diego eugenio corredor beltrÁn magistrado ponente …

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN

Magistrado ponente

SP3053-2021

Radicado N°55307.

Acta 183.

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de julio de dos mil veintiuno

(2021).

VISTOS

Se desatan los recursos de apelación interpuestos por

el acusado, su defensor y la Fiscal Delegada contra la

sentencia adoptada y leída el 1 de abril de 2019 por el

Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de

Decisión Penal, por medio de la cual absolvió a ÓSCAR

ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ del cargo de prevaricato por

omisión y lo condenó como autor de concusión y prevaricato

por acción.

Text Box

Providencia recolectada por GMH Abogados Adquiere nuestra suscripción en www.gmhabogados.com.co/tienda-2 WhatsApp 313-8836491

CUI 11001600009220150012701

Segunda instancia acusatorio N°55307

ÓSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ

2

HECHOS

ÓSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ fue acusado por la

Fiscalía 51 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, de

haber incurrido, en su condición de Fiscal 9° Seccional de

Bogotá, adscrito a la Unidad de Delitos contra la Vida y la

Integridad Personal, en las conductas punibles de concusión,

prevaricato por acción y prevaricato por omisión porque: (i)

le pidió a PEDRO JOAQUÍN OTÁLORA RUIZ la suma de un

millón de pesos ($1.000.000) para archivarle la indagación

que le adelantaba por homicidio culposo; (ii) recibido el giro

del dinero el 28 de febrero de 2015, por intermedio de

LILIANA ROCÍO JIMÉNEZ CASTILLO, con quien sostenía una

relación sentimental, el 28 de abril de 2015 emitió la decisión

de archivo; y, (iii) no adelantó la acción penal respecto de

NELSON IVÁN GONZÁLEZ QUINTERO, el otro indiciado, a

quien en la providencia de archivo consideró como el

generador del accidente de tránsito en el que murió un menor

de edad.

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

1. El 1 de diciembre de 2017, ante el Juzgado 26 Penal

Municipal con función de control de garantías de la ciudad,

la Fiscalía 51 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá

le formuló imputación a ÓSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ

como autor de concusión, prevaricato por acción y

prevaricato por omisión (artículos 404, 413 y 414 del Código

CUI 11001600009220150012701



3

Penal), infracciones todas agravadas conforme al artículo 33

de la Ley 1474 de 2011 y con la circunstancia de mayor

punibilidad de que trata el artículo 58-9 del estatuto penal

sustantivo. El imputado no aceptó los cargos.

2. El escrito de acusación fue radicado el 19 de

diciembre de 2017, y el 22 de febrero del año siguiente la

Fiscal 51 Delegada ante el Tribunal de Bogotá efectuó, ante

dicha corporación, la formulación oral de los cargos, con

igual calificación jurídica, salvo por la agravante prevista por

el artículo 33 de la Ley 1474 de 2011, que fue objeto de

supresión.

3. En la audiencia preparatoria1 se convinieron y

aprobaron las siguientes estipulaciones probatorias, que

luego fueron ingresadas al juicio oral:

(i) Que el acusado se encuentra plenamente

individualizado e identificado como ÓSCAR

ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ, titular de la cédula

de ciudadanía N°15.041.111 de Sahagún

(Córdoba).

(ii) Que ÓSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ fungió

como Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del

Circuito de la Dirección Seccional de Fiscalías de

Bogotá, cargo en el cual fue nombrado mediante la

1 3 de abril, 10 de mayo y 19 de junio de 2018.

CUI 11001600009220150012701



4

Resolución N°0-1193 del 4 de abril de 2013,

emitida por el Fiscal General de la Nación, del cual

tomó posesión el 15 de abril del mismo año, según

acta N°0828.

(iii) Que ÓSCAR ALCICES MÁRQUEZ LÓPEZ fungió

como Fiscal Noveno de la Unidad Delegada de

Delitos contra la Vida e Integridad Personal de la

Seccional de Fiscalías de Bogotá, cargo al cual fue

adscrito mediante la Resolución N°000354 del 17

de abril de 2013, emitida por el Director Seccional

de Fiscalías de Bogotá.

(iv) La existencia y contenido de la indagación

identificada con el radicado

N°110016000028201401142, seguida contra

NELSON IVÁN GONZÁLEZ QUINTERO y PEDRO

JOAQUÍN OTALORA RUIZ por posible homicidio

culposo en accidente de tránsito, tramitado por

ÓSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ en su calidad

de Fiscal Noveno Seccional de la Unidad de Vida.

(v) La existencia y contenido del registro de giro

EFECTY SERVIENTREGA N°7022646178,

efectuado el 28 de febrero de 2015, por valor de

$1.000.000, siendo ordenador PEDRO JOAQUÍN

OTÁLORA RUIZ y beneficiaria LILIANA ROCÍO

JIMÉNEZ CASTILLO.

(vi) La existencia de cuentas a nombre de ÓSCAR

ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ en los bancos

DAVIVIENDA y AV VILLAS. Y,

CUI 11001600009220150012701



5

(vii) La inexistencia de actuación procesal contra

NELSON IVÁN GONZÁLEZ QUINTERO, diferente a

la identificada con el radicado

N°110016000028201401142, que cursó en la

Fiscalía Novena Seccional de la Unidad de Vida.

4. En el juicio oral2 depusieron como testigos de la

Fiscalía: PEDRO JOAQUÍN OTÁLORA RUIZ, HÉCTOR

ORLANDO RAMÍREZ PORRAS y RAFAEL ANTONIO

NIÁMPIRA OTÁLORA (allegados al primero de los citados,

quienes se refirieron a préstamos de dinero que le efectuaron

a éste); EDILBERTO BUITRAGO y LILIAN STELLA MURCIA

ROJAS (investigadores de la Fiscalía); y LILIANA ROCÍO

JIMÉNEZ CASTILLO (quien tuvo una relación sentimental

con el acusado y aparecía como beneficiaria del giro del

millón de pesos). Por la defensa lo hicieron PEDRO JOAQUÍN

OTÁLORA RUIZ, RUBY ARCELY MOLANO MONROY (quien

fue asistente del procesado cuando se desempeñaba como

Fiscal Noveno Seccional de la Unidad de Vida) y el acusado.

5. Surtidas las etapas de alegatos de conclusión,

anuncio del sentido del fallo y traslado para individualización

de pena, el tribunal dio a conocer, el 1 de abril de 2019, su

sentencia, en la que resolvió: (i) absolver al acusado del cargo

de prevaricato por omisión; (ii) condenar a ÓSCAR ALCIDES

MÁRQUEZ LÓPEZ por concusión y prevaricato por acción e

2 27 y 28 de agosto; 8 de octubre; 7 y 22 de noviembre y 18 de diciembre de 2018; y

4 y 22 de febrero de 2019.

CUI 11001600009220150012701



6

imponerle las penas principales de 141 meses de prisión, 128

meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y

funciones públicas y 174,99 salarios mínimos legales

mensuales vigentes de multa; y, (iii) no concederle la

suspensión condicional de la ejecución de la pena privativa

de la libertad ni la prisión domiciliaria, por prohibirlo el

artículo 68 A del Código Penal.

6. Oportunamente apelaron el fallo y sustentaron su

inconformidad el defensor, el procesado y la Fiscal 51

Delegada ante el Tribunal de Bogotá. En el término de

traslado a los no recurrentes intervino el Procurador 11

Judicial II Penal, quien actuó en el proceso como agente

especial del Ministerio Público.

7. Por auto del 2 de mayo de 2019 fueron concedidos

los recursos de alzada interpuestos.

8. Fuera del término de sustentación, ante el tribunal y

también ante la Corte, el procesado presentó escritos con

consideraciones adicionales a las ya expuestas.

LA SENTENCIA RECURRIDA

El tribunal inició sus consideraciones destacando que

las partes no habían formulado críticas a la validez y eficacia

del procedimiento adelantado.

CUI 11001600009220150012701



7

Refiriéndose en concreto al delito de concusión, expuso

que no tenía mérito el argumento expuesto por la defensa en

procura de la absolución y sí, por el contrario, la pretensión

de condena de la Fiscalía.

Precisó, en primer término, que mediante las

estipulaciones probatorias 1, 2 y 3, se tuvo por probada la

identidad del acusado y su condición de Fiscal Noveno

Seccional de Bogotá, adscrito a la Unidad de Delitos contra

la Vida y la Integridad Personal y que, por tanto, no existía

duda sobre la calidad de servidor público reclamada por el

tipo penal mencionado, y los demás incluidos en la

acusación.

Dio a conocer que por medio de las pruebas la

colegiatura se persuadió:

(…) de la acción punible del entonces fiscal OSCAR ALCIDES, quien recibió dinero de una persona cuya situación jurídica debía decidir, y con quien tuvo interacción antes de recibir el dinero, por causa de la investigación que por homicidio dirigía el funcionario, y con ello, no tenemos duda, tuvo toda la posibilidad de seducir el ánimo del ciudadano, pues, por vía de la estipulación N°5, relativa a la existencia y contenido del giro N°7022646178 efectuado el 28 de febrero de 2015 a las 9:50:40 a.m., se acreditó que el entonces indiciado, Pedro Joaquín Otálora Ruiz, desde el Municipio de

Ventaquemada (Boyacá), consignó Un millón de pesos (…) teniendo como beneficiaria a Liliana Rocío Jiménez Castillo (compañera sentimental del fiscal MÁRQUEZ LÓPEZ), quien reclamó el dinero en el almacén Home Center del Centro Comercial Calima, el mismo día, siendo las 01:45:12 p.m.

Consideró creíble lo expuesto por los testigos de cargo:

PEDRO JOAQUÍN OTÁLORA RUIZ, HÉCTOR ORLANDO

CUI 11001600009220150012701



8

RAMÍREZ PORRAS, RAFAEL ANTONIO NIÁMPIRA OTÁLORA

y LILIANA ROCÍO JIMÉNEZ CASTILLO.

En cuanto al primero, adujo que, si bien, la defensa

evidenció contradicciones entre lo declarado por PEDRO

JOSÉ OTÁLORA RUIZ en el juicio oral y lo aseverado por éste

en una entrevista que le fue realizada en la investigación, en

la que informó que el giro obedeció a un préstamo que le hizo

al fiscal de su caso y que éste le pagó, lo cierto es que la

versión citada en último lugar, que el testigo admitió que era

falsa y suministró porque se encontraba muy asustado y

agobiado, “(…) no tiene comprobación, no sólo por la omisión

de la Defensa de probar que Pedro Joaquín le había hecho un

préstamo a su prohijado, sino porque es evidente que no

existía una relación previa entre el funcionario y el indiciado,

ni entre este último y Liliana Rocío Jiménez Castillo (…)”.

