desempleo y familia · 2018-06-08 · de familia, a la que se ha impuesto el deber de trabajar para...

1. INTRODUCCIÓN

La familia es la suma de los miembrosque la integran y algo más. Es ese fac-tor adicional y diferenciador el que

determina su idiosincrasia como tradicional yprimigenio núcleo societario, definición quees válida incluso en la actualidad, a condiciónde que se admita que existe un amplio debateacerca del propio concepto y modelo familiar,cuya evolución desde los parámetros tradicio-nales es evidente.

Cada ser humano es, en teoría, productode una familia y potencial embrión de otra uotras, y ostenta, en cuanto tal, unos derechosconsiderados inviolables por ser inherentes aesa condición, comenzando por el respeto quemerece su dignidad como persona, que es unvalor que se constituye en fundamento delorden político y de la paz social en un Estadodemocrático y de Derecho y del que son mani-festación, en el más amplio contexto ciudada-

no, el deber de trabajar y el derecho al traba-jo y la asistencia suficiente en caso de desem-pleo, concebido éste como paro involuntario oforzoso, lo cual constituye, a su vez, unamanifestación primaria o indirecta de la pro-tección social y económica debida a la familia,precisamente porque se concibe a la personacomo su condición y consecuencia.

Si la maldición bíblica determinó que elhombre sólo pudiese obtener con trabajo losfrutos de la tierra durante todo el tiempo desu vida1 y que únicamente pudiese comer elpan con el sudor de su frente hasta que vol-viese a esa misma tierra de la que procedía2,ello así lo dispuso Yavé Dios cuando habíacreado ya la primera familia, tras decirse «noes bueno que el hombre esté sólo, voy a hacer-le una ayuda proporcionada a él»3 y crear a lamujer.

Es, pues, la pareja heterosexual, en el ori-gen del credo judeo-cristiano �el más extendi-do en el mundo occidental� el modelo inicial

13REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 54

** Presidente de la Sección 4ª de la Sala de lo Socialdel Tribunal Superior de Justicia de Madrid. ProfesorAsociado de la UNED.

1 Génesis, 3.2 Génesis, 3.3 Génesis, 2.

Desempleo y Familia

MIGUEL ANGEL LUELMO MILLÁN*

«Todas las familias felices se parecen, pero las infelices lo son cada una a su manera».León Tolstoi (Ana Karenina)

«Detrás de cada persona desempleada hay una familia infeliz»OIT (Memoria de la 89ª Reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo, Ginebra, 2001)

de familia, a la que se ha impuesto el deber detrabajar para obtener los medios con quesobrevivir, lo que paradójica pero no por ellomenos lógicamente, hace de tal deber underecho en una sociedad civilizada, que res-peta, ante todo, la vida y singularmente, lahumana.

De ello se sigue que el paro involuntario oforzoso es la negación de un derecho, pero deun derecho de tanta trascendencia y de tanamplias manifestaciones a nivel personal ysocial, que esa negación constituye una cala-midad tanto individual como colectiva, porqueatenta contra el propio sentido de la existen-cia del ser humano y de las cualidades inhe-rentes a la misma, de tal modo que «siendo eltrabajo integrante esencial del hombre y suvida, su falta es causa de deshumanización»4.

Esa negativa situación, no obstante, puedever paliados sus efectos, al menos temporal-mente, si quien se encuentra en ella se bene-ficia de alguna suerte de protección frente alos mismos, la cual, en un principio, podíaserle suministrada por la propia familia a laque la persona pertenece, como ámbito pri-mario que siempre fue de solidaridad y ayudamutua entre sus miembros5, y, tras la reduc-ción paulatina del círculo y de las relacionesfamiliares, por los sistemas públicos de pro-tección social, que cada vez más amplia ydiversificadamente asumen la cobertura deésta y otras contingencias, hasta el punto deque con el transcurso de los años se han con-vertido prácticamente en el modo �al menosmás generalizado� de subvenir a las necesi-dades derivadas del paro forzoso.

Por otra parte, ese mismo sistema de pro-tección podrá aplicarse, más o menos exten-samente, a cada beneficiario en función de

que tenga, o no, una familia a la que atender,y que dependa, en todo o en parte, de aquél.

De todo ello se colige en la doctrina6 que lafamilia y el sistema de protección social coinci-den en su función de protección de los indivi-duos frente a la necesidad, existiendo unarelación mutua entre ambas instituciones eneste ámbito, pero también y a medida que eltrasvase de responsabilidades al respecto seacentúa desde la primera al segundo, queaquélla �aunque siga en menor grado asu-miendo tales funciones de atención y protec-ción de sus integrantes� también se está cons-tituyendo en un factor a tener en cuenta paraextender o ampliar la cobertura prestacional adeterminados sujetos, cuando no son éstos losque dependen de su familia sino al contrario.

Parece claro que del mismo modo que unsolo individuo no hace sociedad, tampoco pue-de constituir una familia, que es, en definiti-va, una especial y primigenia manifestaciónde aquélla, de manera que a tal fin se preci-san, al menos, dos personas que estén ya ini-cialmente unidas por lazos de parentesco enun determinado grado, o tengan la voluntadde formar o dar origen a la familia y no deconvivir solamente, y respecto de las cualeslos demás miembros tienen una vinculaciónque, derive o no de la sangre, es fruto o conse-cuencia de esa unión.

De otro lado, en fin, la extensión misma dela familia ha sufrido también una evoluciónreductiva hasta situarla en los muy concretoslímites actuales que habitualmente sólo per-miten concebir como tal �al menos a los efec-tos que ahora interesan� a la propia pareja ya la línea recta ascendente o descendente.

En nuestro ordenamiento jurídico constitu-cional, se encomienda a los poderes públicosla protección social, económica y jurídica de lafamilia (art 39.1 C.E.) tras declararse previa-mente el derecho del hombre y la mujer a con-traer matrimonio en pie de plena igualdad

ESTUDIOS

14 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 54

4 ALONSO OLEA, M. y TORTUERO PLAZA, J.L., «Institu-ciones de Seguridad Social», décimoctava edición, pp.206-209, Civitas, Madrid, 2002.

5 BLASCO RASERO, C. «La Familia en el Derecho de laSeguridad Social», p. 22, Thomson Aranzadi, Navarra,2003. 6 BLASCO RASERO, C. obra citada, p. 23.

(art 32.1), aunque ello no signifique la consa-gración de esta vía como la única para consti-tuir una familia, de ahí que asimismo se decla-re la protección integral de los hijos «igualeséstos ante la ley con independencia de su filia-ción» y la obligación de los padres de prestarasistencia de todo orden a los habidos «dentroo fuera del matrimonio» (art 39.2 y 3), previén-dose, en fin, un régimen público de SeguridadSocial para todos los ciudadanos que garanticela asistencia y prestaciones especiales sufi-cientes ante situaciones de necesidad, «espe-cialmente en caso de desempleo» (art 41).

La combinación de todos esos preceptosestá en el origen del diseño del sistema asegu-ratorio en esta materia, íntimamente vincula-do también, como no podía ser por menos, a lapropia tasa de desempleo �que es como decir alos avatares de la economía� y a las posibili-dades del régimen de financiación, lo que noimpide que, en mayor o menor medida, la nor-mativa reguladora se haga eco de las modifi-caciones o innovaciones que la sociedaddemande en cada momento y que no es infre-cuente que comiencen abriéndose paso a tra-vés de la jurisprudencia, con todas las dificul-tades propias de esta vía, que sólo mediante ladenuncia de las lagunas o carencias del propiosistema, alcanzan a introducir interpretacio-nes, matizaciones o precisiones que, a veces,constituyen auténticos hallazgos sobre lasposibilidades que la misma normativa ofrecey que posteriormente o bien son oficialmenteasumidas por el legislador incorporándolas ala nueva legislación al respecto o expresamen-te rechazadas por el mismo mediante refor-mas que subrayan el alcance y los límites,antes imprecisos, de sus disposiciones.

En el momento actual, el pensamiento y lavoluntad de la Administración surgida de lasúltimas elecciones generales parecen clarosen su concepción del fenómeno familiar comoplural7, pero ello en el ámbito prestacional y

más en concreto en el del desempleo, no es deltodo así conforme a la normativa todavíavigente, constituída por la LGSS de 1994 ypor el RD 625/1985, de 2 de abril, que la de-sarrolla en este punto, aunque de manera untanto peculiar y no plenamente armónica, alser anterior a la propia ley, la cual, por otrolado, ha sufrido distintas modificaciones enesta materia y cuestión, la última de las cua-les viene dada por la ley 45/2002, de 12 dediciembre, de medidas urgentes para la refor-ma del sistema de protección por desempleo ymejora de la ocupabilidad, que tiene, a su vez,una cierta e impropia vocación reglamenta-ria, como se desprende del texto de algunosde sus preceptos, donde, en fin, se hace algu-na referencia a un desarrollo ulterior por estavía que permanece inédito.

En consecuencia, nuevas reformas se adi-vinan ineludibles y próximas, al menos en laparte que exige la adecuación de las actualesdisposiciones al modelo contenido en el pro-grama de gobierno.

En cualquier caso, es evidente que no pue-de existir contradicción alguna entre la nor-ma reglamentaria y la legal por la superiorjerarquía de ésta, debiendo aquélla cedersiempre y en todo caso ante la segunda, reser-vando su vigencia y alcance para cuanto noprevea la ley y no esté en oposición al espírituque la informa, so pena de incurrir la disposi-ción de desarrollo en ultra vires.

