asociación sin ánimo de lucro y cuyo objetivo es satisfacer las necesidades de los centros hospitalarios públicos por medios internos.

Ante el recurso planteado por una tercera empresa entra a conocer el Tribunal matizando aún más el criterio de control análogo y determina que «la existencia de so-cios privados en la entidad adjudicataria otorga a la mis-ma una ventaja en relación a sus competidores, sin que el hecho de que dicha participación sea minoritaria pueda poner en entredicho dichas apreciaciones51»…Y añade que estos socios privados persiguen intereses y fi nalida-des que, por muy apreciable que puedan ser desde un punto de vista social, tienen un carácter distinto del de los objetivos de interés público que persiguen las entidades públicas que forman parte de dicha asociación, por lo que la adjudicación directa a la misma puede deparar a los socios privados que la forman una ventaja competitiva.

También es de obligada referencia el caso español conocido como asunto «TRAGSA» relativo a la atribución por parte del Estado a dicha empresa pública de un ré-gimen jurídico que le permitía aceptar encomiendas sin estar sujetas a las Directivas sobre contratos de servicios vigentes en ese momento, que terminó con sentencia del TJUE de fecha 19 de abril de 2007, por la que la re-conoció medio propio de las Administración, no viendo inconveniente en que estuviera participada por más de una Administración Pública, y ello en base a que cumplía con los requisitos de control análogo en la medida en que el 99% del capital pertenecía al Estado español y el 1% restante a cuatro CC.AA.; así como la prestación de la parte esencial de su actividad con los entes a los que pertenece ya que realizaba un 55% de su actividad con las CC.AA. y un 35% con el Estado.

Los efectos de dicha sentencia quedaron refl ejados en la Ley 30/2007, de Contratos del Sector Público, que se aprobó unos meses después, el 30 de octubre, y que en su Disposición Adicional Trigésima52 reguló especí-fi camente el régimen jurídico de TRAGSA y sus fi liales.

Hay que recordar como antecedente a este caso que el ahora extinto Tribunal de Defensa de la Competen-cia en su resolución de 30 de marzo de 1998 (Expte. R 267/97 Tragsa 3), entendió que cuando TRAGSA ejecuta-ba obras por orden de las Administraciones Públicas, la califi cación jurídica procedente era la de considerar que se trataba de un supuesto de obras ejecutadas directa-mente por la Administración, contemplado en el artículo 153 de la LCAP vigente en ese momento. En tales casos, sería la norma la que restringiría la competencia, y las prácticas realizadas de acuerdo con aquélla no pueden ser perseguidas ni sancionadas porque tendrían amparo legal.

A mayor abundamiento, la elección del medio pro-pio por parte de los poderes públicos para atender a los fi nes que tienen encomendados se mueve por una débil línea divisoria ya que, en defi nitiva, estaríamos hablando

del ejercicio legítimo de las potestades que tienen atri-buidas las distintas Administraciones Públicas, como la de autoorganización. Así, aunque he considerado más adecuado su tratamiento como «infl uencia» del princi-pio de libre competencia, también hay que decir que es considerada en algunos ámbitos como un verdadero elemento restrictivo, tal sería el caso de la CNC53 que respecto al uso del «medio propio» detecta los siguien-tes cuatro efectos sobre la libre competencia:

1º Limitación del acceso a terceros: en cuanto que el encargo al medio propio impide la concurrencia de otros oferentes para presentar sus productos o servicios ante la inexistencia de una licitación pública.

2º Cierre dinámico del mercado: motivado frecuen-temente la realización de encargos “en bloque” así como con plazos demasiado amplios, lo que constituye auténticas barreras de entrada para nuevos operadores.

3º Utilización de la subcontratación de forma inde-bida: la elevada subcontratación en algunos ca-sos cuestiona la justifi cación por la que se recurre al medio propio si al fi nal resulta que éste tampo-co cuenta con medios propios para desarrollarla.

4º Opacidad: en la medida en que se produce una ausencia de transparencia y publicidad al no ser obligatoria su publicación; así como una falta de centralización de la información que difi culta el conocimiento de la efi ciencia del desempeño de dichos medios propios y su control.

Llegado a este punto tenemos que volver a la regu-lación normativa vigente, conforme a la cual nos encon-tramos, que el TRLCSP en su artº 4.1.n) va a excluir de su ámbito de aplicación este tipo de relaciones jurídicas siempre que se encargue la realización de una presta-ción a una entidad que tenga atribuida la condición de medio propio y servicio técnico del mismo según los re-quisitos del artº 24.654, es decir:

— control análogo de los poderes adjudicadores

— realización de parte esencial de su actividad para éstos y,

— en el caso de sociedades, capital de titularidad íntegramente pública.

Precisamente esta última exigencia ha sido contem-plada por la nueva Directiva 2014/24/UE (artº 12.1)55, recogiendo lo establecido por la jurisprudencia comu-nitaria que hemos comentado anteriormente, y confi -gurándose legalmente como no existencia directa de capital privado, junto a los dos requisitos ya existentes: control análogo y 80% parte esencial de su actividad.

Y a lo anterior añadía además el TRLCSP un requisito formal, que la condición de medio propio se reconoz-



ca expresamente por la norma que las cree o por sus estatutos, que además deben determinar las entidades respecto de las cuales tienen esta condición así como precisar el régimen de las encomiendas que se les pue-dan conferir o las condiciones en que podrán adjudicár-seles contratos.

Sin embargo, la infl uencia del recurso al medio pro-pio por parte del sector público se puede encontrar con un escollo más en lo que afecta al ejercicio de libre competencia, y éste es el supuesto en que los «medios propios» en ejercicio del encargo que se les ha realizado, a su vez tengan que contratar, para lo cual se estable-ce por la norma la cautela de que deben someterse al TRLCSP de conformidad con la naturaleza de los mis-mos y según el tipo de contrato, aunque será obligatorio en los supuestos de contratos sometidos a regulación armonizada, y previéndose, además, respecto a las en-tidades de derecho privado que observen los artículos 137.1. y 190 para la preparación y adjudicación de los citados contratos.

La justifi cación de dicha medida es evidente, evitar que mediante el uso del medio propio se intente eludir la normativa de contratos ya que si una Administración Pública realiza un encargo a un «medio propio» que no está sometido por su naturaleza jurídica en su totalidad al TRLCSP, nos encontraremos ante un probable «fraude de ley» al utilizar esta vía jurídicamente admitida, para conseguir unos fi nes distintos a los previstos, eludir la aplicación de la legislación sobre contratación pública, en una «huida del Derecho Administrativo». Como dice la CNC56 los poderes adjudicadores que licitan la pres-tación pueden pasar de ser Administración Pública a En-tidad del Sector Público, con posibles consecuencias en lo relativo a la intensidad de la aplicación del TRLCSP.

En efecto, los distintos niveles de aplicación del TRLCSP según estemos ante entes, organismos y enti-dades del sector público, Administraciones Públicas y poderes adjudicadores, hace que se corra el riesgo de que aquellos sujetos a los que se les aplica la Ley en su totalidad utilicen la técnica que estamos analizando para disminuir su nivel de sometimiento al TRLCSP, lo que además incidiría directamente sobre el principio de libre competencia que se ve afectado directamente si no se desarrolla dentro del pleno ámbito de la normativa sobre contratos.

A lo que había que añadir, como hemos puesto de manifi esto anteriormente, que quedaría desvirtuada la causa que justifi ca el encargo a un medio propio en la medida en que si éste no dispone de los medios para llevarlo a cabo y tiene que recurrir a la subcontratación, se dan indicios de que se puede estar eludiendo la com-petencia al utilizar elementos interpuestos que eviten una verdadera licitación, y convirtiéndose el «medio propio» en un mero intermediario; siendo signifi cativo, según recoge el Tribunal de Cuentas57, que solo 3 de las 18 empresas estatales que son medio propio (TRAGSA,

TRAGSATEC y SENASA) tienen limitada la subcontrata-ción de las tareas encomendadas, por lo que propone, entre otras recomendaciones, que se garantice que sea el medio propio el que realice la mayor parte de las pres-taciones encomendadas.

Por tanto, podemos concluir que la utilización que realicen en cada momento los poderes públicos del «medio propio» va a infl uir necesariamente en una ma-yor expansión de la libre competencia, en la medida en que las prestaciones encomendadas puedan ser oferta-das ad extra y, sin embargo, quedan en su «ámbito do-méstico».

3.3. LA ELECCIÓN DEL PROCEDIMIENTO DE ADJUDICACIÓN

La elección del procedimiento de adjudicación a se-guir en cada licitación sería otra de las grandes infl uen-cias sobre la efectividad de la competencia en la contra-tación pública.

El procedimiento abierto sería en principio el más garantista con la libre concurrencia, ya que cualquier empresario interesado puede presentar una proposi-ción (artº 157 TRLCSP), aunque ello no quiere decir que se vaya a seleccionar al competidor más idóneo para satisfacer las necesidades públicas objeto del contrato58.

Por ello las normas sobre contratos públicos han ido desarrollando otras formas de seleccionar a los contratis-tas más adecuadas a los intereses públicos perseguidos en cada licitación. De ahí que el procedimiento abierto, o en su caso, el restringido, sean los sistemas ordinarios de adjudicación de los contratos, y que para supuestos y circunstancias concretas y determinadas se pueda recu-rrir a otros procedimientos como el negociado o el diálo-go competitivo (ver artº 138 y concordantes del TRLCSP).

Y precisamente va a ser en este punto donde se co-rra el riesgo de cruzar la frontera entre ser una infl uencia del principio de libre competencia o convertirse en un elemento restrictivo de la misma. Si la elección de cada procedimiento de adjudicación se realiza observando los requisitos y condiciones previstos por la normativa aplicable en cada caso, entonces se producirá una mera infl uencia en la libre competencia de origen estrictamen-te legal, así, la opción por el procedimiento abierto la fomentará, mientras que si se opta por el procedimien-to negociado la competencia se verá limitada; pero en todo caso, ello se habrá realizado dentro de los márge-nes fi jados por la legislación.

Sin embargo, si el empleo de un procedimiento u otro de adjudicación de los contratos tiene su causa, no en elegir la oferta económicamente más ventajosa, sino en favorecer a un licitador predeterminado, entonces el sistema elegido se transforma en un impedimento al de-sarrollo de la libre competencia frente al cual se podrán



utilizar todos los instrumentos de defensa que la ley nos facilite.

El órgano de contratación, a la hora de escoger el procedimiento más adecuado a cada caso, debe tener en cuenta aspectos como la naturaleza del contrato, la competencia y la conveniencia para el interés general

No obstante lo dicho, no cabe sacar la inmediata conclusión de que la elección de un sistema de concu-rrencia limitada implica necesariamente menor trans-parencia o mayor vulnerabilidad a la realización de una gestión irregular por no existir competencia; así algunas legislaciones pueden utilizar medidas específi cas para ampliar la transparencia e integridad (como la exigencia de informes, la publicidad previa de la concesión de con-tratos, técnicas de gestión de riesgos, etc…), al tiempo que equilibran la falta de concurrencia en los procedi-mientos.59

Podemos concluir con lo dictaminado por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de las Islas Baleares en su Informe 4/2010, de 29 de octubre, que entiende que el órgano de contratación a la hora de es-coger el procedimiento más adecuado a cada caso debe tener en cuenta aspectos como la naturaleza del con-trato, la competencia y la conveniencia para el interés general; ponderando las ventajas e inconvenientes que ofrece cada procedimiento y, siempre que sea posible, escoger el que permita respetar al máximo los principios generales de la contratación, ya que en caso contrario los efectos pueden ser los de eludir los requisitos de pu-blicidad o difi cultar la libre concurrencia.

3.4. EL CALENDARIO DE PAGOS Y LA MORO-SIDAD DEL SECTOR PÚBLICO

Otra de las infl uencias de origen público que afectan a la competencia en los procesos de contratación, y es-pecialmente a la participación de pequeñas y medianas empresas, es la referente al calendario de pagos por par-te de las entidades adjudicadoras.

En efecto, la morosidad en el pago de los contra-tos públicos adjudicados constituye, en primer lugar, un incumplimiento de contrato, pero también infl uye de manera indirecta en el principio de libre competencia ya que, un calendario de pagos a proveedores a muy largo plazo y con continuas dilaciones, solamente ani-ma a presentar sus ofertas a aquellas grandes mercan-tiles que pueden esperar durante más tiempo el cobro de los contratos ejecutados sin que ello les ponga en una difícil situación económica por lo que, nuevamente, la regulación de esta materia es clave para remover los obstáculos que afectan a numerosas empresas a la hora de participar en licitaciones públicas, a sabiendas, de

que difícilmente van a cobrar en un tiempo acorde a la ejecución de la obra realizada, de los servicios prestados o de los suministros entregados.

Se convierte así la demora en el pago de los con-tratos del sector público en un factor que infl uye con carácter general a toda la red empresarial, y de forma especial, a las pequeñas y medianas empresas que se encontrarían con un obstáculo más para poder competir en condiciones de igualdad con el resto del sector eco-nómico, ya que además, le afecta por la dependencia que tiene de un número reducido de clientes así como los problemas de liquidez derivados del alargamiento de los plazos de pago, todo lo cual al fi nal se traduce en una menor competitividad de las PYMES frente a las grandes compañías60.

En esta materia se ha puesto de manifi esto cierta falta de coordinación entre los preceptos que regulan el cómputo de los plazos y las medidas de corrección fi nanciera (devengo de intereses de demora) que esta-blece la Ley en el caso de incumplimiento de plazos, que además tiene una reducida aplicación; de forma que su correcta práctica supondría menores costes fi nancieros y transaccionales (por ejemplo, los asociados a reclama-ciones o a renegociaciones de créditos ante retrasos en los pagos) junto a menores riesgos para los contratistas. Ello además infl uiría, en una mayor efi ciencia de la Ad-ministración, así como, en una competencia más efectiva de las licitaciones pues daría lugar, a su vez, a precios más reducidos y ahorro de coste para las entidades con-tratantes61.

La Intervención General del Estado publica en su web62 trimestralmente los informes sobre cumplimiento de plazos de pago que recordemos es de 30 días63 con carácter general desde el 1 de enero de 2013. Pues bien, en el último correspondiente al periodo medio de pago del tercer trimestre del ejercicio 2014 los datos son:

— gastos corrientes en bienes y servicios: 43 días

— inversiones: 24 días

Sin embargo, hay que tener en cuenta que el mayor índice de morosidad lo tienen las Comunidades Autó-nomas y las Entidades Locales, por lo que dichos plazos aumentan considerablemente. Así según los datos ofre-cidos por la Plataforma multisectorial contra la morosi-dad64, el plazo medio de pago del sector público se cifra en 111 días, un registro inferior en 30 días al de 2012, que fue de 141 días. La cifra, aunque ha mejorado, queda muy lejos del máximo de 30 días que había fi jado la Ley 15/2010 para 2013.65

Los gobiernos conscientes de esta situación y del perjuicio que implica en el ejercicio de la libre compe-tencia para los posibles licitadores que tienen menos recursos fi nancieros, han venido dictando, tanto a nivel comunitario como estatal, la correspondiente normati-va contra la morosidad comercial en la que se hace una



mención específi ca para el sector público contratante, y que ha supuesto la modifi cación de los preceptos del TRLCSP dedicados al pago del precio del contrato adju-dicado, concretamente los artículos 216 y 222.

Así, la Directiva 2011/7/UE, de 16 de febrero66, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, expone claramente en su considerando(3) el perjuicio que causa el retraso en los pagos de las operaciones comerciales entre agen-tes económicos o entre agentes económicos y poderes públicos y cómo esta morosidad infl uye negativamente en la liquidez de las empresas, complica su gestión fi nanciera y afecta a su competitividad y rentabilidad cuando se ven obligadas a solicitar fi nanciación exte-rior, y añade que esta situación aumenta en períodos de crisis económica al hacerse más difícil la obtención de fi nanciación.

A ello hay que sumar además que la morosidad en el pago difi culta la armonización del mercado de la UE, ya que las empresas deben poder comerciar en todo el mercado interior en condiciones tales que garanticen que las operaciones transfronterizas no supongan ma-yores riesgos que las ventas en el mercado nacional. Se podrían producir distorsiones de la competencia si se

aplicaran normas sustancialmente diferentes a las ope-raciones en el mercado nacional y a las transfronterizas (considerando 5).

La transposición de la mencionada Directiva se reali-zó primero por la Ley 11/2013, de 26 de julio, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo67, que también reconoce su preocupación por la morosidad debido a la existencia de plazos excesivamente largos en el pago de deudas contractuales entre empresas y las Administraciones Pú-blicas y las consecuencias que ello tiene sobre el em-pleo, la competitividad y la propia supervivencia de las empresas.

Por su parte, la Ley 25/2013, de 27 de diciembre, de impulso de la factura electrónica y creación del re-gistro contable de facturas en el Sector Público, tiene también por objetivo mejorar la competitividad de las empresas a través de la reducción de la morosidad del sector público, mediante la creación de un punto gene-ral de entradas de facturas, el impulso del uso de la fac-tura electrónica y el correspondiente registro contable, al que se une un indicador, el periodo medio de pagos, que visualizará el volumen de deuda comercial de las Administraciones.

1 El presente trabajo ha obtenido el 1ª premio en la edición de 2014 del PREMIO MELCHOR ALMAGRO DIAZ convocado por la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada. Debido a su interés, y tratándose de un trabajo extenso, se publica en dos partes.

2 Documento de trabajo de los servicios de la Comisión sobre la «Evaluación del impacto y la efi cacia de la legislación de la UE sobre contratación pública»: http://ec.europa.eu/atoz_es.htm

3 http://ec.europa.eu/internal_market/scoreboard/performan-ce_per_policy_area/public_procurement/index_en.htm

4 http://www.minhap.gob.es/es-ES/Servicios/Contratacion/Junta%20Consultiva%20de%20Contratacion%20Administra-tiva/Paginas/Registro%20publico%20de%20contratos.aspx

5 TED (Tenders Electronic Daily), es la versión en línea del «Su-plemento al Diario Ofi cial de la Unión Europea», dedicado a la contratación pública europea.

6 http://ec.europa.eu/internal_market/scoreboard/performan-ce_per_policy_area/public_procurement/index_en.htm

7 Ver nota 1.

8 http://ec.europa.eu/green-papers/index_es.htm

9 SOSA WAGNER, F.: La gestión de los servicios públicos locales, Edit. Thomson/Civitas.

10 Actualmente el TRLCSP prevé esta posibilidad en su artº 24 titulado: Ejecución de obras y fabricación de bienes muebles por la Administración, y ejecución de servicios con la colabo-ración de empresarios particulares.

11 Vendría a sustituir el artº 81 del Tratado de Roma constitutivo de la CEE.

12 Conforme a la jurisprudencia del TJUE el concepto de prác-tica concertada se refi ere a una forma de coordinación entre las empresas mediante la cual éstas, sin haber llegado nunca a la realización de un acuerdo propiamente dicho, sustituyen conscientemente los riesgos de la competencia por una co-operación práctica entre ellas (sentencia 4 de junio de 2009, Asunto: T-Mobile Netherlands).

13 «….y, en particular, los que consistan en:

a) fi jar directa o indirectamente los precios de compra o de venta u otras condiciones de transacción;

b) limitar o controlar la producción, el mercado, el desarrollo técnico o las inversiones;

c) repartirse los mercados o las fuentes de abastecimiento;

d) aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a éstos una des-ventaja competitiva;

e) subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contratantes, de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o según los usos mercantiles, no guarden relación alguna con el objeto de dichos contratos.»

14 Se reseñan las más destacables: Directiva 90/531/ CEE, relati-va a los procedimientos de formalización de contratos de las entidades que operen en los sectores del agua, de la ener-gía, de los transportes y de las telecomunicaciones, Directiva 92/50/CEE, sobre coordinación de los procedimientos de ad-judicación de los contratos públicos de servicios, la Directiva

NOTAS



93/36/ CEE, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos de suministro y la Direc-tiva 93/37/CEE, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obra.

15 Derogada por la Directiva 2014/25/UE de 26 de febrero de 2014, relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales.

16 Derogada por la Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública.

17 SÁNCHEZ GRAELLS, A.: «El nuevo principio de competencia en la Directiva 2014/24: ¿un nuevo juego de presunciones?» http://www.obcp.es/

18 MORENO MOLINA J.A.: «Principios generales de la contratación pública, procedimientos de adjudicación y recurso especial en la nueva Ley estatal de contratos del sector público», Re-vista Jurídica Navarra, enero-junio, nº 45/2008.

19 Ver considerando (1) de la Directiva.

20 Desde la Ley 3/2013, de 4 de junio, Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.

21 «Guía sobre contratación y competencia» de la CNC.

-«Recomendaciones a las Administraciones Públicas para una regulación de los mercados más efi ciente y favorecedora de la competencia» de la CNC.

-«Recomendaciones para facilitar el acceso y promover la com-petencia en el ámbito de la contratación pública andaluza» de la Agencia de Defensa de la Competencia de Andalucía.

-«Guía para la prevención y detección de la colusión en la contratación pública» de la Autoritat Catalana de la Compe-tencia.

-Resoluciones del Tribunal Administrativo Central de Recur-sos Contractuales. Otros tribunales administrativos de menor ámbito.

-Informes y dictámenes de la Junta Consultiva de Contrata-ción Administrativa y órganos similares de las Comunidades Autónomas.

22 Buena prueba de ello es el Informe 53/2010, de 10 de diciem-bre, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, emitido a instancia de la CNC sobre el entonces proyecto de «Guía sobre contratación pública y competencia».

23 Con su aprobación se deroga la anterior Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia.

24 Su Estatuto Orgánico se aprueba por el Real Decreto 657/2013, de 30 de agosto.

25 Regulada hasta ahora por el RD 331/2008, de 29 de febrero, por el que se aprueba el Estatuto de la Comisión Nacional de la Competencia.

26 Derogaría la Directiva 2004/17/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre la coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de los servicios postales.

27 Ver nota 17.

28 MORENO MOLINA, J.A.: «El nuevo derecho de la contratación pública: de las prerrogativas de la Administración a la garantía de los principios generales»; La Administración Pública entre dos siglos: Homenaje a Mariano Baena del Alcázar, INAP 2011.

29 LÓPEZ MIÑO, A. y VALCÁRCEL FERNÁNDEZ, P: «Insufi ciencia del De-recho Español para impedir y corregir la colusión en la contra-tación pública»; Estudio realizado en el marco del Proyecto

de Investigación titulado Contratación pública y transparen-cia: alcance y limitaciones de los principios de publicidad y libre concurrencia, fi nanciado por el Ministerio de Economía y Competitividad. (Ref: DER2012-39003-C02-02). http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2191797

30 Igual legitimación le corresponde a los respectivos órganos de las CC.AA. frente a los actos de las Administraciones Pú-blicas autonómicas o locales de su territorio (artº 13.2 LDC).

31 http://www.cncompetencia.es/

32 Artº 117.8.TRLCSP : Salvo que lo justifi que el objeto del contra-to, las especifi caciones técnicas no podrán mencionar una fa-bricación o una procedencia determinada o un procedimiento concreto, ni hacer referencia a una marca, a una patente o a un tipo, a un origen o a una producción determinados con la fi nalidad de favorecer o descartar ciertas empresas o ciertos productos. Tal mención o referencia se autorizará, con carác-ter excepcional, en el caso en que no sea posible hacer una descripción lo bastante precisa e inteligible del objeto del contrato en aplicación de los apartados 3 y 4 de este artículo y deberá ir acompañada de la mención «o equivalente».

33 Documento de trabajo de los servicios de la Comisión sobre la «Evaluación del impacto y la efi cacia de la legislación de la UE sobre contratación pública»: http://ec.europa.eu/atoz_es.htm

34 En este sentido las sentencias del TJUE de 18 de octubre de 2001, asunto: SIAC Construction, y de 12 de diciembre de 2002, asunto: Universale-Bau.

35 Informe 17/2013, de 26 de junio.

36 Para un estudio más exhaustivo se puede consultar el artículo de BERNAL BLAY M.A.: «El principio de objetividad en la contra-tación pública»; Revista de Documentación Administrativa nº 289, enero-abril 2011.

37 «Informe sobre los convenios de colaboración Estado-Co-munidades Autónomas» que anualmente viene publicando la Dirección General de Coordinación de Competencias de las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales. http://www.seap.minhap.gob.es/es/areas/politica_autonomica/coop_autonomica/coop_bilateral_CCAA/Convenios_Cola-boracion.html

38 Moción del Tribunal de Cuentas «sobre la necesidad de esta-blecer un adecuado marco legal para el empleo del Convenio de Colaboración por las Administraciones Públicas». Publica-da en el BOE de 15 de marzo de 2013.

39 La entrada en vigor del Título I en el que se encuentra el artº 8 no entra en vigor hasta el año siguiente a la publicación de la Ley en el BOE que se produjo el 10 de diciembre de 2013.

40 Datos extraídos de la web de la JCCA: http://www.minhap.gob.es/es-ES/Servicios/Contratacion/Junta%20Consulti-va%20de%20Contratacion%20Administrativa/Informes/Pa-ginas/27-%20Convenios%20entre%20Administraciones%20Publicas.aspx

41 STS 4 de julio de 2003.

42 Informe «Los medios propios y las encomiendas de gestión: implicaciones de su uso desde la óptica de la promoción de la competencia», de 2013, http://www.cncompetencia.es/

43 Informe 53/2010, de 10 de diciembre, de la Junta Consulti-va de Contratación Administrativa, emitido a instancia de la CNC sobre el entonces proyecto de «Guía sobre contratación pública y competencia».

44 REBOLLO PUIG, M.: «Los entes institucionales de la Junta de An-dalucía y su utilización como medio propio»; Revista de Admi-nistración Pública (RAP), núm. 161, mayo-agosto 2003.



45 El TS interpretó la expresión «justifi que debidamente» en el sentido de que va más allá de lo que ordinariamente se en-tiende como el deber de «motivar» determinadas actuaciones de la Administración; y ello, no solo porque el precepto habla de «justifi car» y no de «motivar o motivación», sino porque a dicho verbo le acompaña el adverbio debidamente, lo que indica que no basta con que se haga explícita referencia a que se dan los supuestos de hecho de la norma, sino que además es preciso que tales supuestos de hecho queden acreditados de manera sufi ciente (sentencia de 3 de noviembre de 2011) .

46 Artículo 203 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo de Contratos de las Administraciones Públicas.

47 Los estudios doctrinales sobre esta sentencia son abundantí-simos, pudiendo destacar los siguientes:

SOSA WAGNER, F.: «¿Pueden los contratos quedar en casa? (La polémica europea sobre la contratación in house)» Diario LA LEY nº 6715, de 17 de mayo de 2007.

MORENO MOLINA, J.A.: «Contratos in house. TRAGSA como medio propio instrumental del Estado y las Comunidades Au-tónomas»; Contratación Administrativa Práctica nº 65, junio 2007.

MENÉNDEZ MENÉNDEZ, A.: «La contratación doméstica (in house providing) en la nueva Ley de Contratos del Sector Público»; Actualidad Jurídica Uría Menéndez 21-2008.

48 Circular 6/2009, de 14 de julio de la Abogacía General del Es-tado, sobre «la relación entre el artículo 15 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administracio-nes Públicas y del Procedimiento Administrativo Común-PAC y el artículo 24.6 Ley 30/07 de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público».

En el mismo sentido el Informe 1/2010, de 21 de julio, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comu-nidad Autónoma de las Islas Baleares.

49 Ver nota 46.


51 En este sentido también la sentencia del TJEU «Stadt Halle y RPL Lochau» de 2005.

52 Actual Disposición adicional vigésima quinta del TRLCSP.


54 Art. 26.4: «A los efectos previstos en este artículo y en el ar-tículo 4.1.n), los entes, organismos y entidades del sector público podrán ser considerados medios propios y servicios técnicos de aquellos poderes adjudicadores para los que rea-licen la parte esencial de su actividad cuando éstos ostenten sobre los mismos un control análogo al que pueden ejercer sobre sus propios servicios. Si se trata de sociedades, ade-más, la totalidad de su capital tendrá que ser de titularidad pública.

En todo caso, se entenderá que los poderes adjudicado-res ostentan sobre un ente, organismo o entidad un control análogo al que tienen sobre sus propios servicios si pueden conferirles encomiendas de gestión que sean de ejecución obligatoria para ellos de acuerdo con instrucciones fi jadas unilateralmente por el encomendante y cuya retribución se fi je por referencia a tarifas aprobadas por la entidad pública de la que dependan.

La condición de medio propio y servicio técnico de las entida-des que cumplan los criterios mencionados en este apartado

deberá reconocerse expresamente por la norma que las cree o por sus estatutos, que deberán determinar las entidades respecto de las cuales tienen esta condición y precisar el ré-gimen de las encomiendas que se les puedan conferir o las condiciones en que podrán adjudicárseles contratos, y deter-minará para ellas la imposibilidad de participar en licitaciones públicas convocadas por los poderes adjudicadores de los que sean medios propios, sin perjuicio de que, cuando no concurra ningún licitador, pueda encargárseles la ejecución de la prestación objeto de las mismas.»

55 «…-que no exista participación directa de capital privado en la persona jurídica controlada, con la excepción de las formas de participación de capital privado sin capacidad de control mayoritario ni minoritario que estén impuestas por las disposiciones legales nacionales, de conformidad con los Tra-tados, y que no ejerzan una infl uencia decisiva sobre la perso-na jurídica controlada.»

56 Ver nota 52.

57 Informe de fi scalización para el «Análisis de la adecuación de los procedimientos de contratación aplicados por las empre-sas estatales no fi nancieras al marco legal establecido a partir de la entrada en vigor del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público», aprobado por la sesión del Pleno de 27 de marzo de 2014: http://www.tcu.es/tribunal-de-cuentas/es/fi scalizacion/

58 Informe JCCA 22/94, de 16 de diciembre.

59 OCDE: Ingregrity in Public Procurement. Good practice from A to Z; Traducido y publicado por el INAP: La integridad en la contratación pública. Buenas prácticas de la A a la Z, 2009.

60 Observatorio PYME-Ministerio de Industria, Comercio y Turis-mo. Dirección General de Política de la Pequeña y Mediana Empresa: «Informe sobre la morosidad de las operaciones comerciales 2010».

http://www.ipyme.org/Publicaciones/InformeMorosidadO-peracionesComerciales.pdf

61 Ver Informe y Conclusiones de la Comisión de Expertos para el estudio y diagnóstico de la situación de la contratación pú-blica; Ministerio de Economía y Hacienda, 2004:

http://www.minhap.gob.es/Documentacion/Publico/Subse-cretaria/Gabinete%20Tecnico/libro%20contratacion.pdf

62 http://www.igae.pap.minhap.gob.es

63 A contar desde la fecha de aprobación de las certifi caciones de obra o de los documentos que acrediten la conformidad con lo dispuesto en el contrato de los bienes entregados o servicios prestados (artº 216.4 TRLCSP).

64 http://www.pmcm.es

65 El plazo medio de pago del sector privado en 2013 fue de 85 días, lo que signifi ca una disminución de 8 días respecto a 2012 (93 días). Se ha reducido, por tanto, el periodo de pago un 8,6%, pero se está lejos de los 60 días que establecía la Ley 15/2010 para 2013.

66 Sustituyó a la Directiva 2000/35/CE, de 29 de junio, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, que España transpuso a través de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones co-merciales, modifi cada por la Ley 15/2010, de 5 de julio.

67 Que viene a sustituir al Real Decreto-Ley 4/2013 de 22 de fe-brero, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo.


Para los que no tienen tiempo de leer los cientos de posts que se publican, esta es nuestra selección

Guillermo Yáñez Sánchez,Funcionario Gestor de la contratación pública y administrador de la Comunidad de Prácticas de la Contratación Pública

Contratación pública en la red

Hola a todos,

El pasado mes de enero asistí al Congreso Internacional sobre Contratación Pública celebrado en Cuenca (21 y 22 de enero). Una idea que fue compartida es que desde el 18 de abril de 2016, la mayor parte de los artículos de las directivas, desplegarán su efecto directo. Según contaron, la mayor parte de los preceptos de las Directivas derivan de la jurisprudencia consolidada del TJUE, en la medida en que su contenido es claro, preciso e incondicional, tendrán un efecto directo.

Os traigo una selección de temas que se trataron en el Congreso. Los contratos mixtos, los lotes, las con-cesiones de servicios sociales,..., son temas que debemos tramitar a la «europea» desde el próximo día 18 de abril.

Queda poco tiempo y creo que hay mucho desconocimiento sobre este asunto.

Un saludo.

1. 18 DE ABRIL DE 2016. EFECTO DIRECTO DE LAS DIRECTIVAS

En el Congreso Internacional de Contratación Pública de Cuenca una cosa quedó clara: el 18 de abril de 2016 cambia la gestión de la contra-tación pública. Habrá que hacer adaptaciones, a lo que dicen las Directi-vas, en los pliegos, en los expedientes y en la tecnología que da sopor-te a la gestión. Así nos lo explicaron D. José Antonio Moreno Molina (Universidad de Castilla La Mancha); D. José María Gimeno Feliu (Universidad de Zaragoza); Dña. Elena Hernáez, Presidenta Tribunal Administrativo Contra-tación Pública Madrid; Dña. María José Santiago, Presidenta Tribunal Administrativo Contratación Pú-blica de Andalucía; y D. Javier Vázquez Matilla, Vocal

del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Navarra.

Contratación pública en la Red


2. LA PROFESIONALIZACIÓN DE LA CON-TRATACIÓN PÚBLICA

Es algo de lo que se viene hablando en la red. No se puede tener una gestión de la contratación pública «avanzada» si los gestores no son profesionales. No digo que no lo sean/seamos, pero lo cierto es que la gestión de la contratación pú-blica deja mucho que desear. D. Manuel Caño, D. José María Gimeno y muchas otras voces autorizadas piden una profesio-nalización de los gestores de la contratación pública como re-

quisito imprescindible para la mejora sustancial de este ámbito de gestión, un ámbito que afecta al 15-18% del PIB.

Dña. Patricia Valcárcel también pidió la imprescindible profesionalización de la contratación pública en su conferencia «La necesaria reformulación del ámbito competencial del orden contencioso en materia de contratación pública: la opor-tunidad que brinda la elaboración de una nueva ley de contratos».

3. LOS FUTUROS CONTRATOS MIXTOS

Los contratos mixtos se verán afectados por lo que dicen las di-rectivas. Es decir, hasta el 18 de abril debere-mos aplicar lo que dice nuestra normativa. A partir de dicha fecha, creo que habría que aplicar lo que dicen las nuevas directivas.

Sobre esa futura regulación de los contratos mixtos versó la conferencia de Dña. Ximena Lazo.

4. LOS CONTRATOS PÚBLICOS DE SERVI-CIOS A LAS PERSONAS

Otra cuestión que se verá afectada es la regulación de los contratos a servicios a personas. D. Miguel Ángel Bernal Blay (Universidad de Zaragoza) nos presentó está nueva/gran categoría de los servicios sociales y otros servicios específi cos que podrán ser contratos de servicios o con-cesiones de servicios sociales y otros espe-cífi cos.

Atención: desde el 18 de abril de 2016 ya no se deberían ver licitaciones de con-tratos de gestión de servicios públicos de servicios sociales. ¡¡¡Ojo!!!, también, a los umbrales.



5. RED IBEROAMERICANA DE CONTRATA-CIÓN PÚBLICA

En Cuenca presenté una idea para conseguir una gestión avanzada de la contratación pública, una gestión de la contratación pública que sea electrónica, transparente y estratégica. La idea pivota en conseguir formar comunidades de profesionales y que estas trabajen de forma colaborativa o en red.

Hablando de redes me he enterado de la existencia de la Red Iberoamericana de Contratación Pública, una red que según leo, intenta aunar a los expertos e investigadores en el ámbito de la contratación pública de los países de habla hispana y portuguesa, con la fi nalidad de servir de plataforma entre sus miembros para la cooperación, para el intercambio de conocimiento e información y para desarrollar proyectos conjuntos en esta materia.

6. LA «DIVISIO» PÚBLICO-PRIVADA: UNA DI-COTOMÍA CENTRAL DE LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA

D. Jaime Pintos Santiago, recientemente doctorado en contra-tación pública, me envió esta noticia que traigo a la Sección. Se trata del artículo de D. Juan Carlos Cassagne publicado en el número 141, enero-febrero de 2016, de la Revista Contrata-ción Administrativa Práctica, de la Editorial LA LEY.

Según me cuenta Jaime, Cassagne es el ad-ministrativista más importante de todo Ibe-roamérica. Les gustará a todos aquellos que les guste el Derecho (con mayúsculas).



7. LICITACIÓN ELECTRÓNICA, LA EXPERIEN-CIA DE RED.ES

En todas las colaboraciones me gusta traer algo relacionado con la contratación electrónica, es más, espero dentro de poco traer la mayor parte de los contenidos relacionados con este aspecto: la gestión electrónica de la contratación pública.

En el Congreso de Cuenca, D. Ignacio Espejo presentó el caso de éxito de RED.es. Algo había leído sobre el mismo. Según contó Ignacio, desde el 2013 las ofertas sólo se envían en for-

mato electrónico.

En ese plazo las lecciones aprendidas son: convicción de la ejecución del proyec-to; defi nir metas realistas en plazo; fl exibilidad y adaptabilidad de la herramien-ta; proactividad para con las empresas (cursos, soporte)…

En fi n, que todo el que esté afectado por el tema de implantación de la tecnolo-gía en la gestión aquí tiene algo de información práctica. Por cierto, ¿hay alguien que no lo esté?


I. INTRODUCCIÓN

II. ÁMBITO DE ANÁLISIS

III. LA CRISIS ECONÓMICA COMO SUPUESTO DE APLICACIÓN DE LA CLÁUSULA REBUS SIC STANTIBUS

IV. DESVIACIONES SIGNIFICATIVAS RESPECTO A LA PREVISIÓN DE LA UTILIZACIÓN DE LA OBRA/SERVICIO

1. CON CARÁCTER GENERAL, LAS DESVIACIONES EN LAS PREVISIONES NO SON CAUSA DE REEQUILIBRIO

2. FALTA DE REALIZACIÓN DE DETERMINADAS OBRAS PÚBLICAS PREVISTAS

3. CONSTRUCCIÓN DE NUEVAS INFRAESTRUCTURAS QUE RESTAN USUARIOS A LA CONCESIÓN PRIMITIVA

V. SOBRECOSTE EN LA EJECUCIÓN DE LAS OBRAS

VI. SOBRECOSTE DE LAS EXPROPIACIONES

VII. VARIACIONES EN EL RÉGIMEN IMPOSITIVO

CUADRO DE SENTENCIAS ESTUDIADAS

SU

MA

RIO

Informe de jurisprudencia

El derecho al reequilibrio económico de los contratos en la jurisprudencia reciente del Tribunal Supremo

Isabel Gallego CórcolesProfesora Titular Derecho Administrativo

UCLM

I. INTRODUCCIÓN

Los contratos públicos se celebran a riesgo y ventura del contratista. Sin embargo, ello no ha impedido que se hayan gestado técnicas de garantía del equilibrio económi-co-fi nanciero del contrato cuya virtualidad ha sido el man-tenimiento del contrato mismo ante determinadas circuns-tancias como el riesgo imprevisible y del factum principis.

La procedencia o no del restablecimiento del equi-librio económico fi nanciero del contrato ha sido objeto de atención recurrente por parte del Tribunal Supremo que ha partido –en sentencias como la SSTS de 28 de enero de 2015 (rec. 448/2012) o 9 de noviembre de 2015 (rec. 2785/2014)– de cuatro consideraciones previas a la hora de resolver los litigios:

La primera es que el principio de la efi cacia vincu-lante del contrato y de la invariabilidad de sus cláusulas es la norma ge neral que rige en nuestro ordenamiento jurídico tanto para la contratación privada como para la contratación administrativa.