Sobre el particular, el tribunal también destacó que “(…)

los sentimientos de angustia y preocupación de Pedro Joaquín,

al verse implicado en un homicidio con el vehículo -que era

fuente de su sustento- retenido, aunado a su escasa

escolaridad e incluso la ausencia de un abogado que lo

representara y a la indebida presión del fiscal con un

ofrecimiento de archivo de la indagación (…)” fueron las

circunstancias que lo llevaron a faltar a la verdad en la

entrevista aludida, probablemente por temor a verse

perjudicado con la investigación.

CUI 11001600009220150012701



9

Por consiguiente, le otorgó “(…) plena credibilidad a su

relato ofrecido en juicio, que, en todo caso, no fue desvirtuado

por la defensa. Y, en definitiva, fuera préstamo o pago exigido

por el fiscal, nada excusa o justifica el que recibiera el fiscal

dinero de su investigado, la concusión clama total

reconocimiento”.

Sobre lo declarado por HÉCTOR ORLANDO RAMÍREZ

PORRAS y RAFAEL ANTONIO NIÁMPIRA OTÁLORA, expuso

que ellos avalaron haberle hecho un préstamo a PEDRO

JOAQUÍN, sin haber tenido conocimiento del propósito del

mutuo, pero sí de que estaba inmerso en un proceso penal

por homicidio y de la afectación emocional que ello le

producía.

Respecto de LILIANA ROCÍO JIMÉNEZ CASTILLO,

destacó que sus desavenencias con el procesado fueron

posteriores a la “(…) exigencia concusionadora (…)” y, por otro

lado, la defensa “(…) no atinó a desvirtuar (…)” sus

contundentes manifestaciones, que encontraron respaldo en

otros medios de prueba.

Por ende -agregó el tribunal-, “(…) puede deducirse

fácilmente que OSCAR ALCIDES estando a cargo de una

investigación penal en contra de Otálora Ruiz y otro

ciudadano, decidió constreñirlo eficazmente con una solicitud

dineraria para archivar la actuación que cursaba en su contra

(…)”.

CUI 11001600009220150012701



10

Para concluir el análisis del cargo por concusión, el

tribunal desechó la crítica de la defensa en el sentido que la

imputación se formuló por los verbos rectores constreñir e

inducir, nunca por el de solicitar, y que la Fiscalía se abstuvo

de probar aquellos, acotando que se mantenía la congruencia

fáctica porque “(…) lo cierto es que la Delegada sí cumplió con

la tarea que precisaba esa primera audiencia, porque las

expresiones dentro de las acciones ejecutadas por aquél y

llevadas a la descripción típica, siendo sinónimas no hacen

mutar la virtualidad del accionar delictivo (…)”.

Abordando ahora el delito de prevaricato por acción, el

tribunal inició sus consideraciones sobre el caso en concreto

anotando: “(…) la decisión que se cuestiona como

abiertamente contraria a la ley, emitida por OSCAR ALCIDES

el 28 de abril de 2015, esto es la ORDEN DE ARCHIVO que

profirió dentro del radicado 110016000028201401142, la

misma reposa en la estipulación N°4, indicando como causa

para la decisión ‘imposibilidad de continuar el ejercicio de la

acción penal’ en lo relacionado con el indiciado Pedro Joaquín

Otálora Ruiz”.

A continuación, sintetizó la motivación fáctica,

probatoria y jurídica de la decisión de archivo y concluyó que:

(…) MÁRQUEZ LÓPEZ se apartó del ordenamiento jurídico al archivar la investigación seguida contra Otálora Ruiz en tanto los hechos denunciados se habían materializado y tenían connotación delictiva máxime porque advierte la Sala que en una valoración de los elementos materiales probatorios que se allegaron por parte de

CUI 11001600009220150012701



11

la policía judicial, en forma desprevenida y sin ánimo de parcelar el examen, en condiciones normales de valoración con transparencia y equidad, en sana crítica, los mismos no permitían llegar a las equivocadas conclusiones a las que arribó el fiscal acusado, aún más si se tiene en cuenta que existía discusión con respecto a la responsabilidad de los dos conductores en el insuceso que terminó con la vida de un menor de edad, comenzando con la coincidencia de los dos vehículos en la vía, que nada más afianzaban que la imprudencia de los dos era innegable, el de transporte de pasajeros por transitar al centro de la vía y el del camión, Pedro Otálora, por tratar de superar al anterior por el costado derecho, luego, es ineluctable, lejos muy lejos, de la realidad de las evidencias no podía aducirse atipicidad para el segundo y el caso necesariamente debió llevarse al juez de conocimiento con audiencia de todas las partes e intervinientes para llevar a cabo la audiencia correspondiente, y no hacerlo al antojo del fiscal de turno, que a este momento, sin ser ingrediente del delito de prevaricato, si se establece, fue la respuesta al acto de concusión ante el beneficiado con el archivo, es decir, cumplía el acusado con una finalidad antijurídica, totalmente predispuesta por él, en plena capacidad intelectual y volitiva de no hacerlo. (…) Entonces, nos queda claro, que las consideraciones del fiscal para fundamentar la orden de archivo, radicando la culpa en la víctima y someramente en el otro conductor -González Quintero- no fue más que una hábil confección documentada para solapar la supuesta imposibilidad de continuar con el ejercicio de la acción penal en favor de Otálora Ruiz, dejando de lado la valoración de las evidencias encontradas en el lugar del accidente por parte del primer respondiente, tal como las huellas de frenado, la posición final de los vehículos y del menor, las declaraciones de algunos de los que presenciaron el hecho o las hipótesis planteadas por el agente que elaboró el croquis, quien no exculpó por completo a Otálora Ruiz y la misma solicitud de la Procuraduría asignada, quien deprecó la práctica de testimonios relevantes -los acompañantes de la víctima mortal- para esclarecer la situación.

Ahora, en cuanto al delito de prevaricato por omisión,

recapituló que “(…) se ha fundado el cargo por la fiscalía,

porque en su comprensión, existe prueba contundente

referente a que MÁRQUEZ LÓPEZ omitió deliberadamente

ordenar una compulsa de copias de la actuación en contra de

CUI 11001600009220150012701



12

González Quintero pues, aunque en el auto de archivo radicó

en él la responsabilidad, no continuó con la acción penal, ni

realizó ninguna otra actuación”.

A continuación, expuso que tras la práctica probatoria

emergieron serias dudas en cuanto a la actividad de

conciliación que el procesado dijo haber adelantado, toda vez

que:

En la actuación procesal estipulada reposan 6 folios

atinentes a citaciones para diligencia de conciliación respecto

de NELSON IVÁN GONZÁLEZ QUINTERO, cursadas por

ÓSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ, con los oficios números

055 a 060 del 5 de febrero de 2015. Por medio de ellas se

solicitó a SANDRA DUQUE LEGUIZAMÓN, propietaria del

vehículo de placas SOO-346, al representante legal de

COOPCASUR LTDA., empresa a la que estaba afiliado el

rodante, a la apoderada de GONZÁLEZ QUINTERO, a

OTÁLORA RUIZ y a los padres del menor fallecido,

comparecer al despacho el 19 de febrero de 2015, a las 9:00

a.m.

Aunque en la fecha indicada el intento de conciliación

fracasó por la inasistencia de las víctimas, se afirmó por la

defensa de ÓSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ, que dicha

actuación sí se realizó con éxito, por lo que no era exigible la

formulación de imputación.

CUI 11001600009220150012701



13

Si bien, en la actuación procesal estipulada no reposa

el acta de conciliación, el agente del Ministerio Público hizo

notar en su alegato de conclusión la existencia de una

inconsistencia, pues, mientras en la carátula del expediente

se registraba la cantidad de 184 folios, solamente se

aportaron 178.

Por tanto -acotó el tribunal-, se desconoce si esa

diferencia en la foliatura pueda corresponder a las labores de

conciliación que el procesado afirma haber llevado a cabo

como fiscal encargado de la indagación.

También rememoró, como un motivo más de

incertidumbre, que en la audiencia preparatoria se decretó a

favor de la defensa el testimonio de su investigador WILSON

VEGA BUSTOS, con quien se introducirían al juicio oral el

acta de conciliación de fecha 3 de septiembre de 2015, la

orden de pago emitida por SEGUROS DEL ESTADO S.A., por

$40.000.000, en beneficio de la madre del menor fallecido, y

el extracto de la cuenta corriente de la compañía de seguros,

para evidenciar la transferencia bancaria.

Y, “(…) aunque la defensa renunció a ese testimonio, sí

existen serias dudas sobre la materialización o no de esa

conciliación y posterior pago a los padres de la víctima, no solo

por las peticiones probatorias en la audiencia preparatoria,

sino porque en el expediente estipulado se aprecia que Liliana

Montes Ramírez y Alexander Rodríguez Castillo -padres del

CUI 11001600009220150012701



14

menor- el 3 de diciembre de 2014 radicaron ante SEGUROS

DEL ESTADO la reclamación formal de la indemnización por la

muerte de su hijo y que según oficio radicado por esa entidad,

estaba en discusión el monto a pagar (…)”.

Por ende: “(…) imperativamente sobreviene la absolución

por duda de acuerdo con el art. 7° del C. de P.P. en relación

con la configuración del punible de Prevaricato por Omisión,

ya que no puede afirmarse categóricamente la inactividad de

MÁRQUEZ LÓPEZ en relación con el procesado Nelson Iván

González Quintero”.

LAS IMPUGNACIONES

1. Del defensor

Con el propósito de conseguir la revocatoria de la

condena dictada contra su asistido y su consiguiente

absolución, presenta los argumentos que se sintetizan a

continuación.

En acatamiento al principio de legalidad, es deber del

operador judicial hacer el juicio de tipicidad para iniciar la

demostración de la responsabilidad penal.

El cargo de prevaricato por acción se fundamenta en el

archivo administrativo que hiciera MÁRQUEZ LÓPEZ de un

CUI 11001600009220150012701



15

proceso penal que dirigía en su condición de Fiscal Seccional

de la Unidad de Vida de esta ciudad.

La Fiscalía nunca acreditó que ÓSCAR ALCICES

MÁRQUEZ LÓPEZ hubiese proferido una decisión contraria

a la ley.