2. EL DESEMPLEO COMOCONTINGENCIA ASEGURADACON PROYECCIÓN FAMILIAR

El Título III de la LGSS comprende en susarts 203 a 219 la regulación de las normasgenerales, del nivel contributivo y del nivel

MIGUEL ANGEL LUELMO MILLÁN


47/237, de 20 de septiembre de 1993, se ha celebradoen España como «Día Internacional de las Familias», enplural, y de igual modo se ha modificado la denomina-ción de los organismos competentes del Ministerio deTrabajo y Asuntos Sociales.

7 El 15 de mayo, instaurado como Día Internacionalde la Familia por Resolución de Naciones Unidas

asistencial de esta prestación y conforme atales preceptos y a los concordantes regla-mentarios, el hecho familiar tiene trascen-dencia en ambos niveles, aunque de modomucho menos intenso en el primero que en elsegundo.

La materia, ya de por sí, está sujeta a cons-tantes mudanzas en función de la coyunturanacional e internacional, de la política socialy económica interna (como, por ejemplo, larelación que exista en cada momento entre elempleo y su legislación protectora, cuya rigi-dez hay quien afirma que es una de las causasdel paro8, o el margen de operatividad que sedé a la contención del gasto) e incluso de lanecesidad de armonizar principios más omenos encontrados, como el de protecciónante situaciones de necesidad y el del estímu-lo de la búsqueda de empleo, evitando, almenos en el ámbito asistencial, el acomodo alsubsidio más o menos indefinido, sobre todocuando puede estar relativamente próximaotra situación protegida, como la vejez, contodo lo que de negativo supone tal conformi-dad tanto para el presupuesto público comopara el mercado de trabajo, pero, sobre todo,para el propio trabajador y su familia.

2.1. La prestación contributiva

En este nivel, de lo que se trata, según seinfiere del art 204.2 de la LGSS en relacióncon el 205 de la misma norma, es de propor-cionar prestaciones sustitutivas de las rentassalariales dejadas de percibir como conse-cuencia de la pérdida de un empleo anterior ode la reducción de la jornada a aquellos tra-bajadores por cuenta ajena que estén afilia-dos a la Seguridad Social y en situación dealta o asimilada al alta9 en el RGSS o en los

Regímenes Especiales de la Seguridad Socialque protejan dicha contingencia10 y quehayan cotizado previamente por ella, demodo que esa cotización precedente se consti-tuye en un requisito determinante o condicio-nante de ineludible presencia, no teniéndoseen cuenta la situación familiar más que aefectos de fijar la cuantía prestacional �o másbien, sus límites� en los términos del art211.3, en el cual sólo se alude a los hijos a car-go del beneficiario como factor determinantede la elevación de los topes normativos, máxi-mo y mínimo, en los porcentajes que se deter-minan del salario mínimo interprofesional11,

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8 Vid. «Envejecimiento y Políticas de empleo. Espa-ña». Informes OCDE. Edit. Mº de Trabajo y AsuntosSociales. 2004. p. 85

9 Repárese en que conforme al art 4 de la Ley4/19995, de 23 de marzo, de regulación del permiso

parental y por maternidad, «la situación de excedenciano superior a tres años para atender al cuidado de cadahijo tendrá la consideración de situación asimilada alalta para obtener prestaciones por desempleo. Dichoperíodo no podrá computarse como de ocupación coti-zada para obtener las prestaciones por desempleo, peroa efectos de este cómputo se podrá retrotraer el períodode los seis años anteriores a la situación legal de desem-pleo, o al momento en que cesó la obligación de cotizarestablecido en los artículos 207 y 210 de la LGSS por eltiempo equivalente al que el trabajador hubiera perma-necido en la situación de excedencia forzosa».

10 No la cubre el Régimen Especial de Empleados deHogar, cuya exclusión suscita críticas doctrinales, comolas de BLASCO RASERO, C., obra citada, pág.210, queentiende que «las características del trabajo domésticopueden justificar la previsión de unas reglas especialestendentes a evitar el fraude, pero no permiten, sin más,la exclusión del sujeto de la protección por desempleo».

En cuanto a los trabajadores del campo, el RégimenEspecial Agrario tiene al efecto sus propias reglas, repre-sentadas por el RD 5/1997, de 10 de enero, para los tra-bajadores eventuales, y por el RD 1469/1981, de 19 dejunio, para los trabajadores fijos.

11 El RD-L 3/2004, de 25 de junio (BOE, 26 junio),establece un incremento apreciable, aunque todavíainsuficiente, del smi, situándolo en 490,80 euros men-suales ó 6.871,20 euros en cómputo anual, cifra aún ale-jada de los países más avanzados, en este aspecto, de laUE (Luxemburgo, 1.403 euros/mes, Holanda, 1.265,Bélgica, 1.186, Francia, 1.173, ó Gran Bretaña, 1.083,según datos referidos a enero de 2004 y publicados porEurostat, oficina de estadística de la Comisión Europea).Pero, además, el aumento tiene efectos reducidos encuanto que se desvincula de otros distintos de los labo-rales, señalándose precisamente, respecto del sistemade protección por desempleo (art 3.1 ) que «se seguiránentendiendo referidos al salario mínimo interprofesio-

vigente en el momento del nacimiento delderecho, aunque sin mayores precisiones res-pecto al número de hijos a cargo a los quegenéricamente alude, y que se concretan en elart 4.4 de la norma reglamentaria, que serefiere específicamente al supuesto de uno odos o más hijos, de tal modo que tampocodicha cuantía experimenta variación a partirdel segundo, lo que podría entenderse comouna penalización de las familias numerosas12

�que son las de tres o más hijos solteros ymenores de 21 años, o dos y uno de ellos dis-capacitado o incapacitado para trabajar, seacual fuere la edad de éste� a las que no se dis-tingue con un mejor trato en este aspecto, queparece obligado en una correcta interpreta-ción del principio constitucional de igualdadque obliga a distinguir cuando existe razón ojustificación suficiente para ello, de maneraque sería deseable, al menos, una ampliacióndel tope máximo prestacional incluyendo un

tercer y más elevado tramo porcentual parael beneficiario con familia numerosa, conidentificación o unificación, a estos efectos,del límite cronológico en el más favorable dela LGSS.

Y es nuevamente la norma reglamentariala que en ese art 4.4 determina el alcance dela expresión «hijos a cargo», al decir que con-sidera tales a los que sean menores de veinti-séis años o menores incapacitados, carezcande rentas de cualquier naturaleza superioresal salario mínimo interprofesional y convivancon el beneficiario, precisando acto seguido yrespecto de este último requisito, que no seránecesaria la convivencia cuando exista laobligación de alimentos en virtud de convenioo resolución judicial, habiendo matizado lajurisprudencia que en tal denominacióncaben también los nietos dependientes de losabuelos por fallecimiento o abandono de lospadres13.

Esas tres, pues, son las exigencias norma-tivas para alcanzar dicha condición, que seextiende por igual, como no podía ser pormenos y en cumplimiento del precitado man-dato constitucional, a todos los hijos que sehallen en dichas circunstancias, indepen-dientemente de su filiación14, mereciendoresaltarse, sin embargo, alguna cuestión noprevista legalmente en relación con dichacuantía prestacional cuando existen hijos acargo, como es la de la obtención del promediosemestral de cotizaciones del que resulta labase reguladora correspondiente, que endeterminadas situaciones y en concreto enaquellos supuestos en que el cese se ha vistoprecedido de una reducción de la jornadalaboral al amparo de la Ley 39/1999, de 5 de



nal, sin modificación del régimen establecido en la nor-mativa correspondiente, los requisitos de rentas y, en sucaso, de responsabilidades familiares para el acceso ymantenimiento....» de las prestaciones que relaciona ensus subapartados a) a e), si bien el apartado siguiente (2),entiende referidas al IPREM (indicador público de rentade efectos múltiples establecido previamente por el art2.1 de esa misma norma) las cuantías de las prestacionesen cuestión (las del apartado 1 de ese art 3) en los térmi-nos que precisa en sus subapartados a) a e). Estos térmi-nos limitados se adelantan ya en el apartado IV del pre-ámbulo normativo, donde expresamente se señala laestrategia de dignificación de la cuantía de dicho salarioy de recuperación de su función estrictamente laboral.

12 Véase Ley 40/2003, de 18 de noviembre, de Pro-tección a las Familias Numerosas, cuya Exposición deMotivos reconoce que «las llamadas familias numerosaspresentan una problemática particular por el coste querepresenta para ellas el cuidado y educación de los hijoso el acceso a una vivienda adecuada a sus necesidades.Estas circunstancias pueden implicar una diferencia sus-tancial con el nivel de vida de otras familias con menoshijos o sin ellos. En este sentido, no debe olvidarse queel art 9.2 de nuestra Constitución establece el principiode igualdad material, que debe llevar al legislador aintroducir las medidas correctoras necesarias para quelos miembros de las familias numerosas no queden ensituación de desventaja en lo que se refiere a los bieneseconómicos, culturales y sociales».

