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DESISTIMIENTO TÁCITO DEL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO, EN PROCESOS
CON SENTENCIA O EN EJECUTIVOS CON AUTO QUE ORDENA SEGUIR
ADELANTE CON LA EJECUCIÓN: ANÁLISIS DE SU INCIDENCIA EN LA
AFECTACIÓN DE ALGUNOS PRINCIPIOS Y GARANTÍAS PROCESALES
Ana Milena Herrera Cruz
Universidad Nacional de Colombia
Facultad de Derecho
Bogotá, Colombia
2019
DESISTIMIENTO TÁCITO DEL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO, EN
PROCESOS CON SENTENCIA O EN EJECUTIVOS CON AUTO QUE ORDENA
SEGUIR ADELANTE CON LA EJECUCIÓN: ANÁLISIS DE SU INCIDENCIA EN LA
AFECTACIÓN DE ALGUNOS PRINCIPIOS Y GARANTÍAS PROCESALES
Ana Milena Herrera Cruz
Tesis o trabajo de investigación presentada(o) como requisito parcial para optar al título
de:
Magister en Derecho Procesal
Director (a):
Prof. Flor Alba Torres
Universidad Nacional de Colombia
Facultad de Derecho
Bogotá, Colombia
2019
Agradecimientos
A Dios, por la vida, por las alegrías y los sinsabores, por todo. Gracias.
A mis hijas. Sofy, aunque llegaste cuando yo era muy joven cambiaste mi vida, Mary eres
alegría pura en estos momentos.
A mis padres, hermanos en especial a José, ¨un valiente¨.
A mi esposo, quien ha sido mi compañero de viaje.
A mi profe Andrea Alarcón quien me hizo ver el mundo de la investigación de otra
manera.
Por último, a todos los que están y los que se han ido y que hacen o hicieron parte de mi
vida, en especial a Ester mi abuela que está presente en cada momento. Mercy amiga
incondicional.
Tabla de contenido
I. Introducción ................................................................................................................................ 8
II. Planteamiento del problema ...................................................................................................... 9
III. Marco teórico ......................................................................................................................... 10
1. Definiciones. ........................................................................................................................ 10
1.1. Perención – Desistimiento tácito. ..................................................................................... 10
1.2. Desistimiento tácito en el Derecho Procesal Colombiano. .............................................. 12
1.2.1. Antecedentes. .................................................................................................................. 12
1.2.2. Código General del Proceso. ......................................................................................... 13
IV. Naturaleza jurídica del desistimiento tácito ........................................................................... 17
V. Metodología ............................................................................................................................ 18
VI. Origen del desistimiento tácito en el incumplimiento a cargas y obligaciones procesales. ... 20
VII. El proceso a petición de partes. ............................................................................................ 23
VIII. Desistimiento tácito en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo, CPACA. ............................................................................................................. 27
IX. Desistimiento tácito en la jurisdicción laboral ....................................................................... 28
X. Impacto de la figura de desistimiento tácito desde la entrada en vigencia del artículo 317 del
Código General del Proceso. ........................................................................................................ 29
1. En búsqueda de la descongestión judicial. ........................................................................... 29
1.1. Recolección y análisis de datos. ................................................................................... 29
2. Garantías procesales. ............................................................................................................ 33
2.1. Juicio de proporcionalidad medida –desistimiento tácito en procesos con sentencia-vs.
derechos - debido proceso, acceso a la administración de justicia, principios de la cosa
juzgada, derechos adquiridos y seguridad jurídica-. ............................................................... 33
2.1.1. Análisis. .......................................................................................................................... 37
XI. Consecuencias jurídicas, procesales y sustanciales del desistimiento tácito ......................... 40
1. Terminación del proceso y cancelación de medidas cautelares. .......................................... 40
2. Caducidad de la acción y prescripción de títulos valores. .................................................... 42
2.1. Qué se entiende por caducidad de un título valor. ........................................................... 42
3. Inexigibilidad de la obligación que reconoció la sentencia. ................................................. 44
3.1. Causas de la inexigibilidad. .............................................................................................. 45
3.1.1. El trascurso del tiempo. ................................................................................................. 46
3.1.2. Insolvencia. .................................................................................................................... 46
3.1.3. Enriquecimiento sin justa causa a favor de la parte demandada. ...................................... 46
3.1.4. Perjuicio económico para la administración de justicia. ................................................... 47
4. Problemas jurídicos que genera el decreto del desistimiento tácito ..................................... 48
4.1. Violación al debido proceso art. 29 de la C.N / principio del non bis in idem. ................ 48
4.2. Violación del acceso a la administración de justicia. ....................................................... 50
4.3. Violación al principio de los derechos adquiridos. ......................................................... 52
4.4. Violación al principio de la cosa juzgada. ........................................................................ 53
4.5. Violación al principio de la seguridad jurídica. ............................................................... 56
5. Acción pública de inconstitucionalidad sentencia 531 de 2013. .......................................... 58
XII. El desistimiento tácito en el derecho comparado .................................................................. 60
1. España. ................................................................................................................................. 60
2. Venezuela. ............................................................................................................................ 63
3. Perú. ..................................................................................................................................... 64
4. Chile. .................................................................................................................................... 67
5. México. ................................................................................................................................ 68
XIII. Conclusiones. ...................................................................................................................... 69
XIV. Propuestas y recomendaciones ............................................................................................ 70
1. Proporcionalidad. ................................................................................................................. 70
2. Archivo del proceso. ........................................................................................................... 72
3. Requerimiento previo. .......................................................................................................... 72
4. Cancelación medidas cautelares. .......................................................................................... 73
Referencias ............................................................................................................................... 75
Anexos ......................................................................................................................................... 81
Resumen
En el presente trabajo se analiza la figura del desistimiento tácito en procesos con Sentencia
o en los procesos ejecutivos auto que ordena seguir adelante con la ejecución.
En primer lugar, se realiza una presentación de aspectos generales, como el concepto, su
naturaleza jurídica y el desarrollo que se le ha dado a esta figura en Colombia.
Posteriormente, se determina la existencia del desistimiento tácito en el Código de
Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, tratado de manera diferente
al establecido en el Código General del Proceso y la no existencia de esta figura en el
procedimiento laboral, así mismo se estudiarán las situaciones que dan origen al decreto del
desistimiento tácito en procesos con sentencia o en ejecutivos auto que ordena seguir
adelante con la ejecución y el impacto de esta figura desde la entrada en vigencia del artículo
317 del Código General del Proceso.
Los capítulos siguientes hablarán sobre el impacto de esta medida, se analizarán las garantías
procesales inculcadas y las consecuencias jurídicas, procesales y los problemas jurídicos
que genera el decreto del desistimiento tácito.
Para culminar se realizará un comparativo respecto del tratamiento que se le da a esta figura,
en las legislaciones de España, Venezuela, Perú, Chile y México.
Para así, finalmente, presentar varias alternativas por las que el juez puede optar en lugar de
decretar el desistimiento tácito.
Palabras claves: Desistimiento Tácito, Sentencia.
Abstract
In the present work the figure of the tacit withdrawal in processes with Sentence or in the
auto executive processes that orders to continue with the execution is analyzed.
First, a presentation is made of general aspects, such as the concept, its legal nature and the
development that has been given to this figure in Colombia.
Subsequently, the existence of tacit withdrawal is determined in the Code of Administrative
and Administrative Procedure, treated differently from that established in the General Code
of Pre-Process and the non-existence of this figure in the labor procedure, as well as the
situations that they give rise to the decree of the tacit withdrawal in processes with sentence
or in self executives that order to continue with the execution and the impact of this figure
since the entry into force of article 317 of the General Code of the Process.
The following chapters will talk about the impact of this measure, analyze the inculcated
procedural guarantees and the legal, procedural consequences and legal problems generated
by the decree of unspoken withdrawal. To complete a comparison will be made regarding
the treatment given to this figure, in the laws of Spain, Venezuela, Peru, Chile and Mexico.
So, finally, present several alternatives by which the judge can choose instead of decreeing
the unspoken withdrawal.
Keywords: Tacitus Withdrawal, Judgment.
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DESISTIMIENTO TÁCITO DEL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO, EN
PROCESOS CON SENTENCIA O EN EJECUTIVOS CON AUTO QUE ORDENA
SEGUIR ADELANTE CON LA EJECUCIÓN: ANÁLISIS DE SU INCIDENCIA EN
LA AFECTACIÓN DE ALGUNOS PRINCIPIOS Y GARANTÍAS PROCESALES
I. Introducción
Este trabajo se orientará hacia el análisis de la figura del desistimiento tácito a partir de
procesos con sentencia debidamente ejecutoriada o en los ejecutivos con auto que ordena
seguir adelante con la ejecución.
Para ello se retoma como punto de partida el artículo 317 Código General del Proceso quien
plasma en su capítulo II de la sección quinta la figura como procedimiento de terminación
anormal del proceso.
“ART. 317. Desistimiento tácito. El desistimiento tácito se aplicará en los
siguientes eventos:
…”.
Ahora bien, la norma delimita en el artículo, mencionado anteriormente, el desistimiento
tácito. Para el caso de esta investigación se estudiará el numeral 2 del literal b, es decir,
procesos con sentencia debidamente ejecutoriada o en los ejecutivos con auto que ordena
seguir adelante con la ejecución.
De tal forma, que frente a esta figura se busca analizar la violación del derecho del debido
proceso, acceso a la justicia y los principios de cosa juzgada, derechos adquiridos y
seguridad jurídica que se genera con su aplicación.
El trabajo presenta la siguiente estructura para su estudio, catorce capítulos compuestos así:
Introducción, planteamiento del problema, marco teórico, naturaleza jurídica del
desistimiento tácito, metodología de trabajo, origen del desistimiento tácito, el proceso a
petición de partes, desistimiento tácito en el código de procedimiento administrativo y de lo
contencioso administrativo CPACA, desistimiento tácito en la jurisdicción laboral, Impacto
de la figura de desistimiento tácito desde la entrada en vigencia del artículo 317 del Código
General del Proceso, Consecuencias jurídicas, procesales y sustanciales del desistimiento
tácito, El desistimiento tácito en el derecho comparado.
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En principio, el trabajo se ocupará de la presentación general de la conceptualización acerca
del desistimiento tácito, donde se examinará su naturaleza jurídica.
En un segundo lugar, se identificará si los objetivos de la figura procesal satisfacen un juicio
de proporcionalidad o la medida resulta inconstitucional.
Por último y después haber verificado si realmente existe violación a derechos y principios,
se determinarán las posibles alternativas jurídicas procesales y sustanciales que, respecto a
la figura del desistimiento tácito, resultarían menos lesivas de cara a las garantías procesales
del debido proceso, acceso a la administración de justicia, cosa juzgada, derechos adquiridos
y seguridad jurídica.
Al finalizar se presentan las conclusiones y las propuestas que surgen a través del estudio y
la investigación que sobre el tema se realiza.
II. Planteamiento del problema
Teniendo en cuenta que la figura del desistimiento tácito que plantea el artículo 317 del
Código General del Proceso determinó como uno de sus objetivos, contribuir a la
descongestión judicial, es preciso preguntarse ¿Cuáles son las consecuencias jurídicas en la
aplicación de dicha figura en procesos con sentencia ejecutoriada o auto que ordene
continuar con la ejecución frente a las garantías procesales del debido proceso, respeto a la
cosa juzgada, acceso a la administración de justicia, derechos adquiridos y seguridad
jurídica?
El Problema objeto de esta investigación se centra en identificar, frente a la figura del
desistimiento tácito, hasta qué punto se vulneran principios constitucionales al cumplir con
uno de los objetivos del Código General del Proceso, como es la “descongestión de
despachos judiciales”.
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III. Marco teórico
1. Definiciones.
1.1. Perención – Desistimiento tácito.
Para abarcar el tema, es necesario precisar que según lo establecido por los gestores del
proyecto del Código General del Proceso, el desistimiento tácito, que actualmente rige es la
misma perención de la cual se habló en épocas anteriores, por lo que se definirá la palabra
perención y desistimiento tácito.
La perención fue una figura jurídica institucionalizada en nuestro ordenamiento con el
objeto de terminar el proceso cuando ha sido abandonado por parte de la actora o
demandante, por lo que buscaba sancionar con esta medida al demandante negligente que
ha omitido producir actos para impulsar el proceso promovido por él.
Según el autor Zabala Higuera, en cita que de él hace el profesor Hernán Fabio López en su
texto “Instituciones de Derecho Procesal Colombiano”, acerca de la perención menciona:
“La perención tiene por objeto promover la rapidez en la administración de
justicia, castigando a los demandantes temerarios o que no insten al despacho
de los juicios iniciados únicamente con el objeto de detener las prescripciones
que pudiesen oponerse a su derecho” (p. 548).
El Dr. Devis Echandía citado en la en la exposición de motivos de la Ley 1564 de 2012 –
actualmente desistimiento tácito– definía la perención, como: “la sanción al litigante
moroso” y precisaba que la figura responde a “un principio de economía procesal y de
certeza jurídica, para impulsar la terminación de los pleitos” señalando, además, que tenía
lugar “cuando el demandante abandona el proceso en la secretaría durante la primera
instancia, sin promover actuación por escrito durante seis meses”.
De igual forma, en su curso de derecho procesal, el Dr. Echandía manifestó que ambas
instituciones –perención y desistimiento tácito–, aunque comparten un elemento de
resultado que es la terminación del proceso o de la actuación, no tienen el mismo significado.
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Perecer, según el diccionario de la lengua española, significa fenecer, fallecer, caducar,
extinguir, expirar, morir.
Desistir significa renunciar, dimitir, cesar, abandonar, dejar, eludir, retroceder, rendirse o
resignarse.
La Corte Constitucional mediante sentencia C-874 de 2003, dio un significado a la
perención, en los siguientes términos:
“La perención o caducidad de la instancia ha sido calificada como un modo
anormal de terminación de proceso que se produce cuando el mismo se ha
paralizado durante cierto tiempo, debido a que no se realizan actos procesales
de parte. La ley entonces autoriza que, transcurrido cierto término de
inactividad, el juez la declare de oficio o a petición de la parte interesada”.
La Corte Constitucional en sentencia C-1186 de 2008 define el desistimiento tácito así:
“El desistimiento tácito es una forma anormal de terminación del proceso, que
se sigue como consecuencia jurídica del incumplimiento de una carga procesal
a cargo de la parte que promovió un trámite, y de la cual depende la
continuación del proceso, pero no la cumple en un determinado lapso, con la
cual se busca sancionar no sólo la desidia sino también el abuso de los derechos
procesales. No todo desistimiento tácito significa la terminación del proceso, ya
que la decisión judicial a tomar dependerá de la clase de trámite que esté
pendiente de adelantarse”.
A diferencia de la perención, el desistimiento se predica de la acción, del procedimiento y
de los recursos; la perención, por lo tanto, sólo tiene analogía con el segundo de tales efectos,
a menos que se comprobare la reincidencia, caso en el cual se pierde el derecho sustancial
reclamado.
Ahora, se hace obligatorio definir igualmente la palabra “sentencia” dentro de nuestro
contexto, en los siguientes términos:
Es la finalidad del proceso; es a través de la sentencia judicial como se resuelve el conflicto
de relevancia jurídica, particularizando el derecho correspondiente a la parte en litigio que
logra la prosperidad de sus pretensiones o de sus excepciones, una vez agotado el
procedimiento correspondiente, en el que ha intervenido el juez, que a su vez ha ejercido el
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atributo estatal de la jurisdicción y que, por consecuencia, crea el derecho correspondiente
a la resolución de la controversia que le ha sido presentada.
1.2. Desistimiento tácito en el Derecho Procesal Colombiano.
1.2.1. Antecedentes.
La estructura jurídica del desistimiento tácito está dada por el manejo del denominado
término “perención”.
Para determinar el desarrollo de esta figura, es importante retomar algunos puntos de su
evolución, lo anterior para verificar que se trata de la misma institución procesal hoy
denominada “desistimiento tácito”.
La figura de la perención fue heredada del derecho Romano. Ha estado vigente en el
ordenamiento jurídico colombiano desde la expedición de la Ley 105 de 1931 donde empezó
a ser llamada “perención” (Congreso de la República, 1931).
Posteriormente con la expedición del Decreto 1400 de 1970 – Código de Procedimiento
Civil – fue conservada y regulada en los artículos 346 y 347como una de las formas
anormales de terminación del proceso, lo que implicaba declarar la terminación del proceso
por permanecer en la secretaría del despacho sin actuación alguna durante cierto lapso. Una
de sus variaciones la trajo el artículo 45 del Decreto 2651 de 1991 -Por el cual se expiden
normas transitorias para descongestionar los despachos judiciales-. Posteriormente, se
consagra la norma en el artículo 19 de la Ley 446 de 1998 “Por la cual se adoptan como
legislación permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas
del Código de Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto
2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Código Contencioso Administrativo y se
dictan otras disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia”, donde se
amplió la aplicación de la figura de la perención, hasta que finalmente se da su eliminación
en la reforma de la Ley 874 de 2003.
Aunque el texto que hace referencia de la perención, en los artículos del Código de
Procedimiento Civil es derogada por la Ley 794 de 2003, en su artículo 70, renace con la
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Ley 1194 de 2008 bajo el nombre de “desistimiento tácito”, junto con la Ley 1285 de 2009
que consagraba la perención en los procesos ejecutivos.
No obstante, debe hacerse hincapié en la inexistencia de identidad entre la figura de la
perención y el desistimiento.
El artículo 2 de Ley 1194 de 2008 prescribía en el inciso primero que:
“Cuando para continuar el trámite de la demanda, de la denuncia del pleito,
del llamamiento en garantía, del incidente, o de cualquiera otra actuación
promovida a instancia de parte, se requiera el cumplimiento de una carga
procesal o de un acto de la parte que haya formulado aquella o promovido estos,
el juez le ordenará cumplirlo dentro de los treinta días siguientes, término en el
cual, el expediente deberá permanecer en secretaría.
Vencido dicho término sin que el demandante o quien promovió el trámite
respectivo haya cumplido la carga o realizado el acto ordenado, quedará sin
efectos la demanda o la solicitud y el juez dispondrá la terminación del proceso
o de la actuación correspondiente, condenará en costas y perjuicios siempre
que como consecuencia de la aplicación de esta disposición haya lugar al
levantamiento de medidas cautelares.