La segunda es que la contratación administrativa se caracteriza también por llevar inherente un elemento de

aleatoriedad de los resultados económicos del contrato, al estar expresamente proclamado por la ley el principio de riesgo y ventura del contratista (arts. 215, 231 y 242 del TRLCSP de 2011). Un elemento de aleatoriedad que signifi ca que la frustración de las expectativas económi-cas que el contratista tuvo en consideración para con-sentir el contrato no le libera de cumplir lo estrictamente pactado ni, consiguientemente, le faculta para apartarse del vínculo contractual o para reclamar su modifi cación.

La tercera es que en nuestro ord enamiento jurídico ha sido tradicional establecer unas tasadas excepciones a esa aleatoriedad de los contratos administrativos, con-sistentes en reequilibrar la ecuación fi nanciera del con-trato únicamente cuando se ha producido una ruptura de la misma por causas imputables a la Administración («ius variandi» o «factum principis»), o por hechos que se consideran «extra muros» del normal «alea» del contrato por ser reconducibles a los conceptos de fuerza mayor o riesgo imprevisible. Lo cual signifi ca que no toda al-teración del equilibrio de las prestaciones del contrato da derecho al contratista a reclamar medidas dirigidas a restablecer la inicial ecuación fi nanciera del vínculo, sino únicamente aquellas que sean reconducibles a esos ta-

Isabel Gallego Córcoles


sados supuestos de «ius variandi», «factum principis», y fuerza mayor o riesgo imprevisible.

Finalmente, la cuarta y última consideración es que, más allá de los supuestos tasados en la regulación ge-neral de la contratación pública, el reequilibrio sólo procederá cuando lo haya previsto el propio contrato y cuando una ley especial regule hipótesis específi cas de alteración de la economía inicial del contrato y establez-ca medidas singulares para restablecerla.

II. ÁMBITO DE ANÁLISIS

Este Informe se ha realizado analizando las senten-cias del Tribunal Supremo relativas al reequilibrio econó-mico de los contratos del sector públicos desde el año 2011 hasta el año 2015.

III. LA CRISIS ECONÓMICA COMO SUPUESTO DE APLICACIÓN DE LA CLÁUSULA REBUS SIC STANTIBUS

La STS de 30 de junio de 2014 (Sala de lo Civil, rec. 2250/2012) ha estimado que la crisis económica que ha padecido la economía española puede fundamentar la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus1.

El supuesto de hecho que origina la sentencia tiene como punto de partida el contrato de explotación de publicidad incluida en los autobuses celebrado en 2006 entre EMT –sociedad mercantil cuyo único socio es el Ayuntamiento de Valencia– y determinada empresa. Se da la circunstancia de que en la Comunidad Valenciana la inversión en publicidad en el sector del transporte su-fre un descenso en el año 2009 de un 67,62%. Ello pro-voca una importante bajada en los ingresos de la adjudi-cataria (caída que oscila entre un 35% y un 45%, según el período), por lo que la empresa solicita una rebaja en el canon que es denegada por EMT.

El Tribunal Supremo, que parte de la reciente ten-dencia jurisprudencial hacia la aplicación normalizada de la fi gura del rebus sic stantibus, reconoce el derecho de la adjudicataria a la reducción del canon concesional.

Así, el Tribunal Supremo reconoce que a diferencia de la doctrina jurisprudencial anterior, es preciso estimar, como hecho notorio, que la actual crisis económica, de efectos profundos y prolongados de recesión económi-ca, puede ser considerada abiertamente como un fenó-meno de la economía capaz de generar un grave trastor-no o mutación de las circunstancias y, por tanto, alterar las bases sobre las cuales la iniciación y el desarrollo de las relaciones contractuales se habían establecido. No obstante, reconocida su relevancia como hecho impul-sor del cambio o mutación del contexto económico, la aplicación de la cláusula rebus no se produce de forma generalizada ni de un modo automático pues resulta necesario examinar que el cambio operado comporte una signifi cación jurídica digna de atención en los casos

planteados, esto es, que la crisis económica constituya en estos casos un presupuesto previo, justifi cativo del cambio operado no signifi ca que no deba entrarse a va-lorar su incidencia real en la relación contractual de que se trate. De ahí, que el Tribunal Supremo destaque que la crisis económica, como hecho ciertamente notorio, no pueda constituir por ella sola el fundamento de aplica-ción de la cláusula rebus máxime, como resulta de los supuestos de hecho de las Sentencias anteriores, cuan-do confundiéndose la tipicidad contractual de la fi gura se pretende su aplicación por la vía errónea de la impo-sibilidad sobrevenida de la prestación (1182 a 1184 del Código Civil).

En relación con la excesiva onerosidad del contrato, el Tribunal Supremo insiste en que su incidencia debe ser relevante o signifi cativa respecto de la base econó-mica que informó inicialmente el contrato celebrado. Este hecho se produce cuando la excesiva onerosidad operada por dicho cambio resulte determinante tanto para la frustración de la fi nalidad económica del contra-to (viabilidad del mismo), como cuando representa una alteración signifi cativa o ruptura de la relación de equi-valencia de las contraprestaciones (conmutatividad del contrato). En este caso, las hipótesis son básicamente dos; que la excesiva onerosidad refl eje un substancial incremento del coste de la prestación, o bien, en senti-do contrario, que la excesiva onerosidad represente una disminución o envilecimiento del valor de la contrapres-tación recibida. En este contexto, y dentro de la funda-mentación objetiva y de tipicidad contractual señalada, el alto Tribunal extrae las siguientes consideraciones de carácter general:

• La base económica del contrato, como paráme-tro de la relevancia del cambio, esto es, de la ex-cesiva onerosidad, permite que en el tratamien-to de la relación de equivalencia sea tenida en cuenta la actividad económica o de explotación de la sociedad o empresario que deba realizar la prestación comprometida.

Título: El derecho al reequilibrio económico de los contratos en la jurisprudencia reciente del Tribunal Supremo

Autor: Isabel Gallego Córcoles

Resumen: El contexto de profunda crisis económica en el que se ha desenvuelto recientemente la ejecución de los contratos del sector público ha propiciado la elaboración de un importante cuerpo jurisprudencial sobre el derecho del contratista al equilibrio económico fi nanciero del contrato, admitiendo este derecho con carácter fuertemente restric-tivo. En el presente informe se sistematiza la jurisprudencia

del TS sobre la materia de los últimos cinco años.

FICHA RESUMEN


El derecho al reequilibrio económico de los contratos...

• Desde esta perspectiva parece razonable apreciar la excesiva onerosidad en el incremento de los costes de preparación y ejecución de la prestación en aquellos supuestos en donde la actividad eco-nómica o de explotación, por el cambio operado de las circunstancias, lleve a un resultado reiterado de pérdidas (imposibilidad económica) o a la com-pleta desaparición de cualquier margen de bene-fi cio (falta del carácter retributivo de la prestación).

• En ambos casos, por mor de la tipicidad con-tractual de la fi gura, el resultado negativo debe desprenderse de la relación económica que se derive del contrato en cuestión, sin que quepa su confi guración respecto de otros parámetros más amplios de valoración económica: balance gene-ral o de cierre de cada ejercicio de la empresa, relación de grupos empresariales, actividades económicas diversas, etc.

En la aplicación de la doctrina al caso enjuiciado, el Tribunal Supremo concluye que la mera ausencia de previsión de las expectativas económicas de la empre-sa adjudicataria no puede ser tomada como un hecho concluyente pues, en rigor, de su silencio tampoco se infi ere directamente la asignación abstracta del riesgo sino que, por el contrario, este riesgo o alteración sobre-venida debe ser valorado conforme a la nota de impre-visibilidad de acuerdo con su alcance y su incidencia en el contexto económico y negocial en el que incide o se proyecta. De modo que, añade el alto Tribunal, confor-me a lo expuesto, no parece que pueda imputarse dicho riesgo cuando por la transcendencia del mismo no ca-yera en la esfera de control de la parte en desventaja, ni razonablemente se tuvo en cuenta o se esperase que se tuviese en cuenta en la distribución natural de los riesgos derivados del contrato.

El Tribunal Supremo concluye que en el presente caso, según la doctrina jurisprudencial expuesta, y si-guiendo las periciales aceptadas por ambas instancias, cabe constatar una excesiva onerosidad que se des-prende, de un modo claro, en el tránsito del ejercicio del 2008 al 2009, con el balance negativo, ante la caída desmesurada de la facturación, que no solo cierra con sustanciales pérdidas la concreta línea de negocio en cuestión, sino que compromete la viabilidad del resto de áreas de explotación de la empresa en caso de cumpli-miento íntegro del contrato según lo pactado.

IV. DESVIACIONES SIGNIFICATIVAS RESPEC-TO A LA PREVISIÓN DE LA UTILIZACIÓN DE LA OBRA/SERVICIO

1. Con carácter general, las desviaciones en las previsiones no son causa de reequilibrio

Son ya un número reseñable de Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo las que han negado

que deba restablecer el equilibrio económico de las concesiones de determinadas autopistas de peaje si el tráfi co real de las mismas es sustancialmente inferior al previsto.

Así, por ejemplo, en la STS de 4 de febrero de 2014 (rec. 486/2011)2 se argumenta que:

«Si ambas partes contratantes erraron de forma amplia en sus cálculos por no prever factores que podían afectan a los mismos (la paralización/dismi-nución del desarrollo urbanístico en el entorno aten-dido, la crisis económica que reduce la movilidad, las actuaciones de infraestructura puestas de relieve por el perito Sr. Gabino también redactor del ETT abril 2000 presentado al concurso) no puede ahora la con-cesionaria imputar tal error a la administración.

No se vislumbra, ni tampoco se ha aducido que el pliego no respondiera al principio de transparencia en el sentido declarado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea respecto a que “todos los lici-tadores razonablemente informados y normalmente diligentes puedan comprender su alcance exacto e interpretarlos de la misma forma” (111, STJusticia de 29 de abril de 2004, asunto 496/1999, CAS Succhi di Frutta SpA).

Debe subrayarse que una característica propia del contrato de concesión es el “riesgo y ventura del contratista”.

[…]

Atendido al desarrollo de la licitación, más arriba expuesta, ninguna duda ofrece que la merma de fl u-jos de vehículos no constituye un riesgo imprevisible sino consecuencia del riesgo y ventura contractual que la licitadora debió examinar y examinó al partici-par en el concurso.

No conviene olvidar que en el Pliego de cláusulas administrativas que ha de regir el contrato de conce-sión de obras públicas en cuestión al referirse al Plan económico- fi nanciero y concretamente a la Memoria explicativa a incluir por los licitadores dice que la Me-moria contendrá como mínimo: a. 1.1. Estudios de tráfi co y de la estrategia de tarifas adoptada:

“Análisis del tráfi co previsto a través del cálculo de generación y asignación del mismo. Los licita-dores deben considerar el estudio de tráfi co de la Documentación Base como informativo, realizando sus propios análisis y en el caso que asuman el re-sultado de dicho estudio deberán declarar expresa-mente que lo han analizado y que lo asumen sin que puedan derivar ningún tipo de responsabilidades a la Administración concedente”.

Añade el punto 37.1 sobre Asunción de riesgos que el concesionario asume “el riesgo y ventura de



la evolución del tráfi co, sin que pueda reclamarse de la Administración compensación alguna por el hecho de que la evolución real de tráfi co difi era de lo pre-visto en las previsiones de tráfi co aportadas por la Administración contratante o el concesionario”»

En el mismo sentido, la STS de 28 de enero de 2015 (rec. 449/2012) resuelve un supuesto en el las previsiones sobre el tráfi co previsto en la oferta, sustan-cialmente similar al incluido en los anteproyectos apro-bados por la Administración, se alejan signifi cativamente de la realidad3. Para el TS no procede la adopción de medidas que restablezcan el equilibrio económico de la concesión ya que:

«[la recurrente] invoca estas dos principales ra-zones: (i) que una las bases de su contrato era la previsión de obtener ingresos en un nivel fi nanciero sufi ciente para sufragar los gastos de la explotación objeto de su concesión; y (ii) que la disminución de tráfi co, acaecida desde el inicio mismo de la explo-tación, resulta encuadrable en el riesgo imprevisible que dicha regulación general confi gura como uno de los supuestos en los que la Administración viene obligada a adoptar medidas del restablecimiento del equilibrio económico del contrato.

Ninguna de esas dos razones puede ser compar-tida. La primera porque la actora en ningún lugar de su reclamación administrativa, ni de su demanda, in-dica que las estipulaciones de su contrato incorpora-ran un concreto nivel de ingresos para la continuidad del vínculo contractual y de sus obligaciones como concesionaria, por lo que tal nivel económico fue tan sólo para ella una mera expectativa que no quedó incorporada en el contenido del contrato como una de sus bases.

En cuanto a la segunda, porque es de reiterar lo que ya declaró esta Sala en litigio similar al presente en la sentencia de 4 de febrero de 2014 (casación 486/2011) sobre que la merma de fl ujos de vehículos no constituye un riesgo imprevisible, sino una conse-cuencia reconducible al principio de riesgo y ventura que rige la contratación administrativa y la recurrente hubo de considerar cuando participó en el concurso que fi nalizó con la adjudicación de su concesión»;

Frente a todo ello, la STS de 23 de marzo de 2013 (rec. 6063/2011) ha confi rmado la STSJ de Extremadu-ra de 25 de julio de 2011 (rec. 117/2011), que condena a la Administración concedente a restablecer el equilibrio económico de una concesión de abastecimiento, dada la circunstancia de que el consumo de agua es inferior al previsto en el pliego. En relación con el mismo supuesto, posteriormente la STS de 24 de septiembre de 2013 (rec. 5836/2011) ha desestimado el recurso de casación inter-puesto contra la sentencia que anuló de la Ordenanza reguladora de la tasa por abastecimiento de agua en la medida en que no permitía una adecuada compensa-

ción de los costes del servicio conforme a las previsiones del pliego.

2. Falta de realización de determinadas obras públicas previstas

En el marco de contratos de concesión, en ocasiones se ha solicitado el reequilibrio económico del contrato en supuestos en los que la Administración no realiza determinadas obras públicas que tendrían como efecto aumentar la funcionalidad de la concesión correspon-diente.

En este sentido, la STS de 16 Mayo 2011 (rec. 566/2008) ha reconocido el derecho al reequilibrio eco-nómico de un contrato de concesión de obras públicas por la falta de realización de una obra prevista en el Plan de Infraestructuras y Transporte, fi nalmente postergada. Y es que

«Entiende la Sala que la entrada en servicio de la nueva autopista tenía un peso fundamental en el planteamiento de la AP-41, pese a no hacerse refe-rencia a ella en las cláusulas del contrato entre AMT y la Administración. Tal silencio era lógico, tal como sostiene la segunda demanda, desde el momento en que las partes habían asumido que aquella fue concebida como la primera parte del nuevo acceso a y desde Andalucía. Por tanto, siendo éste un pre-supuesto esencial en la concepción de la AP-41, no requiere mucho esfuerzo concluir que su ausencia ha de afectar decisivamente al equilibrio económico y fi nanciero de la concesión ya que no podrá contar con el volumen de tráfi co que aportaría la posibilidad de desplazarse por Toledo y Ciudad Real a Córdoba y a la N-IV o hacerlo en sentido inverso sin tener que desviarse por Despeñaperros».

Por su parte la STS de 8 julio de 2015 (rec. 1534/2014) en el marco de una concesión de obras declara que no hay lesión del art. 248 del TRLCAP en cuanto no se acredita que el Pliego estableciese la obli-gación de la administración de realización de determina-das obras, sino que se limitó a considerar pudieran darse cualquiera de las tres hipótesis incorporadas al Estudio de viabilidad económico-fi nanciera, por lo que la no rea-lización de determinadas obras no hace surgir el derecho al restablecimiento económico del contrato. En relación con un supuesto similar, ya había rechazado la preten-sión, por no haberse producido un hecho imprevisible, la STS de 25 de enero de 2013 (4887/2011). Por su par-te, la STS de 25 de enero de 2013 (rec. 4887/2011), en un supuesto en el que el concesionario alega que no se realizaron por la Administración las actuaciones previstas para dotar de tráfi co a la carretera objeto del contrato, concluye que «Si el equilibrio económico del contrato se calculó mal ab origine, no cabe pretender su restableci-miento con posterioridad, en un marco de subsistencia del contrato».



3. Construcción de nuevas infraestructuras que restan usuarios a la concesión primitiva

Por otro lado, es igualmente algo frecuente que la solicitud de equilibrio económico fi nanciero del contrato se base en la puesta en funcionamiento de nuevas infra-estructuras que restan utilidad a la concesión. Y aunque con carácter general puede considerarse que las actua-ciones de desarrollo y mejora de la red de transporte no se han considerado causa legítima de reequilibrio, esta afi rmación debe matizarse dependiendo del grado de previsibilidad de la misma.

Así, en primer lugar, la STS de 16 Mayo 2011 (rec. 566/2008) considera que no constituye causa de reequi-librio el desdoblamiento de una carretera que discurre paralela a la autopista objeto de concesión4. Esta conclu-sión se deriva no sólo de que el periodo de información pública de su Estudio Informativo fue mucho anterior a la licitación, sino también del hecho de que esta decisión era por completo ajena a la Administración concedente:

«Por otro lado, hay coincidencia en que la deci-sión de transformar la M-407 en autovía se tomó por la Comunidad de Madrid a causa o después del pe-ríodo de información pública de su Estudio Informa-tivo de abril y mayo de 2001 […].

En cualquier caso, como hemos dicho, no nos pa-rece que tal desdoblamiento sea un hecho extraor-dinario e imprevisible que deba quedar fuera del riesgo y ventura del contratista. De lo contrario, se estaría coartando la responsabilidad de las Adminis-traciones competentes de mejorar las infraestructu-ras existentes, en especial cuando, como ocurre en este caso, ha sido otra Administración la que, aten-diendo a los intereses públicos relacionados con la red de carreteras autonómicas ha decidido llevar a cabo el desdoblamiento de la M-407, es decir de 11,6 km.

Esta razón es bastante para rechazar las preten-siones de ATM basadas en la incidencia de la M-407 en la AP- 41. No obstante, cabe añadir que ni de la cláusula 8 del Pliego de Condiciones Administrativas Particulares, ni de la redacción de la cláusula 36.3.5 del nuevo pliego-tipo, ni del principio de coordina-ción o de la Ley 25/1988, ni del artículo 248.2 b) del Real Decreto Legislativo 2/2000 resulta que habría debido responder la Administración General del Es-tado por actuaciones de la Comunidad de MadriDe la primera no resulta otra cosa que la exclusión de la obligación de la Administración de restablecer el equilibrio de la concesión por actuaciones de las Administraciones Públicas contempladas en planes aprobados antes del anuncio del concurso para la adjudicación de la concesión. Extraer la conclusión de que por las no previstas en los planes conocidos antes de ese momento deba responder el Estado aunque sean obra de una Comunidad Autónoma

es un paso para el que no basta el razonamiento a contrario porque una cosa es que la Administración concedente deba responder por lo que ya existe y es conocido en el momento de convocar el concurso, pues forma parte de la realidad en la que va a in-sertarse la concesión, y otra, bien distinta, que deba responder por decisiones posteriores de otros suje-tos. […]».

Por su parte, la STS de 19 de abril de 2011 (rec. 159/2010) tiene ocasión de afi rmar que:

«la Administración concedente no puede impe-dir el pacífi co ejercicio de sus derechos por el con-cesionario y debe remover los obstáculos que impi-dan el normal desenvolvimiento de la concesión. Sin embargo, eso no signifi ca que no pueda promover la construcción de nuevas y distintas autopistas de peaje a partir de las ya existentes cuando no altera de ese modo el régimen jurídico de estas últimas. Dicho con otras palabras, la ampliación y, en general, la mejora de las redes de comunicaciones terrestres, en este caso, a través de la construcción de nuevas autopistas de peaje en régimen de concesión que no se superponen a las existentes sino que desarrollan la red entra en las potestades que corresponden a la Administración para el mejor servicio de los ciuda-danos. De ahí que su ejercicio, cuando se produce en la forma en que ha tenido lugar en este caso, no incida ni quede menoscabado por las obligaciones contractuales asumidas con los concesionarios ante-riores, las cuales no pueden erigirse en razón para cristalizar la red existente o subordinar su ampliación a compensaciones sin relación con el cumplimiento por la Administración de sus contratos sino con la no-vedad que implica dicha ampliación. […]

Esa era una posibilidad de la que la concesionaria tenía que ser consciente y que forma parte del riesgo y ventura al que está sujeta. El desarrollo de la red de autopistas como, en general, la mejora de las infra-estructuras del transporte, no puede considerarse un hecho imprevisible, tal como hemos dicho en la cita-da sentencia de 16 de mayo 2011 (recurso 566/2008). Al contrario, es responsabilidad de la Administración llevarla a cabo en interés de los ciudadanos de ma-nera que IBERPISTAS no podía ser ajena a esta cir-cunstancia»5.

En el mismo sentido, la STS de 20 de abril de 2015 (rec. 54/2013) reitera que la merma de fl ujos de vehícu-los no constituye un riesgo imprevisible, sino una con-secuencia reconducible al principio de riesgo y ventura que rige la contratación administrativa y la recurrente hubo de considerar cuando participó en el concurso que fi nalizó con la adjudicación de su concesión6.

En todo caso, para la STS de 2 de diciembre de 2015 (rec. 3224/2014) es aplicable el principio del mantenimiento del equilibrio económico del contrato en un supuesto en el que se produce la construcción por



parte de la Administración concedente de un ramal de carretera que provoca la reducción del tráfi co en el tron-co concesional. Ello es así ya que:

Hay unos datos fácticos considerados por la Sala “a quo” que no han sido controvertidos y que básicamente están representados por los dos si-guientes: (I) que las denominadas vías colectoras han sido realizadas por la propia Administración contra-tante y su objeto es prestar el mismo servicio que ofrece el tronco del tramo concesional, pues lo que permiten es la circulación con vehículos de motor para trasladarse entre los mismos lugares o núcleos de población (esto es, son una ampliación de la mis-ma infraestructura objeto de la concesión, sirviéndo-se de algunos de sus elementos); y (II) que esta du-plicidad ha dado lugar a que por las vías colectoras circulen un número de vehículos que suponen “más de un 18% con respecto al tráfi co que circuló (...) por el tronco de la autovía”.

Ambos datos permiten identifi car las notas con las que se viene confi gurando el “factumprincipis”, ya que, por un lado revelan una actuación procedente de la propia Administración concedente y, por otro, ponen de manifi esto una evidente incidencia en uno de los hechos determinantes de la contraprestación que corresponde al concesionario, cual es el tráfi co o número de vehículos que ha de ser tomado en consi-deración para fi jar la subvención que como derecho se le reconoce en el contrato.

Y a todo ello ha de añadirse que esa incidencia lo es en sentido negativo para el concesionario y en términos que merecen ser califi cados de alteración esencial por su gran entidad (debido a ese elevado porcentaje que alcanza tráfi co que circula por las vías colectoras).

La conclusión fi nal ha de ser, pues, que no pue-den ser compartidos los reproches realizados en los ordinales segundo, tercero y cuarto del recurso de casación; y debe subrayarse que los casos conside-rados por esas sentencias de 16 de mayo de 2011 y 4 de febrero de 2014 de esta Sala y Sección que invoca el recurso de casación no son asimilables al aquí enjuiciado, pues la polémica en aquéllos estuvo referida a la previsibilidad o no de hechos ajenos a los contratantes o a actuaciones procedentes de una Administración diferente a la contratante.

V. SOBRECOSTE EN LA EJECUCIÓN DE LAS OBRAS

El supuesto que resuelve la STS de 27 octubre 2014 (rec. 3800/2013) versa sobre un contrato de obras. La adjudicataria reclama la indemnización por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la ejecución de unidades de obra que diferían sustancialmente de las comprendidas en el proyecto, debido a los volúmenes

de roca volada muy superiores a los previstos. Resulta relevante especialmente relevante para la resolución del litigio que la excavación fuera caracterizada en el pro-yecto como «no clasifi cada». Y es que ara negar que proceda el reequilibrio económico del contrato, el Tri-bunal insiste en que el contratista al suscribir el contrato aceptó el proyecto, los planos, pliegos de prescripcio-nes técnicas y cuadros de precios. Y, e n lo que se refi ere concretamente a las excavaciones, aceptó los precios en la forma e importe establecidos y en la modalidad de “no clasifi cada”. Ello vendría a comportar su aceptación del riesgo.

Por su parte, la STS de 17 de mayo de 2012 (rec. 4003/2008) desestima la reclamación del concesionario fundamentada en el aumento del volumen de excava-ción en roca respecto de lo contemplado en la fase del proyecto. Así, argumenta el Tribunal que:

«Debe signifi carse al respecto que la Ley de Ca-rreteras, al regular los extremos relativos a la progra-mación y planifi cación de las carreteras del Estado, dispone en su artículo 7.1.e) y f) que el proyecto de trazado -confeccionado por la Administración- in-cluye los aspectos geométricos del mismo y la es-pecífi ca conceptuación de los bienes y derechos afectados, mientras que el proyecto de construcción -redactado por los licitadores- se concreta en el de-sarrollo completo de la solución óptima, con la confi -guración precisa en orden a lograr la viabilidad de su construcción y su ulterior explotación.

Además, en el caso analizado, el pliego de cláu-sulas económico-administrativas alude al contenido mínimo del proyecto de construcción, precisamente con el propósito de prever situaciones como la pa-decida por la concesionaria, según pone de relieve la representación de la Administración Autonómica recurrida.

Por consiguiente, si la empresa adjudicataria de la concesión no llevó a cabo en su momento las ac-tuaciones necesarias, tales como catas y sondeos sobre el terreno, antes de presentar su proyecto, no es posible apreciar la existencia de circunstancias so-brevenidas e imprevisibles, sino una falta de previ-sión de la propia entidad concesionaria».

Del mismo modo, rechaza la procedencia del res-tablecimiento económico del contrato la STS de 8 de abril de 2013 (rec. 534/2011). La concesionaria de la obra había alegado que las obras previstas habrían su-frido una multitud incidencias que han difi cultado so-bremanera su terminación, provocando la ruptura del equilibrio económico-fi nanciero de la concesión, al ha-ber tenido que hacer frente la concesionaria. a numero-sos sobrecostes, directos e indirectos, causados en unos casos por modifi caciones impuestas bien por decisiones unilaterales de la Administración pública, o bien por la aprobación de determinadas normas, en otros casos por retrasos derivados de sus acciones u omisiones, que ha-



brían motivado el aplazamiento de la apertura al tráfi co de la autopista, incluidas importantes pérdidas de ingre-sos, y en otros también por los incrementos excepciona-les de los precios de materiales tales como la energía, los ligantes, bituminosos y el acero desde la fecha de la licitación.

También rechazan la pretensión de restablecimien-to del equilibrio la STS de 20 de junio de 2011 (rec. 580/2010), ya que los sobrecostes ocasionados por los retrasos producidos por el hallazgo de un yacimiento ar-queológico se entienden compensados por la modifi ca-ción que se operó en la concesión. Por su parte, la STS de 9 de mayo de 2014 (1457/2013) considera que los retrasos producidos en la ejecución de la obra no tienen carácter imprevisible.

Finalmente la STS de 1 julio de 2015 (rec. 1487/2014) se refi ere al incremento de precios de los productos bituminosos acaecido durante la ejecución de una obra pública. En Alto Tribunal confi rma el de-recho del contratista a ser indemnizado. Ahora bien, la principal razón de decidir no ha sido la califi cación esa elevación de precios en el específi co concepto de «ries-go imprevisible», sino ponderar que dicha elevación de precios tuvo lugar en un periodo de prolongación de la ejecución del contrato que tuvo su única causa en una decisión sólo imputable a la Administración. Y en este sentido se advierte que esta decisión de la sentencia re-currida es coherente con el desplazamiento del riesgo que para la parte contratante que incurre.

VI. SOBRECOSTE DE LAS EXPROPIACIONES

Las previsiones del pliego de los pliegos de condi-ciones son fundamentales para determinar si existe el derecho al reequilibrio económico del contrato en el caso de que los justiprecios expropiatorios superen las previsiones de la documentación contractual.

De este modo, la STS de 9 de noviembre de 2015 (rec. 2785/2014) resuelve el supuesto relativo a una con-cesión de obra pública en la que «previsión por expropia-ciones era que ésta alcanzara 3,26 millones de euros. Sin embargo, los costes reales alcanzaron 12,17 millones de euros (aproximadamente un incremento de 375%)». Dada la redacción del pliego7, el Tribunal rechaza la pretensión de restablecimiento del equilibrio. Y es que:

«Esa literalidad pone de manifi esto estas dos co-sas: que los contratantes asumen que es un hecho perfectamente previsible para ellos el de que el cos-te de las expropiaciones puede ser incrementado como consecuencia de eventuales decisiones de los jurados de expropiación o de los órganos jurisdic-cionales y ese incremento puede alcanzar cualquier cuantía; y que expresamente asumen, también, que dichos incrementos no podrán ser considerados una alteración de la economía del contrato a los efectos de poder justifi car una reclamación de reequilibrio.

Los términos de dicha cláusula son, pues, claros sobre ambos extremos y no cabe aceptar que susci-taran duda en la contratista. Y así ha de ser conside-rado si se tiene en cuenta que, en razón del objeto de su actividad empresarial, la aquí recurrente co-noce perfectamente lo que signifi ca en la contrata-ción administrativa el negar a un determinado he-cho, descrito con toda exactitud y precisión, y con la expresa referencia que así será cualquiera que sea su cota cuantitativa, la virtualidad de poder consti-tuir un factor de alteración de la economía del con-trato; y sabe también perfectamente que la expresa ponderación en el contrato de la eventualidad de ese hecho sin matización o salvedad alguna, signifi -ca negar en él la nota de imprevisibilidad cualquiera que sea la dimensión económica que pueda alcan-zar».

Del mismo modo, la STS de 2 de julio de 2015 (Rec. 1265/2014) analiza si una concesionaria de obra pública tiene derecho a ser compensada por ante el incremento de las cuantías que debe satisfacer en concepto de jus-tiprecios expropiatorios, motivados por distintas senten-cias que estimaron las pretensiones de los expropiados.

Ahora bien, en el supuesto se da la particularidad de que el pliego disponía que:

«los bienes y derechos expropiados que que-den afectos a la concesión se incorporarán al domi-nio público de la Comunidad de Madrid desde su ocupación y pago, sin perjuicio de que el mencio-nado pago y fi nanciación de las expropiaciones sea a cargo íntegramente del concesionario, que asume los derechos y obligaciones del benefi ciario de la expropiación. Dado que al concesionario le corres-ponde satisfacer las indemnizaciones de toda índole que procedan por razón de las expropiaciones […] cuando en el reajuste del plan económico fi nanciero a realizar por el concesionario […] resultare una in-versión en expropiaciones superior a la fi jada como máxima en el Pliego de Condiciones Particulares Técnicas y Económicas (19.560.920 pts. 117.563,498 euros) el concesionario tendrá derecho a mantener el equilibrio económico fi nanciero […].»

La sentencia reconoce el derecho del concesionario a que sea restablecido el equilibrio económico de la con-cesión. En este sentido, destaca que la Sala de instancia, a la vista de la amplia prueba documental existente, con especial referencia al Pliego de condiciones particula-res técnicas y económicas que reconoce el derecho a mantener el equilibrio económico cuando la inversión en expropiaciones fuera superior a la fi jada como máxi-ma en el antedicho Pliego, más la propia actuación de la administración plasmada en el acta de conformidad suscrita el 17 de julio de 2002, concluyó como acredita-da la necesidad de restablecer el equilibrio económico fi nanciero concesional por causa del mayor coste de las expropiaciones.



VII. VARIACIONES EN EL RÉGIMEN IMPOSITI-VO

Finalmente, el mecanismo de reequilibrio, como se ha caracterizado tradicionalmente, puede jugar tanto a favor como en contra del contratista. Pues bien de la STS de 16 de diciembre de 2013 (rec. 2882/2012) se des-prende que la Administración no tiene derecho a reequi-librar el contrato a su favor si el tipo impositivo aplicable al contrato es inferior al previsto en la oferta.

Ello es así ya que:

«[…] en el contrato que nos ocupa existen ele-mentos sufi cientes para distinguir entre el precio del contrato que no incluye el IVA y el precio de adju-dicación, que si lo incluye; inclusión derivada por la propia normativa del impuesto.

A lo expuesto debe añadirse que del mero hecho que en el precio de adjudicación del contrato se in-cluya el IVA no cabe deducir, como hace el recurren-te, que no sea posible distinguir entre el precio que corresponde a la actora por la gestión y explotación de los servicios, y el importe del IVA, que no integra aquel precio, ya que el concesionario viene obligado a ingresar la citada cantidad en el Tesoro Público, al ser un mero intermediario entre el sujeto obligado del impuesto y la Hacienda Pública receptora de la cantidad, por lo que cualquier modifi cación que se opere en el tipo impositivo aplicable por IVA, sea al alza o a la baja, necesariamente ha de repercutir en el canon a pagar por la Administración, en el caso debatido , minorando este en el importe en que se hayan reducido las liquidaciones por IVA. Es decir, si tanto el órgano de contratación, al aprobar el Plie-

go de Cláusulas Administrativas Particulares, como la entidad concesionaria, eran conocedoras , que, de acuerdo con la normativa del IVA, con carácter general el tipo impositivo aplicable al canon conce-sional era del 16%, habiendo la concesionaria girado las facturas a la Administración de forma continuada por el tipo indicado del 16% que habían sido acepta-das por ésta y abonadas, es evidente que la resolu-ción de la consulta vinculante nº 2289/2008, de 1 de diciembre, de la Dirección General de Tributos del Ministerio de Economía y Hacienda que determina que los servicios de alojamiento y manutención de pacientes, incluidos los servicios accesorios deriva-dos del contrato que ha de prestar la recurrente han de tributar al 7% en su integridad y no al 16%, nece-sariamente tiene que repercutir en el precio de adju-dicación, minorando éste en la reducción impositiva operada, puesto que, en otro caso, quedaría sin jus-tifi car el abono de la diferencia en el tipo aplicado, ya que la concesionaria nunca podría apropiarse de dichas cantidades.

Por otro lado, la interpretación que da la recu-rrente de que el precio de adjudicación permane-ce inalterable, a pesar de la reducción operada en el tipo impositivo del IVA, infringiría lo dispuesto en el artículo 14 del TRLCAP antes trascrito, que exige que el precio se abone en función de la prestación realmente efectuada».

Frente a ello, la STS de 15 de octubre de 2015 con-sidera que es causa de reequilibrio el hecho de que por sentencia fi rme se declarara nula la bonifi cación del 95% de la base imponible del impuesto sobre bienes inmue-bles contemplada en los decretos de adjudicación y am-pliación de la concesión.

CUADRO DE SENTENCIAS ESTUDIADAS

Tribunal y fecha Ponente Núm. recurso SíntesisSTS 2/12/2015 Maurandi Guillén 3224/2014 Compensación económica a la concesionaria de ramal

de carretera como consecuencia de la reducción del tráfi co en el tronco del tramo concesional, por la utilización por los conductores de vías colectoras construidas a posteriori por la Administración autonómica. Aplicación del principio “factum principis”

STS 6/11/2015 Maurandi Guillén 2785/2014 Sobrecoste de las expropiaciones. No procede el reequilibrio económico fi nanciero del contrato.

STS 8/7/2015 Picó Lorenzo 1532/2014 Concesión de obra pública. Falta de realización de obras previstas como tercera hipótesis en el Estudio de Viabilidad. No procede el reequilibrio económico fi nanciero del contrato.

STS28/1/2015 Maurandi Guillén 449/2012 Reducción drástica del tráfi co previsto. No procede el reequilibrio económico del contrato.

STS 20/4/2015 Picó Lorenzo 54/2013 Reducción drástica del tráfi co previsto. No procede el reequilibrio económico del contrato.



Tribunal y fecha Ponente Núm. recurso SíntesisSTS 27/10/2014 Lucas Murillo de la

Cueva3800/2013 Contrato de obra. Sobrecoste de la excavación. Riesgo

y ventura del contratistaSTS 30/6/2014 Orduña Moreno 2250/2012 Crisis económica. Explotación de la publicidad

incluida en los autobuses de la Empresa Municipal de Transportes de Valencia. Reducción del canon que ha de abonar la empresa adjudicataria por alteración sobrevenida de las circunstancias inicialmente previstas.

STS 4/2/2014 Pico Lorenzo 486/2011 Reducción drástica del tráfi co previsto. No procede el reequilibrio económico del contrato.

STS 16/12/2013 Díaz Delgado 2882/2012 La Administración no tiene derecho a reequilibrar el contrato a su favor si el tipo impositivo aplicable al contrato es inferior al previsto en la oferta.

STS 8/4/2013 Díaz Delgado 534/2011 Concesión de obra pública. Sobrecoste de obras. Indemnización improcedente

STS 25/1/2013 Conde Martín de Hijas

4887/2011 Concesión de obra pública. Falta de realización de obras previstas en el Estudio de Viabilidad. No procede el reequilibrio económico fi nanciero del contrato.

STS 15/10/2012 Murillo de la Cueva 1554/2011 Ilegalidad de la bonifi cación del IBI que preveía el pliego. Procede el reequilibrio económico del contrato.

STS 16/5/2011 Murillo de la Cueva 566/2008 Concesión de autopista de peaje. Procede el restablecimiento del equilibrio económico de la concesión al no haberse construido la autopista Toledo-Ciudad Real-Córdoba.

STS 17/5/2012 González Rivas 4003/2008 Sobrecostes en la obra. Falta de diligencia del concesionario.

STS 19/12/2011 Murillo de la Cueva 159/2010 La Administración puede promover la construcción de nuevas y distintas autopistas de peaje a partir de las ya existentes cuando no altera de ese modo el régimen jurídico de estas últimas.

1 En el mismo sentido, determinados IJCCA Aragón (8/2013 de 10 de abril, 18/2012, de 19 de septiembre) consideran que la crisis económica, que ha afectado de manera muy re-levante al equilibrio económico de los contratos de gestión de servicios públicos, puede ser considerada causa o ries-go imprevisible susceptible de generar el correspondiente derecho del concesionario al reequilibrio económico del mismo. En concreto, el IJCCA Aragón 15/2013, de 26 de junio, concluye que la incidencia crisis económica permite la modifi cación del contrato ahí analizado (en el supuesto, un negocio jurídico patrimonial por el que se posibilita al contratista la explotación de la actividad minera de extrac-ción de áridos). En especial, es elocuente en este sentido el IJCCA de Aragón 24/2013, de 25 de noviembre, según el cual: «El principio de mantenimiento del equilibrio econó-mico fi nanciero debe aplicarse de forma prudente. Ahora bien, aplicación prudente no signifi ca aplicación en forma restrictiva, como si este último principio viniera recogido en normas de carácter excepcional: existe un verdadero dere-cho del concesionario al mantenimiento del equilibrio eco-nómico fi nanciero de su concesión, como derecho a ate-nuar los rigores del riesgo concesional ante determinadas circunstancias y mediante determinadas técnicas que de-

ben, eso sí, ser aplicadas con prudencia. Así, en la medida en que la actual situación de crisis económica impacte de forma desproporcionada, –por alterarse la realidad en que se fundamentaron las previsiones del objeto del contrato y sobre las que responsablemente formuló la proposición el licitador–, sí resultaría posible un reajuste de las condicio-nes fi nancieras de la concesión, si el sistema de retribución que se diseñó ha variado más allá de lo previsible, lo que in-fl uye directamente e indebidamente en las tasas de retorno de la inversión (TIR) previstas y pactadas en los contratos, y sobre las que se hace descansar el principio de riesgo de explotación»

2 Vid. igualmente STS de 20 abril de 2015 (Rec. 54/2013).

3 En concreto, a modo de ejemplo, el tráfi co sólo alcanzo el 41% en el año 2009, 37% en el año 2010.

4 En el mismo sentido, vid. STS 4 de febrero de 2014 (rec. 86/2011).

5 En el supuesto, la construcción de la AP-51 y de la AP-61, que comunican con la AP-6 dos ciudades, Ávila y Segovia, que carecían de conexión por autopista, supuso una merma del tráfi co con destino a Salamanca.

