ESCOLA PAULISTA DA MAGISTRATURA

FERNANDA FERNANDES CONCEIÇÃO FREDERICO RIMOLI PIRES DA SILVA

DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA Genocídio e Tortura; Racismo e Outros Preconceitos

São Paulo 2016

II

ÍNDICE

ÍNDICE ............................................................................................................................ II

INTRODUÇÃO ............................................................................................................... 4

DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA ........................................................................ 5

ETIMOLOGIA ............................................................................................................................. 5

ALGUMAS DIMENSÕES DA DIGNIDADE HUMANA................................................................. 7

O ORDENAMENTO JURÍDICO ................................................................................................... 8

INDIGNIDADE ........................................................................................................................ 10

GENOCÍDIO .................................................................................................................12

CONCEITO .............................................................................................................................. 12

BREVE HISTÓRICO ................................................................................................................ 13

O CRIME DE GENOCÍDIO NO ORDENAMENTO PÁTRIO E INTERNACIONAL .................... 14

TORTURA ....................................................................................................................16

HISTÓRIA ............................................................................................................................... 16

A TORTURA COMO OBJETO DE PODER, FORÇA, SUPERIORIDADE E POR QUE NÃO, UMA

CERTEZA DE IMPUNIDADE? .......................................................................................................................... 17

Referência: O Caso Daniel Ximenez Lopes. ............................................................. 18

A TORTURA COMO PENA ...................................................................................................... 20

A TORTURA COMO OBJETO DE CONFISSÃO – CESARE BECCARIA .................................. 20

BRASIL, SÉCULO XXI: O CASO AMARILDO ........................................................................ 21

PREVISÃO LEGAL ................................................................................................................... 22

Em âmbito nacional:......................................................................................................... 22

Em âmbito internacional ................................................................................................ 22

CONCEITO DO DELITO DE TORTURA NA LEI BRASILEIRA– ORIGEM .............................. 24

QUESTÕES PONTUAIS PERTINENTES À LEI 9.455/97 ................................................... 29

Competência ......................................................................................................................... 29

Materialidade....................................................................................................................... 32

Coação moral e irresistível, artigo 22 do Código Penal. .................................. 33

Discriminação racial ou religiosa. ............................................................................. 33

Intenso sofrimento físico e mental ............................................................................. 33

Castigo pessoal ou medida de caráter preventivo .............................................. 34

Elemento subjetivo: dolo ................................................................................................. 34

III

Perda de cargo ou função pública .............................................................................. 35

A questão da inafiançabilidade ................................................................................... 35

RACISMO E OUTROS PRECONCEITOS ................................................................36

GÊNERO .................................................................................................................................. 36

Mulher ..................................................................................................................................... 36

CONDIÇÃO SEXUAL ............................................................................................................... 38

Referência - Alan Turing ................................................................................................. 40

DE RAÇA ................................................................................................................................. 41

Previsão legal ....................................................................................................................... 42

Conceito de racismo .......................................................................................................... 43

Como diferenciar racismo de injúria de raça ........................................................ 43

Raça é a humana? .............................................................................................................. 44

Referência- O caso Elwanger ........................................................................................ 45

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS .........................................................................47

ANEXOS ........................................................................................................................49

ANEXO 1 .............................................................................................................................. 49

ANEXO 2 .............................................................................................................................. 52

ANEXO 3 .............................................................................................................................. 54

4

INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem por foco abordar algumas das dimensões1 do

complexo conteúdo da expressão “dignidade da pessoa humana”, cujo núcleo, embora

de difícil acesso, face às inúmeras controvérsias, tanto de ordem jurídica como

filosófica, malgrado a aceitação geral de sua utilização, tem seus contornos, aqui,

expostos por meio de um singelo estudo acerca de preconceitos e de certas condutas

repudiadas pela maioria da sociedade global por violarem valores íntimos à natureza

humana – algumas, até, que, ao longo do tempo, foram tipificadas.

Deveras, esses contornos serão apresentados por meio da exposição

singela das condutas caracterizadoras dos crimes de genocídio e de tortura, assim

compreendidas em âmbitos nacional e internacional, em contraposição aos direitos

humanos, bem como de crimes relacionados a racismo e alguns outros preconceitos.

Para tanto, iniciar-se-á abordando conceitos satélites do cerne dignidade,

pessoa e humano.

Em seguida, serão recordadas algumas das mais determinantes ocasiões

da história da humanidade, o que será imprescindível, mormente quando pela frente

se tem grande dificuldade de se estabelecer uma hierarquia entre as condutas

delituosas por sua gravidade em abstrato ou pelo dano efetivamente causado.

Por fim, serão abordas, efetivamente, em duas partes distintas, os crimes

de genocídio e de tortura, por suas condutas e aspectos processuais do iter de

responsabilização de seus agentes.

Observa-se que, daqui, afastam-se quaisquer pretensões de esgotar o tema

e de estabelecer graus de maior ou menor importância dos bens tutelados por tais

tipos penais frente a outro bem relevante ao ser humano, mas unir-se a tantos outros

defensores dos direitos humanos, embora de maneira equilibrada a fim de não

embaçar vistas, como é exigido de um operador do direito, nem quanto às garantias de

um acusado, réu ou condenado, e nem também quanto ao inimaginável sofrimento das

eventuais vítimas.

1 Termo utilizado por SARLET, Ingo Wolfgan. As dimensões da dignidade da pessoa humana: construindo

uma compreensão jurídico-constitucional necessária e possível, p. 1

5

DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

A norma, em primeira análise, não visa a conferir direitos, garantias ou

proteção, nem dar justiça àqueles a ela submetidos e que dela necessitam. A norma,

em primeira análise, visa a estabelecer a ordem, segundo os princípios originários de

seu sistema.

Portanto, nem todos os direitos decorrem dela, vale dizer, a própria norma

está submetida a leis maiores, leis inerentes ao ser, princípios norteadores de objetivos

e condutas, mas, sem a norma - a lei escrita, a lei positivada -, associada à vontade de

um povo de a ela se submeter - vontade que, diga-se, a antecede - não é possível

sequer restabelecer, ou melhor, vingar ofendidos por danos causados, senão pela força

(se a detiverem) das próprias mãos - pela autotutela.

Um desses princípios é o da Dignidade da Pessoa Humana, cuja

sonoridade parece ser aceita pela maior parte da comunidade mundial, mas cujo

conteúdo se mostra assaz controvertido.

Etimologia

O substantivo feminino singular pessoa deriva da palavra latina persona,

que, por sua vez, encontra origem ou no verbo personare (soar através de), ou na

aglutinação das palavras per + sona (pelo som), ou na expressão per se una (una por

si).

Importa anotar que a palavra persona serviu para significar o mesmo que

se significa com a palavra grega prósopon: máscara e personagem. Na verdade, não

para significar o objeto em si, mas o ato ou efeito de o ator, mediante uma abertura na

máscara entorno à boca, representar uma personagem pelo som de sua voz,

remontando ao teatro grego, cujos atores se valiam de máscaras até mesmo para se

pouparem da vergonha de seu ofício.

Já o substantivo singular humana (adjetivo, na expressão em comento),

deriva de Humus (terra, ou lodo, ou barro)+ ano (que procede de), como uma

referência à história bíblica de que Deus criou o homem do barro (Gn. 2:7)2.

2 Bíblia Sagrada: Edição Almeida Corrigida e Revisada Fiel ao Texto Original (ACF):

2007.

6

Há, portanto, uma pequena diferença entre humano e pessoa: humano não

é mera característica imanente ao ser racional, mas ele próprio; já pessoa (termo

contido da expressão em tela) é a “máscara” com a qual se reveste o ser humano para

desempenhar o seu “papel”, a sua “personagem” perante o meio em que vive - a

sociedade.

Reale assim ministra, com a maestria que lhe é peculiar:

"É CLARO QUE A COMPREENSÃO DOS ELEMENTOS AXIOLÓGICOS,

EM SUA COMPENETRAÇÃO TOTAL, PASSA-SE NECESSARIAMENTE PARA A

METAFÍSICA, QUE, COMO COSMOVISÃO, CONDICIONA AS EXPERIÊNCIAS

VALORATIVAS. A AXIOLOGIA, COMO TAL, NÃO PODE IR ALÉM DESSA REFERÊNCIA

AO PLANO METAFÍSICO, ONDE NÃO PODERIA SUBSISTIR A DISTINÇÃO

ONTOGNOSEOLÓGICA ENTRE SER E DEVER SER, POR SE COLOCAR, EM TODA A

SUA PLENITUDE, O PROBLEMA DO SER ENQUANTO SER. POR OUTRO LADO, O

HOMEM, COMO ÚNICO ENTE, QUE SÓ PODE SER ENQUANTO REALIZA SEU

DEVER, REVELA-SE COMO "PESSOA" OU UNIDADE ESPIRITUAL, SENDO A FONTE,

A BASE DE TODA A AXIOLOGIA, E DE TODO PROCESSO CULTURAL, POIS PESSOA

NÃO É SENÃO O ESPÍRITO NA AUTOCONSCIÊNCIA DE SEU PÔR-SE

CONSTITUTIVAMENTE COMO VALOR".3

Quem atribui valor a si, a outros e a coisas é o homem, o ser, enquanto

pessoa, diga-se, enquanto revestido de sua máscara, enquanto "realiza o seu dever ser"

e assim se mostra perante seus pares valorando e, inevitavelmente, sendo por eles

valorado.

Nos dizeres de Comparato, "tudo gira, assim, em torno do homem e de

sua eminente posição no mundo".4

Assim também nascem as palavras, para descrever o meio, expressar

sensações ou valorar, apreciando ou depreciando, tudo o que circunda o homem.

Assim nasceu a palavra dignidade, que significa qualidade de digno e se

origina do latim dignitas, dignitatis, procedente da raiz indo-europeia dek, vinculada a

docencia, decoração e dogma; digno, por sua vez, procede do latim dignus, que

significa "aquele que merece estima e honra".

Dessa forma, se o termo dignidade, de um lado, foi criado para qualificar

um ser, dando a ele qualidade de digno por seu mérito, de outro lado, perde esse

sentido, na medida que todos os seres, simplesmente por sua natureza, passam a ser

reconhecidamente detentores de dignidade. 3 REALE, Miguel. Filosofia do direito. 20 ed., São Paulo: Saraiva, 2002, p.209. 4 COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. 3 ed. rev. e ampl. São Paulo:

Saraiva, 2003, p. 1.

7

Por outro foco, se há mérito como condição para ser estimado, honrado,

então, poderia a pessoa humana ter sua dignidade tomada ou diminuída em razão de

algum eventual demérito seu?

É o que se tentará abordar.

Algumas dimensões da dignidade humana

Afastado o termo pessoa, até mesmo deste subtítulo, foquemos na "id"

primeira - o humano.

Se, conforme Comparato, tudo gira em torno do homem, também é

verdade que tudo o influencia e por ele é influenciado, inclusive estudos de caráter

religioso, filosófico, científico etc., por conta de sua incessante sensação de

necessidade de se conhecer.

E esses mesmos campos, parafraseando as palavras do insigne Mestre,

também tentaram responder no que consiste a dignidade humana. Tentaram encontrar

a posição do homem.

Sob a ótica religiosa5, especificamente a cristã, tem-se o submetimento do

homem a um Deus único, criador dele, do mundo e de tudo o que neste mundo há

(Gn. 1: 1 ao 31).

Vigora a ideia de que viemos do pó (Gn. 2:7) e, mesmo sem valor algum

(que valor damos à poeira?), Deus nos amou de tal maneira que enviou seu único

Filho constituído por seus genes (Jo 3:16), sem que merecêssemos (Rm3:24), para

que Ele fosse morto em nosso lugar e, após sua ressuscitação, pudéssemos com ele

viver no Reino dos Céus (Rm 4:25).

Ao mesmo tempo, desde o início, põe e mantém o homem em posição de

autoridade sobre tudo o que há na terra (Gn 1:28).

Afasta, portanto, a ideia de merecimento do homem em relação ao Reino

dos Céus, senão por meio de Jesus Cristo (Jo 14:6), mas a mantém em relação ao

plano terreno, tendo lhe dado mandamentos e consequências pelo seu não

cumprimento.

5 Bíblia Sagrada: Edição Almeida Corrigida e Revisada Fiel ao Texto Original (ACF):

2007.

8

A filosofia, por seu turno, especialmente os ramos da ontologia, da

gnoseologia e da axiologia, aqui inseparáveis, situam o homem numa posição de

extrema importância ao ponto de entenderem o mundo tão dependente dele como ele

do mundo, tamanha a interferência humana, desde sua simples existência (porém não

sob o aspecto biológico), na vida e na disposição dos seres.

Já a ciência, resumidamente, atrela a dignidade humana ao processo de

evolução dos seres vivos, ou seja, muito mais pela existência (aspecto biológico) do

homem do que ele em si mesmo.

O ordenamento jurídico

É notável que a norma é estabelecida para nortear os indivíduos a ela

submetidos por própria vontade, segundo seus próprios valores e propriedades.

Essa necessidade de afirmar a importância desses valores propriedades,

procurando defendê-los por meio documentos escritos que tenham foça coercitiva

sobre uma coletividade se deve ao fato de, por natureza, não respeitarmos a nós

mesmos.