El auto que ordene cumplir la carga o realizar el acto se notificará por estado
y se comunicará al día siguiente por el medio más expedito. El auto que
disponga la terminación del proceso o de la actuación, se notificará por estado.
Decretado el desistimiento tácito por segunda vez entre las mismas partes y en
ejercicio de las mismas pretensiones, se extinguirá el derecho pretendido. El
juez ordenará la cancelación de los títulos del demandante si a ellos hubiere
lugar. Al decretarse el desistimiento tácito, deben desglosarse los documentos
que sirvieron de base para la admisión de la demanda o libramiento del
mandamiento ejecutivo, con las constancias del caso, para así poder tener
conocimiento de ello ante un eventual nuevo proceso”.
1.2.2. Código General del Proceso.
En la actualidad se encuentra establecido el desistimiento tácito en la sección quinta, título
único, terminación anormal del proceso, Capítulo II, desistimiento del Código General del
Proceso, en el artículo 317.
El Dr. Hernán Fabio López en su ponencia dentro del XXXVI Congreso Colombiano de
derecho Procesal, de septiembre de 2015, cuyo título es el desistimiento tácito contemplado
en el inciso 2 del artículo 317 del Código General del Proceso, manifestó:
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El Código General del Proceso deroga el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil y
sustituye la regulación del desistimiento tácito por directrices parciales, pero de manera
relevante, distintas y más completas de las establecidas por la Ley 1194 de 2008, al crear
una figura de terminación anormal del proceso, sencillamente y llamando las cosas por su
nombre, se restableció la perención con alcances mayores a los que tuvo. Al parecer, como
a los contradictores de la perención lo que no les gustaba era el nombre, se eliminó el
mismo. Una segunda modalidad de desistimiento tácito y es así como la norma que está
vigente desde octubre 1 de 2012, mantiene en los tres incisos del numeral primero, de
manera similar, el desistimiento tácito que venía del año 2008, o sea, aquél que proviene por
la iniciativa del juez, pero en el numeral segundo restablece con alcances amplios y
drásticos, bajo el mismo nombre de desistimiento tácito, lo que antes era la perención del
proceso (resaltado fuera de texto).
Es así, que hoy se encuentra establecido el desistimiento tácito en el artículo 317 del Código
General del Proceso, como una forma anormal de terminación del proceso, además, en gran
medida, ampliando lo que venía siendo la perención o el mismo desistimiento tácito en
periodos pasados, pues autoriza la terminación de procesos que cuenten con sentencia o en
ejecutivos auto que ordene seguir adelante con la ejecución, de la manera siguiente:
“ARTÍCULO 317. DESISTIMIENTO TÁCITO. El desistimiento tácito se
aplicará en los siguientes eventos:
1. Cuando para continuar el trámite de la demanda, del llamamiento en
garantía, de un incidente o de cualquiera otra actuación promovida a instancia
de parte, se requiera el cumplimiento de una carga procesal o de un acto de la
parte que haya formulado aquella o promovido estos, el juez le ordenará
cumplirlo dentro de los treinta (30) días siguientes mediante providencia que se
notificará por estado.
Vencido dicho término sin que quien haya promovido el trámite respectivo
cumpla la carga o realice el acto de parte ordenado, el juez tendrá por desistida
tácitamente la respectiva actuación y así lo declarará en providencia en la que
además impondrá condena en costas.
El juez no podrá ordenar el requerimiento previsto en este numeral, para que
la parte demandante inicie las diligencias de notificación del auto admisorio de
la demanda o del mandamiento de pago, cuando estén pendientes actuaciones
encaminadas a consumar las medidas cautelares previas.
2. Cuando un proceso o actuación de cualquier naturaleza, en cualquiera de
sus etapas, permanezca inactivo en la secretaría del despacho, porque no se
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solicita o realiza ninguna actuación durante el plazo de un (1) año en primera
o única instancia, contados desde el día siguiente a la última notificación o
desde la última diligencia o actuación, a petición de parte o de oficio, se
decretará la terminación por desistimiento tácito sin necesidad de
requerimiento previo. En este evento no habrá condena en costas "o perjuicios"
a cargo de las partes. El desistimiento tácito se regirá por las siguientes reglas:
a) Para el cómputo de los plazos previstos en este artículo no se contará el
tiempo que el proceso hubiese estado suspendido por acuerdo de las partes;
b) Si el proceso cuenta con sentencia ejecutoriada a favor del demandante o
auto que ordena seguir adelante la ejecución, el plazo previsto en este numeral
será de dos (2) años;
c) Cualquier actuación, de oficio o a petición de parte, de cualquier naturaleza,
interrumpirá los términos previstos en este artículo;
d) Decretado el desistimiento tácito quedará terminado el proceso o la
actuación correspondiente y se ordenará el levantamiento de las medidas
cautelares practicadas;
e) La providencia que decrete el desistimiento tácito se notificará por estado y
será susceptible del recurso de apelación en el efecto suspensivo. La
providencia que lo niegue será apelable en el efecto devolutivo;
f) El decreto del desistimiento tácito no impedirá que se presente nuevamente la
demanda transcurridos seis (6) meses contados desde la ejecutoria de la
providencia que así lo haya dispuesto o desde la notificación del auto de
obedecimiento de lo resuelto por el superior, pero serán ineficaces todos los
efectos que sobre la interrupción de la prescripción extintiva o la inoperancia
de la caducidad o cualquier otra consecuencia que haya producido la
presentación y notificación de la demanda que dio origen al proceso o a la
actuación cuya terminación se decreta;
g) Decretado el desistimiento tácito por segunda vez entre las mismas partes y
en ejercicio de las mismas pretensiones, se extinguirá el derecho pretendido. El
juez ordenará la cancelación de los títulos del demandante si a ellos hubiere
lugar. Al decretarse el desistimiento tácito, deben desglosarse los documentos
que sirvieron de base para la admisión de la demanda o mandamiento ejecutivo,
con las constancias del caso, para así poder tener conocimiento de ello ante un
eventual nuevo proceso;
h) El presente artículo no se aplicará en contra de los incapaces, cuando
carezcan de apoderado judicial”.
Como se puede observar, el artículo 317 numeral 2 literal b) del Código General del Proceso
permite que se aplique el desistimiento tácito a procesos con sentencia debidamente
ejecutoriada o en los ejecutivos con auto que ordena seguir adelante con la ejecución, siendo
esto una violación a principios y garantías constitucionales.
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Esta norma impone la carga al demandante de solicitar o realizar cualquier actuación frente
al despacho, causando una mayor congestión judicial, ya que los demandantes deben utilizar
el aparato judicial solicitando actuaciones superfluas o de trámite, solo en razón a no permitir
que el proceso caiga en desistimiento a pesar de existir sentencia o en los ejecutivos auto
que ordena seguir adelante con la ejecución, violentando principios y derechos
fundamentales como el acceso a la administración de justicia, violación a la cosa juzgada,
la seguridad jurídica y derechos adquiridos.
Adicionalmente, con la aplicación de esta norma, el querer del legislador en cuanto a
descongestionar los despachos judiciales no se materializa puesto que se genera un mayor
número de solicitudes sin fundamento alguno que deben ser resueltas por el despacho
judicial.
El desistimiento tácito o moderna perención como lo denominaron los ponentes del proyecto
de ley del Código General del Proceso, propende por dar terminación a procesos sin y con
sentencia o auto que ordena seguir adelante con la ejecución. La tendencia a decretar el
desistimiento tácito frente a procesos sin sentencia resulta atinada pues el hecho de no
propiciar la notificación del demandado indicaría que en efecto no se está buscando una
sentencia de manera pronta. A contrario sensu dar por terminado un proceso después de
obtener sentencia desmontaría todo un asunto efectuado por la parte demandante como lo es
notificar, en caso dado emplazar, descorrer traslado de excepciones, apelar una sentencia,
allegar la liquidación del crédito, secuestrar un inmueble, presentar avalúo en casos en los
que se hubiesen materializado el embargo de bienes.
En los casos en los que no se ha materializado las medidas cautelares, ¿cuál sería la acción
pendiente por efectuar? ¿bajo qué parámetro el juez determina que la actividad del
apoderado es desidiosa? Como se sabe, puede existir la insolvencia ficticia o real del
demandado, por lo que el juez no puede entrar a determinar las causas por las cuales el
demandante aparentemente desiste de continuar con el proceso.
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IV. Naturaleza jurídica del desistimiento tácito
Reafirma Pérez- Garzón que en el régimen procesal Civil Colombiano y en el de otras
especialidades del derecho, existió la figura de la perención como una forma anormal de
terminación del proceso (p. 27).
De igual forma, en términos generales la Corte Constitucional mediante sentencia C-1186
de 2008, caracteriza que el desistimiento tácito (i) evita la paralización del aparato
jurisdiccional en ciertos eventos; (ii) permite obtener la efectividad de los derechos de
quienes activan o participan en la administración de justicia, pues la efectividad de los
derechos depende de la prontitud de los medios que sirven para materializarlos; (iii)
promueve la certeza jurídica de quienes actúan como partes en los procesos, entre otros
efectos constitucionalmente valiosos, dirigidos a que se administre pronta y cumplida
justicia, y a que las controversias no se prolonguen indefinidamente a lo largo del tiempo.
Ahora, a partir de la exégesis del literal b) numeral 2º del artículo 317 mencionado, de
acuerdo con el Dr. Miguel Enrique Rojas:
“b) la segunda hipótesis de desistimiento tácito atiende a una concepción de
juez más relajado, menos acucioso, dispuesto a aprovechar la desidia de las
partes para relevarse de llevar el proceso a su destino natural. En esta
modalidad lo que justifica la aplicación del desistimiento tácito es la simple
inactividad de todos los sujetos procesales, incluso del juez, durante un año,
salvo que en el proceso haya quedado en firme la sentencia o el auto que ordene
seguir adelante la ejecución (art. 440, inc. 2º), caso en el cual el término es de
dos años.
Esta modalidad de desistimiento tácito se decreta de plano, es decir, sin
requerimiento previo, lo que invita a tener especial cuidado para no hacer
nugatoria la tutela judicial por el afán de expeler del despacho judicial los
procesos que no exhiben movimiento”(pp. 367-368).
De lo anterior se desprende, que la norma no indica la existencia de requerimiento previo
para decretar el desistimiento tácito, concurriendo una omisión por parte del legislador pues
no obliga al juez a requerir antes de decretar el desistimiento tácito en procesos con sentencia
o en ejecutivos auto que ordena seguir adelante con la ejecución, situación que debe ser
subsanada, pues si la aplicación del desistimiento tácito en procesos con sentencia o en
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ejecutivos con auto que ordene seguir adelante con la ejecución es violatoria de principios
y derechos fundamentales lo es aún más sin mediar requerimiento alguno.
Conviene recordar que tratándose de la aplicación del desistimiento tácito, la Corte Suprema
de Justicia – Sala de Casación Civil, STC5402-2017, reiteró:
“(…) la exigencia de cumplir determinada carga procesal y aplicar la sanción
ante la inobservancia regulada en el precepto citado, no puede ser irreflexiva
de las circunstancias especiales previstas en el referido artículo [317 del
Código General del Proceso], sino que debe obedecer a una evaluación
particularizada de cada situación, es decir, del caso en concreto, para
establecer si hay lugar a la imposición de la premisa legal.
Lo anterior, porque la actividad judicial debe estar presidida por la virtud de
la prudencia, que exige al juez obrar con cautela, moderación y sensatez a la
hora de aplicar la ley, más cuando, como en el caso de autos, la aplicación
automática de las normas puede conducir a una restricción excesiva de
derechos fundamentales, en este caso el derecho al debido proceso y al acceso
a la administración de justicia (...)”.
Por último, y de manera más concreta, la Corte Constitucional en sentencia C-273 de 1998,
anota como el desistimiento tácito ha sido entendido de diversas maneras. Así, si el
desistimiento tácito es comprendido como la interpretación de una voluntad genuina del
peticionario, entonces la finalidad que persigue es garantizar la libertad de las personas de
acceder a la administración de justicia (arts. 16 y 229 de la C.P.); la eficiencia y prontitud
de la administración de justicia (art. 228 de la C.P.); el cumplimiento diligente de los
términos (art. 229 de la C.P); y la solución jurídica oportuna de los conflictos.
V. Metodología
Etapa 1: Metodología teórica descriptiva – deductiva.
Descripción de la figura del desistimiento tácito a fin de establecer las consecuencias
procesales y efectos de su aplicación.
Se verifica la normatividad, jurisprudencia, se revisa derecho comparado, con países como
España, Venezuela, Perú, Chile y México su historia, su evolución. Se realiza, igualmente,
19
un análisis de las consecuencias que trae su aplicación en el proceso Colombiano y el
resultado negativo que tiene como elemento estructurador de la descongestión judicial.
Según Sampieri (2006), los estudios descriptivos permiten detallar situaciones y eventos,
es decir cómo es y cómo se manifiesta determinado fenómeno y busca especificar
propiedades importantes de personas, grupos, comunidades o cualquier otro fenómeno que
sea sometido a análisis (p. 60).
El Método Deductivo, a través de este método se realiza una inferencia lógica que se
desprende de la generalización hacía lo particular.
Así, Padrón Guillén, José, en su texto “Paradigmas de Interpretación en Ciencias Sociales”,
menciona:
“Una vez en contacto con los casos particulares y con aquellos datos que
permiten ubicar un contexto de búsqueda y formular una incógnita, se adelanta
directamente, y a modo tentativo, una representación general y abstracta de los
hechos, tal que sea posible ir haciendo concreciones progresivas hasta llegar a
los casos singulares. En la deducción el proceso de generalización es
decreciente, partiendo de suposiciones audaces (Popper, 1962), de gran
amplitud, abstracción y generalidad, hasta los hechos específicos” (1992).
Etapa 2. Método hermenéutico crítico.
Se realiza una crítica frente a la aplicación del desistimiento tácito en procesos con sentencia
o en ejecutivos con auto que ordena seguir adelante con la ejecución, determinando las
consecuencias jurídico procesales que le traerían al demandante y además de se presenta en
aparte posterior, propuestas que permiten no violentar el derecho de quien activa el sistema
en busca de una respuesta judicial “efectiva”.
Según Bauman, (1980):
“Una hermenéutica crítica, en clave de reconstrucción histórica y
profundización estructural, que de esta síntesis podría, así, inferirse, está
orientada a interpretar la vida individual, social e histórica de los hechos
sociales, pero sus pretensiones no claudican en la sola comprensión conceptual
de la realidad contemporánea sino que, por el contrario, se orientan a
desarrollar, a partir de ello, una conciencia crítica, una actitud contestataria y
una voluntad de superación que permita lograr transformaciones significativas
en la existencia individual y social de la colectividad¨.
20
VI. Origen del desistimiento tácito en el incumplimiento a cargas y obligaciones
procesales.
La Corte Constitucional, en sentencia C-555 de 2001, reafirmó:
“El Legislador se encuentra investido de amplias facultades para configurar las
ritualidades que deben regir cada procedimiento, según la naturaleza particular
de cada uno de ellos. Lo anterior, de conformidad con los artículos 29 y 150,
numerales 1° y 2° de la Constitución Política, en concordancia con los artículos
86, 87, 228 y 229 superiores, que lo facultan para establecer requisitos, tiempos,
recursos, etc., siempre y cuando al hacerlo, respete los principios y valores
constitucionales y obre conforme a los principios de razonabilidad y
proporcionalidad”.
Esta atribución constitucional es muy relevante, teniendo en cuenta que es a partir de ella
que el legislador puede fijar las reglas mediante las cuales se asegura la plena efectividad
del derecho fundamental al debido proceso (artículo 29 C.P.) y del acceso efectivo a la
administración de justicia (artículo 229 C.P.). Además, tales reglas consolidan la seguridad
jurídica, la racionalidad, el equilibrio y la finalidad de los procesos, y permiten desarrollar
el principio de legalidad en el Estado Social de Derecho, lo anterior fue señalado por la
Corte Suprema de Justicia mediante sentencia de tutela T-001 de 1993, M.P. Jaime Sanín
Greiffestein.
Cabe anotar que la Corte Constitucional, en sentencia C-662 de 2004, M.P. Rodrigo Uprimy
Yépez, afirma que de hecho las normas procesales propenden por asegurar la celeridad y
eficacia de las respuestas jurisdiccionales, y la protección de los derechos e intereses de las
partes, intervinientes y vinculados, en los procesos correspondientes.
Las facultades antes citadas no son tampoco absolutas o ilimitadas. El legislador, como toda
autoridad pública, está sometido a las reglas democráticas y tiene límites naturales a sus
atribuciones, consignados tanto en la Constitución Política como en los instrumentos
internacionales, de los cuales el Estado Colombiano es parte.
21
La Corte Constitucional en sentencia C-204 de 2003, M.P. Jaime Araujo Rentería ha
precisado, que dentro de las facultades que tiene el legislador en el diseño de las ritualidades
procesales, conforme a lo revisado previamente, también tiene competencia para establecer
exigencias de conducta a las partes, al juez e incluso a terceros intervinientes en un proceso,
“consistentes en deberes, obligaciones y cargas (...), siempre y cuando al hacerlo respete
los principios y valores constitucionales y obre conforme a los principios (...) de
razonabilidad y proporcionalidad”.
De igual forma, la Corte Constitucional, en sentencia C-1512 de 2000, M.P. Alfredo Beltrán,
destaca las cargas procesales por: “(i) ser de cumplimiento facultativo de la parte a la que
se le imponen, a pesar de que generalmente sirven a su propio interés; (ii) carecer de
carácter coactivo, de manera tal que el juez no puede forzar u obligar al sujeto responsable
a que se allane a su cumplimiento, lo que las hace diferentes de la obligación procesal, y
(iii) su inobservancia, acarrea para la parte responsable, consecuencias negativas, que
pueden ir desde la preclusión de una oportunidad o un derecho procesal, hasta la pérdida
del derecho material(...)”.
Con todo, recuerda la Sala, en sentencia C-886 de 2004, M.P. Manuel José Cepeda, que, en
sentido contrario, aunque el legislador tiene competencia para imponer cargas dentro de los
procesos, estas tampoco pueden ser desproporcionadas, irrazonables, injustas o ajenas a la
Constitución Política. Si ese es el tipo de carga que se discute, el juez constitucional puede
intervenir para determinar si los fines buscados por la norma son constitucionales y si la
carga impuesta resulta ser razonable y proporcional respecto a los derechos consagrados en
la norma superior. De no ser así, se comprometerían las expectativas ciudadanas de un juicio
legítimo, justo y con garantías.