NOTAS



6 En el supuesto, la apertura al tráfi co de la duplicación de la N-332 en el tramo comprendido entre Torrevieja y Pilar de la Horadada es un hecho que por reducir directa y sen-siblemente el tráfi co que discurre por la AP-7. Alegaba la concesionaria que la puesta de servicio del tramo de cal-zada desdoblado en cuestión ha supuesto, conjuntamente con otras causas coyunturales, una disminución de la IMD (Intensidad Media Diaria) de tráfi co registrada y subsiguien-te disminución de los ingresos de peaje registrados por la Concesionaria. De este modo se habría acusado un des-censo en los ejercicios 2009, 2010, 2011, 2012 y 2013 res-pecto a las previsiones de la Oferta, lo que queda refl ejado

en la evolución de los ingresos por peaje de la Autopista, los cuales sufren un descenso con respecto a la Oferta con variaciones en 2009, 2010, 2011, 2012 y 2013 del -26,6 del -39,5%, del 50,0 %, del 50,9 % y del 55,9 % respectivamente.

7 Según una de sus cláusulas: «El coste de las expropiacio-nes, así como los posibles incrementos de coste que pu-dieran producirse como consecuencia de decisiones de los jurados de expropiaciones o de órganos judiciales o de cualquier otra circunstancia, serán en todo caso, con inde-pendencia de su cuantía, a cargo del concesionario, sin que ello suponga alteración del equilibrio económico de la con-cesión».

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Usted pregunta

¿Se puede adjudicar de forma directa un contrato menor de carácter privado?

El artículo 20.2 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto re-fundido de la Ley de Contratos del Sector Público ca-lifi ca como contratos privados los celebrados por una Administración Pública que tengan por objeto la crea-ción e interpretación artística y literaria. Tal opinión la encontramos en numerosos pronunciamientos de órga-nos consultivos, como señaló el Informe 17/2010, de 1 de diciembre, de la Junta Consultiva de Contratación Ad-ministrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón (LA LEY 3791/2010): «los contratos de creación e interpreta-ción artística y literaria y de espectáculos son contratos de servicios incluidos en la categoría 26 del Anexo II de la LCSP (Servicios de esparcimiento, culturales y depor-tivos) a los que el artículo 20.1 LCSP otorga el carácter de contratos privados, aun cuando sean concertados por una Administración Pública».

Y como contratos privados de la Administración, se someten al régimen jurídico del apartado segundo del artículo 20, que dispone que «los contratos privados se regirán, en cuanto a su preparación y adjudicación, en defecto de normas específi cas, por la presente ley y sus disposiciones de desarrollo, aplicándose supletoriamen-te las restantes normas de derecho administrativo o, en su caso, las normas de derecho privado, según corres-ponda por razón del sujeto o entidad contratante. En cuanto a sus efectos y extinción, estos contratos se regi-rán por el derecho privado».

Si comparamos dicho régimen con el de los contra-tos administrativos contenido en el artículo 19.2 («Los contratos administrativos se regirán, en cuanto a su pre-paración, adjudicación, efectos y extinción, por esta Ley y sus disposiciones de desarrollo»), concluimos que las normas del texto refundido sobre preparación y adjudi-

cación de los contratos son igualmente aplicables a los contratos administrativos y a los contratos privados de la Administración.

Los contratos menores constituyen una modalidad dentro del ámbito de la contratación para los cuales el texto refundido establece unos límites de carácter cuan-titativo y temporal. Tales límites vienen contemplados en el artículo 138.3 TRLCSP que establece que «se conside-ran contratos menores los contratos de importe inferior a 50.000 euros, cuando se trate de contratos de obras, o a 18.000 euros, cuando se trate de otros contratos»; y en el artículo 23.3: «Los contratos menores defi nidos en el artículo 138.3 no podrán tener una duración superior a un año ni ser objeto de prórroga».

Respecto a sus reglas procedimentales, el artículo 111.1 establece que «en los contratos menores defi ni-dos en el artículo 138.3, la tramitación del expediente sólo exigirá la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente, que deberá reunir los requisitos que las normas de desarrollo de esta Ley establezcan». Y el citado 138.3, señala que «los contra-tos menores podrán adjudicarse directamente a cual-quier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación, cumpliendo con las normas establecidas en el artículo 111».

Tiene señalado la doctrina que los expedientes de contratos menores encuentran su justifi cación en la pro-pia naturaleza y escasa cuantía, que demandan un pro-cedimiento simple y efi caz en benefi cio del interés públi-co; por tanto, el órgano de contratación tiene libertad de adquirir o contratar de modo directo obras, productos o servicios. Así, el informe 6/2009 de la Junta Consultiva de

Se quiere contratar una compañía de teatro para que represente en las escuelas una obra que conciencie a los alumnos sobre la importancia de unos hábitos de vida saludables. ¿Se puede tramitar la contratación por adjudicación directa como si fuera un contrato menor?


Usted pregunta

Canarias (LA LEY 2813/2009), en relación a esta modali-dad de contratos, tiene señalados sus rasgos esenciales:

• La tramitación del expediente solo exigirá la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente que reúna los re-quisitos reglamentariamente establecidos y, en el contrato de obras, además el presupuesto de las mismas.

• No podrán tener duración superior a un año ni ser objeto de prórroga ni de revisión de precios.

• No es preciso constituir la mesa de contratación ni tramitar procedimiento de contratación; tam-poco se exigen pliegos de prescripciones técni-cas ni de cláusulas administrativas particulares.

• Los principios de publicidad y concurrencia no son de obligatorio cumplimiento.

• No es posible el fraccionamiento del objeto del contrato con la fi nalidad de eludir los principios fundamentales recogidos en el artículo 1 del Real Decreto Legislativo 3/2011.

A partir de dicho régimen jurídico aplicable a los contratos menores, podemos dar respuesta a la cuestión planteada sobre si puede adjudicarse de forma directa un contrato menor de carácter privado de la adminis-tración, respondiendo afi rmativamente. Fundamenta tal

criterio el pronunciamiento del Informe 4/2003, de 11 de julio de la Junta Consultiva de Contratación Administra-tiva de la Junta de Andalucía, sobre la posibilidad de utilizar la contratación menor en la adjudicación de los contratos privados: «Las normas relativas a los contratos menores son normas de preparación y adjudicación de los contratos y por tanto aplicables a los contratos priva-dos de la Administración, salvo a los contratos patrimo-niales a los que se les aplicará la legislación patrimonial».

No obstante, habrá de tenerse en cuenta en todo caso el límite de 18.000 € propio de los contratos me-nores distintos a los de obra, resultando del Dictamen 1/2008, de 20 de mayo de la Junta Superior de Con-tratación Administrativa de la Generalitat Valenciana, y la Abogacía General del Estado a través de la Circular 3/2008, alcanzando la conclusión de que, a todos los efectos, términos como «presupuesto», «presupuesto del contrato» e «importe» se refi eren en cualquier caso al valor estimado del contrato, sin incluir el IVA.

«Las normas relativas a los contratos menores son normas de preparación y adjudicación de los contratos y por tanto aplicables a los contratos privados de la Administración» (Informe 4/2013)

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En relación con los contratos para el mantenimiento de ascensores, se plantea si están sujetos a una cua-lifi cación jurídica especial y si cabe suscribir sucesivos contratos menores cada vez que se vaya a practicar una revisión de los mismos

Los contratos de mantenimiento de ascensores tie-nen la consideración de contratos de servicios regulados en el artículo 10 del texto refundido de la ley de contra-tos y se incluyen en la categoría 1 de su anexo II. Más pormenorizadamente, el Reglamento (CE) nº 213/2008 de la Comisión de 28 de noviembre de 2007, que modi-fi ca el Reglamento (CE) nº 2195/2002 que estableció el Vocabulario común de contratos públicos (CPV), atribuye a los servicios de mantenimiento de ascensores, el códi-go 50750000-7.

Los contratos de servicios no podrán tener un plazo de vigencia superior a cuatro años, como establece el artículo 303.1 del texto refundido y el umbral para ser considerado contrato menor es de 18.000 €, conforme art. 138.3 TRLCSP.

Una de las características más confl ictivas de los con-tratos menores es la prohibición de fraccionamiento del objeto de los contratos, con respecto a la cual el tex-to refundido en su artículo 86.2 señala que «no podrá

¿Cabe suscribir sucesivos contratos menores para la revisión de ascensores?

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fraccionarse un contrato con la fi nalidad de disminuir la cuantía del mismo y eludir así los requisitos de publici-dad o los relativos al procedimiento de adjudicación que correspondan». El fraccionamiento ha sido objeto de nu-merosas consultas sometidas a la consideración de los órganos consultivos y de pronunciamiento de los órga-nos jurisdiccionales. Como ejemplo, el Informe 69/08, de 31 de marzo de 2009, de la Junta Consultiva de Contrata-ción Administrativa (LA LEY 1192/2009) hace referencia a que la prohibición de fraccionar el objeto de los contra-tos del sector público está dirigida fundamentalmente a evitar que a través de dicho procedimiento se eluda la aplicación de ciertas normas cuya exigibilidad depende del valor estimado del contrato, no debiendo interpretar este extremo como la obligación de integrar en un solo contrato dos o más prestaciones, aunque sean similares, y puedan ejecutarse de forma conjunta si entre ellas no existe un vínculo operativo y es perfectamente posible, no sólo contratarlas por separado.

El posible fraccionamiento de los contratos se pone de manifi esto cuando se trata de realizar contrataciones de carácter recurrente o periódico, como es el caso de la consulta, y que ha sido tratado en el Informe 14/2014, de 22 de julio, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalitat de Catalunya (LA LEY 367/2014). Se plantea en el informe la posibilidad, de acuerdo con la normativa de contratación pública, de formalizar sucesivos contratos menores de servicios y suministros que se requieran de manera repetitiva, para responder a necesidades de carácter recurrente.

Se ha de partir de la regulación contenida en el ar-tículo 88.5 del texto refundido cuyo tenor es el siguiente: «En los contratos de suministro o de servicios que ten-gan un carácter de periodicidad, o de contratos que se deban renovar en un período de tiempo determinado, se tomará como base para el cálculo del valor estima-do del contrato alguna de las siguientes cantidades: a) El valor real total de los contratos sucesivos similares adjudicados durante el ejercicio precedente o durante los doce meses previos, ajustado, cuando sea posible, en función de los cambios de cantidad o valor previstos para los doce meses posteriores al contrato inicial. b) El valor estimado total de los contratos sucesivos adjudica-dos durante los doce meses siguientes a la primera en-trega o en el transcurso del ejercicio, si éste fuera supe-rior a doce meses. La elección del método para calcular el valor estimado no podrá efectuarse con la intención de sustraer el contrato a la aplicación de las normas de adjudicación que correspondan».

El Informe citado repasa y sintetiza el régimen de los contratos menores como también hemos señalado más arriba, reconociendo que «su aplicación supone la ex-cepción de los principios de libertad de acceso a las lici-taciones y publicidad, así como la inaplicación del deber de salvaguardia de la libre competencia y de selección de la oferta económicamente más ventajosa, recogidos en el artículo 1 del TRLCSP».

Señala también que «no tiene que considerarse veta-do por la Ley el fraccionamiento del objeto del contrato en todos aquellos casos en qué no origine alteración de las normas relativas a los procedimientos de adjudica-ción que deben aplicarse ni a las normas de publicidad». Y que «el fraccionamiento fraudulento del objeto de un contrato se puede producir tanto mediante la suscrip-ción de diversos contratos menores destinados a la ob-tención de un resultado único o de una prestación que hubiera tenido que ser objeto de un único contrato, como también llevando a cabo contrataciones menores sucesivas para cubrir necesidades recurrentes que tuvie-ran que formar parte de un único contrato, de acuerdo con lo que se ha indicado anteriormente, siempre que estas contrataciones sucesivas supongan una alteración de las normas de publicidad y de las relativas a los pro-cedimientos de adjudicación que se hubieran tenido que aplicar».

Por ello, en el apartado III dice expresamente que «una vez constatada que la adquisición mediante con-tratos menores sucesivos de bienes y servicios para res-ponder a necesidades de carácter recurrente, periódico o permanente –tales como los que se señalan a modo de ejemplo en el escrito de petición de informe–, no es el mecanismo más adecuado y conforme con la normativa de contratación pública y, incluso, puede ser contrario a ésta, según las circunstancias concurrentes en cada caso; se considera conveniente efectuar alguna mención a los medios a través de los cuales pueden articularse estas contrataciones con el fi n de garantizar el respeto absoluto a la normativa de contratación pública y, con-secuentemente, a los principios que la inspiran». En este punto alude el informe a una conveniente actividad de planifi cación de la contratación correcta la cual, además de permitir y contribuir al mejor respecto de los princi-pios inspiradores de la contratación pública, contribuye también a garantizar la utilización efi ciente de los fondos públicos, destacando el recurso al procedimiento nego-ciado contemplado en el artículo 174.c del texto refun-dido: «Cuando los servicios consistan en la repetición de otros similares adjudicados por procedimiento abierto o restringido al mismo contratista por el órgano de contra-tación, siempre que se ajusten a un proyecto base que haya sido objeto del contrato inicial adjudicado por di-chos procedimientos, que la posibilidad de hacer uso de este procedimiento esté indicada en el anuncio de lici-tación del contrato inicial y que el importe de los nuevos servicios se haya computado al fi jar la cuantía total del contrato. Únicamente se podrá recurrir a este procedi-

Consideramos más conveniente, para garantizar la seguridad jurídica, no suscribir sucesivos contratos menores por tratarse de actividades concurrentes y periódicas

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Naturaleza jurídica de un contrato de «self-storage» suscrito por una administración pública

No existe regulación normativa en nuestro ordena-miento jurídico sobre la modalidad de contratación co-nocida como «self storage», constituido como un régi-men de almacenamiento de mercancías y objetos, por cuenta y riesgo del cliente propietario de las mismas, en un espacio delimitado y ubicado en un local ajeno cuyo uso le es cedido a tal fi n por tiempo determinado. Referencias a esta modalidad la encontramos en la con-sulta nº 122/2013, de 11 de junio de 2014, de la Comi-sión Consultiva Nacional de Convenios Colectivo que, referente a Clasifi cación Nacional de Actividades Econó-micas (CNAE 2009), incluye en el grupo y clase 68.20 el alquiler de bienes inmobiliarios por cuenta propia, citan-do la consulta que esta clase comprende los «edifi cios no destinados a vivienda, incluidos salas de exposición y edifi cios destinados a auto- almacenamiento o trasteros (self-storage)».

Las dudas que plantea el consultante en relación con la naturaleza jurídica de un contrato de esta modalidad que suscriba una administración pública, vienen referidas a la consideración del mismo como un contrato privado de naturaleza patrimonial, o un contrato administrativo de servicios, refi riéndose al servicio de almacenamiento.

Conceptualmente, consideramos que el contrato tie-ne la naturaleza jurídica, por su contenido y objeto, de un alquiler, como así fue conceptuado por la consulta de la

Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivo, por cuanto el titular del módulo ofrece el espacio al cliente, quien lo usará para una fi nalidad determinada y concreta, el almacenamiento de sus propios bienes, sin prestación añadida por el titular del espacio, del módulo ofrecido.

Dispone el artículo 10 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Públi-co, que «son contratos de servicios aquéllos cuyo objeto son prestaciones de hacer consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtención de un re-sultado distinto de una obra o un suministro. A efectos de aplicación de esta Ley, los contratos de servicios se dividen en las categorías enumeradas en el Anexo II». No observamos qué prestación de hacer tendente a la consecución de un resultado resulta de la entrega de la disponibilidad de un módulo para la guarda y almacena-miento de bienes propiedad del cesionario.

miento durante un período de tres años, a partir de la formalización del contrato inicial».

Por todo ello, concluye que «la suscripción de con-tratos menores sucesivos para la adquisición de bienes o servicios que se requieren repetidamente, por respon-der a necesidades de carácter recurrente, periódico o permanente, puede no ser el mecanismo más adecuado y más conforme con la normativa en materia de contra-tación pública para cubrir este tipo de necesidades e,

incluso, puede llegar a ser contrario a aquella normativa, según las circunstancias concurrentes en cada caso».

Hacemos nuestra dicha conclusión para considerar más conveniente para los intereses públicos afectados y para garantizar la adecuada publicidad y concurrencia y, por ende, la seguridad jurídica, no suscribir sucesivos contratos menores para el mantenimiento de los ascen-sores o extintores, por tratarse de actividades concurren-tes y periódicas.

Se plantean dudas referidas a la consideración del contrato denominado «self-storage» como un contrato privado de naturaleza patrimonial o un contrato administrativo de servicios, refi riéndose al servicio de almacenamiento

El «self storage» constituiría una modalidad de arrendamiento o negocio jurídico análogo sobre bienes inmuebles, en los términos señalados en el artículo 4.1.p del texto refundido

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En el marco de un grupo de empresas, la sociedad que fuera a participar en un concurso público, ¿podría invocar, para acreditar su solvencia técnica, el apoyo por parte de la sociedad de prestación de servicios compartidos?

Para la valoración de la solvencia económica, fi nan-ciera, técnica o profesional de personas jurídicas perte-necientes a un grupo de empresas, el artículo 67.3 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, dispone que «se podrá te-ner en cuenta a las sociedades pertenecientes al grupo, siempre y cuando la persona jurídica en cuestión acre-dite que tendrá efectivamente a su disposición, durante el plazo a que se refi ere el artículo 70.2, los medios de dichas sociedades necesarios para la ejecución de los contratos».

Este artículo tiene como antecedente al artículo 15.1 del texto refundido de la ley de contratos de las admi-nistraciones públicas, que disponía que «en el supues-to de personas jurídicas dominantes de un grupo de

sociedades, se podrá tener en cuenta a las sociedades pertenecientes al grupo, a efectos de acreditación de la solvencia económica, fi nanciera y técnica o profesional, o de la correspondiente clasifi cación, en su caso, de la persona jurídica dominante, siempre y cuando ésta acre-dite que tiene efectivamente a su disposición los medios de dichas sociedades necesarios para la ejecución de los contratos».

Ambas redacciones son similares pero no idénticas, siendo la diferencia que en base al precepto anterior, se podía tener en consideración las sociedades perte-necientes al grupo para valorar la solvencia o clasifi ca-ción de la empresa dominante del grupo, mientras que el vigente artículo 67.3 del texto refundido prevé la po-sibilidad de tener en cuenta a las sociedades del gru-po para la valoración de las solvencia o clasifi cación de

Y, acudiendo a la relación de categorías del anexo II del texto refundido, no encontramos ninguna que haga referencia a la prestación de una actividad por el contratista de almacenamiento. En este sentido la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en su Informe 64/09, de 26 de febrero de 2010 (LA LEY 190/2010), tiene señalado respecto a la defi nición del contrato de servicio, que «pone de manifi esto junto a la especifi cidad de la prestación que se defi ne bá-sicamente de forma negativa, la vinculación entre el concepto de contrato de servicios y las actividades clasifi cadas en las diferentes categorías que se enu-meran en el anexo II de Ley. Categorías estas que, por otra parte, deben completarse con la referencia al Vo-cabulario Común de Contratos Públicos (CPV) aproba-do por Reglamento (CE) n.º 2195/2002 del Parlamen-to Europeo y del Consejo y en el que se especifi ca el conjunto de actividades que se integran bajo cada de las categorías indicadas».

Es decir, siendo cierto que no existe una defi nición concreta y objetiva del contrato de servicios, por cuanto su defi nición se realiza de forma negativa a resultas de com-prender prestaciones distintas de una obra o un suministro, también lo es que dichas prestaciones deben quedar refl e-jadas en algunas de las categorías del anexo II. Entre ellas, consta la número 27 referida a «otros servicios», sin defi ni-ción de la misma; no obstante, dicha categoría debe incluir prestaciones que guardando analogía con las menciona-das en las categorías anteriores, no se incluyan en ellas.

Por tanto, nos inclinamos a mantener que el self sto-rage, en los términos de la defi nición aportada, consti-tuye una modalidad de arrendamiento o negocio jurí-dico análogo sobre bienes inmuebles, en los términos señalados en el artículo 4.1.p del texto refundido, que se regulará por sus normas especiales, aplicándose los principios de la ley de contratos para resolver las dudas y lagunas que pudieran presentarse.

Valoración de la solvencia económica, fi nanciera, técnica o profesional de personas jurídicas pertenecientes a un grupo de empresas

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cualquiera de las sociedades del grupo y no únicamente para benefi cio de la dominante. Esta modifi cación es coherente con lo dispuesto en el artículo 63 del texto refundido que señala que «para acreditar la solvencia necesaria para celebrar un contrato determinado, el empresario podrá basarse en la solvencia y medios de otras entidades, independientemente de la naturaleza jurídica de los vínculos que tenga con ellas, siempre que demuestre que, para la ejecución del contrato, dispone efectivamente de esos medios».

El apoyo de una sociedad del grupo a otra integran-te del mismo a efectos de consideración en cuanto a la solvencia técnica, se indica en la consulta que será la vin-culación contractual en virtud de la cual la sociedad que participará en la licitación será benefi ciara de los servi-cios a prestar por la otra sociedad del grupo.

El Informe 45/02, de 28 de febrero de 2003, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa (LA LEY 3/2003), referido a la acreditación de la solvencia de las empresas por medios que pertenecen a empresas dis-tintas e infl uencia de tales medios puestos a la disposi-ción de la ejecución del contrato en fase de valoración de las ofertas, hace un repaso a la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en su labor in-terpretativa de las Directivas sobre contratación pública, y señala expresamente que «una empresa que prueba que, para ejecutar un contrato, dispone, como se reitera, de manera efectiva de los medios que son necesarios y que pertenecen a otra empresa u organismo con la que mantiene vínculos directos o indirectos, cualquiera que sea su naturaleza jurídica, debe ser admitida para con-currir a la adjudicación. No obstante, cabe señalar una importante previsión, en el sentido de especifi car qué medios son susceptibles de tal valoración, toda vez que aquellos que se refi eren a aspectos propios de esos or-ganismos o empresas distintos es evidente que no pue-den ser admitidos a tal fi n. Tal es el caso de la acredi-tación de la solvencia fi nanciera mediante referencia a empresas u organismos distintos, pues se trata de una referencia inequívocamente unida a la empresa no susti-tuible por referencias externas. Así, el informe de institu-ciones fi nancieras o el seguro de riesgos profesionales o las cuentas anuales, que en todo caso estarán referidas a elementos o partidas consignadas en las mismas, a que se refi ere los apartados a) y b) del artículo 16 de la Ley, por tratarse de medios directamente relacionados con una empresa y que carecen de valor para acreditar la solvencia de empresas distintas. Sin embargo, la dispo-nibilidad de personal técnico cualifi cado, de medios ma-teriales tales como maquinaria, material, instalaciones

y equipo técnico, de la experiencia exigida pueden ser acreditadas mediante las citadas referencias a medios de otras empresas».

En el caso de la consulta es evidente que el apoyo que la sociedad del grupo participante en una licitación va a recibir de otra sociedad del grupo a resultas del co-rrespondiente contrato mercantil suscrito, no va referi-do a aspectos propios de la empresa prestadora de los servicios, sino que, al contrario, forma parte de su objeto social y actividad propia.

Sobre la forma de acreditar los medios técnicos de otra empresa del grupo facilita o proporciona a la que se presentará a la licitación, el informe 10/2002, de 13 de junio (LA LEY 27/2002), del mismo órgano consultivo tiene dicho que «tanto la sentencia de 14 de abril de 1994 del Tribunal de Justicia de las Comunidades Euro-peas como el artículo 15.1, segundo párrafo, de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas dejan en completa indeterminación este extremo, remitiéndose la sentencia citada al juez nacional para apreciar la justifi -cación de la disposición. En este sentido, con carácter general, procede afi rmar que la plena disposición habrá de acreditarse mediante negocios jurídicos que en el or-denamiento jurídico produzcan efecto atributivo de tal disposición (venta, aportación social, etc...), sin que sea sufi ciente, a tales efectos, las meras declaraciones de los interesados».

Por tanto, consideramos perfectamente viable que una sociedad de un grupo de empresas acredite la solvencia técnica exigida mediante la acreditación de determinados medios técnicos o materiales de los que dispondrá a través de otra empresa del mismo grupo empresarial, con la que tiene suscrito un contrato mer-cantil que tiene por objeto la prestación de los referidos medios, debiéndose aportar documentación acreditati-va de tal relación contractual, sin ser sufi ciente la simple declaración de su existencia.

Es viable que una sociedad de un grupo de empresas acredite la solvencia técnica exigida mediante la acreditación de los medios técnicos o materiales de los que dispondrá a través de otra empresa del mismo grupo

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Diferencias conceptuales y normas procedimentales entre los acuerdos marcos y los sistemas dinámicos de contratación

Tanto los acuerdos marco como los sistemas dinámi-cos de contratación se confi guran como herramientas para la racionalización técnica de la contratación, pero son sistemas conceptualmente diferentes. Se regulan en el Título II del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público y, en concreto, en los artículos 196 a 198 los acuerdos marco y 199 a 202 los sistemas dinámicos de contratación.

Se ha defi nido por la doctrina el acuerdo marco como un convenio celebrado entre uno o varios órganos de con-tratación y uno o varios empresarios para establecer las condiciones que han de regir los contratos particulares que, en función de las necesidades de aquél, se podrán concluir con éstos durante un período determinado en de-manda de bienes y servicios. De esta forma en los acuerdos marco, una vez seleccionados los candidatos, aquellas em-presas que por no cumplir los requisitos previos no formali-cen el correspondiente Acuerdo, no podrán convertirse en proveedores de la Administración durante el periodo de vigencia del mismo. El número de empresarios deberá ser al menos 3 y no podrá exceder de cuatro años, salvo en casos excepcionales, debidamente justifi cados.

De conformidad con lo señalado en el artículo 196 del texto refundido, en virtud de tales acuerdos suscritos por el órgano de contratación con uno o varios empre-sarios, quedan fi jadas las condiciones a que habrán de ajustarse los contratos que se pretendan adjudicar du-rante un período determinado entre ellos, siempre que el recurso a estos instrumentos no se efectúe de forma abusiva o de modo que la competencia se vea obstaculi-zada, restringida o falseada. Su regulación trae causa de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 31 de marzo de 2004 sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos pú-blicos de obras, de suministro y de servicios, en concreto artículos y 32 y siguientes, disponiendo su exposición de

motivos: «Con arreglo a dichas normas, cuando un poder adjudicador celebre, de conformidad con las disposicio-nes de la presente Directiva, un acuerdo marco relativo, en particular, a la publicidad, los plazos y las condiciones para la presentación de ofertas, podrá suscribir contra-tos basados en dicho acuerdo marco durante la vigencia del mismo bien aplicando las condiciones establecidas en el acuerdo marco, bien, si no se han fi jado todas las condiciones por anticipado en dicho acuerdo marco, volviendo a convocar una licitación entre las partes en el acuerdo marco sobre las condiciones no fi jadas”.

El acuerdo marco determina que solo se realice un pronunciamiento sobre la solvencia de los empresarios en el proceso de adjudicación de éste, siendo de uti-lidad pues la adjudicación de los contratos se efectua-rá aplicando los términos fi jados en el propio acuerdo marco, sin necesidad de convocar a las empresas a una nueva licitación.

Por su parte, los sistemas dinámicos de contratación son propios para la contratación de obras, servicios y sumi-nistros de uso corriente y de características generalmente disponibles en el mercado, basado en la presentación de ofertas indicativas por parte de los empresarios interesa-dos a efectos de su incorporación al sistema en cualquier momento, complementado por licitaciones abiertas para la adjudicación de contratos específi cos, que pueden ser

Se cuestiona cuáles son las diferencias conceptuales y normas procedimentales entre los acuerdos marcos y los sistemas dinámicos de contratación para la contratación de los servicios, suministros u obras decla-rados centralizados, así como el procedimiento de adopción de tipo y contratos basados.

En el acuerdo marco, la preselección de empresarios se realiza de una sola vez, mientras que en el sistema dinámico, la incorporación de empresarios es continua durante la vigencia del sistema

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restringidas en el caso de que estos contratos específi cos no estén sujetos a regulación armonizada. Igualmente su regulación trae causa de lo establecido en el artículo 33 de la Directiva 2004/18/CE (aunque con la terminología de sistemas dinámicos de adquisición).

Es decir, no hay un proceso de selección previa de candidatos, sino que éstos pueden presentar en cual-quier momento ofertas para su inclusión en el sistema, de forma que durante el periodo de vigencia del mismo podrán convertirse en proveedores de la Administración. De este modo, desde la publicación del anuncio y has-ta la expiración del sistema, todo empresario interesado podrá presentar una oferta indicativa, debiéndose evaluar las ofertas en un plazo máximo de quince días a partir de su presentación. Para la adjudicación de un contrato es-pecífi co, todos los empresarios admitidos en el sistema serán invitados a presentar una oferta, a cuyo efecto se les concederá un plazo sufi ciente, que se fi jará teniendo en cuenta el tiempo que razonablemente pueda ser ne-cesario para preparar la oferta, atendida la complejidad del contrato, adjudicándose el contrato al licitador que haya presentado la mejor oferta, valorada de acuerdo con los criterios señalados en el anuncio de licitación, criterios que deberán precisarse en la invitación.

Como diferencias entre uno y otro sistema de racio-nalización de la contratación, en primer lugar debe seña-larse que mientras que los acuerdos marcos se adjudican mediante procedimientos en formato papel, los sistemas dinámicos de contratación se formalizan exclusivamente por medios electrónicos, informáticos o telemáticos.

Y en segundo lugar, a efectos operativos, la prese-lección de empresarios se realiza de una sola vez en el acuerdo marco, mientras que en el sistema dinámico, la incorporación de empresarios es continua durante la vi-gencia del sistema con incluso posibilidad de mejorar la anteriormente presentada.

Procedimentalmente, el artículo 197 regula el pro-cedimiento de celebración del acuerdo marco y el ar-tículo 198 el de adjudicación de contratos basados en un acuerdo marco. Por su parte, en los sistemas dinámicos, publicado el anuncio de licitación, se apertura el plazo de vigencia del sistema durante el cual los empresarios podrán presentar sus ofertas indicativas y ser evaluadas por el órgano de contratación; la adjudicación de cada contrato especifi co será objeto de un procedimiento de invitación a todos los empresarios incorporados y adju-dicación a la mejor oferta.

En el pliego de cláusulas para la contratación de servicios jurídicos externos, en un procedimiento nego-ciado, ¿cuál sería la forma más correcta de fi jar el precio?

La contratación de los servicios jurídicos externos por una Administración pública tiene la consideración de contrato administrativo de servicios de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 19 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.

Respecto al precio, el artículo 26.1 del texto refundi-do exige que sea cierto o conste el modo de determi-narlo (letra f). Del mismo modo, el artículo 87.1 dispone que «la retribución del contratista consistirá en un precio cierto» y que «podrá formularse tanto en términos de precios unitarios referidos a los distintos componentes

de la prestación o a las unidades de la misma que se entreguen o ejecuten, como en términos de precios apli-cables a tanto alzado a la totalidad o a parte de las pres-taciones del contrato».

También el artículo 302 referido a los contratos de servicios dispone que «en el pliego de cláusulas adminis-trativas se establecerá el sistema de determinación del precio de los contratos de servicios, que podrá estar re-ferido a componentes de la prestación, unidades de eje-cución o unidades de tiempo, o fi jarse en un tanto alzado cuando no sea posible o conveniente su descomposición, o resultar de la aplicación de honorarios por tarifas o de una combinación de varias de estas modalidades».

Determinación del precio en la contratación de servicios jurídicos externos

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Las alternativas indicadas por el consultante (precio por hora o por día de asistencia), constituyen modalida-des de determinación del precio de forma unitaria. Otra modalidad es determinar un precio cierto a tanto alzado que constituirá la retribución del contratista.

Hemos de señalar que ésta es la fórmula genérica contenida en los pliegos de contratación de servicios ju-rídicos analizados, incluso es la contenida en el modelo de documento de «Cláusulas técnicas y administrativas para la contratación del servicio de asistencia jurídica externa complementaria de los servicios jurídicos de la FEMP», donde se determina el precio por un importe anual que incluye «la totalidad de los gastos que deba realizar el contratista para el cumplimiento de la asis-tencia contratada, como son los generales, fi nancieros, benefi cios, seguros, honorarios de personal técnico a su cargo, sueldos y seguros sociales de los trabajadores a su servicio, etc».

Siendo ésta la forma genérica de proceder, el artículo 88.5 del texto refundido establece que «en los contratos

de suministro o de servicios que tengan un carácter de periodicidad, o de contratos que se deban renovar en un período de tiempo determinado, se tomará como base para el cálculo del valor estimado del contrato a) El valor real total de los contratos sucesivos similares adjudica-dos durante el ejercicio precedente o durante los doce meses previos, ajustado, cuando sea posible, en función de los cambios de cantidad o valor previstos para los doce meses posteriores al contrato inicial».

La retribución ha de estar adecuada a los precios del mercado, es decir, que se ha de garantizar «que en la contratación exista un equilibrio entre las partes y que ninguna de ellas obtenga un enriquecimiento injusto, así como garantizar la viabilidad de las prestaciones obje-to del mismo, que se establecen en función del interés general que persigue la actuación administrativa» (Re-solución 782/2015 de 4 de septiembre de 2015 del Tri-bunal Administrativo Central de Recursos Contractuales) y, además, la retribución concretada, de no ser a tanto alzado, ha de permitir a la Administración concretamen-te conocer el importe aproximado que generará el con-trato.

En atención a las consideraciones anteriores y al ob-jeto propio del contrato, parece oportuno que el precio se fi je a tanto alzado ya que precisamente los servicios jurídicos son impredecibles en cuanto a la previsión de horas o días de trabajo, siendo más determinante el re-sultado fi nal obtenido en cuanto a la correcta y adecua-da satisfacción de la prestación contratada.

En atención al objeto propio del contrato, parece oportuno que el precio se fi je a tanto alzado ?¿

Un ayuntamiento quiere gestionar directamente el contrato del servicio de recogida de residuos, que venía prestando una empresa mediante contrato de concesión. Se plantean cuestiones relativas a la su-brogación del personal, y al alquiler de máquinas o naves, de la anterior concesionaria

En el asunto que nos plantea, el ayuntamiento quie-re gestionar directamente el contrato del servicio de re-cogida de residuos, que venía prestando una empresa mediante contrato de concesión. Se dice en el escrito de consulta que el contrato ya ha fi nalizado, pero presu-mo que la concesionaria continúa prestando el servicio mientras se tramita el expediente para la gestión directa del servicio, por motivos de salubridad pública.

En el caso de que la concesionaria hubiera dejado de prestar el contrato hace algún tiempo, el empresario ya habría destinado el personal a otros servicios o ha-bría despedido por causas objetivas e indemnizado al personal no necesario, con lo que no habría obligación de subrogación del mismo. Pero si el servicio se ha se-guido prestando por la empresa, aunque haya termina-do formalmente el contrato, si el convenio colectivo así

Sobre la obligación de subrogar al personal que venía realizando el servicio cuando un contratista nuevo sucede a otro

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lo exige, continúa habiendo obligación de subrogación por parte de la administración que va a prestar el servicio de forma directa.

Sobre la obligación de subrogar al personal que ve-nía realizando el servicio cuando un contratista nuevo sucede a otro, puede derivar de las normas laborales, normalmente de los convenios colectivos que se en-cuentren vigentes en el sector de actividad laboral de que se trate, por lo que la falta de previsión en los plie-gos respecto de tal obligación no debe afectar en abso-luto a su exigibilidad; también puede derivar de la suce-sión en la empresa que regula el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores: «se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una enti-dad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fi n de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria». Del precepto transcrito se desprende que la sucesión en la empresa requiere la transmisión de toda una serie de elementos organizativos que la dotan de individualidad y no una mera subrogación en las relaciones laborales, derivadas de la ejecución de un contrato.

Según interpretación jurisprudencial, la sucesión de empresa es un derecho de los trabajadores que se ma-terializa «si se produce el traslado de un centro de activi-dad que mantiene su identidad, un cambio del contratista acompañado de una cesión, entre ambos empresarios, del activo material o inmaterial». Por lo tanto, la suce-sión en las relaciones laborales no suele operar cuando se trata de la mera sucesión en la actividad.

El Tribunal Supremo, en Sentencia de 21 de abril 2015, Rec. 91/2014 ha declarado que «la sucesión de empresas contratistas de servicios generalmente no comporta la sucesión regulada en el referido art. 44 ET, porque al carecer la contrata –por regla general– del adecuado soporte patrimonial, la sucesión de las mismas no tiene más alcance que el establecido en las corres-pondientes normas sectoriales».

Pero tal y como se ha dicho anteriormente, la obli-gación de subrogar al personal puede derivar de lo dis-puesto en los pliegos o también de la existencia de una norma sectorial efi caz que lo imponga, por ejemplo, el convenio colectivo aplicable. Aunque, en cualquier caso, habrá que analizar los trabajadores que están aso-ciados directamente al centro productivo (pueden exis-tir responsables que tengan a su cargo varias unidades productivas) ya que la subrogación sólo se aplicará a los primeros. Ver, al respecto, la Sentencia del Tribu-nal de Justicia (CE) Sala 3ª, de 20 de enero de 2011, C-463/2009.

Así pues, no todo el personal de la empresa cuya ac-tividad se transfi ere en parte será objeto de subrogación por el nuevo titular: no procede en el caso del personal directivo de la empresa, o los gerentes y a los trabaja-dores cuyo contrato no les vinculase exclusivamente al servicio o actividad que se transmite, como por ejem-plo si tuviesen una cláusula de movilidad geográfi ca en su contrato, o se probase que realizaban otras tareas en la empresa además de algunas para el servicio público contratado.

Por otra parte, la subrogación es un derecho para los trabajadores, pero no una obligación, por lo que éstos pueden decidir quedarse en la empresa en la que venían prestando sus servicios, aunque ésta pueda despedirlos por causas objetivas previa indemnización.

Conviene tener en cuenta que los trabajadores con derecho de subrogación ingresan en la Administración como personal indefi nido no fi jo, de acuerdo con lo dis-puesto por la jurisprudencia. Entre otras: STS de 21 de julio de 2011, rec. 2883/2010; STS de 12 de junio de 2012, rec. 1831/2011; STSJ de Extremadura 382/2014, de 8 de julio de 2014, rec. 259/2014.

Sobre la cuestión de si la sociedad que va a gestio-nar el contrato puede alquilar las máquinas o la nave in-dustrial de la anterior concesionaria, al ser la sociedad mercantil municipal un poder adjudicador, se ha de so-meter a la legislación de contratos y, en todo caso, la ad-judicación está sometida a los principios de publicidad, concurrencia, transparencia, confi dencialidad, igualdad y no discriminación (art. 191 TRLCSP). Por lo tanto, para el alquiler de maquinaria y local, se deberá tramitar el procedimiento oportuno en función de la cuantía y del plazo de ejecución, no pudiendo contratar directamente con la anterior concesionaria.

La obligación de subrogar al personal puede derivar de lo dispuesto en los pliegos o también de la existencia de una norma sectorial efi caz que lo imponga

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PresentaciónJaime Pintos Santiago

Doctor en DerechoJurista y funcionario de carrera

Derecho global y comparado de la contratación pública

En el presente número de la Revista continuamos con el estudio del ordenamiento jurídico de la contrata-ción pública argentino.

Lo hacemos a través de la participación de otro de los grandes administrativistas y constitucionalistas con-temporáneos argentinos y latinoamericanos, el Dr. Ro-dolfo Carlos Barra. Abogado y Doctor en Ciencias Ju-rídicas, es Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Católica Argentina; Catedrático de Derecho Constitucional y Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Nacional de La Matanza; ha sido Juez de la Corte Suprema de Justicia de la Nación; Conven-cional Constituyente Nacional en 1994; Ministro de Jus-ticia de la Nación; Asesor Ad-Honorem de la Presidencia de la Nación; Presidente del Directorio del Organismo Regulador del Sistema Nacional de Aeropuertos; Presi-dente de la Auditoría General de la Nación, entre otros importantes cargos. Igualmente cuenta con multitud de reconocidas publicaciones y una larga trayectoria do-cente y académica que también le ha llevado a ocupar destacados puestos en esta vertiente, como por ejemplo Director del Centro de Estudios de la Integración depen-diente de la Facultad de Derecho de la Universidad Aus-tral; Miembro Mayor de la Federación Interamericana de Abogados; Miembro correspondiente de la Revista de Derecho Administrativo; Presidente de la Comisión de Derecho Administrativo del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires o Asesor Honorario del Centro de Estudios Administrativos.