Nesse sentido, escreveu Jean-Jacques Rousseau:

"O QUE É BOM E CONFORME A ORDEM O É PELA NATUREZA DAS

COISAS E INDEPENDEMENTE DAS CONVENÇÕES HUMANAS. TODA JUSTIÇA VEM

DE DEUS; SÓ ELE É SUA FONTE; MAS, SE SOUBÉSSEMOS RECEBÊ-LA DE TÃO

ALTO, NÃO TERÍAMOS NECESSIDADE NEM DE GOVERNO NEM DE LEIS. (...) É

NECESSÁRIO, POIS, HAJA CONVENÇÕES E LEIS PARA UNIR OS DIREITOS AOS

DEVERES E ENCAMINHAR A JUSTIÇA A SEU OBJETIVO.6

No mesmo diapasão, Sarlet atenta:

"(...) AO DESTACARMOS O RECONHECIMENTO DA DIGNIDADE DA

PESSOA PELA ORDEM JURÍDICO-POSITIVA, CERTAMENTE NÃO SE ESTÁ

AFIMRANDO (...) QUE A DIGNIDADE DA PESSOA HUMNA EXISTA APENAS ONDE E

À MEDIDA QUE SEJA RECONHECIDA PELO DIREITO. TODAVIA, DO GRAU DE

RECONHECIMENTO E PROTEÇÃO OUTORGADO À DIGNIDADE DA PESSOA POR

CADA ORDEM JURÍDICO-CONSTITUCIONAL E PELO DIREITO INTERNACIONAL,

CERTAMENTE IRÁ DEPENDER SUA EFETIVA REALIZAÇÃO E PROMOÇÃO (...)"7.

6 ROUSSEAU, Jean-Jacques. Do contrato social. Traduzido por SILVA, Rolando Roque da. Disponível em

http://www.dominiopublico.gov.br. 7 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de

1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 69.

9

E eis que também o princípio da dignidade da pessoa humana, por

constituir fundamento da República Federativa do Brasil foi, portanto, consagrado no

art. 1º, III, da Constituição da República.

Outrossim, se, por um lado, precisamos de leis para que haja ordem, por

outro, precisamos delas até mesmo contra o próprio Estado ou Governo que a cria,

senão contra a própria lei.

A respeito, Moraes assim leciona:

"(...) ESSE [SIC] FUNDAMENTO AFASTA A IDEIA [SIC] DE

PREDOMÍNIO DAS CONCEPÇÕES TRANSPESSOALISTAS DE ESTADO E NAÇÃO, EM

DETRIMENTO DA LIBERDADE INDIVIDUAL. A DIGNIDADE É UM VALOR

ESPIRITUAL E MORAL INERENTE À PESSOAL QUE SE MANIFESTA SINGULARMENTE

NA AUTODETERMINAÇÃO CONSICENTE E RESPONSÁVEL DA PRÓPRIA VIDA E QUE

TRAZ CONSIGO A PRETENSÃO AO RESPEITO POR PARTE DAS DEMAIS PESSOAS,

CONSTITUINDO-SE UM MÍNIMO INVULNERÁVEL QUE TODO ESTTUTO JURÍDICO

DEVE ASSEGURAR, DE MODO QUE, SOMENTE EXCEPCIONALMENTE, POSSAM SER

FEITAS LIMITAÇÕES AO EXERCÍCIO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS, MAS SEMPRE

SEM MENOSPREZAR A NECESSÁRIA ESTIMA QUE MERECEM TODAS AS PESSOAS

ENQUANTO SERES HUMANOS".8

Como dito, excepcionalmente direitos fundamentais podem sofrer

limitações, isto porque, assim entendemos, embora direitos relativos ao "ser humano"

sejam inegociáveis - a princípio -, não o são em relação à "pessoa".

Há contemplações legais que visam a proteger o ser em si; de outro turno,

também há aquelas que tem o condão de guarnecer o que importa ao ser.

Aos primeiros, gostaríamos de atribuir o nome de direitos imanentes; aos

segundos, auto adquiridos.

São imanentes, por exemplo, os direitos à vida, à integridade física, à

incolumidade psíquica etc.; são auto adquiridos, por exemplo, os direitos de imagem,

de privacidade, de liberdade, de igualdade e de fraternidade etc.

Obviamente, os direitos aqui ditos adquiridos não são absolutos.

Mas, e quanto aos direitos imanentes?

Em tempo, indaga-se se são ou não absolutos em relação ao poder estatal,

porque, bem é sabido, que perante a natureza não o são. Ou seja, atua ou permite o

Estado que a vida, a integridade física e a mente de uma pessoa sejam ofendidas?

8 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 21ed., São Paulo: Atlas, 2007, p. 16.

10

O Estado não atua dessa forma, como preconiza o art. 5º caput e incisos,

mas permite, em defesa desses bens, que o ofendido ofenda na mesma proporção o

seu agressor (ou que terceiro o defenda) até que a ofensa cesse, e prevê a situação de

estado de necessidade (artigos 23, 24 e 25 do Código Penal).

Mirabete9 ministrava que "só estaria [sic] protegido pela lei aquele que

reagisse [sic] a uma agressão injusta" e que "injusta é a agressão não autorizada pelo

Direito".

Não vislumbramos, contudo, sequer permissão de ato contra a mente

humana, embora esteja ela sujeita a vários tipos de sensações que a inclinem para

ações repudiadas por ela própria.

Talvez o aspecto psíquico, neural e psicológico seja o bem mais próximo

de uma proteção absoluta estatal, até porque casos como de legítima defesa e de

estado de necessidade não visam a atacar a mente de seu agressor ou da pessoa que

potencialmente pode afastá-la de seu estado de necessidade.

Indignidade

Normalmente, em um Estado Democrático de Direito, julgamentos penais

são feitos sempre a partir do cometimento do ilícito, sempre a partir da conduta

antijurídica, nunca em relação à pessoa em si, embora contra ela se insurja o poder

estatal a fim de preservar a ordem estabelecida pela sociedade que compõe o Estado e

que é composta também pelo agente do ilícito.

Ocorre que, historicamente, já houve deturpação do poder estatal ao ponto

de ser legitimado o julgamento a própria dignidade da pessoa humana.

Esse tipo de julgamento, ou seja, do mérito da dignidade de uma pessoa,

concentra poder tamanho que, por si só, concretiza a corrupção de quem o detém e

sua força sobre seu detentor o faz pensar e agir de forma a ignorar o sentido da vida.

Mister se faz, neste momento, reproduzir as duras e belas palavras do

ilustre mestre Fábio Konder Comparato:

"SE A HUMANIDADE IGNORA O SENTIDO DA VIDA E JAMAIS

PODERÁ DISCERNI-LO, É MPOSSÍVEL DISTINGUIR A JUSTIÇA DA INIQUIDADE, O

BELO DO HORRENDO, O CRIMINOSO DO SUBLIME, A DIGNIDADE DO

9 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal parte geral. 18 ed. São Paulo: Editora Atlas S.A., 2002,

p.189.

11

AVILTAMENTO. TUDO SE IDENTIFICA E SE CONFUNDE, NO MAGMA CAÓTICO DO

ABSURDO UNIVERSAL, AQUELE MESMO ABISMO AMORFO E TENEBROSO QUE,

SEGUNDO O RELATO BÍBLICO, PRECEDER A CRIAÇÃO".10

Mas houve nações que pensaram poder julgar a dignidade de povos

inteiros, como a Alemanha, durante a ascensão do heich de Adolf Hitler, cujo governo

difundiu, até culturalmente, a frase eufêmica "lebensuwertes leben" (indignos da vida)

contra o povo judeu.

10 COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. 3 ed., rev. e ampl., São Paulo:

Saraiva, 2003, p.5

12

GENOCÍDIO

Conceito

Leila Hassem da Ponte, afirma que "o conceito de genocídio, no aspecto

jurídico, é bastante amplo, e a destruição de um grupo de pessoas é apenas uma das

formas pelas quais a prática genocida é possível ser concretizada"11.

Parece-nos que a insigne autora anota o termo destruição como referência

à morte de todos os componentes de um grupo e, por isso, diz ser apenas uma das

formas desse crime. Nesse sentido, a afirmação estaria bem apontada.

Entendemos, entretanto, estar o termo inadequadamente colocado na

assertiva. Explicaremos.

Etimologicamente, a palavra genocídio é derivada da aglutinação das

palavras genos + cida, em que genos, do grego, significa raça, espécie, estirpe,

linhagem, grupo étnico ou de origem comum, e cida, derivada do verbo caedere, do

latim, que significa cortar, derrubar, golpear, atacar, matar.

Vê-se que a morte da qual fala o termo genocídio é do grupo (nacional,

étnico etc.) e não das pessoas que o compõem necessariamente.

Com efeito, Heleno Cláudio Fragoso, citado por Leila Hassam, ensina que

o bem jurídico tutelado pela Lei nº 2.889/56 não é a vida humana. 12

De fato, o crime de genocídio, como bem referencia a ilustre propedeuta,

pode ser caracterizado por meio de mais de uma hipótese, mais de uma conduta

cometida isolada ou cumulativamente a outra constante do rol que o caracteriza, mas,

por qualquer uma delas, provoca a destruição de um grupo de pessoas, pelo que

concluímos que a destruição de um grupo é o próprio crime de genocídio, não

simplesmente o evento morte a que nos faz parecer o apontamento aqui discutido.

A própria autora assevera que "o crime de genocídio supera a noção de

vida em sentido restrito, poro que busca punir o ataque à vida de um grupo de pessoas

e não a violação à vida do ser humano considerado isoladamente"13

Em outras palavras, genocídio é a destruição de um grupo de pessoas,

embora não exclusivamente por meio da morte delas, embora, por dentro delas, as

11 PONTE. Leila Hassem da. Genocídio. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 20. 12 PONTE. Op. cit., p. 20 13 PONTE. Leila Hassem da. Genocídio. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 69

13

sequelas sejam tão irreparáveis quanto a própria morte. Nos dizeres de Lemkin apud

Power:

"(...) quando um grupo era alvo de genocídio - sendo

efetivamente destruído em sua vida física ou cultural - a perda era

irreparável. Mesmo os indivíduos que sobreviviam ao genocídio ficavam

para sempre destituídos de uma partes inestimável de sua identidade".

(Raphael Lemkin)14

Breve histórico

A prática do genocídio, ao que parece, ocorre desde a Antiguidade, senão

antes até. Integrou a evolução da humanidade e, ainda hoje, a acompanha, mesmo

sendo repudiado.

Florestan Fernandes da Silva in " Os refugiados de Kosovo e o crime de

Genocidio", apud Ponte15sustenta que "a prática do crime de genocídio é tão antiga

quanto a própria humanidade e chega a confundir-se com ela, posto que a ideia de

exterminar um grupo diferente é praticamente inerente à condição humana".

Com efeito, a própria Bíblia traz relatos do cometimento da prática de

genocídio, um deles cometido por Nabucodonosor contra Jerusalém, arrebatando

quatro crianças, a saber: Daniel, Hananias, Mizael e Azarias (Dn 1:3 ao 6).

Mas o termo genocídio só foi utilizado pela primeira vez por Raphael

Lemkin, após a Segunda Grande Guerra.

E mesmo com a criação de um tribunal de exceção, muitos dos atos

julgados não abarcavam o termo, até outubro de 1945, quando, após exaustiva atuação

de Lemkin, como "lobista", o Tribunal de Nuremberg condenou 24 réus por terem

comandado um deliberado e sistemático genocídio.

Lemkin, conforme leciona Samantha Power, se dedicou extremamente

para que uma lei internacional fosse criada visando a combater o genocídio:

"(...) foi crítico feroz do tribunal. Nuremberg estava

julgando "crimes contra a humanidade", mas os Aliados não estavam

punindo a chacina sempre e onde ela ocorrera, como Lemkin desejaria. O

tribunal tratava a guerra agressiva ("crimes contra a paz") ou a violação

da soberania de outro Estado, como o pecado máximo, e processava

somente os crimes contra a humanidade e os crimes de guerra cometidos

14 POWER. Op. cit., p. 76 15 PONTE. Leila Hassem da. Genocídio. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 20.

14

depois que Hitler cruzou fronteiras internacionalmente reconhecidas. Os

defensores dos nazistas, portanto, eram julgados por atrocidades que

haviam cometido durante, mas não antes da Segunda Guerra Mundial.

Por inferência, se os nazistas houvessem exterminado toda a população

judaica da Alemanha, mas nunca houvessem invadido a Polônia, não

teriam sido réus em Nuremberg. (...) Lemkin achou que isso nada faria

para futuros Hitlers.16

(...)