13 S. TS 13-6-98 (RJ 5257).14 Al respecto, véase, ALONSO OLEA, M, y TORTUERO

PLAZA, JL, obra citada, p. 238, nota 174, consideranextrapolable a la prestación contributiva el contenidodel art 215.2 de la LGSS que en la regulación del subsi-dio asistencial e interpretando legalmente el sentido dela expresión «responsabilidades familiares» incluye a losmenores acogidos.

noviembre, de conciliación de la vida familiary laboral de las personas trabajadoras, con laconsecuente y proporcional minoración retri-butiva y cotizatoria, ha tenido distinta solu-ción en la jurisprudencia menor de losTTSSJJ15, sin que, hasta el momento, se haya

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15 V. las ss. del TSJ de la Comunidad Valenciana de 6-2-02 y del TSJ de Cataluña de 26-1-01 y 27-10-03, favo-rables al cómputo de cotizaciones teóricas correspon-dientes a una retribución de jornada laboral ordinaria,arguyendo esta última que «la reducción de jornada....debe ser considerada como una situación fáctica provi-sional que no durará indefinidamente..... no existe nin-guna vulneración del art 37.5 ET puesto que en el mis-mo lo que se regula es el derecho a la reducción de jor-nada de los trabajadores y los efectos de dicha situaciónprovisional con relación al salario a percibir por el traba-jador que disfrute la reducción, pero en ningún caso seregula la repercusión o efectos de dicha situación conrelación a las prestaciones de la SS y mucho menos deldesempleo......A la situación de reducción de jornadapor guarda legal o cuidado directo de un familiar regula-da en el art 37.5 no cabe aplicarle, a efectos de la deter-minación de la base reguladora de la prestación pordesempleo, los mismos criterios que si se tratase de uncontrato a tiempo parcial, por cuanto en la línea señala-da por el TS (s. 11-12-01, RJ 2002/2025) con relación alimporte de la indemnización que corresponde a una tra-bajadora con jornada reducida por guarda legal de unhijo menor de seis años, dicha reducción de jornada estáprevista legalmente para atender una finalidad específi-ca: la de la protección de la familia y del menor, permi-tiendo conciliar adecuadamente la vida familiar con lalaboral, sin que el ejercicio del derecho de reducción dejornada previsto en dicho precepto pueda ocasionarperjuicio alguno al trabajador que se acoge al mismo,siendo tan intensa la protección que el legislador hacede estas situaciones, que incluso el art 55.5.b) del ETsanciona con la nulidad el despido de los trabajadoresque se encuentren disfrutando dicho derecho. Además,la aplicación de la base reguladora postulada por la enti-dad gestora situaría a la demandante en peor situaciónque si hubiera ejercido su derecho de excedencia pormaternidad y no hubiera sido readmitida por la empre-sa en su puesto de trabajo. De otro lado, si bien el con-trato de trabajo a tiempo parcial puede ser en algunoscasos una opción ejercitada por los trabajadores paraconciliar la vida familiar y laboral, lo cierto es que noobedece su formalización al ejercicio de esas responsa-bilidades familiares en el resto de la jornada, lo cual escompatible con la aplicación de una base reguladora dedesempleo proporcional al tiempo trabajado. En cam-bio, la trabajadora demandante, al encontrarse en

reducción de jornada en el momento en que se extinguesu contrato de trabajo por despido (al igual que el traba-jador que estuviera en situación de desempleo parcialpor aplicación del art 47 ET) pierde toda opción de des-empeñar de nuevo su jornada completa de trabajo en elmomento que estime necesario, siendo ésta la situaciónque debe proteger la prestación por desempleo, y, portanto, la cuantía de la misma debe ser acorde a la jorna-da completa».

Contrariamente, las ss. del TSJ de Asturias de 26-1-01 y las del TSJ de Madrid de 26-9-02, 16-10-03 y 5-5-04, sosteniendo esta última, con voto particular delMagistrado Sr. Gilolmo López, que si bien la pretensiónde incremento de la base reguladora prestacional «secontempla desde una situación provisional de reduc-ción de la jornada laboral (para el cuidado de los doshijos habidos previa al desempleo involuntario) ello nopermite calcular la referida base de forma diferente ysuperior (contabilizando el salario e importe subsiguien-te de sus cotizaciones anteriores a la reducción de jor-nada) a la establecida en el art 211.1 de la LGSS porquetambién dicha prestación es temporal o provisional y noindefinida, no cabiendo olvidar que durante toda laduración de la misma, la actora, de haber continuadoempleada, habría mantenido la tan repetida reducciónde jornada y de salario, siendo de significar, en fin, quelo aplicable en este caso es ese precepto (art 211.1 de laLGSS) y no cualquier otra norma, y que incluso tras laentrada en vigor de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre,para promover la conciliación de la vida familiar y labo-ral de las personas trabajadoras, ni ésta incorporaba unareforma de tal precepto ni se ha producido después a lolargo de todos los años transcurridos, permaneciendoaquél incólume, lo que evidencia la voluntad del legisla-dor de seguir manteniendo la solución que el mismoestablece sin ninguna excepción. En estas condiciones,puede propiciarse doctrinalmente un cambio de sentidode la norma especial para dotar de mayor y mejor alcan-ce la referida Ley 39/99 y desarrollarla tanto como seentienda que su espíritu y finalidad preconizan, tratandode conseguir, de este modo, un generalizado o amplioestado de opinión que lleve al legislador a establecer lasprecisiones o innovaciones normativas oportunas paraque tanto las disposiciones vigentes a la entrada en vigorde dicha ley como las posteriores, se acomoden a ellos,es decir, pueden sostenerse razones que tengan ocasiónde prosperar de lege ferenda pero no cabe resolver laconcreta cuestión litigiosa forzando la interpretación deltan repetido precepto para obligarle a decir lo que nodice, de manera que cualquier resolución judicial en esesentido supone defraudar el natural contenido y exten-sión de la norma directamente aplicable, siendo esgri-mible, una vez más, la reflexión que en repetidas oca-siones ha expresado la Sala de que es consustancial conun Estado democrático y de Derecho �al menos tal y

producido la deseable unificación de doctrina�al parecer, muy próxima�, aunque el senti-do favorable al cómputo de cotizaciones teóri-cas o ficticias y correspondientes al salario dejornada ordinaria se haya apoyado ya enalguna sentencia del TS que se refiere al cál-culo de la indemnización por despido impro-cedente y cuya tesis al respecto entiendealguno de dichos Tribunales Superiores ytambién alguna doctrina16 que es extrapola-

ble a esta cuestión, en la cual no parece quedebiera perderse de vista, en cualquier caso,que no se trata tanto de poner el acento enque el contrato de trabajo en estas circuns-tancias continúa siendo a tiempo completo apesar de la transitoria reducción de jornada�en lo que no debe haber discusión� cuantoen que, dada la configuración legal de la pres-tación de desempleo, sólo el correspondientey muy concreto período de «ocupación cotiza-da» será el determinante tanto de su duracióncomo de su cuantía, de manera que ésta últi-ma se obtiene de un promedio semestral efec-tivamente cotizado, que es el último previo aldesempleo, resultando que sólo se tiene encuenta esa específica coyuntura económica,por lo que la ficción de computar para el mis-mo las cotizaciones de otro período sin contarcon una apoyatura normativa ad hoc que



necido desarrollándola durante diez o veinte años (loque, por ejemplo, puede suceder respecto a quienesprecisen encargarse del cuidado directo de un familiarpor razones de edad o de enfermedad) y el que sólo seencuentre en ella durante algunos meses o durante unoo dos años (lo que, normalmente sucederá en lossupuestos del cuidado a un menor de seis años sin mer-ma física, psíquica o sensorial alguna)», añadiendo que«la compleja solución propuesta.....debería ponderar laextensión temporal de la reducción de jornada e inclu-so, quizás, sus causas», todo lo cual, no obstante, entien-de que supone, tan solo, «complementar una disposi-ción que, en el momento de su promulgación, no pudotener en cuenta los parámetros y finalidades perseguidaspor el ordenamiento comunitario y por la Ley 39/99».

A ello, no obstante, cabría oponer que desde laentrada en vigor de esta última norma (Ley 39/99) pare-ce que ha habido tiempo suficiente para que el legisla-dor hubiese ampliado expresamente su radio de accióna la materia sin que lo haya hecho, lo que tampoco secontemplaba en la proposición de ley del Grupo Parla-mentario Socialista de 15-11-02 para la «ampliación dederechos que posibiliten una real conciliación de la vidaprofesional y familiar de los trabajadores y trabajadoras»,a pesar de que abarca no sólo el ET sino otras leyes,como la LPL y la LPRL (además de la LMFP, LFCE , LSSFAy LSSFCE) pretendiéndose, incluso, en aquélla (LPRL)ampliar prestaciones económicas en las situaciones deincapacidad temporal, maternidad, paternidad y adop-ción o acogimiento y que se considere como efectiva-mente cotizado el período de excedencia legal que losinteresados disfruten.

como en la actualidad se entiende� la separación depoderes, y que no le es dado a ninguno de ellos asumirlas competencias de otro, lo cual no sólo se produciríahipotéticamente invadiendo directamente sus atribucio-nes sino también de un modo más aséptico, cual puedeser el antedicho.

En resumen y consecuencia, que siendo teóricamen-te atendible y probablemente deseable la solución quepropugna el recurso, no puede acogerse en el estadonormativo actual de la cuestión con base en una orien-tación judicial (que no jurisprudencial) basada en la rei-terada Ley 39/99, la cual tiene el alcance que le da suarticulado, a lo largo de cuya extensión, a pesar de unespecífico capítulo (IV) dedicado a modificaciones quese introducen en la LGSS, no se contempla una solucióncomo la pretendida por el recurso, sin que, en fin, ycomo precedentemente se apuntaba, tras casi cincoaños de la entrada en vigor de dicha norma, se haya pro-ducido tampoco un cambio legal en tal sentido, por loque aunque puedan considerarse plausibles los esfuer-zos doctrinales en tal sentido, no es posible, por lo antesexpuesto y por razones de seguridad jurídica -que esdeclarada como principio por el art 9.3 de la C.E.- otrasolución judicial que la adoptada en la instancia».

16 V. GILOLMO LÓPEZ, J.L., «Desempleo y conciliaciónde la vida familiar y laboral. Acceso a la prestación des-de la involuntaria pérdida de un empleo con jornada yretribución reducidas en aplicación del art 37.5 del ET.Determinación de la Base Reguladora» en «NuevaSociedad y Derecho del Trabajo». La Ley, 2004.