En el caso de la aplicación del desistimiento tácito en procesos con sentencia o en los
ejecutivos con auto que ordena seguir adelante con la ejecución, las consecuencias asignadas
al demandante a través de la Ley 1564 de 2012 Código General del Proceso resultan siendo
desproporcionadas, injustas y ajenas a los principios de la Constitución Política ya que se
violentan derechos fundamentales haciendo de los procesos eventos sin garantías, puesto
que violentan los principios de la cosa juzgada, la seguridad jurídica y el derecho al acceso
a la administración de Justicia.
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Entonces, ¿Qué actuación puede desplegar la parte actora después de haberse proferido
sentencia o en los ejecutivos auto de seguir adelante la ejecución, que pueda representar un
impulso procesal?
Para dar respuesta a este interrogante, es preciso revisar cada caso puntualmente, si se está
ante la situación especial de que el demandante no ha podido hacer el embargo de los bienes,
propiedad del demandado, el juez estaría obligando al demandante a lo imposible. En este
caso la obligación procesal del demandante se limitaría a presentar una liquidación del
crédito y costas, con lo cual estaría cumpliendo con el único acto procesal a su cargo, puesto
que el adelantar el remate de bienes se vería frustrado por sustracción de materia.
La sanción que le aplica la ley, al decretarle al proceso un desistimiento tácito en procesos
con sentencia o en ejecutivos con auto que ordena seguir adelante con la ejecución por “no
impulsar el proceso”, realmente viene a representar una sanción a quien ha acudido a los
estrados judiciales en busca de una tutela judicial efectiva y una justicia pronta y oportuna;
lo que resulta desproporcionado, irrazonable y arbitrario, alejando la norma de la
Constitución Política, pues con su aplicación se violentan derechos fundamentales que
comprometen a quien ha acudido ante el juez para que resuelva sus peticiones.
Lo anterior permite entrever, que cada situación es diferente, pues no siempre el litigante
abandona el proceso; estas situaciones deben ser analizadas por el juez, caso que expone la
Sala Civil Familia- Tribunal Superior de Pereira, en Expediente 66001-31-03-004-2004-
00219-01, 27 de abril de 2015, así:
¨Es posible que ocurran situaciones en que tal vez sea problemática la
viabilidad del desistimiento tácito, como sería el caso en que no se hayan podido
aprehender bienes del ejecutado, como ocurre en este proceso, o cuando seguir
adelante una ejecución pende de un embargo de remanentes, pues en eventos de
estirpe semejante sería injusto exigir al ejecutante que cumpla carga alguna
para realizar embargos, y que ante la imposibilidad de lograrlos se le sancione
con dicha figura, porque es principio conocido que nadie está obligado a cosas
imposibles (ad imposibillia nemo tenetur). Salvo eventos como los de
suspensión o interrupción procesal, así como la fuerza mayor analizada por la
Corte Constitucional, la secuela establecida por el legislador está llamada a
operar objetivamente, en consideración a la inercia de los sujetos procesales y
al paso del tiempo¨.
23
El acceso a la administración de justicia como derecho fundamental se ve inculcado, ya que
a pesar de haberse abierto la puerta para que el juez dirima una controversia, se hubiese
emitido fallo de fondo definitivo, que haga tránsito a cosa juzgada y se halla dado
cumplimiento a una serie de formalidades con un objetivo, al lograrlo se limite la facultad
para ejercerlo, al igual que el citado derecho son varios los principios que se restringen pues
las consecuencias generadas por el decreto del desistimiento tácito son trascendentales.
La Comisión Redactora del Código General del Proceso, en el acta N.º 40 del 27 de abril de
2005, cuando revisaban las primeras alternativas de perención procesal, el presidente
planteó enviar la propuesta a los jueces para consultar sobre la conveniencia de revivir la
figura, sugerencia acogida así:
“El Presidente manifiesta que se trata de una figura similar a la perención pero
con otra denominación, lo cual podría enfrentar resistencias. El secretario aduce
que la figura propuesta es sustancialmente diferente a la perención, por varias
razones: por un lado, no busca sancionar a la persona que simplemente abandona
el pleito, sino a quien con su omisión hace imposible que el proceso avance; en
segundo término, no se aplica sorpresivamente por el mero descuido, pues lo que
se reprocha es la desobediencia de la parte a la orden del juez respecto de una
carga cuya inobservancia está obstaculizando el trámite; y en tercer lugar, no
es manejable por el litigante que acostumbra a presentar cualquier memorial
pidiendo copias para evitar el decreto de la perención. Se acuerda aprobar el
artículo propuesto, en reemplazo de la perención e incluirlo en la parte general
(p. 2).
Para el Tribunal Superior de Buga en radicado 76-520-31-03-001-1999-00345-02, sostener
que para contrarrestar la inactividad basta que la parte interesada, o cualquiera, presente una
petición superflua, fútil o vana, es desconocer los caros principios constitucionales que como
la supremacía del derecho sustancial y la celeridad y economía en las actuaciones judiciales
orientan los estatutos de enjuiciamiento.
VII. El proceso a petición de partes.
La Corte Constitucional, en la sentencia C-918 de 2001, puso de presente que el impulso del
proceso se rige por el principio inquisitivo conforme lo disponía el art. 2 del C.P.C hoy 8 del
Código General del Proceso, aplicando lo siguiente:
24
“El artículo 2º del Código de Procedimiento Civil consagra, en razón al principio
dispositivo que informa nuestro ordenamiento procesal civil, que los procesos sólo
podrán iniciarse por demanda de parte, excepto los que la ley autoriza promover
de oficio; principio que se invierte por el inquisitivo para señalar que corresponde
al juez el impulso del mismo respondiendo por las demoras que sean ocasionadas
por su negligencia. Así lo reitera en el artículo 37 ibídem (modificado por el
Decreto 2282/89) al señalar entre sus deberes, el de «Dirigir el proceso, velar por
su rápida solución, adoptar las medidas conducentes para impedir la paralización
y procurar la mayor economía procesal, so pena de incurrir en responsabilidad
por las demoras que ocurran».
Pero, además de lo anterior, también es deber de las partes, el estar atentas al
desarrollo del proceso e instar, para que el mismo no se detenga, más aún,
cuando las actuaciones a seguir dependan de alguna de ellas. Se predica este
deber del demandante en relación con el proceso que él mismo ha iniciado, del
demandado cuando formula excepciones y del apelante respecto de la segunda
instancia y en general de la parte de quien dependa la actuación”.
Así, Chiovenda como uno de los autores más connotados a nivel internacional en materia
procesal, citado por la Corte Constitucional en sentencia C-874 de 2003, destaca en el mismo
sentido que:
“la inactividad debe ser inactividad de parte (voluntaria o involuntaria, no
importa), no del juez, puesto que si la simple actividad del juez pudiese producir
la caducidad, sería remitir al arbitrio de los órganos del Estado la cesación del
proceso. Por lo tanto, debe decirse que la actividad de los órganos jurisdiccionales
basta para mantener en vida el proceso, pero su inactividad no basta para hacerlo
desaparecer”.
Además, doctrinantes que formaron parte de la comisión redactora señalaron otra
característica adicional que marcaría una diametral distinción al concluir que, como en esta
nueva hipótesis reglada en el numeral 2 del artículo 317 del Código General del Proceso, no
se califica expresamente la parálisis como imputable a la parte interesada, la inactividad es
objetiva, quiere decir, se predicaría incluso de hechos imputables al Juez. Un aporte al respecto
lo hace el Dr. Forero Silva, Jorge en su texto Medidas Cautelares en el Código General del
Proceso, veamos: La parálisis es objetiva, ya que obedece a la simple razón de no haber
actuación alguna durante un año o de dos años en procesos con sentencia, sin tener que
indagar quién es el causante de la inactividad, el juez o una de las partes (p.110).
Estas interpretaciones son a todas luces contrarias a la línea jurisprudencial que ha marcado
uniformemente la Corte Constitucional cuando ha convalidado este tipo de sanciones por
25
inactividad, siempre y cuando los hechos de parálisis le sean imputables a la parte que resulte
perjudicada con la terminación, pues esto obedece al deber de colaboración de las partes con
los órganos jurisdiccionales de que trata el numeral 7 del artículo 95 superior.
Así, no resulta lógico que habiéndose acentuado el principio inquisitivo del juez como director
del proceso en el Código General del Proceso, entre otros, en temas como sus deberes (art.
42) y poderes de ordenación e instrucción (art. 43), la distribución dinámica de las cargas
probatorias (art. 167), la iniciativa oficiosa en esta misma materia (art. 169), o el deber de
calificar la conducta procesal de las partes (art. 280), se interprete que su propia inactividad
pueda perjudicar a las partes, al punto de terminar el proceso, con la gravedad adicional de la
pérdida de los efectos que sobre interrupción de la prescripción e inoperancia de la caducidad
se hubieren logrado (lit. f), art. 317, C.G.P.).
Al margen de lo señalado, no está del todo claro que el efecto del desistimiento tácito sobre
procesos con sentencia ejecutoriada o en ejecutivos con auto que ordena seguir adelante con la
ejecución, pueda ser la terminación del proceso, pues resulta oportuno recordar que la Corte
Constitucional, al estudiar los efectos de la entonces perención cuando ya existía sentencia que
regulaba el art. 347 del C.P.C., advirtió: “es lógico que el juez decrete la perención, pero
sería absurdo que ésta ocasionara la terminación del proceso, pues ya hubo sentencia de
primera instancia”.
El Tribunal de Buga mediante fallo, radicado 76-520-31-03-001-1999-00345-02, de
apelación de auto manifestó que:
“No puede ser de recibo la interpretación según la cual toda inactividad que
supere los dos años tenga como consecuencia fatal la terminación del proceso
que ya cuenta con sentencia ejecutoriada a favor del demandante, como sucede en
el sub examine, agregándose el efecto nocivo que sobre la interrupción de la
prescripción y la inoperancia de la caducidad se hubiere obtenido”.
Resultan vigentes las consideraciones que hace más de tres lustros viene reiterando la Corte
en las ratios decidendis de las decisiones de constitucionalidad que constituyen cosa juzgada
y obligan vinculantemente erga omnes, según las cuales, ante el poder inquisitivo que
conserva el juez en el impulso del proceso, por cuya mora y negligencia continúa siendo
responsable (inc. 2, art. 8 del C.G.P., antes art. 2, C.P.C.), no resulta válido que se castigue a
26
las partes con la terminación del proceso por una inactividad que no sea imputable a la parte
que resultará siendo perjudicada con el desistimiento tácito”.
Por lo anterior, también le incumbe al juez verificar el porqué de la quietud del proceso, de las
causas que conllevan a tal situación y tomar las medidas necesarias a fin de no perjudicar por
acciones del estado a quienes activaron el aparato judicial en busca de una solución a los
conflictos.
El tratadista Hernán Fabio López Blanco al respecto, en su texto Instituciones de Derecho
Procesal Colombiano del año 1983, citó:
“Jamás puede el juez declarar la perención hoy desistimiento tácito de oficio, tal
posibilidad le está atribuida exclusivamente a la parte demandada, quien según la
conveniencia o inconveniencia que le pueda traer la finalización anormal del
proceso, está en completa libertad de presentar su petición” (Negrilla fuera de
texto).
Con lo anterior, ya en esta época se habla de que el juez no podría decretar el desistimiento
tácito de oficio, como lo autoriza el Código General del Proceso, pues la renuncia al derecho
de obtener una resolución a su conflicto es de la parte.
En la providencia Auto AC-15542018 M.P Luis Alonso Rico C.S de la J S. Civil, se manifestó,
que para las partes se han previsto distintas consecuencias en orden a corregir su inercia o
inactividad frente al despliegue de las conductas de su incumbencia. Resaltó, que una de las
más relevantes es el desistimiento tácito, figura que también fue concebida por el legislador
para servir como un mecanismo de ¨descongestión judicial¨.
Dentro del texto se estableció:
“En efecto, la herramienta consagrada en el Art. 317 del Código General del
Proceso, está encaminada a brindar celeridad y eficacia a los juicios y evitar
además, la parálisis injustificada de los mismos por prácticas dilatorias – ya sean
voluntarias o no–, haciendo efectivo el derecho Constitucional de los intervinientes
a una pronta y cumplida justicia”. ( Negrilla fuera de texto).
Aquí, el legislador deja abierto el tema al citar igualmente:
“hay lugar a su configuración ante el incumplimiento de una carga procesal o de
un acto de la parte que haya formulado o promovido determinada actuación,
27
incluso cuando el proceso no tenga actuación alguna en determinado periodo de
tiempo, sin que medie una justa causa legal”. (Negrilla fuera de texto).
No es una causa legal el querer de la parte actora, respecto de no hacer peticiones al despacho
después de haber obtenido sentencia. Es contradictoria la manifestación efectuada en cuanto a
que exista parálisis justificada o injustificada, con esto, en caso que la parálisis del proceso sea
justificada el decreto del desistimiento tácito es violatorio de los principios Constitucionales
así como del derecho de las partes a que su juicio sea derivado de sus peticiones.
VIII. Desistimiento tácito en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo, CPACA.
Apartándonos del Código General del Proceso, se hace necesario traer a colación el artículo
178 de la Ley 1437 de 2011 CPACA y es porque el citado nos habla sobre desistimiento
tácito, en la jurisdicción administrativa.
El artículo citado a su tenor dice:
“Transcurrido un plazo de treinta (30) días sin que se hubiese realizado el acto
necesario para continuar el trámite de la demanda, del incidente o de cualquier
otra actuación que se promueva a instancia de parte, el Juez ordenará a la parte
interesada mediante auto que lo cumpla dentro de los quince (15) días
siguientes.
Vencido este último término sin que el demandante o quien promovió el trámite
respectivo haya cumplido la carga o realizado el acto ordenado, quedará sin
efectos la demanda o la solicitud, según el caso, y el juez dispondrá la
terminación del proceso o de la actuación correspondiente, condenará en costas
y perjuicios siempre que como consecuencia de la aplicación de esta disposición
haya lugar al levantamiento de medidas cautelares.
El auto que ordena cumplir la carga o realizar el acto y el que tiene por
desistida la demanda o la actuación, se notificará por estado.
Decretado el desistimiento tácito, la demanda podrá presentarse por segunda
vez, siempre que no haya operado la caducidad”.
De este artículo podemos extraer:
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a) Define cuales son los actos susceptibles a decretarse el desistimiento tácito, a saber:
“Todo acto necesario para continuar el trámite de la demanda, del incidente o
de cualquier otra actuación que se promueva a instancia de parte”.
b) Existe un requerimiento previo, el cual se refiere así:
“El Juez ordenará a la parte interesada mediante auto que lo cumpla dentro de
los quince (15) días siguientes”.
c) Enuncia las consecuencias de no cumplir con lo ordenado mediante requerimiento:
“Quedará sin efectos la demanda o la solicitud”.
d) Indica las condenas a las que se verá avocado el demandante en caso de no dar trámite a
las actuaciones pendientes:
“Condenará en costas y perjuicios siempre que como consecuencia de la
aplicación de esta disposición haya lugar al levantamiento de medidas
cautelares”.
Del análisis anterior, se logra extraer que el Código de procedimiento Administrativo y
Contencioso Administrativo CPACA, NO establece que se decrete el desistimiento tácito en
procesos con sentencia, como lo enuncia claramente la norma, solo aplica en el caso que la
parte demandante no realice los actos necesarios para continuar con el trámite de la
demanda, lo que permite establecer que el legislador no ha fijado parámetros comunes
respecto al desistimiento tácito en todo tipo de procesos, ya que a pesar de existir normas
especiales de procedimiento, estas no pueden soslayar los principios Constitucionales.
IX. Desistimiento tácito en la jurisdicción laboral
En la jurisdicción laboral NO tiene aplicación la figura del desistimiento tácito, ya que el
legislador brinda un tratamiento diferencial a los procesos laborales y civiles, amparando,
de mayor manera, los derechos del trabajador quien es el demandante en el proceso laboral.
Al respecto, la sentencia C-868 de 2010, citó:
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“Al examinar en su integridad los diferentes elementos, etapas y ritualidades
del proceso laboral, resulta evidente que no es de su naturaleza la figura del
desistimiento tácito o la perención del proceso, y por consiguiente, el proceso
laboral no puede constituir un extremo de comparación válido frente al proceso
civil para derivar un juicio de igualdad en relación al desistimiento tácito, por
las siguientes razones:
(i) La relación entre las partes del proceso laboral es completamente diferente
a la que es propia de las partes en el proceso civil, puesto que en el primero es
desigual por naturaleza, dada la relación de subordinación del trabajador
frente al empleador, mientras que en el segundo no se da tal subordinación.
(ii) En el proceso laboral se dirimen elementos del trabajo que hacen parte del
derecho fundamental y principio básico del Estado Social de Derecho en que se
constituyó Colombia a partir de la Constitución Política de 1991.
(iii) La ritualidad del proceso laboral está basada en audiencias y el
procedimiento es eminentemente oral, dotado de elementos procesales que
garantizan su celeridad y dinamismo permanente, acentuado en mayor medida
con la expedición de la Ley 1149 de 2007, regulación que no deja espacio a la
aplicación del desistimiento tácito en la medida en que no hay lugar a la
inactividad de una de las partes o al estancamiento del proceso”.
De acuerdo con lo anterior, es evidente que los procesos de naturaleza civil son diferentes a
los de naturaleza laboral y al ser distintos está permitido el tratamiento desigual en el ámbito
de aplicación del desistimiento tácito.
X. Impacto de la figura de desistimiento tácito desde la entrada en vigencia del
artículo 317 del Código General del Proceso.
1. En búsqueda de la descongestión judicial.
1.1. Recolección y análisis de datos.
En este momento se hace imposible conocer el impacto de la aplicación del desistimiento
tácito en procesos con sentencia o en ejecutivos con auto que ordene seguir adelante con la
ejecución ya que el C.S de la J., cuenta con información de procesos sobre los cuales se ha
decretado el desistimiento de manera global, es decir número de procesos con desistimiento
tácito en procesos con sentencia y sin sentencia. A la fecha no se ha establecido por parte de
30
esa entidad un número de procesos con sentencia o auto que ordene seguir adelante con la
ejecución que hayan sido terminados en virtud del desistimiento tácito.