En su trabajo el Maestro argentino desde la supra-nacionalidad del Derecho público nos refi ere la necesi-dad, en ese marco global y jurídico, de fi nanciación por

entidades de crédito no nacional para el desarrollo de los países, lo que requiere de una serie de garantías y valores equitativos y justos en ambos sentidos, sobre la necesaria confi anza última del debido respeto a la jurisdicción supranacional con el alcance que se explica en el estudio que nos presenta, lugar en el que entra en juego la fi gura del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI o ICSID, en sus siglas en inglés), todo en miras del objetivo último del bienestar general de los ciudadanos de todos los países intervinientes, tal y como nos refi ere. Visión del Derecho público, nacional o supranacional, que una vez más comparto profundamente al considerarlo el obje-tivo último de toda acción política, pública y adminis-trativa.

Acompaña a este trabajo otro del que somos coau-tores el ya anteriormente presentado en esta sección y autor argentino Miguel A. Lico, Abogado en la Procura-ción General de la Ciudad de Buenos Aires y docente de grado y de postgrado en las Universidades de Buenos Aires, del Museo Social Argentino, de Lomas de Zamora, de Palermo, de Tres de Febrero Católica de La Plata, de la Matanza y en la Escuela de Defensa Nacional, y yo mismo, en el que sobre la base de una visión comparada con el Derecho de la contratación pública de la Unión Europea y del ordenamiento jurídico español se expone el contrato de suministros en el derecho administrativo argentino a efectos de clarifi car su concepto, contenido y prestaciones que lo conforman, muy en la línea a la ya desarrollada doctrina de los contratos mixtos o comple-jos en el ámbito de las Directivas de contratación pública en la Unión Europea y su regulación en el ordenamiento español.


1. DERECHO PÚBLICO Y GLOBALIZACIÓN

2. LA SUPRANACIONALIDAD DEL DERECHO PÚBLICO

3. EL «SISTEMA CIADI-BIT»

4. LA DOCTRINA CIADI SOBRE LA EMERGENCIA. EL CASO ARGENTINO

5. LOS ELEMENTOS BÁSICOS EN LOS ACUERDOS CIADI Y BIT. LA JURISDICCIÓN CIADI

6. AGOTAMIENTO DE LAS INSTANCIAS LOCALES. QUID DE LA «CLÁUSULA DE LA NACIÓN MÁS FAVORECIDA»

7. EL CONCEPTO DE «EXPROPIACIÓN»

8. LA CUESTIÓN DEL CUMPLIMIENTO DEL LAUDO DE LOS TRIBUNALES CIADI

A. LAS REGLAS CIADI-BIT

B. LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS Y LAUDOS EN ARGENTINA

C. EL LAUDO «ENRON»

D. LOS CASOS «SEMPRA» Y «AGUAS DEL ACONQUIJA»

SU

MA

RIO

Infraestructura pública y ordenamientos jurídicos supranacionales

Rodolfo Carlos Barra Abogado y Doctor en Ciencias Jurídicas. Master en Derecho Administrativo Profundizado. Catedrático

de Derecho Administrativo de la Universidad Católica Argentina. Catedrático de Derecho Constitucional y Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Nacional de La Matanza. Ex Juez de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Convencional Constituyente Nacional en 1994. Ex Ministro de Justicia

de la Nación. Ex Presidente de la Auditoría General de la Nación


1. DERECHO PÚBLICO Y GLOBALIZACIÓN

La regulación jurídica de las infraestructuras públicas pertenece al campo del derecho público. No es esta la ocasión para fundar lo sostenido, que también supone aceptar la diferencia substancial entre las dos ramas en las que, desde Roma, se reconoce la división del ordena-miento jurídico: público y privado. Así entonces la toma-remos como una afi rmación dogmática1.

En tal contexto, el primer elemento que debemos analizar es si en la actualidad globalizada se ha superado el encierro del derecho público dentro de los límites de los estados nacionales.

Por globalización entiendo la realización de activi-dades no reguladas –plenamente, en sus aspectos de-terminantes– por los ordenamientos nacionales2, pero tampoco por el internacional. Así, una cosa es que los instrumentos fi nancieros se encuentren globalizados y otra es que exista un ordenamiento jurídico3, o siquie-ra un sistema normativo, que regule esta actividad en cuanto que globalizada. La realidad es que todavía no existe, en sentido propio, un ordenamiento jurídico de la

globalización, por tanto no existe una regulación de los fenómenos globalizados.

Por otro lado es indudable que los países en vías de desarrollo necesitan de una gran infraestructura públi-ca. Allí está casi todo por hacer: carreteras, aeropuertos, energía, agua, amén de escuelas, hospitales, viviendas. Para todo esto el exclusivo fi nanciamiento por el tesoro público no alcanza, ni tampoco alcanza el fi nanciamiento privado local para las hipótesis en que puedan aplicarse los distintos sistemas de participación público-privada.

Normalmente, entonces, estos proyectos necesitan de la fi nanciación por entidades de crédito no naciona-les, muchas veces ni siquiera instaladas dentro del esta-do receptor de la fi nanciación. Aquí es donde comienza el problema, que en la mayoría de los casos tiene la per-versa confi guración de un círculo vicioso: el subdesarro-llo genera inseguridad jurídica y la inseguridad jurídica genera subdesarrollo.

Seguridad jurídica signifi ca, principalmente, previsi-bilidad. Es la razonable y posible previsión o expectativa acerca del normal funcionamiento de las instituciones

Rodolfo Carlos Barra


que inciden sobre la inversión que realizará el fi nancista extranjero para la realización de infraestructura pública en el país receptor. Es previsión sobre la estabilidad de los contratos; es seguridad con relación a la evolución del tipo de cambio; sobre el derecho a remitir fondos para el repago de la fi nanciación en la moneda pactada; es también razonable estabilidad legal y jurisprudencial, como igualmente confi anza en la independencia e inte-gridad del Poder Judicial.

Algunas naciones en vías de desarrollo tienen una muy mala nota en varias de esas asignaturas; debo reco-nocer que también la Argentina, por su mala aplicación durante los últimos años, merece el aplazo.

2. LA SUPRANACIONALIDAD DEL DERECHO PÚBLICO

Los problemas mencionados pueden tener respues-ta en lo que es posible denominar supranacionalidad de aspectos del Derecho Público nacional, que inevitable-mente conduce a una supranacionalidad del derecho público. Bajo la primera denominación pretendo señalar el fenómeno de la delegación de competencias consti-tucionales –o poderes constitucionales– a órganos crea-dos por instrumentos del derecho internacional, princi-palmente tratados bi o multilaterales4. Estos órganos son de constitución total o parcialmente ajena a los Estados parte, se rigen por el tratado constitutivo y sus modifi ca-ciones, por los principios del derecho internacional y por sus propios precedentes y jurisprudencia, y sus decisio-nes son, en general, obligatorias para los Estados parte.

El sistema puede dar lugar a dos tipos de institucio-nes: una, las del derecho de integración o comunitario, de la que es ejemplo paradigmático la Unión Europea. Otra es la de la creación de un ordenamiento especial para la resolución de las situaciones allí previstas, mediante ór-ganos propios –siempre supranacionales– de resolución de confl ictos, o por la remisión a la jurisdicción propia de órganos de ese tipo ya existentes, creados por el dere-cho internacional. El caso paradigmático de esta segunda hipótesis es el sistema BIT (sigla que identifi ca a los trata-dos bilaterales destinados a la protección recíproca de las inversiones de nacionales de una de las partes en el terri-torio de la otra), integrado preferentemente, aunque no necesariamente, con el sistema del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI o ICSID, en inglés) órgano en jurisdicción del Banco Mun-dial (lo que le otorga una gran solidez).

De esta manera se crea un sistema regulatorio, nor-mativo, de garantías para el inversor que queda, en gran medida, a salvo de la volubilidad jurídico-política del re-ceptor. También se genera un sistema de resolución de controversias, igualmente dotado de esa garantía de es-tabilidad. Así podemos considerar a ambos –BIT y CIADI– como un sistema integrado5 (aunque no necesariamente) dado que muchas de las controversias para casos regidos por BITs son llevadas a los tribunales CIADI. Así también

lo sugiere alguna jurisprudencia CIADI: «La jurisdicción del Tribunal se encuentra determinada por la combina-ción del BIT (del caso) y de la Convención CIADI»6. De esta manera el CIADI-BIT confi gura un sistema de inte-gración parcial, ad hoc, para cada inversión en concreto.

3. EL «SISTEMA CIADI-BIT»

Conforme a lo que establece el art. 1 del Convenio de Washington de 1965, constitutivo del CIADI (el Con-venio), este tiene por objeto «facilitar la sumisión de las diferencias relativas a inversiones entre Estados Contra-tantes y nacionales de otros Estados Contratantes a un procedimiento de conciliación y arbitraje». El Convenio y otras normas complementarias rigen el procedimiento arbitral. Cabe destacar que cada caso arbitral debe ser conocido por un tribunal «ad hoc», a ser constituido con-forme a las reglas establecidas en aquellas normas, por lo que no existe propiamente una jurisprudencia CIADI, sin perjuicio de que de hecho se esté formando, con cada laudo un cuerpo de doctrina de gran importancia tanto teórica como práctica.

Autor: Rodolfo Carlos Barra

Título: Infraestructura pública y ordenamientos jurídicos su-pranacionales

Resumen: Los países en vías de desarrollo necesitan de una gran infraestructura pública. Allí está casi todo por hacer: ca-rreteras, aeropuertos, energía, agua, escuelas, hospitales y vivienda, entre otros. Para ello, el exclusivo fi nanciamiento del tesoro público no alcanza, ni tampoco alcanza el fi nan-ciamiento privado local para el caso en que puedan aplicar-se los distintos sistemas de participación público y privada. En consecuencia estos proyectos necesitan de una fi nancia-ción por entidades de crédito no nacionales. En ese contex-to, surge claro que ellas requieren de seguridad jurídica y previsibilidad, como igualmente de confi anza en la indepen-dencia e integridad del Poder Judicial.

A tal fi n puede ser de gran ayuda la aplicación del sistema público de supranacionalidad. De esta manera, se crea un sistema regulatorio, normativo y de garantías, para que las inversiones deseadas puedan, en gran medida, quedar a sal-vo de la volubilidad jurídico y política de los gobernantes de turno, en contra, a veces, de los intereses que justamente pretenden resguardar.

Por otra parte, este sistema público de supranacionalidad ha de asentarse sobre la base de un derecho tendiente al trato justo y equitativo, sobre los principios de proporcionalidad, buena fe y razonabilidad, en la fuerza a la seguridad jurídi-ca y el debido respeto a la jurisdicción supranacional con el alcance que he tratado de explicar a lo largo de este traba-jo, todo ello en miras de lograr en defi nitiva fomentar sanas inversiones para el bienestar general de los ciudadanos de todos los países intervinientes.

FICHA RESUMEN



Por su parte los BIT son tratados bilaterales en los que dos Estados se comprometen recíprocamente a otorgarle a las inversiones hechas por los nacionales de cada uno de ellos en el otro Estado contratante (Estado receptor), un trato de especial protección, fundamentalmente orientado a brindar salvaguardias y garantías frente a decisiones del Estado receptor de la inversión.

Entre las características o, en realidad, propiedades uniformes de los BITs., es posible destacar, con relación a la situación jurídica del inversor en el Estado receptor: 1) el derecho a un trato justo y equitativo; 2) el derecho a recibir el mismo trato que los inversores nacionales del Estado receptor; 3) el derecho a recibir una indemniza-ción en casos de medidas de «expropiación», concepto que engloba una variedad de acciones antijurídicas con efectos patrimoniales dañosos para el inversor; 4) el de-recho a la libre transferencia de la renta de la inversión y -de corresponder según el tipo de inversión, sus térmi-nos y evolución- del mismo capital invertido; 5) el dere-cho a recibir el mismo trato dispensado a las inversiones de los nacionales de un tercer Estado que, de acuerdo con el BIT celebrado por el receptor con este último, gocen de una situación más favorecida (cláusula de la nación más favorecida); 6) el derecho a la jurisdicción su-pranacional para la resolución de controversias entre el inversor y el Estado receptor.

El gran valor de los BIT, en su integración, de hecho, en el sistema CIADI y de derecho con el sistema jurídico internacional (especialmente con el de derechos huma-nos, como veremos más abajo) consiste en la fuerza y seguridad jurídica que le otorga a la inversión huésped, que ya no depende, para su protección, de la acción di-plomática de su propio Estado ante el receptor y/o en los foros internacionales. Ahora el inversor se independi-za de esos intereses circunstanciales de su propio Estado para tener así acceso directo, con o sin el agotamiento

de una vía nacional previa, a la jurisdicción supranacio-nal, especialmente al sistema arbitral del CIADI, sin per-juicio de otras opciones arbitrales.

La propia doctrina arbitral de los tribunales CIADI ha ido delineando la interpretación de los convenios BIT. Así se ha sostenido en el caso «Siemens A.G. c/ República Argentina» (Caso CIADI nº ARB/02/08, decisión sobre ju-risdicción del 3 de agosto de 2004): «El Tribunal conside-ra que el Tratado no debe ser interpretado ni restrictiva ni libremente, ya que ninguno de estos adverbios forma parte del Artículo 31 (1) de la Convención de Viena. El Tribunal debe guiarse por el propósito del Tratado como se expresa en su título y preámbulo. Es un Tratado ‘para proteger’ y ‘para fomentar’ inversiones. El preámbulo re-coge que las partes han aprobado las disposiciones del Tratado con el propósito de crear condiciones favorables para las inversiones de los ciudadanos o sociedades de uno de los dos Estados en el territorio de otro Estado. Ambas partes reconocen que el fomento y protección por un tratado de estas inversiones pueden estimular la iniciativa económica privada en incrementar el bienes-tar de los ciudadanos en ambos países. La intención de las partes es clara. Es la de crear condiciones favorables para las inversiones y estimular la iniciativa privada» (pá-rrafo nº 81, laudo cit., destacados agregados).

Precisamente, el Preámbulo del Convenio CIADI señala la «necesidad de la cooperación internacional para el desarrollo económico y la función que en ese campo desempeñan las inversiones internacionales de carácter privado…», sin perjuicio de que se deba tener en cuenta «la posibilidad de que a veces surjan diferen-cias entre Estados Contratantes y nacionales de otros Estados Contratantes en relación a tales inversiones». El Preámbulo destaca como, «en ciertos casos el em-pleo de métodos internacionales de arreglo puede ser apropiado» para solucionar aquellas diferencias. De ahí que cobre importancia la «disponibilidad de medios de conciliación y arbitraje internacionales» a los que tanto los «Estados Contratantes» como «los nacionales de los Estados Contratantes” puedan “si lo desean, someter dichas diferencias».

4. LA DOCTRINA CIADI SOBRE LA EMERGEN-CIA. EL CASO ARGENTINO

Los tribunales CIADI han ido desarrollando una suer-te de doctrina útil para resolver los problemas principa-les que emergen en la difícil relación entre la soberanía nacional y el régimen supranacional de inversiones, es-pecialmente frente a situaciones de grave alteración de las condiciones económicas y sociales del Estado recep-tor, generalmente denominadas «de emergencia», con fuerza de alterar los términos de la relación jurídica entre aquél y el inversionista extranjero.

En la causa «LG&E Energy Corp.; LG&E Capital Corp. y LG&E Internacional Inc. vs. República Argentina», re-suelto el 3 de octubre de 2006 por el tribunal arbitral



ad hoc del CIADI, se discutió la demanda arbitral –en el caso basada en el «Convenio» y en el BIT Estadouniden-se-Argentino– planteada por los actores en su calidad de accionistas de empresas concesionarias de distribución de gas, contra el Estado Argentino, concedente, por di-versas y alegadas violaciones del “BIT” en cuestión.

El Tribunal Arbitral del caso aclaró muy bien la siem-pre difícil cuestión del orden de prelación normativo, es-pecialmente cuando se entrecruzan normas de distintos ordenamientos: «Este Tribunal aplicará para decidir la presente controversia en primer lugar el Tratado Bilate-ral, en segundo lugar y a falta de regulación expresa de este último, aplicará el Derecho internacional general y, en tercer lugar, el Derecho interno argentino, especial-mente el MRG (marco regulatorio) dictado para el sector del gas natural...».

Con cita del caso «Amco vs. Indonesia», el Tribunal desarrolló la cuestión del «estado de necesidad», es decir, el estado de emergencia, cuestión importante de tener en cuenta en el caso de inversiones en países que recurrentemente caen en tal situación de «emergencia». En este caso se trató de la crisis vivida por Argentina a partir de diciembre de 2001, que fue planteada como defensa por la demandada. Si bien el Tribunal aceptó la aplicación de esta doctrina, lo hizo en términos más que restrictivos, limitándolo hasta el año 2003, cuando se regularizó la situación institucional y comenzó un proce-so de recuperación económica empujado por la buena respuesta de los mercados internacionales a productos locales de exportación.

Esta cuestión de la emergencia tenía grave impor-tancia para la causa en razón de lo dispuesto en el «Ar-tículo XI» del Tratado Bilateral o BIT Argentina-USA: «El presente Tratado no impedirá la aplicación por cualquie-ra de las Partes de las medidas necesarias para el man-tenimiento del orden público, el cumplimiento de sus obligaciones para el mantenimiento o restauración de la paz o seguridad internacionales, o la protección de sus propios intereses esenciales de seguridad».

Las partes en L&G discutieron si tal cláusula XI goza-ba de la condición de «self-judging», es decir sujeta a la interpretación de los propios Estados contratantes, aun-que siempre bajo el estándar de la buena fe. Esta había sido la posición sostenida por la Argentina, planteando así que el Tribunal no debía conocer en el mérito de la cuestión sino sólo acerca de si el Estado Nacional había actuado de buena o mala fe. Sin embargo, el mismo pa-rámetro de la «buena fe», que debe aplicarse aún de ad-mitirse que la cit. cláusula XI, BIT, posee la naturaleza de «self judging», obligaba a considerar las circunstancias de su aplicación, su razonabilidad, la proporcionalidad de las medidas adoptadas en su consecuencia y de su tiempo de duración, los esfuerzos hechos para no tor-nar tan gravosa la situación de la parte inocente, etc. Así lo señaló el Tribunal luego de rechazar la interpretación de la actora (Nº 214): «En todo caso, si el Tribunal con-

cluyera que la disposición es self-judging las decisiones tomadas por Argentina estarían sujetas a la revisión bajo el parámetro de la buena fe, el cual no difi ere signifi cati-vamente del análisis sustantivo aquí realizado», siempre para el caso concreto. Notemos que estos argumentos fueron también utilizados por otro tribunal CIADI en el caso «Continental Casualty vs. Argentina» (ARB/03/9, laudo del 5/9/2008).

Es también importante destacar que el Tribunal hizo mérito del tiempo real de la situación de emergencia y no de la declarada, abusivamente según el laudo, por la legislación argentina (la declaración legislativa de la si-tuación de emergencia se encuentra prorrogada por ley hasta diciembre de 2015).

De acuerdo con Decisión del Tribunal, durante el período de emergencia, la receptora puede dejar de cumplir con ciertas obligaciones contractuales

De acuerdo con esta decisión, durante el período de emergencia, la que también puede generarse a causa de una grave crisis económica, la receptora puede dejar de cumplir con ciertas obligaciones contractuales, las que renacen una vez retornada la normalidad, siempre en el lapso reconocido. En el caso, se trató de una suspensión por ese lapso del ajuste de tarifas según la metodología prevista contractualmente.

De acuerdo con «LG & E», las medidas adoptadas para enfrentar la situación de emergencia deben ser «generales»; también «el único medio a disposición del Estado para salvaguardar» el interés en juego, siempre dentro de «...los límites de lo estrictamente necesario» ya que aquello que los sobrepase, en esa medida, no eximiría de responsabilidad, aún dentro de la situación de emergencia reconocida.

El «interés sujeto a protección...debe ser esencial para el Estado» limitando tal idea de esencialidad a «aquellos intereses referidos a la existencia del Esta-do», los que también pueden ser de índole económica o fi nanciera, según la apreciación que debe hacerse en cada caso particular. La amenaza a tal interés debe ser «grave e inminente», aunque las medidas tomadas en consecuencia «no pueden afectar un interés esen-cial de otro Estado» (Nº 254) y debe existir una rela-ción de jerarquía entre el interés que se quiere pro-teger y el sacrifi cado por la medida de emergencia, obviamente en benefi cio del primero. También debe haber ausencia de culpa por parte del Estado que in-voque la emergencia, aunque el Tribunal no profundi-zó el análisis de si en el caso había existido tal culpa de la demandada (estos requisitos coinciden con los establecidos por la Corte de Justicia USA, en el famo-so precedente «Home Building»7 doctrina que fue se-guida por la Corte Suprema argentina en numerosos precedentes8).



5. LOS ELEMENTOS BÁSICOS EN LOS ACUER-DOS CIADI Y BIT. LA JURISDICCIÓN CIADI

El art. 25 del Convenio CIADI establece que «La ju-risdicción del Centro se extenderá a las diferencias de naturaleza jurídica que surjan directamente de una in-versión entre un Estado Contratante (o cualquiera sub-división política u organismo público de un Estado Con-tratante acreditados ante el Centro por dicho Estado) y el nacional de otro Estado Contratante y que las partes hayan consentido por escrito en someter al Centro. El consentimiento dado por las partes no podrá ser retira-do» (destacado agregado).

Por su parte, los tratados BIT protegen las inversio-nes del nacional de un Estado en otro Estado, siendo ambos estados partes en un acuerdo de esa específi ca y expresa tipicidad. Esta protección no es absoluta, sino referida a los sujetos, a las inversiones y a las situaciones que pueden afectarlas siempre dentro de las previsiones del BIT en concreto.

El BIT Italia-Argentina, por ejemplo, lo prevé, en tér-minos amplios, en su art. 1.1. Así se considera inversión entre otras «cualquier derecho de tipo económico con-ferido por ley o por contrato y cualquier licencia o con-cesión…» [aptdo. f)] Y también «créditos directamente vinculados a una inversión…» [aptdo. d)], con lo que que-dan indudablemente alcanzadas las diferentes variantes de asociación público-privada con fi nanciación para obras de infraestructura pública. Es una previsión común en los tratados BIT –p. ej., art. 8 BIT Italia-Argentina– la posibili-dad de elección, entre otras, de la vía arbitral prevista en el Convenio CIADI, en las condiciones fi jadas en el mismo Convenio y en el BIT aplicable en el caso.

De acuerdo con el cit. art. 25 del Convenio CIADI, la jurisdicción arbitral que allí se regula queda habilitada en los casos de «diferencias de naturaleza jurídica que surjan directamente de una inversión».

Obviamente todo diferendo en materia de derechos controvertidos entre partes adversarias es de naturaleza jurídica.

Desde esta perspectiva todas las cuestiones contrac-tuales (es inimaginable una inversión que se realice fuera del marco de un contrato) son jurídicas. Naturalmente el Convenio CIADI no está pensando en la resolución de confl ictos entre contratantes privados.

En el Convenio CIADI, entonces, se encuentran al-canzadas las diferencias jurídicas que puedan surgir de cualquier tipo de acción u omisión del Estado receptor y que puedan ser consideradas violatorias de un derecho del inversor nacido directamente de la inversión así pro-tegida [conf., arts. 1(2) y 25(1), Convenio CIADI].

Los acuerdos BIT, integrándose de manera sistémica con el anterior, restringen, por especifi cación, la jurisdicción CIADI a los casos de violaciones que en cada BIT se con-

templan. Cabe subrayar desde ya que el sistema CIADI-BIT exige que la demanda trate de «una reclamación indepen-diente, derivada del tratado (BIT)…distinta de una reclama-ción que pudiera basarse en el contrato…» salvo que estas dos coincidan. Por ello no todos los incumplimientos con-tractuales se podrán considerar incumplimientos del BIT.

6. AGOTAMIENTO DE LAS INSTANCIAS LO-CALES. QUID DE LA «CLÁUSULA DE LA NACIÓN MÁS FAVORECIDA»

El artículo 26, in fi ne, del Convenio CIADI establece una importante condición de acceso a la propia jurisdic-ción: «Un Estado Contratante podrá exigir el agotamien-to previo de sus vías administrativas o judiciales, como condición a su consentimiento al arbitraje conforme a este Convenio». Esta es una condición normalmente in-cluida en la gran mayoría de los BITs.

Sin duda el agotamiento de la instancia local se ha normalmente considerado como desfavorable por parte de los inversores, que han tratado de evitarla recurrien-do a la «cláusula de la nación más favorecida» (CNMF) siempre suscripta por el mismo Estado parte. Así por ej., aquélla que solo exige el agotamiento de la instancia conciliatoria, sujeta a la duración de seis meses vencido los cuales la parte podrá optar por la vía judicial local directamente a la vía arbitral, entre ellas la prevista en el Convenio CIADI. Por supuesto la «cláusula» rige también para otros aspectos tanto sustanciales como procesales de los BITs.

7. EL CONCEPTO DE «EXPROPIACIÓN»

Un elemento muy importante de los BITs es el trato dado al concepto de «expropiación». El art. 5 del BIT Italia-Argentina, en una redacción que es muy semejan-te a la del resto de los BIT, establece en el aptdo. b): «Las inversiones de los inversores de una de las Partes Contratantes (ya sabemos que también es inversión la fi nanciación directa de una inversión) no serán directa o indirectamente nacionalizadas, expropiadas, incautadas o sujetas a medidas que tengan efectos equivalentes…» salvo las que se realicen de acuerdo con «el debido pro-cedimiento legal…» (ley que declare la utilidad pública e indemnización previa, art. 17, Constitución), y «que no sean discriminatorias ni contrarias a un compromiso con-traído» (esto último es muy importante: permitiría valorar si la verdadera razón de la expropiación es no cumplir con el contrato relativo a la inversión).

Los alcances con los que el BIT emplea el término «expropiación», que incluye a las medidas que le sean equivalentes, fueron discutidos en el cit. «LG&E», donde el Tribunal, debido a la omisión, en el BIT, de defi nir ta-les alcances consideró necesario recurrir a los principios generales de Derecho internacional a tal efecto (ns. 185 y 186).



El Tribunal hizo en el punto un razonamiento más que sugerente: «Las partes admiten que (los hechos del caso) no implican una expropiación directa pues, en este caso, no puede decirse que la República Argentina se haya apropiado de la inversión de las Demandantes, re-quisito indispensable para que se materialice la expro-piación directa» (Nº 187).

Detengámonos aquí. El Tribunal de «LG&E» aclaró que, «en este caso», es decir, en el litigio que la actora había planteado contra la República Argentina por da-ños y perjuicios por conductas supuestamente violato-rias del BIT, no se había producido un supuesto de ex-propiación directa, ya que no había habido apropiación por la demandada de la de propiedad de la actora. Re-cordemos que la demanda en «LG&E» se basó en la falta de cumplimiento por parte del Estado de determinadas obligaciones establecidas en el contrato de concesión del servicio de distribución de gas, en particular en lo relativo al ajuste de tarifas. Es decir que la concedente siguió siendo titular del contrato, siguió encargada de la prestación allí comprometida y siguió percibiendo la tarifa del servicio, aunque disminuida con respecto al va-lor debido.

Nótese, por lo demás, que del fallo citado no resulta que la demanda arbitral haya perseguido la condena al incremento de tarifas en alguna determinada medida y a partir de un momento concreto, lo que sería una cues-tión ajena al BIT, sino la indemnización de los perjuicios producidos por la falta de incremento. De esta manera, nos parece, la pretensión ejercida se colocó en el plano del daño a la inversión y no de la pérdida de la propie-dad. Por ello, dice el fallo (nº 187, in fi ne): «En este caso concreto nos limitaremos al supuesto de la expropiación indirecta, califi cada por el propio Tratado Bilateral como “medidas equivalentes a la expropiación”».

Así, sostiene el laudo (nº 188) puede tratarse de una «expropiación de facto», manifestada «... a través de un solo y único acto, o a través de actos muy próximos en el tiempo o simultáneos...», aunque no importen estricta y formalmente la apropiación del bien por parte del es-tado receptor.

La expropiación indirecta puede manifestarse, y ge-neralmente lo hace, como un caso de «...”creeping ex-propiation” (podemos traducirlo como “expropiación progresiva”).» Ambas categorías «...no privan directa-mente a los inversionistas de sus bienes o derechos, por el contrario, ello ocurre cuando las medidas guberna-mentales “neutralizan efectivamente los benefi cios del inversor extranjero en su calidad de propietario”. La pro-piedad o el goce se “neutralizan” cuando una parte deja de estar en control de su inversión, o cuando no puede dirigir las operaciones del día a día sobre la inversión».

De todas maneras aquellos estándares, especial-mente el relativo a las «medidas equivalentes a la ex-propiación», son de aplicación circunstanciada. En parti-cular siempre corresponderá analizar y «...equilibrar dos

intereses contrapuestos: el grado de interferencia de la medida con los derechos de propiedad del inversor y el poder del Estado de dictar sus políticas» (nº 189), ya que, obviamente, el BIT no supone que el Estado renuncie a su obligación de gobernar en aras del Bien Común.

Para estar frente a un supuesto de «expropiación in-directa» en los términos del BIT, el impacto económico que la conducta estatal provoque en la inversión debe ser «severo», «sufi cientemente grave», «sustancial» (nº 191) siempre sobre la propiedad y, además, sobre «las expectativas razonables del inversor», teniendo en cuen-ta también «la duración» de las medidas cuestionadas (nº 190). «Es decir –subraya el nº 192– se requiere probar si, a raíz de una actuación atribuible a la Demandada, los bienes en cuestión han perdido valor o utilidad para las Demandantes y en qué medida». Así, la actora debe demostrar que «...se vio privada, de manera radical, de la utilidad económica de su inversión, como si los derechos relativos a ésta...hubiesen cesado», es decir, como si la obligación total, o en una medida signifi cativa o sustan-cial, se hubiese extinguido a pesar de no estar satisfecha la prestación debida. También la «interferencia» «debe ser permanente, es decir, no puede tener carácter tem-poral...», concepto que, agrego yo, también tiene que ser valorado para el caso, pues una afectación por, por ejemplo, una tercera parte de la duración del contrato, muy bien podría considerarse como una situación per-manente.

Con relación al otro platillo de este balance de in-tereses, el del Estado receptor, el Tribunal formuló una muy importante precisión (nº 194): «Es importante dis-tinguir el derecho del Estado de adoptar ciertas políticas con su facultad de dictar medidas expropiatorias. Esta determinación es importante, pues es una de las bases para distinguir, desde la perspectiva de un tribunal inter-nacional, entre una medida regulatoria, expresión nor-mal de la autoridad estatal en ejercicio del poder de po-licía, que trae consigo una disminución de los bienes o derechos del particular, y una expropiación de facto, que priva de toda sustancia real a tales bienes o derechos».

Si se menoscabara la esencia del derecho en cues-tión, estaríamos, no frente al legítimo ejercicio de la po-testad regulatoria sino ante la aplicación de «medidas equivalentes a la expropiación», es decir, ante supuestos de «expropiación indirecta» que hemos identifi cado en los párrafos anteriores.

Pero también se estará, en tal caso, superando el lí-mite del estándar de la «afectación tolerable» cuando tal incidencia resulte de disposiciones «regulatorias» des-proporcionadas, por el tiempo o por la extensión cua-litativa o cuantitativa, con relación a la situación que se intenta superar; por ejemplo, cuando el efecto propio o impropio, directo o indirecto, inmediato o mediato, de la medida, carece de relación con las razonables opciones sobre instrumentos de saneamiento de la situación, o cuando tienen una prolongación en el tiempo que tam-



poco guarda relación con la duración de la emergencia, o la combinación o cocausalidad de tales elementos.

Con respecto a la indemnización en benefi cio del inversor perjudicado, art. 5. 1.c) del BIT Italia-Argentina establece una regla que incluso es más benefi ciosa que la regulada por la legislación argentina para el caso de expropiación por utilidad pública, ya que la norma se aplica a los dos supuestos expropiatorios (el formal y el equivalente): la indemnización deberá equivaler al valor de mercado que tenía la inversión antes del momento de la decisión perjudicial, de acuerdo con parámetros técnicos internacionalmente aceptados, con más la tasa de interés comercial normal a la fecha de pago. Deberá ser abonada en la moneda de la inversión o en la libre-mente convertible que acepte el inversor, y repatriable.

8. LA CUESTIÓN DEL CUMPLIMIENTO DEL LAUDO DE LOS TRIBUNALES CIADI

La cuestión de la ejecución del laudo eventualmen-te desfavorable al Estado receptor de la inversión es un tema de especial importancia dentro del sistema CIADI-BIT en tanto la renuncia a la inmunidad de jurisdicción, que el sistema importa, no conlleva por sí sólo la re-nuncia a la inmunidad de ejecución. Pero si el vencedor del pleito arbitral dependiese de la buena voluntad del estado demandado a los efectos del cumplimiento del laudo, la fi nalidad de garantía del sistema y el proceso arbitral que los sirve, se reducirían a, parafraseando a Sartre, «una pasión inútil».

A. Las reglas CIADI-BIT

El Convenio CIADI establece diversas reglas relativas al cumplimiento de los laudos de los tribunales arbitrales constituidos bajo su amparo.

La primera regla, en lo que aquí interesa, es la esta-blecida por el art. 26 del cit. Convenio, según la cual el consentimiento de las partes al procedimiento arbitral CIADI «se considerará como consentimiento a dicho arbitraje con exclusión de cualquier otro recurso», sal-vo estipulaciones en contrario. Así, por ejemplo, el BIT entre Chile y Argentina (suscripto el año1992, aproba-do en nuestro ordenamiento por ley 24.342, en adelante BIT-Ar/Ch) regula en su art. 10 el sistema de «solución de controversias relativas a inversiones», que se susciten entre el Estado Parte receptor y el inversor nacional del otro Estado Parte. Estas controversias podrán ser lleva-das a conocimiento de diversas jurisdicciones arbitrales, a elección del inversor, entre ellas la del CIADI9. La elec-ción de una de las vías admitidas será defi nitiva (art. 10.3, BIT-Ar/Ch cit.). Obviamente el BIT, en sus condiciones, supone el consentimiento del Estado receptor –el inver-sor actor, lo hace con la promoción del arbitraje– a la jurisdicción del CIADI.

La vigencia del Convenio CIADI, y su concreción a tra-vés del BIT respectivo, suponen para los Estados parte y

para el inversor que invoca ese BIT y el Convenio, la suje-ción a lo dispuesto en el art. 27.1 del Convenio en cuanto la exclusión de la vía diplomática formal10 para el arreglo de la controversia, en protección del nacional supuesta-mente agraviado: «Ningún Estado Contratante concede-rá protección diplomática ni promoverá reclamación in-ternacional respecto de cualquier diferencia que uno de sus nacionales y otro Estado Contratante hayan consen-tido en someter o hayan sometido a arbitraje conforme a este Convenio, salvo que este último Estado Contratante no haya acatado el laudo dictado en tal diferencia o haya dejado de cumplirlo» (destacado agregado)11.

La única interpretación posible de estas normas es que, una vez adquirida por el laudo la calidad de fi rme, sobre lo que volveremos luego, la parte obligada por el mismo tiene la obligación de cumplirlo sin ninguna otra alternativa posible. Esta obligación es tan fuerte que su incumplimiento supone el, a la vez, incumplimiento de las obligaciones internacionales del Estado en cuestión lo que habilita a que el acreedor recurra a la «protección diplomática» de su Estado nacional.

El Convenio insiste en este carácter directamente obligatorio del laudo en sus arts. 53, 54 y 55. El prime-ro de ellos prescribe en lo pertinente: «(1) El laudo será obligatorio para las partes y no podrá ser objeto de ape-lación ni de cualquier otro recurso, excepto en los casos previstos en este Convenio. Las partes lo acatarán y cum-plirán en todos sus términos, salvo en la medida en que se suspenda su ejecución, de acuerdo con lo estableci-do en las correspondientes cláusulas de este Convenio» (destacado agregado). Por su parte, el art. 54, siempre en lo que nos interesa, dispone: «(1) Todo Estado Con-tratante reconocerá al laudo dictado conforme a este Convenio carácter obligatorio y hará ejecutar dentro de sus territorios las obligaciones pecuniarias impuestas por el laudo como si se tratase de una sentencia fi rme dic-tada por un tribunal existente en dicho Estado…; (2) La parte que inste el reconocimiento o ejecución del laudo en los territorios de un Estado Contratante deberá pre-sentar ante los tribunales competentes o ante cualquier otra autoridad designados por los Estados Contratantes a este efecto, una copia del mismo, debidamente certi-fi cada por el Secretario General…; (3) El laudo se ejecu-tará de acuerdo con las normas que, sobre ejecución de sentencias, estuvieren en vigor en los territorios en que dicha ejecución se pretenda» (destacado agregado). Fi-nalmente, el art. 55 concluye: «Nada de lo dispuesto en el art. 54 se interpretará como derogatorio de las leyes vigentes en cualquier Estado contratante relativas a la inmunidad en materia de ejecución de dicho Estado o de otro Estado extranjero».

Lo primero que podemos advertir en las normas transcriptas es que los únicos recursos que se admiten contra el laudo emanado del tribunal arbitral CIADI, son los previstos en el mismo Convenio, esto es el de «aclara-ción» en principio ante el mismo tribunal y excepcional-mente ante uno nuevo que se constituirá al efecto (art.



50); el de «revisión», frente al descubrimiento de «algún hecho» (concepto que incluye la existencia de documen-tación) «que hubiera podido infl uir decisivamente en el laudo, y siempre que, al tiempo de dictarse el laudo, hu-biere sido desconocido por el Tribunal y por la parte que inste la revisión, y que el desconocimiento de esta no se deba a su propia negligencia», recurso que será resuelto por el mismo Tribunal actuante (art. 51); y fi nalmente el de «anulación» previsto en el art. 52 del Convenio, el que procederá solo por las limitadas causales que allí se enu-meran12 y que será resuelto por una «comisión ad hoc» de tres miembros seleccionados de la lista de árbitros que lleva el mismo CIADI (art. 52, cit.).

No se admite ninguna vía recursiva en instancia ajena a la del propio CIADI, y siempre por los limitados recursos y causales que el Convenio enumera

Es decir, no se admite ninguna vía recursiva en ins-tancia ajena a la del propio CIADI, y siempre por los li-mitados recursos y causales que el Convenio enumera. Es que el Convenio –también en su integración con el BIT: (art. 10.5) «Las sentencias arbitrales serán defi nitivas y obligatorias para las partes en la controversia»– califi ca al laudo como «sentencia fi rme», Convenio y BIT que go-zan de un valor superior al resto del ordenamiento nor-mativo, y así, sobre todas las normas procesales13.

El segundo problema es el del cumplimiento de es-tas «sentencias fi rmes». Obviamente el condenado pue-de cumplir de manera inmediata con la decisión arbitral, que es la forma habitual de cumplimiento de los laudos y sentencias. Pero si se trata del Estado, el cumplimien-to de la condena a pagar una suma de dinero debe so-meterse a las regulaciones presupuestarias que rijan en cada caso, aun cuando el Estado en cuestión se encuen-tra dispuesto a dar satisfacción al laudo sin necesidad de que el acreedor deba seguir un procedimiento específi -co de ejecución forzada.

B. La ejecución de sentencias y laudos en Ar-gentina

Conviene hacer aquí un pequeño paréntesis a los efectos de considerar el régimen de ejecución de sen-tencias –y laudos arbitrales– en nuestro país.

En el caso argentino, distintas normas vinculadas materialmente con la administración fi nanciera, estable-cieron un sistema especial, de régimen presupuestario, para el cumplimiento de las sentencias de condena al pago de sumas de dinero contra los entes del sector pú-blico.