En el fallo se reprocha que no se hubiese sometido la

decisión a una verificación judicial, pero “(…) lo cierto es que

al fiscal instructor le asiste total facultad para archivar las

investigaciones cuando se advierte la ausencia de

responsabilidad penal como ocurre en este caso en que la

conducta de este conductor se ajustó siempre a los parámetros

del deber objetivo de cuidado del control de una fuente de

peligro (…)”, mientras que NELSON IVÁN GONZALEZ

QUINTERO transitaba “(…) por el carril izquierdo con la puerta

abierta, vulnerando de entrada el deber objetivo de cuidado al

arriesgar la vida de los pasajeros que intentaran bajarse del

rodante o ascender a él, como en efecto ocurrió cuando un

menor de edad en otra actitud completamente irresponsable

intenta cruzar la calle advirtiendo la puerta abierta del bus,

cuando rodaba por el carril central un camión conducido por el

señor PEDRO JOAQUÍN OTÁLORA RUIZ quien de forma

totalmente imprevisible advirtió su presencia de manera

tardía y lo atropelló causándole la muerte”.

El tipo penal que consagra la concusión contiene tres

verbos rectores: constreñir, inducir y solicitar. Sin embargo,

CUI 11001600009220150012701



16

de lo demostrado en el juicio “(…) no se advierte para nada

que mi defendido hubiese incurrido en alguno de ellos”.

En su declaración en el juicio oral, LILIANA JIMÉNEZ

CASTILLO “(…) nunca advirtió que le constara actividad ilícita

del acusado. Fue clara en advertir que por la relación

sentimental que tenían le ayudaba económicamente y que era

frecuente que le entregara sumas de dinero; frente a la entrega

del dinero para archivar la investigación a favor de OTÁLORA

RUIZ, nada dijo constarle al respecto (…)”. Sobre el giro

reclamado en el Centro Comercial CALIMA de esta ciudad,

“(…) dijo que no sabía quién lo enviaba, ni por qué motivo, pero

advirtió que vio en el comprobante de la transacción que el

mismo provenía del Departamento de Nariño y nunca

mencionó recibir dinero de Boyacá, como prometió demostrarlo

la Fiscalía en el inicio del juicio”.

En todo caso, se está en presencia de duda sobre la

responsabilidad, la que debe ser resuelta en favor del

acusado mediante una sentencia absolutoria.

2. Del procesado

En ejercicio de su derecho de defensa material, ÓSCAR

ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ cuestiona el fallo del tribunal y

solicita que se revoque integralmente la condena proferida en

su contra, y, en su lugar, se le absuelva de los cargos

formulados por las conductas punibles previstas en los

CUI 11001600009220150012701



17

artículos 404 y 413 del Código Penal. Para el efecto,

argumenta como sigue.

La investigación tuvo su génesis en lo manifestado por

LILIANA ROCIO JIMENEZ CASTILLO a DANIEL PARADA,

Coordinador de la Unidad de Vida de la Dirección Seccional

de Fiscalías de Bogotá, quien no dirigió tal exposición hacia

los funcionarios competentes, bien la considerase como una

queja o como una denuncia, y, por el contrario, engañó a

LILIANA ROCIO para incluir términos como “concusión” y

“torcidos”, motivado por su deseo de venganza hacia él.

La Fiscalía, en su acusación, al referirse al delito de

concusión “(…) jamás expresó de qué forma le constreñí al

señor Otálora, de qué lo induje a error, o de qué manera le

solicité dinero, mucho menos indicó circunstancias de tiempo,

modo y lugar”.

En la imputación fáctica “(…) en ninguno de sus apartes

se estableció que Oscar Márquez pidió alguna dádiva o dinero

al señor Pedro Otálora (…). Es más, en la imputación mi

defensa manifiesta a la juez de garantías, que la señora

fiscal se refirió a los verbos constreñir e inducir y jamás

mencionó el verbo rector solicitar, la fiscalía ante esto

respondió que la solicitud se desconocía”.(Subrayas y

negrillas del original).

CUI 11001600009220150012701



18

De lo anterior y de lo expuesto por PEDRO JOSÉ

OTÁLORA RUIZ, en entrevista y en la declaración rendida en

el juicio oral “(…) se deduce de mi parte, que la fiscalía al no

tener probatoriamente el verbo solicitar, pues claro optó con

deslealtad procesal intimida al señor Otálora para que

manifieste que se le constriñó”.

Con la prueba testimonial se evidencia que no hay

comprobación de que “(…) Oscar Márquez haya constreñido

ni solicitado dinero alguno, pues fue Liliana quien reclamó el

giro dinerario y lo consignó a su cuenta de Bancolombia (…)”

y, además, dijo que no le constaba que él solicitara dádivas.

En la imputación, respecto del prevaricato por acción,

la juez de garantías le hizo a la fiscal la observación de que

“(…) tampoco ha indicado cuáles son las manifestaciones

contrarias a la ley inmersas en el archivo, y bajo esos tópicos

la fiscalía guardó absoluto silencio”.

La decisión de archivar la indagación obedeció a que el

señor PEDRO JOAQUÍN OTÁLORA RUIZ, conductor del

camión involucrado en los hechos, transitaba por su carril,

sin infringir las normas de tránsito, a diferencia de lo

acontecido con el chofer del microbús, esto valorado de

acuerdo, entre otros, con el plano o bosquejo topográfico y

según su “(…) experiencia y conocimiento obtenido dentro de

esa materia durante el lapso de tiempo que permanecí en

dicho despacho (…)”.

CUI 11001600009220150012701



19

Se le desconoció el derecho de defensa y el debido

proceso al no haberse aplazado la audiencia de juicio oral del

27 de agosto de 2018, pese a que él ya le había conferido

poder al abogado Wilson Ruiz Lara para reemplazar al

defensor público y solicitó que el acto se postergara. Además,

se dolió de no haber podido contra interrogar a PEDRO

JOAQUÍN OTÁLORA RUIZ, así como también de que el

magistrado que dirigió las audiencias le recortó el tiempo de

sus alegatos de conclusión.

3. De la Fiscal Delegada

Con el fin de obtener la revocatoria del numeral primero

de la parte resolutiva de la sentencia emitida por el tribunal,

que contiene la decisión de absolver a ÓSCAR ALCIDES

MÁRQUEZ LÓPEZ del cargo por prevaricato por omisión, la

Fiscal 51 Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito

Judicial de Bogotá interpuso y sustentó el recurso ordinario

de apelación, centrado en “(…) la inexistencia real, formal y

sustancial de la duda probatoria en que se funda tal

determinación, así como en el desconocimiento de las

estipulaciones allegadas y lo probado efectivamente en el

juicio”. Para el efecto, argumenta:

Mediante las estipulaciones números 4 y 7 se dio por

probado la existencia y contenido del radicado

110016000028201401142, al igual que el acta de inspección

CUI 11001600009220150012701



20

al mismo y la inexistencia de un radicado diferente contra

NELSON IVÁN GONZÁLEZ QUINTERO.

En consecuencia, “(…) lo único existente en relación con

el obrar del condenado respecto de González Quintero, es lo

que aparece en el radicado inspeccionado y que verificados los

sistemas de información de la fiscalía (…) ninguna actuación

posterior al archivo emitido el 28 de abril de 2015, se adelantó

contra NELSON IVÁN GONZÁLEZ QUINTERO, por manera que

no resulta posible pregonar duda en torno a la eventual

existencia de actividad de conciliación o no (…)”.

Por otra parte, la solicitud probatoria de la defensa al

respecto “(…) no pasó de ser una simple postulación y

enunciación de la vocación probatoria que los medios que

solicitaba podrían tener”.

El sustento de la absolución se enmarca en lo que la

defensa anunció, no en lo que haya probado. Debido a que la

defensa en el juicio oral renunció al testimonio de WILSON

VEGA BUSTOS, con quien introduciría el acta de conciliación

y otros documentos, “(…) nada de ello en puridad de verdad

se adujo, ni ingresó al mundo probatorio, quedando entonces

la pretensión demostrativa y lo que sobre ella se adujo, en una

simple enunciación (…)”.

En consecuencia, “(…) lo realmente acopiado en juicio no

se corresponde a ningún elemento material probatorio que dé

CUI 11001600009220150012701



21

cuenta de la simplemente mencionada conciliación (…) en

contravía a lo ciertamente probado por la Delegada Fiscal, en

torno a la inexistencia de radicación seguida en contra de

NELSON IVÁN GONZÁLEZ QUINTERO, distinta a la

adelantada por la Fiscalía 9 de Vida e Integridad Personal

bajo el número 201401142 que por vía de estipulación (…) se

dio como hecho probado (…)”.

El tribunal supone, “(…) porque como se ha visto, nada

se probó, que una tal conciliación existió porque al interior del

radicado que adelantó el fiscal condenado, se les había citado

para ello, pero desconociendo que al mismo tiempo en el

proceso probado en su existencia y contenido total, con la

estipulación número 4, se dejó sentada constancia sobre el

acto fallido de conciliación, lo cual no puede significar sino que,

procesalmente esta no existió, no nació a la vida jurídica y por

ello imposible desprender la existencia de la duda (…)”.

Si en verdad la pretendida conciliación pudiera existir,

no existe razón para que no aparezca en ninguna actuación

y no sea susceptible de corroboración; “(…) no en vano, la

renuncia de la defensa al testigo que podría dar fe de su

existencia (…)”.

Por ende, “(…) no resulta de recibo que se apele a la

imaginación para dar por sentado probatoriamente algo que

en realidad nunca se acercó al estadio de pruebas del juicio y

que en manera alguna puede ser considerado bajo el

CUI 11001600009220150012701



22

argumento de que en la solicitud probatoria se mencionó por

la defensa (…) y con solo ello, se obtenga, (…) la absolución,

sin prueba alguna realmente esgrimida y por ende no

debatida”.

Por otro lado, “(…) si la duda se hace derivar de una

supuesta inconsistencia en el número de folios que

compendian el radicado de homicidio, (…)”, esta, en todo caso,

es inexistente porque “(…) surge de imaginar que esos

documentos existen o existieron (…)”. El hecho que en la

carátula del radicado aparezca “(…) una anotación a mano

alzada que reza ‘folios 184’ (…) en ninguna manera puede ser

tomado como el número de folios que compendiaban el

radicado en forma total, pues la estipulación dejó en claro

cuántos lo constituían (…)”.

Si bien en el paginario estipulado se observan escritos

de la aseguradora y de los padres del menor fallecido sobre

una eventual indemnización, ello no quiere decir que en

efecto se hubiera obtenido un acuerdo y una reparación.