Com o tempo esgotando-se na sessão da Assembleia Geral,

Lemkin voltou-se par aos embaixadores de vários países em

desenvolvimento e exortou-os a apresentar uma resolução sobre o

genocídio. Sua lógica - "países grandes podem defender-se com armas;

países pequenos precisam da proteção da lei" - revelou-se persuasiva".17

O crime de genocídio no ordenamento pátrio e

internacional

Por reflexo dos eventos mundiais, o Brasil, em 1956, publica a Lei 2.889,

tipificando a conduta genocida:

"O PRESIDENTE DA REPÚBLICA: Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono

a seguinte Lei: Art. 1º Quem, com a intenção de destruir, no todo ou em

parte, grupo nacional, étnico, racial ou religioso, como tal: a) matar membros do grupo; b) causar lesão grave à integridade física ou mental de

membros do grupo; c) submeter intencionalmente o grupo a condições de

existência capazes de ocasionar-lhe a destruição física total ou parcial; d) adotar medidas destinadas a impedir os nascimentos no

seio do grupo; e) efetuar a transferência forçada de crianças do grupo para

outro grupo; Será punido:

Com as penas do art. 121, § 2º, do Código Penal, no caso da

letra a;

16 POWER, Samantha. Genocídio: a retórica americana em questão; tradução Laura Teixeira Motta. São Paulo:

Companhia das Letras, 2004, p. 74 17 POWER. Op. cit., p. 79

15

Com as penas do art. 129, § 2º, no caso da letra b;

Com as penas do art. 270, no caso da letra c;

Com as penas do art. 125, no caso da letra d;

Com as penas do art. 148, no caso da letra e; Art. 2º Associarem-se mais de 3 (três) pessoas para prática

dos crimes mencionados no artigo anterior: Pena: Metade da cominada aos crimes ali previstos. Art. 3º Incitar, direta e publicamente alguém a cometer

qualquer dos crimes de que trata o art. 1º: Pena: Metade das penas ali cominadas. § 1º A pena pelo crime de incitação será a mesma de crime

incitado, se este se consumar. § 2º A pena será aumentada de 1/3 (um terço), quando a

incitação for cometida pela imprensa. Art. 4º A pena será agravada de 1/3 (um terço), no caso dos

arts. 1º, 2º e 3º, quando cometido o crime por governante ou funcionário

público. Art. 5º Será punida com 2/3 (dois terços) das respectivas

penas a tentativa dos crimes definidos nesta lei. Art. 6º Os crimes de que trata esta lei não serão

considerados crimes políticos para efeitos de extradição. Art. 7º Revogam-se as disposições em contrário. Rio de Janeiro, 1 de outubro de 1956; 135º da

Independência e 68º da República. JUSCELINO KUBITSCHEK _

Nereu Ramos"18 Preferiu o legislador tratar cada conduta caracterizadora do crime de

genocídio com a pena correspondente ao crime comum cujo núcleo se identifica, ou

se assemelha o bem tutelado, quais sejam homicídio, lesão corporal, envenenamento

de água (dos crimes contra a saúde pública), aborto, sequestro ou cárcere privado.

Segundo a professora Fernanda Jankov, " entende-se [sic] que o dolus

specialis distingue o genocídio dos demais crimes" 19 , raciocínio empregado em

relação aos crimes de guerra e contra a humanidade, mas que se encaixa

perfeitamente no presente.

18 Disponível vem http://www.planalto.gov.br. Acesso de 15/03/2016. 19 JANKOV, Fernanda Florentio Fernandez. Direito internacional penal: mecanismos de implementação do

Tribunal Penal Internacional. Sao Paulo: Saraiva, 2009, p. 61.

16

A questão é, uma vez que o Brasil é signatário do Tratado Internacional

que reconhece a competência do Tribunal Penal Internacional, onde seriam julgados

eventuais réus?

Em princípio, a Justiça Brasileira seria a competente para tanto, haja vista

o caráter subsidiário do Tribunal Penal Internacional.

Com efeito, leciona Jankov:

"(...) o TPI é baseado no princípio da complementariedade,

por meio do qual a atuação do tribunal é subsidiária e compelmentar às

cortes nacionais, fazendo com que:

'[...] estas cortes gozem de prioridade no exercício da

jurisdição exceto em circunstâncias especiais, quanto o TPI está

autorizado a assumir e declarar-se competente (assert jurisdiction)".20

Tais circunstâncias especiais se referem à vontade do Estado-Membro em

permitir a condução dos trabalhos pelo Tribunal Penal Internacional - TPI, à sua

impossibilidade e à gravidade suficiente para justificar a intervenção do TPI,

alternativamente.

Ainda segundo JANKOV, "complementaridade não significa 'jurisdição

concorrente'"21, mas sim subsidiariedade.

Tortura

História

A história da tortura remonta a tempos medievais. Correto é dizer que a

tortura ao longo da história da humanidade esteve sempre presente e evoluindo tal

qual aquela.

Assim como a evolução do ser humano cresce sua capacidade de

desenvolver técnicas de sadismo que visam provocar no outro condição de submissão

física, mental, ou ambas, que torne este último incapaz de resistir à pressão que se lhe

é imposta, culminando por render-se aos desmandos e desejos daquele que se lhe

subjuga.

Em apertada síntese, não há civilização a qual tenha se desenvolvido sem

que de alguma forma a prática da tortura não estivesse presente.

20 JANKOV. Op. cit., p. 255 21 JANKOV. Op. cit., p. 256

17

Em tempos bíblicos, ainda no Velho Testamento, encontra-se a história de

Daniel, jogado à cova com leões por 24 horas porque aos olhos dos senhores

adivinhadores do Rei, aquele não deveria orar ao seu Deus (Tradução do Novo

Mundo da Bíblia Sagrada, cap. 6:6-28. p. 1251)i.

Entre os Romanos a mesma era aplicada aos escravos.

Em seu tempo (1738-1794),Beccariaii apresentou em sua obra Dos Delitos

e das Penas informações detalhadas sobre a sistemática prática de tortura com o fito

de obter confissões para que então pudesse o magistrado proferir sentenças

condenatórias.

Michel Foucault (15/10/1926, Poitiers, França - 25/06/1984, Paris,

França) relata sobre a ordenação vigente em 1670 até à Revolução em 1789,

detalhando as formas de tortura no capítulo de sua obra Vigiar e Punir, intitulado “A

Ostentação dos Suplícios”, segundo o qual o indivíduo era submetido a

‘escancaramentos’ públicos como forma de pena, salientando que as penas físicas

ocorriam e variavam segundo critérios peculiares como os costumes, a natureza dos

crimes, o status dos condenados,se não, vejamos:

“A pena de morte natural compreende todos os tipos de

morte; uns podem ser condenados à forca, outros a ter a mão ou a língua

cortada ou furada e ser enforcados em seguida; outros, por crimes mais

graves, a ser arrebentados vivos e expirar na roda depois de ter os

membros arrebentados, outros a ser queimados vivos [...] ter a cabeça

cortada, outros enfim a ter a cabeça quebrada.” (1987, p.30).

Portanto, a prática da tortura era o caminho entre a confissão, o

julgamento, a condenação e a execução, constituindo-se num jogo de rituais litúrgicos

próprios no qual ao réu eram negados o direito ao contraditório e ao devido processo

legal, culminando, por fim, também com o objetivo político de manifestação do poder

absoluto sobre o corpo do outro, sobre a vida do outro.

A tortura como objeto de poder, força, superioridade e por

que não, uma certeza de impunidade?

Inicialmente cumpre anotar que o Estado brasileiro enfrenta graves

dificuldades, a despeito da legislação vigente, inclusive tendo em vista os tratados e

18

convenções que ratificou e é parte, de promover o processo de garantia de direitos

humanos evitando violações graves e variadas.

Referência: O Caso Daniel Ximenez Lopes.

Para entender a assertiva acima, o breve relato dos fatos:

“Damião Ximenes Lopes era portador de deficiência mental

e, em outubro de 1999, foi internado na Casa de Repouso Guararapes,

centro de saúde vinculado ao Sistema Único de Saúde – SUS, localizado

no município de Sobral, no Estado do Ceará. Ocorre que, dias após a

internação, o paciente faleceu com sintomas de tortura, refletindo as

condições degradantes de hospitalização naquele lugar. Apesar dos sinais

de maus-tratos no corpo da vítima, o exame cadavérico atestou que a

causa da morte foi indeterminada.

A família do paciente recorreu à jurisdição brasileira

objetivando a composição de danos pelo tratamento cruel dispensado ao

senhor Ximenes Lopes que resultou na sua morte. Todavia, diante do

descaso deste Estado para com o fato, a irmã da vítima denunciou o caso

à Comissão Interamericana de Direitos Humanos, ressaltando a violação

de vários direitos elencados no Pacto de São José da Costa Rica, a saber:

direito à vida, à integridade pessoal, garantias judiciais e proteção

judicial.

Depois de notificar o Estado brasileiro para se manifestar

sobre as acusações proferidas pela irmã da vítima, Irene Ximenes Lopes,

sem obtenção de qualquer resposta por parte daquele, a Comissão

procedeu ao juízo de admissibilidade, em 2002, se reconhecendo

competente para análise do caso. Em seguida, em outubro de 2003, a

Comissão conclui pela violação a vários artigos da Convenção

Interamericana de Direitos Humanos, enviando relatório com

recomendações ao Estado brasileiro, no sentido de investigar

adequadamente o caso, além de indenizar a família da vítima, agindo para

evitar situações semelhantes.

Após um ano sem cumprimento substancial do que foi

recomendado, a Comissão submeteu o caso à Corte Interamericana de

Direitos Humanos, requerendo que decidisse se o Brasil era responsável

pela violação aos artigos 4, 5, 8 e 25, além do descumprimento da

obrigação contida no artigo 1.1 (obrigação de respeitar os direitos) da

Convenção. Em suma, a Comissão tinha por finalidade reconhecer a

responsabilidade estatal pela morte de Damião Ximenes Lopes, bem como

pelo descaso nas investigações e no Judiciário para punir os responsáveis.

19

Durante o processo, o Brasil reconheceu sua

responsabilidade pelo desrespeito ao direito à vida (artigo 4º) e à

integridade pessoal (artigo 5º), tornando incontroversos esses pontos na

lide. Na produção de provas por esta parte, em suma, os funcionários da

Casa de Repouso Guararapes declararam que usaram da força física

com o paciente apenas para evitar sua fuga. Além disso, vários médicos

psiquiatras prestaram depoimento, afirmando basicamente que esse tipo

tratamento tinha melhorado substancialmente desde a ocorrência do

citado fato no município de Sobral. (g.n.)

Por sua vez, favoravelmente à família da vítima, foi

apresentado o seguinte material probatório: depoimento de Eric

Rosenthal, especialista internacional em direitos humanos da pessoa

portadora de deficiência, que ressaltou o despreparo dos agentes no

centro de saúde onde faleceu Damião Ximenes Lopes, uma vez que

utilizaram da contenção física de forma desproporcional, provocando

dor e sofrimento extremos e, consequentemente, a morte da vítima;

depoimento de Irene Ximenes Lopes, que narrou toda a trajetória desde a

internação até a morte do irmão, bem como o descaso no jus

persequendi estatal sobre o fato denunciado; depoimento de Francisco das

Chagas Melo, ex-paciente da Casa de Repouso Guararapes, o qual

relatou ter sido vítima de atos de violência por parte dos funcionários da

clínica quando de sua internação, não sendo o único, na época, a receber

esse tipo de tratamento; por fim, prestou declarações o presidente da

Comissão de Direitos Humanos e Cidadania da Assembleia Legislativa do

Estado do Ceará à época dos fatos, salientando as péssimas condições em

que se encontravam referido centro de saúde e os pacientes do mesmo.

(g.n.).

Finalmente, em sentença proferida em julho de 2006, a

Corte reconheceu a responsabilidade parcial do Estado brasileiro pela

violação, em relação à vítima, aos artigos 1.1, 4.1, 5.1 e 5.2, e em relação

a sua família, os artigos 8.1 e 25.1, do Pacto de São José da Costa Rica,

condenando-o nos seguintes termos: à promoção, em tempo razoável, de

investigação e punição dos envolvidos no fato, à publicação no Diário

Oficial o teor da decisão da Corte, à realização de programas de

capacitação profissional para servidores da área e, por fim, à indenização

aos membros da família de Damião Ximenes Lopes, além do pagamento

20

de todas as despesas que estes tenham realizado nos processos na Justiça

Brasileira e no exterior.”22

A tortura como pena

Nas palavras de Michel Foucault:

“[Damiens fora condenado, a 2 de março de 1757] a pedir

perdão publicamente diante da porta principal da Igreja de Paris [aonde

devia ser] levado e acompanhado numa carroça, nu, de camisola,

carregando uma tocha de cera acesa de duas libras; [em seguida], na dita

carroça, na praça Grève, e sobre um patíbulo que aí será erguido,

atenazado nos mamilos, braços, coxas e barrigas das pernas, sua mão

direita segurando a faca com que cometeu o dito parricídio, queimada

com fogo de enxofre, e às partes em que será atenazado se aplicarão

chumbo derretido, óleo fervente, piche em fogo, cera e enxofre derretidos

conjuntamente, e a seguir seu corpo será puxado e desmembrado por

quatro cavalos e seus membros e corpo consumidos ao fogo, reduzidos a

cinzas, e suas cinzas lançadas ao vento.

Finalmente foi esquartejado... Essa última operação foi

muito longa, porque os cavalos utilizados não estavam afeitos à tração; de

modo que, em vez de quatro, foi preciso colocar seis; e como isso não

bastasse, foi necessário, para desmembrar as coxas do infeliz. Cortar-lhe

os nervos e retalhar-lhe as juntas...” (1987, p. 9)

A tortura como objeto de confissão – Cesare Beccaria

Cesare Beccaria bem demonstra a tortura como objeto de confissão ao

afirmar:

“Homens, resisti à dor; e se a natureza criou em voz um

irresistível amor próprio, se vos deu um direito inalienável para a vossa

defesa, não acredito que haja em voz um afeto completamente oposto, ou

ódio heróico contra vós mesmos, e ordeno-vos que vos acuseis e que

digais a verdade, em meio ao descontrole de vossos nervos e o

desconjuramento de vossos ossos.” (2002, p. 46).

22 Disponível em: https://jus.com.br/artigos/21056/a-condenacao-do-brasil-na-corte-

interamericana-de-direitos-humanos-no-caso-ximenes-lopes-e-a-postura-do-estado-brasileiro-no-processo-de-garantia-de-direitos-humanos Acesso em29 FEV 2016.

21

E prossegue:

“Eu, juiz, devia considerar-vos réus de tal crime; tu, forte,

soubeste resistir à dor, e por isso, absolvo-te; tu, fraco, cedeste a ela, e,

por isso, condeno-te. Sei que a confissão obtida entre torturas não tem

qualquer força; porém, atormentar-vos-ei novamente se não confirmares

o que haveis confessado.” (Beccaria, p. 47). (g.n.)