El sistema vigente persigue establecer mecanismos adecuados a las exigencias del orden y regularidad presupuestarias, en defi nitiva derivados de los princi-pios de integridad o universalidad del presupuesto, y

especialmente destinado a satisfacer los objetivos del sistema de administración fi nanciera expuestos en los dos primeros apartados del art. 4° de la Ley de Admi-nistración Financiera (LAF) n°24.15614, cuya razón de ser a los efectos de una buena administración no puede ser puesta en duda.

Conforme con aquellos principios, en materia de eje-cución de sentencias rige la prescripción del art. 39 de la ley 25.565 que, a pesar de tratarse de la ley presupues-taria para el ejercicio 2002, sustituyó el art. 68 de la ley 11.672, Ley Complementaria Permanente de Presupues-to (t.o. 1999).

El nuevo art. 68 de la Ley Complementaria Perma-nente de Presupuesto (Ley Complementaria) dispone: «Los pronunciamientos judiciales que condenen al Es-tado Nacional o a alguno de los Entes y Organismos que integran el Sector Público Nacional al pago de una suma de dinero, serán satisfechos dentro de las autorizaciones para efectuar gastos contenidas en las distintas Jurisdicciones y Entidades del Presupuesto General de la Administración Nacional…», y continúa: «En el caso que el presupuesto correspondiente al ejer-cicio fi nanciero en que la condena deba ser atendida carezca de crédito presupuestario sufi ciente para satis-facerla, el Poder Ejecutivo Nacional deberá efectuar las previsiones necesarias a fi n de su inclusión en el ejerci-cio siguiente, a cuyo fi n las Jurisdicciones y Entidades demandadas deberán tomar conocimiento fehaciente de la condena antes del 31 de julio del año correspon-diente al envío del proyecto, debiendo remitir a la Se-cretaría de Hacienda del Ministerio de Economía…con anterioridad al 31 de agosto del mismo año el detalle de las sentencias fi rmes a incluir en el citado proyec-to, de acuerdo con los lineamientos que anualmente la citada Secretaría establezca para la elaboración del Proyecto de Presupuesto de la Administración Nacio-nal.» Y el tercer párrafo concluye: «Los recursos asig-



nados anualmente por el Honorable Congreso de la Nación se afectarán al cumplimiento de las condenas por cada Servicio Administrativo Financiero y siguiendo un estricto orden de antigüedad conforme la fecha de notifi cación judicial y hasta su agotamiento, atendién-dose el remanente con los recursos que se asignen en el ejercicio fi scal siguiente»15.

Además de las disposiciones antes analizadas, no debe dejarse de considerar la cuestión que plantea el art. 517 del Código Procesal Civil y Comercial de la Na-ción relativa a la ejecución de las «sentencias de tribuna-les extranjeros, laudos de tribunales arbitrales extranje-ros» según expresamente lo titula el Capítulo II del Libro Tercero, Título I del citado código adjetivo16.

En el caso argentino tal disposición es de una im-portancia tal que fundó una decisión de la Corte Supre-ma de Justicia en la causa «Claren Corporation c/ E.N. – art. 517/518 CPCC exequátur s/ varios», C. 462.XLVII. R.O.R., sentencia del 6/3/1417 donde el máximo Tribu-nal rechazó el exequátur que había sido solicitado por la actora. Esta (titular de bonos de la deuda argentina) había ejecutado su crédito y obtenido una sentencia fa-vorable ante un juez extranjero (de USA, conforme con la jurisdicción establecida en los mismos títulos de la deuda) a pesar de la suspensión o impedimento de eje-cución establecida por la legislación del deudor para aquellos títulos que no habían entrado en el proceso de reestructuración de la deuda al que oportunamen-te había llegado la Argentina con la gran mayoría de sus acreedores. La Corte rechazó la demanda de eje-cución de la sentencia extranjera (podría haber ocu-rrido lo mismo con un laudo emanado de un tribunal arbitral con sede en el exterior del país) argumentando fundamentalmente que lo contrario signifi caría violar el orden público argentino, dado que la legislación local que afectaba a la actora había sido declarada, preci-samente, de orden público por el Congreso Nacional. Hay que notar al respecto que la competencia atri-buida al Congreso de la Nación por el art. 75.7, CN, para «arreglar el pago de la deuda interior y exterior de la Nación» es un principio de orden público, que, de acuerdo con el art. 2718, también de la Constitución, no puede ser afectado por los tratados internacionales. Sin embargo, podría razonablemente sostenerse que si el BIT y la inversión son anteriores a la ley que declara inejecutable el crédito, la nueva ley de orden público no sería de invocación con base en el cit. art. 27 CN, el que exige que la contradicción entre el tratado y el orden público nacional debe ser contemporánea a la fecha de aprobación del primero por el Congreso. De esta manera la nueva ley de orden público resultará de inferior jerarquía con relación al tratado, conforme a la ordenación jerárquica establecida por el art. 75.22, CN.

El tema es de interés para este breve estudio dado que existe «doctrina» CIADI acerca de que las ope-raciones de crédito público con acreedor extranjero deben ser consideradas «inversión» a los efectos del

sistema CIADI-BIT siempre que el tratado aplicable no las excluya expresamente. Así se resolvió en «Ambien-te Uffi cio S.p.A. vs. República Argentina», causa CIADI ARB/08/9.

C. El laudo «ENRON»

Las empresas «Enron Corporation» y «Ponderosa As-sets» habían oportunamente iniciado una demanda ar-bitral en el CIADI contra la República Argentina basada en incumplimientos contemplados por el BIT celebrado entre nuestro país y Estados Unidos, y, naturalmente, en la calidad de inversores protegidos por dicho BIT.

La demanda fue resuelta favorablemente por lau-do del 22 de mayo de 2007, condenando a la Repú-blica Argentina al pago de una determinada suma de dinero aunque su cumplimiento fue suspendido de manera provisional como consecuencia de la petición de la demanda con ocasión de presentar el recurso de anulación autorizado en las normas CIADI (citadas en el acápite «A»).

Una vez constituido el Comité destinado a resolver el recurso de anulación, la actora solicitó el levantamiento de la suspensión provisional, o bien, de manera alterna-tiva, requirió que la Argentina presentase una garantía adecuada de cumplimiento del laudo una vez resuelto el recurso, si este fuese rechazado. Fundó esta posición en precedentes arbitrales –con el valor doctrinario re-lativo que conocemos, por tratarse siempre de laudos provenientes de tribunales ad hoc– según los cuales la decisión acerca del levantamiento de la suspensión dependía de la razonable expectativa acerca de que el condenado, de confi rmarse la condena, no cumpliría de manera voluntaria y rápida con el pago, esto es, sin ne-cesidad de recurrir a procedimiento de ejecución forza-da alguno.

Para la actora, además, era indudable que la Argen-tina adoptaría la posición reticente o negativa con re-lación al cumplimiento voluntario, no solo frente a de-claraciones públicas en tal sentido provenientes de sus funcionarios de máxima jerarquía, sino porque específi -camente en otros procedimientos arbitrales CIADI, que identifi ca, la República Argentina había sostenido ex-presamente que, conforme al art. 54 del Convenio CIA-DI, «todo inversionista que promueva el reconocimien-to o la ejecución de un laudo del CIADI contra ese país debe seguir los procedimientos previstos en la legisla-ción argentina para la ejecución de sentencias defi ni-tivas» (del relato expuesto en el laudo del 7/10/08, en adelante y sobre este tema, el LAUDO, n° 14). Todo ello sin perjuicio de que, sostuvo en síntesis, es conocida la inestabilidad jurídica y económica de la Argentina, sus incumplimientos contractuales y la jurisprudencia de su Corte Suprema de Justicia –en el caso «Cartellone», Fa-llos: 327:188119– acerca de la revisibilidad judicial de los laudos arbitrales.



La defensa del Estado, en lo que aquí nos interesa, resaltó que «en el sistema jurídico argentino la supre-macía de las obligaciones internacionales de Argen-tina –incluidas las impuestas por laudos de tribunales del CIADI– con respecto a las leyes sancionadas por el Congreso, representa una adecuada garantía de cum-plimiento del laudo en caso que no sea anulado» (del relato de la causa, n° 15, laudo). Así sostuvo nuestro país que los arts. 53 y 54 del Convenio son complementarios y deben leerse en conjunto (relato, n° 56): mientras el art. 53 «establece el carácter defi nitivo y vinculante de los laudos del CIADI… el art. 54 establece la manera de cumplirlos»� (relato, n° 56).

Después de analizar las normas del Convenio (funda-mentalmente su art. 52) que otorgan, según concluyó el mismo Comité, a los tribunales arbitrales la competencia discrecional relativa a la suspensión de la obligación de cumplimiento de los laudos de condena dineraria, con o sin garantía a otorgar por el peticionante de la medida provisional21, el Comité centró su atención en lo relativo a la interpretación del art. 54, Convenio.

Así consideró (n° 63) que la primera parte del art. 54(1)22 se refi ere a todo Estado que sea parte del Conve-nio, y no solo al Estado parte en el caso arbitral concreto, de manera que el laudo podrá ser hecho cumplir en el territorio de cualquier Estado Contratante (del Conve-nio) «incluido –sin carácter limitativo– el del Estado deu-dor del laudo o el Estado del deudor del laudo…(y no) establece el derecho de un Estado Contratante o una subdivisión constitutiva o entidad del mismo que sean deudores del laudo a rehusarse a cumplir las disposicio-nes del laudo hasta que el acreedor de éste utilice la maquinaria de ejecución que haya establecido la propia legislación nacional de ese Estado Contratante».

De la misma manera recordó la Comisión (n° 64) el art. 27 (1), que excluye todo procedimiento diplomáti-co de protección o de reclamo internacional a favor del nacional inversionista, si entre este y el Estado receptor hay acuerdo en someter el caso a arbitraje CIADI, «…salvo que este último Estado Contratante no haya aca-tado el laudo dictado en tal diferencia o haya dejado de cumplirlo» [art. 27 (1) cit.]. La integración de las dos nor-mas citadas llevan a interpretar que el Estado perdidoso debe cumplir con el laudo sin necesidad de seguir pre-viamente ningún tipo de procedimiento de ejecución de sentencia, ya que el Estado debe «acatar» [art. 27 (1)] el laudo voluntariamente, y por ello el incumplimiento de esta obligación habilita la vía diplomática prevista en el art. 54 (1), siempre del Convenio. Es que, señala el Comi-té en el n° 68, «…El mecanismo de arreglo de diferencia del CIADI fue diseñado como método internacional de solución de diferencias y sería contrario a esa intención el que el cumplimiento de un laudo fi rme estuviera su-jeto, en defi nitiva, a las disposiciones y los mecanismos de la legislación nacional. El Comité considera que ne-cesariamente socavaría la confi anza en el sistema del CIADI el que un Estado contra el que se hubiera dictado

un laudo hubiera supeditado el cumplimiento del mis-mo por su parte a que el acreedor del laudo utilizara los mecanismos previstos en la legislación nacional de ese Estado para la ejecución de las sentencias defi nitivas de los tribunales».

Y así este laudo (incidental, ya que se refi ere a lo que nosotros llamaríamos incidente de suspensión) conclu-ye, en el n° 69, «…que en una interpretación de buena fe del art. 53 (1) del Convenio del CIADI conforme al sen-tido corriente que haya de atribuirse a sus términos en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fi n, esa disposición impone a Argentina, para el caso de que el laudo no sea anulado, una obligación de dere-cho internacional frente a los Estados Unidos de acatar y cumplir las disposiciones de ese laudo, sin necesidad de acto alguno de parte de las demandantes conforme al mecanismo de ejecución previsto en la legislación ar-gentina al que se refi ere el art. 54 del Convenio CIADI».

Coincido con el Comité en cuanto a que el Convenio exige el cumplimiento voluntario del laudo, de la misma manera que los ordenamientos locales, como el nuestro, suponen que el deudor cumplirá voluntariamente con la sentencia que lo condena. Solo si tal cumplimiento voluntario no tuviese lugar, el acreedor podrá iniciar el procedimiento de ejecución de la sentencia que, para los laudos CIADI, se encuentra previsto en los aptdos. (2) y (3) del art. 54 del Convenio, con expresa remisión a «…las normas que, sobre ejecución de sentencias, estu-vieren en vigor en los territorios en que dicha ejecución se pretenda» (aptdo. (3) cit.). En nuestro caso ello será, como hemos visto en el anterior numeral 8.B., de acuer-do con lo regulado en el art. 68 de la Ley Complemen-taria.

Pero mi punto de desacuerdo reside en que, sosten-go, tal norma rige también para el cumplimiento volun-tario de la sentencia contra el Estado o cualquier otro sujeto integrante del sector público federal. O mejor, es el único modo de cumplimiento de las sentencias judi-ciales, laudos arbitrales y actos administrativos, contra-rios al sujeto público, que existe en el sector público del ordenamiento federal argentino, ya que sin perjuicio de las alternativas que hemos señalado en el lugar antes ci-tado, no hay posibilidad de ejecución forzada de las sen-tencias contra sujetos públicos –con excepción de los sujetos no contemplados en el sistema presupuestario general– en el ordenamiento argentino. Precisamente, el art. 55 del Convenio prescribe: «Nada de lo dispuesto en el Artículo 54 se interpretará como derogatorio de las leyes vigentes en cualquier Estado Contratante relativas a la inmunidad en materia de ejecución de dicho Estado o de otro Estado extranjero».

Recordemos también que el art. 54 (3) del Convenio dispone que «El laudo se ejecutará de acuerdo con las normas que, sobre ejecución de sentencias, estuvieren en vigor en los territorios en que dicha ejecución se preten-da». Si el laudo pretende ejecutarse en territorio argenti-



no, en la jurisdicción federal, aunque no resulte necesario seguir el procedimiento formal judicial de ejecución de sentencia, porque el Convenio lo excluye, sí se deberá se-guir el procedimiento presupuestario de autorización del gasto (pago de la condena) «como si se tratare (el laudo) de una sentencia fi rme dictada por un tribunal existente en dicho Estado», subraya el art. 54 (1) del Convenio, y estas sentencias fi rmes locales sólo pueden cumplirse si-guiendo la vía presupuestaria que hemos repasado más arriba (sin perjuicio de ello, ver la doctrina del caso «Sem-pra», que resumo en el siguiente apartado).

Sin embargo es en el BIT y no en el Convenio donde se encuentra, para nosotros, la razón de la solución arribada en el laudo incidental que estamos comentando –aunque no fue esta la fundamentación del mismo– en la medida en que el BIT es, a los efectos del sistema CIADI, norma especial, mientras que el Convenio es norma general.

Así el BIT USA-Argentina prescribe en su art. VII.6: «Todo laudo arbitral emitido de acuerdo con este Ar-tículo será defi nitivo y obligatorio para las partes de la controversia. Cada parte se compromete a llevar a cabo sin demora las disposiciones de cualquiera de tales lau-dos y encargarse de su observancia en su territorio» (destacado agregado).

Aun cuando, pensamos, la calidad de «defi nitivo y obligatorio» del laudo lo será de acuerdo con las nor-mas procesales del Convenio –es decir que el laudo será susceptible del excepcional recurso de anulación (será defi nitivo de no ser planteado el recurso, o este declara-do inadmisible o rechazado, es decir, defi nitivo en cuan-to a una propiedad inherente del laudo emanada del Convenio) y de la más aún excepcional suspensión de cumplimiento, según lo hemos visto– el «compromiso» relativo al modo de cumplimiento que se formula en la parte fi nal del artículo citado se rige por la norma espe-cial del BIT antes que por la general del Convenio. Es un compromiso especial entre partes, según el acuerdo de voluntades bilateral entre ellas23, y no una cualidad del laudo según el Convenio que le da vida, como norma general emanada de un sujeto internacional de adhe-sión individual y múltiple.

La expresión «sin demora», carente de remisiones, ex-cepciones, reservas o declaraciones interpretativas, impo-ne que el laudo debe ser de cumplimiento inmediato, lo que no se ajusta, y por tanto deroga para el caso, con el procedimiento del art. 68, Ley Complementaria.

De esta manera, nuestro país, en los casos alcanza-dos por el BIT celebrado con USA, tiene la obligación de cumplir con el laudo «sin demora». Pero aún si no lo hace, podría sostenerse, se mantendría el benefi cio de la inejecutabilidad, impuesto por el Convenio, como vimos, en cuanto este no se encuentra exceptuado por el BIT.

Sin embargo aquel acuerdo internacional establece que cada parte debe «encargarse» de la observancia del

laudo en su territorio. Aquella –encargarse–es una ex-presión convencional que nos conduce a la doctrina de nuestra Corte Suprema de Justicia en el caso «Ekmekd-jian, Miguel Angel c/ Sofovich, Gerardo y otros» (Fallos: 315:1492, Considerando 20, mayoría): «Que…debe te-nerse presente que cuando la Nación ratifi ca un tratado que fi rmó con otro Estado, se obliga internacionalmente a que sus órganos administrativos y jurisdiccionales lo apliquen a los supuestos que ese tratado contemple, siempre que contenga descripciones lo sufi cientemente concretas de tales supuestos de hecho que hagan po-sible su aplicación inmediata. Una norma es operativa cuando está dirigida a una situación de la realidad en la que puede operar inmediatamente, sin necesidad de instituciones que deba establecer el Congreso».

Así, llegado el caso, serán los jueces los que deban «encargarse», conforme con los medios que mejor co-rrespondan según las circunstancias, de hacer cumplir con el compromiso internacional asumido por la Repú-blica Argentina no sólo, en el caso, frente a Estados Uni-dos, sino frente a toda la comunidad internacional24.

D. Los casos «Sempra» y «Aguas del Aconquija»

En «Sempra Energy International c. República Argen-tina» (caso CIADI n° ARB/02/16; laudo «incidental» del 5/3/2009) se planteó una situación semejante a la de «En-ron». Creo de interés que nos detengamos siquiera breve-mente al análisis de la cuestión planteada ya que es más que indicativa de las alternativas que pueden presentarse en materia de cumplimiento de los laudos CIADI.

También en «Sempra» la actora había basado su pre-tensión en el BIT Argentina-USA y obtenido un laudo favo-rable a su reclamación de fondo, contra la que la Argentina interpuso el recurso de anulación del art. 52 del Convenio, lo que provocó la constitución de la «Comisión» especial prevista en el aptdo. (3) del mismo artículo. De acuerdo con lo dispuesto por el art.54 (2) de las Reglas de Arbitraje, la Comisión resolvió suspender provisionalmente la ejecución del laudo (del relato de la causa, n° 1 a 17).

La actora solicitó el levantamiento de la suspensión o bien, si esta continuara, se requiriese a la Argentina el depósito del monto de condena en una cuenta de cus-todia u otra garantía adecuada, hasta que se resolviese el recurso de nulidad (n°s 18 y 19).

El Comité resumió de la siguiente manera los requi-sitos que deben ser tenidos en cuenta a los efectos de decidir sobre la cuestión de la suspensión: «Los laudos del CIADI son inmediatamente pagaderos por el deudor del laudo independientemente de que se promueva o no la anulación. La suspensión de la ejecución en ningún caso debe ser automática, y no existe una presunción favorable al otorgamiento de la misma…» (n°27).

Así entonces el Comité debió analizar, de acuerdo con las circunstancias de la causa, la procedencia de la



suspensión de la ejecución del laudo principal a pesar de estar pendiente el recurso de nulidad. El dato más determinante, «esencial», a aquellos efectos fue la pre-visión acerca de «las perspectivas de que la Argentina cumpla el Laudo, si este no es anulado» (30), cuestión que el Comité analizó a la luz de la actitud Argentina en el caso. Para esto se preguntó (n°32) si la obliga-ción de cumplimiento prevista en el art. 53 del Con-venio era una «obligación incondicional» o si el acree-dor debía primero promover el proceso de ejecución ante un organismo judicial o administrativo del Estado parte, en los términos del art. 54. «La segunda oración del art. 53(1) –sostuvo el Comité en el n° 37– impone una obligación incondicional de cumplimiento, sujeta exclusivamente a la restricción de que una suspensión ordenada conforme a las disposiciones del Convenio del CIADI puede liberar transitoriamente a la parte per-tinente del cumplimiento de esa obligación. El texto de esa disposición es claro, y nada contiene que respalde la afi rmación de que el cumplimiento de un laudo esté supeditado a que el acreedor del mismo primeramente promueva la ejecución conforme a lo dispuesto por el art. 54». Más adelante señaló «El Convenio del CIADI…no concede ningún margen para la revisión del laudo en el plano nacional. Un laudo dictado en el marco del Convenio del CIADI debe ser ejecutado (en tanto im-ponga obligaciones pecuniarias) “como si se tratase de una sentencia fi rme dictada por un tribunal existente en dicho Estado”» (n° 41). Y luego aclaró, con un razona-miento con el que, según vimos, coincidimos: «Por esta razón, el requisito de que el acreedor de un laudo que pretenda obtener un pago en virtud del laudo primera-mente deba ceñirse a algún tipo de procedimiento de ejecución local sencillamente carecería de fundamento. Cierto es que un Estado Parte, al cumplir un laudo del CIADI, debe efectuar las asignaciones presupuestarias necesarias para obtener el fi nanciamiento necesario, pero este es un tema enteramente diferente del de exigir al acreedor del laudo que se someta a un proce-dimiento de ejecución ante los tribunales nacionales» (n° 42).

En el caso concreto, la Argentina había sostenido la necesidad de que el laudo se sometiera a un proceso de ejecución judicial interno, postura que llevó al Comité a suponer que la demandada no estaba «dispuesta a cum-plir las obligaciones que le impone el art. 53 a menos que Sempra primeramente promueva la ejecución con-forme al art. 54» (n° 53). «Se trata de una consideración que es importante tener presente al determinar el futu-ro de la actual suspensión de la ejecución del laudo», continuó en el mismo lugar, otorgándole, nos parece, un valor desproporcionado a la postura Argentina, que en ningún momento sostuvo que no acataría el laudo, sino simplemente que este sería cumplido como si fuera una sentencia dictada por un tribunal local, lo que supone ajustarse a la letra expresa, y sin matices, del Convenio.

De todas formas es cierto, reitero, que el art. 54 cit. no impone seguir el procedimiento judicial de ejecución de

sentencias, es decir, no excluye la posibilidad del pago voluntario, siempre respetuoso de un procedimiento presupuestario que necesariamente deberá ser abrevia-do, por lo menos para los casos –como «Sempra»– regi-dos por el BIT Argentina-USA, según lo vimos al comen-tar el caso «Enron». Coincidimos así con la aseveración del Comité en el n° 64 en cuanto a que «…la mecánica interna del sistema jurídico argentino no hace imposible el cumplimiento voluntario» de los laudos CIADI. Por el contrario, por lo menos en los casos regidos por trata-dos internacionales, el mero carácter declarativo de las sentencias contra el Estado, prescripto por el art. 7 de la ley 3952, debe considerarse inaplicable en razón de la superior jerarquía del tratado internacional con relación a la ley local (cfr. art. 75, inc. 22, CN).

Sin embargo en el n° 104 del laudo incidental que comentamos, la Comisión consideró que se encontra-ba frente a algo más que una simple «duda» acerca de Argentina con relación al cumplimiento voluntario del laudo principal. Por el contrario «La postura Argentina pone de manifi esto que, de hecho, no cumplirá con su obligación de “acatar y cumplir” con un laudo a favor de Sempra a menos y hasta que Sempra persiga el recono-cimiento y la ejecución del laudo ante un tribunal Argen-tino en la forma prescripta por la legislación nacional». Y así exigió que la actora depositase en una «cuenta de custodia» una suma dinero (n° 117) sufi ciente para sa-tisfacer parcialmente la condena en caso de resolverse negativamente el recurso de nulidad intentado.

La cuestión no terminó allí para nuestro país. El 7 de agosto de 2009, la Comisión dictó un nuevo laudo inci-dental, a los efectos de resolver la petición de la actora relativa al levantamiento de la suspensión de la ejecu-ción del laudo. Es que, como vimos arriba, el Comité había decidido en la decisión anterior (del 5/3/09, cit.) la continuación de la suspensión de la ejecución del lau-do, hasta tanto se resolviese el recurso de nulidad inter-puesto por la demanda perdidosa en el laudo principal, a condición del depósito referido en el párrafo anterior. Vencido el plazo otorgado para ello (120 días), sin que se hubiese efectuado el depósito en cuestión, Sempra solicitó el levantamiento de la suspensión, conforme con lo que había ya decidido la Comisión25.

En estas condiciones la Comisión resolvió el levan-tamiento de la suspensión de la ejecución, aun estando pendiente el recurso de nulidad del laudo principal.

El sistema CIADI-BIT es un instrumento de gran interés a los efectos de la promoción de inversiones extranjeras en países necesitadas de ellas

Debe advertirse que un argumento principal en el debate acerca de la nulidad residió en si el Tribunal había considerado o no la aplicación de la cláusula XI



1 He trabajado este tema en BARRA, RODOLFO, «Principios de Derecho Administrativo», Abaco, Buenos Aires, 1980, Capí-tulos I a IV y también en «Tratado de Derecho Administrati-vo», Abaco, Buenos Aires, 2002, Tomo I, Capítulos I a V.

2 Existen innumerables defi niciones o descripciones relativas a la globalización, entre ellas es destacable la que nos ofrece CASSESE, SABINO, «La crisi dello Stato», Laterza, Roma, 2002, ps. 15 a 20. Cassese señala que la globalización es una suer-te de «dilatación» de ciertos fenómenos, sanitarios, econó-micos, etc., que así sobrepasan los límites del Estado. Es la «mundalización» del mercado, la que el autor defi ne como «el desarrollo de redes de producción internacional, por la dispersión productiva en diversos países, la fragmentación y fl exibilidad del proceso de producción, la interpenetración de los mercados, la instantaneidad de los fl ujos fi nancieros e informativos, la modifi cación de los tipos de riqueza y de trabajo, la estandarización universal de los instrumentos ne-gociales». Ver también mi «Fuentes del ordenamiento de la integración», Abaco, Buenos Aires, 1998, Capítulo Primero, donde considero la cuestión también desde el punto de vista cultural, político y, especialmente, jurídico.

3 Utilizo la expresión ordenamiento jurídico en el sentido de-sarrollado por ROMANO, SANTI en «L’ordinamento giuridico», Sansoni, Firenze, 1945. En mi «Tratado….», Tomo I, ob. cit., &2, señalé que en la concepción de Romano el ordenamien-to jurídico no es sólo un conjunto de normas, cualquiera sea su coherencia y sistematización, sino y fundamentalmente el ordenamiento-institución, es decir el complejo funcional integrado por la organización, el centro de poder, los suje-tos, las relaciones jurídicas, las normas y la idea rectora que, siguiendo a HAURIOU, MAURICE, «La teoría de la institución y de la fundación», Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1968, es la que le otorga sentido y fi nalidad al ordenamiento. Sobre el punto ver también mi «Derecho Público Canónico», Marcial Pons, Buenos Aires, 2011, Capítulo Primero.

4 Nótese el texto del art. 75, inciso 24 de la Constitución Na-cional argentina (según la reforma de 1994), que autoriza al Congreso (Poder Legislativo) «(A)probar tratados de inte-gración que deleguen competencias y jurisdicción a orga-nizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad

e igualdad y que respeten el orden democrático y los de-rechos humanos. Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes».

5 Estudié con mayor profundidad el sistema CIADI-BIT, con especial referencia a la situación argentina, en mi «Trata-do…», Tomo IV, Capítulo XLII, Abaco, Buenos Aires, 2010.

6 In re «SGS vs. República de las Filipinas», caso ARB/02/6, laudo del 20/06/04.

7 «Home Building vs. Blaisdell», 290 U.S. 398 (1934).

8 Desde «Avico c/ De la Pesa», Fallos: 172:21 (1934) hasta «Peralta, Luis A. c/ Estado Nacional», Fallos: 313:1513.

9 El Convenio es ya vigente tanto para la Argentina como para Chile.

10 El art. 27.2 del Convenio dispone en este sentido que «A los efectos de este Artículo, no se considerará como pro-tección diplomática a las gestiones diplomáticas informales que tengan como único fi n facilitar la resolución de la dife-rencia».

11 En el mismo sentido, y con mayores alcances, el art. 10, BIT-Ar/Ch, prescribe: «(5) Las sentencias arbitrales serán defi ni-tivas y obligatorias para las partes en la controversia; (6) Las Partes Contratantes se abstendrán de tratar, a través de los canales diplomáticos argumentos concernientes al arbitraje o a un proceso judicial ya en marcha hasta que los procedi-mientos correspondientes hubieren sido concluidos, salvo que las partes en la controversia no hubieren cumplido el laudo del tribunal arbitral o la sentencia del tribunal ordina-rio, según los términos de cumplimiento establecidos en el laudo o en la sentencia».

12 Estas son (art. 52.1): «(a) que el Tribunal se hubiere consti-tuido incorrectamente; (b) que el Tribunal se hubiere extra-limitado manifi estamente en sus facultades; (c) que hubiere habido corrupción de algún miembro del Tribunal; (d) que hubiere quebrantamiento grave de una norma de procedi-miento; o (e) que no se hubieren expresado en el laudo los motivos en que se funde».

13 En nuestro caso, ello surge expresamente del art. 75.22, de la Constitución, habida cuenta que no es posible advertir en

NOTAS

del BIT (situación de emergencia en el país receptor, cuestión de la cláusula self-judging), punto en el cual la Comisión aceptó la posición Argentina (falta de conside-ración del derecho relevante aplicable) y conforme con ello decidió, por decisión de fecha 29 de junio de 2010, la anulación del laudo en cuestión.

Otro caso interesante en materia de anulación de laudos en el sistema CIADI es «Compañía de Aguas del Aconquija SA y Vivendi Universal SA vs. República Ar-gentina» (caso CIADI ARB/97/3) condenatorio a la de-mandada por laudo de fecha 20 de agosto de 2007 y contra el cual la Argentina planteó el recurso de anula-ción que fue fi nalmente rechazado por decisión del 10 de agosto de 2010.

Aunque no podemos aquí analizarlo en detalle (prin-cipalmente porque la Comisión debió analizar cuestio-nes de mérito que escapan al alcance de este artículo)

cabe sí destacar el argumento de la Comisión (párrafo 247) con relación al recurso previsto en el art. 52 del Con-venio CIADI. Este no es «un mecanismo de apelación, sino sólo un mecanismo diseñado para conservar y for-talecer la integridad del procedimiento del CIADI». Por ello la posibilidad de anulación de un laudo debe ba-sarse en «causas específi cas y limitadas», como lo indi-can los términos «manifi estamente» y «quebrantamiento grave» utilizados por los arts. 52(1)(b) y (d) del Convenio.

En síntesis, el sistema CIADI-BIT es un instrumento de gran interés a los efectos de la promoción de inver-siones extranjeras en países necesitadas de ellas. Aun así son muchas las alternativas que pueden presentarse difi cultando la garantía de los acreedores, lo que exigirá, seguramente, la formulación de nuevos instrumentos de derecho internacional a los efectos de consolidar toda-vía más el sistema.



esta renuncia a impugnar el laudo ninguna violación de los «principios de derecho público establecidos» en la misma Constitución (cfr. art., 27, CN). Por otra parte, la obligación de cumplir la norma internacional aún a despecho de dispo-siciones del derecho interno surge de la misma Convención de Viena sobre el derecho de los tratados. Indudablemen-te los acuerdos, especialmente los internacionales, deben ser cumplidos teniendo en cuenta también que el sistema CIADI-BIT conduce a la resolución de disputas por vías juris-diccionales independientes. La existencia, a través de regu-laciones internacionales o locales, de tribunales arbitrales cuyas decisiones no son susceptibles de cuestionamiento judicial es bastante difundida y su validez, en nuestro medio ha sido correctamente sostenida por nuestra Corte Supre-ma de Justicia en el caso «Meller», Fallos: 325:2893.

14 Cabe reiterar, en lo que aquí interesa, el texto de la nor-ma: «Art. 4°- Son objetivos de esta ley, y por tanto deberán tenerse presentes, principalmente para su interpretación y reglamentación, los siguientes: a) Garantizar la aplicación de los principios de regularidad fi nanciera…; b) Sistemati-zar las operaciones de programación, gestión y evolución de los recursos del sector público nacional…». Sobre el sis-tema de la LAF y el régimen presupuestario y de control, ver mi «Tratado…», T. IV, ob. cit.

15 Se debe advertir que la regulación contiene plazos muy severos para el acreedor: si la notifi cación de la sentencia no llega a la Secretaría de Hacienda antes del 31 de agosto, la inclusión del crédito no será para el ejercicio siguiente sino para el inmediatamente posterior, sin perjuicio de que la atención de la acreencia será, no solo por orden de an-tigüedad, sino hasta el agotamiento de fondos, de manera que puede pasar, total o parcialmente, aún a ejercicios pos-teriores.

16 El art. 517 CPCC prescribe: Las sentencias de tribunales extranjeros tendrán fuerza ejecutoria en los términos de los tratados celebrados con el país de que provengan. Cuando no hubiese tratados, serán ejecutables si concurriesen los siguientes requisitos: 1) Que la sentencia, con autoridad de cosa juzgada en el Estado en que se ha pronunciado, ema-ne de tribunal competente según las normas argentinas de jurisdicción internacional y sea consecuencia del ejercicio de una acción personal o de una acción real sobre un bien mueble, si éste ha sido trasladado a la República durante o después del juicio tramitado en el extranjero. 2) Que la parte demandada contra la que se pretende ejecutar la sen-tencia hubiese sido personalmente citada y se haya garan-tizado su defensa. 3) Que la sentencia reúna los requisitos necesarios para ser considerada como tal en el lugar en que hubiere sido dictada y las condiciones de autenticidad exi-gidas por la ley nacional. 4) Que la sentencia no afecte los principios de orden público del derecho argentino. 5) Que la sentencia no sea incompatible con otra pronunciada, con anterioridad o simultáneamente, por UN (1) tribunal argen-tino.

17 Tuve ocasión de publicar una nota sobre el fallo, titulada «El orden público constitucional. El caso “Claren”», en el Diario LA LEY de fecha 30/5/14, pág. 5.

18 La norma citada textualmente establece: «El Gobierno fe-deral está obligado a afi anzar sus relaciones de paz y co-mercio con las potencias extranjeras por medio de tratados que estén en conformidad con los principios de derecho público establecidos en esta Constitución».

19 En el contrato de obra pública celebrado entre las partes, Cartellone e Hidroeléctrica Norpatagónica S.A. (Hidronor), habían previsto el sometimiento a juicio arbitral de cual-

quier controversia que surgiera entre ellas, previo reclamo, pactando expresamente que la sentencia arbitral sería de-fi nitiva e inapelable y que, en caso de discrepancia, sería el árbitro tercero quien dictaría el laudo «total y defi nitivo». En el caso, Cartellone había demandado, siempre en la vía arbitral, mayores costos y otros créditos resultantes del contrato con los intereses calculados a la tasa fi jada por el Banco de la Nación Argentina para los documentos sobre certifi cados de obra, de acuerdo con el art. 48 de la ley de obras públicas. El laudo arbitral, con el voto decisivo del árbitro tercero, hizo lugar a la demanda respecto de varias de las pretensiones. Para cuantifi car los montos hizo remisión a la prueba pericial, donde se habían calculado los créditos al mes de enero de 1985. Así el laudo dispuso adicionar los intereses devengados entre esa fecha y el 1° de abril de 1991. La demandada interpuso en sede judi-cial la nulidad del laudo en los términos de los arts. 760 y 761 del CPCC. La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Sala III rechazó este recurso fundándose en que no estaban acreditadas las causales previstas en las normas citadas porque la mayoría de los agravios conducían a que el tribunal examinara la justicia o equidad del laudo, lo que no era posible en tanto que las partes habían renunciado a apelarlo. Contra esta decisión Hidronor interpuso recurso ordinario ante la Corte Supre-ma agraviándose en que la Cámara, con fundamento en una interpretación arbitraria de la cláusula compromisoria, no había considerado varios de los argumentos del recur-so de nulidad, en general relativos a que el laudo había resuelto cuestiones no planteadas. La Corte hizo lugar al recurso señalando que “es nulo el laudo que transforma las pretensiones de una de las partes introduciéndolas como integrantes de la litis y variando el compromiso (Fa-llos: 290:458)” y por ello declaró nulo el laudo arbitral en cuanto dispuso la actualización de los valores desde ene-ro de 1985 en lugar desde febrero de 1985, por razones propias de los hechos de la causa. Por otro lado, la Corte analizó los alcances de la renuncia de las partes a apelar el laudo arbitral. Sobre el punto señaló que si bien el princi-pio general es el marco de los arts. 1197 y 19 del Cod. Civil, el art. 872 del CC (el Código Civil ha sido recientemente sustituido por un nuevo Código Civil y Comercial) prohíbe que sean objeto de renuncia los derechos concedidos en miras del orden público, sin perjuicio de que las renuncias de derecho deben interpretarse con criterio restrictivo, conforme lo prescribe el art. 874 del CC. Argumentó tam-bién el Tribunal que «… no puede lícitamente interpretarse que la renuncia a apelar una decisión arbitral se extienda a supuestos en que los términos del laudo que se dicte contraríen el orden público, pues no es lógico prever, al formular una renuncia con ese contenido, que los árbitros adoptarán una decisión que incurra en aquel vicio. Cabe recordar al respecto que la apreciación de los hechos y la aplicación regular del derecho son funciones de los árbi-tros y, en consecuencia, el laudo que dicten será inape-lable en esas condiciones, pero, en cambio, su decisión podrá impugnarse judicialmente cuando sea inconstitucio-nal, ilegal o irrazonable (Fallos: 292:223)». Por ello, dice la Corte «… la renuncia… no constituye óbice para que esta Corte revoque lo dispuesto en el laudo…». Sin perjuicio de que no es nuestro tema la crítica, positiva o negativa, de este fallo, debemos recordar que, como el mismo Co-mité lo señaló en el caso «Enron», sus argumentos no son aplicables para el sistema CIADI-BIT, en tanto que lo esta-blecido en el Convenio como norma general, y, eventual-mente, en el BIT del caso, como norma particular, tiene jerarquía normativa superior a las normas del Código de



Procedimientos, conforme a lo dispuesto en el art. 75, inc. 22 de la CN (aquí no cabría hacer valer las remisiones que al derecho local hace el Convenio CIADI –ver supra 6– ya que este ha expresamente reducido las posibilidades de impugnación solo a los supuestos que el mismo admite). Recordemos también que el art. 27 de la Convención de Viena sobre la regulación e interpretación de los tratados internacionales dispone: «Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justifi cación del incumplimiento de un tratado», salvo que se presente la si-tuación de insalvable contradicción constitucional (cfr., art. 46, Convención de Viena) es decir, la falta de conformidad con los principios de derecho público en los términos del art. 27, CN, lo que la Argentina debería plantear expresa-mente, tanto para salirse del sistema CIADI-BIT, como –de manera menos perjudicial para nuestro propio país– para asentar una reserva al Convenio, si ello fuese posible. Nada de esto ha hecho nuestro país, lo que permite interpretar que aquella falta de conformidad no existe, como también lo indica la propia práctica internacional, especialmente la exhibida por la Argentina en el mismo caso «Enron». Por otra parte que en un tratado o convenio internacional se pacte el arbitraje con renuncia de la posterior jurisdicción judicial, especialmente local, es una práctica internacional, seguida también por nuestro país (recordemos los arbitra-jes en materia limítrofe, que son, obviamente, de mayor compromiso sobre el orden público que las meras cues-tiones patrimoniales) no es una cuestión que pueda estar de alguna manera afectada por falta de conformidad con los principios de derecho público. Sobre la relación entre nuestro derecho local y el derecho internacional, con espe-cial referencia al régimen de la cit. Convención de Viena, ver BARRA, RODOLFO C., «Temas de Derecho Público», RAP, Buenos Aires, 2008, Tema V, especialmente su Parte II.