Así mismo, si lo que se postula es que la conciliación

existió, quedan dos posibilidades: que se haya surtido sin el

concurso del ente fiscal o que, si se gestó con la intervención

de este, no se conoció ni demostró en qué radicación y con

fundamento en qué actuación se dio.

CUI 11001600009220150012701



23

INTERVENCIÓN DE NO RECURRENTE

Fue realizada por el Procurador 11 Judicial II Penal de

la ciudad, quien efectuó los siguientes pronunciamientos:

Sobre las irregularidades sustanciales invocadas por

el sentenciado:

No existieron, porque para el 27 de agosto de 2018, el

tribunal no tenía conocimiento del otorgamiento de poder a

un defensor contractual y, por otra parte, dicha corporación

advirtió sobre la posibilidad de que el testigo PEDRO

JOAQUÍN OTÁLORA RUIZ pudiera ser convocado

nuevamente a la audiencia, conforme lo prevé el artículo 393

del Código de Procedimiento Penal, pero ello no fue solicitado

por el acusado ni por su defensa técnica.

Adicionalmente, la limitación del uso del tiempo para el

alegato de conclusión es un mecanismo de disciplina

procesal que no conculcó garantías fundamentales. No se

argumentó por qué esa decisión redundó en la vulneración

del derecho a la defensa o al debido proceso.

Sobre la apelación del defensor:

Presenta su personal valoración sobre los cargos por

concusión y prevaricato por acción, pero no realiza un

CUI 11001600009220150012701



24

ejercicio argumentativo en contra de las consideraciones del

tribunal.

Cuando alude a la inexistencia de violaciones al deber

objetivo de cuidado por parte de PEDRO JOAQUÍN OTÁLORA

RUIZ o a la configuración de un caso fortuito a su favor, lo

que logra es reiterar la ostensible contrariedad normativa de

la decisión de archivo, porque esos aspectos debían ser

decididos por el juez de conocimiento en audiencia de

preclusión.

Los cuestionamientos al testimonio de LILIANA ROCÍO

JIMÉNEZ CASTILLO, se presentan de manera aislada y

descontextualizada. Alude a aspectos marginales que no

tienen el poder de derruir la configuración del punible de

concusión.

El verbo rector “solicitar”, contenido en la descripción

típica de la concusión, fue el que, según se demostró en el

juicio, actualizó ÓSCAR ALCIDES MARQUEZ LÓPEZ,

prevalido de su condición de fiscal y de tener a su cargo la

indagación que involucraba a PEDRO JOAQUÍN OTÁLORA

RUIZ. Abusó de su cargo y de la función al pedirle a

OTÁLORA un millón de pesos a cambio de una decisión que

favoreciera sus intereses.

La demanda de aplicación del principio in dubio pro reo

no fue desarrollada ni sustentada.

CUI 11001600009220150012701



25

Sobre otras inconformidades del procesado:

Se refiere a elementos materiales probatorios que no

fueron objeto del debate y con ello desconoce los parámetros

de la reglamentación procesal penal que gobierna esta

actuación.

La existencia de versiones contrarias del testigo PEDRO

JOAQUIN OTÁLORA RUIZ, fue explicada en la sentencia, en

la cual se plasmaron las razones por las cuales se otorgaba

credibilidad a lo que este ciudadano expuso en el juicio oral.

Al momento de declarar, la testigo LILIANA ROCÍO

JIMÉNEZ CASTILLO fue informada de sus derechos y, por

tanto, no existe ninguna vulneración, ya que ella desestimó

que tuviera una relación sentimental con el procesado que la

excluyera del deber de rendir testimonio.

Acude a lo sucedido en la audiencia de formulación de

imputación, “(…) pretendiendo que tales manifestaciones

tengan trascendencia en este momento, como una manera de

descalificar la actuación de la representante del ente acusador

(…)”. Sin embargo, “(…) el carácter preclusivo y progresivo del

proceso penal impiden mezclar argumentos expuestos en cada

uno de los momentos del devenir procesal, salvo que tales

referencias hagan parte de precisos debates tendientes a

demostrar el menoscabo de garantías o de la estructura del

proceso”. La circunstancia de que “(…) no se haya indicado el

CUI 11001600009220150012701



26

verbo rector ‘solicitar’ y que se hayan empleado algunos otros

de los verbos rectores que trae el tipo penal de concusión, no

constituye una incongruencia sustantiva, pues, la esencia de

lo que fácticamente se imputó, acusó y luego se alegó de

conclusión por parte de la señora fiscal delegada se concentró

en una actuación indebida del procesado de pedir un dinero a

un ciudadano que era investigado penalmente dentro de una

actuación a su cargo (…)”.

El testimonio de LILIANA ROCÍO JIMÉNEZ CASTILLO

no es de referencia, pues, ella dio cuenta de su conocimiento

personal y directo de los hechos en los que participó, esto es,

el retiro del dinero girado a su nombre por PEDRO JOAQUÍN

OTÁLORA RUIZ, así como de las explicaciones que ÓSCAR

ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ le dio sobre el origen de tales

recursos.

La existencia de supuestas presiones indebidas de

funcionarios de la Fiscalía a LILIANA ROCÍO JIMÉNEZ

CASTILLO, no guarda coherencia con el hecho cierto de que

ella compareció libre y voluntariamente a rendir su

testimonio en el juicio oral.

Las explicaciones del acusado sobre el fundamento

jurídico y probatorio de su decisión de archivo “(…) no

controvierten las razones del Tribunal en punto de la

manifiesta ilegalidad de dicha decisión, pues, como se ha

indicado en precedencia, excedió el análisis de atipicidad

CUI 11001600009220150012701



27

objetiva, única razón que otorga competencia al ente acusador

para archivar una indagación”.

Sobre la apelación de la Fiscalía:

Las referencias probatorias que trae la señora Fiscal

como demostrativas de que el fallo debe ser de carácter

condenatorio por el cargo de prevaricato por omisión se

limitan a las estipulaciones probatorias, las cuales, “(…) no

serán suficientes para edificar una sentencia condenatoria

(…)”, como lo tiene establecido la jurisprudencia (CSJ, 15 de

junio de 2016, rad. 47666).

La prueba recaudada se limita al expediente, “(…)

dejando por fuera análisis concretos de la carga laboral,

manejo de expedientes al interior del despacho a cargo del

procesado, de qué forma llegó la carpeta al archivo definitivo

y qué servidores asistenciales recibieron o no instrucciones

sobre el particular entre otros aspectos”.

Aunque la existencia de una conciliación o de una

gestión en pro de conseguirla, no fue fehacientemente

demostrada por la defensa, “(…) la actuación sí cuenta con

elementos de juicio que permiten edificar hipótesis que

generan duda en favor del procesado (…)”.

CUI 11001600009220150012701



28

Por lo expuesto en precedencia, el agente del Ministerio

Público se pronunció en favor de la confirmación integral del

fallo impugnado.

CONSIDERACIONES

1. Competencia.

A voces del artículo 32-3 de la Ley 906 de 2004, la Sala

de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia conoce

“(…) los recursos de apelación contra los autos y sentencias

que profieran en primera instancia los tribunales superiores”.

2. Validez de la actuación procesal.

Las censuras que al respecto formula el procesado no

están llamadas a prosperar, por las razones que se exponen

a continuación. Lo anterior, sin perjuicio de las

consideraciones que se harán en el siguiente acápite sobre la

acusación y juzgamiento por el cargo de autor de prevaricato

por acción.

En primer lugar, en cuanto al derecho a la defensa, se

tiene que ÓSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ estuvo

asistido por defensor a lo largo de todo el proceso.

CUI 11001600009220150012701



29

Desde la audiencia de formulación de imputación actuó

como su apoderado el defensor público Hernando Cucunubá

Olmos, quien lo asesoró y representó igualmente en la

formulación de acusación y en la audiencia preparatoria. Al

inicio del juicio oral fue relevado por el también defensor

público Diego Andrés Suárez Moncada, quien, en una

primera etapa, estuvo presente en las diligencias realizadas

los días 27 y 28 de agosto, 8 de octubre y 7 de noviembre de

2018.

En la última de las fechas mencionadas se presentó

poder conferido por ÓSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ al

abogado Wilson Jacinto Ruiz Lara, designado como su

defensor contractual3.

Aunque tal poder fue sellado en el establecimiento La

Picota el 21 de agosto de 2018, lo cierto es que, como lo anotó

el agente especial del Ministerio Público, el mismo no era

conocido por el tribunal.

El 22 de noviembre de 2018, el abogado Wilson Jacinto

Ruiz Lara renunció al mandato conferido, poniendo de

presente que así se lo solicitó el acusado, ya que no podía

pagarle los honorarios y prefería seguir siendo representado

por el defensor público que ya conocía el caso. También

expuso el profesional del derecho que, si bien, el poder había

3 Folio 181 del cuaderno original 1.

CUI 11001600009220150012701



30

sido firmado dos meses antes, aún “estábamos en

conversaciones”.

Aceptada la renuncia del defensor contractual, a partir

de la sesión siguiente del juicio oral (18 de diciembre de

2018), en adelante reasumió la defensa del procesado el

defensor público Diego Andrés Suárez Moncada.

En consecuencia, fue continua e ininterrumpida la

asistencia letrada que tuvo el procesado y, como el poder

otorgado al abogado Wilson Jacinto Ruiz Lara, no fue

oportunamente conocido por el tribunal, no había

fundamento para que éste dispusiera la postergación del

inicio del juicio oral.

Con el escrito dirigido a la Corte, que es extemporáneo,

el procesado aporta imágenes escaneadas, entre otros

documentos, del que dice fue un mensaje de correo

electrónico dirigido al tribunal. Sin embargo, este es ilegible.

Por otra parte, lo cierto es que el defensor público

contrainterrogó al testigo PEDRO JOAQUÍN OTÁLORA RUIZ

y también lo cuestionó en calidad de testigo propio, tal como

le fue decretado, sin que, tal cual lo anota el agente especial

del Ministerio Público, se hiciera uso de la previsión del inciso

final del artículo 393 de la Ley 906 de 2004, a cuya

conformidad, el testigo podrá ser requerido por las partes

para una aclaración o adición de su testimonio y, para tal

CUI 11001600009220150012701



31

efecto, deberá estar disponible durante el término que el juez

determine, el cual no podrá exceder la duración de la práctica

de las pruebas.