No se le oculta a este autor, que se decide por com-partir la tesis del TSJ de Cataluña, citando ya como ante-cedente de la referida s. del TS 11-12-01 la de ese mis-mo Alto Tribunal de 15-10-90, que «quizás lo ideal fue-ra que el legislador se ocupara de este problema, deli-mitando las diferentes situaciones en las que puedenencontrarse los beneficiarios y estableciendo, en fun-ción de la duración de cada una de ellas, las consecuen-cias oportunas en orden a la determinación de la basereguladora de la prestación de desempleo, porque, pro-bablemente, en este orden de cosas, no merezca la mis-ma respuesta el trabajador que, pese a la provisionalidadconceptual de la reducción de su jornada, haya perma-

expresamente prevea tal posibilidad, descar-ga sólo sobre la entidad gestora un gravamenprestacional al margen de la normativa quele es propia y que no tiene una previa contra-partida o correspondencia económica propor-cional con la ineludible cotización, desvir-tuando toda previsión presupuestaria al res-pecto.

En otro orden de cosas, la duración de laprestación no se ve tampoco afectada favora-blemente por la existencia de hijos a cargo,poseyendo al respecto trascendencia única-mente los períodos de ocupación cotizada delbeneficiario que relaciona el art 210 de laLGSS.

La circunstancia familiar, en fin, tiene asi-mismo relevancia normativa en la regulaciónde los supuestos de la suspensión prestacio-nal y en el establecimiento de las reglas decoordinación del art 222 de la LGSS, que alu-de a la maternidad.

Por lo que respecta al primero, el art212.1.b) de esta norma, desarrollado por elart 6 del Reglamento, dispone que aunqueopera dicha suspensión mientras el titulardel derecho se encuentre prestando el servi-cio militar o realizando una prestación socialsustitutoria del mismo, no se producirá siaquél tuviese «responsabilidades familiares yno disfrutara de renta familiar alguna cuyacuantía exceda del salario mínimo interprofe-sional», lo que ha de ponerse en relación conla disposición adicional decimotercera de laLey 17/1999, de 18 de mayo, de Régimen delPersonal de las Fuerzas Armadas17, que sus-

pendía la prestación de dicho servicio, por loque en la actualidad y mientras persista talsuspensión indefinida �en la práctica, unasupresión� carece de eficacia no sólo la sus-pensión de la prestación de desempleo, esta-blecida tanto para el nivel contributivo comoel asistencial conforme a la remisión que paraeste segundo nivel hace el art 219.2 de laLGSS al 212 de la misma norma, sino tam-bién, por lógica evidente, su excepción.

En cuanto a la previsión del art 222 de laLGSS, se establecen reglas singulares para lacoordinación de los supuestos de incapacidadtemporal y maternidad con motivo del desem-pleo.

En resumen, que en este nivel contributivono se tienen en cuenta otros familiares quelos hijos en los términos antedichos, por loque la prestación es independiente de cuales-quiera otros posibles parientes convivientescon el beneficiario y del patrimonio o de losingresos de la unidad familiar de la que ésteforme parte.

2.2. La prestación asistencial

2.2.1. El subsidio en general: insuficiencia derentas y responsabilidades familiares

El denominado nivel asistencial, ha sidoconsiderado como el mayor avance consegui-do en la protección por desempleo y es conce-bido básicamente como complementario delcontributivo18, aunque no por ello su regula-ción normativa se ve libre de la crítica doctri-nal, alguno de cuyos autores propugna su

ESTUDIOS


17 A su vez, el RD 247/2001, de 9 de marzo, en usode la autorización conferida al Gobierno por la Ley men-cionada, adelanta la suspensión de la prestación del ser-vicio militar obligatorio al 31 de diciembre de 2001 yañade en su art 2 que «los españoles que en dicha fechase encuentren prestando el servicio militar o lo tenganpendiente y estén clasificados como aptos con aplaza-miento de incorporación o pendientes de clasificación,pasarán a la reserva activa». Por su parte, el RD342/2001, de 4 de abril, dispone en relación con la pres-tación social sustitutoria, que los objetores de concien-

cia (cuya problemática se contempla en la Ley 22/1998,de 6 de julio) que al 31 de diciembre de 2001 seencuentren en situación de disponibilidad o actividad,pasarán a la situación de reserva, todo lo cual viene a sig-nificar que desde esa fecha no tiene sentido práctico lasuspensión misma de la prestación de desempleo, ni,por tanto, su excepción.

18 ALONSO OLEA, M. y TORTUERO PLAZA, JL, obra cita-da, p. 239.

reforma para extenderlo a todas las personasdesempleadas que carezcan de los recursosmínimos necesarios para garantizar su pro-pia subsistencia al margen de condicionesadicionales, como, entre otras, la de las res-ponsabilidades familiares19.

Jurisprudencialmente20 ha sido definido�coincidiendo en este punto con esa doctrina�como una prestación de naturaleza híbridaentre asistencial y contributiva que rebasaampliamente los límites de una mera asisten-cia social, subrayándose el significado quetiene de prejubilación «puesto que permite aquien pierde su trabajo a una edad avanzaday no encuentra un nuevo empleo, recibir unaprotección básica y de niveles reducidos peroque le garantiza la cobertura del período detiempo que le falte hasta alcanzar la edad enque le pueda ser reconocida la pertinentepensión de jubilación»21.

Esta prestación exige, en primer lugar ycon carácter general, conforme al art 215.1 dela LGSS, que el beneficiario carezca de rentasde cualquier naturaleza, superiores, en cóm-puto mensual, al 75% del salario mínimointerprofesional, excluída la parte proporcio-nal de dos pagas extraordinarias, a lo que seañade la necesidad de hallarse en alguna delas situaciones que a continuación relacionael precepto y entre las que se cuenta la dehaber agotado la prestación por desempleo ytener «responsabilidades familiares».

La expresión se repite cinco veces más a lolargo de ese mismo artículo, en sentido positi-vo o negativo (tenerlas o no tenerlas), y semenciona después en el siguiente (216) enrelación con la duración del subsidio �a dife-rencia de lo que acontece en el nivel presta-cional donde, como se decía, los hijos a cargono cuentan al respecto� y en el posterior (217)en relación con su cuantía en el caso concretodel subsidio especial para mayores de cuaren-ta y cinco años (apartado 2) aludiendo a los«familiares a su cargo» como factor determi-nante del incremento porcentual correspon-diente, extendiéndose en términos cronológi-cos concretos dichas cuantías (apartado 3) alsubsidio para mayores de cincuenta y dosaños del art 215.1.3 de la LGSS si se reúnenlos requisitos para acceder a ese subsidioespecial.

En el apartado 2 del primero de tales pre-ceptos (art 215) se efectúa una interpretaciónlegal o «auténtica» de la expresión �aunquesea en la misma ley y no en otra posterior� alseñalar que «a los efectos de lo previsto eneste artículo se entenderá por responsabili-dades familiares tener a cargo el cónyuge,hijos menores de veintiséis años o mayoresincapacitados o menores acogidos cuando larenta del conjunto de la unidad familiar asíconstituída, incluido el solicitante, divididapor el número de miembros que la componen,no supere el 75% del Salario Mínimo Inter-profesional excluída la parte proporcional dedos pagas extraordinarias», añadiendo en unsegundo párrafo que «no se considerará a car-go el cónyuge, hijos o menores acogidos, conrentas de cualquier naturaleza superiores al75% del Salario Mínimo Interprofesional,excluída la parte proporcional de dos pagasextras», efectuando, en fin, el apartado 3, unaserie de precisiones «a efectos de determinarel requisito de carencia de rentas, y, en sucaso, de responsabilidades familiares».

Lo primero que se observa en este nivelasistencial en relación con la prestación con-tributiva es la ampliación del círculo fami-liar, circunscrito en ésta a los «hijos a cargo» y



19 BLASCO RASERO, C., obra citada, pp. 211 y 215, trascalificar a la prestación asistencial de «régimen híbrido deprotección con características propias de ambos niveles»,valora negativamente, con remisión a otros autores, que«la limitada aplicación de la prestación a quienes seencuentren en alguna de las situaciones específicas pre-vistas, permite excluir de la protección a aquellas perso-nas que carecen de un empleo, aunque tengan capaci-dad y voluntad de trabajar ni a quienes se reincorporan almercado laboral después de un período amplio de inacti-vidad, ni a las personas que han sido contratadas por unperíodo de tiempo inferior a los mínimos previstos».

20 SS. TS 12-12-00 (RJ 2001/810) y las que en ella secitan de 8-10 y 18-11-91, 15 y 29-12-92 y 23-6-93.

21 S. TS 23-5-03.

que aunque igualmente comprendidos en elnivel asistencial, como no podía ser de otramanera, comparten esa condición de «grava-men» con el cónyuge del beneficiario en lostérminos precitados de la ley, resultando, porsu parte, el precepto reglamentario (art 18del RD 625/1985, ubicado en este texto entrelas normas comunes a ambos tipos de presta-ciones)22 más amplio y generoso en esteaspecto que el de la LGSS, y, por tanto, no deltodo acorde con la misma, con lo que ello aca-rrea de ineficacia a la norma subordinada porextralimitación en su mandato.

Ahora bien, ese factor de dependencia eco-nómica opera en un doble sentido: en el deexigirse que el familiar económicamentedependiente del beneficiario, para poder con-siderarlo tal, no posea rentas superiores a unlímite normativo, y que ese mismo tope no sevea rebasado tras dividir las rentas de toda launidad familiar por el número de los que laintegren, estén o no a cargo del beneficiario eincluido éste23, aunque tal operación se cues-tione por un sector de la doctrina, que sedecanta por interpretar la norma excluyendolos familiares que no sean considerados a car-go24.