20 Es importante destacar que el Estado Argentino ha afi rma-do, y así confi rmado su propia interpretación del Convenio, «el carácter defi nitivo y vinculante de los laudos CIADI» como una regla impuesta expresamente por el art. 53 del Conve-nio (lo que, por otra parte, es indiscutible). Esta es una nor-ma que, de acuerdo con el art. 75.22, CN, reiteramos, es de jerarquía superior a cualquier otra norma del ordenamiento jurídico, sólo sometida –como regla de validez– a la «confor-midad con los principios de derecho público establecidos en (la) Constitución», según lo dispone el art. 27 de la misma. El carácter de judicialmente irrevisable del laudo CIADI, como también las limitaciones a la revisibilidad judicial de los lau-dos emanados de cualquier tribunal arbitral, y, en su caso, la eventual exclusión de intervención de la Corte Suprema de Justicia, no parecen estar en disconformidad con los princi-pios de derecho público de la Constitución, ya que –en la medida que no se trate de una regulación absurda o en si misma inconstitucional (p.ej., la exclusión del proceso judi-cial a determinadas categorías de personas)– se encuentran dentro de las competencias de Congreso de legislar sobre las reglas de procedimiento judicial y las competencias de los tribunales (cfr. art. 108 y 75. inc. 32, CN) y para la Corte Su-prema (por tanto, para todo el Poder Judicial) expresamente por el art. 117, CN, que prescribe que la «jurisdicción por el apelación» (que es el caso de las impugnaciones a los laudos arbitrales) se ejercerá «según las reglas y excepciones que establezca el Congreso». En «Cartellone» estas excepciones no existían, lo que habilitó la competencia de la Corte Supre-ma. En «Meller», en cambio, la exclusión de la vía judicial, sin duda la exclusión de la intervención directa de la Corte, se asentaba en normas expresas de la regulación –de unilateral formulación estatal– de ese tribunal arbitral perteneciente a la Administración Pública.

21 «El Comité concluyó, por lo tanto, que una solicitud de sus-pensión de la ejecución basada en el a rt. 52 (5) del Conve-nio del CIADI puede dar lugar a tres resultados alternativos. Primero, el comité ad hoc podría optar por no acceder a lo solicitado. Segundo, podría acceder, a condición de que la parte que solicita la suspensión presente una garantía o cumpla alguna otra condición. Tercero, podría hacer lugar a la solicitud incondicionalmente» (n° 36). «…No obstante…las facultades discrecionales (relativas a la suspensión y a la exigencia de la garantía) no deben ejercerse arbitrariamen-te…» (n° 38). El otorgamiento de la suspensión es la regla general, que sólo cede «a menos que el Comité concluya que existen circunstancias muy excepcionales por las cuales ello no corresponda…» (n° 43).

22 Reiterémoslo: «Todo Estado Contratante reconocerá al laudo dictado conforme a este Convenio carácter obligatorio y hará ejecutar dentro de sus territorios las obligaciones pecuniarias impuestas por el laudo como si se tratara de una sentencia fi rme dictada por un tribunal existente en dicho Estado…»

23 Cabe a la doctrina internacionalista discutir si esta podría o no ser considerada como «cláusula de nación más favoreci-da», según la hemos descrito más arriba.

24 El laudo incidental terminó de una manera, quizás no muy honrosa para nuestro Estado, que fue tratado (no digo que injustamente) como un escolar que incumple con las reglas del instituto educativo y al que se le da una nueva oportunidad de enmienda antes de su expulsión. Si bien el Comité admitió la suspensión del cumplimiento hasta la resolución del recurso de anulación, sin exigir garantía por ello, no dejó de advertir que la Argentina a la fecha de la primera audiencia celebrada ante el Comité «se propo-nía realizar actos que representarían el incumplimiento de las obligaciones que le imponen…» el BIT y el Convenio (n° 101), aunque ello haya sido de buena fe (n° 102). En homenaje a esa buena fe es que el Comité mantuvo la suspensión y la no exigencia de la garantía (ibidem) otor-gándole a la Argentina «la oportunidad de considerar su posición futura…Argentina puede limitarse a declarar que ahora admite su obligación de efectuar el pago del laudo en caso de que este no sea anulado, o en la medida en que no sea anulado, sin necesidad de que las demandan-tes promuevan procedimientos de ejecución. A falta de argumentos y pruebas en contrario, el Comité entendería que una indicación formal de ese género por parte de Ar-gentina bastaría para disipar las dudas de que Argentina cumplirá en el futuro las obligaciones que le impone el art. 53» (ibidem). De lo contrario, el Comité declaró que en-tendería que «existe riesgo de incumplimiento por parte de Argentina de las obligaciones que le impone el art. 53 del Convenio del CIADI» (ibidem). Para que la Argentina exprese tal obligación de cumplimiento –sin ampararse entonces en el art. 68 de la Ley Complementaria– el Co-mité le otorgó un plazo de 60 días, vencido el cual sin la satisfacción debida, el Comité «…si los demandantes lo solicitan estaría dispuesto a reconsiderar la cuestión del mantenimiento de la suspensión y la cuestión de la garan-tía a la luz de las circunstancias entonces imperantes…» (n° 103).

25 La Argentina utilizó dos defensas para justifi car su negativa al depósito cautelar. Una se basó en el costo del mismo –seguramente alto para nuestro país en razón de la misma si-tuación de default en la que continuaba– y la otra en que tal depósito, de resolverse la nulidad a favor de la Argentina, quedaría a merced del embargo de terceros acreedores. Obviamente la Comisión no pudo aceptar ninguna de las dos razones.

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I. MARCO NORMATIVO Y DE APLICACIÓN

II. DEFINICIÓN DEL CONCEPTO DE CONTRATO DE SUMINISTROS

SU

MA

RIO

Algunas ideas sobre el contrato administrativo de suministros en el derecho administrativo argentino a propósito del derecho comparado

Miguel A. LicoAbogado de la Procuración General de la Ciudad de Buenos Aires (Argentina)

Jaime Pintos SantiagoDoctor en Derecho

Cuerpo Superior Jurídico de la Administración de Castilla-La Mancha (España)


I. MARCO NORMATIVO Y DE APLICACIÓN

Con el objetivo de incrementar la efi cacia en la ges-tión de las contrataciones estatales, mejorar la concu-rrencia y la competitividad, generar mayor transparencia en los procedimientos de selección y de ejecución con-tractual, ajustar la normativa a las posibilidades de de-sarrollo científi co y tecnológico operados en materia de comunicación e informática en los últimos años, e incre-mentar la competitividad global de la economía nacio-nal, se ha sancionado el Decreto delegado N° 1023/2001 y su Decreto reglamentario N° 893/2012, que en conjun-to constituyen la esencia del Régimen de Contrataciones de la Administración Pública Nacional de Argentina.

En ese marco, dicha normativa establece que las disposiciones emergentes de la misma son aplicables a los siguientes contratos: compraventa, suministros, servicios, consultorías, locaciones, alquileres con o sin opción a compra, permutas, concesiones de uso de los bienes del dominio público y privado del Estado Na-cional, obras públicas, concesiones de obras públicas, concesiones de servicios públicos y las licencias, y todos aquellos contratos no excluidos expresamente o sujetos a un régimen especial.

Sin embargo, en ninguno de sus artículos se defi ne, caracteriza ni dice en qué consisten cada uno de esos

contratos a los que hemos hecho referencia, varios de los cuales pueden subsumirse en la noción del contrato de suministros que es la que ahora nos interesa, o al me-nos en una noción amplia del mismo, ello habida cuenta de que dicho contrato no encierra una sola fi gura jurídi-ca, sino que suele presentarse como un contrato mixto, combinando más o menos intensamente los elementos derivados de otras clases de contratos1.

Recordemos para ello en relación con los contratos mixtos que en Derecho comparado tanto los artículos 1.2 c) y d) de la Directiva 2004/18/CE, como el artículo 12 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviem-bre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante TRLCSP), como el artículo 3 de la Directiva 2014/24/UE optan por la fórmula de la absorción de forma que se aplican en la fase de adjudicación las normas propias del contrato correspondiente a la prestación que tenga mayor impor-tancia económica.

II. DEFINICIÓN DEL CONCEPTO DE CONTRA-TO DE SUMINISTROS

En ese orden normativo, se ha dicho que lo que hoy se llama contrato de suministro es, pues, una fi gura com-pleja, no identifi cable en modo alguno con lo que en el

Miguel A. Lico y Jaime Pintos Santiago


Derecho Civil se conoce con el mismo nombre (y que exige como dato principal la continuidad o periodicidad en el desenvolvimiento de las prestaciones a cargo del suministrante)2, sino capaz de adoptar modalidades con-tractuales muy diferentes (compraventa, suministro en el sentido civil, arrendamiento de algunos servicios, etc.), dentro de una común fi nalidad típicamente instrumen-tal y referida siempre y en todos los casos, a los bienes muebles que es el dato último de lo que entendemos es su caracterización principal3.

De ahí que el debido y adecuado estudio de dicho contrato, exija detenernos y pasar a analizar con mayor profundidad las diversas modalidades contractuales a las que hace referencia la ley, y que nos parece podrían quedar subsumidas dentro de lo que entendemos re-presenta la idea del contrato de suministros, para dife-renciarlas de las otras que, en principio, ostentarían una entidad propia distinta de la del precitado contrato, y que nos servirá de base para diferenciarlas del mismo.

En cuanto a ello, volvemos a insistir respecto a que la elaboración de un concepto sobre el contrato adminis-trativo de suministros, presenta una serie de difi cultades bastante peculiares, referidas a la determinación de su objeto y de su naturaleza4, en cuanto a que no resulta del todo claro lo que ha de entenderse por dicho contra-to, ya que se trata de una fi gura no regulada ni defi nida como tal en el derecho positivo argentino, a la que, a su vez, se le han ido agregando, a lo largo del tiempo, distintas modalidades contractuales, impuestas no sino por las exigencias del nuevo tráfi co de bienes que la Administración protagoniza5, y las que han determinado que dicho contrato gane en holgura y amplitud, lo que defi nitivamente ha perdido en precisión y claridad6.

Por otra parte, no debe perderse de vista el hecho de que los tipos de contratos administrativos son en realidad categorías refundidoras de varias fi guras, que tienen una clara función de atribución competencial a la jurisdicción contencioso administrativa de determinados contratos7, y el contrato administrativo de suministros no queda fuera de esa particularidad.

No obstante ello, al margen de las discusiones que giraron en torno del concepto del contrato de suminis-tros bien podemos decir que la noción del mismo abar-ca siempre, la compra o adquisición de toda clase de bienes muebles por parte de la Administración8, incluso aunque dicho contrato lleve aparejados de manera ac-cesoria obras de colocación o de instalación, en tanto y en cuanto el valor de las mismas sea inferior al valor de los bienes muebles adquiridos o a proveer a la Adminis-tración9.

De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea se deriva que, cuando un contrato con-tiene elementos propios de un contrato público de obras y de algún otro tipo de contrato, ha de estarse al objeto principal del contrato para determinar qué Directiva comunitaria sobre contratación pública debe

aplicarse (véase la Sentencia de 18 de abril de 2007, Au-roux y otros, C-220/05, Rec. p. I-385, apartado 37). Así, la Sentencia de 21 de febrero de 2008, asunto C-412/04, señala de forma ilustrativa que el ámbito de aplicación de la Directiva sobre contratos de obras está vinculado al objeto principal del contrato, el cual debe determinar-se en el marco de un examen objetivo del conjunto de dicho contrato (apartados 48 y 49)10.

De esta forma, la noción del contrato administrativo de suministros pivota sobre la genérica adquisición de bienes muebles11; y los que tradicionalmente han sido denominados suministros propios, relacionados con la satisfacción de necesidades duraderas mediante la rea-lización de entregas sucesivas de bienes muebles cuya cuantía va a determinarse en función de las necesidades del adquirente sobrevenidas en la fase de ejecución del contrato12, pasaron a ser un supuesto más o una manifes-tación típica de dicho contrato.

Asimismo y complementando lo antes expuesto, cabe indicar que al hacerse referencia al concepto de cosas muebles, que pueden ser fungibles o no, consu-mibles o no consumibles, divisibles o no, corresponde remitirse a los arts. 16 y 227 a 232 del nuevo Código Ci-vil y Comercial, en donde se defi ne a las «cosas» como todos aquellos objetos materiales susceptibles de valor, y dentro de las cuales cabe incluir a la energía y a las fuerzas de la naturaleza susceptibles de ser apropiadas o puestas al servicio del hombre13; y a las «cosas mue-

Autor: Miguel A. Lico y Jaime Pintos Santiago

Título: Algunas ideas sobre el contrato administrativo de su-ministros en el derecho administrativo argentino a propósito del derecho comparado

Resumen: En el presente trabajo nos proponemos estudiar la fi gura del contrato administrativo de suministros en el Derecho administrativo argentino con ocasión del Derecho comparado, a efectos de clarifi car su concepto, contenido y prestaciones que lo conforman.

En ese marco, creemos que el contrato administrativo de suministros abarca siempre las compras y adquisiciones de toda clase de bienes muebles por parte de las autoridades competentes, incluso cuando dicho contrato traiga apareja-das de manera accesoria obras vinculadas con colocaciones e instalaciones de dichos bienes, en tanto las mismas sean inferiores al valor de los bienes muebles a adquirir, de forma que daría lugar a lo que en el Derecho comparado español se conoce como contrato mixto.

De esta manera, podemos decir que el contrato administra-tivo de suministros pivota siempre y en todos los casos en la necesidad de adquirir bienes muebles por parte de las autoridades administrativas, con los alcances y particularida-des que vamos a tratar de explicar a lo largo de este trabajo.

FICHA RESUMEN

Algunas ideas sobre el contrato administrativo de suministros...


bles» como aquellas que puedan trasladarse de un lugar a otro, ya sea moviéndose por sí mismas o que sólo se muevan por una fuerza externa14. Es decir, todas aquellas cosas basadas en una amplia comprensión, al fundar su defi nición en la vertiente negativa de los bienes inmue-bles15, sin perjuicio de que cualquier otra adquisición, como podría ser la derivada de un título hereditario o de adjudicaciones judiciales o administrativas, no encajaría en la noción del contrato de suministros, por faltar en todas ellas, obviamente, la voluntad, elemento indispen-sable de toda relación contractual16.

En base a lo antes dicho, podemos ya adelantarnos a defi nir al contrato de suministros como el contrato administrativo por medio del cual la Administración Pública obtiene la provisión de cosas muebles con el alcance que hemos enunciado y que necesita, a cambio de un precio cierto, cuyas entregas pueden realizarse de una sola vez o en períodos sucesivos17, y que se en-cuentra sometido como todo contrato administrativo a todo un sistema de Derecho Administrativo18, cuyo objetivo y fi nalidad primordial es tratar de lograr un justo equilibrio entre las prerrogativas otorgadas a la Administración para la defensa de los intereses genera-les de la comunidad y los derechos y libertades de los particulares19.

Por ejemplo, en España, el TRLCSP, en su art. 9° de-fi ne al contrato de suministros de la siguiente manera: 1.- Son contratos de suministro los que tienen por objeto la adquisición, el arrendamiento fi nanciero, o el arren-damiento, con o sin opción de compra, de productos o bienes muebles. 2.- En todo caso, se considerarán con-tratos de suministro los siguientes: a.- Aquellos en los que el empresario se obligue a entregar una pluralidad de bienes de forma sucesiva y por un precio unitario, sin que la cuantía total se defi na con exactitud al tiempo de celebrar el contrato, por estar subordinadas las entregas a las necesidades del adquirente; b.- Los que tengan

por objeto la adquisición y el arrendamiento de equipos y sistemas de telecomunicaciones o para el tratamien-to de la información, sus dispositivos y programas, y la cesión del derecho de uso de estos últimos, a excep-ción de los contratos de adquisición de programas de ordenador desarrollados a medida, que se considerarán contratos de servicios20; y c.- Los de fabricación, por los que la cosa o cosas que hayan de ser entregadas por el empresario deban ser elaboradas con arreglo a carac-terísticas peculiares fi jadas previamente por la entidad contratante, aun cuando ésta se obligue a aportar, total o parcialmente, los materiales precisos.

Precisamente, teniendo en cuenta lo antes señala-do, la doctrina española nos habla de la existencia de seis clases de contratos de suministros: 1.- Suministros de cuantía determinada o «cerrados»: los relativos a bie-nes defi nidos de antemano, tanto en sus características y precios unitarios, como en su cuantía y gastos totales; 2.- Suministros de cuantía indeterminada o «abiertos»: aquellos cuyo objeto consista en la entrega sucesiva de bienes, mediante precios unitarios, sin que inicialmente esté defi nida su cuantía total, quedando ésta supeditada a las necesidades de la Administración durante el perío-do de vigencia del contrato; 3.- Suministros con fabrica-ción: aquellos en los que el bien a suministrar ha de ser elaborado de acuerdo con determinadas características fi jadas previamente por la Administración; 4.- Suminis-tros con instalación: aquellos en los que el contratista se compromete a realizar, como parte del mismo objeto contractual, determinadas obras accesorias de instala-ción y montaje de los bienes a suministrar; 5.- Suminis-tros menores: suministros cuya cuantía no exceda en la actualidad de 18.000 euros; y 6.- Suministros de equipos y sistemas informáticos: la Ley asimila al contrato de su-ministro no sólo a la adquisición de equipos y sistemas para el tratamiento de la información, sino a la vez su arrendamiento y la cesión del derecho de uso de los programas informáticos, e incluso le confi ere la consi-deración de suministro al mantenimiento de los equipos y programas, cuando se contrate conjuntamente con la adquisición o el arrendamiento principal21.

Por su parte, en el Derecho Francés, el concepto del contrato de suministros ha sufrido una ampliación nota-ble, incorporándose al mismo los contratos de servicios, diversifi cándose después hasta distinguirse en la actua-lidad dentro de los «marchés de fournitures et de servi-ces» (contratos de suministros y de servicios), las siguien-tes variedades: a.- Contratos de suministros corrientes, que comprende las tradicionales ventas de bienes mue-bles; b.- Los contratos de servicios corrientes, categoría en la que se incluye como más habitual el contrato de transporte de cosas o personas por cuenta de una co-lectividad pública; c.- «Les marchés publics industriels o marchés de fabrication» (contratos de fabricación o adquisición industrial), variedad de suministros de servi-cios, y que se caracterizan ante todo por los extraordi-narios poderes de vigilancia y de control de calidad que se reconocen a la Administración durante el proceso de



fabricación y que se aplican, fundamentalmente, en los contratos por necesidades militares; y d.- «Les marchés publics de prestations intelectuelles» (contratos de servi-cios intelectuales), que comprende diversas variedades dentro del concepto genérico caracterizado, por recaer sobre contratos que incorporan una parte importan-te de “materia gris”, y dentro de los que, a su vez, se distinguen las siguientes variedades: 1.- «Les marchés d’etudes, de defi nition o d’etudes industriels» (contratos de estudios de mercado e industriales), cuyo objeto es la defi nición o preparación de un proyecto previo a una realización o fabricación, como puede ser una maqueta o un prototipo; 2.- «Les contrats de recherche» (contra-tos de investigación), que tienen por objeto realizar una determinada investigación científi ca; y 3.- «Les marchés d’ingénierie et d’architecture» (contratos de ingeniería y arquitectura), y que tienen por objeto un programa de construcción mediante la realización de un anteproyecto y de proyectos, e incluye el control posterior de los tra-bajos y la asistencia al ente público para la recepción de las obras22.

Finalmente, y en cierta manera siguiendo la idea de pensamiento antes mencionada, es de destacar que la nueva Directiva Nº 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de fecha 26 de febrero del 2014 sobre «Con-tratación Pública» y por la que se deroga la Directiva N° 2004/18/CE, defi ne al contrato de suministros como el contrato cuyo objeto sea la compra, el arrendamiento fi nanciero, el arrendamiento o la venta a plazos, con o sin opción de compra, de productos; aclarando a su vez que el contrato de suministros podrá incluir, de forma accesoria, operaciones de colocación e instalación.

En este sentido y volviendo a la posibilidad de los contratos mixtos en el Derecho de la contratación pú-blica de la Unión Europea y nacional español la Directi-va 2004/18/CE determinaba el régimen aplicable según fuera el mayor valor económico en el caso de un contrato con prestaciones de servicios y suministros, atendiendo como ya dijimos al carácter accesorio o principal de las obras en el caso también de servicios o suministros23. No obstante, la nueva normativa europea de contratación pública, Directiva 2014/24/UE dispone expresamente en su Considerando 11 que «No es sufi ciente la intención expresa o presunta del poder adjudicador de conside-rar indivisibles los diversos aspectos que constituyen un contrato mixto, sino que debe apoyarse en pruebas objetivas capaces de justifi carla y de establecer la ne-cesidad de celebrar un contrato único…. La necesidad de celebrar un contrato único puede deberse a motivos tanto de carácter técnico como económico….», lo que pone el acento ahora en la regulación del contrato mix-to, tanto en las nuevas Directivas como en el Antepro-yecto de Ley de Contratos del Sector Público en España, en el que el criterio general se regirá por las normas co-rrespondientes al contrato que contenga la prestación principal o dicho en palabras de las nuevas Directivas «el objeto principal» que muchas de las veces se identifi ca con el de mayor valor estimado o en el caso de la Direc-

tiva 2014/23/UE en la «concesión predominante» para el caso de concesiones de obras y servicios.

El contrato administrativo de suministros no requiere que las prestaciones sean de tracto sucesivo, ya que puede existir tal contrato aunque su cumplimiento se opere y agote instantáneamente

Por lo tanto, la nota esencial de la fi gura del contrato de suministros no va a ser el de la entrega sucesiva de bienes, ni tampoco la indefi nición de la cuantía de los bienes a entregar24, ni las denominadas adquisiciones en masa de bienes, sino la adquisición de bienes muebles por vía contractual, ya implique venta o arrendamiento, o cualquier otro negocio que envuelva la adquisición de estos bienes por la Administración, ya se realice me-diante tracto sucesivo o en tracto único, incluso aunque lleve aparejados de manera accesoria y como se ha vis-to, obras de colocación o de instalación respecto de los mismos y de cuantía menor respecto de los productos a suministrar a la Administración25.

En efecto, para que se esté en presencia de un con-trato administrativo de suministros no es menester, en modo alguno, que la prestación a cargo del contratante se halle constituida por entregas sucesivas o continua-das, como en algún momento supo sostener la doctri-na26; basta con una entrega única. Por consiguiente, el contrato administrativo de suministros no requiere, indis-pensablemente, que las prestaciones del cocontratante sean de tracto sucesivo, ya que puede existir tal contrato aunque su cumplimiento se opere y agote instantánea-mente, con una sola prestación o entrega27.

Sin embargo, lo que necesaria e indudablemente requiere este contrato, como ya ha quedado oportu-namente indicado, es que el mismo se refi era o centre siempre, en la provisión o entrega de cosas muebles28, con el alcance y la extensión que a esa locución le da nuestro Código Civil, puesto que el contrato por el cual se transfi ere el dominio de un inmueble no sería sumi-nistro, sino compraventa, sujeta por consiguiente a otro régimen jurídico29.

Incluso y como hemos anticipado, interpretamos que pueden comprenderse dentro de este contrato, el arren-damiento fi nanciero y el arrendamiento con o sin opción a compra, de productos o bienes muebles, efectuado o llevado adelante por la Administración, ya que tales fi -guras en defi nitiva se centran o pivotan siempre, sobre la posibilidad de que la Administración materialice a su favor la adquisición de cosas o bienes muebles, circuns-tancia que como hemos visto es el dato fundamental, propio y especial que creemos individualiza y caracteriza a la fi gura del contrato de suministros.



En tal sentido, recordemos que el arrendamiento con opción a compra, que en defi nitiva es un leasing operativo impropio sin intermediario fi nanciero, tiene como fi nalidad esencial la fi nanciación de equipos que, al fi nalizar el arrendamiento, pueden ser adquiridos por la Administración, ejercitando la opción por la cantidad pactada30. De suerte que, en tales casos, la Administra-ción registra las cuotas del arrendamiento como gasto fi -nanciero y presupuestario del ejercicio correspondiente, como cualquier otro arrendamiento, y, en caso de ejercer la opción, habrá de registrarse como adquisición onero-sa por el importe de dicha opción31.

En cambio, el arrendamiento fi nanciero es un con-trato por el que una parte, entidad fi nanciera, cede el uso de bienes muebles adquiridos con tal fi nalidad, a la otra parte, arrendatario o usuario, mediante el pago, por éste, de determinadas cuotas pactadas y durante el tiempo convenido, pudiendo el usuario ejercitar la opción de compra, en cuyo caso y a diferencia del con-trato de arrendamiento con opción a compra, debería incorporarse el bien como propio desde el inicio del arrendamiento, es decir, como inversión32. Por ende, en estos supuestos, la entidad fi nanciera ha de presentar su oferta relativa a un bien concreto, que tiene en su poder o que deberá adquirir, para ceder su uso y disfrute a la Administración contratante, caso de resultar adjudicata-rio, estableciendo la posibilidad de ejercer la opción a compra, y a cambio, como precio del contrato, percibirá durante la vigencia del mismo y en la forma determinada en los pliegos, las cantidades que hayan sido objeto de adjudicación33.

De lo que en rigor se desprende el hecho de que, en lo que hace a la distinción de los conceptos de arren-damiento fi nanciero y arrendamiento con o sin opción a compra, cabe responder que mientras que en el arren-damiento con o sin opción a compra se confi gura como una relación entre proveedor, que cede el uso de un bien mediante la percepción de un precio, a un arrendatario, sin intervención de una tercera persona que fi nancie la operación, pudiéndose establecer en el contrato el de-recho de éste a optar por la adquisición a su vencimien-to por el valor residual; en el arrendamiento fi nanciero se requiere que un tercero que necesariamente han de ser establecimientos fi nancieros o sociedades que ten-gan por objeto la realización de este tipo de contratos, concierte la adquisición de un bien a un proveedor para luego, mediante un contrato diferente, ceder su uso a otro que dispone, al vencimiento del correspondiente contrato, de una opción a compra por el valor residual estipulado34.

En consecuencia, bien podemos decir que el llamado contrato de leasing o arrendamiento fi nanciero que, en el orden o aspecto económico conjuga o satisface tres distintos intereses subjetivos (el del usuario en acceder al disfrute de unos bienes que no puede o no le conviene adquirir directamente; el del fabricante o proveedor en dar salida en el mercado a sus productos; y el de la socie-

dad de leasing en obtener un rendimiento económico de su capital sin más riesgo que el fi nanciero), en el orden o aspecto jurídico no se confi gura como un solo negocio jurídico con intervención de tres partes contratantes, sino que se articula a través de dos contratos, netamente di-ferenciados, aunque conexionados y dependientes entre sí por su confl uencia en la obtención de la antes referida triple función económica: un contrato de compraventa por el que la sociedad de leasing adquiere del proveedor los bienes previamente seleccionados por el usuario y un arrendamiento con opción a compra o arrendamiento fi -nanciero, por el que la sociedad de leasing cede durante cierto tiempo la posesión y el disfrute de tales bienes al usuario mediante una contraprestación dineraria fraccio-nada, con el otorgamiento de una opción de compra a su término por el valor residual fi jado en el contrato35.

Finalmente, y para ya ir concluyendo con este tra-bajo, relacionado con el tema que estamos hablando, recordamos que algunos autores han incluido como ma-teria posible del contrato administrativo de suministros, los servicios que puede prestar o realizar una persona, a favor de la Administración, a cambio de un precio.

En ese contexto y ya desde antiguo, Fernández de Velasco afi rmaba que, desde el punto de vista doctrinal, los contratos de suministros pueden ser defi nidos de esta manera: son contratos de suministros aquellos median-te los cuales las Administraciones Públicas se proveen, por mediación de un contratista, de objetos muebles, productos o materias o aun de servicios (por ejemplo, servicios de transporte marítimos, o, incluso, servicios de transportes terrestres por autobuses), siempre mediante una operación que se descompone en una venta o que, si se considera como arrendamiento de obra, no da por resultado la creación de una obra pública36.

En igual sentido, Miguel Acosta Romero ha destaca-do que el contrato de suministros es un acuerdo de vo-luntades sujeto a normas de Derecho Público, que cele-bra la Administración Pública, con una o varias personas de Derecho Privado o particulares, por medio del cual, el cocontratante de la Administración Pública, se obliga a proporcionar determinados artículos, mercaderías, bie-nes muebles, o mantenimientos necesarios para la sa-tisfacción de intereses generales o para la prestación de servicios que al Estado corresponde, durante un plazo determinado; puede ser a plazo fi jo o de tracto sucesivo, mediante el precio que es fi jado unilateralmente por la propia Administración, y tomando en consideración las condiciones normales del mercado en ese momento37.

En Argentina por ejemplo, siguiendo esta idea de pensamiento, Casella, Chojkier y Dubinski, han defi nido al contrato de suministros como el contrato administrativo celebrado entre un particular y una persona pública de Derecho Público, para la provisión de suministros o pres-tación de servicios, mediante el pago de una retribución en dinero, que tiene una fi nalidad de interés público, pre-



viendo el régimen especial que rija este acuerdo la exis-tencia de cláusulas exorbitantes al Derecho Privado38.

Sin embargo, nosotros consideramos que tales prestaciones no constituyen un verdadero contrato de suministros, sino un contrato de servicios, es decir, una locación de servicios, que podemos defi nir como aquel contrato que tiene lugar cuando una de las partes se obligue a prestar un servicio y la otra a pagarle por ese servicio un precio cierto en dinero, siendo para el caso el benefi ciario del servicio mismo, la Administración39.

Es importante conocer las características propias de los contratos administrativos típicos de servicios al objeto de llegar tanto a las diferencias de régimen jurídico como de carácter práctico existentes con otros tipos contractuales

Porque es importante conocer las características pro-pias de los contratos administrativos típicos de servicios al objeto último de llegar tanto a las diferencias de régi-men jurídico como de carácter práctico existentes con otros tipos contractuales, como puede ser el contrato de suministros que ahora nos ocupa en el ordenamiento jurídico argentino. Así, por ejemplo en España, es ne-cesario distinguirlo de los contratos administrativos es-peciales o, sobre todo, con las concesiones de servicios reguladas ahora en la nueva Directiva 2014/23/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014 relativa a la adjudicación de contratos de conce-sión, en aras de la salvaguarda primera de los principios generales de la contratación pública, ya que la aplicación errónea del tipo contractual trae, además de relevantes consecuencias como la nulidad del negocio jurídico rea-lizado, importantes diferencias de régimen jurídico que afectan con gravedad a principios generales tan básicos como los de concurrencia competitiva o publicidad40.

Por infl uencia del Derecho de la Unión Europea, en España el TRLCSP (siguiendo lo dispuesto por la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Pú-blico) opta por una defi nición de contrato de servicios que ha pasado a englobar a los contratos de consultoría y asistencia.

Así, el artículo 10 del TRLCSP indica que «son contra-tos de servicios aquéllos cuyo objeto son prestaciones de hacer consistentes en el desarrollo de una actividad o diri-gidas a la obtención de un resultado distinto de una obra o un suministro. A efectos de aplicación de esta Ley, los contratos de servicios se dividen en las categorías enu-meradas en el Anexo II»; y es que el apartado 1.d) del artículo 1 de la 2004/18/CE defi ne a los contratos de servi-cios como «los contratos públicos distintos de los contra-tos públicos de obras o de suministro cuyo objeto sea la prestación de los servicios a los que se refi ere el anexo II».

Por otra parte, y conforme al artículo 16 del TRLCSP es importante destacar que están sujetos a regulación armonizada los contratos de servicios comprendidos en las categorías 1 a 16 del Anexo II cuyo valor estimado sea igual o superior a determinados umbrales económicos. Es necesario fi nalmente a la hora de fi jar la defi nición del tipo contractual del contrato de servicios en España atender al contenido y límites que para los contratos de servicios establece el propio TRLCSP, para lo cual el ar-tículo 301.1 dispone que no podrán ser objeto de estos contratos los servicios que impliquen ejercicio de la au-toridad inherente a los poderes públicos, cuestión que no se predica de los contratos de suministros.

Pero es necesario saber cuáles son aquellos servicios que impliquen el ejercicio de autoridad inherente a los poderes públicos, concepto jurídico que podríamos cali-fi car de indeterminado o de difícil concreción. Pues bien, para alcanzar el signifi cado del concepto de autoridad inherente a los poderes públicos podemos acudir a la ju-risprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que ha interpretado la noción de empleo público como excepción a la libertad de circulación de trabajadores prevista en el hoy llamado Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, argumentando que se sustraen del ámbito de la libre circulación de trabajadores «un con-junto de empleos que implican la participación, directa o indirecta, en el ejercicio de la potestad pública y en las funciones que tienen por objeto la salvaguardia de los intereses generales del Estado o de otras colectividades públicas. Tales empleos presuponen, por parte de sus titulares, efectivamente, la existencia de una relación (...) de solidaridad respecto del Estado, así como la recipro-cidad de derechos y deberes que contribuyen al funda-mento del vínculo de la nacionalidad»�.

Sin embargo, lo anterior tampoco nos lleva con exac-titud a conocer cuáles son aquéllas actividades o servi-cios que suponen el ejercicio de autoridad inherente a



1 VILLAR PALASÍ, José Luis, y VILLAR EZCURRA, José Luis, «Princi-pios de Derecho Administrativo. Contratación Administrati-va», Madrid, Editorial Universidad de Madrid, Facultad de Derecho, Sección Publicaciones, 1983, T. III, pág. 360.

2 Recordemos que en el Derecho Civil suele defi nirse al con-trato de suministro como aquel contrato en virtud del cual, una parte se obliga a entregar cosas a la otra, en forma pe-riódica o continuada, y ésta a pagar un precio por ellas.

Se trata de un contrato atípico, que presenta en la mayoría de las hipótesis, notables semejanzas con la compraventa, aunque el suministro viene esencialmente caracterizado por la periodicidad o continuidad de las varias prestaciones sin-gulares de dar que pesan sobre el suministrante.

Por lo demás, la mecánica del suministro viene caracte-rizada no sólo por la entrega de cosas, sino a la vez muy especialmente por la importancia de la actividad del su-ministrante dirigida a proveer esas cosas. Se trata de una verdadera organización de trabajo (manipulación, distribu-ción, embalaje, transporte, etc.), tan esencial para asegurar la entrega misma, que lleva a concluir que el suministrado entiende a su vez obtener un servicio que el suministrante le brinda, en miras a la recepción de las cosas en tiempo y forma oportunos (STIGLITZ, Gabriel A., «Concepto y función del contrato de suministro», La Ley 1989).

3 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón, «Curso de Derecho Administrativo», Buenos Aires - Madrid, Editorial Civitas - La Ley, 2006, T. I, pág. 739.

4 VILLAR PALASÍ, José Luis, y VILLAR EZCURRA, José Luis, ob. cit., pág. 360.

5 SOSA WAGNER, Francisco, «El Contrato Público de Suminis-tro», Madrid, Editorial Civitas, 1996, pág. 40.

6 Por eso, se ha sostenido que el contrato de suministros es un haz de contratos instrumentales, cuyo objeto sería proveer a la Administración de los productos, utensilios e incluso servicios relativos a dichos bienes, que necesita para el cumplimiento de sus funciones (García de Enterría, Eduardo, y Fernández, Tomás Ramón, ob. cit., pág. 738).

7 COSCULLUELA MONTANER, Luis, «El Contrato de Suministro», en Comentario a la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, Rafael Gómez–Ferrer Morant – Director, Madrid, Editorial Thomson - Civitas, 2004, pág. 990.

8 GILAVERT CERVERA, Miguel Ángel, en Comentarios a la Le-gislación de Contratos de las Administraciones Públicas, Madrid, Editorial Thomson – Aranzadi, 2002, pág. 1483; COSCULLUELA MONTANER, Luis, ob. cit., pág. 991; VILLAR PALASÍ, José Luis, y VILLAR EZCURRA, José Luis, ob. cit., pág. 363; SOSA WAGNER, Francisco, ob. cit., pág. 34; BENÍTEZ LÓPEZ, Mariano, «Contrato Administrativo de Suministro y Centralización de las Compras Públicas», Madrid, Editorial Atelier, 2000, pág. 73; etc.

Asimismo y en congruencia con ello, en la doctrina nacio-nal argentina se sostiene que el contrato de suministro se refi ere siempre a la provisión de bienes muebles (MA-RIENHOFF, Miguel S., «Tratado de Derecho Administrativo», Buenos Aires, Editorial Abeledo Perrot, 1994, T. III – B, pág. 665; BIELSA, Rafael, «Derecho Administrativo», Buenos Aires, Editorial Depalma, 1955, T. II, pág. 374; DIEZ, Manuel María, «Derecho Administrativo», Buenos Aires, Editorial Bibliográfi ca Omeba Argentina S.R.L., 1967, T. III, págs. 139-140; ESCOLA, Héctor Jorge, «Tratado Integral de los Contratos Administrativos», Buenos Aires, Editorial De-palma, 1979, T. II, págs. 505-506; CANASI, José, «Derecho Administrativo», Buenos Aires, Editorial Depalma, 1974, T. II, pág. 680; y DROMI, Roberto, «Derecho Administrativo»,

NOTAS

los poderes públicos y, si bien, esta precisión exacta es prácticamente imposible de realizar, sí que podemos ceñirla lo más posible sin temor a errar acudiendo a la Comunicación de la Comisión C/88 (DOCE Nº C 72, de 18 de marzo de 1988), donde se dispone que la excep-ción referida al empleo público de la libre circulación de trabajadores se refi ere a las funciones específi cas del Es-tado y de las colectividades que pueden ser asimiladas, como por ejemplo son las fuerzas armadas, las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado; la magistratura, la Administración fi scal y la diplomacia42.

Ahora bien, es necesario aclarar que este concepto de autoridad exige un plus, un añadido, sobre las funciones atribuidas al empleado público conforme se va descen-diendo en los distintos Cuerpos o Escalas a los que per-tenecen los empleados públicos, de forma que realmente para ejercer esta autoridad inherente a los poderes públi-cos se deberán en puridad realizar funciones o trabajos que supongan el ejercicio de potestades públicas o fun-ciones públicas de autoridad, es decir, ese añadido al que se hacía referencia se corresponde en realidad con ser de-positario de una autoridad o potestad pública y no con el

simple hecho de ser un empleado público perteneciente a alguna de las colectividades aludidas43.

Lo referido con anterioridad inmediata podríamos decir que es exactamente aplicable a ambos países, Argentina y España, si bien entendemos que aquéllos contratos de servicios, que por no relacionarse de ma-nera directa e inmediata con la obligación principal de proveer bienes muebles a la Administración, que como hemos visto es el dato típico y característico de todo contrato de suministros, no podrán ser absorbidos por su defi nición, manteniendo, en consecuencia, una indivi-dualidad que creemos le es propia y que fundamentaría su distingo respecto del aludido contrato.

Esto al margen de que determinados servicios com-plementarios y accesorios a la adquisición de bienes muebles pueden caer dentro del concepto del contrato de suministros44, en tanto y en cuanto carezcan de la individualidad que antes hemos mencionado, y se pre-senten como meras obras accesorias de instalación o de montaje de los bienes a proveer a la Administración, por supuesto de cuantía menor.



Buenos Aires, Editorial Ciudad Argentina, 2015, T. I, págs. 816-817; entre otros.

9 HERVÁS MÁS, Jorge, «El Contrato de Suministros», en La Contratación de las Administraciones Públicas Ajustada a la Ley de Contratos del Sector Público, Madrid, Editorial Thomson – Civitas, 2008, págs. 722-723.

10 Siguiendo a la Profesora XIMENA LAZO, Vitoria, Ponencia «Los Contratos Mixtos» en el Congreso Internacional sobre Contratación Pública celebrado en la Facultad de Ciencias Sociales de Cuenca los días 21 y 22 de enero de 2016, las reglas para la determinación del régimen jurídico aplicable a los contratos mixtos o complejos a la hora de determinar la prestación principal o realizar el «value test» las encontra-mos en la siguiente recopilación jurisprudencial del Tribunal de Justicia de la Unión Europea:

5/12/89, asunto C/88, Comisión contra Italia

19/04/94, asunto C-331/92, Gestión Hotelera Internacional S. A. contra CA de Canarias y otros

18/01/2007, asunto C-220/05, Auroux y Commune de Roan-ne

21/02/2008, asunto C-412/04, Comisión contra Italia

11/06/2009, asunto C-300/07, Hans & C. Oymanns

29/11/2009, asunto C-536/07, Comisión contra Alemania

06/05/2010, asuntos acumulados C-145/08 y C-149/08 Club Hotel Loutraki y otros

22/12/2010, asunto, C-215/09 Mehiläinen Oy

26/05/2011, asunto C-306/08, Comisión contra España

11 GILAVERT CERVERA, Miguel Ángel, ob. cit., pág. 1483.

12 RIVERO YSERN, José Luis, «El Contrato Administrativo de Su-ministro», Madrid, Ediciones del Instituto García Oviedo, Universidad de Sevilla, 1976, pág. 77.