En último término, el reclamo por la limitación del

tiempo para alegar de conclusión tampoco tiene asidero

porque esta es una potestad reconocida al juzgador por el

Código de Procedimiento Penal, que en su artículo 444

establece: “El juez delimitará en cada caso la extensión

máxima de los argumentos de conclusión, en atención al

volumen de la prueba vista en la audiencia pública y la

complejidad de los cargos resultantes de los hechos

contenidos en la acusación”.

Y lo cierto es que en este caso el director de la audiencia

ejerció adecuadamente esa facultad, vale decir, con apego a

los moduladores de la actividad procesal (artículo 27 ibidem),

pues, previamente convino con las partes e intervinientes el

tiempo a emplear en cada una de intervenciones, según los

criterios legalmente previstos, y luego, habiendo verificado

que, sucesivamente, cada uno de quienes antecedieron en el

uso de la palabra al acusado se ajustó sin dificultad a ese

límite, tomó los correctivos indispensables cuando fue

necesario.

Se entiende que quien está en el banquillo de los

acusados se encuentra en una situación peculiar y que, ante

las consecuencias que pueden sobrevenirle, no está en

CUI 11001600009220150012701



32

condiciones de obrar con objetividad. Pero lo cierto es que el

tiempo otorgado en este caso para el ejercicio de la defensa

material fue suficiente, sin que el acusado presentase, de

manera objetiva, argumentos que precisen efectiva

vulneración al derecho de defensa material.

3. El cargo por prevaricato por acción.

La conducta punible se encuentra prevista en el artículo

413 del Código Penal, así:

El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de 48 a 144 meses, multa de 66.66 a 300 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 80 a 144 meses.

Sobre el ingrediente normativo del tipo penal en

cuestión la Corte ha expresado:

La determinación de si la “resolución, dictamen o concepto” es manifiestamente contraria a la ley entraña, según se dijo, un juicio valorativo, cuya orientación dependerá de la forma de trasgresión del ordenamiento jurídico, porque, a manera de ejemplo, será de una naturaleza cuando la misma recae sobre la valoración probatoria (CSJSP, 08 Mayo 2017, Rad. 48199, entre otras), y de otra sustancialmente diferente cuando el vicio atañe a la interpretación o aplicación de las normas.

Cuando, como en este caso, la acusación por el delito de prevaricato por acción se reduce a la interpretación y/o aplicación de la ley de una manera que resulta manifiestamente contraria a su verdadero sentido y alcance, resulta imperioso: (i) establecer cuáles fueron las normas trasgredidas; (ii) verificar cuál fue la interpretación que realizó el procesado, así como las circunstancias bajo las cuales aplicó o dejó de aplicar unas normas en particular; y (iii) realizar un juicio valorativo orientado

CUI 11001600009220150012701



33

a establecer si esa interpretación y/o aplicación puede considerarse como manifiestamente contrario a la ley, esto es, si obedece a un acto de arbitrariedad “y no a una postura admisible dentro de los más amplios marcos del derecho vigente”. (CSJ

SP072-2019, 23 ene., rad. 50419). Según lo que puede entenderse de la acusación, al funcionario se le reprocha haber omitido la valoración de varias pruebas que demostraban que (…). En este tipo de eventos, para establecer si los hechos del caso

pueden ser subsumidos en la norma que regula el delito de prevaricato por acción (Art. 413), resulta imperioso realizar constataciones fácticas como las siguientes: (i) cuáles eran las pruebas con las que contaba el funcionario para cuando emitió la sentencia; y (ii) cuál la decisión que emitió. Lo anterior sin perjuicio de los referentes fácticos del dolo, la antijuridicidad, etcétera. A partir del conocimiento suficiente de esa realidad, el fallador debe: (i) valorar si la decisión que tomó el procesado es contraria a la ley, y (ii) estimar si esa contrariedad con el ordenamiento

jurídico es “manifiesta”, esto es, “patente”, “clara”. (CSJ SP2920-2017, 8 may., rad. 48199).

En el escrito de acusación no se encuentra una

elaboración particularizada de la premisa fáctica

correspondiente al cargo de autor de prevaricato por acción.

Fácticamente, la conducta se encuentra difusamente

referida, al punto que: (i) no se dice expresamente cuál fue la

resolución que el acusado dictó en manifiesta contrariedad

con la ley; cabe inferir que fue la decisión de archivo de la

indagación seguida a PEDRO JOAQUÍN OTÁLORA RUIZ por

posible homicidio culposo, de fecha 28 de abril de 2015,

porque es la única decisión que se menciona como proferida

por ÓSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ, en calidad de Fiscal

Noveno Seccional de la Unidad de Vida e Integridad Personal

CUI 11001600009220150012701



34

de Bogotá; (ii) no se señala la normatividad manifiestamente

quebrantada o contrariada con la orden de archivo; y, (iii)

tampoco se indica cuál es la forma de transgresión del

ordenamiento jurídico de que se trata, vale decir, si originada

en la valoración probatoria o en la interpretación o aplicación

de normas.

En la audiencia de formulación de acusación, luego de

dar lectura al artículo 413 del Código Penal, la Fiscal

Delegada acotó:

(…) Proceder este que se compadece con la situación fáctica a la que dio alcance esta Delegada, en tanto, efectivamente, luego de recibida la suma dineraria del millón de pesos, que lo fue para el día 28 de febrero de 2015, se produce, tiempo más tarde, el 28 de abril de 2015, la decisión que efectivamente archiva la actuación para el mencionado señor PEDRO JOAQUÍN OTÁLORA RUIZ, en el que resulta beneficiado a propósito de la recepción del dinero de que se trata. Esto también nos pone de presente y de cara al contenido del artículo 414 que trata del prevaricato por omisión, conducta que también formalmente se acusa al señor OSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ (…) y que reza así: (…). (Formulación

de acusación, 22 de febrero de 2018, a partir del récord 19:28).

Con este agregado, hecho de manera verbal, no se

subsanaron todas las falencias antes indicadas. El mismo no

aludió a un hecho jurídicamente relevante sino a uno

indicador: la sucesión temporal de dos actos, el pago de una

suma de dinero y la emisión de la providencia de archivo,

más el nexo de causalidad entre uno y otro. No calificó la

decisión de archivo en cuanto a su compatibilidad con el

ordenamiento jurídico.

CUI 11001600009220150012701



35

Por su parte, la Sala de Decisión del tribunal, con la

vocería del magistrado que presidió la audiencia, no hizo uso

de sus poderes de dirección del proceso y de esa diligencia en

particular, que está prevista para el saneamiento de la

actuación, y de récord 23:52 a 24:41, realizó el siguiente

pronunciamiento: “Habiendo escuchado la acusación que

hace la Fiscalía contra el señor OSCAR ALCIDES MÁRQUEZ

LÓPEZ (…) así como los delitos que le ha atribuido (…) se

declara formalmente presentada la acusación (…)”.

Previamente tampoco hizo ninguna anotación, pese a la

ausencia de observaciones al escrito de acusación. Véase en

qué desencadenó esta situación:

En su alegato de conclusión, la Fiscal Delegada, aunque

dijo que se conjugó el verbo rector “proferir” la decisión de

archivo desconociendo el marco normativo, continuó sin

indicar cuál era en concreto el marco normativo quebrantado

con la providencia, a la que ahora sí se refirió directamente.

Expuso que el archivo fue emitido sin sustentación

alguna en el material probatorio recogido en la indagación,

por simple capricho y mera arbitrariedad, ya que no

respondió a una apreciación razonable de las pruebas. Es

decir, en las postrimerías del juicio se decidió por una de las

formas de transgresión del ordenamiento jurídico que ha

identificado la jurisprudencia, sin haberla reprochado

previamente en la acusación. Así, adujo que la decisión fue

CUI 11001600009220150012701



36

manifiestamente contraria a la ley por contener una aparente

apreciación probatoria.

A su vez, al agente del Ministerio Público coincidió en

que la decisión de archivo no valoró las circunstancias

concretas en que sucedieron los hechos y que en su

motivación el fiscal ahora acusado simplemente consignó

alusiones genéricas que tampoco concuerdan con lo resuelto.

Este interviniente sí se preocupó por identificar las

normas legales transgredidas y citó los artículos 162 y 380

de la Ley 906 de 2004, referidos a que las providencias deben

contar con fundamentos fácticos, jurídicos y probatorios, y a

los criterios establecidos para la valoración de los medios de

prueba, los elementos materiales probatorios y la evidencia

física.

Y agregó que la decisión también era manifiestamente

contraria a la ley por la imposibilidad de su emisión, ya que

el archivo solamente procedía ante atipicidad objetiva y en

este caso estaba de por medio una discusión sobre la

participación de los indiciados en los hechos, lo que

implicaba una valoración que correspondía al juez de

conocimiento.

Lo anterior dio como resultado que ÓSCAR ALCIDES

MÁRQUEZ LÓPEZ fuera condenado como autor de

prevaricato por acción, tanto por haber dispuesto el archivo

CUI 11001600009220150012701



37

de la indagación, pese a que los elementos materiales

probatorios recaudados “(…) no permitían llegar a las

equivocadas conclusiones a las que arribó (…)” (folio 306);

como porque el caso “(…) necesariamente debió llevarse al

juez de conocimiento con audiencia de todas las partes e

intervinientes (…)” (folio citado), sin que ninguna de esas

situaciones hubiera sido prevista y endilgada en la

acusación, entendida como acto complejo.

La secuela anotada tuvo su génesis en una acusación

indeterminada, con lo cual la Fiscalía transgredió la garantía

consagrada a favor del procesado por el artículo 8-h del

Código de Procedimiento Penal4, por inobservancia de los

dictados del artículo 337-2 ibidem, cuya significación ha sido

recalcada por la Corte indicando que es carga de la Fiscalía

que la acusación “(…) exprese la determinación fáctica y

jurídica de la conducta penalmente relevante, señalándose en

forma clara, precisa, comprensible, los elementos que

estructuran el tipo penal, además de las circunstancias

específicas de mayor gravedad y/o las que tienen incidencia

en la dosificación punitiva” (CSJ SP401-2021, 17 feb., rad.

55833).

La gestión que puedan adelantar el acusado y su

apoderado en ejercicio del derecho de defensa se erige, de

4 “Conocer los cargos que le sean imputados, expresados en términos que sean comprensibles, con indicación expresa de las circunstancias conocidas de modo, tiempo y lugar que los fundamentan; (…)”.

CUI 11001600009220150012701



38

manera dialéctica, en una reacción a la acusación, y si

aquella es indeterminada, la defensa no puede ser eficaz.