De acuerdo con estudios remitidos por el Consejo Superior de la Judicatura, la estadística
de procesos en los cuales se haya decretado el desistimiento tácito en procesos con sentencia
o auto que ordena seguir adelante con la ejecución procesos durante el año 2017, indican
que “NO HAY REGISTRO DE APLICACIÓN DE DESISTIMIENTO TÁCITO EN
PROCESOS CON SENTENCIA”.
Por lo anterior y debido a que a la fecha no existe un consolidado del número de procesos
con sentencia o auto que ordene seguir adelante con la ejecución que hayan sido terminados,
por desistimiento tácito, se trascribe resumen del informe presentado por la Sala
Administrativa del Consejo Superior de la Justicia en el año 2012, para el estudio que el
Banco Mundial realiza cada año en nuestro país, conocido como Doing Business
Nacional, que mide la eficiencia de nuestro país frente a 183 economías a nivel mundial.
Esta medición se realiza exclusivamente sobre los Juzgados Civiles Municipales de la
ciudad de Bogotá. Uno de los sub indicadores que se incluyen en la matriz del indicador
“Cumplimiento de Contratos”, es el relacionado con los resultados que los despachos
judiciales han obtenido en “desistimiento tácito” y “perención”.
En el estudio Doing Business 2012, se actualizaron las cifras a mayo del presente año y es
así como el 100% de los Juzgados Civiles Municipales (73 juzgados) de Bogotá, reportaron
la aplicación del “desistimiento tácito”, desde mayo de 2008 a 43.282 expedientes. Esta
medida reduce en un 27,5% el inventario de 157.127 procesos inactivos que tienen estos 73
juzgados. A nivel nacional, asciende a 115.431 procesos terminados por esta medida durante
el mismo período.
En cuanto a la perención, 64 de los 73 jueces civiles municipales de Bogotá la aplicaron a
8.822 procesos ejecutivos de los 137.755 expedientes en sus inventarios, para un impacto
del 6.4%. Con las figuras del desistimiento tácito y la perención se ha logrado disminuir los
inventarios de procesos históricos inactivos, que es una de las causas que afectan la
congestión de los despachos judiciales.
31
El Banco Mundial en su estudio “Doing Business Nacional 2012”, reconoce que con la
aplicación de la figura del desistimiento tácito (Ley 1194 de 2008), se ha logrado “agilizar
los trámites en los juzgados y reducir los procesos pendientes”, lo cual ha sido posible
gracias al compromiso adquirido por los servidores judiciales.
De lo anterior se puede extraer, que en cuanto a desistimiento y perención hasta el mes de
mayo de 2012, la aplicación se hizo en procesos inactivos sin sentencia, ya que esas normas
no daban el alcance para decretar el desistimiento tácito en procesos con sentencia, si bien
es cierto puede ser una medida de descongestión sustancialmente buena para procesos en
los cuales no se haya emitido fallo definitivo, resulta ser perjudicial en procesos en los que
este fallo ya se hubiese dictado.
A continuación se relaciona la estadística durante el año 2017, de procesos evacuados por
desistimiento tácito en los siguientes términos:
Especialidad Competencia Egresados por
desistimiento tácito
Civil Juzgado Circuito 6.912
Civil Juzgado Municipal 47.430
Total Civil 54.342
Familia Tribunal superior 1
Familia Juzgado Circuito de
ejecución
3
Familia Juzgado de Circuito 8.428
Total Familia 8.432
Laboral Juzgado de Circuito 704
Laboral Juzgado Municipal 254
32
Total Laboral 958
Promiscuo Tribunal Superior 9
Promiscuo Juzgado Circuito 760
Promiscuo Juzgado Municipal 15.386
Promiscuo Juzgado de pequeñas causas 7.738
Total Promiscuo 23.893
Fuente: Consejo Superior de la Judicatura- UDAE-SIERJU. Fecha de corte de información
año 2017: enero 30 de 2018.
Al no existir información, es imposible determinar si la medida del desistimiento tácito en
procesos con sentencia, esté favoreciendo o no la descongestión judicial de los despachos
judiciales Colombianos.
La Rama Judicial se propuso entre sus metas programáticas dentro del Plan Sectorial de
Desarrollo 2015-2018, “Disminuir el Inventario de Procesos en cada especialidad y
jurisdicción”, es así como en 2010, la Rama Judicial contaba con un inventario final
2.655.892 procesos, el cual mediante la aplicación de las diferentes estrategias al alcance de
la Sala Administrativa y la gestión de los propios despachos, presentó una reducción
sostenida hasta ubicarse en 1.931.958 procesos en 2013. Entre las actuaciones adelantadas
pueden resumirse las siguientes:
1) la creación de despachos permanentes y transitorios acorde con las disponibilidades
presupuestales aprobadas por el Ministerio de Hacienda;
2) el traslado de procesos de despachos más congestionados a despachos con bajos niveles
de inventarios;
3) Exclusión del inventario de procesos en los que no se haya producido actuación alguna
en los últimos dos años anteriores a la promulgación del Código General del Proceso;
33
4) Desistimiento tácito aplicado para procesos sin sentencia con inactividad durante el
término de un año;
5) Adopción de metas de rendimiento esperado para efectos de evaluación y calificación de
servicios, y
6) Fijación de metas de producción para los despachos de descongestión.
Si bien es cierto, se observa una reducción de procesos de 2.655.892 en 2010 a 1.931.958
procesos en 2013, no se puede advertir en qué proporción, la medida objeto de estudio,
desistimiento tácito en procesos con sentencia o con auto que ordena seguir adelante con la
ejecución, sea verificable en esta reducción, pues a la fecha no existen cifras que lo hagan
visible.
2. Garantías procesales.
2.1. Juicio de proporcionalidad medida –desistimiento tácito en procesos con sentencia-
vs. derechos - debido proceso, acceso a la administración de justicia, principios de la
cosa juzgada, derechos adquiridos y seguridad jurídica-.
La jurisprudencia constitucional ha reconocido que en materias procesales el ámbito de
autonomía es especialmente amplio (Corte Constitucional, 1999), pues según lo ha
explicado esa corporación, en ejercicio de su cláusula general de competencia legislativa,
las cámaras tienen la posibilidad de determinar libremente, entre otras materias: i) lo relativo
a las distintas acciones de que dispondrán los ciudadanos y los tipos de procesos que a partir
de ellas deberán surtirse; ii) la radicación de competencias, salvo en los casos en que la
misma Constitución las ha asignado.
Así las cosas, con el fin de no estorbar el libre ejercicio de esa autonomía por parte del poder
legislativo, resulta aconsejable no aplicar, en este caso, un test estricto, sino uno intermedio
o, incluso, de leve intensidad. Se aplicará para este caso un test intermedio.
El primer elemento del test de proporcionalidad es, como bien se sabe, el relativo a la
finalidad de la medida de que se trata, el estudio de la exposición de motivos que en su
momento acompañó al proyecto de cuya aprobación surgió la preceptiva cuestionada, así
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como las ponencias y debates que durante el trámite legislativo se presentaron. En este caso,
el artículo en discusión hace parte de la Ley 1564 de 2012, cuyo propósito central es
descongestionar los despachos judiciales haciéndolos más eficientes. Así, en la exposición
de motivos de la citada ley, se menciona:
“Por otra parte, como los procesos inactivos atentan contra la eficacia y
congestionan los despachos judiciales, se amplía la figura del desistimiento
tácito (moderna perención) compatible con el principio inquisitivo que rige la
impulsión de los procesos por parte del juez, para que los pleitos abandonados
puedan terminar y dejen de engrosar injustificadamente las cifras de procesos
en trámite pendientes de sentencia.(…)”.
Habiéndose determinado con claridad la finalidad de esta norma es necesario manifestar que
al leer la exposición de motivos no se identificó el por qué el legislador estipuló el
desistimiento tácito en procesos con sentencia. De lo subrayado anteriormente se extrae que
era clara la intensión de terminar procesos en trámite pendientes de fallo.
Ahora, cuál es la trascendencia constitucional del propósito que animó la expedición de la
Ley 1564 de 2012 y de su artículo 317 numeral 2 literal b). Debe reconocerse que, pese a la
frecuencia con que durante los últimos años se han expedido normas que buscan superar los
difíciles problemas de congestión, que de tiempo atrás han afectado a la justicia colombiana
(Congreso de la República, 1991; Decreto Extraordinario 2651 de 1991), este problema no
ha presentado mejoría alguna, pues el tema de iniciar demandas y de la congestión es un
tema cultural que debe tratarse desde la raíz y educando a las nuevas generaciones y
masificando los mecanismos existentes para la resolución de conflictos.
En el artículo “La congestión y la mora judicial: el juez, ¿su único responsable?”, publicado
en el año 2008 la Dra. Mabel Londoño Jaramillo, señaló que la baja productividad,
congestión y mora judicial son los tres problemas que van de la mano y que se constituyen
en la antítesis del derecho de acceso a la administración de justicia, son en gran medida la
causa de la deslegitimación de nuestro poder judicial y de una buena parte de la ineficacia
del derecho. Resumiendo las causas de estas problemáticas así:
1. Existen obstáculos económicos, temporales, espaciales, educativos y de asesoría técnica,
que impiden que un número considerable de conflictos intersubjetivos accedan al aparato
35
judicial para ser solucionados, y, aquellos que logran acceder, no reciben una respuesta
oportuna debido a la ineficiencia del poder judicial para atender la demanda, atribuible a
diferentes factores, entre ellos, la congestión y la mora judicial.
2. El poder judicial presenta un déficit presupuestal para el cumplimiento de la función
pública de administrar justicia, y pese a que los indicadores continúan reflejando una clara
necesidad de fortalecer este sector, se advierte una tendencia de disminución del presupuesto
de la Rama Judicial en relación con la participación de los demás órganos que conforman el
Presupuesto General de la Nación, lo que ha implicado una restricción importante que
indiscutiblemente afecta el cumplimiento de su función.
3. La estructura existente del poder judicial es insuficiente para atender toda la demanda de
justicia, debido a que desde la década de los noventa el número de funcionarios se ha
mantenido constante (salvo en la jurisdicción administrativa) independientemente de los
aumentos en la demanda y la incertidumbre acerca del impacto de los Mecanismos Alternos
de Solución de Conflictos (MASC).
4. La resolución de causas sólo alcanza a responder a la demanda en cada período, lo que ha
ocasionado una acumulación de procesos en los despachos judiciales, que se ha agravado
por el incremento en la petición de administración de justicia y en el nivel de litigiosidad.
5. La ineficiencia del poder judicial para resolver los conflictos jurídicos es atribuible a un
conjunto de factores que no sólo se encuentran en la gestión misma de los despachos
judiciales, sino que tienen múltiples orígenes que es preciso considerar al momento de
analizar y proponer estrategias para combatir este problema endémico que sufre nuestra
administración de justicia.
El tema de la descongestión Judicial ha sido tomado por otros autores Colombianos, a saber:
En su ensayo denominado “la política de descongestión judicial 2009-2014 un costoso e
ineficiente esfuerzo” el autor Ricardo Andrés Ricardo Ezqueda después de un estudio de
algunas medidas tomadas a fin de descongestionar los despachos judiciales manifiesta:
“Debo afirmar que todas estas, serán insuficientes para acabar con la
congestión del sistema judicial colombiano de no ir reforzadas con otras como
la implementación del litigio en línea, a través del uso del expediente
electrónico, tal cual lo han propuesto en España (Ministerio de Justicia, 2011)
36
y Nicaragua (Unión Europea, 2006), por ejemplo, o que se repliquen
experiencias que han sido de gran utilidad en otras áreas y que ya están siendo
estudiadas en nuestro país, como la elaboración de modelos de gestión para la
administración eficiente de justicia. En otras palabras, nuestra administración
de justicia no puede continuar con el ritmo actual”.
El autor Torres Calderón Leonardo Augusto en su escrito “la congestión judicial en la
Jurisdicción Contencioso Administrativa”, afirma:
“Uno de los cometidos del Estado social de derecho es el de proporcionar una
pronta y cumplida justicia para todas las personas que requieren de la
intervención del órgano jurisdiccional para la solución de sus controversias o
la protección de sus derechos, reconocidos por la ley. En las últimas dos
décadas la demanda de justicia se ha incrementado en forma geométrica, por
lo que la respuesta del aparato judicial ha sido insuficiente para satisfacer esta
solicitud creciente”.
Adicionalmente, la Corte ha efectuado extensas y reiteradas consideraciones sobre el tema
de la congestión judicial, de las cuales resulta un nuevo y explícito reconocimiento de la
importancia y gravedad de este problema y de la necesidad de contar con mecanismos
efectivos para luchar por su superación, lo que abona también la ya referida percepción sobre
la trascendencia constitucional de esta finalidad.
Sin embargo, debe precisarse que la descongestión judicial no puede ser asumida como un
fin en sí mismo, sino apenas como un mecanismo complementario para garantizar el acceso
a la justicia, eso sí, explícitamente mencionado por el texto superior en su artículo 229 y
definido por la jurisprudencia como un derecho fundamental. En efecto, es sólo en la medida
en que la demanda de justicia, en desarrollo de ese derecho, supera y desborda la capacidad
institucional del Estado para responder a esa necesidad, que se justifica entonces la
descongestión como un interés de la ciudadanía, cuya relevancia avala la necesidad de contar
con políticas públicas sobre la materia, las cuales deben entonces tener una necesaria
vocación de transitoriedad, siempre atada y condicionada a la persistencia del problema que
se busca superar.
La descongestión de los despachos judiciales por la que propenden las disposiciones
contenidas en la Ley 1564 de 2012 es una finalidad legítima y constitucionalmente
37
importante. No obstante, lo cual su relevancia es necesariamente inferior acerca del derecho
de acceder a la administración de justicia, que es el principal interés al que debe servir.
2.1.1. Análisis.
Con la aplicación del desistimiento tácito en procesos con sentencia, en virtud del artículo
317 del Código General del Proceso, numeral 2 literal b) se prioriza el objetivo de la
descongestión judicial, afectando el derecho al debido proceso, al acceso a la administración
de justicia, a los derechos adquiridos, al principio de la cosa juzgada y al principio de la
seguridad jurídica.
Pues a pesar de haberse inscrito –inicio de proceso– y haber obtenido el ingreso a la maratón
que tiene como objetivo la sentencia o el auto que ordena seguir adelante con la ejecución,
al llegar al final y tocar la campana el árbitro, en este caso el juez, le manifiesta al corredor
que debe iniciar nuevamente su carrera, que su esfuerzo no tiene reconocimiento debido a
que él requiere satisfacer una necesidad propia – descongestión en el despacho judicial –
acarreando consecuencias procesales y sustanciales al corredor –demandante–, entre ellas,
que las fuerzas ya no serán las mismas, ya se habrá desencantado de la competencia pues le
han violentado lo que aparentemente era adquirido y, por último, sus competidores ya
conocerán al atleta.
El segundo elemento por analizar, con miras a determinar la proporcionalidad de la medida
que se estudia, es su idoneidad para alcanzar la finalidad propuesta, esto es, contribuir a
reducir los niveles de congestión de los despachos judiciales. Dado que en este caso se aplica
un juicio intermedio de proporcionalidad, la medida ha de ser adecuada o conducente para
el logro del fin propuesto, por lo cual deberá existir un importante grado de probabilidad
que a través de ella pueda lograrse el objetivo buscado.
Esta medida no resulta idónea para su fin, ya que genera una carga muy alta en contra de
quien demanda la atención del Estado, además la congestión judicial tiene problemas
transversales que no podrán ser subsanados con la implementación de este tipo de normas,
máxime cuando ya el aparato jurisdiccional se ha movilizado en virtud de una petición de
quien necesita del Estado para que le defina sus controversias, del gran número de
38
desistimientos que se pueden dar en virtud de la aplicación de la hipótesis del artículo 317
del Código General del Proceso. Es preciso recordar que con esto se determina que el grado
de probabilidad es bajo en la descongestión de los diferentes despachos judiciales. Tanto
así, que como se ha traído a colación, el Consejo Superior de la Judicatura, hasta el 31 de
diciembre de 2017, no manejaba estadísticas de procesos con sentencia en los que se haya
decretado el desistimiento tácito.
En tercer lugar, debe mirarse lo relativo a la necesidad de la medida, esto es, si la misma
resulta indispensable para el logro del objetivo propuesto, aspecto que normalmente se
determina examinando la posibilidad de que se implemente otra medida menos gravosa,
pero igualmente conducente al propósito esperado.
La medida contenida en el artículo 317 numeral 2 literal b) de la Ley 1564 de 2012 no resulta
necesaria. De una parte, por cuanto la congestión judicial es una problemática amplia y
multifactorial que podría agravarse o, por el contrario reducirse, por efecto de una gran
cantidad de distintas circunstancias, escenario en el cual resulta difícil afirmar que una
específica medida resulta determinante y necesaria para su solución. La aplicación del
desistimiento tácito en procesos con sentencia o en ejecutivos con auto que ordena seguir
adelante con la ejecución, no se torna necesaria sino excesiva puesto que vulnera principios
y derechos ya consolidados.
Por último, debe analizarse también si esta medida resulta proporcionada en sentido estricto,
para lo cual se requiere establecer el balance existente entre los beneficios que su aplicación
podría reportar y los costos o dificultades que ello ocasionaría. Sin embargo, surge una
primera dificultad al tratar de apreciar esa relación, ya que se violentan derechos
consagrados Constitucionalmente, al menos frente al objetivo de contribuir a la
descongestión judicial; queda entonces en un plano especulativo evaluar la relación costo -
beneficio que al respecto pudiera plantearse y, a partir de allí, deducir si se está quebrantando
el principio de proporcionalidad.
El costo de la medida es muy alto, ya que sumado a la vulneración de derechos y principios
en caso de iniciar un nuevo proceso, se debe acudir nuevamente al aparato judicial lo que le
ocasionaría un mayor desgaste del mismo. Además, el beneficio que es la descongestión no
se ve reflejado frente al costo a soportar de quien actuó como demandante y el que debe
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soportar el Estado al momento en el que se ponga en marcha nuevamente, a raíz de una
nueva demanda.