E termina por concluir:

“O resultado, pois, da tortura é assunto de temperamento e

cálculo, que varia em cada homem na proporção de sua resistência e

sensibilidade; tanto é assim, que, com este método, um matemático

resolveria [...] este problema [...]: dada a força dos músculos, e a

sensibilidade dos nervos de um inocente, encontre-se o grau de dor que o

fará confessar-se culpado de um crime determinado.” 23

Brasil, século XXI: O caso Amarildo

“Amarildo desapareceu no dia 14 de julho de 2013, após ser

levado por PMS para a sede da UPP (Unidade de Polícia Pacificadora),

localizada no Alto da Rocinha, comunidade da zona sul do Rio de

Janeiro. Os PMs suspeitavam que o ajudante de pedreiro sabia onde os

traficantes locais escondiam armas e drogas.”24

Armados desta suposta informação sequestraram a vítima, torturam-na,

mataram-na e ocultaram o cadáver.

Crimes variados, objetivo comum: confissão.

Segue mais um aspecto interessante da matéria anexada ao final deste,

parte da análise da Magistrada sentenciante ao proferir sua manifestação judicial:

“A juíza Daniela Álvares Prado escreve em sua sentença, de

acordo com reportagem do programa Fantástico, da "TV Globo", que

Amarildo foi "vítima de uma cadeia de enganos, era vulnerável à ação

policial, além de ser 'negro e pobre, dentro de uma comunidade à

margem da sociedade'".25

23BECCARIA, Cesare Bonesana, Marchesidi. Dos Delitos e das Penas, 2002, p.47 24 Disponível em: Fonte: http://noticias.uol.com.br/cotidiano/ultimas-

noticias/2013/08/17/percurso-feito-por-carro-da-upp-rocinha-que-levou-amarildo-tem-pelo-menos-8-cameras.htm Acesso em: 01 FEV 2016.

25 Disponível em: Fonte: http://noticias.uol.com.br/cotidiano/ultimas-

noticias/2013/08/17/percurso-feito-por-carro-da-upp-rocinha-que-levou-amarildo-tem-pelo-menos-8-cameras.htm Acesso em: 01 FEV 2016.

22

Observamos que quanto à temática do trabalho, este caso referência em

específico é objeto de todas as referências:

� Negro

� Pobre

� Torturado

Previsão legal

Em âmbito nacional:

a) Artigo 5º, inciso III, da Constituição Federal de 1988:

“Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de

qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros

residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à

igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

III - ninguém será submetido à tortura nem a tratamento

desumano ou degradante;”

b) Lei de tortura nº 9.455/9726, o artigo 136 do Código Penal e artigo 227

da Constituição Federal de 1988

Em âmbito internacional

a) Declaração Universal dos Direitos do Homem, artigo 5.º, de 1948

“Ninguém será submetido à tortura nem a punição ou

tratamento cruéis, desumanos ou degradantes.”

b) Convenção contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis,

Desumanos ou Degradantes, de 10.12.1984

Restou provada pelo Congresso Nacional por meio do Decreto Legislativo

n. 04, de 22 de maio de 1989 e promulgada pelo Presidente da República pelo Decreto

n. 40, de 15 de fevereiro de 1991, segundo a qual:

“Para os fins da presente Convenção, o termo “tortura”

designa qualquer ato através do qual dores ou sofrimentos agudos, físicos

26 Anexo 2

23

ou mentais, são infligidos intencionalmente a uma pessoa a fim de obter,

dela ou de uma terceira pessoa, informações ou confissões; de castigá-la

por ato que ela ou uma terceira pessoa tenha cometido ou seja suspeita de

ter cometido; de intimidar ou coagir esta pessoa ou outras pessoas; ou por

qualquer motivo baseado em discriminação de qualquer natureza; quando

tais dores ou sofrimentos são infligidos por um funcionário público ou

outra pessoa no exercício de funções públicas, ou por sua instigação, ou

com o seu consentimento ou aquiescência. Não se considerará como

tortura as dores ou sofrimentos que sejam consequência unicamente de

sanções legítimas, ou que sejam inerentes a tais sanções ou delas

decorram.”

c) Estatuto de Roma, promulgado pelo DECRETO Nº 4.388, de 25 de

setembro de 2002

No título ‘Crimes contra a humanidade’, em seu artigo 7o dentro outros

crimes, assim é apresentado o crime de tortura:

“1. Para os efeitos do presente Estatuto, entende-se por

"crime contra a humanidade", qualquer um dos atos seguintes, quando

cometido no quadro de um ataque, generalizado ou sistemático, contra

qualquer população civil, havendo conhecimento desse ataque:

E prossegue conceituando a prática do crime de tortura:

“2. Para efeitos do parágrafo 1o: e) Por "tortura" entende-

se o ato por meio do qual uma dor ou sofrimentos agudos, físicos ou

mentais, são intencionalmente causados a uma pessoa que esteja sob a

custódia ou o controle do acusado; este termo não compreende a dor ou

os sofrimentos resultantes unicamente de sanções legais, inerentes a essas

sanções ou por elas ocasionadas;”

Pontua, no título ‘Crimes de Guerra’ incluindo a tortura como um deles,

vejamos:

“No artigo 8º:

2. Para os efeitos do presente Estatuto, entende-se por

"crimes de guerra":

a) As violações graves às Convenções de Genebra, de 12 de

Agosto de 1949, a saber, qualquer um dos seguintes atos, dirigidos contra

pessoas ou bens protegidos nos termos da Convenção de Genebra que for

pertinente:

(...)

ii) Tortura ou outros tratamentos desumanos, incluindo as

experiências biológicas;"

24

Já no capítulo relacionado ao ‘Direitos das Pessoas no Decurso do

Inquérito’, em fase pré-processual, afirma que:

“Artigo 55

1. No decurso de um inquérito aberto nos termos do

presente Estatuto:

b) Nenhuma pessoa poderá ser submetida a qualquer forma

de coação, intimidação ou ameaça, tortura ou outras formas de penas ou

tratamentos cruéis, desumanos ou degradantes;”

Conceito do delito de tortura na Lei brasileira– origem

Inicialmente, cumpre anotar que até o início de vi gênica da Lei n.

9.455/97 não havia no direito brasileiro a definição legal, tampouco a criminalização

do delito de tortura enquanto figura autônoma, a despeito deter sido equiparada a

crime hediondo27, nos termos do artigo 2º da Lei 8.072/90 e criminalizada de forma

genérica no revogado (pela lei de tortura) artigo 233 da Lei 8.069/90, Estatuto da

Criança e do Adolescente (ECA).

Nesse sentido:

“Ementa: ACÓRDAO. E M E N T A. RECURSO EM

SENTIDO ESTRITO CRIME DE TORTURA CONTRA MENOR -

REVOGAÇAO DO ARTIGO 233 DO ECA - ABOLITIO CRIMINIS -

INOCORRÊNCIA - NOVA LEI DE TORTURA - LEI Nº 9.455 /97 -

REDEFINIÇAO DA MESMA CONDUTA - SANCAO MAIS GRAVOSA -

CONDUTA PRATICADA NO IMPÉRIO DA LEI REVOGADA -

PRINCÍPIO DA ULTRATIVADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA -

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Embora o crime de tortura

sediado no artigo 233 do Estatuto da Criança e do Adolescente , fora

expressamente revogado pela Lei nº 9.455 /97, a referida conduta restou

redefinida pela superveniência da nova legislação, porém, com pena mais

gravosa, não ensejando, desta forma, a "aboli tio Ximenes". 2. Forçoso

reconhecer que o crime de tortura foi supostamente praticado sob a égide

da lei revogada, devendo-se, desta forma, os réus serem sujeitados a lei

penal mais benéfica, diante do princípio da irretroatividade da lei mais

rigorosa, bem como do princípio da ultratividade da lei antiga mais

benéfica. 3. Anulação da decisão monocrática que se impõe, com o

consequente retorno dos autos a comarca de origem, para seu regular

27É o crime considerado de extrema gravidade. Em razão disso, recebe um tratamento diferenciado

e mais rigoroso do que as demais infrações penais. É considerado crime inafiançável e insuscetível de graça, anistia ou indulto.

25

processamento. 4. Recurso conhecido e provido. TJ-ES - Recurso Sentido

Estrito 51030017654 ES 51030017654 (TJ-ES) Data de publicação:

23/04/2009.”

O conceito de tortura tem origem nas legislações internacionais referidas e

está definido na leis nacionais acima referidas, será analisado em partes e assim se

apresenta:

“Art. 1º Constitui crime de tortura:

O primeiro (inciso I) tipo e suas possibilidades

I - constranger alguém com emprego de violência ou grave

ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental:

a) com o fim de obter informação, declaração ou confissão

da vítima ou de terceira pessoa;

b) para provocar ação ou omissão de natureza criminosa;

c) em razão de discriminação racial ou religiosa;”

O segundo tipo (Inciso II), o artigo 136 do Código Penal e o artigo 227 da

Constituição Federal de 1988

“II - submeter alguém, sob sua guarda, poder ou

autoridade, com emprego de violência ou grave ameaça, a intenso

sofrimento físico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou

medida de caráter preventivo.”

(pena: reclusão de 2 a 8 anos).

O tipo 2 em cotejo com o artigo 136 do Código Penal, o crime de ‘maus

tratos’ e o direito da criança à “Prioridade absoluta”, razão do artigo 227 da

Constituição Federal de 1988:

“Art. 136 - Expor a perigo a vida ou a saúde de pessoa sob

sua autoridade, guarda ou vigilância, para fim de educação, ensino,

tratamento ou custódia, quer privando-a de alimentação ou cuidados

indispensáveis, quer sujeitando-a a trabalho excessivo ou inadequado,

quer abusando de meios de correção ou disciplina:

Pena - detenção, de dois meses a um ano, ou multa.

§ 1º - Se do fato resulta lesão corporal de natureza grave:

Pena - reclusão, de um a quatro anos.

§ 2º - Se resulta a morte:

Pena - reclusão, de quatro a doze anos.

§ 3º - Aumenta-se a pena de um terço, se o crime é praticado

contra pessoa menor de 14 (catorze) anos. (Incluído pela Lei nº 8.069, de

1990)”

26

Trata-se de uma reserva legal que visa proteger, conforme o próprio texto

do artigo o tutelado, o menor, o curatelado de desmandos e agressões feitas pelo

responsável legal.

Objetiva-se o delito com ações como: privação de alimentos, de cuidados

indispensáveis, sujeição da vítima a trabalho excessivo ou inadequado, abuso de

correção e de disciplina.

No ECA a proteção correlata está no artigo 232, o qual descreve o fato de

“submeter criança ou adolescente sob sua autoridade, guarda ou vigilância a vexame

ou constrangimento”. Pena de seis meses a dois anos.

Não se vislumbra a punição para a forma culposa, faz-se necessário o

dolo.

Nesse sentido: “O bem jurídico protegido neste crime é a incolumidade

física e psíquica da criança e do adolescente, os quais devem ser tratados com respeito

e dignidade. Há neste delito, verdadeiramente, um abuso de poder contra os

menores.” 28

Quanto ao artigo 227 da Constituição Federal de 1988, que apresenta o

direito da criança à ‘prioridade absoluta’, segundo o qual:

“Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado

assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade,

o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à

profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à

convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda

forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e

opressão. (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010),”

Cumpre observar que o texto a seguir bem define o objeto de proteção

determinada e pretendida pelo legislador constituinte, não se olvidando das

prioridades também acrescidas ao texto constitucional pela Emenda nº 65, vejamos:

“O art. 227 nos conclama a agirmos na defesa e promoção

dos direitos de todas as crianças: da criança desconhecida, mas que sofre

os abusos da violência diária em suas casas; da criança desconhecida,

mas carente da falta de espaços seguros para o lazer e exercício do seu

direito de brincar; da criança desconhecida, mas que passa seus dias e

horas no labor constante entre os carros na cidade; da criança

desconhecida, mas que recebe todos os dias o bombardeio das abusivas

28 Disponível em: http://www.promenino.org.br/noticias/arquivo/eca-comentado-artigo-

232livro-2---tema-dos-crimes Acesso 10 MAR 16

27

publicidades infantis; da criança desconhecida e invisível aos nossos

olhos, mas sobrevivente em um cenário concreto e visível de violações de

seus direitos e desrespeito a sua condição de vulnerabilidade e de

indivíduo em desenvolvimento.”29

Nesse sentido vamos às bens lançadas assertivas que seguem:

“O Direito da Criança e do Adolescente demarcou um

campo especial no ordenamento brasileiro. A partir de 1988 crianças e

adolescentes são reconhecidos na condição de sujeitos de direitos e não

meros objetos de intervenção no mundo adulto.

A proteção integral às crianças e adolescentes está

consagrada nos direitos fundamentais inscritos no artigo 227 da

Constituição Federal de 1988 e nos artigos 3 e 4 do Estatuto da Criança e

do Adolescente (Lei Federal nº 8.069, de 13 de julho de 1990). A

promulgação destes direitos fundamentais tem amparo no status de

prioridade absoluta dado à criança e ao adolescente, uma vez que estão

em peculiar condição de pessoas humanas em desenvolvimento.

Os direitos fundamentais sugerem a ideia de limitação e

controle dos abusos do próprio Estado e de suas autoridades constituídas,

valendo, por outro lado, como prestações positivas a fim de efetivar na

prática a dignidade da pessoa humana. Esta compreensão incide,

igualmente, sobre os direitos fundamentais de criança e adolescente, os

quais sustentam um especial sistema de garantias de direitos, sendo a

efetivação desta proteção dever da família, da sociedade e do Estado.”30

Pelo exposto, extrai-se que o exercício dos direitos fundamentais

culminam por exteriorizar a proteção integral pretendida, de forma que o avanço

nesse sentido decorre de esforços mútuos desde a família, a sociedade em parceria

com o Estado, de forma que tais direitos sejam objeto de exercício mais que teórico,

mas práticos, a fim de que atinjam o objetivo ao qual foram criados.