Como eso fue lo que ocurrió en este asunto, se declarará

la nulidad parcial de lo actuado, en lo que al delito de

prevaricato por acción se refiere, a partir del momento de la

audiencia del 22 de febrero de 2018, en que el magistrado

que la presidió, llevando la vocería de la Sala de Decisión,

declaró formalmente presentada la acusación. Lo anterior,

por vulneración del derecho de defensa de ÓSCAR ALCIDES

MÁRQUEZ LÓPEZ (artículo 457 de la Ley 906 de 2004), para

que a partir de ese punto se rehaga la actuación y se ejerzan

por el juez colegiado de conocimiento las facultades que le

asisten como director del proceso, a fin de que la acusación

cumpla, en relación con el punible mencionado, lo exigido

por el artículo 337-2 del Código de Procedimiento Penal, en

consonancia con lo que esta Corte ha decantado sobre el

particular.

4. El cargo por concusión.

Este delito se encuentra consagrado en el artículo 404

del Código Penal, en los siguientes términos:

El servidor público que abusando de su cargo o de sus funciones constriña o induzca a alguien a dar o prometer al mismo servidor o a un tercero, dinero o cualquier otra utilidad indebidos, o los solicite, incurrirá en prisión de 96 a 180 meses, multa de 66.66 a 150 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación

CUI 11001600009220150012701



39

para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 80 meses a 144 meses.

Por su estructura, el anterior es un tipo penal

compuesto de conducta alternativa, pues, presenta tres

verbos rectores: constreñir, inducir y solicitar. En relación

con este hecho punible, la Corte ha precisado:

(…) De ahí, que la naturaleza del delito sea formal o de mera conducta, en cuanto se entiende consumado con la sola manifestación o expresión que hace el servidor público a través de una cualquiera de las tres modalidades comisivas, constreñimiento, inducción o solicitud, de una previsión indebida. (CSJ SP, 18 jul. 2007, rad. 24329).

(…) El delito se consuma simplemente al ejecutarse cualesquiera de estas acciones en provecho del servidor o de un tercero, independientemente de que la dádiva o la utilidad hayan ingresado o no al ámbito de disponibilidad del actor. (CSJ SP, 3

jun. 2009, rad. 29769). El constreñimiento será idóneo si se emplean medios coactivos que socaven la voluntad del sujeto pasivo, o se le obligue con actos de poder para obtener la utilidad pretendida. En la inducción el resultado se concreta por un exceso de autoridad oculto, para mostrar como genuino un acto que no lo es y, de paso, generar temor o intimidar al sujeto pasivo para que omita o haga lo que el funcionario quiere, so pretexto de evitar o extender aún más un perjuicio en su contra. La solicitud debe ser expresa, clara e inequívoca con total abandono de actos de violencia, engaño, artificios y amenazas sobre la víctima, con la intención de vender su función o el cargo,

y a través de ello, recibir una suma de dinero u otra utilidad, o la promesa de que así será. (CSJ AP, 30 may. 2012, rad. 33743). (…) La conducta típica se encuentra integrada por tres verbos rectores en forma alternativa: constreñir, inducir o solicitar, a partir de los cuales, para la estructuración del comportamiento como hecho punible, se requiere (i) la presencia de un sujeto activo cualificado: servidor público; (ii) el abuso del cargo o de la función, (iii) la ejecución de por lo menos uno de ellos, y, (iv) la relación de causalidad entre el acto del funcionario y la promesa de dar o la

CUI 11001600009220150012701



40

entrega del dinero o utilidad indebidos. (CSJ SP16107-2016, 2

nov., rad. 46794). (…) b. Constreñir es obligar, compeler o forzar a alguien para que haga algo. Es ejercitar con violencia o amenazas presión sobre una persona alterando el proceso de formación de su voluntad, sin eliminarla, determinándola a hacer u omitir una acción distinta a la que hubiese realizado en condiciones diversas. Puede revelarse a través de palabras, actitudes o posturas, la ley no exige una forma precisa de hacerlo.

Inducir es instigar o persuadir por diferentes medios a alguien a que efectúe determinada acción; y solicitar es pretender, pedir o procurar obtener alguna cosa. El resultado se obtiene por medio de un exceso de autoridad que va oculto, en forma sutil, en el abuso de las funciones o del cargo; el sujeto pasivo se siente intimidado, cohibido porque si no hace u omite lo pedido, puede resultar perjudicado por el agente. El constreñimiento tiene lugar por el uso de medios coactivos que subyuguen el consentimiento del sujeto pasivo, o con el uso de amenazas abiertas mediante un acto de poder en procura de conseguir la entrega o promesa de dar lo ilegalmente pretendido por el autor de la concusión. (CSJ SP621-2018, 7 mar., rad.

51482).

En este caso, las pruebas practicadas en el juicio oral

llevan al convencimiento de que la acción ejecutada por

ÓSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ fue la de solicitarle, con

abuso de su función, a PEDRO JOAQUÍN OTÁLORA RUIZ,

dinero indebido, concretamente, un millón de pesos

($1.000.000).

En primer lugar, las partes estipularon tener como

hechos probados: (i) la calidad de servidor público de ÓSCAR

ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ, como Fiscal Delegado ante los

Jueces Penales del Circuito de Bogotá; (ii) su adscripción a la

Fiscalía Novena de la Unidad de Delitos contra la Vida y la

CUI 11001600009220150012701



41

Integridad Personal de la ciudad desde el 17 de abril de 2013;

(iii) que, en tal condición, tenía asignado el conocimiento de

la indagación identificada con el radicado

N°110016000028201401142, por posible homicidio culposo, en

la que eran indiciados PEDRO JOAQUÍN OTÁLORA RUIZ y

NELSON IVÁN GONZÁLEZ QUINTERO, la cual también se

estipuló en su existencia y contenido.

En segundo término, PEDRO JOAQUÍN OTÁLORA RUIZ

(con grado de instrucción tercero de primaria) declaró, bajo

la gravedad del juramento, que el 22 o 24 de febrero de 2015,

aproximadamente a las diez de la mañana, en la oficina

donde funcionaba la Fiscalía, en el complejo judicial de

Paloquemao, cuando él fue a averiguar cómo iba el proceso,

ya que su camión estaba inmovilizado, el Fiscal OSCAR

MÁRQUEZ, a quien describió como alto, “no muy mono”,

blanco, de aproximadamente 50 años y costeño, le dijo que

si le podía “levantar” una plata para colaborarle y agilizarle

el archivo del proceso. Agregó que el Fiscal le dio un número

de cédula para que se la consignara y que él se sintió

presionado, “levantó” la plata y la consignó.

Las partes también acordaron tener como probada la

existencia y contenido del registro de giro EFECTY

SERVIENTREGA N°7022646178, efectuado el 28 de febrero

de 2015, por valor de un millón de pesos ($1.0000.000),

siendo ordenador del mismo PEDRO JOAQUÍN OTÁLORA

RUIZ y beneficiaria LILIANA ROCÍO JIMÉNEZ CASTILLO.

CUI 11001600009220150012701



42

A su vez, LILIANA ROCÍO JIMÉNEZ CASTILLO, en

testimonio rendido en el juicio oral, expuso que tuvo una

relación “un poco sentimental” con ÓSCAR ALCIDES

MÁRQUEZ LÓPEZ, quien la ayudaba económicamente, y que

el 28 de febrero de 2015 éste la invitó a almorzar en el Centro

Comercial CALIMA. Una vez allí, él le dijo que lo acompañara

a hacer un retiro y ella se encontró con la sorpresa de que se

trataba de un giro, a su nombre, por un millón de pesos

($1.000.000), efectuado por un señor de nombre PEDRO.

También dijo que luego de retirar el dinero, ella le

insistió a MÁRQUEZ LÓPEZ para que le dijera la verdad, ya

que no le creyó la disculpa de que el giro se lo había hecho

un primo, hasta que, finalmente, éste le dijo que era de un

señor que él había favorecido para archivar un caso.

Los testigos precitados son dignos de crédito y sus

relatos verosímiles, porque: (i) es indudable que PEDRO

JOSÉ OTÁLORA RUIZ hizo el giro de un millón de pesos,

desde Ventaquemada (Boyacá), el 28 de febrero de 2015, a

LILIANA ROCÍO JIMÉNEZ CASTILLO, ya que la Fiscalía

obtuvo el comprobante del mismo y en el juicio las partes

estipularon su existencia y contenido; (ii) como PEDRO JOSÉ

OTÁLORA RUIZ y LILIANA ROCÍO JIMÉNEZ CASTILLO, no

se conocían, es indudable que la única forma en que aquél

pudo obtener el número de cédula de ésta, para hacerle el

giro, fue por información que le suministrara ÓSCAR

CUI 11001600009220150012701



43

ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ, Fiscal de su caso, quien

sostenía una relación sentimental con ella, como ambos lo

reconocieron; (iii) existe plena correspondencia temporal y de

antecedente consecuente entre la solicitud que afirma

PEDRO JOAQUÍN OTÁLORA RUIZ le hizo el Fiscal ÓSCAR

ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ para archivarle la indagación

que tenía en su contra (22 o 24 de febrero de 2015), la

realización del giro y su cobro (28 de febrero de 2015) y la

emisión de la decisión de archivo (28 de abril de 2015).

Si bien es cierto, el giro, su cobro y la emisión de la

decisión de archivo, son actos posteriores a la consumación

de la conducta punible en examen, probatoriamente,

mirados en retrospectiva5, son sucesos que permiten

corroborar la existencia de la solicitud como su antecedente,

pues, por lo menos, frente a los dos primeros aquella es su

única explicación.

Que LILIANA ROCÍO JIMÉNEZ CASTILLO hubiera

afirmado que le parecía que el giro provenía del departamento

de Nariño, no altera en nada la anterior conclusión, porque

coinciden la fecha, el valor y el primer nombre del ordenador

del mismo: PEDRO.

Lo mismo debe afirmarse frente al hecho cierto de que

la defensa evidenció la contradicción del testimonio de

5 Generalmente, el juez se pronuncia sobre hechos del pasado y no siempre debe mirarlos desde una perspectiva ex ante.

CUI 11001600009220150012701



44

PEDRO JOAQUÍN OTÁLORA RUIZ, con lo dicho por éste en

entrevista recibida en la etapa de indagación, pues, éste dijo

en el juicio oral que la verdad era la que había expuesto en

la audiencia y no ante funcionario del C.T.I., ocasión en la

que afirmó que la solicitud del dinero había obedecido a un

préstamo que después le pagó el Fiscal ÓSCAR ALCIDES

MÁRQUEZ LÓPEZ. En todo caso, como bien lo consideró el

tribunal: “(…) fuera préstamo o pago exigido por el fiscal, nada

excusa el que recibiera el fiscal dinero de su investigado (…)”.