Como resultado, se tiene que la regla contenida en el artículo 317 del Código General del
Proceso, numeral 2 literal b) no supera el test de proporcionalidad propuesto, por cuanto si
bien pretende contribuir a una finalidad legítima y acorde con la Constitución como lo es la
descongestión de los despachos judiciales, resulta tener un efecto perverso frente al logro de
ese propósito, no puede catalogarse como necesaria y, especialmente, no resulta
proporcionada, dado que somete a los demandados a cargas excesivas violentando los
principios de cosa juzgada, seguridad jurídica y derechos adquiridos reportando a los
demandados un privilegio injustificado, que trasgrede el derecho de acceder a la
administración de justicia.
Los esfuerzos del aparato judicial y las medidas adoptadas por el legislador en aras de
mejorar los procedimientos y acondicionarlos a las exigencias modernas, a pesar de ofrecer
algunos resultados positivos ligeramente perceptibles, lo que refleja son las deficiencias del
sistema de justicia para ofrecer una tutela judicial efectiva a las demandas de los
colombianos.
Entonces, debe propugnarse porque la administración de justicia garantice al demandante su
derecho a la tutela judicial efectiva y brindarle la posibilidad de dar a conocer al juez la
causa por la cual no ha cumplido con la carga que supuestamente le correspondería (a pesar
que resultaría evidente al momento de revisar el expediente). Inicialmente debería el juez
emitir un requerimiento previo donde el demandante informara por qué no ha dado
continuación al trámite y habiéndose dado respuesta, el proceso debe ubicarse en el archivo
del juzgado, lo que brindaría oportunidad de hacer efectivo el cumplimiento de la sentencia
o del auto que ordena seguir adelante con la ejecución en el momento en el que se advirtieran
bienes del deudor o se generaran las condiciones que permitan ejecutar lo ordenado mediante
sentencia o proseguir con la ejecución de acuerdo al auto que lo ordena.
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XI. Consecuencias jurídicas, procesales y sustanciales del desistimiento tácito
1. Terminación del proceso y cancelación de medidas cautelares.
De acuerdo con el texto de Jaime Azula Camacho (1995) es de considerar que, debido a la
terminación del proceso, lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Es obvio que las
medidas cautelares deberán ser levantadas. La terminación del proceso es la consecuencia
principal del desistimiento tácito, con esto se pone fin al andamiaje sobre el cual caminaron
las partes a fin de obtener sentencia. Ahora bien, respecto a las medidas cautelares, si se
embargó un bien distinto a dinero, y no se llegó a la etapa de remate (o no se pidió la
adjudicación), entonces el bien seguirá en propiedad del demandado.
La regla del artículo 317 numeral 2 literal f) enuncia, taxativamente:
“El decreto del desistimiento tácito no impedirá que se presente nuevamente la
demanda transcurridos seis (6) meses contados desde la ejecutoria de la
providencia que así lo haya dispuesto o desde la notificación del auto de
obedecimiento de lo resuelto por el superior, pero serán ineficaces todos los
efectos que sobre la interrupción de la prescripción extintiva o la inoperancia
de la caducidad o cualquier otra consecuencia que haya producido la
presentación y notificación de la demanda que dio origen al proceso o a la
actuación cuya terminación se decreta”.
Lo que indica, que existen dos sanciones derivadas del decreto del desistimiento tácito, a
saber: la terminación del proceso junto con la cancelación de las medidas cautelares (en caso
que existieran) y la condición que no permite radicar nuevamente la demanda hasta tanto
hubiesen transcurrido más de seis meses desde la ejecutoria de la providencia.
La cancelación de las medidas cautelares será ordenado mediante auto y el demandado
tendrá la facultad de retirar el oficio, levantar medidas y, con posterioridad, poner ese
inmueble en cabeza de otra persona, /qué pasaría entonces cuando existen depósitos
judiciales a favor del proceso/ la respuesta es obvia, tendrá que volver a manos del
demandado, /qué pasa si aún se están descontando dineros de salarios/, sucede en nuestro
sistema judicial que el reporte de títulos solo lo conoce el secretario y no se realiza un
informe mensual sobre cada proceso, todo lo anterior en contravía de la
constitucionalización de la medida cautelar.
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La importancia de la medida cautelar en procesos judiciales, es tal, que el Código General
del Proceso, destinó un título para el tema y es así que en su artículo 590 definió las medidas
cautelares que se pueden solicitar y decretar en los procesos declarativos, a saber:
“Artículo 590. Medidas cautelares en procesos declarativos.
En los procesos declarativos se aplicarán las siguientes reglas para la solicitud,
decreto, práctica, modificación, sustitución o revocatoria de las medidas
cautelares:
1. Desde la presentación de la demanda, a petición del demandante, el juez
podrá decretar las siguientes medidas cautelares:
a) La inscripción de la demanda sobre bienes sujetos a registro y el secuestro
de los demás cuando la demanda verse sobre dominio u otro derecho real
principal, directamente o como consecuencia de una pretensión distinta o en
subsidio de otra, o sobre una universalidad de bienes.
b) La inscripción de la demanda sobre bienes sujetos a registro que sean de
propiedad del demandado, cuando en el proceso se persiga el pago de
perjuicios provenientes de responsabilidad civil contractual o extracontractual.
c) Cualquiera otra medida que el juez encuentre razonable para la protección
del derecho objeto del litigio, impedir su infracción o evitar las consecuencias
derivadas de la misma, prevenir daños, hacer cesar los que se hubieren causado
o asegurar la efectividad de la pretensión”.
En el artículo 599 se determinan las medidas cautelares en procesos ejecutivos, en él se
establece que desde la presentación de la demanda el ejecutante podrá solicitar el embargo
y secuestro de bienes del ejecutado.
Por último, el artículo 598 establece que en los procesos de nulidad del matrimonio,
divorcio, cesación de efectos civiles de matrimonio, separación de cuerpos y de bienes,
liquidación de sociedades patrimoniales entre compañeros permanentes, se aplicará la regla
en que cualquiera de las partes podrá pedir embargo y secuestro de los bienes que puedan
ser objeto de gananciales y que estuvieren en cabeza de la otra.
Es la medida cautelar la que permite de alguna manera coaccionar a los demandados a fin
que cancelen sus obligaciones o ejecuten lo ordenado por el juez, al establecerse una medida
cautelar a favor de la parte demandante se puede obtener el pago de lo cobrado o la ejecución
de lo ordenado mediante la sentencia. En caso de decretarse el desistimiento tácito del
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artículo 317 del C.G. P., esta medida cautelar será en vano, ya que a pesar de haber existido
sentencia, la medida no podrá ejecutarse a favor de la parte que la había obtenido.
2. Caducidad de la acción y prescripción de títulos valores.
Es necesario abarcar los temas de la caducidad de la acción y del desistimiento tácito en
razón a que son consecuencias derivadas del decreto del desistimiento tácito en procesos
con sentencia.
Se puede definir un título valor, no como un documento cualquiera, pues es formal y está
sujeto a una serie de requisitos obligatorios (sustanciales) que de no cumplirse impedirán
que alcance el carácter de título valor. Además, contiene declaraciones de voluntad, es decir,
manifestaciones hechas de manera irrevocable y unilateral por parte de cada una de las
personas que lo suscriben; en otras palabras, son actos jurídicos.
Igualmente, es preciso definir que es la caducidad de la acción y la prescripción del título,
puesto que son unas de las consecuencias que puede derivarse del decreto del desistimiento
tácito, en los siguientes términos:
2.1. Qué se entiende por caducidad de un título valor.
Este es un fenómeno que no solo apareja el transcurso del tiempo (por lo general corto), sino
también el acaecimiento de ciertos hechos contemplados expresamente por la ley. Un
ejemplo de causal de caducidad del título, sería:
No haber sido presentado el título en tiempo para su aceptación o para su pago (C.C., art.
787, ord. 1). Lo anterior, referente a un cheque.
La prescripción es un modo de exoneración de las obligaciones que opera por el no uso de
la acción dentro del tiempo señalado por la ley.
Del literal f) del artículo 317 del C. G. P. se tiene que, en este caso, lo que ocurre como
consecuencia de esa declaratoria de desistimiento tácito, es que no opera la interrupción de
la prescripción extintiva o la inoperancia de la caducidad o cualquier otra consecuencia que
haya producido la presentación y notificación de la demanda que dio origen al proceso o a
la actuación cuya terminación se decreta.
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De lo anterior se desprende, que al no operar la caducidad y la prescripción durante el
trascurso del proceso sobre el cual se decretó el desistimiento tácito este término deberá
interrumpirse desde la radicación de la nueva demanda, para lo cual ya han trascurrido
mínimo dos (2) años en el proceso para que se dictara sentencia definitiva, lo anterior,
teniendo en cuenta que a pesar de que el C. G. P., en su artículo121 establece que no podrá
trascurrir un lapso superior a un año para dictar sentencia de primera o única instancia a
partir de la notificación del auto admisorio de la demanda o del mandamiento ejecutivo a la
parte demandada o ejecutada, este término se prolonga ya que en la práctica judicial se
observa que muchos de los despachos judiciales se ven avocados a prorrogar el término del
año por seis 6 meses más, debido a la carga de trabajo en los despachos.
Aunado a lo anterior, los dos años se constituyen siguiendo la norma donde se establece que
el plazo para resolver la segunda instancia no podrá ser superior a seis 6 meses contados a
partir de la recepción del expediente en la secretaría del juzgado o del tribunal. Seis (6)
meses para poder iniciar nuevamente la demanda sumado a los dos (2) años de inactividad,
una observación adicional es que el título debió haber sido entregado con al menos seis (6)
meses de mora, lo que suma cinco (5) años aproximadamente, tiempo suficiente para que el
título base de la acción se encuentre prescrito al momento de la radicación de la segunda
demanda.
La prescripción de esas acciones genera como consecuencia la extinción del contenido
crediticio del título reclamado, tanto por la vía ejecutiva que termina por el desistimiento
tácito, como por la vía ordinaria (en algunos casos), es decir, ante este panorama de la
prescripción de dichas acciones no resultaría viable volver a reclamar por vía ejecutiva,
porque había de ejercerse la acción de enriquecimiento sin causa cambiaria, artículo 882 del
código de comercio, que a su vez ya puede encontrarse prescrita dando como efecto que al
tenor de lo dispuesto en el artículo 1527 del C.C., esa obligación que antes era de carácter
civil y por lo tanto era reclamable mediante esas acciones que ya prescribieron, se conviertan
a una obligación natural que no es exigible por vía judicial, en razón de la prescripción de
las acciones y de los derechos en debate.
No puede perderse de vista que la propia jurisprudencia constitucional puso de presente en
sentencia C-292 de 2002, que:
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“existe una finalidad legítima y razonable para que el legislador haya considerado
que la perención no debe aplicarse a los procesos ejecutivos, como es el hecho de
mantener en todo tiempo el derecho contenido en el título ejecutivo a fin de que el
titular lo pudiese hacer efectivo cuando el deudor se encuentre en mejores
condiciones económicas”,
De igual manera, la sentencia C-918 de 2001 menciona que “toda vez que el éxito y efectividad
de este proceso depende de los bienes que posea el deudor o ejecutado o llegue a tener a
futuro, máxime cuando el título ejecutivo está expuesto a prescribir de no iniciar el acreedor
el proceso judicial respectivo”.
Por último, respecto del artículo 121 del C.G. P., en fallo reciente de la CSJ, Sala Civil, sent.
STC-148272018 de noviembre 14 de 2018, M.P. Aroldo Wilson Quiroz, manifestó:
“Salvo interrupción o suspensión por causa legal, los jueces civiles están
obligados perentoriamente a emitir sentencia durante el término del año
contado desde la notificación al demandado, sin salvedad alguna en caso de
reforma o sustitución por parte del demandante”.
Así las cosas, enfatizó que el plazo para dictar sentencia es objetivo y no admite
modificación.
3. Inexigibilidad de la obligación que reconoció la sentencia.
Para Jairo Parra Quijano:
“No hay cosa que más desprestigie la justicia, que la falta de efectividad de la
misma. Si por un momento pensamos que alguien ha logrado obtener sentencia
favorable después de adelantar un largo proceso ordinario y cuando trata de
que se cumpla, no hay manera de hacerla efectiva, porque el condenado se ha
insolventado,…. Esa insatisfacción es muy grave para la paz social, produce
encono o violencia y por consiguiente el proceso no ha cumplido con su
función”.
Se entiende por ejecución de sentencia el conjunto de actuaciones procesales tendientes al
acatamiento de un derecho subjetivo reconocido en un título de contenido crediticio o de un
derecho adquirido, que es lo que habilita el inicio de la acción dentro de un proceso; la
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ejecución de sentencias ha sido identificada como un problema al momento de su
exigibilidad al ser esta actuación la culminación del proceso, ello es así, ya que de nada vale
el proceso si no es posible ejecutar lo decidido.
Después de haberse emitido una sentencia o en ejecutivos auto que ordena seguir adelante
con la ejecución, no podría el Estado terminar un proceso sin que se hubiese ejecutado lo
ordenado mediante fallo definitivo.
La ejecución de sentencias no hace sino llevar a efecto una resolución judicial y, por lo tanto,
los actos materiales o técnicos en que la ejecución consiste, carecen de viabilidad propia,
por eso es importante la existencia de un control judicial de la legalidad de la actuación, que
solo se logra si los jueces al decidir lo juzgado pueden ejecutar lo decidido, cristalizando de
esta manera también el derecho a la tutela judicial y efectiva del derecho.
El ejercicio del Poder Judicial conlleva tres fases inseparables: conocer el conflicto,
decidirlo mediante una sentencia o auto que ordena seguir adelante con la ejecución en firme
y hacer cumplir lo decidido, en otras palabras, juzgar y ejecutar lo juzgado, son partes
inseparables del ejercicio del poder jurisdiccional, la ejecución de sentencia es la expresión
de la autonomía e independencia del poder judicial. El fundamento subjetivo se refiere a los
derechos fundamentales o constitucionales envueltos en la propia ejecución de sentencias,
se trata en definitiva del ejercicio del derecho constitucional a la tutela judicial.
3.1. Causas de la inexigibilidad.
A pesar de existir sentencia o auto que ordena seguir adelante con la ejecución con la
aplicación del desistimiento tácito citado en el artículo 317 numeral 2 literal b), del C.G. P.,
esta no podría ser ejecutada por dos causas, a saber:
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3.1.1. El trascurso del tiempo.
Lo anterior ya que en el momento de decretar el desistimiento tácito o en el momento de
demandar nuevamente pudo haber operado la prescripción o la caducidad para el título que
generó la sentencia o para la misma sentencia.
3.1.2. Insolvencia.
El título puede ser exigible, pero para cuando se ejecute nuevamente, el deudor podrá
haberse insolventado.
La exigibilidad de lo ordenado mediante sentencia se convierte en un efímero concepto, ya
que a pesar de haberse ejecutado todo un proceso judicial y se hubiese obtenido un fallo de
un juez, posterior al decreto del juez, el demandado puede optar por insolventarse, toda vez
que puede retirar los oficios de desembargo y en caso de ser otra, la medida cautelar puede
desaparecerla o ejercer maniobras para que otro sea el titular al momento de otro proceso.
El Estado actuando bajo su poder soberano, con su facultad de legislar las formas propias
de cada juicio, determine que una sentencia no tiene ese grado de magnificencia que le ha
dado durante toda la historia del derecho procesal y la pueda devastar con la simple
aplicación de lo establecido en un artículo de una norma que como fin tendría la adaptación
a lo moderno y la agilidad en cuanto a derecho procesal se refiere.
Para Darío Pérez Méndez:
“Un estado donde no se cumplan oportunamente o no se cumplan las sentencias
judiciales condenatorias, es cuestionable su legalidad y su legitimidad, exige una
revisión inmediata, porque pone en juego lo social y en tela de juicio su equilibrio
constitucional entre los derechos y principios”.
3.1.3. Enriquecimiento sin justa causa a favor de la parte demandada.
El enriquecimiento sin causa es un principio general de derecho que prohíbe incrementar el
patrimonio sin razón justificada; la prohibición del enriquecimiento injustificado tiene
soporte en el artículo 8 de la Ley 153 de 1887. El derecho comercial positivizó la figura en
47
el artículo 831, de la siguiente manera: “Nadie podrá enriquecerse sin justa causa a
expensas de otro”.
Según la doctrina y la jurisprudencia (tanto civil como contencioso administrativa), son
varios los requisitos para que se pueda aplicar la teoría del enriquecimiento sin causa como
fuente de las obligaciones: i) el enriquecimiento de un patrimonio, ii) un empobrecimiento
correlativo de otro patrimonio, iii) que tal situación de desequilibrio adolezca de causa
jurídica, esto es que no se origine en ninguno de los eventos establecidos en el artículo 1494
del C.C., y iv) como consecuencia de lo anterior, se debe carecer de cualquier acción para
reclamar dicha reparación patrimonial (motivo por el cual se abre paso la actio in rem verso).
Con la aplicación del desistimiento tácito del artículo 317 del Código General del Proceso,
el demandado que ya había sido condenado mediante sentencia ejecutoriada, tendrá la
posibilidad de rescatar sus bienes, enriqueciéndose, ya que dejará de cancelar obligaciones
o dejará de efectuar actos que le eran obligados mediante la sentencia judicial obtenida en
proceso judicial.
3.1.4. Perjuicio económico para la administración de justicia.
En un estudio realizado por el Dr. Luis M. Prada Bernal, profesor del Departamento de
Finanzas, Facultad de Ciencias Económicas, Universidad Nacional de Colombia, producto
de una consultoría contratada por el Consejo Superior de la Judicatura con el Centro de
Investigaciones para el Desarrollo, CID, de la Universidad Nacional de Colombia, para
establecer los costos de un despacho judicial, se obtiene, frente a los costos del proceso
civil del año 1997, que:
“El caso civil ordinario de mayor cuantía analizado (restitución por modo
reivindicatorio de un predio rural), tuvo una duración de 4 años y todas las
fases, excepto la de apelación, se adelantaron en el juzgado, El costo del
proceso ascendió a $3,8 millones, de los cuales 39% fue asumido por el Estado
y 61 % por el ciudadano. La etapa probatoria y la apelación son las etapas más
costosas para el Estado, y cada una genera 35% del costo asumido por este.
Debido a que en el área de atención civil la parte interesada impulsa el proceso,
la fase probatoria genera 53% de los costos para el ciudadano”.