Recordemos que para este autor, el contrato de suministro es aquel acuerdo de voluntades en virtud del cual una de las partes, suministrante, se compromete a asegurar a la otra, suministrado, la satisfacción de una necesidad dura-dera, mediante entregas sucesivas de bienes muebles, cuya cuantía va a determinarse en función de las necesidades del adquirente sobrevenidas en la fase de ejecución del contra-to (ob. cit., pág. 77).

13 Art. 16 del Código Civil y Comercial.

14 Art. 227 del Código Civil y Comercial.

15 GILAVERT CERVERA, Miguel Ángel, ob. cit., pág. 1478.

16 LLAVADOR CISTERNES, Hilario – Coordinador, «Contratación Administrativa», Madrid, Editorial Thomson – Aranzadi, 2008, pág. 451

17 SAYAGUÉS LASO, Enrique, «Tratado de Derecho Administrati-vo», Montevideo, Clásicos Jurídicos Uruguayos, Fundación de Cultura Universitaria, 2002, T. II, pág. 105.

18 En este sentido, se ha destacado que en el contrato de suministros dominan su carácter público, la prestación de interés público que constituye su objeto, el régimen públi-co de formalización y cumplimiento, y el control por la Ad-ministración Pública (RAFAEL BIELSA, op. cit., pág. 375).

19 Para profundizar este tema, ver el excelente trabajo del Dr. Rodolfo CARLOS BARRA, «Principios de Derecho Administra-tivo», Buenos Aires, Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma, 1980, en especial sus págs. 168/218.

20 Sin perjuicio de ello, no tendrán la consideración de con-trato de suministro, los contratos relativos a propiedades incorporales o valores negociables.

21 VELÁZQUEZ CURBELO, Fernando, «Manual Práctico de Contra-tación Administrativa», Madrid, Editorial Marcial Pons, 1997, págs. 27-28.

22 PARADA, Ramón, «Derecho Administrativo», Madrid, Edito-rial Marcial Pons, 1999, T. I, pág. 379.

23 Considerandos 10 de la Directiva 2004/18/CE y 16 de la Directiva 2004/17/CE.

24 En estos casos, recordemos que tanto el precio unitario de los bienes a suministrar, como el crédito presupuestario que la Administración ha contraído como límite máximo de su compromiso económico, han de ser considerados como una parte de los elementos determinantes del precio del contrato, que unidos a un factor cierto, cual es el plazo de vigencia del contrato, y a otro factor inicialmente indeter-minado, cual es las necesidades que surjan durante dicho plazo, determinables durante el transcurso de éste, permi-tirán concretar la cantidad total de unidades a suministrar y, en consecuencia, el precio total a pagar por las mismas, haciendo posible así la determinación fi nal del objeto del contrato, en su doble vertiente obligacional: prestaciones del contratista y precio a pagar por la Administración con-tratante (HERVÁS MÁS, Jorge, ob. cit. págs. 712-713).

25 COSCULLUELA MONTANER, Luis, ob. cit., pág. 995.

26 RIVERO YSERN, José Luis, ob. cit., págs. 77 y ss.

27 MARIENHOFF, Miguel S., ob. cit., Tomo III – B, pág. 667.

28 Bien se ha dicho que el común denominador de todas es-tas caracterizaciones es el intercambio de la cosa o bien por precio, y la califi cación del objeto como de carácter mo-biliario (DELPIAZZO, Carlos E., «Contratación Administrativa», Montevideo, 1999, Universidad de Montevideo, Facultad de Derecho, 1999, pág. 323).

29 MARIENHOFF, Miguel S., ob. cit., pág. 665.

30 Como puede advertirse, este contrato combina la locación y la compraventa. El dador de la cosa entrega al tomador, quien paga un alquiler o canon calculado de tal modo que al término del tiempo estipulado en el contrato, se haya cu-bierto la totalidad del precio de la cosa, con sus intereses; o bien una parte sustancial del precio, quedando un saldo, en cuya oportunidad el locatario puede optar por devolver la cosa o pagar el saldo y adquirir la propiedad al tomador; y aun antes de vencerse el término, el tomador puede ad-quirirla pagando el saldo debido (BORDA, Guillermo A., «Ma-nual de Contratos», Buenos Aires, Editorial Abeledo Perrot, 1998, pág. 397).

31 ESCRIHUELA MORALES, Francisco Javier, «Todo Contratación Sector Público», Madrid, Editorial LA LEY, 2011, pág. 862

32 HERVÁS MÁS, Jorge, ob. cit., pág. 733.

No olvidemos que en el leasing fi nanciero, el dador com-pra de un tercero, generalmente el fabricante o importador, la cosa mueble (maquinarias, automotores, etc.) y la da en alquiler al tomador, que como ya se ha dicho, adquiere su propiedad al vencimiento del término del contrato.

Como puede apreciarse, es un sistema de fi nanciación para la compra de cosas muebles. El dador actúa como fi nan-cista intermediario entre el fabricante y el destinatario fi nal de la adquisición de la cosa. Pero no es un simple interme-diario; no actúa en nombre del fabricante ni en el del to-mador. Compra la cosa mueble del fabricante, adquiere su propiedad y la da en locación al tomador, que se convierte en propietario cumplido que sea el término del contrato.

Por lo mismo que el dador es un fi nancista, no cualquier persona individual o colectiva puede ser dador de un lea-sing; la ley exige que sea una entidad fi nanciera o una so-



ciedad que tenga por objeto la realización de este tipo de contratos. De este modo, el Estado puede controlar la sol-vencia de estas entidades, lo que brinda seriedad a este tipo de actividades económicas (BORDA, Guillermo A., ob. cit., págs. 397-398).

33 Escrihuela Morales, Francisco Javier, ob. cit., págs. 863-864.

34 Hervás Más, Jorge, ob. cit., pág. 731.

35 Llavador Cisternes, Hilario, ob. cit., pág. 466.

Por lo demás, en cuanto a los efectos del leasing de cosas muebles, podemos destacar que son oponibles frente a los acreedores de las partes los efectos del contrato debida-mente inscripto de modo que ellos no puedan obstaculizar el cumplimiento de la fi nalidad del contrato. Esto signifi ca que el acreedor del dador no puede embargar ni ejecutar las cosas dadas en leasing y que el acreedor del tomador tampoco puede ejecutar la cosa, mientras éste no haya adquirido su dominio. Pero si no se afecta la fi nalidad del contrato (que en defi nitiva no es otra cosa que transferir la propiedad del bien al término pactado), los acreedores con-servan sus derechos de tales. Así, por ejemplo, los acreedo-res del dador pueden embargar el canon o alquiler, y los acreedores del tomador pueden ejecutar la cosa una vez que se le haya transferido el dominio. Más aún, los acree-dores del tomador pueden subrogarse en los derechos de éste para ejercer la acción de compra (BORDA, Guillermo A., ob. cit., pág. 399).

36 FERNÁNDEZ DE VELASCO, Recaredo, «Los Contratos Administra-tivos», Madrid, Librería General de Victoriano Suárez, 1927, pág. 210.

37 ROMERO ACOSTA, Miguel, «Derecho Administrativo Especial», México, Editorial Porrúa, 2001, T. I, pág. 707.

38 CASELLA, José Víctor, CHOJKIER, Raquel, y DUBINSKI, Alejandro, «Régimen de Compras del Estado», Buenos Aires, Editorial Depalma, 1985, pág. 23.

39 Art. 1251 del nuevo Código Civil y Comercial.

40 Tal es la importancia de la cuestión en España que la reca-lifi cación como servicio del contrato de gestión de servicios públicos en el recurso contra la adjudicación del contrato,

ha formado parte del orden del día de la IV Reunión de Coordinación de Tribunales y Órganos de recurso especial en materia de contratación pública. http://www.obcp.es/in-dex.php/mod.noticias/mem.detalle/id.842/relmenu.2/chk.e7eec28b323807c006be5ae1b10d91bd [fecha última con-sulta: 22-septiembre-2015].

41 Sentencias de 3 de junio de 1986, asunto 307/84, Comi-sión contra Francia, y de 17 de diciembre de 1980, asunto 149/79, Comisión contra Bélgica.

42 En el mismo sentido se expresa el Abogado General MAN-CINI, en sus conclusiones previas a la Sentencia del TJUE de 3 de junio de 1986, asunto 307/84, Comisión contra Fran-cia.

43 Son destacables en este sentido también los informes de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado 55/96, de 18 de octubre de 1996 que, entre otras cuestiones, trata de dilucidar la califi cación de los contra-tos para la asistencia jurídica a la Tesorería General de la Seguridad Social por abogados en ejercicio, entrando a valorar en estos la existencia o no de autoridad inherente a los poderes públicos en el ejercicio de esa actividad, esta-bleciendo en la Consideración Jurídica tercera que «apar-te de ser dudoso que los servicios jurídicos impliquen tal ejercicio de autoridad, podría ser solventada, …, median-te las oportunas salvedades en los pliegos» y del Informe 2/06, de 24 de marzo de 2006, en el que la Junta Con-sultiva de Contratación Administrativa, se pronuncia sobre la posibilidad de gestionar indirectamente un contrato de servicio de prevención y extinción de incendios, conside-rando si se trata o no del ejercicio de autoridad inherente a los poderes públicos concluyendo que «no parece, en principio, que pueda caracterizarse como tal, al tratarse de un servicio técnico que debe alinearse con otros de la misma naturaleza que mencionan los artículo 25 y 26 de la citada Ley 7/1985, de 2 de abril, tales como suministro de agua y alumbrado público, servicios de limpieza viaria, de recogida y tratamiento de residuos alcantarillado y trata-miento de aguas residuales».

44 COSCULLUELA MONTANER, Luis, ob. cit., pág. 991.

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I. INTRODUCCIÓN

II. MARCO JURÍDICO

III. RESOLUCIONES COMENTADAS

1. INTERPRETACIÓN LIBRE DEL PCAP POR PARTE DE UN LICITADOR, QUE RESULTA EXCLUIDO DEL PROCESO DE ADJUDICACIÓN Y RECURRE LA MISMA. EXISTENCIA DE MALA FE.

2. RECURSO CONTRA EL ACTO DE ADJUDICACIÓN. LA EMPRESA ADJUDICATARIA NO ACREDITA LOS REQUISITOS DE SOLVENCIA TÉCNICA DEL PCAP. ANULACIÓN DE LA ADJUDICACIÓN

3. CUANDO LA EXCLUSIÓN RESPONDE A UNA OFERTA DESPROPORCIONADA, EL YING Y EL YANG, DESESTIMACIÓN Y ESTIMACIÓN

4. RECURSO CONTRA EXCLUSIÓN. INADMISIÓN. LA RECURRENTE CARECE DE LEGITIMACIÓN ACTIVA AL HABER SOLICITADO LA DEVOLUCIÓN DE TODA LA DOCUMENTACIÓN PRESENTADA

5. RECURSO CONTRA EXCLUSIÓN DE UNA UTE DE UN PROCEDIMIENTO DE ADJUDICACIÓN

SU

MA

RIO

Contratista versus Administración

La exclusión del licitador y su tratamiento por los Tribunales Administrativos de Recursos Contractuales

Severiano Díaz-Tendero Pérez Abogado. Técnico del Departamento Jurídico de ENRESA

I. INTRODUCCIÓN

Las causas por las que un licitador puede ser excluido de un proceso de adjudicación, cuentan con una escasa presencia en el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP), así, el artículo 40.2 b) dispo-ne: «Los actos de trámite adoptados en el procedimien-to de adjudicación, siempre que éstos decidan directa o indirectamente sobre la adjudicación, determinen la im-posibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intere-ses legítimos. Se considerarán actos de trámite que de-terminan la imposibilidad de continuar el procedimien-to los actos de la Mesa de Contratación por los que se acuerde la exclusión de licitadores.»

Mientras que el artículo 79 bis del TRLCSP en su pri-mer párrafo dispone que: «…se detallará en los pliegos, en los que se concretarán las magnitudes, parámetros o ratios y los umbrales o rangos de valores que determi-narán la admisión o exclusión de los licitadores o can-didatos…»

A priori, es la propia Mesa de contratación quien decide la exclusión de un licitador al no haber subsa-nado los posibles errores u omisiones que a juicio de la Mesa contiene su documentación, en otras ocasio-

nes se recurre el acto de adjudicación por otro licitador que considera que el adjudicatario no cumple con la solvencia exigida en los Pliegos rectores de la adjudi-cación (Resolución TACRC 697/2015 comentada en el presente artículo), también es frecuente la exclusión del adjudicatario por parte del órgano de contratación al no adscribir los medios comprometidos en su oferta, las descritas anteriormente son las causas generales que a su vez derivan en combinación con otras causas secun-darias respecto a la exclusión de licitadores, a modo de ejemplo la Resolución 74/2015, de 21 de mayo del TACP de la Comunidad de Madrid, en la que el Tribunal re-suelve la exclusión de una UTE al no acreditar uno de sus componentes hallarse en posesión de los certifi cados de calidad exigidos y no corresponder el certifi cado presen-tado por la otra componente con el objeto del contrato.

A continuación se analizarán resoluciones recientes del Tribunal Administrativo Central de Recursos Con-tractuales y del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la comunidad de Madrid, así en la Resolución 728/2015, de 29 de julio, del TACRC, fi gura como causa de exclusión la falta de acreditación de constitución de la garantía provisional. El licitador excluido argumenta la falta de constitución de la misma en el Pliego de Cláu-sulas Administrativas, el motivo es desestimado porque tal argumento debió plantearse como un recurso contra

Severiano Díaz-Tendero Pérez


los Pliegos rectores de la licitación, el Tribunal aprecia la existencia de mala fe y temeridad en la interposición del recurso e impone una multa a la recurrente en aplicación del artículo 47 del TRLCSP.

En la Resolución 697/2015, de 23 de julio del mismo Tribunal, se interpone recurso contra la adjudicación de un contrato, el cual es estimado, el TACRC anula el acto de adjudicación al no acreditar la empresa adjudi-cataria los requisitos de solvencia técnica exigidos en el PCAP, motivo por el que la empresa adjudicataria debe ser excluida del proceso. En las Resoluciones 675/2015, y 682/2015, ambas del 17 de mayo, el TACRC resuelve con distinto resultado los recursos interpuestos contra las ex-clusiones por haber presentado los licitadores en ambos casos, ofertas desproporcionadas, en la primera de las re-soluciones el Tribunal desestima el recurso al considerar que la recurrente no justifi có adecuadamente su oferta, mientras que en la segunda resolución el resultado es estimatorio dado que el licitador que presentó la oferta económicamente más ventajosa sí argumenta sufi cien-temente la viabilidad de su oferta, motivo por el que no puede ser excluido por parte del órgano de contratación.

II. MARCO JURÍDICO

R.D.L 3/2011, de 14 de noviembre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público: artículos 41.2.b); 79 bis; 151.4.b) y 152.4.

R.D.L. 1098/2001, de 12 de octubre (Hacienda), por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

III. RESOLUCIONES COMENTADAS

1. Interpretación libre del PCAP por parte de un licitador, que resulta excluido del proce-so de adjudicación y recurre la misma. Exis-tencia de mala fe.

Resolución 728/2015, de 30 de julio, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contrac-tuales.

En la licitación objeto del presente comentario, el PCAP exigía de acuerdo con lo establecido en el artículo 103.2 del TRLCSP, la constitución de una garantía pro-visional del 3 por ciento del presupuesto máximo del contrato, debiendo el licitador aportar justifi cante de su constitución en el sobre nº 1; la mercantil recurrente no aportó en su día dicha justifi cación y desatendió la sub-sanación de la misma en el periodo concedido al efecto por la Mesa de Contratación, motivo por el que fue ex-cluida del proceso de adjudicación.

Una vez adjudicado el contrato y dando cumplimien-to al artículo 151.4 del TRLCSP, el órgano de contrata-

ción notifi ca la adjudicación a todos los candidatos o licitadores con la información necesaria para que en su caso permita al licitador excluido o candidato descarta-do interponer recurso especial en materia de contrata-ción conforme a lo establecido en el artículo 40.2 b) del TRLCSP, y así lo hizo la mercantil recurrente.

En la notifi cación remitida por el órgano de contrata-ción se indicaba que la causa de exclusión de la licitación se debía «al no haber subsanado las defi ciencias encon-tradas en la documentación administrativa, tal y como le fue requerido por la Mesa de Contratación.»

La causa de exclusión se fundamentaba en no haber procedido la recurrente a constituir la garantía provisio-nal requerida en el PCAP y tampoco haber atendido el requerimiento de subsanación propuesto por la Mesa de contratación. Los argumentos utilizados en los que fun-damenta su recurso la mercantil se deben a: «no haber encontrado justifi cación alguna de la exigencia de garan-tía provisional, en contravención –según su discurso– del artículo 103 TRLCSP, lo que determina la improcedencia de excluir su oferta del procedimiento de licitación»; es decir, la mercantil recurrente no constituyó inicialmente la garantía provisional exigida en el PCAP, al considerar que no se motiva sufi cientemente en el PCAP la constitu-ción de la misma, a pesar de mostrar su desacuerdo con el contenido del precitado pliego, presentó su oferta para concurrir a la licitación. Esta acción fue sin duda errónea por parte de la mercantil, dado que en caso de no hallar-se conforme con el requisito de constitución de garantía provisional del 3 por ciento sobre el importe máximo de licitación, debería de haber recurrido el PCAP «mediante escrito que deberá presentar en el plazo de quince días hábiles contados a partir del siguiente a aquel en que se remita la notifi cación del acto impugnado de conformi-dad con lo dispuesto en el artículo 151.4»

«a) Cuando el recurso se interponga contra el contenido de los pliegos y demás documentos con-tractuales, el cómputo se iniciará a partir del día si-guiente a aquel en que los mismos hayan sido re-cibidos o puestos a disposición de los licitadores o candidatos para su conocimiento conforme se dispo-ne en el artículo 158 de esta Ley.»

El TACRC en el F.D. 5º B, consideró que el recurso debió ser desestimado, y concluyó que si la mercantil recurrente no estaba de acuerdo con la obligación de constituir la garantía provisional prevista en el PCAP, de-

Autor: Severiano Díaz-Tendero Pérez

Título: La exclusión del licitador y su tratamiento por los Tri-bunales Administrativos de Recursos Contractuales

FICHA RESUMEN

La exclusión del licitador y su tratamiento por los Tribunales...


bió de haber impugnado el mismo; dado que los Pliegos que rigen la licitación constituyen «lex contractus», y por tanto vinculan al órgano de contratación y a los licitado-res que concurren al proceso.

La excepción por la que los Pliegos rectores de la licitación que no han sido recurridos previamente por ningún licitador, pueden ser anulados, es cuando éstos adolezcan de vicios de nulidad de pleno derecho, y que puedan ser detectados posteriormente al plazo de in-terposición de un recurso especial en materia de contra-tación contra los mismos. El Tribunal recuerda que «No en vano nuestro Ordenamiento sólo admite la convalida-ción de actos anulables.» El Tribunal confi rmó la exclu-sión por parte del órgano de contratación, y apreció que a efectos del artículo 47.5, existió temeridad por parte de la reclamante al interponer un recurso basado en un argumento carente de toda perspectiva de éxito, por lo que en línea con la Sentencia de la Audiencia Nacional de 4 de marzo de 2015, en la que se considera que la fi nalidad de la multa prevista en el artículo 47.5 TRLCSP es la de asegurar la seriedad del recurso, impuso a la recurrente una multa de 1.000 euros.

La excepción por la que los Pliegos que no han sido recurridos puedan ser anulados, es que adolezcan de vicios de nulidad de pleno derecho

En conclusión, el órgano de contratación actuó con-forme a Derecho al excluir a la reclamante, dado que no presentó su oferta según se preveía en el PCAP y tam-poco atendió el requerimiento de subsanación por par-te de la Mesa de Contratación al darle la oportunidad de aportar la cita garantía provisional, por su parte, la reclamante no interpuso recurso especial en materia de contratación contra el PCAP rector de la licitación como debería haber hecho en un principio y no una vez exclui-do del proceso y que el órgano de contratación le comu-nicase la adjudicación de la oferta económicamente más ventajosa y de las causas de su exclusión, a pesar de no haber actuado correctamente en sus acciones, interpuso el recurso especial contra el PCAP, una vez comunicada la adjudicación del contrato a la oferta económicamente más ventajosa, el cual no tenía viso alguno de prospe-rar, en mi opinión, la multa interpuesta por el TACRC fue ajustada a Derecho, dando así cumplimiento al artículo 47.5 del TRLCSP.

2. Recurso contra el acto de adjudicación. La empresa adjudicataria no acredita los requi-sitos de solvencia técnica del PCAP. Anula-ción de la adjudicación

¿Qué sucede cuando un licitador no se halla confor-me contra el acto de adjudicación, al considerar que la empresa adjudicataria no cumple con los requisitos de solvencia técnica exigidos en el PCAP?

La Resolución del TACRC 697/2015, de 24 de julio resuelve un recuro especial en materia de con-tratación en este sentido.

La recurrente presenta ante el TACRC un recurso es-pecial contra la adjudicación de un contrato de suminis-tro, al considerar que la adjudicataria no cumple con los criterios de solvencia técnica establecidos en el PCAP, dado que entre otras causas, no se encuentra dada de alta en el Impuesto de Actividades Económicas (IAE) en el grupo y tarifa correspondiente, siendo por ello motivo sufi ciente para no poder ejercer la actividad económica de la que es objeto del contrato, asimismo, la recurrente argumenta en su escrito que la empresa adjudicataria, aportó entre la documentación del sobre nº1, un certi-fi cado de buena ejecución que según ella, es manifi es-tamente incierto, dado que no se corresponde con la realidad.

Ante esta argumentación, la adjudicataria se ratifi có y afi rmó que toda la documentación presentada como solvencia técnica, era correcta y se ajustaba a lo estable-cido en el PCAP, así como que se encontraba dada de alta en los epígrafes correspondes del IAE para ejercer dicha actividad económica.

Examinada la documentación por el TACRC, este consideró que el argumento, que presentó en su escrito la recurrente enerva la justifi cación realizada por la ad-judicataria del contrato, al comprobar que el certifi cado relativo a la adquisición de un vehículo se produjo an-tes del plazo exigido en el PCAP, siendo causa sufi cien-te para que el TACRC considere que la documentación aportada por la adjudicataria, fue dudosa, insufi ciente e incierta, y por tanto que el recurso fuese estimado, así las cosas, el TACRC consideró que «procede la exclusión de la empresa adjudicataria y, en consecuencia, debe anularse la adjudicación, pues el requisito de acreditar la solvencia técnica se considera esencial. Dado el ca-rácter revisor de este Tribunal, no procede realizar pro-nunciamiento alguno sobre la empresa a la que debe adjudicarse el contrato. Es al órgano de contratación al que, excluyendo la oferta de la empresa adjudicataria, le corresponde decidir sobre la oferta más ventajosa de las presentadas a la licitación.»

El TACRC estimó el recurso interpuesto, ordenando la exclusión de la empresa adjudicataria, por no acreditar su solvencia técnica y anulando el acto de adjudicación, de modo que el órgano de contratación, excluyendo la oferta de la empresa adjudicataria, decida sobre la ofer-ta más ventajosa de las presentadas a la licitación.

El TACRC no consideró objeto de análisis el resto de alegaciones formuladas por la mercantil recurrente, en concreto a la impugnación relativa a la falta de alta en el IAE, en el concepto relativo al comercio por menor de vehículos terrestres, cuestión que en mi opinión tiene especial relevancia dado que, como se hace constar en el F.D. 9º, el Tribunal se muestra perplejo ante la contra-



dictoria situación que plantea el medio de acreditación de hallarse la empresa adjudicataria dada de alta en los epígrafes 654.2 y 654.1, tal y como afi rma la misma (con fecha desde 19 de septiembre de 2013), autorizando al órgano de contratación para que acceda a realizar la comprobación oportuna y la no coincidencia de que la empresa adjudicataria se halle dada de alta en el IAE en el epígrafe 654.1 relativo a la venta al por menor de ve-hículos terrestres, al haber comprobado tanto el órgano de contratación como la aportación documental realiza-da por la recurrente (mediante informe de epígrafes ob-tenido por la recurrente de la Cámara de Comercio con fecha 12 de mayo de 2015), en el que se acredita que la empresa en cuestión se halla dada de alta únicamente en el epígrafe 654.2 relativo al comercio menor de acce-sorios y recambios de vehículos, no hallándose por tanto facultada para la venta de vehículos terrestres.

3. Cuando la exclusión responde a una oferta desproporcionada, el ying y el yang, deses-timación y estimación

Este apartado será objeto de dos comentarios relati-vos a la presentación de ofertas desproporcionadas por parte de los operadores económicos, ambos recursos fueron resueltos por el TACRC debidamente argumen-tados con resultados diferentes, en el primer caso, el recurso fue desestimado, mientras que en el segundo, se estimó; veamos las causas que indujeron al TACRC resolver con resultados distintos, causas aparentemente iguales.

Resolución del TACRC 675/2015 de 17 de julio, recurso contra exclusión y adjudicación. El re-curso se desestima por referirse a una oferta desproporcionada que se justifi có con argu-mentos erróneos.

Tras la apertura de las proposiciones económicas, la oferta de la recurrente resultó ser la más económica, aunque revisados los precios, se detecta que la misma tenía una baja del 21,9%, mientras que la media de las bajas se situaba en el 4,6%, siendo el umbral de temeri-dad del 14,6%, por tanto, la oferta era claramente des-proporcionada, motivo por el que la mesa de contrata-ción requirió a la empresa que había quedado en primer lugar, para que presentara informe justifi cativo de su oferta, de acuerdo con el artículo 152.2 y 3 del TRLCSP.

La justifi cación presentada por la reclamante la fun-damenta en que «al ser la actual prestadora del servicio, de no mantener tal condición, tendría que hacer frente a unas indemnizaciones por despido de 106.646,90 €, por lo que tomó la decisión de asumir como – inversión– una parte de ese coste 51.190,51 € para poder continuar siendo adjudicatarios del servicio……El coste de per-sonal lo minoraba en esa inversión asumida y detallaba los restantes componentes del coste computados en su oferta (materiales, subcontratas, gastos generales; …).»

En el informe presentado por el poder adjudicador, concluye que la justifi cación que ha aportado la empre-sa a la que se le ha pedido que justifi que la viabilidad de su oferta, no es adecuada, en parte porque el propio PCAP dispone claramente que: «La empresa adjudicata-ria tiene la obligación de subrogarse como empleador en las relaciones laborales y de seguridad social con los trabajadores que se relacionan en el PPT», el informe concluye que la mercantil en ningún caso deberá realizar indemnización alguna por despido; a la vista del informe presentado, la mesa de contratación propuso al órgano de contratación que la empresa no había justifi cado su-fi cientemente la viabilidad de su oferta y por tal motivo debía ser excluida del proceso de adjudicación.

Con fecha 28 de mayo, le fue comunicada la decisión de excluir su oferta por no haber justifi cado sufi ciente-mente la viabilidad de la misma. Se presentó recurso especial en materia de contratación, el 22 de junio de 2015, el órgano de contratación adujó que el recurso era extemporáneo dado que se había excedido el plazo de 15 días hábiles desde que le fue comunicada a la recla-mante la decisión de exclusión. El órgano de contrata-ción sostiene que la fecha de inicio del plazo para inter-poner el recurso es el 29 de mayo, día en que se remitió el acuerdo de contratación, fi nalizando el plazo según el órgano el día 17 de junio.

En cuanto a la resolución recurrida, en el F.D. 3º, el Tribunal pone de manifi esto qué cuando se interpone un REMC contra el acto de exclusión, la fecha de refe-rencia, es aquella en que tuvo conocimiento del mismo el operador económico, así, según consta en el expe-diente del acuerdo de exclusión, la fecha de envío fue el 29 de mayo, mientras que la fecha de recepción en la empresa fue el 2 de junio; por tanto, si el inicio del plazo comenzó el día 2 de junio, y si el recurso se presentó el día 18 de junio se ha de concluir que se cumplieron las prescripciones contenidas en el artículo 44 del TRLCSP y el recurso fue interpuesto en plazo y por tal motivo no puede considerarse extemporáneo como pretende ar-gumentar el órgano de contratación. En cuanto al fon-do del asunto, analizando la argumentación presentada por la reclamante, ésta se basaba en que si no obtenía el contrato, tendría que despedir al personal que tenía asignado en la prestación del servicio, con los costes que esto le supondría, motivo por el que decidió realizar tal oferta, asumiendo parte de los costes y continuar siendo la prestataria del mismo.

El órgano de contratación fundamentó la exclusión del licitador en que el propio PCAP contemplaba la su-brogación del personal, por lo que no cabe argumentar como pretende la reclamante la existencia de despidos como consecuencia del cambio de adjudicatario.

Para el Tribunal, la argumentación de la reclamante carece de consistencia: «Obviamente, si hay subroga-ción, el coste para la mercantil debe ser notoriamente inferior al que le supondría el despido de los trabaja-



dores a subrogar. En tales condiciones ante la elevada desproporción de la oferta y su insufi ciente justifi ca-ción, está fundada su exclusión y el recurso debe des-estimarse.» (El resalte es mío).

Resolución del TACRC 682/2015, de 17 de julio de 2015, Recurso contra exclusión, oferta des-proporcionada que el licitador excluido justifi -có con argumentos convincentes y sufi cientes. Exclusión incorrecta.

El procedimiento de contratación se realizó a través del instrumento de Compra Pública Innovadora, la oferta presentada por la UTE recurrente alcanzó la puntuación más alta en la oferta técnica, la misma presentaba una baja del 21,2%, por lo que se requirió a la misma que presentase por escrito las razones por las cuales podría mantener su oferta y las razones técnicas que justifi casen la misma.

La UTE en su escrito justifi cativo resalta las cualida-des, experiencia y cualifi cación de los miembros que la componen, su liderazgo en el ámbito del objeto del contrato, así como de disponer de un sistema ya desarrollado y ampliamente experimentado; además realiza un desglose de la estructura de los costes del proyecto.

En un sucinto informe, la Comisión Técnica constitui-da al efecto de informar sobre las puntuaciones globales de las ofertas, concluyó que la UTE no justifi caba el di-ferencial de su oferta «respecto al límite de presunción de anormalidad, con ventajas competitivas signifi cativas respecto al resto de sus competidores con ofertas téc-nicas aceptadas y, por tanto, ésta debe ser considerada ANORMAL y debe ser RECHAZADA.»

El TACRC tras conocer las argumentaciones presen-tadas tanto por la UTE reclamante, como la justifi ca-ción de la exclusión por parte del poder adjudicador y comprobar que efectivamente, la oferta económica de la recurrente se encontraba en presunción de anorma-lidad en relación a lo establecido en el PCAP, entró en la cuestión de fondo para comprobar si a la vista de la justifi cación de la recurrente y del informe técnico apor-tado por la Comisión Técnica, la decisión adoptada por el órgano de contratación al excluir la oferta era ajustada a Derecho.

El TACRC manifestó que como ya ha señalado en numerosas resoluciones, «…para conjugar el interés general en la contratación pública con la garantía de los principios de libre concurrencia, no discriminación y transparencia, la Ley establece un procedimiento contra-dictorio para evitar que las ofertas desproporcionadas se puedan rechazar sin comprobar previamente la posibili-dad de su cumplimiento…»

El órgano de contratación exigió a la UTE recurren-te que especifi case las partidas reducidas, aunque no

se realizó indicación alguna sobre aspectos concretos a precisar.

El Tribunal dedujo tras examinar la documentación aportada que: «el diferencial principal de la oferta de la UTE respecto a las restantes, es que la primera no incluyó la partida de 140.000 euros para la asesoría y consultoría de expertos externos, cosa que si hicieron los restantes licitadores. La UTE no fue informada en la solicitud de la justifi cación de tal circunstancia, si bien en su oferta ya había precisado las razones para hacerlo…»

«En la justifi cación de su oferta, contra lo que parece alegar el órgano de contratación, no modifi -ca tal circunstancia; antes al contrario, aunque en la estructura de costes incluya esos posibles 140.000 €, reitera que esa partida está “sin ningún incremento adicional (cero euros) en el presupuesto ofertado”»

El matiz principal sobre la actuación del órgano de contratación y el error que cometió el mismo fue que «aceptó» la oferta de la UTE, teniendo pleno conoci-miento de que la partida de costes en materia de aseso-ría y consultoría externa era de cero euros, así las cosas, y en caso de haber considerado que la partida relativa a asesoría debería haberse incluirse obligatoriamente en la oferta, ésta seguiría siendo la económicamente más ventajosa, estando un 6.8 por ciento por debajo de la media.

Según el TACRC, cuando se aprecie la existencia de ofertas anormales o desproporcionadas, se ha de seguir «un procedimiento contradictorio para evitar que se puedan rechazar ofertas sin comprobar antes su viabilidad»

En consideración del Tribunal, el órgano de contra-tación no formuló correctamente la pregunta sobre la justifi cación de la oferta por parte de la mesa, dado que no contenía ninguna precisión sobre el contenido de la oferta «ni hizo referencia alguna al hecho de que renun-ciara a imputar en la misma los posibles costes de ase-soría y consultoría de expertos externos»; la mesa en el momento de recabar aclaraciones sobre la viabilidad de la oferta presentada, se limitó a decir en su escrito que la UTE debía presentar por escrito las razones objetivas que justifi caban dicha baja.

El TACRC en aplicación de su doctrina, consideró que en aquellos casos en que se aprecie la existencia de ofertas con precios anormales o desproporcionados, se ha de seguir según sus palabras «un procedimiento con-tradictorio para evitar que se puedan rechazar ofertas sin comprobar antes su viabilidad…»

La mesa de contratación no valoró de forma ade-cuada la justifi cación aportada por la reclamante, dado



que de la propia estructura de la UTE permitía que ésta incurriese en unos costes menores que no fueron teni-dos en cuenta en el informe técnico, ni el órgano de contratación requirió información adicional sobre la oferta.

En base a lo anterior, el TACRC estimó el recurso de la UTE recurrente, al considerar que «se han cumpli-do todos los requisitos exigidos legalmente» y que el órgano de contratación no acreditó ni argumentó sufi -cientemente que la proposición de la UTE no podía ser cumplida satisfactoriamente, por lo que concluyó que no está fundamentada su exclusión del procedimiento de licitación, por tanto, estimó la reclamación interpuesta, anulando la resolución de exclusión y ordenó la retroac-ción de las actuaciones hasta el momento de valoración de las ofertas económicas, entre las que sería incluida la de la reclamante.

No son pocas las ocasiones en que los órganos de contratación, a petición de las Mesas de contratación, sobre aclaraciones de ofertas con precios anormales o desproporcionados, no formulan de forma adecuada la solicitud de aclaraciones sobre la viabilidad de sus pro-posiciones económicas, el TRLCSP en su artículo 152.3 dispone que cuando se identifi que una proposición que pueda incurrir en el supuesto de hecho, los licitadores han de justifi car la viabilidad de sus ofertas, en base al ahorro que permita el procedimiento de ejecución del contrato; en la resolución comentada, la UTE justifi ca el ahorro de 140.000 € en la partida de asesoría y consul-toría de expertos externos, al contar entre sus propias actividades el desarrollo en I+D, que cubre en buena parte los requisitos del pliego, siendo el motivo por el que dicha partida tenía un coste cero en su oferta. El órgano de contratación no logró contradecir en su infor-me que la oferta fuese inviable en base a la justifi cación aportada por la UTE, ni tampoco pudo acreditar en su informe técnico que ésta no se pudiese realizar de forma satisfactoria.

Las dos resoluciones comentadas con un claro ejem-plo de dos aspectos antagónicos en cuanto a ofertas con valores anormales o desproporcionados, cada uno de los operadores económicos emitió el preceptivo informe sobre la viabilidad de sus ofertas y como se ha podido constatar en el primer caso, la baja presentada respon-día a un erróneo planteamiento por parte de la mercantil en relación a la subrogación del personal que prestaba el servicio en la actualidad, tanto el órgano de contrata-ción como el TACRC concluyen que la argumentación presentada carecía de consistencia alguna y en ningún caso la mercantil lograba explicar o aclarar la viabilidad de su oferta. Mientras que en el segundo caso, es el ór-gano de contratación quien no lograr demostrar o argu-mentar que la oferta no pueda ser llevada a cabo por la UTE, dado que ésta demuestra y prueba que el coste cero en asesoría y consultoría es asumido por las propias empresas que componen la misma al formar parte de sus actividades en I+D.

4. Recurso contra exclusión. Inadmisión. La recurrente carece de legitimación activa al haber solicitado la devolución de toda la do-cumentación presentada

Una retirada anticipada de la documentación presen-tada por un licitador que ha sido excluido de un proceso de licitación puede tener consecuencias desagradables para éste, dado que pierde la legitimación para recurrir contra su acto de exclusión.

Resolución del TACP Comunidad de Madrid 39/2015, 4 de marzo.

La mercantil recurrente presentó proposición a una licitación sobre un contrato de Consultoría y Asistencia, una vez abierta la documentación, se constata por la mesa de contratación que la documentación aportada por la misma contiene defectos que son subsanables, en consecuencia, la mesa solicitó a través de correo electró-nico que subsanase los defectos encontrados dentro del plazo indicado, tal requerimiento no fue atendido por la recurrente, motivo por el cual fue excluida del proceso de licitación.

La recurrente envió un correo electrónico al órgano de contratación interesándose por el estado de tramita-ción del expediente, correo que fue contestado y en el que informada del acuerdo de exclusión adoptado por la Mesa de contratación al no haber atendido a la subsa-nación reclamada.

Ante la exclusión del proceso de adjudicación de la recurrente, ésta reclamó la devolución de la documen-tación presentada en la licitación, acción que realizó el órgano de contratación.

Con fecha posterior a la retirada de documentación, la reclamante interpuso un recurso especial en materia de contratación, en el que solicitó que se anulase su exclusión del procedimiento y le fuese concediese un plazo para la subsanación de los defectos que contenía su documentación, dado que afi rma que no le fue co-municado por la mesa la petición anterior (cuestión que el órgano de contratación si demuestra), y en caso de no ser posible, subsidiariamente solicitó que se anulase todo el procedimiento de licitación.

El TACP de la Cdad. de Madrid (en adelante TACP), analizó en el F.D. tercero si el recurso fue interpuesto en plazo, teniendo en cuenta que el acto recurrido fue el de la exclusión de la mercantil recurrente, el cual fue comunicado mediante acto público por la mesa de con-tratación dos meses antes, así las cosas, el TACP, consi-deró que en principio el recurso era claramente extem-poráneo, de acuerdo con el artículo 44 del TRLCSP. En el informe del órgano de contratación se indicó que la comunicación del requerimiento de subsanación de los errores que contenía la documentación del sobre nº 1 se realizó a la dirección de correo electrónico facilitada



por la empresa, aunque hay que decir al respecto que la citada empresa utilizó en sus comunicaciones hasta tres direcciones de correo electrónico diferentes.

A juicio del TACP no pudo acreditar y tampoco de-mostrar de forma fehaciente que la mercantil recurrente hubiese recibido las comunicaciones emitidas por el ór-gano de contratación, dado que no se pudo demostrar la recepción de las mismas, así, el Tribunal consideró que la fecha de inicio del cómputo del plazo fue aquella en la que se comunicó a la recurrente que su oferta había sido excluida del procedimiento de licitación, es decir, el 26 de enero, mientras que ésta interpuso el recurso con fecha 19 de febrero, (aunque no consta que la efectiva remisión del envío de los datos adjuntos), hasta el día 2 de febrero, fecha considerada válida por la recurrente, y que claramente sitúa el recurso como extemporáneo.