O inciso terceiro contempla os casos de presos, provisórios ou

condenados, bem ainda, pessoas cumprindo pena de medida de segurança em

instituição de recuperação e tratamento para portadores de doenças mentais, que são

vítimas de crime de tortura por aqueles que deveriam zelar por sua segurança e

integridade.

“§ 1º Na mesma pena incorre quem submete pessoa presa

ou sujeita a medida de segurança a sofrimento físico ou mental, por

29 Disponível em: http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI191102,91041-

O+Direito+novo+do+art+227 Acesso: 07/03/2016. 30 Disponível em: http://www.ambito-

juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=9619 Acesso: 28 FEV 2016.

28

intermédio da prática de ato não previsto em lei ou não resultante de

medida legal.”

Não se pode olvidar, por fim, do teor do “Artigo 5º, inciso XLII da

Constituição Federal de 1988, que define a tortura como crime inafiançável”.

Nesse sentido:

“CRIMINAL. HC. TORTURA. ART. 233 DO ECA.

INDÍCIOS DE CRIMEEVIDENCIADOS DURANTE VISITA DE

INSPEÇÃO REALIZADA POR PROMOTORES DACURADORIA DA

INFÂNCIA E DA JUVENTUDE EM ENTIDADE DE INTERNAÇÃO

DEMENORES. DENÚNCIA POR ÓRGÃO DIVERSO DO PARQUET.

PROVA TESTEMUNHAL.VALIDADE. SERVIDOR PÚBLICO.

ADMINISTRAÇÃO ESTADUAL. COMPETÊNCIA DAJUSTIÇA

ESTADUAL. RITO DO ART. 514 DO CÓDIGO DE PROCESSO

PENAL.INAPLICABILIDADE. ORDEM DENEGADA. I. Hipótese em que

os Curadores da Infância e da Juventude tiveram notícia, por meio de

ofício encaminhado por Juiz de Direito, da prática de crimes contra

menores internados em entidade pública,motivo pelo qual realizaram

visita de inspeção na entidade e,posteriormente, constatando a ocorrência

de crimes, encaminharam ao Órgão do Ministério Público com atribuição

para propor a denúncia os documentos que evidenciavam a ocorrência

dos delitos. II. Conforme a inteligência do art. 201, § 5º, do ECA, em sua

atuação pelo efetivo respeito aos direitos e garantias assegurados às

crianças e adolescentes, prevista nos artigos 129, II, da Constituição

Federal, e 201, VIII, do Estatuto da Criança e do Adolescente, o

Ministério Público pode instaurar o procedimento adequado para

apuração das denúncias, seja o inquérito civil, seja uma sindicância, seja

um procedimento inominado, além de presidir o procedimento

investigatório, nele efetuando requisições,diligências, perícias, exames,

visitas ou vistorias. III. A denúncia foi firmada por outro Promotor que

não atuou na visita de inspeção - Promotor de Justiça com atuação

perante as Varas Criminais -, o qual analisou os elementos de convicção

coletados, formando a sua própria opinio delictis, para depois dar início à

persecução penal em juízo. IV. A prova testemunhal obtida pelo

depoimento dos Curadores da Infância e da Juventude não se desqualifica

tão só porque os mesmos atuaram na inspeção, do mesmo modo que são

válidos, em princípio, os testemunhos dos agentes policiais. V. São de

competência da justiça comum os delitos praticados por servidor público

cujo exercício da função ocorre em entidade que integra a

Administração Pública Estadual. VI. O paciente exercia o cargo de

Assistente da Diretoria da Escola João Luiz Alves, estabelecimento que

29

não se insere no âmbito da Administração Pública Federal, mas sim no

âmbito da Administração do Estado do Rio de Janeiro, integrando o

Departamento Geral de Ação Sócio-Educativa – DEGASE, vinculado à

Secretaria de Estado da Justiça daquela Unidade da Federação. VII. O

procedimento especial previsto nos art. 514 e seguintes do Código de

Processo Penal aplica-se a todos os crimes funcionais afiançáveis, ficando

excluídos os inafiançáveis. VIII. O crime previsto no art. 233 do Estatuto

da Criança e do Adolescente (atualmente art. 1o, inciso II, da Lei n.º

9.455/97) não é afiançável, não havendo nulidade pela falta de intimação

do réu para apresentação de defesa preliminar. IX. Ordem denegada. (STJ

- HC: 38489 RJ 2004/0135625-8, Relator: Ministro GILSON DIPP, Data

de Julgamento: 12/04/2005, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação:

DJ 09/05/2005 p. 439).”

Questões pontuais pertinentes à lei 9.455/97

Competência

Por se tratar de crime comum, a competência está afeta à Justiça comum,

em âmbito estadual, se praticado o crime por agentes do Estado, ou, em âmbito

federal, se praticado por agentes federais.

Observado o disposto no artigo 109 da Constituição Federal de 1988,

segundo o qual:

“Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:

I - as causas em que a União, entidade autárquica ou

empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés,

assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de

trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho;

II - as causas entre Estado estrangeiro ou organismo

internacional e Município ou pessoa domiciliada ou residente no País;

III - as causas fundadas em tratado ou contrato da União

com Estado estrangeiro ou organismo internacional;

IV - os crimes políticos e as infrações penais praticadas em

detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades

autárquicas ou empresas públicas, excluídas as contravenções e

ressalvada a competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral;

30

V - os crimes previstos em tratado ou convenção

internacional, quando, iniciada a execução no País, o resultado tenha ou

devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente;

V-A as causas relativas a direitos humanos a que se refere o

§ 5º deste artigo; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

VI - os crimes contra a organização do trabalho e, nos casos

determinados por lei, contra o sistema financeiro e a ordem econômico-

financeira;

VII - os habeas corpus, em matéria criminal de sua

competência ou quando o constrangimento provier de autoridade cujos

atos não estejam diretamente sujeitos a outra jurisdição;

VIII - os mandados de segurança e os habeas data contra

ato de autoridade federal, excetuados os casos de competência dos

tribunais federais;

IX - os crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves,

ressalvada a competência da Justiça Militar;

X - os crimes de ingresso ou permanência irregular de

estrangeiro, a execução de carta rogatória, após o "exequatur", e de

sentença estrangeira, após a homologação, as causas referentes à

nacionalidade, inclusive a respectiva opção, e à naturalização;

XI - a disputa sobre direitos indígenas.

§ 1º As causas em que a União for autora serão aforadas na

seção judiciária onde tiver domicílio a outra parte.

§ 2º As causas intentadas contra a União poderão ser

aforadas na seção judiciária em que for domiciliado o autor, naquela

onde houver ocorrido o ato ou fato que deu origem à demanda ou onde

esteja situada a coisa, ou, ainda, no Distrito Federal.

§ 3º Serão processadas e julgadas na justiça estadual, no

foro do domicílio dos segurados ou beneficiários, as causas em que forem

parte instituição de previdência social e segurado, sempre que a comarca

não seja sede de vara do juízo federal, e, se verificada essa condição, a lei

poderá permitir que outras causas sejam também processadas e julgadas

pela justiça estadual.

§ 4º Na hipótese do parágrafo anterior, o recurso cabível

será sempre para o Tribunal Regional Federal na área de jurisdição do

juiz de primeiro grau.

§ 5º Nas hipóteses de grave violação de direitos humanos, o

Procurador-Geral da República, com a finalidade de assegurar o

cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de

direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poderá suscitar, perante o

31

Superior Tribunal de Justiça, em qualquer fase do inquérito ou processo,

incidente de deslocamento de competência para a Justiça

Federal. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)”31

Não há que se falar em crime de tortura com previsão legal no Código

Penal Militar, tampouco em tratados ou convenções que versam sobre o tema.

Desta forma, crime de tortura cometido por militar será objeto de

julgamento pela Justiça Comum.

Nesse sentido:

“EMENTA: Recurso extraordinário criminal. 2.

Arquivamento de Inquérito Policial Militar, por inexistência de crime

militar. 3. Correição parcial requerida pelo Juiz-Auditor Corregedor da

Justiça Militar da União. 4. Alegação de ocorrência de crime de tortura.

Crime comum. Incompetência da Justiça Militar. Inteligência do art. 124

da Constituição Federal. 5. Recurso extraordinário conhecido e

parcialmente provido, determinando-se a remessa dos autos à Seção

Judiciária do Estado de São Paulo.”32

E também:

“RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL.

TORTURA. INTERROGATÓRIO REALIZADO NO INÍCIO DA

INSTRUÇÃO CRIMINAL, ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI N.º

11.719/2008, QUE ALTEROU O ART. 400 DO CÓDIGO DE PROCESSO

PENAL. PRINCÍPIO TEMPUS REGIT ACTUM. IMPOSSIBILIDADE DE

RETROAÇÃO DA LEI PROCESSUAL PENAL. NULIDADE

INEXISTENTE. DILIGÊNCIAS. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA

DEFESA. NULIDADE RELATIVA. CONVALIDAÇÃO PELA NÃO

ARGUIÇÃO NO MOMENTO PROCESSUAL OPORTUNO. PRECLUSÃO.

PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. REFERÊNCIA A

ELEMENTOS CONCRETOS. PROPORCIONALIDADE E

RAZOABILIDADE DO AUMENTO. CARACTERIZAÇÃO DO DELITO

COMO CRIME COMUM. ALEGAÇÃO DE OFENSA A DISPOSITIVO DE

CONVENÇÃO INTERNACIONAL RATIFICADA PELO BRASIL.

INEXISTÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO. REGIME INICIAL.

CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. 1. As normas

exclusivamente processuais, como é o caso do art. 400 do Código de

Processo Penal, submetem-se ao princípio "tempus regit actum", segundo

o qual a lei processual penal deve ser aplicada a partir de sua vigência. 2.

31 Disponível em:

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm Acesso: 08 MAR 16. 32 Disponível em: http://www.conjur.com.br/2004-nov-

24/crime_cometido_militar_julgado_justica_federal Acesso 24 FEV 16

32

Trata-se de nulidade relativa a ausência de intimação da Defesa para a

antiga fase do artigo 499 do Código de Processo Penal, devendo ser

alegada no momento oportuno, concomitantemente com a demonstração

do prejuízo sofrido pela parte, sob pena de preclusão. 3. As circunstâncias

do crime foram devidamente valoradas na espécie, porquanto

considerados dados concretos que circunscreveram a ação criminosa, sem

correspondência com os elementos inerentes ao tipo penal. 4.

Considerando as penas mínima e máxima abstratamente previstas para o

crime imputado aos Recorrentes, isto é, reclusão de 02 (dois) a 08 (oito)

anos, verifica-se que a pena definitiva de 02 (dois) anos, 01 (um) mês e 15

(quinze) dias revela-se proporcional e fundamentada. 5. O art. 1.º da Lei

n.º 9.455/1997, ao tipificar o crime de tortura como crime comum, não

ofendeu o que já determinava o art. 1.º da Convenção da ONU Contra a

Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou

Degradantes, de 1984, em face da própria ressalva contida no texto

ratificado pelo Brasil. 6. É flagrante o constrangimento ilegal em relação

à fixação do regime inicial fechado com base no art. 1.º, § 7.º, da Lei de

Tortura. 7. Com a declaração pelo Pretório Excelso da

inconstitucionalidade do regime integral fechado e do § 1.º do art. 2.º da

Lei de Crimes Hediondos, com redação dada pela lei n.º 11.464/2007 -

também aplicável ao crime de tortura -, o cumprimento da pena passou a

ser regido pelas disposições gerais do Código Penal. Porém, consideradas

desfavoráveis às circunstâncias judiciais do caso concreto, cabível aplicar

inicialmente o regime prisional semiaberto, atendendo ao disposto no art.

33, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal. 8. Recurso desprovido. Habeas

corpus concedido, de ofício, para fixar o regime semiaberto para o início

do cumprimento da pena privativa de liberdade imposta aos Recorrentes.

(STJ - REsp: 1299787 PR 2011/0311313-0, Relator: Ministra LAURITA

VAZ, Data de Julgamento: 10/12/2013, T5 - QUINTA TURMA, Data de

Publicação: DJe 03/02/2014).”33

Materialidade

Conforme disposto no artigo 158 do Código de Processo Penal nos casos

em que a infração deixe vestígios, far-se-á exame pericial de corpo delito (tortura

física).

33 Disponível em: http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/24876392/recurso-especial-

resp-1299787-pr-2011-0311313-0-stj Acesso: 24 FEV 16.

33

Entretanto, para os casos em que a vítima o for de tortura psicológica,

dispensa-se a perícia conforme já decidido pelo Superior Tribunal de Justiça:

“Em se tratando de crime de tortura, previsto no artigo

1º, inciso I, alínea a, da Lei 9.455/97, e sendo impingido à vítima apenas e

tão somente sofrimento de ordem mental, e que, portanto, e de regra, não

deixa vestígios, é suficiente a sua comprovação por meio de prova

testemunhal” HC 72084-PB, 6ª T., rel. Maria Thereza de Assis Moura,

16.04.2009, v.u.)”

Entretanto, caberá ao julgador analisar o conteúdo fático-probatório do

caso concreto para que possa avaliar se presentes autoria e materialidade do crime de

tortura. (Nesse sentido: REsp. 272.873-PR, 5ª T., rel. Laurita Vaz, 19.05.2005, v.u.).