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Según el estudio denominado costos y eficiencia de la Rama Judicial en Colombia de la
ANIF de fecha octubre de 2011, el gasto en justicia en Colombia se ubica actualmente en
el 0.86% del PIB, regresando a su nivel histórico del período 1995-2011, tras haber caído
durante la crisis 1998-2001. El grueso de dicho gasto está concentrado en el CSJ (41%),
como se puede observar, este estudio, nos señala que el 0.86% del PIB se encuentra
destinado como gasto en justicia, este estudio no verificó valor de cada proceso, como sí
lo estimó el estudio anteriormente señalado.
Es importante manifestar que cada proceso tiene una valor que no solo lo paga la parte
demandante de la acción, también lo asume el estado al momento de colocar a disposición
el aparato judicial, si se habla de cifras /cuánto le puede costar al sistema judicial un
proceso/. En caso de declarar el desistimiento tácito, el demandante nuevamente
demandaría haciendo incurrir en doble gasto al Estado, por lo que el principio de
racionalización de los recursos no se aplicaría; el perjuicio tanto económico como de
tiempo es el doble, ya que también un nuevo despacho judicial entrará a tramitar
nuevamente una sentencia - cosa juzgada, fallada por otro despacho judicial, al cual se le
imprimió tiempo, dinero y atención.
4. Problemas jurídicos que genera el decreto del desistimiento tácito
4.1. Violación al debido proceso art. 29 de la C.N / principio del non bis in idem.
El artículo 317 del C.G. P., en su numeral 2 literal b), contraría las garantías básicas previstas
en nuestra legislación, pues de darse un segundo proceso, un sujeto de derecho será juzgado
dos veces por el mismo hecho, violentando el principio del non bis in idem, el cual se
encuentra arraigado dentro del debido proceso Colombiano. A pesar de ser un principio
utilizado en el procedimiento penal, se cita para hacer relación respecto del juicio o litigio
en dos oportunidades en contra de la misma persona.
Non bis in idem, es una expresión latina que significa “no dos veces sobre lo mismo”; ha
sido empleada para impedir que una pretensión, resuelta mediante una decisión judicial
contra la cual no cabe recurso alguno, sea presentada nuevamente ante otro juez. En otras
49
palabras, quiere decir, que no debe resolverse dos veces el mismo asunto. En sentido similar
ha sido acuñado el término “cosa juzgada”. Pensar en la noción de “cosa juzgada” sin hacerlo
a la vez en el non bis in idem, es prácticamente un sinsentido; por lo tanto, cuando el artículo
29 de la Constitución prohíbe al Estado juzgar a una persona dos veces por el mismo hecho,
está haciendo referencia a ambas.
Es necesario tener en cuenta que la cláusula general de competencia de la que goza
constitucionalmente el legislador, lo habilita con amplio margen de configuración, para
regular los procedimientos, las etapas, los términos, los efectos y demás aspectos de las
instituciones procesales en general y, tal prerrogativa, le permite al legislador fijar las reglas
a partir de las cuales se asegura la plena efectividad del derecho fundamental al debido
proceso.
El debido proceso se posesiona en el ordenamiento jurídico colombiano como un derecho
fundamental reconocido a la persona y como tal se le asigna un nivel reforzado de protección
frente a las actuaciones de los poderes públicos. Así, se predica ese derecho prima facie de
la persona con relación al Estado (dimensión subjetiva), destacándose que desde su
estructura normativa tiene la condición de principio, como quiera que no prescribe un
supuesto de hecho, sino que sólo tiene consecuencia jurídica y en esa medida el Estado
queda vinculado porque tiene que proporcionar diversos medios para alcanzar los fines y
lograr definir el derecho en cada caso concreto.
La violación al principio citado se da cuando una persona que ha sido demandada en un
proceso y que fue juzgada dentro del mismo, en razón a que ya existe una sentencia o en los
ejecutivos auto que ordene seguir adelante con la ejecución se ve obligada a ser nuevamente
juzgada, ya que el primer proceso fue terminado por desistimiento tácito y a pesar de existir
sentencia, /cosa juzgada/, el acreedor puede iniciar un proceso judicial en aras de retribuir
su derecho, el cual, como se ha manifestado, ya le había sido otorgado pero le fue arrebatado
en virtud de la aplicación de una norma procesal.
A modo de conclusión, es pertinente retomar un aparte del artículo “El modelo
hermenéutico del debido proceso en Colombia” del autor Jorge Eliécer Cardona Jiménez:
¨El juez es el vocero de la razón práctica y en ese sentido tiene el deber jurídico-
constitucional de preservar los derechos desde que se accede a la jurisdicción,
50
pasando por un proceso investido de garantías hasta adoptar una decisión que
sea efectiva (tutela judicial). Se trata de un modelo que se articula a través de
la dialéctica y la colaboración de las partes y el juez, quien debe ir tras la
justicia en circunstancias concretas con fundamento en los principios
hermenéuticos que viran hacia los más preciados fines en el contorno
constitucional”(2012, p. 241).
4.2. Violación del acceso a la administración de justicia.
Con la aplicación del desistimiento tácito en procesos con sentencia se desvirtúa este
Derecho Constitucional (acceso a la administración de Justicia) pues a pesar de haberse
abierto la puerta para que el ciudadano ventilara su controversia y que se hubiese obtenido
una sentencia o auto que ordena seguir adelante con la ejecución favorable, no puede hacerlo
efectivo, pues con la aplicación de la norma objeto de estudio se termina el proceso dando
término al ejercicio efectuado por las partes.
En esta dirección, cabe recordar que la jurisprudencia constitucional, sentencia C-227 de
2009, M.P. Nelson Pinilla Pinilla, entiende el acceso a la administración de justicia como
un derecho complejo en virtud de la estrecha relación que guarda con los demás derechos y
valores de relevancia constitucional y lo percibe integrado por:
i) El derecho de acción o de promoción de la actividad jurisdiccional, el cual se
concreta en la posibilidad que tiene todo sujeto de ser parte en un proceso y de utilizar los
instrumentos que allí se proporcionan para plantear sus pretensiones al Estado, sea en
defensa del orden jurídico o de sus intereses particulares;
ii) El derecho a que la promoción de la actividad jurisdiccional concluya con una
decisión de fondo en torno a las pretensiones que han sido planteadas;
iii) El derecho a que existan procedimientos adecuados, idóneos y efectivos para la
definición de las pretensiones y excepciones debatidas;
iv) El derecho a que los procesos se desarrollen en un término razonable, sin dilaciones
injustificadas y con observancia de las garantías propias del debido proceso y, entre otros,
v) El derecho a que subsistan en el orden jurídico una gama amplia y suficiente de
mecanismos judiciales -acciones y recursos- para la efectiva resolución de los conflictos.
Tal como lo menciona la Corte Constitucional en sentencia T-799 de 2011:
51
“El derecho de acceso a la administración de justicia se erige como uno de los
pilares que sostiene el modelo de Estado Social y Democrático de Derecho, toda
vez que abre las puertas para que los individuos ventilen sus controversias ante
las autoridades judiciales y de esta forma se protejan y hagan efectivos sus
derechos”.
La Corte Constitucional ha considerado que el derecho a la administración de justicia se
traduce en la posibilidad reconocida a todas las personas de poder acudir en condiciones de
igualdad ante los jueces y tribunales de justicia, para propugnar por la integridad del orden
jurídico y por la debida protección o el restablecimiento de sus derechos e intereses
legítimos.
El desistimiento tácito, o moderna perención como lo denominaron los ponentes del
proyecto de ley del Código General del Proceso, propende por dar terminación a procesos
sin y con sentencia o auto que ordena seguir adelante con la ejecución, la tendencia a decretar
el desistimiento tácito frente a procesos sin sentencia resulta atinada pues el hecho de no
propiciar la notificación del demandado indicaría que en efecto no se está buscando una
sentencia de manera pronta.
A contrario sensu, dar por terminado un pleito después de obtener sentencia, desmontaría
todo un proceso efectuado por la parte demandante como lo es notificar, en caso dado
emplazar, descorrer traslado de excepciones, apelar una sentencia, allegar la liquidación del
crédito, secuestrar un inmueble, presentar avaluó en casos en los que se hubiesen
materializado el embargo de bienes.
En los casos en los que no se han materializado las medidas cautelares, ¿cuál sería la acción
pendiente por efectuar? ¿bajo qué parámetro el juez determina que la actividad del
apoderado es desidiosa? ¿cómo se conoce? puede existir la insolvencia ficticia o real del
demandado, por lo que el juez no puede entrar a determinar las causas por las cuales el
demandante aparentemente desiste de continuar con el proceso.
Si bien es cierto se utilizó el aparato judicial para obtener una sentencia, es el mismo Estado
el que no hace efectiva la resolución del conflicto, puesto que al aplicar el desistimiento
tácito en procesos con sentencia, obliga al ciudadano a adelantar un nuevo proceso en aras
de obtener un fallo que ya se le había otorgado.
52
4.3. Violación al principio de los derechos adquiridos.
Sobre el tema de los derechos adquiridos, nuestra Corte Constitucional expuso, lo siguiente:
“e. Derechos adquiridos
El Constituyente de 1991, en forma clara y expresa se refirió a los derechos
adquiridos para garantizar su protección, al estatuir en el artículo 58:
Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con
arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados
por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivo
de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de los
particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá
ceder al interés público o social(…)”.
El jurista francés Louis Josserand, en uno de sus ensayos denominado “Relatividad y abuso
de los derechos” marcó un hito dentro de la historia del derecho occidental, particularmente
dentro del derecho civil, al romper con el paradigma proveniente de tiempo atrás según el
cual el ejercicio de derechos subjetivos era absoluto, sin limitaciones de ningún orden;
“Decir que la ley debe respetar los derechos adquiridos, es decir que no debe traicionar la
confianza que colocamos en ella y que las situaciones creadas, los actos realizados bajo su
protección continuarán intactos, ocurra lo que ocurra; fuera de esto, no hay sino simples
esperanzas más o menos fundadas y que el legislador puede destruir a su voluntad”.
Las simples esperanzas no constituyen derechos, son intereses que no están jurídicamente
protegidos. Define entonces la Corte Constitucional, en sentencia C-168 de 1995, que el
derecho adquirido es aquél “que ha entrado definitivamente en un patrimonio, o una
situación jurídica creada definitivamente”.
Los derechos adquiridos deben ser protegidos, incluso contra una ley nueva, esto en relación
con el Código General del Proceso, ésta no podría privar de un derecho a las personas que
están definitivamente investidas del mismo.
Lo anterior, conduce a afirmar que el derecho adquirido es la ventaja o el beneficio cuya
conservación o integridad, está garantizada, en favor del titular del derecho, por una acción
o por una excepción, el derecho adquirido se incorpora de modo definitivo al patrimonio de
53
su titular y queda cubierto de cualquier acto que pretenda desconocerlo, pues la propia
Constitución lo garantiza y protege, ya que como se dijo anteriormente no puede ser
arrebatado o vulnerado por quien lo creó o reconoció legítimamente.
En el caso de aplicarse la figura del desistimiento tácito en procesos con sentencia, el
derecho adquirido queda totalmente desvirtuado ya que se hace necesario una nueva
confrontación a fin de emitir otro fallo que conduzca a otro supuesto derecho adquirido, la
situación creada “sentencia” fenece en manos de quien debió conservarla a fin de garantizar
su efectivo cumplimiento en favor de quien fuere el titular de este derecho.
El derecho adquirido se deslegitima pues deja de serlo para convertirse en una simple
esperanza, en favor de quien pretenda nuevamente la acción.
4.4. Violación al principio de la cosa juzgada.
Para hablar de este principio se hace necesario conocer sus elementos, los cuales se retoman
de un reciente fallo del honorable maestro Luis Armando Tolosa Villabona, dentro del
expediente STC 18789-2017 donde actúa como Magistrado Ponente del Tribunal Superior
Sala Civil de Medellín, respecto al principio de la cosa juzgada manifiesta:
“La Sala, (…) antes en el artículo 474 del Código Judicial y luego en el 332 del
Código de Procedimiento Civil, tiene dicho que el aludido fenómeno se
estructura exactamente con los tres mismos elementos que señalaron los juristas
y legisladores romanos, a saber: eadem res (objeto), eadem causa petendi
(causa), eadem conditio personarum (partes), presupuestos que traducidos
literalmente forman la primera sección del artículo 303 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil vigente Código General del Proceso, a cuyo tenor:
“La sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de
cosa juzgada siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, se
funde en la misma causa que el anterior y entre ambos procesos haya identidad
jurídica de partes (…)”.
Los dos primeros, vale decir, el objeto y la causa, configuran, bien es sabido, los límites
objetivos de la res iudicata; el último, el subjetivo, la semejanza de partes.
En el ámbito de la cosa juzgada, cuando la ley habla de identidad de objeto, indica que en el
nuevo proceso se controvierta sobre el equivalente bien jurídico disputado en el litigio
anterior. Responde al interrogante de sobre qué se litiga.
Por causa, debe entenderse el hecho jurídico que sirve de fundamento a las súplicas, vale
decir, la situación que el actor hace valer en su demanda como cimiento de la acción.
54
El hecho jurídico es equivalente, se ha puntualizado, cuando en el nuevo juicio se aduce el
mismo elemento fáctico específico ya invocado en el anterior.
Por último, las partes deben ser las mismas que se enfrentaron en el proceso.
En resumen, los elementos estructuradores de la causa juzgada son verificables según la
jurisprudencia.
La Constitución Política de Colombia incluye la protección a la “cosa juzgada” como parte
constitutiva del debido proceso; por tanto, ella se erige como una garantía constitucional de
carácter fundamental, que en caso de violación, puede ser protegida por medio de la acción
de tutela.
La autoridad de la cosa juzgada es prerrogativa vinculada a los actos que sean el resultado
final de un procedimiento calificado, denominado proceso de declaración de certeza. Un
procedimiento particularmente calificado, cuya complejidad, solemnidad y gradualidad
representan la justificación política del efecto declarativo de la sentencia.
Cuando en una sentencia se resuelve el litigio planteado, ya sea a favor del demandante o
del demandado, la decisión contenida en dicha sentencia constituye cosa juzgada, que no es
más que la inmutabilidad de lo decidido respecto al litigio; es decir, que una vez constituida
la cosa juzgada, lo decidido en la sentencia es inmodificable, su finalidad es darle la
importancia necesaria a las situaciones jurídicas que ponen fin a un litigio para que las partes
no puedan desconocerlas, por el carácter permanente del que está revestida.
Se considera que una sentencia hace tránsito a cosa juzgada cuando queda debidamente
ejecutoriada, ya sea porque no se interpusieron los recursos que procedían contra ella o
cuando habiéndose interpuesto, lo resuelve la segunda instancia; una vez constituida la cosa
juzgada no se puede resolver nuevamente respecto a la pretensión objeto de
pronunciamiento anterior.
El Código General del Proceso en su artículo 302 cita:
“La sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de
cosa juzgada siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, se
funde en la misma causa que el anterior y entre ambos procesos haya identidad
jurídica de partes”.
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Liebman Enrico Tullio se refiere a este principio como “la inmutabilidad del mandato que
nace en la sentencia”. En la importante obra Derecho Procesal Práctico de Víctor de Santo
se lee: “El juicio por el cual las partes dirimen sus diferencias, tiene ordinariamente
corolario en la sentencia, con las consecuencias que de ella derivan: la cuestión litigiosa
no puede ser discutida de nuevo en el mismo proceso, ni en ningún otro futuro. La cosa
juzgada, con sus efectos de inmutabilidad e inimpugnabilidad, impide volver sobre lo que
se ha decidido” (1982).
Este efecto de la sentencia, sin duda el más importante, es el que se designa con el nombre
de cosa juzgada, que se traduce en dos consecuencias prácticas: de un lado, la parte
condenada o cuya demanda ha sido rechazada, no puede, en una nueva instancia, discutir la
cuestión ya decidida (efecto negativo); del otro, la parte cuyo derecho se ha reconocido por
una sentencia, puede obrar en justicia sin que a ningún juez le sea permitido rehusarse a
tener en cuenta esa decisión (efecto positivo).
Es unánime el criterio doctrinal en radicar el fundamento de la cosa juzgada en la necesidad
de darle a la decisión proferida sobre la cuestión principal ventilada en un proceso la calidad
de definitiva y evitar así que vuelva a plantearse en otro, lo que haría interminable la
controversia.
Según Couture, en la eficacia de la jurisdicción, menciona: “donde hay cosa juzgada hay
jurisdicción y donde no hay cosa juzgada no hay jurisdicción”. La eficacia de la jurisdicción
es una exigencia de todo orden jurídico. (…) El concepto orden supone la armonía, y ésta
es imposible en plano sociojurídico sin la existencia de un respeto real a la certeza judicial.
A la certeza judicial se llega a través del debido proceso, pues la sentencia encierra ese
principio de certeza como culminación lógica del proceso.
De no existir cosa juzgada nadie acudiría, en ejercicio del derecho de acción a formular
pretensiones para que el órgano judicial las resuelva. La Corte Constitucional, en sentencia
T-368 de 2003, dice: “Ningún incentivo tendría una persona para buscar un trámite
judicial, largo y costoso”.
Para Hernán Fabio López Blanco, en su texto “Procedimiento civil”, anota que el principio
non bis in ídem prohíbe que después de que ha terminado conforme a derecho un juicio,
posteriormente se abra investigación por el mismo hecho dentro de la misma jurisdicción.
56
De tal manera, que la expresión juzgado comprende las diferentes etapas del proceso de
juzgamiento, no sólo la final (pp. 631, 632).
Fierro Méndez Heliodoro explica: Cosa Juzgada formal. En oposición a la cosa juzgada
material, la regulación procesal admite que un debate no sufra clausura definitiva, cuando
lo que se ha discutido envuelve situaciones susceptibles de mutación o alteración en el
supuesto de hecho y que por ello exigen ulterior debate procesal.
Es por esto, que intentar un nuevo proceso, aun si fuere viable, teniendo en cuenta que para
cuando se pueda reiniciar, ya posiblemente se encuentren los títulos prescritos en acciones
ejecutivas, el proceso versará sobre el mismo objeto, se fundará en la misma causa del
anterior y entre ambos existirá identidad jurídica de partes, entonces se estaría frente a la
excepción de cosa juzgada la cual podría invocar la parte que le fuere favorable a pesar de
que en el pasado existió una sentencia contraria a la que muy seguramente se originara en
virtud del nuevo proceso.