La jurisprudencia ha señalado también25

que para tener derecho al subsidio hay unprimer requisito consistente en que el solici-tante carezca de rentas propias de cualquiernaturaleza que superen el límite estableci-

do26, o lo que es lo mismo, que la concurrenciadel requisito de rentas es exigible, en primerlugar, al peticionario individualmente consi-derado, y sólo cuando este requisito ha sidosuperado es cuando pueden acreditarse car-gas familiares, entendiéndose que no las haysi cada uno de los referidos parientes superael tope económico, pero si hubiese alguno conrentas inferiores, habría de examinarse lasituación familiar con todos sus componentesy todos sus ingresos, debiendo incluirse, comodivisor en la composición de la unidad fami-liar, al miembro con ingresos superiores al75% del S.M.I.27, añadiendo, en fin, que debeevaluarse la renta de dicha unidad teniendoen cuenta un promedio anual para así evitarefectos negativos cuando la superación deltope normativo sea meramente esporádica28,porque la denegación o extinción prestacionalen estos casos resultaría «de todo punto des-proporcionado y, desde luego, contrario a lafinalidad de la norma».

La insuficiencia económica debe concurriren el momento del hecho causante, en el de lasolicitud del subsidio y en el de la solicitud delas prórrogas o reanudaciones, en su caso, ydurante la percepción de todas las modalida-des del subsidio, en una precisión normativaintroducida por el art 1 de la Ley 45/2002, de12 de diciembre, quizás innecesaria si serepara en la naturaleza de la prestación mis-ma, habiéndose asimismo matizado en laúltima reforma legal que si no se reúnen losrequisitos, el trabajador sólo podrá obtener elreconocimiento correspondiente cuando seencuentre de nuevo en alguna de las situacio-nes protegidas y llegue a reunirlos, salvo enel caso de que dentro del plazo de un año des-de la fecha del hecho causante se acredite quese carece de rentas o, en su caso, que existenresponsabilidades familiares, en que el tra-bajador podrá obtener el subsidio a partir del

ESTUDIOS


22 Considera, refiriéndose a los arts 10 y 13 de laderogada Ley 30/1984, que existen responsabilidadesfamiliares por « tener a cargo al menos al cónyuge o a unfamiliar por consanguinidad o afinidad hasta el segundogrado inclusive que conviva con el trabajador cuando larenta mensual del conjunto de la unidad familiar dividi-da por el número de miembros que la componen nosupere el salario mínimo interprofesional»

23 SS. TS 30-5 y 27-7-0024 ALONSO OLEA M. y TORTUERO PLAZA, J.L., obra cita-

da, p. 241, nota 183 25 Sentencias del TS de 30-5 ( y las que en ella se

citan) y 27-7-00 (RJ 5893 y 6639) y 28-10-02 (RJ10212).

26 S. TS 28-10-02 (RJ 10212).27 Precitadas ss. TS 30-5 y 27-7-00 (RJ 5893 y 6639).28 SS. 13-5-97 (RJ 3924/1996), 24-5 y 17-6-98 (RJ

7302 y 5784) y 27-1-00 (RJ 1317).

día siguiente al de su solicitud sin reducciónde su duración, lo que constituye una dulcifi-cación de la normativa anterior, o, mejor, unaprecisión de lo que algunas resoluciones judi-ciales29 venían advirtiendo hasta entonces,con carácter más bien genérico, cuando dene-gaban la prestación sin perjuicio de volverla asolicitar cuando el interesado se situase pordebajo del límite económico, es decir, cuandovariase su situación en este aspecto si conti-nuaba reuniendo los demás requisitos,teniendo, por otra parte, ya declarado lajurisprudencia en alguna ocasión en que lotratado con carácter principal era algunaotra cuestión relativa asimismo a las respon-sabilidades familiares30,como la referente ala declaración de modificaciones habidas enlas mismas, que el beneficiario de un subsidiopor desempleo debe comunicar a la entidadgestora sus variaciones siempre que tenganrelevancia sobre el derecho a la prestación,por lo que la omisión de dicha información noserá sancionable cuando resulte superflua.

Es igualmente de destacar la precisión�más propia, como ya se anticipó, de una nor-ma reglamentaria, a la que, además, se hacein fine expresa referencia como promesa dedesarrollo normativo hasta ahora incumpli-da� que la LGSS establece en el punto 2) delremodelado apartado 3 de su art 215 cuando,tras haber previamente establecido el apar-tado 1 de ese mismo precepto el requisito dela carencia de rentas «de cualquier naturale-za», considera como rentas o ingresos compu-tables cualesquiera bienes, derechos o rendi-mientos de que el desempleado disponga o«pueda disponer» derivados del trabajo, delcapital mobiliario o inmobiliario, de las acti-vidades económicas y los de naturaleza pres-tacional con las excepciones siguientes: lasasignaciones de la Seguridad Social por hijosa cargo y el importe de las cuotas destinadasa la financiación del convenio especial con laAdministración de la Seguridad Social, aña-

diendo que también se considerarán rentaslas plusvalías o ganancias patrimoniales, asícomo los rendimientos que puedan deducirsedel montante económico del patrimonio apli-cando a su valor el 50% del tipo del interéslegal del dinero vigente, con la excepción de lavivienda habitualmente ocupada por el tra-bajador y de los bienes cuyas rentas hayansido computadas.

La reforma en cuestión no resulta, almenos en este punto, demasiado afortunadaen cuanto comporta un exceso de casuismounido a una clara falta de rigor jurídico, apun-tándose un cierto afán de hurtar a la interpre-tación jurisprudencial el alcance de la inicial-mente aludida expresión «rentas de cualquiernaturaleza», siquiera sea mediante la incor-poración, precisamente, de parte de la juris-prudencia habida hasta ese momento en esteextremo, debiendo resaltarse, no obstante,como especialmente positivo para la familia,la introducción de las excepciones menciona-das pues ni las asignaciones de la SeguridadSocial por hijos a cargo son, en realidad, rentaconforme a la normativa fiscal, ni a los efectosprestacionales debe contar, por razonesobvias, lo que el trabajador dedica al pago desu convenio especial de Seguridad Social (no,sin embargo, lo que la empresa se haya com-prometido a abonarle y realmente le satisfagaen tal concepto en virtud de algún convenio oplan), sin que, en fin, la vivienda ocupadahabitualmente por el mismo, que constituyegeneralmente el marco familiar y a la que alu-de el art 47 de la C.E. como un derecho entrelos que integran los principios rectores de lapolítica social y económica, pueda entendersetampoco renta, por su propia naturaleza y sig-nificado, aunque forme parte del patrimonio.

Asimismo el importe de la indemnizaciónlegal que en cada caso proceda por la extin-ción del contrato de trabajo queda normativa-mente excluído de tal consideración, lo que noacontecerá, por tanto, con los intereses quegenere dicha cantidad ni parece que tampococon aquello que supere el límite mínimoindemnizatorio.



29 P.e., s. TSJ Madrid 20-12-02.30 S. TS 29-10-03 (Rº 4767/2002).

Las rentas, en fin, se consideran siemprebrutas o íntegras y no netas31, computandoasí las de todos y cada uno de los miembros dela unidad familiar, al margen de las obliga-ciones o gastos a que cada uno de ellos debahacer frente32, contabilizando incluso laspagas extraordinarias correspondientes acualquiera de los mismos33.

a) El cónyuge

Sentado cuanto antecede, cabe precisar,respecto al cónyuge34, que el sentido que se daal término es el que le confiere el Código Civilen preceptos tales como sus arts 68 a 71, 74,76, 78, 84, 85, 88, 91, 92, 95, etc, equiparán-dose a otras expresiones del mismo textocomo la de «contrayentes» de los arts 62, 73.4ºó 79, o la de «casados» del art 83, con todas lascuales se denomina a cada una de las dos per-sonas hasta ahora35 de distinto sexo unidas

por el vínculo del matrimonio en cualquierade las formas admitidas constitucionalmen-te, de manera que, de momento todavía, que-dan excluídas las parejas de hecho, interpre-tación que es la que una reiterada jurispru-dencia constitucional (no exenta de votos par-ticulares) y ordinaria confiere al términopara la determinación del beneficiario de lapensión de viudedad36.

De otra parte, ninguna trascendencia debetener a estos efectos los posibles casos de poli-gamia de trabajadores inmigrantes porque,sobre tratarse de una institución prohibida yperseguida penalmente en España y en elmundo occidental, la norma aplicable en estecaso se refiere, en singular �como no podíaser de otra forma� al cónyuge37,. por lo quesólo una persona en tal condición será tenidaen cuenta a efecto del requisito normativo dela responsabilidad familiar.

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31 S. TS 31-5-96 (RJ 4715) y autos de la Sala de 13-11-97 y 21-5-98 que entendieron carentes de conteni-do casacional los recursos que ignoraban tal doctrina.

32 S. TS 25-6-03 (RCUD 3192/2002).33 SSTS 8-11-93 (RJ 8558), 24-3, 30-5, 3 y 28-6 y

12-7-94 (RRJJ 2632, 5369, 5405, 5499 y 6556) 16-1,16-5 y 18-11-95 (RRJJ 353, 3778 y 1996/1293) y 23-7-02 (RJ 9521).

34 Podría afirmarse que en la inmensa mayoría de loscasos se trata de «la» cónyuge pues como recoge unreciente informe de la empresa Randstad que cita fuen-tes oficiales europeas y españolas y ha sido difundidopor la prensa diaria el 28-9-04, las españolas se ven afec-tadas negativamente en su laboralidad por los hijos y,como consecuencia, dependen económicamente en un75% del marido, destacando que la tasa de empleofemenino global española , del 50,6% (la más baja detoda Europa), baja al 47,6% con el primer hijo y vuelve adescender hasta el 43,3% con el segundo.