Coação moral e irresistível, artigo 22 do Código Penal.

É o meio pelo qual o torturador se utiliza por meio de violência ou grave

ameaça à vítima ou a pessoas próximas, como familiares, aquela pratique eventual

ação criminosa.

Ex.: sequestro de família de gerente de banco, a fim de que este

possibilite o roubo à instituição.

O agente responderá pela tortura e pelo roubo, enquanto que a vítima

alegará coação moral e irresistível.

Discriminação racial ou religiosa.

O tópico é autoexplicativo. Aqui referimo-nos a indivíduos cujas

características físicas, origem étnica ou linguística os tornam unos (negros, judeus,

índios, dentre outros). E, também, a indivíduos que professam determinada fé

religiosa. Neste último casos recentes mostram pessoas, especialmente praticantes de

religiões de origem africana, tais como candomblé e umbanda, que tem sido vítimas

de agressões físicas, invasões e destruições de seus templos.

Intenso sofrimento físico e mental

34

Aqui se encontra a raiz da tortura, ou seja, subjugar alguém para que

sofra intensamente, seja na forma física, seja na psíquica. O objetivo aqui é castigar.

Castigo pessoal ou medida de caráter preventivo

A ‘tortura-castigo’ tem por objetivo aplicar medida repressiva ou

preventiva de caráter ilícito

Contrário senso, a prisão em regime fechado é medida de caráter lícito.

De outra banda, espancamento de crianças por pais ou responsáveis,

que reste em lesões e morte é considerado crime de tortura. Nesse sentido: (Ap.

00.001022-7, Plácido de Castro, Câmara Criminal, rel. Eliezer Scherrer, 02.08.2002,

vu.).

Elemento subjetivo: dolo

Não se exige elemento específico, tampouco há forma culposa.

Nesse sentido:

“PENAL. RECURSO ESPECIAL. CRIME DE TORTURA.

ART. 1º, § 1º DA LEI Nº 9.455/97. REVALORAÇÃO DO CONJUNTO

PROBATÓRIO. POSSIBILIDADE. TIPOQUE NÃO EXIGE ESPECIAL

FIM DE AGIR. SOFRIMENTO FÍSICO INTENSOIMPOSTO À VÍTIMA

(PRESO). RESTABELECIMENTO DA CONDENAÇÃO. I - A revaloração

da prova ou de dados explicitamente admitidos e delineados no decisório

recorrido, quando suficientes para a solução da quaestio, não implica o

vedado reexame do material desconhecimento (Precedentes). II - Consta

no v. acórdão vergastado que a vítima foi agredida por policial civil

enquanto se encontrava presa. Dessas agressões resultaram lesões graves

conforme atestado por laudo pericial. A vítima, dessa forma, foi submetida

a intenso sofrimento físico. Em tal contexto, não há como afastar-se a

figura típica referente à tortura prevista no art. 1º, § 1º da Lei nº 9.455/97.

III - Referida modalidade de tortura, ao contrário das demais, não exige,

para seu aperfeiçoamento, especial fim de agir por parte do agente,

bastando, portanto, para a configuração do crime, o dolo de praticar a

conduta descrita no tipo objetivo. IV - O Estado Democrático de Direito

repudia o tratamento cruel dispensado pelos seus agentes a qualquer

pessoa, inclusive aos presos. Impende assinalar, neste ponto, o que

estabelece a Lex Fundamentais, no art.. 5º, inciso XLIX, segundo o qual os

35

presos conservam, mesmo em tal condição, o direito à intangibilidade de

sua integridade física e moral. Desse modo, é inaceitável a imposição de

castigos corporais aos detentos, em qualquer circunstância, sob pena de

censurável violação aos direitos fundamentais da pessoa humana. Recurso

especial provido. (STJ - REsp: 856706 AC 2006/0114492-0, Relator:

Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 06/05/2010, T5 - QUINTA

TURMA, Data de Publicação: DJe 28/06/2010).”

Perda de cargo ou função pública

Constitui efeito automático extrapenal da sentença condenatória.

A questão da inafiançabilidade

A despeito da previsão legal do artigo 5º, inciso III, da Constituição

Federal de 1988, há o contraponto no sentido de que, em não havendo presentes os

motivos decretadores da prisão preventiva, existe a possibilidade de se conceder

liberdade provisória sem fiança.

Aqui, a questão prática supera a teórica.

O legislador aqui não se deu conta de que ao proibir a liberdade

provisória com fiança, não a negou sem.

Prejudicada a Lei 8.072/90, que também vedava para tortura, crime

equiparado a hediondo a liberdade provisória sem fiança.

36

Racismo e outros preconceitos

Gênero

Mulher

Historicamente a mulher sempre foi um ser humano considerado inferior,

ao qual foram vetados direitos essenciais, tais quais como escolha de cônjuge, direito

ao sufrágio universal, dentre outros.

Tais condutas e conceitos fizeram com que o homem, ser que se considera

superior, passasse a submeter à mulher às suas vontades, desejos, desmandos, atos de

violência, dentre outros.

A Lei nº 11.340/06, intitulada Maria da Penha: foi preciso criar uma lei

para que se pudesse conter, ou tentar conter a violência oriunda do preconceito gerado

a partir do conceito de que o homem é superior à mulher, e, portanto, pode a ela opor

sua suposta superioridade com práticas de violência física e mental.

A questão das diferenças salariais, o menor acesso às mulheres aos cargos

de alto poder.

Outro ponto oriundo da suposta ‘inferioridade’ feminina se destaca na

questão de ascensão profissional.

O número de mulheres em cargos de alto nível, tanto públicos, quanto

privados é objeto de análise e estudos, uma vez que resta claro que, não apenas o

acesso a tais cargos é vedado por um velado machismo, bem ainda, pelo fato de que,

quando tal ocorre, os salários sempre são para a mulher, a menor do que para o

homem.

Matéria recém publicada no site Uol Notícias - Política, intitulada “Por

que há tão poucas mulheres na cúpula do Judiciário?”34 enfatiza a menor quantidade

de mulheres à frente de cargos de Magistradas e Ministras, e, curiosamente, apresenta

o fato de que a primeira mulher a integrar a cúpula de um Tribunal Superior, no caso

o do Trabalho, foi a ministra Cnéa Cimini, nomeada em 1990.

34 Disponível em: http://noticias.uol.com.br/politica/ultimas-noticias/2016/03/08/por-

que-ha-tao-poucas-mulheres-na-cupula-do-judiciario.htm Acesso 08 MAR 2016

37

Posteriormente, a ministra Eliana Calmon tomou posse no Superior

Tribunal de Justiça em 1999, seguida pela ministra Ellen Gracie empossada no

Supremo Tribunal Federal no ano de 2002.

Recentíssimo, se observamos quantos anos tem a Justiça brasileira.

Apresenta ainda a matéria a informação de que, se comparado a outros

poderes, o Judiciário é mais equilibrado em sua composição quanto à questão de

gênero.

Quanto a números, o Censo do Poder Judiciário de 2014, com

informações coletadas pelo CNJ (Conselho Nacional de Justiça), apresentou o

resultado de magistrados e magistradas:

- 64% homens

- 36% mulheres

Por fim, cumpre observar que o acesso à Magistratura nos 1º e 2º Graus se

dá por concurso público, de forma que, ao menos em tese, não há discriminação,

entretanto, quanto aos Tribunais Superiores, o mesmo ocorre por indicação política.

A crítica quanto ao parágrafo acima é que: a uma, porque a

indicação política tira a independência constitucional do Poder Judiciário, uma

vez que feita pelo Chefe do Poder Executivo, a duas, porque as chances são

desiguais, motivo pelo qual, o acesso a tais tribunais também deve ser feito por

concurso.

Por fim, no anexo 3 deste trabalho matéria da Folha de São Paulo,

intitulada ‘Mulheres Diplomatas’, apresenta conteúdo relacionado ao preconceito de

gênero ocorrente no Itamaraty.

A seguir dois trechos da publicação que em si denotam a real existência

do preconceito de gênero:

“Este ano (2015), dos cinco diplomatas recém-promovidos a

embaixador, nenhum é mulher. Entre os dez novos ministros, uma mulher.

A lista de ramais do ministério revela que, via de regra, mulher ali não

manda nem ocupa posição de liderança. Não há mulher diplomata no

gabinete do chanceler.

O machismo institucionalizado tem raiz profunda. Quando o

ex-ministro Celso Amorim promoveu mulheres a cargos de chefia, os

porta-vozes do atraso alertaram para o risco de serem promovidas

38

funcionárias incompetentes. Nada disseram, claro, sobre a promoção de

homens de sabida incompetência." 35

Condição sexual

O não heterossexual e os Projetos de Lei da Câmara nº 122 /06 e nº

7582/14, em trâmite, este na Comissão de Constituição e Justiça

“O Projeto de Lei da Câmara n.º 122/06 visa criminalizar

a discriminação motivada unicamente na orientação sexual ou na

identidade de gênero da pessoa discriminada. Se aprovado, irá alterar a

Lei de Racismo para incluir tais discriminações no conceito legal de

racismo – que abrange, atualmente, a discriminação por cor de pele,

etnia, origem nacional ou religião.”36g.n.)

Após oito anos de debates, restou arquivado no Senado em janeiro do

corrente ano.

Entretanto do texto acima se extrai e cumpre anotar que a expressão

correta é ‘condição sexual’ e não orientação.

Condição porque o indivíduo nasce com esta condição; ninguém o

orientação a ser homossexual, tampouco ele opta por sê-lo.

Semelhante situação do indivíduo que nasce com deficiência física.

Alguém o orientou?

De acordo com o Movimento Grupo Gay da Bahia se faz urgente e

preciso o debate e a criminalização de condutas correlatas, uma vez que o índice de

326 assassinatos de homossexuais (gays, travestis e lésbicas) no ano de 2014.

Número 4,1% maior que no ano anterior, que registrou 313 mortes.

A sociedade civil não pode se furtar aos debates, uma vez que

condição sexual não define caráter, tampouco faz o ser menos humano que os

demais.

A cada 27 horas morre um homossexual no Brasil, a cada 27 horas

uma mãe perde um filho, uma filha, uma família perde um ente querido.

O Escritório do Alto Comissariado das Nações Unidas para os Direitos

Humanos divulgou o Relatório Global sobre Direitos Humanos da População 35 Anexo 3 36 Disponível em: http://www.plc122.com.br/entenda-plc122/#ixzz42qKMGJ36 Acesso:

01 FEV 2016.

39

LGBT37, segundo o qual esta população está sendo morta ou sofrendo com ódio,

violência, tortura, detenção, criminalização e discriminação no trabalho.

Aponta o documento que amplo padrão de violações de direitos humanos

que vem surgindo e que exige resposta, observando que governos, não raro,

negligenciam a violência e a discriminação em razão de condição sexual e gênero.

Sem olvidar daqueles Estados nos quais homossexualismo é crime punido

com a morte pelas mãos daqueles.

Atualmente um novo projeto de lei, n. 7582/14, tramita na Comissão de

Constituição e Justiça (CCJ) da Câmara, o mesmo tipifica crimes de ódio,

preconceito e intolerância contra diferentes grupos.

Igualmente, há em vigor no Estado de São Paulo a Lei 10.908/2001 que

visa o combate à discriminação homofóbica em São Paulo, tendo como Instituições

onde denunciar:

- Defensoria Pública do Estado de São Paulo, Núcleo Especializado de

Cidadania e Direitos Humanos, Avenida Liberdade, nº 32, São Paulo/SP;

- Secretaria de Justiça e Defesa da Cidadania do Estado, Pátio do Colégio,

148, Centro, São Paulo/SP;

- Coordenadoria de Assuntos de Diversidade Sexual (CADS), rua Líbero

Badaró, 119, Centro, São Paulo;

- Centro de Referência em Direitos Humanos de Prevenção e Combate à

Homofobia, Pátio do Colégio, nº 5, Centro, São Paulo/SP; e,

- Delegacia de Crimes Raciais e Direitos de Intolerância (DECRADI),

Rua Brigadeiro Tobias, 527, Luz, São Paulo/SP.

Em derradeiro, cumpre anotar que, quanto ao não heterossexual, aqui

seguem alguns apontamentos para reflexão: basta não ser para se tornar objeto de

chacotas, risos, agressões, violência de toda a sorte (física, moral, psicológica), todas

manifestações oriundas do preconceito.

É por meio dele que esta coisa doentia se manifesta, se torna palpável,

vergonhosa e lamentável.

Aquele lamentável óleo amargo e fétido gerado, alimentado, formado e

cultuado no ceio da tradicional família mundial ao longo de muitos séculos.

37 Disponível em:

http://www2.ohchr.org/english/bodies/hrcouncil/docs/19session/A.HRC.19.41_English.pdf Acesso: 20 FEV 16

40

Aquela formada por homem, mulher e filhos. Próxima de ser

institucionalizada e a ponto de ser estatuída no país (Projeto de Lei 6583/13).

A brasileira é nossa realidade mais próxima.

Mas não está só no mundo. Não se pode ignorar.

A crítica que aqui se apresenta é que o Estado não tem o direito de

institucionalizar, tampouco estatuir relações de natureza privada.

O que segue na contramão da decisão do Supremo Tribunal Federal,

favorável à união civil homoafetiva e, se tal estatuto restar aprovado, culminará por

impossibilitar amparo estatal especial a este tipo de união.

Então, que Direito que se pratica neste país é este que se esvai em

conceitos arraigados em pura ignorância e manifestações reacionárias de pessoas que

insistem em manter-se distante da realidade de outros seus pares, humanos tanto

quanto?