Algo igualmente peligroso. En muchas ocasiones el demandado ya no solo podrá
excepcionar cosa juzgada sino también prescripción del título base de la acción, generando
un mayor detrimento en los derechos que amparan al demandante violentando los principios
y derechos constitucionales adicionales al de cosa juzgada.
En esta hipótesis, sustentada por Hernán Fabio López Blanco, en las memorias del XXXVI
Congreso Colombiano de Derecho Procesal, existe una sentencia de condena ejecutoriada
con efectos de cosa juzgada cuyo alcance no puede ser desconocido y que conlleva, de darse
el segundo proceso, que un sujeto de derecho sea jugado dos veces, lo que quebranta el
artículo 29 de la Constitución Política. De ahí, que de darse esta circunstancia, lo máximo
que puede hacer el juez es declarar terminadas las medidas cautelares que estuvieron
vigentes.
4.5. Violación al principio de la seguridad jurídica.
La seguridad jurídica es un principio que atraviesa la estructura del Estado de Derecho y
abarca varias dimensiones. En términos generales supone una garantía de certeza que existe
seguridad sobre las normas que regulan el conflicto jurídico o la situación jurídica respecto
57
de la cual se solicita la decisión. Ello se resuelve en el principio según el cual las relaciones
jurídicas se rigen por las normas vigentes al momento de configurarse dicha relación; en el
ámbito de la certeza y estabilidad jurídica (seguridad jurídica), una vez vencido el término
fijado normativamente para el caso concreto. Consolidación que se da por razón del
principio de seguridad jurídica y, además, constituye un elemento del principio de legalidad
inscrito en el derecho al debido proceso.
Tal como lo menciona la Corte Constitucional, en sentencia C-227 de1994, el principio de
seguridad jurídica sólo tiene lugar entre los hombres libremente constituidos bajo la forma
de Estado. Todo lo que tiende al orden social justo es una forma de estabilizar la libertad
humana puesta en relación. Así las autoridades sólo pueden hacer aquello que esté permitido
por la ley -de manera que no pueden crear formas jurídicas-, al paso que los particulares
pueden hacer todo aquello que no esté prohibido legalmente. Mientras en el Estado de
Derecho el particular es creativo, las autoridades sólo son aplicativas.
Cabe resaltar, que tanto la doctrina como la jurisprudencia han señalado, reiteradamente,
por ejemplo, que el proceso ejecutivo no termina con la sentencia en él proferida, como
quiera que ésta se limita a impartir la orden de llevar adelante la ejecución de acuerdo con
el mandamiento ejecutivo de pago, disponiendo además que se liquide el crédito y
condenando en las costas del proceso al ejecutado. De ahí, que la sentencia, en este proceso,
no es una decisión que resuelva una controversia y finalice un juicio como sí sucedería en
un proceso ordinario; es más bien un proveído que dispone avanzar las diligencias tendientes
a obtener el pago de la deuda.
En ese orden de ideas, se impone concluir que el proceso ejecutivo singular, con base en un
derecho personal, sólo termina con el pago total de la obligación o con la sentencia que
declara probadas las excepciones perentorias en su integridad, mientras que la ejecución con
título hipotecario o prendario finaliza con la ejecutoria de la providencia aprobatoria del
remate o la que ordena la adjudicación del bien, independientemente de que se haya
cancelado o no en su totalidad la obligación cobrada.
Pero qué sucede con otro tipo de procesos ¿cuál sería la seguridad jurídica que le brindaría
la sentencia a quien acude al proceso para que exista una manifestación por parte del Estado?
cada proceso tendría una problemática diferente, la naturaleza de cada trámite difiere en
58
tiempo y actuaciones que hacen de cada proceso algo específico donde la dimensión del
desistimiento tácito puede causar perjuicios mayores.
El desistimiento tácito, por la no ejecución de alguna de las obligaciones procesales en
cabeza del ejecutante, termina constituyendo un grave problema para quienes ven en él, la
denegación de justicia o un impedimento al acceso material a la jurisdicción con pretensión
de resolver conflictos por la vía judicial, máxime cuando dichos procesos ya tienen una
sentencia o un auto que ordena seguir el trámite de ejecución.
5. Acción pública de inconstitucionalidad sentencia 531 de 2013.
En esta investigación, es de gran importancia conocer la acción pública de
inconstitucionalidad. Por tal razón, se expondrá puntualmente en este apartado.
La norma del artículo 317 numeral 2 literal b), fue demandada por la ciudadana Ángela
Rosas Villamil, en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad prevista en los
artículos 40.6, 241 y 242 de la Constitución Política, demandó constitucionalidad de una
expresión y del literal b) del numeral 2 del artículo 317 de la Ley 1564 de 2012, acción
pública de constitucionalidad, sentencia 531 de 2013.
La demandante adujo como hipótesis que la aplicación de este artículo afectaba el fin
esencial del Estado de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes
previstos en la Carta, pues se permitiría desconocer la garantía de un derecho adquirido, si
dentro de un tiempo preciso su titular no solicita o realiza ninguna actuación en el proceso,
valga decir, si éste permanece inactivo.
Se dice que la hipótesis en comento vulnera el principio de cosa juzgada y, por ende, la
seguridad jurídica, pues permitiría reabrir el proceso y, por lo tanto, facultaría a los
funcionarios judiciales a conocer, tramitar y fallar sobre un asunto ya resuelto, pues se trata
de un proceso que tiene identidad en su objeto, en su causa petendi y en sus partes. Para
sustentarlo, alude a la sentencia C-543 de 1992.
En la acción impetrada uno de los intervinientes manifestó:
59
Normas como la demandada privilegian “el eficientismo” del proceso sobre el acceso y
fortalecimiento de la administración de justicia. Obrar así “restringe la comprensión de la
conflictividad social; hace patente la exclusión institucional de quien reclama la protección
de sus derechos; deslegitima al Estado (en la medida en que le genera al ciudadano la
expectativa de que le van a solucionar, o ya le solucionaron su conflicto, y de manera
simultánea crea mecanismos como el que nos ocupa, que lo que hacen es arrebatarle lo
decidido y sumirlo en la incertidumbre)”.
También genera una “disonancia cognitiva de carácter judicial y legal”, pues de manera
simultánea permite que una decisión que ha hecho tránsito a cosa juzgada quede sin efectos,
por el simple transcurso del tiempo. Además, pasa por alto que no toda omisión del
demandante en atender su carga se debe a la desidia, sino que puede haber otras
circunstancias que es necesario comprender, como la de ignorar qué otros bienes tiene el
ejecutado para denunciarlos ante el juez.
Se violenta el acceso y fortalecimiento de la administración de justicia, en la medida en que
le genera al ciudadano la expectativa de que ya le solucionaron su conflicto, y de manera
simultánea crea mecanismos como el desistimiento tácito, que lo que hacen es arrebatarle lo
decidido y sumirlo en la incertidumbre nuevamente, pues tendría que iniciar nuevamente un
proceso a fin de obtener un derecho adquirido, proceso en el cual deberá enfrentar un
demandado con mayores herramientas para controvertir sus obligaciones y quizás
resguardado respecto de sus bienes a fin de no afectar su patrimonio económico lo que lo
podía llevar a un enriquecimiento sin justa causa.
Es así, como uno de los intervinientes apoya la tesis de la que trata este documento, pues
advierte que de manera simultánea permite que una decisión que ha hecho tránsito a cosa
juzgada quede sin efectos, por el simple transcurso del tiempo. En contraposición a los
principios constitucionales y procesales a los que se deben sujetar este tipo de actuaciones.
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XII. El desistimiento tácito en el derecho comparado
El desistimiento tácito se encuentra consagrado en otras legislaciones, aunque con diferente
nombre. Conservan muchas características con lo establecido en el ordenamiento
colombiano, es importante señalar que la figura sólo se aplica en procesos sin sentencia.
1. España.
Se considera adecuado hacer un comparativo con el ordenamiento español, debido a la
amplia gama de figuras procesales que comparte con el ordenamiento colombiano.
En el Derecho Español, hoy en día existe un tipo de desistimiento llamado desistimiento
unilateral regulado por el artículo 20.2. de la Ley de Enjuiciamiento Civil-LEC, según el
cual, “el demandante podrá desistir unilateralmente del juicio antes de que el demandado
sea emplazado para contestar la demanda o citado para juicio” en el aparte, se observa una
figura igual a la primera hipótesis del artículo 317 del desistimiento en el Código General
del Proceso, como mecanismo de terminación anormal del proceso, generado a razón del
principio dispositivo del derecho de las partes y de la voluntad de las mismas en la
generación de las consecuencias jurídicas de su aplicación. No es declarado de oficio.
Por otro lado, y en materia del tema que nos ocupa, la Ley de Enjuiciamiento Civil LEC
consagra la figura de la caducidad, la que se caracteriza por ser una institución procesal a
través de la cual se acaba el proceso por disposición de la ley, en los casos en que las partes
permanecen inactivas durante el plazo que fija la ley. Debido a que el núcleo de esta figura
es pre-estipulado, la caducidad no puede ser calificada como un acto procesal sino como un
hecho extintivo, debido a que es el transcurso del tiempo el que provoca la terminación
anormal del proceso. Esta figura es de evidente similitud a la del desistimiento tácito del
ordenamiento colombiano, no solo por su carácter sancionatorio, sino por el hecho
generador y el trámite a seguir en virtud del mismo. Tanto la doctrina como la jurisprudencia
definen la caducidad como un modo de terminación del proceso, por la paralización de las
actuaciones durante un tiempo determinado legalmente. Es así, como constituye una
61
extinción del proceso, que se califica como terminación anormal, debido a que el proceso
no ha cumplido su fin, el cual es que se extingue sin que se haya emitido una sentencia.
La figura de la caducidad se basa en principios de impulso procesal, preclusión e
improrrogabilidad de los plazos. Lo anterior, con el fin de impedir la dilación innecesaria
del proceso que ponga en peligro la tutela de los derechos e intereses legítimos de los
particulares, que se considera como derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución
Española.
El Tribunal superior, en sentencia de 29 de junio de 1993 señala que la naturaleza de la
caducidad:
“…Tiene como fundamento subjetivo la presunción de abandono de la
pretensión hecha por las partes litigantes y un fundamento objetivo como es la
necesidad de evitar la excesiva prolongación de los procesos (...)”.
La doctrina mayoritaria, por su parte, fundamenta la existencia de la caducidad de la
instancia en el interés público de que la Litis dependencia no se prolongue indefinidamente,
que las relaciones jurídicas no permanezcan indefinidamente aleatorias, que no se produzca
una inseguridad jurídica y perturbación para la administración de justicia que ellos soportan.
La Ley de Enjuiciamiento Civil LEC muestra la caducidad en el Título VI, Libro I, bajo la
rúbrica “De la cesación de las actuaciones judiciales y de la caducidad de la instancia, arts.
236 a 240”, así:
"Artículo 236 de la LEC “La falta de impulso del procedimiento por las
partes o interesados no originara la caducidad de la instancia o recurso.
Artículo 237. Caducidad de la instancia.
1. Se tendrán por abandonadas las instancias y recursos en toda clase
de pleitos si, pese al impulso de oficio de las actuaciones, no se produce
actividad procesal alguna en el plazo de dos años, cuando el pleito se
hallare en primera instancia; y de uno, si estuviere en segunda instancia
o pendiente de recurso extraordinario por infracción procesal o de
recurso de casación.
Estos plazos se contarán desde la última notificación a las partes.
Contra el auto que declare la caducidad cabrán los recursos de
reposición y de apelación.
Artículo 240. Efectos de la caducidad de la instancia.
62
1. Si la caducidad se produjere en la segunda instancia o en los recursos
extraordinarios mencionados en el artículo 237, se tendrá por desistida
la apelación o dichos recursos y por firme la resolución recurrida y se
devolverán las actuaciones al tribunal del que procedieren.
Si la caducidad se produjere en la primera instancia, se entenderá
producido el desistimiento en dicha instancia, por lo que podrá
interponerse nueva demanda, sin perjuicio de la caducidad de la
acción”.
Analizando los artículos anteriores, se verifica:
a. El plazo de inactividad es de 2 años, tiempo del que también habla el literal b) del
numeral 2 del artículo 317 del C.G.P., entendiendo la diferencia en que en el escenario de la
ley Española no se aplica en procesos con sentencia., como sí lo hace la norma citada. Es
importante señalar, que también procede en un tiempo de un año, en procesos que ya tengan
sentencia pero que estén pendientes de resolver la segunda instancia, entonces, se entiende
desistido el recurso de apelación y su efecto será le firmeza de la sentencia recurrida, se
observa como la aplicación de la caducidad es frente a los actos y a los recursos, nunca frente
a la sentencia.
b. Una similitud recae en el artículo 238 de la LEC, que establece que la caducidad de
la instancia por fuerza mayor o contra la voluntad de las partes no producirá sus efectos,
situación similar se establece en el Código General del Proceso.
No obstante, también en la LEC se extiende la sanción al igual que en Colombia, a la
ineficacia en la interrupción de los términos de prescripción al decretarse la caducidad,
puesto que dándose la caducidad, no se considera interrumpido el término o plazo de
prescripción (art. 1946 CC 944 C. de Co.). En cuanto a la declaratoria de la caducidad, esta
es decretada de oficio, pero no por ello impide que lo solicite la parte interesada. Esta debe
ser declarada mediante auto, el cual es recurrible en reposición y luego apelación ante
juzgado de primera instancia o de paz (art. 237.2 LEC). En segunda instancia o en la fase de
recursos de casación o extraordinario de infracción procesal podrá entonces deducirse
recurso de reposición, art. 451 LEC, características de similar corte en el ordenamiento
colombiano.
En síntesis de lo anterior, se puede ver una clara similitud entre las figuras del desistimiento
63
tácito con aquella de la caducidad consagrada en el ordenamiento español. Dichas figuras
tienen un carácter sancionatorio y buscan agilizar la administración de justicia en sus
ordenamientos. Aunque difieren en diversos aspectos, se puede señalar el más importante,
en el ordenamiento procesal colombiano hoy se permite decretar el desistimiento tácito en
procesos con sentencia, mientras la ley española no lo tiene estipulado.
2. Venezuela.
Aunque en Venezuela no existe una figura bajo el nombre de desistimiento tácito en el
Código de Procedimiento Civil, este establece la institución llamada perención de la
instancia. La figura de la perención, se encuentra prevista en la siguiente norma:
“Artículo 267
“Toda instancia se extingue por el transcurso de un año sin haberse
ejecutado ningún acto de procedimiento por las partes. La inactividad
del Juez después de vista la causa, no producirá la perención
La instancia también se extingue, cuando:
1. Cuando transcurridos treinta días a contar desde la fecha de
admisión de la demanda, el demandante no hubiese cumplido con las
obligaciones que le impone la ley para que sea practicada la citación del
demandado.
2. Cuando transcurridos treinta días a contar desde la fecha de la
reforma de la demanda, hecha antes de la citación, el demandante no
hubiese cumplido con las obligaciones que le impone la ley para que sea
practicada la citación del demandado.
3. Cuando dentro del término de seis meses contados desde la
suspensión del proceso por la muerte de alguno de los litigantes o por
haber perdido el carácter con que obraba, los interesados no hubieren
gestionado la continuación de la causa, ni dado cumplimiento a las
obligaciones que la ley les impone para proseguirla”.
Fundamentalmente, la perención busca sancionar a las partes por su inactividad, luego de
haber iniciado una acción procesal que pone en funcionamiento el órgano jurisdiccional y
abandonan el mismo por negligencia o mala fe. Como requisito para su aplicación, se
establece un término de inactividad de un año. Es el mismo término que maneja la hipótesis
64
número uno del artículo 317 del Código General del Proceso, que permite decretar el
desistimiento tácito en los procesos sin sentencia.
La declaración de la perención tiene como efecto la extinción del proceso, ya que ella ataca
la acción, no obstante, las decisiones que produzcan efectos, así como las pruebas resultantes
de lo actuado tendrán plena validez y podrán ser empleadas en procesos futuros, en virtud
de lo consagrado por el artículo 270 de Código de Procedimiento Civil de Venezuela.
“Artículo 270. La perención no impide que se vuelva a proponer la demanda,
ni extingue los efectos de las decisiones dictadas, ni las pruebas que resulten de
los autos; solamente extingue el proceso. Cuando el juicio en que se verifique
la perención se halle en apelación, la sentencia apelada quedará con fuerza de
cosa juzgada, salvo que se trate de sentencias sujetas a consulta legal, en los
cuales no habrá lugar a perención”.
Lo anterior, evidencia un diferencia considerable con los ordenamientos procesales de
Colombia y España, puesto que en Venezuela, sí tiene eficacia la interrupción de los
términos de prescripción de verse decretada la perención, evento diferente en las otras
legislaciones, donde se consagra la ineficacia de dicha interrupción. Por otro lado, la
perención puede declararse de oficio, una vez que se haya verificado el evento que la origina,
y no se tendrá en cuenta el que las partes hubieran retomado la acción después de
consumidos los plazos señalados en la ley, característica de similar consagración en el
ordenamiento colombiano.
3. Perú.
Se analizará esta figura en el Código de Procedimiento Civil Peruano, toda vez que se
encuentra estructurada la figura de una manera coherente, en los siguientes aspectos:
El Código de Procedimiento Civil Peruano tiene en cuenta el desistimiento como un modo
anormal de terminación del proceso, al igual que existe consagración en el ordenamiento
colombiano y español. De igual forma, se consagra la figura del “abandono del proceso”, la
cual se asimila al desistimiento tácito, materia de este análisis.
a. Delimita el tiempo que debe trascurrir sin actuación alguna:
65
“Artículo 346. Abandono del proceso. Cuando el proceso permanezca en
primera instancia durante cuatro meses sin que se realice acto que lo impulse,
el juez declarará su abandono de oficio o a solicitud de parte o de tercero
legitimado. Para el cómputo del plazo de abandono se entiende iniciado el
proceso con la presentación de la demanda. Para el mismo cómputo, no se toma
en cuenta el período durante el cual el proceso hubiera estado paralizado por
acuerdo de partes aprobado por el juez”.
b. Establece una directriz respecto de las medidas cautelares que se encuentren vigentes al
momento del decreto del abandono:
“- Medidas cautelares.- Consentida o ejecutoriada la resolución que declara el
abandono del proceso, quedan sin efecto las medidas cautelares, y se archiva el
expediente”.
c. Define que no se consideran actos de impulso:
“Artículo 348. Naturaleza del abandono. El abandono opera por el sólo
transcurso del plazo desde la última actuación procesal o desde notificada la
última resolución. No hay abandono si luego de transcurrido el plazo, el
beneficiado con él realiza un acto de impulso procesal. No se consideran actos
de impulso procesal aquellos que no tienen por propósito activar el proceso,
tales como la designación de nuevo domicilio, pedido de copias,
apersonamiento de nuevo apoderado y otros análogos”.