35 En la prensa nacional del día de cierre de este tra-bajo, 30-9-04, se anuncia la aprobación en el Consejode Ministros del día siguiente (1-10-04) del anteproyec-to de ley que permitirá a las parejas homosexuales elmatrimonio y la adopción con plenos derechos. En laextensa información de El País (pp. 30 y 33) se señalaque se modifican 14 artículos del Código Civil para pro-mover la igualdad y la libertad ideológica y que «el textorecoge estas motivaciones y afirma que «hoy se admite

sin dificultad que esta convivencia en pareja es un medioa través del cual se desarrolla la personalidad de unamplio número de personas, convivencia mediante lacual se prestan entre sí apoyo emocional y económico».Sigue diciendo que la clave del cambio está en el art 44del C.C. para el cual «el Gobierno ha buscado una redac-ción final que deje bien asentado que se incluye la posi-bilidad de que un hombre se case con otro hombre o unamujer con otra mujer. Por eso se añade al artículo unpárrafo que dice que «la identidad de sexo de amboscontrayentes» no impide que se celebre el matrimonio».Más adelante señala que entre los artículos que se cam-biarán están el 66 y el 67 que definen los derechos delmarido y la mujer» y que el Código Civil sufrirá una «adap-tación terminológica» consistente en «cambiar el sujeto a«cónyuges» para que puedan aplicarse a dos mujeres odos maridos», precisando, en fin, en lo que aquí puedeinteresar, que «el apartado del Código Civil que más cam-bios sufre, todos terminológicos, es el que se refiere alrégimen económico», con cita de los arts 637,1.323,1344, 1.348, 1.351, 1.361, 1.365, 1.404 y 1.458.

36 LUELMO MILLÁN, M.A., «Prestaciones de Muerte ySupervivencia y Prestaciones familiares por hijo a car-go», en «Seguridad Social. Manual de Formación» pp.887 y ss. VVAA. Consejo General del Poder Judicial.Madrid, 2002.

37 Aunque relativa a otra prestación, puede versesobre el particular «Poligamia y pensión de viudedad»,de NO VÁZQUEZ, Mª FELISA, Actualidad Laboral nº 16 de2004.

Respecto del régimen económico matrimo-nial, y, en concreto, en el de los ganancialescomo sistema más extendido en Derechocomún y supletorio en el mismo en defecto depacto expreso, la más reciente jurispruden-cia38 parece apostar decididamente �con unpormenorizado análisis de la anterior39, conla que se dice en armonía y congruencia� porla tesis de que el art 215.1 de la LGSS se refie-re, exclusivamente, a los ingresos del solici-tante del subsidio, no a los del cónyuge, por loque la entidad gestora no puede imputar latotalidad de las rentas percibidas por la socie-dad de gananciales a dicho beneficiario, sinoque declarada e imputada fiscalmente lamitad de tales rendimientos a cada uno de loscónyuges, de este modo debe también contara los efectos de la prestación asistencial.

Con ello parece asumirse, previa y tácita-mente, la tesis de la naturaleza jurídica de lasociedad de gananciales como comunidadromana (por cuotas), o, al menos, como insti-tución sui generis, en cuanto que la comuni-dad en mano común o germánica �a la quegeneral y mayoritariamente adscriben la doc-trina y la jurisprudencia civil40 la sociedad degananciales� hace que dichos cónyuges seanindistintamente titulares del patrimonio�siéndole, por tanto, imputable a uno u otro,según el caso� sin que ninguno de ellos tengaun derecho actual a una cuota, de lo que sesigue también que hasta que no se produzcala liquidación de la sociedad, no es posible laatribución por mitad.

Por otra parte, si las prestaciones de des-empleo se dirigen a los parados, en cuantoque tal situación comporta la ausencia deingresos o rentas del trabajo (extendida acualesquiera otras rentas en el nivel asisten-cial) y los bienes obtenidos por el trabajo o laindustria de cualquiera de los cónyuges ocu-pan el primer lugar en la relación de ganan-cialidad ex art. 1347 del C.C., resulta obliga-do concluir que la compensación económicaque supone la prestación por esa falta deingresos laborales tiene, de igual modo,carácter ganancial, y, por tanto, que las ren-tas computables para la determinación de suprocedencia podrían ser perfectamente todaslas gananciales, es decir, cuantas no sean dela exclusiva propiedad del otro cónyuge, loque exigiría la prueba o demostración al res-pecto a cargo del solicitante, de tal modo quesi por toda evidencia se tienen unas declara-ciones fiscales en las que cada cónyuge seimputa en concepto de rendimientos de capi-tal mobiliario la misma cantidad, la conclu-sión más lógica sería la de entender que son,en realidad, intereses de la sociedad degananciales, y por tanto, computables en suintegridad.

Estas objeciones, empero, son de exclusivafactura jurídica y pueden ceder, probable-mente, ante la necesidad de reconocer la evi-dencia de que no es lo mismo la cobertura queproporciona la prestación de desempleo parael beneficiario cuando se trata sólo de su per-sona que cuando tiene una familia, y de quela ausencia de aquélla (la cobertura) en esteúltimo caso, no debe ser fruto de la meraimputación, a estos efectos, de las rentasmatrimoniales a uno de los cónyuges cuandoambos dependen de ellas.

b) Los hijos

Por lo que respecta a los hijos, las únicasprecisiones son las antedichas referentes a laedad (menores de veintiséis años) o a su posi-ble situación de discapacidad (mayores de esa



38 Precitada s. TS 23-5-03 (RJ 5866).39 SS. TS 6-11-92 (RJ 946), 6 y 24-5-94 (RJ 7298 y

4300) y 18-7-94 (7054).40 En contra, entre otros, CASTÁN, «Derecho Civil

Español, Común y Foral», Octava edición, Tomo V, pp.254-259, Madrid, 1960, y la jurisprudencia civil, de laque son buena muestra, entre otras y prescindiendo demuchas anteriores, las ss. del TS (Sala 1ª) de 11-4-72 (RJ1666), 21-6-82 (RJ 3434), 30-10-83 (RJ 5846), 17-12-84(RJ 6132), 2-10-85 (RJ 4569), 26-9-86 (RJ 4790), 29-7-87 (RJ 9656), 13-7 y 26-9-88 (RJ 5992 y 6859) y 24-10-90 (RJ 8045).

edad pero incapacitados, no ya civilmente,sino afectos de una minusvalía del 65% omás, en aplicación analógica del art 180. a) dela LGSS, según entiende la doctrina más pró-xima al beneficiario41) amén de la específicaalusión a los «menores acogidos», concrecciónesta última que no se efectúa en la prestacióncontributiva, aunque la doctrina la considereextrapolable a la misma42.

Ello permite habilitar un cauce interpre-tativo más holgado y que, en definitiva, esconsecuencia del propio mandato constitu-cional (art 39.2 y 3 C.E.) incluyendo no sólo alos hijos que lo sean por naturaleza o poradopción sino incluso a los hijos de uno solode los cónyuges y que formen parte de lafamilia constituída por ese matrimonio43 porestar integrados en la unidad de convivencia,efectuándose la interpretación de esta últi-ma de un modo flexible de tal modo que seincluye en el cómputo a los hijos a los que seles abona una pensión alimenticia, aunqueno se conviva con ellos, siempre y cuando sesatisfaga realmente y no sólo esté asignadaconvencional o judicialmente pero no se hayacobrado sin que, al menos, conste un intentoserio y oficial en tal sentido44, debiendo pre-cisarse que si el importe de dicha prestaciónfilial supera el límite normativo de acceso alsubsidio, no se considerará a su beneficiariohijo a cargo, tal y como puntualiza el segun-do párrafo del apartado 2 del art 215 de laLGSS en relación no sólo con los hijos sinotambién con el cónyuge y con cualquier tipode renta, y si no alcanza dicho tope, compu-tará con los demás ingresos o rentas en sucaso45.

Tanto en relación con uno (cónyuge) comocon otros (hijos) familiares y en concreta refe-rencia a la problemática de los inmigrantes yel alcance de la expresión «tener a cargo»46 enel caso de los mismos, la jurisprudencia hadeclarado que aquélla debe interpretarse ensentido gramatical, como «expresión que indi-ca la relación de una persona o cosa con lapersona que tiene la obligación de cuidarla oatenderla» y que se trata simplemente de quelos familiares sean sostenidos económica-mente por el beneficiario, aun cuando novivan bajo el mismo techo que éste, que es loque suele acontecer en el caso de esos traba-jadores migrantes, «lo que supone una cargaadicional a su condición de tales», por lo queno es pensable que el legislador, al eliminarla convivencia �que aún persiste en la regula-ción reglamentaria� como requisito necesariopara lucrar la prestación, lo haya hecho pormero olvido, sino que su intención ha sidoprescindir de una condición que constituía unobstáculo meramente formal al reconoci-miento prestacional, lo cual es perfectamentecongruente con lo preceptuado en el art 1.g)del Convenio nº 157 de la OIT sobre el esta-blecimiento de un sistema internacional parala conservación de los derechos en materia deSeguridad Social ratificado por España el 26de julio de 1985, es decir, con posterioridad alRD 625/85, subrayando el Alto Tribunal comobase dialéctica de sus resoluciones y trasrecordar que la norma en cuestión estableceque la expresión «miembros de la familia»designa a las personas definidas o reconoci-das como tales o como miembros del hogarpor la legislación en virtud de la cual se con-ceden las prestaciones, que el mismo precep-to precisa que «cuando la legislación perti-nente defina o reconozca como miembros dela familia o miembros del hogar únicamente alas personas que vivan bajo el mismo techoque el interesado, se reputará cumplido este

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41 DESDENTADO BONETE, A. y MERCADER UGINA, J.R.:»Eldesempleo como situación protegida (Un estudio sobrelos problemas de acceso a la protección en el nivel asis-tencial)». Civitas, Madrid, 1996, p. 137.