No le asiste razón al defensor cuando afirma que no se

demostró que su asistido hubiera realizado conducta que

correspondiera a alguno de los verbos rectores del artículo

404 del Código Penal, pues, de acuerdo con lo previamente

considerado, es evidente que sí materializó la acción de

solicitar dinero abusando de su función.

Aunque la Fiscal Delegada no hizo distinción entre los

verbos rectores alternativos del tipo penal, no es cierto que

en la formulación de imputación hubiera dicho que “la

solicitud se desconocía”, como lo asevera el acusado en su

impugnación.

Si bien, al responder requerimiento del defensor para la

precisión de los verbos rectores se decidió por los de inducir

y constreñir, previamente, al dar cumplimiento al numeral 2°

del artículo 288 de la Ley 906 de 2004, dijo:

CUI 11001600009220150012701



45

(…) determinó la Delegada, señor MARQUEZ, que, a voces del propio señor PEDRO JOAQUÍN OTÁLORA RUIZ, por diligencia de entrevista que con éste se hace, en efecto, giró la suma dineraria que fue retirada por la señora LILIANA ROCÍO de la entidad SERVIENTREGA el 28 de febrero, aunque allí señale, en su momento, que lo hizo para facilitar y prestar una suma de dinero al mencionado señor ALCIDES, desconociéndose las razones por las cuales la solicitud y el préstamo de dinero que éste le hizo y que indica finalmente le fue devuelto. (…). (Se subraya).

En la audiencia de formulación de acusación, una vez

terminada la “Relación fáctica” (ítem 3.2. del escrito de

acusación), la Fiscal dio lectura al artículo 404 del Código

Penal y a continuación explicó las razones de la subsunción

de la premisa fáctica en el tipo penal de concusión. Lo hizo

con las siguientes palabras:

(…) Aspecto este que, por supuesto, se compadece con la recepción dineraria del millón de pesos, como se ha centrado en la situación fáctica y que fuera solicitada por el señor OSCAR ALCIDES MÁRQUEZ FLÓREZ a propósito de la actuación que él surtía y que tenía en contra del girador del dinero, a quien se lo solicita, de tal manera que lo constriñe y lo induce justamente a la entrega del dinero para provocar la entrega de la suma dineraria y la decisión de archivo que se emite finalmente el 28 de abril de 2015. (…). (Audiencia de formulación de acusación. 22 de febrero de 2018. Récord 18:14 a 19:28. Se subrayan algunos términos para

enfatizarlos).

De acuerdo con lo anterior, la Fiscalía endilgó la acción

de solicitar, considerando que sus efectos habían sido los de

inducir y constreñir a PEDRO JOAQUÍN OTÁLORA RUIZ a la

entrega del dinero.

CUI 11001600009220150012701



46

Desde luego, el que la funcionaria entendiera que dicha

solicitud produjo como efecto un constreñimiento o

inducción, entendidos en calidad de resultado efectivo para

entregar el dinero, no muta la precisa delimitación fáctica y

jurídica de lo ocurrido, ni mucho menos, genera confusión o

de alguna manera afecta el derecho de defensa, pues, cabe

acotar, la teoría del caso de esta parte se encaminó a

controvertir, no la naturaleza del acto, sino su existencia.

En realidad, de acuerdo con la jurisprudencia que se

trajo a cita, las tres acciones difieren porque las conductas

de constreñir e inducir, en comparación con la de solicitar,

suponen una actividad adicional a la simple solicitud: en el

constreñimiento, la coacción, para obligar a alguien a dar o

prometer dinero u otra utilidad; y en la inducción, el engaño.

Esto, sin perder de vista que aún frente a la mera solicitud el

destinatario de la acción siente el influjo del poder que

detenta el servidor público.

En el caso en examen la acción realizada por ÓSCAR

ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ correspondió a una solicitud. Se

trató de una propuesta similar a la de un negocio, en la que

se plantearon ventajas para ambas partes: para MÁRQUEZ

LÓPEZ el dinero y para OTÁLORA RUIZ la agilización de su

proceso con la decisión de archivo. Pero no medió allí

ninguna amenaza, según lo narrado por OTÁLORA RUIZ.

Tampoco se le engañó porque, en verdad, MÁRQUEZ LÓPEZ

era el Fiscal que tenía a su cargo su caso y era quien podía

CUI 11001600009220150012701



47

tomar determinaciones sobre el mismo (v. gr.: archivar,

solicitar preclusión, formular imputación), como en efecto lo

hizo.

Lo que sí puede afirmarse es que la solicitud fue

efectiva, pues bastó para que su destinatario se decidiera a

conseguir el dinero y girarlo.

En resumen, la prueba satisface las exigencias del

artículo 381 del Código de Procedimiento Penal y las

censuras del acusado y de su defensor no logran derruir los

fundamentos del fallo de primera instancia en cuanto al

cargo que se examina y, por ende, el mismo debe ser objeto

de confirmación.

4. La absolución del cargo de prevaricato por

omisión.

De conformidad con el artículo 414 del Código Penal:

El servidor público que omita, retarde, rehúse o deniegue un acto propio de sus funciones, incurrirá en prisión de 32 a 90 meses, multa de 13.33 a 75 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 80 meses.

Sobre esta infracción, la Corte ha precisado:

Desde el punto de vista de su estructura objetiva, es un tipo penal de sujeto activo calificado, de omisión propia, de conducta

CUI 11001600009220150012701



48

alternativa y en blanco, que protege el bien jurídico de la administración pública. Y en cuanto a su estructura subjetiva, un tipo penal esencialmente doloso. (…). (…) puntualiza un comportamiento de no hacer. El delito de omisión se traduce siempre en la negación de una acción que el sujeto está obligado a realizar, o en el incumplimiento de un deber jurídico que le ha sido impuesto. Por eso se ha dicho, con razón, que la omisión no existe per se, sino sólo en la medida que preexista un mandato que obliga a una determinada acción. (…) 2.4. De conducta alternativa. Sobre el contenido y alcance de los verbos, la Sala ha hecho precisión en el sentido de que omitir es abstenerse de hacer una cosa, pasarla en silencio; retardar es diferir, detener, entorpecer, dilatar la ejecución de algo; rehusar es excusar, no querer o no aceptar una cosa; y denegar es no conceder lo que se pide o solicita. (…) 2.5. Es un tipo penal en blanco Los tipos penales en blanco son aquellos en los cuales el supuesto de hecho que contiene la conducta que la normatividad ordena o prohíbe, aparece consagrado total o parcialmente en una norma de carácter extrapenal, por lo que se hace necesario acudir a ella para completar el contenido y alcance objetivo de la conducta típica. Esto ha llevado a la Sala a sostener, en forma reiterada, que para la realización del juicio de tipicidad en el delito de prevaricato por omisión, es condición necesaria establecer la norma extrapenal que asigna al sujeto activo la función que omitió, rehusó, retardó o denegó, y el plazo para hacerlo, al igual que su preexistencia al momento de la realización de la conducta, con el fin de poder constatar el cumplimiento del tipo penal objetivo. 2.6. Bien jurídico protegido Lo constituye la administración pública, concepto que ha sido referido por la doctrina y la jurisprudencia de la Sala a su buen funcionamiento, a su corrección, legalidad y eficiencia en sus relaciones con los administrados, como concreción del principio general de protección y preservación de sus fines y cometidos, fijados por la Constitución y la Ley.

CUI 11001600009220150012701



49

La infracción al deber funcional debe ser además relevante, requisito que la doctrina entiende cumplido cuando la conducta afecta las expectativas legítimas de los ciudadanos en su relación con la administración, porque impide u obstaculiza el ejercicio de un derecho concreto, pone en serio peligro la posibilidad de acceso o de participación en el disfrute de servicios, o en el desarrollo de actividades que las instituciones deben garantizar. La Corte no ha sido ajena a esta exigencia, pues ha venido sosteniendo que las conductas omisivas que la norma prevé, deben desconocer en forma manifiesta la ley, con el fin de hacer énfasis en la necesidad de que el quehacer omisivo supere los linderos del simple incumplimiento de los deberes funcionales del servidor público, para afectar o poner en grave peligro el correcto ejercicio de la función, al igual que los postulados de legalidad, probidad y eficiencia, y la confianza pública en ella depositadas. (CSJ AP4725-2014, 13 ago., rad. 41600).

Sobre este punible, también atribuido a ÓSCAR

ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ, en la relación fáctica del escrito

de acusación se anotó:

Aunque el radicado arriba señalado se tramitaba frente a dos personas, PEDRO JOAQUIN OTALORA RUIZ y NELSON IVAN GONZALEZ QUINTERO, ambos conductores inmersos en el accidente de tránsito que dio lugar al homicidio culposo que indagaba el señor OSCAR ALCIDES MARQUEZ LOPEZ, la decisión de archivo fue emitida solo frente al girador del millón de pesos en tanto respecto del segundo señalado, de quien afirmó fue el generador del accidente y predicó imprudencia y negligencia evidente, nada se resolvió y menos se continuó con la investigación.

En la audiencia de formulación de acusación, la Fiscal

Delegada, después de citar el texto del artículo 414 del

Código Penal, adujo:

(…) se compadece justamente con el comportamiento y la omisión del señor Fiscal en tanto a pesar de que la actuación se tramitaba,

CUI 11001600009220150012701



50

el proceso de homicidio culposo, en contra de PEDRO JOAQUÍN OTÁLORA RUIZ y NELSON IVÁN GONZÁLEZ QUINTERO, el archivo se produce solo respecto del primero de los mencionados y frente al segundo no solamente no se continúa la acción, sino que nada se decide, con todo y en el texto de la decisión emitida el 18 de abril de 2015 el Fiscal OSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ indique que NELSON IVÁN GONZÁLEZ QUINTERO ‘(…) es el generador del accidente (…)’ y predicó de él imprudencia y negligencia evidente, pero nada resolvió sobre su particular y menos se continuó con la investigación (…). (Se subraya para enfatizar).

En su alegato de cierre, la Delegada de la Fiscalía

deprecó sentencia condenatoria porque respecto del

indiciado NELSON IVÁN GONZÁLEZ QUINTERO el acusado

no continuó actuación alguna, omitió la compulsa de copias

y nunca procuró un nuevo número de noticia criminal.