El órgano de contratación en las alegaciones presen-tadas al recurso, hizo constar que la recurrente carecía de legitimación, dado que ésta había retirado con fecha 6 de febrero la documentación aportada, y por tanto, ya no poseía interés legítimo para interponer el recurso especial en materia de contratación, dado que la do-cumentación ya no se hallaba en poder del órgano de contratación.

En consecuencia, el TACP consideró que la recurren-te al haber solicitado la devolución de la documentación habría perdido la legitimación contemplada en el ar-tículo 42 del TRLCSP, dado que sus derechos o intereses legítimos ya no se verían perjudicados, en ese sentido la resolución 22/2015, de 4 de febrero del mismo Tribunal, en línea con la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Así, el Tribunal entendió que la pretensión de la re-currente en que se retrotrajeran las actuaciones a la valo-ración de la oferta deviene en imposible «ante la devo-lución de la documentación presentada que no permite tener en cuenta dicha documentación, ya que al no estar custodiada por el órgano de contratación no existe ga-rantía alguna del mantenimiento de la misma, de forma que resulte factible la salvaguarda de los principios de igualdad y concurrencia.»

Ante la no retroacción del procedimiento, que deter-minaba la falta de legitimación de la recurrente, la recla-mante en su recurso solicitó que «en caso de no resultar posible la anterior demanda solicitamos que se proceda a declarar la nulidad de todo el procedimiento», con el único argumento de la falta de notifi cación y que le ge-neró indefensión.

El TACP concluyó que al no quedar acreditada la recep-ción del correo electrónico en que se comunica la subsana-ción que debe de realizar en un plazo de tres días, en apli-cación de los artículos 22 y 81.2 del RGLCAP, y sin perjuicio de las acciones resarcitorias que pudieran corresponder a la recurrente, tal hecho no es causa sufi ciente para determi-nar la nulidad de pleno derecho del procedimiento como pretende la recurrente, por lo que inadmitió el recurso con-

tra el acuerdo de exclusión al no poseer la reclamante le-gitimación activa para interponer el mismo en cuanto a su pretensión de retroacción del procedimiento para admitir su propuesta y valorarla. El Tribunal desestimó en su tota-lidad el recurso respecto de la pretensión de nulidad de todo el procedimiento de licitación.

5. Recurso contra exclusión de una UTE de un procedimiento de adjudicación

La acumulación de la solvencia no siempre es apli-cable, hay que distinguir entre solvencia económica y fi nanciera y técnica o profesional y la acreditación del cumplimiento de las normas de calidad y normas de gestión medioambiental, son cuestiones que no deben mezclarse, dado que éstas últimas responden a carac-terísticas intrínsecas y personalísimas de cada empresa.

En las reglas de acumulación de las UTE’s, no siempre todo es válido y acumulable, en el análisis de la presente resolución, la imposibilidad de acreditar el certifi cado de calidad exigido en el PCAP, por parte de una de las em-presas que componían la UTE, y que el aportado por la otra de las empresas no se correspondía con la calidad exigida con el objeto del contrato fueron las causas de-terminantes de la exclusión de la UTE del procedimiento de adjudicación.

Resolución del TACP Comunidad de Madrid 74/2015, de 21 de mayo.

No será objeto de comentario la primera parte de la resolución relativa a si la califi cación del contrato corres-pondía a la de un contrato administrativo especial, que el TACP resolvió como contrato sujeto al TRLCSP, al con-siderar que la prestación descrita en el mismo se hallaba contenida en el artículo 10 del citado texto legislativo.

El TACP dirimió la cuestión relativa al cómputo del plazo al amparo de los artículos 40.2. b); 44.2.b) y 151.4 del TRLCSP, y sobre qué tipos de actos de exclusión de licita-dores del proceso de adjudicación acordados por la Mesa de contratación son recurribles. En ese sentido, se podrá interponer un recurso especial en materia de contratación (remc) contra un acto de trámite, a partir del día siguiente a aquél en que el interesado ha tenido conocimiento de la exclusión y también será objeto de un remc el acto de adjudicación, que podrá interponerse en el plazo de quin-ce días hábiles desde la notifi cación de la adjudicación.

En el presente caso, la notifi cación de exclusión les fue comunicada a las empresas de la UTE formalmen-te, es decir, se explicaba sufi cientemente en la comuni-cación remitida los motivos de la exclusión, en cambio, ésta no hacía referencia alguna sobre los recursos que podrían interponerse contra dicho acto de exclusión.

El TACP consideró que la notifi cación de exclusión de la UTE no reunía los requisitos de efi cacia contempla-dos en la ley, por lo que cabía la posibilidad de que la



UTE interpusiese remc contra el acto de adjudicación, y este sí se interpuso en plazo.

La reclamante argumentó en su escrito del recurso que en materia de acreditación de la solvencia, los ar-tículos 63 del TRLCSP y 24 del RGLCAP contemplan la posibilidad de la acumulación de la solvencia técnica entre los miembros de la UTE sin límite al respecto, con el objeto de fomentar la concurrencia en la contratación pública, apoyaban su criterio en que una de las empre-sas no llevaría a cabo actuaciones relacionadas con los certifi cados de calidad y medioambientales exigidos en el PCAP, dado que ambos certifi cados responden a la actividad de la otra empresa que sí los poseía.

El órgano de contratación argumentó que en el escri-to de alegaciones aportado, la UTE no realizó mención alguna sobre las actividades a desarrollar por cada una de las empresas, y que en referencia al objeto social de la empresa que aporta los certifi cados corresponde a actividades distintas no contempladas en el objeto del pliego.

El TACP en el F.D. quinto realiza un primer análisis de la cuestión sobre las cualidades intrínsecas de las em-presas y que tales certifi cados acreditan que la empresa en cuestión cumple o no con los estándares de calidad y medioambientales exigidos al efecto, no cuestionaba si en el pliego se debía exigir o no los mismos.

Para el citado Tribunal: «los Pliegos de Cláusulas Ad-ministrativas Particulares conforman la Ley del contrato y vinculan en sus propios términos, tanto a los licitadores que concurren a la licitación aceptando su contenido, como a los órganos de contratación (Vid por todas STS de 29 de septiembre de 2009 o Sentencia del Tribunal Superior de Justifi ca de Madrid, 128/2011, de 14 de fe-brero (JUR 2011/170863), de manera que los licitadores han de estar y pasar por los mismos en todo su conte-nido y los órganos de contratación. En este sentido, re-cogiendo lo dispuesto en el artículo 145.1 del TRLCSP, la presentación de proposiciones supone, por parte del empresario, la aceptación incondicional del clausulado de los pliegos sin salvedad o reserva alguna. Por ello, fi gurando en el PCAP la exigencia de acreditar que los licitadores disponen de sistemas de gestión medioam-biental y de calidad, ambos requisitos han de ser acredi-tados por los licitadores.»

Y en lo que aquí interesa en relación a la acumulación de la solvencia en las Uniones Temporales de Empresa-rios, el TACP continúa su argumentación del siguien-

te modo: «En relación a las UTE’s, tanto el artículo 54 del TRLCSP como el 24 del RGLCAP exigen que cada uno de los que la componen deben tener capacidad de obrar, no estar incursas en prohibición de contratar y acreditar su solvencia económica, fi nanciera y técnica o profesional o, en su caso, la clasifi cación, atendiendo a efectos de la determinación de la solvencia la posibi-lidad de acumulación de las características acreditadas para cada uno de los integrantes. La unión temporal de empresas tiene el fi n de licitar con mayores garantías de éxito a la adjudicación de contratos al unir su experien-cia profesional y potencial económico en la prestación de un servicio para lo que únicamente han de designar un representante común a efectos de sus relaciones con la Administración pero cada una conserva su individua-lidad como persona jurídica y su responsabilidad fren-te a la Administración. Por ello los requisitos de sol-vencia han de ser exigidos a cada una de las empresas que se integran en la unión temporal, sin perjuicio de su posible acumulación.» (el destacado es mío).

Sobre esta cuestión se ha pronunciado la Junta Con-sultiva de Contratación Administrativa Estatal, en su in-forme 29/10, en la que se reproduce el apartado 4 del informe por centrarse en la cuestión que estamos ana-lizando;

«(…) 4. De lo expuesto se deduce claramente que los primeros pueden, mediante su integración, incrementar la solvencia de las empresas, de tal forma que la resul-tante sea la suma de los medios con que cuenta cada una de ellas o de los pertenecientes a otras empresas si se acredita la disponibilidad por el tiempo necesario. Por el contrario, los certifi cados a que aluden los artículos 69 y 70 se refi eren a características intrínsecas de cada empresa que afectan básicamente a las peculiarida-des de su funcionamiento y, por tanto, no pueden ser transferidos de unas a otras. (El subrayado es mío).

Ello quiere decir que los certifi cados expedidos para una empresa determinada acreditan el cumplimiento por ella de las normas citadas con respecto a los niveles de calidad y de gestión medioambiental, pero no de las restantes empresas del grupo. De igual modo el certi-fi cado expedido para una empresa no puede servir para acreditar el cumplimiento de tales normas por otras que no los posean o los posean para actividad diferente.» (El subrayado es mío)

El TACP consideró que la exclusión de la UTE se ajus-taba a derecho y desestimó el recurso contra la exclusión de la misma.


Contratación práctica

Objeto, precio y cuantía de los contratos Julián de la Morena López

Ex director de la Unidad de Contratación de la Universidad de Castilla-La Mancha

OBJETO DE LOS CONTRATOS (ART. 86 TRLCSP; ART. 9.3 DIRECTIVA Y ART. 2 RGLCAP)1:

√ El objeto de los contratos del sector público de-berá ser determinado.2

√ No podrá fraccionarse un contrato con la fi nali-dad de disminuir la cuantía del mismo y eludir así los requisitos de publicidad o los relativos al pro-cedimiento de adjudicación que correspondan.

Cuando el objeto del contrato admita fracciona-miento y así se justifi que debidamente en el expediente, podrá preverse la realización independiente de cada una de sus partes mediante su división en lotes, siem-pre que éstos sean susceptibles de utilización o aprove-chamiento separado y constituyan una unidad funcional, o así lo exija la naturaleza del objeto.3

√ Podrán contratarse separadamente prestaciones diferenciadas dirigidas a integrarse en una obra, tal y como ésta es defi nida en el artículo 6 TRLCSP4, cuando dichas prestaciones gocen de una sustan-tividad propia que permita una ejecución separa-da, por tener que ser realizadas por empresas que cuenten con una determinada habilitación.

√ No podrá fraccionarse ningún proyecto de obra ni ningún proyecto de compra tendente a obte-ner una determinada cantidad de suministros y/o de servicios con vistas a sustraerlo a la aplicación de la Directiva 2004/18/CEE.

√ Podrán celebrarse contratos con pluralidad de objeto, pero cada una de las prestaciones deberá ser defi nida con independencia de las demás.

√ No podrán celebrarse contratos en los cuales la prestación del contratista quede condicionada a resoluciones o indicaciones administrativas pos-teriores a su celebración, salvo en los casos de contratos mixtos de redacción de proyecto y eje-cución de obra y para el contrato de suministro, en el que el empresario se obligue a entregar una pluralidad de bienes de forma sucesiva y por pre-cio unitario sin que la cuantía total se defi na con exactitud al tiempo de celebrar el contrato, por estar subordinadas las entregas a las necesidades de la Administración.

Esto quiere decir que la principal prestación del contratista debe estar identifi cada sufi cientemen-te y por lo común apriorísticamente.

Importante resaltar el informe de la Junta Consulti-va de Contratación Administrativas de las Islas Baleares (número 1/2009), que señala que «hay fraccionamiento del objeto cuando se contratan de manera separada, mediante expedientes independientes, prestaciones que por razón de su naturaleza deberían integrarse en un único objeto o que, consideradas conjuntamente, forman una unidad funcional, sin perjuicio de dividir el contrato en lotes…»

También la JCCA Estatal (informe 1/2009, conclu-siones 3 y 4), entiende que «existe fraccionamiento del objeto de contrato siempre que se divida éste con la fi -nalidad de eludir los requisitos de publicidad o los rela-tivos al procedimiento de adjudicación correspondiente, y ello, aunque se trate de varios objetos independientes, si entre ellos existe la necesaria unidad funcional u ope-rativa.

Para la determinación de si existe o no fracciona-miento del objeto del contrato es irrelevante la existen-cia o no de vinculaciones accionariales o de otra índole entre los adjudicatarios de los contratos.»

La JCCA de Islas Baleares (4/2010), hace extensiva la misma consideración del concepto «unidad operativa o funcional», para el caso de los contratos menores, en los que se advierte con demasiada frecuencia un uso abu-sivo, precisamente para eludir los requisitos de la con-currencia y de la publicidad adoptando artifi ciosamente estos procedimientos que permiten en claro «fraude de ley»5 fraccionar su objeto y su cuantía para fi nes distintos de los que están habilitados en la misma Ley, aunque se trate de justifi car con que los contratos «menores» han sido adjudicados a empresarios diferentes.

Otra cuestión que se puede plantear en el seno de la mesa de contratación es si es posible la retirada de la proposición de un licitador a un lote, cuando licita a varios de ellos dentro de un mismo procedimiento. A este respecto la JCCA de Canarias (5/2005), precisa que la renuncia a la proposición relativa a uno de los lotes, no puede entenderse como una circunstancia que por sí misma invalide o excluya el resto de sus proposiciones para los demás lotes.

Dentro de este concepto de “objeto” del contrato, resulta necesario señalar lo preceptuado en el art. 22 (necesidad e idoneidad del contrato y efi ciencia en la contratación) del mismo texto refundido, en cuanto a que los entes, organismos y entidades del sector público no podrán celebrar otros contratos que aquellos que



sean necesarios para el cumplimiento y realización de sus fi nes institucionales. A tal efecto, la naturaleza y extensión de las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato proyectado, así como la idoneidad de su objeto y contenido para satisfacerlas, deben ser determinadas con precisión, dejando constancia de ello en la documentación preparatoria, antes de iniciar el procedimiento encaminado a su adjudicación.

Las consecuencias jurídicas que se derivan del frac-cionamiento fraudulento del contrato las encontramos en el artículo 31 del TRLCSP, que señala que: «Además de los casos en que la invalidez derive de la ilegalidad de su clausulado, los contratos de las Administraciones Públicas y los contratos sujetos a regulación armonizada, incluidos los contratos subvencionados a que se refi e-re el artículo 17 (TRLCSP), serán inválidos cuando lo sea alguno de sus actos preparatorios o el de adjudicación, por concurrir en los mismos alguna de las causas de de-recho administrativo o de derecho civil (…)».

PRECIO CIERTO O EL MODO DE DETERMINARLO (ARTS. 87 TRLCSP Y 96 RGLCAP)6:

Lo cual no quiere decir que sea precisamente el que haya fi jado la Administración, ya que éste solamente y con la denominación de «precio límite» nos sirve para fi jar el tope máximo del precio que la Administración está dispuesta a pagar; por consiguiente, el aspirante a contratista no podrá nunca rebasar en sus proposi-ciones dicho precio límite, pero sí en cambio rebajar el mismo según sus cálculos comerciales.

Los órganos de contratación cuidarán de que el precio sea adecuado para el efectivo cumplimiento del contrato mediante la correcta estimación de su importe, atendiendo al precio general de mercado, en el momen-to de fi jar el presupuesto de licitación y la aplicación, en su caso, de las normas sobre ofertas con valores anorma-les o desproporcionados.

La Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, mediante informe 43/2008, de 28 de julio, entiende que

«Con referencia al valor de los contratos, la Ley de Contratos del Sector Público utiliza tres concep-tos principalmente que son precio, valor estimado y presupuesto, cuyas defi niciones se contienen en los artículos 75 y 76 de la Ley (ahora 87 y 88 del texto refundido) y 131 del Reglamento.

Junto a estos tres conceptos la Ley emplea otros términos no defi nidos por ella ni por las normas complementarias entre los que cabe citar como más frecuentes cuantía, importe o valor íntegro. La de-terminación del signifi cado concreto de estos tér-minos debe hacerse en función del contexto en que se incluyen y por tanto, al menos en principio, no cabe hacer una defi nición genérica. Ello no obs-tante, y por regla general cabe decir que deberán

identifi carse con el término que, en función de la fase en que se encuentre el contrato -fase de pre-paración y adjudicación o fase de ejecución- indique el valor del mismo con arreglo a la Ley. Así en la fase de preparación y adjudicación deberán entender-se los términos como referidos al presupuesto que deba servir de base para la celebración de la lici-tación pública y en la de ejecución deberá enten-derse que los términos utilizados se refi eren al precio de adjudicación del contrato, es decir el que deba percibir íntegro el contratista que hubiera resultado adjudicatario del contrato. Estas conclusiones, sin embargo, deberán matizarse en función del texto del artículo que contenga el término examinado.

En base a ello, siempre que el término empleado sea distinto de precio, valor estimado o presupues-to, deberá entenderse que, por regla general, si el artículo hace referencia a la fase de preparación o adjudicación del contrato, el término que se emplea (cuantía, importe o cualquier otro similar) deberá referirse al concepto de presupuesto, lo cual supone estar a lo dispuesto en los artículos 131, 189 y 195 del Reglamento, si bien, en ningún caso, deberá considerarse incluido el Impuesto sobre el Valor Añadido.

Por el contrario, cuando en el precepto que uti-lice el término de que se trate se refi era a la fase posterior a la adjudicación del contrato, habrá que ponerlo en relación con el término precio. A este respecto, el término precio debe ser interpretado a tenor de lo dispuesto en el artículo 75.1 de la Ley de Contratos del Sector Público (art. 87.1 TRLCSP) que lo considera como la retribución del contratista, que podrá consistir tanto en metálico como en la entre-ga de otras contraprestaciones si la Ley así lo prevé. Siendo así, es criterio de esta Junta Consultiva que cuando en la Ley de Contratos del Sector Público se habla de precio del contrato debe entenderse el importe íntegro que por la ejecución del con-trato percibe el contratista. Ello resuelve a su vez la problemática referente a si en el precio debe o no incluirse el importe del Impuesto sobre el Valor Añadido que grava la operación. Se puede plantear la duda por el artículo 75.2 de la Ley (87.2 TRLCSP) dispone que “En todo caso se indicará, como parti-da independiente, el importe del Impuesto sobre el Valor Añadido que deba soportar la Administración”. Esta expresión puede interpretarse tanto en el senti-do de que el Impuesto forma parte del precio, si bien debe hacerse constar separadamente su importe, como que éste es partida independiente del precio. La conclusión más adecuada, sin duda, es considerar que en el precio está incluido el importe a abonar en concepto de Impuesto sobre el Valor Añadido, como se desprende por el hecho de que se mencio-ne, aunque sea para decir que se haga constar se-paradamente, en el artículo que regula con carácter general el precio de los contratos».



En los contratos del sector público, la retribución del contratista consistirá en un precio cierto que deberá expresarse en euros, sin perjuicio de que su pago pueda hacerse mediante la entrega de otras contraprestaciones en los casos en que ésta u otras Leyes así lo prevean.

El precio del contrato podrá formularse tanto en términos de precios unitarios7 referidos a los distintos componentes de la prestación o a las unidades de la misma que se entreguen o ejecuten, como en términos de precios aplicables a tanto alzado8 a la totalidad o a parte de las prestaciones del contrato. En todo caso se indicará, como partida independiente, el importe del Impuesto sobre el Valor Añadido que deba sopor-tar la Administración.

Los precios fi jados en el contrato podrán ser revi-sados o actualizados, en los términos previstos en la LCSP, si se trata de contratos de las Administraciones Públicas, o en la forma pactada en el contrato, en otro caso, cuando deban ser ajustados, al alza o a la baja, para tener en cuenta las variaciones económicas que acaezcan durante la ejecución del contrato.

Los contratos, cuando su naturaleza y objeto lo per-mitan, podrán incluir cláusulas de variación de precios en función del cumplimiento de determinados obje-tivos de plazos o de rendimiento, así como penaliza-ciones por incumplimiento de cláusulas contractuales, debiendo determinar con precisión los supuestos en que se producirán estas variaciones y las reglas para su determinación.

Excepcionalmente pueden celebrarse contratos con precios provisionales9 cuando, tras la tramitación de un procedimiento negociado o de un diálogo competitivo, se ponga de manifi esto que la ejecución del contrato debe comenzar antes de que la determinación del pre-cio sea posible por la complejidad de las prestaciones o la necesidad de utilizar una técnica nueva, o que no existe información sobre los costes de prestaciones aná-logas y sobre los elementos técnicos o contables que permitan negociar con precisión un precio cierto.

En los contratos celebrados con precios provisiona-les el precio se determinará, dentro de los límites fi jados para el precio máximo, en función de los costes en que realmente incurra el contratista y del benefi cio que se haya acordado, para lo que, en todo caso, se detallarán en el contrato los siguientes extremos:

a) El procedimiento para determinar el precio defi -nitivo, con referencia a los costes efectivos y a la fórmula de cálculo del benefi cio.

b) Las reglas contables que el adjudicatario deberá aplicar para determinar el coste de las prestacio-nes.

c) Los controles documentales y sobre el proceso de producción que el adjudicador podrá efectuar sobre los elementos técnicos y contables del cos-te de producción.

En los contratos podrá preverse que la totalidad o par-te del precio sea satisfecho en moneda distinta del euro. En este supuesto se expresará en la correspondiente di-visa el importe que deba satisfacerse en esa moneda, y se incluirá una estimación en euros del importe total del contrato. Se prohíbe el pago aplazado del precio en los contratos de las Administraciones Públicas, excepto en los supuestos en que el sistema de pago se establezca mediante la modalidad de arrendamiento fi nanciero o de arrendamiento con opción de compra, así como en los casos en que esta u otra Ley lo autorice expresamente.10

Cuando por retraso en el comienzo de la ejecución del contrato sobre lo previsto al iniciarse el expediente de contratación, suspensiones autorizadas, prórrogas de los plazos parciales o del total, modifi caciones en el pro-yecto o por cualesquiera otras razones de interés públi-co debidamente justifi cadas se produjese desajuste en-tre las anualidades establecidas en el pliego de cláusulas administrativas particulares integrado en el contrato y las necesidades reales en el orden económico que el nor-mal desarrollo de los trabajos exija, el órgano de con-tratación procederá a reajustar las citadas anualidades siempre que lo permitan los remanentes de los créditos aplicables, y a fi jar las compensaciones económicas que, en su caso, procedan.

Para efectuar el reajuste de las anualidades será ne-cesaria la conformidad del contratista, salvo que razones excepcionales de interés público determinen la sufi cien-cia del trámite de audiencia del mismo y el informe de la Intervención.

En los contratos que cuenten con programa de tra-bajo, cualquier reajuste de anualidades exigirá su revi-sión para adaptarlo a los nuevos importes anuales, de-biendo ser aprobado por el órgano de contratación el nuevo programa de trabajo resultante.

CUANTÍA DE LOS CONTRATOS (ART. 88 TRLCSP; ART. 9 DIRECTIVA 2004/18/CE); ARTS. 130, 131, 189, 195, 197 Y 202 RGLCAP):

A todos los efectos previstos en la Ley de Contra-tos del Sector Público, el valor estimado de los con-tratos vendrá determinado por el importe total, sin incluir el Impuesto sobre el Valor Añadido, pagadero según las estimaciones del órgano de contratación. En el cálculo del importe total estimado, deberán tenerse en cuenta cualquier forma de opción eventual y las even-tuales prórrogas del contrato.

Cuando se haya previsto abonar primas o efectuar pagos a los candidatos o licitadores, la cuantía de los mismos se tendrá en cuenta en el cálculo del valor esti-mado del contrato.



En el caso de que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 106 TRLCSP, se haya previsto en los plie-gos o en el anuncio de licitación la posibilidad de que el contrato sea modifi cado, se considerará valor estimado del contrato el importe máximo que éste pueda alcanzar, teniendo en cuenta la totalidad de las modifi caciones previstas.

La estimación deberá hacerse teniendo en cuenta los precios habituales en el mercado, y estar referida al mo-mento del envío del anuncio de licitación o, en caso de que no se requiera un anuncio de este tipo, al momento en que el órgano de contratación inicie el procedimiento de adjudicación del contrato.

No podrá fraccionarse ningún proyecto de obra ni ningún proyecto de compra tendente a obtener una de-terminada cantidad de suministros y/o de servicios con vistas a sustraerlo a la aplicación de la Directiva.

Todo ello de acuerdo con las reglas señaladas en el TRLCSP para los distintos tipos de contratos11.

Existencia de crédito (Art. 109.3 TRLCSP: art. 138 RGLCAP)12

De ningún modo puede contratarse sin habilitar el crédito necesario, lo que deberá realizarse en la fase preparatoria del contrato y antes, lógicamente, de la licitatoria. De esta manera la Administración garantiza al futuro contratista el pago de lo contratado; para ello, en todo expediente de contratación deberá existir el documento acreditativo de la existencia del crédito o el documento que legalmente le sustituya, así como la fi s-calización previa de la Intervención –en otros casos de la

Unidad de Auditoría Interna, de acuerdo con sus técnicas de auditoría reglamentariamente establecidas– median-te lo cual la Administración garantiza al futuro contratis-ta el pago de lo contratado. En caso de contrataciones plurianuales se complementarán estos documentos con los denominados de «compromiso», destinados a reser-var en los futuros presupuestos de las anualidades a que correspondan las cantidades que sean necesarias para el cumplimiento de la obligación que se contrae.

A este respecto, es conveniente destacar, por su uso generalizado en las Administraciones, la cada vez ma-yores compras de suministros a través de Internet, que la JCCA del Estado en informe 14/2000, considera que «en el marco actual de la Ley de Contratos de las Ad-ministraciones Públicas no es posible la admisión de las denominadas compras a través de Internet como pro-cedimiento de adjudicación de contratos», aunque se trate de contratos menores (ver art.111 TRLCSP), pues, también en estos casos se requiere la aprobación del gasto, incumpliéndose, asimismo, en las compras por In-ternet (sean contratos menores o no) otros preceptos de la contratación pública, insistimos siempre a juicio de la JCCA, como son los de publicidad, igualdad, libre con-currencia, no discriminación, competencia, capacidad, determinación del objeto y del precio, tramitación de expediente y formalización del contrato, existencia de crédito, fi scalización previa de los actos de contenido económico y la aprobación del gasto, así como el acto la materialización del acto positivo de la recepción con-tinuando a tal acto la disposición del pago mediante el reconocimiento de la correspondiente obligación con-traída y la propuesta de pago y ordenación del mismo al contratista o vendedor.

1 Ver: José Luis GIL IBÁÑEZ, «El impulso comunitario al me-dio ambiente a través de la contratación pública (I)», Revis-ta de Contratación Administrativa Práctica (Octubre 2007, págs.35 y ss.); Isabel GALLEGO CÓRCOLES, «Contratación con-junta de elaboración de proyectos y ejecución de obras (I)», Revista de Contratación Administrativa Práctica (Abril 2010, págs. 63 y ss.); Miguel GARCÍA RESCALVO y Rosa María PÉREZ LÓPEZ, «Integración o fraccionamiento del objeto de los contratos públicos (I, II y III). El contrato como institución jurídica y sus elementos esenciales. Consecuencias a tener en cuenta. Mención especial a los contratos de suministro y servicios de carácter periódico», Revista de Contratación Administrativa Práctica (Octubre 2011, págs. 76 y ss.; No-viembre 2011, págs. 70 y ss.; Diciembre 2011, págs. 76 y ss.); Isabel GALLEGO CÓRCOLES, «Contratos de objeto múltiple», Revista de Contratación Administrativa Práctica (Marzo-Abril 2015, págs. 72 y ss.).

2 Víctor MANTECA VALDELANDE, «Régimen fi scal de los contratos del sector público», Revista de Contratación Administrativa Práctica, número 81, de diciembre 2008, págs. 45 y ss.

3 Isabel GALLEGO CÓRCOLES, «El fraccionamiento del contrato y la división en lotes», Revista de Contratación Administrativa Práctica, número 138, de Julio-Agosto 2015, págs. 76 y ss.

4 Son contratos de obras aquellos que tienen por objeto la realización de una obra o la ejecución de alguno de los tra-bajos enumerados en el Anexo I (del TRLCSP) o la realiza-ción por cualquier medio de una obra que responda a las necesidades especifi cadas por la entidad del sector públi-co contratante. Además de estas prestaciones, el contrato podrá comprender, en su caso, la redacción del correspon-diente proyecto.

Por «obra» se entenderá el resultado de un conjunto de trabajos de construcción o de ingeniería civil, destinado a cumplir por sí mismo una función económica o técnica, que tenga por objeto un bien inmueble.

5 Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurí-dico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir (art. 6.4 Código Civil)

NOTAS



6 Isabel GALLEGO CÓRCOLES, «El precio de los contratos del sector público», Revista de Contratación Administrativa Práctica (Abril 2008, págs. 49 y ss.); Víctor MANTECA VALDE-LANDE, «Régimen fi scal de los contratos del sector público», Revista de Contratación Administrativa Práctica, número 81, de diciembre 2008, págs. 45 y ss.; Rosa Mª PÉREZ LÓPEZ y Miguel GARCÍA RESCALVO, «Precisiones conceptuales sobre valor estimado del contrato, presupuesto base de licitación y precio del contrato», Revista de Contratación Administra-tiva Práctica (Enero-Febrero 2013, págs. 104 y ss.).

Junta Consultiva del Ministerio de Economía y Hacienda. Informe 7/2008, de 29 de septiembre. Criterio aplicable en la valoración de las ofertas cuando concurren licitadores exentos de IVA junto con otros no exentos: «CONCLUSIÓN Única. La valoración del precio como criterio de adjudica-ción de un contrato sujeto a la Ley de Contratos del Sector Público debe hacerse sin tomar en consideración el Im-puesto sobre el Valor Añadido que recae sobre el mismo.»

7 Por precios unitarios, se entiende los correspondientes a las unidades en que se descomponga la prestación, de ma-nera que la valoración total se efectúe aplicando los precios de estas unidades al número de las ejecutadas.

8 Por tanto alzado, se considera el precio referido a la tota-lidad del trabajo o a aquellas partes del mismo que sean susceptibles de entrega parcial por estar así previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares. En estos casos al fi jarse el precio de la prestación de forma global, sin utilizarse precios unitarios o descompuestos, las entre-gas parciales se valorarán en función del porcentaje que representen sobre el precio total.

9 En los contratos celebrados con precios provisionales el precio se determinará, dentro de los límites fi jados para el precio máximo, en función de los costes en que realmente incurra el contratista y del benefi cio que se haya acordado, para lo que, en todo caso, se detallarán en el contrato los siguientes extremos:

a) El procedimiento para determinar el precio defi nitivo, con referencia a los costes efectivos y a la fórmula de cálculo del benefi cio.

b) Las reglas contables que el adjudicatario deberá aplicar para determinar el coste de las prestaciones.

c) Los controles documentales y sobre el proceso de pro-ducción que el adjudicador podrá efectuar sobre los ele-mentos técnicos y contables del coste de producción.

Contratos de costes reembolsables. Juan Carlos GÓMEZ GUZMÁN. Observatorio de Contratación Pública:

Un contrato de costes reembolsables es aquél en el que se paga al contratista por los costes reales incurridos en la ejecución del contrato, más una cuota de benefi cio, hasta el límite del presupuesto establecido. Es decir, contratos celebrados con precios provisionales, bajo la cobertura del artículo 87.5 de la LCSP, y susceptibles de ser adjudicados principalmente en procedimientos negociados o en un diá-logo competitivo.

Tipos de contrato de costes reembolsables

• Sistema de coste y costas.

En los que el contratista no recibe ninguna cuota de bene-fi cio o, en su caso, una utilidad fi jada de antemano. Sólo se pagan los costes incurridos en la ejecución del contrato. Este tipo de contrato puede utilizarse en los de ejecución de obras y fabricación de bienes muebles por la Adminis-tración, y ejecución de servicios con la colaboración de empresarios particulares (artículo 176.1 del RGLCSP en re-

lación con el artículo 24 de la vigente LCSP); o en los de investigación y el desarrollo, en particular las futuras aso-ciaciones para la innovación (Directiva 2014/24/UE), en las que participen organizaciones sin fi nes de lucro, como por ejemplo centros de investigación y universidades.

• Precio determinable por el coste incurrido.

Contratos en los que el precio puede formularse en térmi-nos de precios unitarios referidos a los distintos compo-nentes de la prestación o a las unidades de la misma que se entreguen o ejecuten, siendo éste uno de los sistemas tradicionales de fi jación de precios. En estos casos, se paga el coste incurrido admisible y aprobado por el órgano de contratación más un benefi cio calculado conforme se de-termine en el contrato. El pago del contrato se puede hacer al término del mismo o mediante certifi caciones parciales y liquidación fi nal. En general, este tipo de contratos son los cubiertos por el artículo 87.5 de la LCSP.

• Contratos de margen fi jo (benefi cio) con incentivos.

El contratista puede incentivarse para operar de manera más efi ciente por la introducción de un objetivo de costes que se persigue. Aquí, el límite de coste que se busca ha sido acor-dado en la negociación del contrato. Al fi nalizar la ejecución del contrato, se compara el coste real incurrido con el coste objetivo, teniendo en cuenta los cambios en el contrato que se hayan acordado. Si el coste incurrido es menor que el cos-te objetivo, los ahorros son compartidos entre las partes, so-bre la base del incentivo acordado (a menudo un porcentaje de los ahorros). Si el coste incurrido es mayor que el coste objetivo, los costes adicionales también se pueden compar-tir. Este tipo de contratos es apropiado cuando se quiere mo-tivar al contratista en el desempeño efi caz de su prestación, como en los de investigación y desarrollo, contratos de obras para infraestructuras, suministros de fabricación, o cualquiera de las prestaciones de un contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado (artículo 11 de la LCSP). Sin embargo, en ocasiones, puede no ser efi caz vincular el be-nefi cio (incentivo) del contratista a un ahorro de costes, sino que es más importarte la calidad y el rendimiento del objeto de contrato. En este caso, el incentivo está vinculado a los re-sultados provisionales identifi cables y su método de cálculo también es negociado en el contrato.

• Costes compartidos.

El contrato de coste compartido es un contrato de costes reembolsables en el que se compensa al contratista sólo la parte convenida de los gastos admisibles, no percibiendo el contratista benefi cio alguno. Este tipo de contrato, a dife-rencia del «coste y costas», es muy apropiada su utilización con entidades lucrativas cuando el objeto es una investiga-ción y desarrollo y éstas se van a benefi ciar de la venta o alquiler de la patente.

10 Pleno. Sentencia 56/2014, de 10 de abril de 2014. Cuestión de inconstitucionalidad 2928-2013. Planteada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria en relación con el artículo 44 de la Ley 10/2010, de 23 de diciembre, de presupuestos generales de la Comunidad Autónoma de Cantabria para el año 2011. Competencias en materia de contratación administrativa: nulidad del precepto legal autonómico que introduce una excepción a la prohibición general de pago aplazado en la contratación del sector público (BOE de 07.05.2014): «Sin duda puede reprocharse al artículo 87.7 del texto refundido de la Ley de contratos del sector público su imprecisa for-mulación, por cuanto la remisión genérica a la ley para el establecimiento de excepciones al régimen de prohibición de pago aplazado no despeja, prima facie, la duda de si



con ello el legislador ha querido referirse únicamente a la ley estatal o, por el contrario, ha pretendido abrir la posi-bilidad de excepciones establecidas mediante ley autonó-mica. Pero la crítica que pueda merecer el precepto desde la óptica de la buena técnica legislativa no nos exime de indagar en la dimensión material de la norma básica, que es en defi nitiva la que debe prevalecer en el juicio de cons-titucionalidad.»

11 Contratos de obras y de concesión de obra pública:

• Importe de las mismas así como el valor total estimado de los suministros necesarios para su ejecución que hayan sido puestos a disposición del contratista por el órgano de contratación.

Para el cálculo de los precios de las distintas unidades de obra, debemos tener en cuenta lo indicado en los artículos 131 y 132 del RGLCAP, que precisa (siempre IVA excluido):

• Costes directos:

a) La mano de obra que interviene directamente en la eje-cución de la unidad de obra.

b) Los materiales, a los precios resultantes a pie de obra, que quedan integrados en la unidad de que se trate o que sean necesarios para su ejecución.

c) Los gastos de personal, combustible, energía, etc. que tengan lugar por el accionamiento o funcionamiento de la maquinaria e instalaciones utilizadas en la ejecución de la unidad de obra.

d) Los gastos de amortización y conservación de la maqui-naria e instalaciones anteriormente citadas.

• Costes indirectos:

Los gastos de instalación de ofi cinas a pie de obra, comu-nicaciones, edifi cación de almacenes, talleres, pabellones temporales para obreros, laboratorio, etc., los del personal técnico y administrativo adscrito exclusivamente a la obra y los imprevistos. Todos estos gastos, excepto aquellos que se refl ejen en el presupuesto valorados en unidades de obra o en partidas alzadas, se cifrarán en un porcentaje de los costes directos, igual para todas las unidades de obra, que adoptará, en cada caso, el autor del proyecto a la vista de la naturaleza de la obra proyectada, de la importancia de su presupuesto y de su previsible plazo de ejecución.

Contratos de suministro que tengan por objeto el arren-damiento fi nanciero, el arrendamiento o la venta a pla-zos de productos:

a) En el caso de contratos de duración determinada, cuan-do su duración sea igual o inferior a doce meses, el valor total estimado para la duración del contrato; cuando su du-ración sea superior a doce meses, su valor total, incluido el importe estimado del valor residual.

b) En el caso de contratos cuya duración no se fi je por refe-rencia a un período de tiempo determinado, el valor men-sual multiplicado por 48.

Contratos de suministro o de servicios que tengan un carácter de periodicidad, o de contratos que se deban renovar en un período de tiempo determinado, se to-mará como base para el cálculo del valor estimado del contrato alguna de las siguientes cantidades:

a) El valor real total de los contratos sucesivos similares adjudicados durante el ejercicio precedente o durante los doce meses previos, ajustado, cuando sea posible, en fun-ción de los cambios de cantidad o valor previstos para los doce meses posteriores al contrato inicial.

b) El valor estimado total de los contratos sucesivos adjudi-cados durante los doce meses siguientes a la primera en-trega o en el transcurso del ejercicio, si éste fuera superior a doce meses.

La elección del método para calcular el valor estimado no podrá efectuarse con la intención de sustraer el contrato a la aplicación de las normas de adjudicación que correspon-dan.

Contratos de servicios:

a) En los servicios de seguros, la prima pagadera y otras formas de remuneración.

b) En servicios bancarios y otros servicios fi nancieros, los honorarios, las comisiones, los intereses y otras formas de remuneración.

c) En los contratos relativos a un proyecto, los honorarios, las comisiones pagaderas y otras formas de remuneración, así como las primas o contraprestaciones que, en su caso, se fi jen para los participantes en el concurso.

d) En los contratos de servicios en que no se especifi que un precio total, si tienen una duración determinada igual o inferior a cuarenta y ocho meses, el valor total estimado correspondiente a toda su duración. Si la duración es supe-rior a cuarenta y ocho meses o no se encuentra fi jada por referencia a un período de tiempo cierto, el valor mensual multiplicado por 48.

Cuando la realización de una obra, la contratación de unos servicios o la obtención de unos suministros homogéneos pueda dar lugar a la adjudicación simultánea de contratos por lotes separados, se deberá tener en cuenta el valor global estimado de la totalidad de dichos lotes.

Para los acuerdos marco y para los sistemas dinámicos de adquisición se tendrá en cuenta el valor máximo esti-mado, excluido el Impuesto sobre el Valor Añadido, del conjunto de contratos contemplados durante la duración total del acuerdo marco o del sistema dinámico de adquisi-ción.

12 Resolución de la Intervención General de la Administra-ción del Estado, de 22 de septiembre de 2008 (BOE de 03.10.2008), aprueba los documentos contables especí-fi cos del Subsistema de Proyectos de Gasto [modifi cada por Resolución 18.03.2009 (BOE de 30.03.2009), Resolución 20.10.2010 (BOE de 27.10.2010)].

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