42 Vid. nota 11.43 S. TS 23-9-97 (RJ 6848).44 Hay abundantes testimonios de sentencias de los

TTSSJJ al respecto, p.e. las de 23-498 del TSJ de Murciao la de 7-5-98 del de Cataluña.

45 Vid. al respecto s. TSJ Madrid 27-2-03.

46 SS. TS 11-4 y 3-5-00 (RJ 3435 y 6619) y 21-1-03(RJ 1989), esta última respecto de prestación de protec-ción por hijo a cargo pero reiterando la doctrina de lasanteriores a las que cita expresamente.

requisito cuando las personas de que se trateestén principalmente a cargo del interesado»

2.2.2. Acceso, duración y cuantíadel subsidio en relación con la familiadel beneficiario

También en este punto la legislación apli-cable tiene en cuenta las responsabilidadesfamiliares para influir positivamente en elreconocimiento y en las circunstancias pres-tacionales, prolongando, de un lado, el perío-do de disfrute del subsidio (art 216.2.a) de laLGSS) e incrementando, de otro, su importe,o lo que es lo mismo, el del porcentaje a perci-bir en tal concepto del salario mínimo inter-profesional (art 217.2 y 3).

Se parte de dos situaciones: haber agotadola prestación contributiva de desempleo ytener responsabilidades familiares (215.1.1.a)LGSS) o hallarse en situación legal de desem-pleo y no tener derecho a la prestación contri-butiva por no haber cubierto el período míni-mo de cotización pero se hayan satisfecho, almenos, tres meses y existan también respon-sabilidades familiares (215.1.2) LGSS), reu-niéndose asimismo los requisitos generalesdel apartado 1.1) de dicho precepto legal. Enambos casos, las responsabilidades familia-res más que un «plus» o criterio adicional�como a primera vista puede interpretarse,dada la conjunción copulativa que une dichaexpresión con el resto del texto en el primerode ellos, realizando la misma función el«siempre que» del segundo� parecen consti-tuir un aliud, en cuanto que configuran otrasituación, donde partiendo en todo caso deque la prestación contributiva se ha agotado ono se tiene siquiera derecho inicial a ella, con-curren, en cualquiera de ambos casos, las res-ponsabilidades familiares, que son algo másque la suma de otros individuos a la personadel beneficiario, de manera que el factorcuantitativo se sublima y se transforma encualitativo precisamente porque es la fami-lia, como núcleo social y unidad de conviven-

cia, la afectada, y, en concreto, la familia deun trabajador.

De ahí que sobre la base de que la reformade este nivel que se reclama doctrinalmente47

para este concreta cuestión y para la de suduración y cuantía parezca necesaria encuanto a lo primero �de manera que seextienda la prestación a cuantos desemplea-dos carezcan de los recursos mínimos impres-cindibles� deba siempre dejarse suficiente-mente claro que no por ello el grado de pro-tección a dispensar ha de ser uniforme e indi-ferenciado, aunque a partir de ahí sí que pue-da reducirse la cuestión al factor cuantitativode la propia prestación, pues lo que de otromodo se haría es propugnar la desaparicióndel requisito, cuando lo que su presencia nor-mativa quiere decir, en definitiva, es que lasituación de necesidad puede subsistir mástiempo y para satisfacer un mayor importe albeneficiario que, hallándose por lo demás enigualdad de condiciones con otro, tiene, a dife-rencia de éste, responsabilidades familiares,en tanto en cuanto en presencia de las mis-mas se precisan mayores ingresos para sub-venir a tal situación.

Es, por otra parte, cierto que no se justificadel todo que el incremento de la cuantía pres-tacional se circunscriba a los mayores de 45años en función de los familiares a su cargo(hasta el 125% del SMI por tres o más) del art215.1.4 de la LGSS, y, limitadamente en eltiempo �seis meses� a los mayores de 52 añosdel art 215.1.3 y 216.3 de la LGSS (aun cuan-do no tengan responsabilidades familiares),cabiendo concluir con la doctrina antes cita-da48, que la reforma en este punto pasaría poruna regla general que diversifique el importede las ayudas en atención a las cargas fami-liares exclusivamente.



47 BLASCO RASERO, C., obra citada, p. 215.48 Que se remite a GONZÁLEZ ORTEGA, S. «La protec-

ción por desempleo», La Ley, t. II, 1993, para la exposi-ción de las reformas necesarias en este aspecto.

Estas, en fin, pueden ser tenidas en cuentauna sola vez, conforme al art 18.4 del RD625/1985, de modo que alegadas por uno delos miembros de la unidad familiar y recono-cido el subsidio con tal circunstancia, nopodrá aducirse para el reconocimiento delderecho a otro miembro de la misma, lo cual,sin embargo, ha sido jurisprudencialmentematizado en el sentido de reducir la operan-cia negativa del alegato de tales cargas a sólolas estrictamente necesarias para el reconoci-miento del derecho, de manera que, en loexcedente, puedan argüirse en una segunda oposterior ocasión, en tanto en cuanto sería,para dicha parte y proporción, la primera vezal respecto49.

3. LA ESPECIALIDAD DEL DESEMPLEODEL TRABAJADOR EVENTUALAGRARIO

El subsidio por desempleo para los trabaja-dores eventuales incluidos en el REA fue crea-do por RD 3237/1983, de 28 de diciembre, ytras su modificación por RD 2298/1984, de 26de diciembre y nuevas vicisitudes normativasen años sucesivos (RRDD 1387/1990, de 8 denoviembre, y 273/1995, de 24 de febrero), obtu-vo una regulación más estable por el ya cita-do50 RD 5/1997, de 10 de enero, que limita elcampo de aplicación de las prestaciones (subsi-dio ordinario o general y el especial a favor delos trabajadores mayores de cincuenta y dosaños) a los trabajadores por cuenta ajena decarácter eventual incluidos en el REA y delámbito geográfico a que se circunscribe la pro-tección, que se encuentren desempleados ycarezcan de rentas en los concretos términosque se establecen, salvo que ellos o sus cónyu-ges sean propietarios, arrendatarios, aparce-ros o titulares por concepto análogo de explo-taciones agropecuarias cuyas rentas superenla cuantía prevista en la propia norma.

En lo que aquí interesa, cabe resaltar comoparticularidades de esta norma �que tras laentrada en vigor de la Ley 45/2002, de 12 dediciembre, y conforme a lo dispuesto en su art3, sólo se aplica ya a los desempleados de esteámbito que reuniendo los requisitos del RDhayan sido beneficiarios del subsidio en algu-no de los tres años naturales inmediatamen-te anteriores a la fecha de solicitud del mis-mo� lo referente a algunos de sus requisitos(en especial la exigencia de tener el domicilioen el ámbito geográfico protegido por la pres-tación y que el período carencial no exige sinoun mínimo de treinta y cinco jornadas realescotizadas en los doce meses naturales inme-diatamente anteriores a la situación de des-empleo) a la antedicha carencia de rentas, ala cuantía, duración, suspensión y extincióndel subsidio y a la determinación y alcancedel concepto de responsabilidades familiares.

En cuanto a la ausencia de rentas suficien-tes, no se da cuando tales ingresos superen lacuantía, en cómputo anual, del salario míni-mo interprofesional, de manera que se elevael límite respecto de la regulación de la pres-tación asistencial de régimen general.

Cuando el solicitante conviva con otraspersonas mayores de dieciséis años en unamisma unidad familiar, únicamente seentenderá cumplido este requisito cuando,además de no poseer rentas propias, la sumade la de todos los integrantes de aquélla seainferior, en cómputo anual, al límite de acu-mulación de recursos que se detalla en elapartado 2 del art 2 de dicha norma.

Si, en fin, el solicitante es padre o madrede hijos menores de dieciséis años y convivecon ellos, el límite de acumulación de recur-sos que le corresponda se elevará incremen-tado en un 0´10 el coeficiente multiplicadordel salario mínimo interprofesional por cadahijo hasta un máximo de 0´30 en el supuestode tres o más hijos.

Se entienden integrados en la unidadfamiliar de convivencia al solicitante, su cón-

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49 S. TS 6-2-92 (RJ 918).50 Véase nota nº 10.

yuge y los ascendientes y descendientes ydemás parientes por consanguinidad o afini-dad hasta el segundo grado inclusive o, en sucaso, por adopción que convivan con él.

La cuantía prestacional se circunscribe al75% del SMI vigente en cada momento paralos trabajadores no eventuales, excluída laparte proporcional de dos pagas extraordina-rias, de modo que no es susceptible de incre-mento alguno en función de las circunstan-cias familiares concurrentes en el peticiona-rio, y comprende, además, la aportación deltrabajador al REA durante el período de per-cepción del subsidio.

En cuanto a su duración, se determinaconforme a las reglas del art 5 de la norma enfunción de la edad (menores o mayores deveinticinco años, menores o mayores de cin-cuenta y dos y mayores de sesenta) y de laconcurrencia o no de responsabilidades fami-liares en el primer caso, con especificacionesrespecto de los mayores de cincuenta y dossegún que accedan al subsidio especial o no ysiendo en cualquier caso el tope cronológicoprestacional de trescientos sesenta días.