Respecto de lo subrayado, es claro que esta definición de acto de impulso procesal no se
encuentra determinado en nuestro Código General del Proceso, por lo que la congestión de
los despachos judiciales se hace mayor en razón al trámite que debe dársele a este tipo de
solicitudes.
d. Establece otras circunstancias por las cuales no se puede decretar el abandono.
“Artículo 349. Paralización que no produce abandono. No opera el abandono
cuando la paralización del proceso se debe a causas de fuerza mayor y que los
litigantes no hubieran podido superar con los medios procesales a su alcance”.
e. Se determina claramente que el abandono no procede en los procesos que se encuentren
con ejecución de sentencias:
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“Artículo 350. Improcedencia del abandono. No hay abandono: 1. En los
procesos que se encuentran en ejecución de sentencia; 2. En los procesos no
contenciosos; 3. En los procesos en que se contiendan pretensiones
imprescriptibles; 4. En los procesos que se encuentran para sentencia, salvo
que estuviera pendiente actuación cuya realización dependiera de una parte. En
este caso, el plazo se cuenta desde notificada la resolución que la dispuso; 5.
En los procesos que se encuentran pendientes de una resolución y la demora en
dictarla fuera imputable al Juez, o la continuación del trámite dependiera de
una actividad que la ley le impone a los Auxiliares jurisdiccionales o al
Ministerio Público o a otra autoridad o funcionario público que deba cumplir
un acto procesal requerido por el Juez; y 6. En los procesos que la ley señale”.
(Subrayas fuera del texto).
f. Estipula los efectos del abandono del proceso:
“Artículo 351. Efectos del abandono del proceso. El abandono pone fin al
proceso sin afectar la pretensión. Sin embargo, su declaración impide al
demandante iniciar otro proceso con la misma pretensión durante un año,
contado a partir de la notificación del auto que lo declare. Asimismo, restituye
las cosas al estado que tenían antes de la demanda. Si por segunda vez, entre
las mismas partes y en ejercicio de la misma pretensión, se declara el abandono,
se extingue el derecho pretendido y se ordena la cancelación de los títulos del
demandante, si a ello hubiera lugar.
Artículo 352. Las pruebas en el proceso abandonado. Las pruebas actuadas en
un proceso extinguido por abandono son válidas y pueden ser ofrecidas en otro
proceso.
Artículo 353. Recursos. La resolución que declara el abandono es apelable con
efecto suspensivo. El recurso sólo puede estar fundamentado en la existencia de
un error de cómputo, o en causas de fuerza mayor. La resolución que desestima
un pedido de abandono es apelable sin efecto suspensivo.
Artículo 354. Abandono y prescripción extintiva. Declarado el abandono, la
prescripción interrumpida por el emplazamiento sigue transcurriendo, tal como
si la interrupción no se hubiese producido”.
La legislación peruana le da un tratamiento definido, orientado y puntual donde de manera
coherente se instituye esta figura.
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4. Chile.
a. En Chile se plantea explícitamente el abandono en la Ley 1552 del 30 de agosto de 1902
Código de Procedimiento Civil
“Título XVI
Del abandono del procedimiento
Artículo 152.- El procedimiento se entiende abandonado cuando todas las
partes que figuran en el juicio han cesado en su prosecución durante seis
meses, contados desde la fecha de la última resolución recaída
en alguna gestión útil para dar curso progresivo a los autos.
Artículo 153.- El abandono podrá hacerse valer sólo por el demandado,
durante todo el juicio y hasta que se haya dictado sentencia ejecutoriada en la
causa”.
b. No permite que el abandono se decrete de oficio por parte del juez, exige que quien realice
la solicitud sea la parte demandada.
En los procedimientos ejecutivos el ejecutado podrá, además, solicitar el abandono del
procedimiento, después de ejecutoriada la sentencia definitiva o en el caso del artículo 472.
“Art. 472. (494). Si no se oponen excepciones, se omitirá la sentencia y bastará
el mandamiento de ejecución para que el acreedor pueda perseguir la
realización de los bienes embargados y el pago, de conformidad a las
disposiciones del procedimiento de apremio.
En estos casos, el plazo para declarar el abandono del procedimiento será de
tres años contados desde la fecha de la última gestión útil, hecha en el
procedimiento de apremio, destinado a obtener el cumplimiento forzado de la
obligación, luego de ejecutoriada la sentencia definitiva o vencido el plazo para
oponer excepciones, en su caso. En el evento que la última diligencia útil sea
de fecha anterior, el plazo se contará desde la fecha en que quedó ejecutoriada
la sentencia definitiva o venció el plazo para oponer excepciones. En estos
casos, si se declara el abandono del procedimiento sin que medie oposición del
ejecutante, éste no será condenado en costas”.
En procesos con sentencia fija un parámetro de un periodo de tres años contados a partir de
la ejecutoria de la Sentencia o de la última actuación destinada a obtener el cumplimiento
forzado de la obligación
c. Define como el demandado debe alegar el abandono.
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“Art. 154 (161). Podrá alegarse el abandono por vía de acción o de excepción,
y se tramitará como incidente”.
Art. 155 (162). Si, renovado el procedimiento, hace el demandado cualquiera
gestión que no tenga por objeto alegar su abandono, se considerará renunciado
este derecho.
Art. 156 (163). No se entenderán extinguidas por el abandono las acciones
o excepciones de las partes; pero éstas perderán el derecho de continuar el
procedimiento abandonado y de hacerlo valer en un nuevo juicio”.
d. Las acciones no podrán hacerse valer en un nuevo juicio.
Permanecerán los actos y contratos de que resulten derechos definitivamente
constituidos.
“Art. 157 (164). No podrá alegarse el abandono del procedimiento en los
procedimientos concursales de liquidación, ni en los de división o liquidación
de herencias, sociedades o comunidades”.
5. México.
El código Federal de Procedimientos Civiles, en su capítulo III Caducidad, en razón a su
similitud con la figura objeto de análisis de esta investigación, verifica lo siguiente:
“Artículo 373.- El proceso caduca en los siguientes casos:
I. Por convenio o transacción de las partes, y por cualquier otra causa que haga
desaparecer substancialmente la materia del litigio;
II. Por desistimiento de la prosecución del juicio, aceptado por la parte
demandada. No es necesaria la aceptación cuando el desistimiento se verifica
antes que se corra traslado de la demanda;
III. Por cumplimiento voluntario de la reclamación antes de la sentencia, y
IV. Fuera de los casos previstos en los dos artículos precedentes, cuando
cualquiera que sea el estado del procedimiento, no se haya efectuado ningún
acto procesal ni promoción durante un término mayor de un año, así sea con
el solo fin de pedir el dictado de la resolución pendiente”. (Negrillas fuera del
texto).
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El término debe contarse a partir de la fecha en que se haya realizado el último acto procesal
o en que se haya hecho la última promoción. Lo dispuesto por esta fracción es aplicable en
todas las instancias, tanto en el negocio principal como en los incidentes, con excepción de
los casos de revisión forzosa. Caducado el principal, caducan los incidentes. La caducidad
de los incidentes sólo produce la del principal cuando hayan suspendido el procedimiento
en éste.
Esta figura del derecho Mexicano no establece: a. si la caducidad opera en procesos con
sentencia, b. resulta ambiguo pues de la interpretación se determina que puede cualquiera
de las partes solicitarla, igualmente deja al arbitrio del juez el decreto de la caducidad., el
termino fijado es inferior a los dos años de que habla el Código General del Proceso.
XIII. Conclusiones.
a. Existe una circunstancia ambigua cuando el desistimiento tácito se decreta después
de ejecutoriada la sentencia o en los autos que ordena seguir adelante con la ejecución,
providencias que en los dos casos son a favor del demandante, esto plantea una situación
incongruente, debido a que se le dio a esta terminación los mismos efectos que la que se
decreta antes de la sentencia, ya que el legislador no distingue estas dos situaciones, dándole
el mismo manejo a dos figuras totalmente diferentes, que aunque denominadas de la misma
manera traen efectos disimiles.
b. La aplicación del artículo 317 numeral 2 literal b) afecta el ejercicio de varios e
importantes principios y derechos fundamentales entre ellos el debido proceso, el acceso a
la administración de justicia y a los principios de cosa juzgada, seguridad jurídica y derechos
adquiridos, lo anterior en virtud del afán del legislador de descongestionar los diferentes
despachos judiciales.
c. Existe desproporcionalidad de la norma objeto de debate frente a los derechos de los
ciudadanos, la medida del requerimiento previo, del archivo del expediente y la cancelación
de las medidas cautelares existentes en el proceso evitarían los perjuicios que trae implícito
el desistimiento tácito en procesos con sentencia.
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d. La aplicación del desistimiento tácito en procesos con sentencia generan
consecuencias jurídicas irreversibles y negativas a quienes solicitaron la activación del
sistema reclamando derechos que deben ser protegidos de acuerdo al orden constitucional.
e. La descongestión judicial no se materializa con la aplicación de esta medida, no
existen estudios serios que permitan establecer tal situación, los funcionarios judiciales,
previo a decretar el desistimiento tácito deben verificar si en el proceso existe sentencia o
no, pues son dos situaciones totalmente diferentes donde los efectos son igualmente
disimiles.
XIV. Propuestas y recomendaciones
El desistimiento tácito aplicado en procesos con sentencia o en ejecutivos con auto que
ordene seguir adelante con la ejecución, conlleva a la terminación del proceso y el
levantamiento de las medidas cautelares (si existieran) generando consecuencias para la
parte demandante como prescripción de los títulos, la imposibilidad de solicitar medidas
cautelares nuevamente y otras consecuencias procesales entre ellas la inseguridad jurídica
derivada de la violación a la cosa juzgada e igualmente de los derechos adquiridos pues estos
pierden su esencia ya que fueron adquiridos pero que se han perdido en virtud del decreto
del desistimiento tácito.
1. Proporcionalidad.
La proporcionalidad comprende tres conceptos parciales: i) la adecuación de los medios
escogidos para la consecución del fin perseguido, ii) la necesidad de la utilización de esos
medios para el logro del fin (esto es, que no exista otro medio que pueda conducir al fin y
que sacrifique en menor medida los principios constitucionales afectados por el uso de esos
medios) y, iii) la proporcionalidad en sentido estricto entre medios y fin, es decir, que el
principio satisfecho por el logro de este fin no sacrifique principios constitucionalmente
importantes.
En el caso concreto de los derechos al debido proceso, acceso a la administración de justicia
principios de cosa juzgada, derechos adquiridos, seguridad jurídica y derecho, el concepto
de proporcionalidad significa, por tanto, la implementación de una medida menos gravosa
no vulnera ese principio sólo si se demuestra que es:
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(1) adecuado para el logro de un fin constitucionalmente válido;
(2) necesario, es decir, que no existe un medio menos oneroso, en términos del sacrificio de
otros principios constitucionales, para alcanzar el fin; y
(3) proporcionado, esto es, que el trato desigual no sacrifica valores y principios (dentro de
los cuales se encuentran los principios antes señalados) que tengan un mayor peso que el
principio que se quiere satisfacer mediante dicho trato.
Sobre este último punto, el de la proporcionalidad en sentido estricto, ha dicho la Corte en
sentencia T-422 de 1992:
“Los medios escogidos por el legislador no sólo deben guardar
proporcionalidad con los fines buscados por la norma, sino compartir con su
carácter de legitimidad. El principio de proporcionalidad busca que la medida
no sólo tenga fundamento legal, sino que sea aplicada de tal manera que los
intereses jurídicos de otras personas o grupos no se vean afectados, o que ello
suceda en grado mínimo”.
Ahora bien, de acuerdo con lo analizado hasta ahora, se puede determinar que:
a. Es claro que el desistimiento tácito, en procesos con sentencia, busca descongestionar los
despachos judiciales.
b. El objetivo perseguido es válido desde el punto de vista constitucional, pues se convierte
en un punto crucial para el buen funcionamiento de los despachos judiciales.
c. Sin embargo, la declaración del desistimiento tácito en procesos con sentencia carece de
una justificación razonable en favor de la descongestión judicial, en cuanto no satisface los
requerimientos del concepto de proporcionalidad. En efecto, con la aplicación del
desistimiento tácito en procesos con sentencia se violentan principios y derechos
constitucionalizados en el afán de descongestionar los despachos judiciales.
Esta disposición, en fin, produce en la práctica un perjuicio injustificado a los demandantes
en virtud de la descongestión judicial, una solución pacífica al conflicto sería el archivo del
expediente después de haber efectuado un requerimiento previo y ordenando únicamente la
cancelación de las medidas cautelares.
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2. Archivo del proceso.
Otra alternativa a esta figura es el archivo del proceso después de haber cancelado las
medidas cautelares existentes, tendría el efecto de reducir la congestión judicial (motivo de
la incorporación de la figura) sin lesionar las garantías procesales de quienes activan el
aparato judicial en aras de obtener una resolución a su conflicto.
Atendiendo el juez su deber de impulso procesal (nums. 1, arts. 37 y 42 del C.P.C. y C.G.P.)
o el uso de sus poderes disciplinarios y correccionales (num. 1, art. 39, C.P.C. y num. 4 art.
43 y num. 3, art. 44 del C.G.P.) puede éste optar por otras alternativas, como se sugiere en este
texto.
El archivo del expediente de procesos con sentencia o auto que ordene seguir adelante con
la ejecución garantizaría que el demandante pueda solicitar el desarchivo en el momento que
lo requiera, quizás porque tiene expectativas de una medida cautelar o porque continuará
con el trámite de la ejecución, adicionalmente, este archivo no se contabiliza como
expedientes activos en el despacho judicial.
Una vez que el expediente ha sido archivado, por no haber realizado actuaciones durante
dos años, puede ser reclamado nuevamente al tráfico jurídico al solicitárselo a los efectos de
un nuevo procedimiento o, como sucede con la generalidad, puede quedar definitivamente
archivado aunque no se hubiese ejecutado la sentencia. Pero sin ocasionar perjuicios al
demandante y otorgando, como se ha hecho mención, beneficios a quien en un tiempo fue
demandado y ahora tiene todas las herramientas para defenderse ante un proceso judicial,
además, que la misma ley le permite insolventarse pues tiene conocimiento de las
consecuencias procesales.
3. Requerimiento previo.
Debe el juez al verificar la existencia de sentencia o auto que ordene seguir adelante con la
ejecución, requerir al demandante a fin de que informe la causa por la cual no da
continuación al expediente. En tal caso, si después de los treinta -30- días el demandante no
da respuesta alguna, o en caso de que el demandante ofrezca respuesta en la cual se
determine que la inactividad se debe a la inexistencia de bienes que pueda perseguir, el
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proceso debe ser remitido al archivo del despacho. Este requerimiento es una buena medida
en el sentido que algunos procesos se encuentran ya terminados bajo circunstancias que no
conoce el despacho y que pueden ser dadas a conocer por el demandante, un ejemplo podría
ser el pago total de la obligación, cuyo memorial no fue radicado, o el acuerdo entre las
partes que no vieron la necesidad de radicar la solicitud al despacho en razón a la inexistencia
de medidas cautelares.
4. Cancelación medidas cautelares.
En caso de existir medidas cautelares en proceso con sentencia o auto que ordena seguir
adelante con la ejecución, el juez podría cancelarlas después de que se cumplan tres
requisitos, a saber:
a. Transcurso de dos años sin que se haya elevado petición alguna.
b. El requerimiento previo a fin de que el demandante informe el por qué no ha dado
continuación al trámite.
c. La existencia de medidas cautelares vigentes.
El Dr. Hernán Fabio López, en el libro del que se ha hecho referencia en este documento
argumentó para el año 1983, que:
“A cambio de la solicitud de aplicación de la figura, la norma procesal
establece que se “podrá pedir el desembargo de los bienes trabados” art. 346
inciso 5 del C.P.C., de la época año 1983, en la litis con prohibición expresa
para que sean nuevamente embargados dentro del mismo proceso antes de
transcurrido un año”.
Lo anterior, al referirse a que para la cancelación de las medidas cautelares el juez sí puede
decretarlas de oficio.
Esta posición es ratificada por el Dr. Hernán Fabio López Blanco en el libro memorias del
XXXVI Congreso Colombiano de derecho procesal, septiembre de 2015, en la que señaló
en sus conclusiones:
“2.Cumplidos los objetivos, requisitos para que pueda ser aplicado el
desistimiento tácito antes de la sentencia de primera instancia o del auto que
74
ordena seguir adelante con la ejecución del proceso ejecutivo, el juez pierde
competencia para seguir avanzando el proceso y la única decisión que debe
tomar es la finalización de la actuación, por ser un imperativo legal su decreto”.
Aunado a lo anterior, traigo a colación la finalidad buscada por el Gobierno con la
presentación al Congreso de la República del proyecto de ley que dio origen a la Ley 1194
de 2008, expuesta por el Ministro del Interior y de Justicia en los siguientes términos:
“- Que en Colombia, no pueden existir penas perpetuas y cuando se promueve
un proceso judicial, y en él se solicita el embargo de bienes, estas medidas
preventivas proceden de inmediato, afectando bienes del demandado que se
practican sin que este haya sido notificado; sin la nueva herramienta
establecida en los artículos 346 del Código de Procedimiento Civil del
desistimiento tácito, el demandado permanecerá perpetuamente ligado a unas
medidas preventivas que no se cancelarán simplemente porque el demandante
no está interesado en actuar en el proceso, ni en levantarlas, sino en perjudicar
a la parte demandada”.
Lo cual resulta atinada, ya que sí se hace necesario castigar al demandante que no ha
continuado con la ejecución de las medidas cautelares a pesar de haber sido decretadas
y materializadas.
75
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leyes
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76
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___________________. Sentencia C-1186 de 2008 M.P Manuel Jose Cepeda
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___________________. Sentencia C-273 de 1998 M.P José Gregorio Hérnandez
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