Es indudable, porque así consta en la actuación

procesal estipulada y lo reconoció el acusado en su

declaración en el juicio oral, que la indagación

N°110016000028201401142, por posible homicidio culposo en

accidente de tránsito, cursaba contra dos indiciados: (i)

PEDRO JOAQUÍN OTÁLORA RUIZ, conductor del camión de

placas SKD-262, y (ii) NELSON IVÁN GONZÁLEZ QUINTERO,

chofer del microbús de placas S00-346.

Por otro lado, conforme a los mismos elementos de

juicio, es claro que la decisión de archivo solamente

comprendió al indiciado PEDRO JOAQUÍN OTÁLORA RUIZ y

que la evaluación del compromiso de cada uno de los

indiciados en los hechos por parte del entonces Fiscal Noveno

CUI 11001600009220150012701



51

Seccional de la Unidad de Delitos contra la Vida y la

Integridad Personal de la ciudad fue la siguiente: (i) que a

PEDRO JOAQUÍN OTÁLORA RUIZ no se le podía imputar

imprudencia o negligencia alguna, ni siquiera leve, pues,

para él el evento era inevitable e imprevisible, no siendo

posible endilgarle culpa o responsabilidad alguna; y, (ii) que,

en cambio, era evidente la imprudencia y negligencia de

NELSON IVÁN GONZÁLEZ QUINTERO.

En este orden de ideas, se imponía continuar la

actuación respecto del indiciado NELSON IVÁN GONZÁLEZ

QUINTERO. Así lo reconoció el propio acusado, al indicar que

en la carátula de la carpeta dejó una anotación de su puño y

letra como recordatorio de su decisión de formular

imputación a NELSON IVÁN GONZÁLEZ QUINTERO.

Como la decisión de archivo, que implica la terminación

anticipada del proceso, no comprendió a los dos indiciados,

se configuraba la causal de ruptura de la unidad procesal

prevista por el artículo 53-3 de la Ley 906 de 2004, la cual

debía materializarse con la asignación de un nuevo CUI para

la actuación que debía continuar respecto de NELSON IVÁN

GONZÁLEZ QUINTERO, previa expedición de copias de la

carpeta. Este proceder no se ordenó por el Fiscal Noveno,

ÓSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ en la decisión de

archivo, que data del 28 de abril de 2015, ni con

posterioridad, como lo evidencia la estipulación probatoria

CUI 11001600009220150012701



52

N°7 y lo declaró en el juicio oral la investigadora LILIAN

STELLA MURCIA ROJAS.

Lo anterior no descarta que el Fiscal ÓSCAR ALCIDES

MÁRQUEZ LÓPEZ hubiera continuado la actuación respecto

del indiciado NELSON IVÁN GONZÁLEZ QUINTERO bajo el

mismo radicado (N°110016000028201401142), como éste lo

afirmó, al indicar que alcanzó un acuerdo conciliatorio, “(…)

con el mismo número porque es la misma investigación (…)”,

que obtenido éste se suspendía la formulación de

imputación, porque lo que procedía era solicitar la

preclusión, actuación que no alcanzó a llevar a cabo.

Las partes estipularon que ÓSCAR ALCIDES MÁRQUEZ

LÓPEZ fue adscrito a la Fiscalía Novena Seccional desde el

17 de abril de 2013. Éste manifestó en el juicio que

desempeñó dicho cargo durante 4 años y medio,

aproximadamente. Por tanto, debe concluirse que su

desvinculación se produjo aproximadamente en octubre de

2017.

El acusado también dijo que le parecía que primero

había proferido la decisión de archivo y luego había obtenido

la conciliación, es decir, que la diligencia últimamente

mencionada debió haber tenido lugar entre abril de 2015 y

octubre de 2017.

CUI 11001600009220150012701



53

Sin embargo, el acta que recogía los términos del

indicado acuerdo conciliatorio no fue ingresada al juicio oral

como prueba, pese a su admisión por parte del tribunal. Y lo

cierto es que dicha actuación no está presente en la carpeta

correspondiente a la indagación, que fue estipulada en

cuanto a su existencia y contenido.

Por tanto, dicha hipótesis fáctica alternativa (no se

formuló imputación a NELSON VÁN GONZÁLEZ QUINTERO

porque en la conciliación se llegó a un acuerdo y, entonces,

lo que procedía era solicitar la preclusión, gestión que no se

alcanzó a hacer) no fue probada por la defensa. Aunque

ÓSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ aseguró que “es un

hecho cierto que la conciliación se hizo”, ni siquiera pudo

precisar la época en la que aquella se habría alcanzado.

Lo que sí es indudable es que en la carpeta de la

indagación no hay constancia de la celebración de dicha

conciliación; que, aunque la actuación debía continuar

respecto del indiciado NELSON IVÁN GONZÁLEZ

QUINTERO, el expediente físicamente fue archivado, de ahí

que se encontró en el archivo central de la Fiscalía General

de la Nación, según lo declaró el investigador EDILBERTO

BUIGTRAGO. Igualmente, que, según lo registra el SPOA, no

existe ninguna otra actuación en contra de NELSON IVÁN

GONZÁLEZ QUINTERO, lo que permite concluir que no se

pidió la asignación de nuevo CUI ni se expidieron copias para

continuar la indagación en su contra.

CUI 11001600009220150012701



54

La disparidad entre el número de folios indicados en la

estipulación probatoria N°4, esto es, 178, y los anotados en

la carátula de dicha carpeta, es decir, 184, no conduce a

inferir la celebración exitosa de la conciliación. La mejor

evidencia de ese acto era el acta correspondiente, pero la

defensa desistió de su introducción al juicio oral como

prueba.

El tribunal destacó que para el 19 de febrero de 2015,

se hizo convocatoria a conciliación, la cual fracasó por

inasistencia de las víctimas. Obsérvese que en esa citación

se emplearon 6 folios, igual número al de los que hoy

conforman la discrepancia antes mencionada. Por

consiguiente, podría elucubrarse que corresponden a una

actuación de la misma naturaleza, sin que ello implique que,

en efecto, se celebró el acto de conciliación y se logró un

acuerdo indemnizatorio.

En lo probatorio, entonces, la Fiscalía demostró su

teoría del caso, referida a que el procesado no adelantó el

obligado trámite penal respecto del otro conductor, al tanto

que, si bien, la defensa propuso una hipótesis alternativa

–que el proceso terminó por conciliación-, esta nunca fue

demostrada, ni lo dicho al respecto por el acusado en

ejercicio de su derecho de defensa, puede ser suficiente para

erigir una inexistente duda probatoria.

CUI 11001600009220150012701



55

Por lo expresado, se considera que no existe la duda

señalada por el tribunal y que, en consecuencia, la

absolución debe ser revocada para, en su lugar, también

condenar a ÓSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ, como autor

penalmente responsable del delito de prevaricato por

omisión, pues, es evidente que el procesado era conocedor

del derrotero que debía imprimirle a la actuación procesal y,

aun así, no lo hizo, con detrimento para los derechos de las

víctimas.

5. Dosificación punitiva.

El delito de concusión (artículo 404 del Código Penal)

sigue siendo el sancionado con penas más drásticas. Por

consiguiente, como base de la dosificación punitiva por

concurso de conductas punibles (artículo 31 ibidem), se

mantendrá la tasación efectuada por el tribunal respecto del

hecho punible precitado, vale decir: 117 meses de prisión,

97.49 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa

y 96 meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y

funciones públicas. Cabe acotar que el tribunal se ubicó en

el cuarto mínimo porque “(…) no se solicitó condena por las

circunstancias de mayor punibilidad de las previstas en el

artículo 58 del C.P. (…)”.

Los guarismos enunciados en primer y último término

pueden ser aumentados hasta en otro tanto. En este caso

serán incrementados, en su orden, en 16 meses de prisión,

CUI 11001600009220150012701



56

para un total de 133 meses, y en 24 meses de inhabilitación

para el ejercicio de derechos y funciones públicas, para una

sumatoria de 120 meses.

Como las sanciones pecuniarias acompañantes de la

pena de prisión no son objeto de acumulación jurídica sino

de la sumatoria de sus guarismos (artículo 39-4 del Código

Penal), su quantum corresponderá a la adición de 87.49 y 15

salarios mínimos legales mensuales vigentes, esto es, 102.49

salarios mínimos legales mensuales vigentes.

La negativa de subrogados o mecanismos sustitutivos

de la pena privativa de la libertad se mantendrá, dada la

prohibición contenida en el artículo 68 A del Código Penal.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE

JUSTICIA, Sala de Casación Penal, administrando justicia

en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero: Declarar la nulidad parcial de lo actuado, en

lo que al delito de prevaricato por acción se refiere, a partir

del momento de la audiencia del 22 de febrero de 2018, en

que el magistrado que la presidió, llevando la vocería de la

CUI 11001600009220150012701



57

Sala de Decisión, declaró formalmente presentada la

acusación.

Segundo: Revocar el numeral primero del fallo

apelado, para, en su lugar, condenar a ÓSCAR ALCIDES

MÁRQUEZ LÓPEZ como autor del delito de prevaricato por

omisión.

Tercero: Confirmar el numeral segundo de la sentencia

de primera instancia, en cuanto condenó a ÓSCAR ALCIDES

MÁRQUEZ LÓPEZ como autor del delito de concusión.

Cuarto: Imponer a ÓSCAR ALCIDES MÁRQUEZ

LÓPEZ, como resultado de las condenas que anteceden, vale

decir, como autor de concusión y de prevaricato por omisión,

las penas principales de 133 meses de prisión, 102.49

salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa y 120

meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y

funciones públicas.

Quinto: Confirmar el numeral tercero de la parte

resolutiva del fallo de primer grado, en cuanto dispuso no

suspender condicionalmente la ejecución de la pena ni la

prisión intramural por domiciliaria.

Sexto: Informar que, en contra de la primera condena

dictada en esta sede, esto es, la proferida por el delito de

prevaricato por omisión, procede impugnación especial en los

CUI 11001600009220150012701



58

términos del numeral 7° del artículo 235 de la Constitución

Política, modificado por el artículo 3° del Acto Legislativo 01

de 2018.

Séptimo: En firme esta providencia, devolver la

actuación al despacho de origen.

Notifíquese y cúmplase.

CUI 11001600009220150012701



59

Nubia Yolanda Nova García

Secretaria

diego eugenio corredor beltrÁn magistrado ponente …

Documents