Referência - Alan Turing

Em 1952 condenado pelo crime de homossexualidade, prática sodomita, a

fim de evitar a pena de prisão aceitou a de castração química passando a submeter-se

ao tratamento com hormônios femininos, que, por seu turno, lhe renderam reações

adversas, dentre as quais, tremores, visão turva, enfraquecimento muscular, dentre

outros que culminaram por destruir sua saúde física e mental.

Suicidou-se dois anos depois.

Perdoado em 2013 pela Rainha Elizabeth.38

para a ‘coroa’.

Interessante observar os motivos pelo quais Sua Majestade optou por

perdoar Alan Turing, em vez de se desculpar pela.

A conduta do verbo “desculpar39”, apassivada pela partícula “se”, faria

com que Sua Majestade reconhecesse um erro judiciário, ou seja, desculpar-se pela

condenação ensejaria dizer ‘não houve crime’, erramos. E erramos feio.

38 Disponível em: http://oglobo.globo.com/sociedade/historia/alan-turing-perdoado-pela-

coroa-britanica-59-anos-apos-morrer-11147479#ixzz41cIUMU4b Acesso em: 01 FEV 2016

41

Logo, perdoar 40 significa não mais que um “mea culpa” haja vista a

biografia de Alan Turing e o que este inglês representa para a própria Inglaterra e

também em temas relacionados à criptografia digital em todo o mundo. Entretanto, o

crime e a condenação permanecerão.

Apenas como informação, no ano de 2014 foi lançado o filme ‘O jogo da

imitação’, baseado na história real de Alan Turing, considerado o pai da computação

moderna, e narra a tensa corrida contra o tempo de Turing para decifrar o “Enigma”,

código criptográfico de comunicação, então usado pela Alemanha durante a Segunda

Guerra Mundial; quebrar tal código significaria, como significou ganhar a guerra,

lançado aos 29 de janeiro de 2015 (Brasil).

De raça

Racismo é a forma mais vil que o ser que se diz humano e superior

desenvolveu para subjugar o outro, deste estripando tudo aquilo que ao primeiro causa

prazer.

Ocorre que o primeiro não seu conta de que: ‘Não importa a cor

da pele, o que há embaixo é sangue, e sangue é vermelho.’

FF.

No Brasil colônia, país escravagista e último a abolir a escravidão em

todas as Américas, tal se deu com a promulgação da Lei Áurea, aos 13 de maio de

1888, a qual declarou extinta a escravidão no Brasil, bem ainda, determinou

revogadas quaisquer disposições contrárias.

A partir deste momento o negro no Brasil passa a viver uma outra

situação.

Nas palavras de Christiano Jorge Santos: “Apesar dos merecidos festejos,

naquele momento fincava-se o marco divisor entre o racismo de dominação e o

racismo de exclusão.” (2010, p. 30.

39 Conforme o Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa, desculpar-se significa

justificar-se algo ou algo a alguém; desculpar-se por qualquercoisa. Disponível para assinantes em: http://houaiss.uol.com.br/busca?palavra=desculparAcesso: 01 FEV 2016.

40 Conforme o Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa: ( t.d.,t.i.int. ) [prep.: a] conceder perdão a, relevar (ofensa, dívida, erro, falta etc.); renunciar a punir. Disponível para assinantes em: http://houaiss.uol.com.br/busca?palavra=perdoar Acesso em 12 MAR16.

42

A exclusão se dá porque doravante o mercado necessita de mão de obra

especializada e a tem com a chegada de imigrantes italianos, japoneses, dentre outros,

o que, por si, coloca negros, índios e mestiços às margens da sociedade, restando-lhes,

eis que excluídos, os subempregos.

De lá para cá, a situação só fez piorar.

Prossegue o doutrinador:

“Fruto de uma longa miscigenação de brancos, índios e

negros que remonta a 1531, nós, os brasileiros, somos, na maioria das

vezes, produto próximo ou remoto de mistura de raças e “cores”. Daí

porque afirma que somos um país de mestiços ou pardos,

predominantemente.” (2010, p. 33).

Somos, portanto, os mestiços que subjugam em função de cor, cultura,

condição socioeconômica?

Quem somos nós para...?!

Previsão legal

A primeira lei brasileira a chamar à proteção estatal o delito de atos

que resultassem em preconceito de raça ou cor foi a Lei Afonso Arinos, Lei

1390/5141.

Tipificava condutas assemelhadas e impunha penas brandas, de modo

que perdeu o objeto.

Em 1988 a Constituição Federal no artigo 5º, inciso XLII definiu a

prática de racismo como crime inafiançável e imprescritível.

Em 1989 foi promulgada a Lei 7.7186/89, qual tornou definiu como

crime prática de atos resultantes de preconceitos de raça ou de cor.

Desta lei defluiu o delito de injúria de raça que alterou o Código Penal,

incluindo em seu artigo 140, o parágrafo 3º.

A injúria aqui prevista é qualificada por: elementos de raça, cor etnia,

religião e origem.

Em sequência vieram as Lei 8.081/90, 8.882/94 e 9.455/97.

41 Disponível em: http://presrepublica.jusbrasil.com.br/legislacao/128801/lei-afonso-

arinos-lei-1390-51 Acesso: 23 FEV 2016

43

Conceito de racismo

Racismo é definido pela ação preconceituosa ou discriminatória negativa

praticadas contra determinada pessoa, grupo que pertença à mesma raça, ou, ainda, a

conduta típica voltada a um grupo racial.

Como diferenciar racismo de injúria de raça

Inicialmente cumpre observar os artigos:

“Art. 20. Praticar, induzir ou incitar a discriminação ou

preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional.

(Redação dada pela Lei nº 9.459, de 15/05/97), Lei 7716/89 (Lei Caó).

Pena: reclusão de um a três anos e multa.(Redação dada

pela Lei nº 9.459, de 15/05/97);

e,

“Art. 140 (Código Penal) - Injuriar alguém, ofendendo-lhe a

dignidade ou o decoro:

§ 3º Se a injúria consiste na utilização de elementos

referentes a raça, cor, etnia, religião ou origem: (Incluído pela Lei nº

9.459, de 1997)

§ 3o Se a injúria consiste na utilização de elementos

referentes a raça, cor, etnia, religião, origem ou a condição de pessoa

idosa ou portadora de deficiência: (Redação dada pela Lei nº 10.741, de

2003)

Pena - reclusão de um a três anos e multa. (Incluído pela

Lei nº 9.459, de 1997).”

Ilustrando em uma situação de briga de trânsito na qual um dos motoristas

é negro e o outro branco.

Diz o branco: “tinha que ser preto para...”

Diz o negro: “o que você disse seu branquelo, ‘fdp’?”

Como enquadrar adequadamente as condutas:

A primeira conduta refere-se ao delito previsto no artigo 20 “caput da Lei

7716/89, portanto, preconceito de raça, propriamente racismo.

O indivíduo branco está subjugando o outro, dizendo-lhe pertencente a

uma sub-raça, portanto, preconceito criminoso inequívoco.

44

Não se trata apenas de uma ofensa de honra subjetiva de vítima certa e

determinada, ao contrário, a prática, da forma como feita afeta a todos os negros,

sugerindo que todos fazem coisas erradas.

Enquanto que a segunda conduta resulta em injúria qualificada.

Ambos os delitos tem penas iguais, entretanto, cada qual tem

peculiaridades que os diferencia, vejamos:

Quanto ao crime de racismo:

- é imprescritível (art. 5º, inciso XLII da CF/88)

- ação penal pública incondicionada

Quanto ao crime de injúria qualificada:

- prescritível

- afiançável

- ação penal privada

Portanto, para se diferenciar as condutas de um e de outro delito, se faz

necessário observar o alcance das expressões, gestou ou qualquer modo de

exteriorização do pensamento preconceituoso.

Raça é a humana?

“O Plenário do Tribunal, partindo da premissa de que não

há subdivisões biológicas na espécie humana, entendeu que a divisão dos

seres humanos em raças resulta de um processo de conteúdo meramente

político-social. Desse processo, origina-se o racismo que, por sua vez,

gera a discriminação e o preconceito segregacionista. Para a construção

da definição jurídico-constitucional do termo “racismo”, o Tribunal

concluiu que é necessário, por meio da interpretação teleológica iii e

sistêmicaiv da Constituição, conjugar fatores e circunstâncias históricas,

políticas e sociais que regeram a sua formação e aplicação. Apenas desta

maneira é possível obter o real sentido e alcance da norma, que deve

compatibilizar os conceitos etimológicos, etnológicos, sociológicos,

antropológicos e biológicos.”42 (g.n.)

42 Disponível em:

http://www2.stf.jus.br/portalStfInternacional/cms/verConteudo.php?sigla=portalStfJurisprudencia_pt_br&idConteudo=185077&modo=cms Acesso: 15 FEV2016.

45

Nesse sentido, não há que se falar em raça judaica, raça oriental, raça

indígena, etc., a raça é humana e todos, a despeito das diferenças de cor, origem, tipo

de cabelo, pertencemos a ela.

Inclusive porque membros da religião judaica pertencem a diversas raças,

motivo pelo qual o preconceito aos judeus e demais religiões caracteriza racismo.

De outra banda, a decisão Pretória entendeu que a expressão racismo

encampa também o preconceito por religião, com o objetivo de não limitar a

expressão “Eliminação de todas as formas de Discriminação Racial” de racismo.

Discriminação racial abrange condutas que distinguem, que excluem, que

restringem, que dê preferência a um em detrimento de outro com amparo em raça,

cor, descendência ou origem nacional ou étnica, com o objetivo de impedir que aquele

ser humano seja privado de usufruir em igualdade de condições direitos que o

primeiro o faz.

Referência- O caso Elwanger

A construção da definição jurídico-constitucional do termo “racismo”

requer a conjugação de fatores e circunstâncias históricas, políticas e

sociais que regeram a sua formação e aplicação. O crime de racismo

constitui um atentado contra os princípios nos quais se erige e se organiza

a sociedade humana, baseada na respeitabilidade e dignidade do ser

humano e de sua pacífica convivência.43Habeas Corpus nº 82.424 - Diário

da Justiça - 19/03/2004, STF.

Siegfried Ellwanger persistia ao longo dos anos de maneira sistemática e

deliberada a publicar livros notoriamente antissemitas, como os "Protocolos dos

Sábios de Sião", e a denegar o fato histórico do Holocausto, como autor do livro

"Holocausto - judeu ou alemão? Nos bastidores da mentira do século".

Tal conduta se insere em prática discriminatória de inspiração racista,

restando aquele condenado pela prática do crime de racismo.

Restou condenado pelo Supremo Tribunal Federal que entendeu que a

prática de racismo nas publicações consiste em desqualificar o povo judeu relegando

43 Disponível em:

http://www2.stf.jus.br/portalStfInternacional/cms/verConteudo.php?sigla=portalStfJurisprudencia_pt_br&idConteudo=185077&modo=cms Acesso em: 28 FEV2016.

46

à inferioridade pregada pelo regime nazista baseado em sua teoria de origem francesa

acerca da superioridade da raça ariana.

Ponderou também o Supremo quanto à liberdade de manifestação de

pensamento, restando acertado que não se pode garantir aquela como direito absoluto

em suporte a manifestações que culminam por delitos penais. Vejamos,

"O preceito fundamental da liberdade de expressão não

consagra o "direito à incitação ao racismo", dado que um direito

individual não pode constituir-se em salvaguarda de condutas ilícitas,

como sucede com os delitos contra a honra. Prevalência dos princípios da

dignidade da pessoa humana e da igualdade jurídica". HC Nº. 82.494,

19.03.2004, STF.

Quanto à imprescritibilidade, também objeto de apreço no v. Acordão,

concluiu-se que a mesma serve como advertência para as gerações atuais e futuras

(neonazistas, negrofóbicos, islamofóbicos, dentre outros) no sentido de que conceitos

cuja origem data de crimes históricos de natureza hedionda não serão aceitos pela

história, tampouco pelos operadores do direito.

Busca-se evitar erros crassos do passado que restaram, além de

demonstrar a capacidade de maldade do ser humano, não mais que vergonha mundial,

e, como tais, não precisam se repetir.

47

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BECCARIA, Cesare Bonesana, Marchesidi. Dos delitos e das

penas/Cesare Beccaria, Tradução: Vicente Sabino Júnior – São Paulo: CD, 2002;

Bíblia Sagrada: Edição Almeida Corrigida e Revisada Fiel ao Texto

Original (ACF): 2007;

COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos

humanos. 3 ed. rev. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2003;

FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Direitos Humanos

Fundamentais, 9ª. ed. rev. – São Paulo: Saraiva, 2007;

FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir; nascimento da prisão; tradução de

Raquel Ramalhete. 34. ed. Petrópolis, RJ: Vozes, 2007. Do original em francês:

Surveilleret punir;

http://www.planalto.gov.br. Acesso de 15/03/2016.

JANKOV, Fernanda Florentio Fernandez. Direito internacional penal:

mecanismos de implementação do Tribunal Penal Internacional. Sao Paulo: Saraiva,

2009;

MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal parte geral. 18 ed.

São Paulo: Editora Atlas S.A., 2002;

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 21ed., São Paulo: Atlas,

2007;

PONTE. Leila Hassem da. Genocídio. São Paulo: Saraiva, 2013;

POWER, Samantha. Genocídio: a retórica americana em questão;

tradução Laura Teixeira Motta. São Paulo: Companhia das Letras, 2004;

REALE, Miguel. Filosofia do direito. 20 ed., São Paulo: Saraiva, 2002;

ROUSSEAU, Jean-Jacques. Do contrato social. Traduzido por SILVA,

Rolando Roque da. Disponível em http://www.dominiopublico.gov.br;

SANTOS, Christiano Jorge. Crimes de preconceito e de discriminação;

São Paulo: Saraiva, 2010;

SARLET, Ingo Wolfgan. As dimensões da dignidade da pessoa humana:

construindo uma compreensão jurídico-constitucional necessária e possível;

48

SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos

fundamentais na Constituição Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado,

2001.

49

ANEXOS

ANEXO 1

Lei 10948/01 | Lei n.º 10.948, de 5 de novembro de 2001 de São Paulo

Dispõe sobre as penalidades a serem aplicadas à prática de discriminação em razão de

orientação sexual e dá outras providências.

O GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO PAULO:

Faço saber que a Assembléia Legislativa decreta e eu promulgo a seguinte lei:

Artigo 1º - Será punida, nos termos desta lei, toda manifestação atentatória ou

discriminatória praticada contra cidadão homossexual, bissexual ou transgênero.

Artigo 2º - Consideram-se atos atentatórios e discriminatórios dos direitos

individuais e coletivos dos cidadãos homossexuais, bissexuais ou transgêneros,

para os efeitos desta lei:

I - praticar qualquer tipo de ação violenta, constrangedora, intimidatória ou

vexatória, de ordem moral, ética, filosófica ou psicológica;

II - proibir o ingresso ou permanência em qualquer ambiente ou estabelecimento

público ou privado, aberto ao público;

III - praticar atendimento selecionado que não esteja devidamente determinado em lei;

IV - preterir, sobretaxar ou impedir a hospedagem em hotéis, motéis, pensões ou

similares;

V - preterir, sobretaxar ou impedir a locação, compra, aquisição, arrendamento ou

empréstimo de bens móveis ou imóveis de qualquer finalidade;

VI - praticar o empregador, ou seu preposto, atos de demissão direta ou indireta, em

função da orientação sexual do empregado;

VII - inibir ou proibir a admissão ou o acesso profissional em qualquer

estabelecimento público ou privado em função da orientação sexual do profissional;

VIII - proibir a livre expressão e manifestação de afetividade, sendo estas

expressões e manifestações permitidas aos demais cidadãos.

Artigo 3º - São passíveis de punição o cidadão, inclusive os detentores de função

pública, civil ou militar, e toda organização social ou empresa, com ou sem fins

lucrativos, de caráter privado ou público, instaladas neste Estado, que intentarem

contra o que dispõe esta lei.

50

Artigo 4º - A prática dos atos discriminatórios a que se refere esta lei será apurada em

processo administrativo, que terá início mediante:

I - reclamação do ofendido;

II - ato ou ofício de autoridade competente;

III - comunicado de organizações não-governamentais de defesa da cidadania e

direitos humanos.

Artigo 5º - O cidadão homossexual, bissexual ou transgênero que for vítima dos atos

discriminatórios poderá apresentar sua denúncia pessoalmente ou por carta,

telegrama, telex, via Internet ou fac-símile ao órgão estadual competente e/ou a

organizações não-governamentais de defesa da cidadania e direitos humanos.

§ 1º - A denúncia deverá ser fundamentada por meio da descrição do fato ou ato

discriminatório, seguida da identificação de quem faz a denúncia, garantindo-se, na

forma da lei, o sigilo do denunciante.

§ 2º - Recebida a denúncia, competirá à Secretaria da Justiça e da Defesa da

Cidadania promover a instauração do processo administrativo devido para apuração e

imposição das penalidades cabíveis.

Artigo 6º - As penalidades aplicáveis aos que praticarem atos de discriminação ou

qualquer outro ato atentatório aos direitos e garantias fundamentais da pessoa humana

serão as seguintes:

I - advertência;

II - multa de 1000 (um mil) UFESPs - Unidades Fiscais do Estado de São Paulo;

III - multa de 3000 (três mil) UFESPs - Unidades Fiscais do Estado de São Paulo, em

caso de reincidência;

IV - suspensão da licença estadual para funcionamento por 30 (trinta) dias;

V - cassação da licença estadual para funcionamento.

§ 1º - As penas mencionadas nos incisos II a V deste artigo não se aplicam aos órgãos

e empresas públicas, cujos responsáveis serão punidos na forma do Estatuto dos

Funcionários Públicos Civis do Estado - Lei nº 10.261, de 28 de outubro de 1968.

§ 2º - Os valores das multas poderão ser elevados em até 10 (dez) vezes quando for

verificado que, em razão do porte do estabelecimento, resultarão inócuas.

§ 3º - Quando for imposta a pena prevista no inciso V supra, deverá ser comunicada a

autoridade responsável pela emissão da licença, que providenciará a sua cassação,

comunicando-se, igualmente, a autoridade municipal para eventuais providências no

âmbito de sua competência.

51

Artigo 7º - Aos servidores públicos que, no exercício de suas funções e/ou em

repartição pública, por ação ou omissão, deixarem de cumprir os dispositivos da

presente lei, serão aplicadas as penalidades cabíveis nos termos do Estatuto dos

Funcionários Públicos.

Artigo 8º - O Poder Público disponibilizará cópias desta lei para que sejam afixadas

nos estabelecimentos e em locais de fácil leitura pelo público em geral.

Artigo 9º - Esta lei entra em vigor na data de sua publicação.

Palácio dos Bandeirantes, 5 de novembro de 2001

GERALDO ALCKMIN

Edson Luiz Vismona

Secretário da Justiça e da Defesa da Cidadania

João Caramez

Secretário-Chefe da Casa Civil

AntonioAngarita

Secretário do Governo e Gestão Estratégica Publicada na Assessoria Técnico-

Legislativa, aos 5 de novembro de 2001.

52

ANEXO 2

LEI Nº 9.455, DE 7 DE ABRIL DE 1997.

Define os crimes de tortura e dá outras providências.

OPRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional

decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1º Constitui crime de tortura:

I - constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça,

Causando-lhe sofrimento físico ou mental:

a) com o fim de obter informação, declaração ou confissão da vítima ou

de terceira pessoa;

b) para provocar ação ou omissão de natureza criminosa;

c) em razão de discriminação racial ou religiosa;

II - submeter alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego

de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental, como forma de

aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo.

Pena - reclusão, de dois a oito anos.

§ 1º Na mesma pena incorre quem submete pessoa presa ou sujeita a

medida de segurança a sofrimento físico ou mental, por intermédio da prática de ato

não previsto em lei ou não resultante de medida legal.

§ 2º Aquele que se omite em face dessas condutas, quando tinha o dever

de evitá-las ou apurá-las, incorre na pena de detenção de um a quatro anos.

§ 3º Se resulta lesão corporal de natureza grave ou gravíssima, a pena é de

reclusão de quatro a dez anos; se resulta morte, a reclusão é de oito a dezesseis anos.

§ 4º Aumenta-se a pena de um sexto até um terço:

I - se o crime é cometido por agente público;

II - se o crime é cometido contra criança, gestante, deficiente e

adolescente;

II – se o crime é cometido contra criança, gestante, portador de

deficiência, adolescente ou maior de 60 (sessenta) anos; (Redação dada pela Lei nº

10.741, de 2003)

III - se o crime é cometido mediante sequestro.

53

§ 5º A condenação acarretará a perda do cargo, função ou emprego

público e a interdição para seu exercício pelo dobro do prazo da pena aplicada.

§ 6º O crime de tortura é inafiançável e insuscetível de graça ou anistia.

§ 7º O condenado por crime previsto nesta Lei, salvo a hipótese do § 2º,

iniciará o cumprimento da pena em regime fechado.

Art. 2º O disposto nesta Lei aplica-se ainda quando o crime não tenha sido

cometido em território nacional, sendo a vítima brasileira ou encontrando-se o agente

em local sob jurisdição brasileira.

Art. 3º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Art. 4º Revoga-se o art. 233 da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 -

Estatuto da Criança e do Adolescente.

Brasília, 7 de abril de 1997; 176º da Independência e 109º da República.

FERNANDO HENRIQUE CARDOSO

Nelson A. Jobim

54

ANEXO 3

Mulheres diplomatas

É sério o problema de gênero no Itamaraty.

O Brasil tem mulheres diplomatas há cem anos, mas até hoje elas representam menos

de um quarto do quadro.

Como o ministério não tem mecanismos para proteger essa minoria, o resultado é o

que é. Este ano, dos cinco diplomatas recém-promovidos a embaixador, nenhum é

mulher. Entre os dez novos ministros, uma mulher. A lista de ramais do ministério

revela que, via de regra, mulher ali não manda nem ocupa posição de liderança. Não

há mulher diplomata no gabinete do chanceler.

O machismo institucionalizado tem raiz profunda. Quando o ex-ministro Celso

Amorim promoveu mulheres a cargos de chefia, os porta-vozes do atraso alertaram

para o risco de serem promovidas funcionárias incompetentes. Nada disseram, claro,

sobre a promoção de homens de sabida incompetência.

Num ambiente assim, existe ampla tolerância ao assédio e à discriminação de gênero.

Há numerosas histórias de arrepiar, mas quem reclama compromete a carreira.

Isso dito, há boas mudanças. Um grupo informal de mulheres está transformando a

maneira como a questão é tratada no ministério, ao passo que avança um comitê

formal para promover igualdade de gênero (e raça).

As resistências existem. "Essas meninas vão dividir o Itamaraty", diz um embaixador.

Quando um texto sobre o assunto vazou, um chefe concluiu: "Isto é um ataque ao

ministério". Como sempre, o atraso reage mostrando os dentes.

A maior agressão contra o Itamaraty é lotar em cargos de relevo homens com

passagens pela polícia por agredir colegas de trabalho e/ou parceiras. Afinal, uma

brasileira é assassinada a cada 90 minutos, metade das vezes por estrangulamento ou

uso de objetos cortantes. Dividir o Itamaraty é fazer vista grossa à cultura de assédio

que atormenta algumas diplomatas e muitas oficiais de chancelaria. Cultura importa:

55

não é só que o SUS atende 405 casos de violência doméstica e sexual por dia, mas

metade das vítimas de estupro tem menos de 13 anos (dois terços dos agressores são

familiares, amigos ou conhecidos).

Quando uma mulher do Itamaraty sente que o toque impróprio, a ameaça velada, a

tungada de um colega desvairado ou as travas informais à progressão profissional

ficam por isso mesmo, tolhe-se a capacidade do ministério de defender os interesses

de uma sociedade que ainda está em dívida com as suas mulheres.

Vai mudar?

Muito dependerá do atual chanceler. Ele pode ouvir as novas iniciativas com

interesse. Ou pode fazer de conta que ouve e deixar tudo como está.

O caminho do progresso é claro.

Disponível em:

http://www1.folha.uol.com.br/colunas/matiasspektor/2015/11/1705242-mulheres-

diplomatas.shtml Acesso: 12 NOV 15.

56

NOTAS DE FIM

iTradução do Novo Mundo da Bíblia Sagrada, ed. Watch Tower Bible and

Tract Society of Pensylvania, 2015. iiBonesana-Cesare Beccaria, Marquês de Gualdrasco e Villareggio [2] (

Milão , 15 de Março de, 1738 - Milão , 28 de Novembro de 1794 ) foi um jurista ,

filósofo , economista e estudioso italiano considerado um dos maiores expoentes do

"iluminismo italiano , figura escola Milanese proeminente do Iluminismo. iii“Interpretação Lógica

Esta interpretação leva em consideração a finalidade da norma jurídica.

Ela é subdividida em critério subjetivo e objetivo. No primeiro caso, leva em

consideração qual foi a intenção de o legislador ao elaborar a norma jurídica,

analisando principalmente o processo legislativo da sua criação. Já o segundo leva em

consideração a finalidade da lei. A interpretação lógica também é conhecida por

interpretação Teleológica.” Disponível em:

http://www.direitosimplificado.com/materias/direito_tipo_de_interpretacao.htm

Acesso em: 12/03/16. ivInterpretação Sistemática

“Procura extrair o conteúdo da norma jurídica por meio da análise

sistemática do ordenamento jurídico. Uma vez que este não é lógico. Quem irá

colocar lógica no sistema é o interprete ou o cientista do Direito. Parte-se sempre da

interpretação gramatical, analisando-se os vários dispositivos legais até se chegar a

uma conclusão interpretativa.

Limonge França divide esta interpretação em dois aspectos diversos:

1) Quando é feita em relação à própria lei a que o dispositivo pertence; e

2) Quando se processa com vistas para o sistema geral do direito

positivo em vigor.

No primeiro caso, revela considerar o caráter geral da lei; o livro, título ou

parágrafo onde o preceito se encontra; o sentido tecnológico-jurídico com que certas

palavras são empregadas no diploma, etc. Já no segundo caso, importa atender à

própria índole do direito nacional com relação as matérias semelhantes à da lei

interpretada; ao regime político do país; às últimas tendências do costume, da

jurisprudência e da doutrina, no que concerne ao assunto do preceito etc.

57

Tourinho Filho nos ensina que o interprete recorre a este tipo de

interpretação quando a dúvida não recai sobre o sentido de uma expressão ou de uma

fórmula da lei, mas sim sobre a regulamentação do fato ou da relação sobre que se

deve julgar. Aqui o intérprete deve colocar a norma em relação com o conjunto de

todo o Direito vigente e com as regras particulares de Direito que têm pertinência com

ela. O intérprete poderá, inclusive, lançar mão da analogia e dos princípios gerais do

Direito. A interpretação sistemática também é conhecida por interpretação Lógico

Sistemática.” Disponível em:

http://www.direitosimplificado.com/materias/direito_tipo_de_interpretacao.htm

Acesso: 12 MAR16.