Por lo que respecta a las responsabilidadesfamiliares, el art 6 del RD entiende por talestener a cargo, al menos, al cónyuge o a unfamiliar por consanguinidad o afinidad hastael segundo grado inclusive o, en su caso, poradopción, siempre que convivan con el traba-jador, sin que sea necesaria esta circunstan-cia cuando exista obligación de alimentos, envirtud de convenio o resolución judicial, pre-sumiéndose, por otra parte y salvo prueba encontrario, que existe en el caso del cónyuge ode los hijos cuando tengan reconocida la con-dición de beneficiarios de asistencia sanitariade la Seguridad Social.

De igual modo que en el régimen ordinario,no se considera a cargo a quienes posean ren-tas de cualquier naturaleza en cuantía anualigual o superior al 75% del SMI, excluídas laspagas extra, sin que tampoco puedan alegar-se las responsabilidades familiares cuando

hayan sido tenidas en cuenta con anteriori-dad para determinar la duración del subsidiode otro miembro de la unidad familiar que loesté percibiendo todavía, precisión esta últi-ma que no se encuentra en el ya citado art18.4 del RD 625/1985.

Las causas de suspensión son las mismasdel art 212 de la LGSS, a las que se añadenlos supuestos de los apartados a) y b) del art 8del RD 5/97, el último de los cuales se refiereal tiempo en que el titular del derecho se tras-lade a zonas en las que no se aplique este sis-tema de protección, en concordancia con locual el apartado f) del art 9 relativo a la extin-ción alude al traslado del domicilio del traba-jador fuera del ámbito geográfico del aplica-ción del subsidio.

La precitada Ley 45/02 dedica, en fin, sucapítulo III (arts 3 y 4) a la protección por des-empleo de los trabajadores eventuales agra-rios estableciendo, en primer lugar, la limita-ción operativa antedicha del RD 5/97, dispo-niendo inicialmente el segundo, último y muyextenso de esos preceptos que la prestaciónpor desempleo de nivel contributivo quedaincluída a partir del 1 de junio de 2002 en elámbito de la protección y será obligatoria lacotización por tal contingencia de tales traba-jadores con las peculiaridades que relacionaen sus siete apartados, de manera que sereconduce la cuestión a los términos de laLGSS con esas matizaciones relativas, entreotros extremos a la base de cotización (jorna-das reales) o duración (hasta 540 días), sien-do de destacar que no cotizarán por la contin-gencia ni tendrán derecho a las prestacionespor desempleo conforme a esta nueva norma,el cónyuge, descendientes, ascendientes ydemás parientes por consanguinidad o afini-dad hasta el segundo grado inclusive y, en sucaso, por adopción del titular de la explota-ción agraria en la que trabajen siempre queconvivan con éste, salvo que se demuestre sucondición de asalariados.

El nivel asistencial del art 215 de la LGSSqueda expresamente excluido (apartado 1.3



del precepto), conteniendo también dichanorma una habilitación genérica al Gobiernopara establecer limitaciones en el acceso a laprotección por desempleo de determinadoscolectivos, unas precisiones en materia coti-zatoria, y concediendo, en fin, al trabajador lafacultad de optar entre la prestación contri-butiva y el subsidio del RD 5/97 cuando reúnalos requisito para acceder a cada una de ellos,lo que se hará observando las dos reglas conlas que concluye.

Ha de convenirse con la doctrina en lamateria51 en la «significativa divergencia enla descripción del grupo familiar» del RD5/97, que, en efecto, «contiene una definiciónpropia de familia» distinta de la regulacióngeneral, aunque coexistiendo, como en ésta,las dos nociones de «unidad familiar» o, conmás precisión, «unidad familiar de conviven-cia» utilizadas al referirse a la carencia derentas (art 3) y la de «responsabilidades fami-liares», empleada al regular la duración delsubsidio (art 5) y en el precepto específicoreferente a las mismas (art 6), que no tienenexactamente el mismo alcance subjetivo,siendo más reducido en la segunda, siendoextrapolable cuanto se ha dicho respecto alcónyuge en orden al significado y extensiónde la palabra.

También es remarcable que la convivenciase presuma, en principio, cuando los familia-res a cargo tengan la condición de beneficia-rios de la asistencia sanitaria de la SeguridadSocial y que no sea necesario tal requisitocuando exista la obligación de alimentos «envirtud de convenio o resolución judicial», conlo que esta precisión comporta.

Sobre la base de dicha convivencia, en fin,el requisito de la ausencia o insuficiencia derentas toma otro sesgo, pues si en principio eltrabajador deberá carecer de ellas en cuantíasuperior al SMI vigente excluídas las pagasextra, si aquél forma parte de una unidad

familiar en la que también se integren otraspersonas mayores de dieciséis años, el solici-tante no sólo no podrá poseer rentas propiassino que la suma de la de todos los miembrosde dicha unidad ha de ser inferior al límite deacumulación de recursos que se establece enla norma.

Por su parte, la Ley 45/02 cuando se refie-re a la familia lo hace en sentido amplio, alhablar de cónyuge, descendientes, ascendien-tes y demás parientes, por consanguinidad oafinidad hasta el segundo grado inclusive y,en su caso, por adopción, del titular de laexplotación agraria en la que aquéllos traba-jen y que convivan con éste, a los que excluyede la cotización por desempleo, y, en conse-cuencia, de las prestaciones, salvo quedemuestren su condición de asalariados, loque, no obstante, supone una dulcificaciónrespecto de la primitiva regulación en el dero-gado RD�Ley 5/2002 que, por su parte, selimitaba en su artículo 4.1.2).a) a excluir, sinmás, a tales familiares del beneficio presta-cional al cesar en el trabajo porque no los con-sideraba protegibles en función de dicho gra-do de parentesco, lo que suponía una presun-ción de fraude que aunque probablemente secompadeciese con la realidad en muchoscasos, no podía generalizarse extendiéndola atodos.

En lo que al tema se refiere, la jurispru-dencia es escasa y ha sido recogida por la másreciente normativa52.

4. LA RENTA ACTIVA DE INSERCIÓN

Una novedad de los últimos tiempos laconstituyen los programas anuales de rentaactiva de inserción consagrados definitiva-mente en la Disposición Final Quinta.4 de la

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51 BLASCO RASERO, C., obra citada, pp. 228-232.

52 S. TS 19-4-02 (RJ 6767) conforme a la cual no secomputan para la determinación de la renta de la uni-dad familiar las subvenciones para la adquisición de unavivienda.

LGSS, apartado que fue añadido a dicha nor-ma por la Disposición Adicional Primera de laLey 45/2002, de 12 de diciembre, a pesar de locual ya con anterioridad se habían dictadodisposiciones en tal sentido siguiendo lasdirectrices sobre el empleo de la Unión Euro-pea que se recogen en los Planes de Acciónpara el Empleo del Reino de España, como elRD 236/2000, de 18 de febrero, regulando elprograma para el año 2000 de inserción labo-ral para trabajadores desempleados de largaduración en situación de necesidad mayoresde cuarenta y cinco años y el RD 781/2001, de6 de julio, para el año 2001 de renta activa deinserción para trabajadores desempleados delarga duración mayores de cuarenta y cincoaños. Con posterioridad a dicha Ley 45/02 elRRDD 945/2003, de 18 de julio, regula para elaño 2003 el programa de renta activa deinserción para desempleados con especialesnecesidades económicas y dificultad paraencontrar empleo y el RD 3/2004, de 9 de ene-ro, prorroga para el año 2004 el programa delanterior.

Se trata de desarrollar la idea de que unapolítica eficaz frente al desempleo no se debebasar exclusivamente en la garantía deingresos sino en la combinación de ésta conmedidas adecuadas de inserción laboral,debiendo adecuarse a tal fin los sistemas deprestaciones sociales fomentando activamen-te la capacidad de inserción de los parados,particularmente de aquéllos con mayoresdificultades.

De esta manera, la renta activa de inser-ción se integra en el sistema de protección pordesempleo del régimen público de la Seguri-dad Social, aunque, al decir del propio legis-lador, con carácter específico y diferenciadodel nivel contributivo y asistencial, siéndolede aplicación, no obstante, el apartado 2 delart 206 de la LGSS cuando establece que laacción protectora, dirigida a los desemplea-dos que, durante la vigencia del programa,reúnan los requisitos exigidos para su obten-ción, comprenderá acciones específicas de for-mación, perfeccionamiento, orientación,

reconversión e inserción profesional a favorde los mismos.

El doble objetivo de reinserción laboral yprotección frente al desempleo se mantieneen todo momento si bien se readapta su con-tenido anualmente para su más eficaz aplica-ción a los diferentes colectivos protegidos. Yen relación con éstos, la Ley 45/02 incluye enla relación de beneficiarios a quienes tenganacreditada por la Administración competentela condición de víctimas de violencia domésti-ca �de perfil abrumadoramente femenino�por parte de algún miembro de la unidadfamiliar de convivencia y estén inscritos comodemandantes de empleo, siempre que reúnanlos requisitos generales, aunque sin necesi-dad de que esa inscripción sea ininterrumpi-da durante doce o más meses ni que el solici-tante tenga más de cuarenta y cinco años.

El RD 945/03, por su parte, alude sólo a lacondición de víctima de violencia doméstica,sin referencia ya a la precitada unidad fami-liar de convivencia, en lo que parece ser unmovimiento de mayor aproximación a quienessufren tan terrible lacra social extendiendo laprotección a cuantos padecen tal daño �condemasiada y estremecedora frecuencia, irre-parable� en el seno de una relación prescin-diendo de cualquier referencia a su naturaleza�de hecho o de derecho� por indirecta que sea.

Consecuentemente y aunque circunscritoa este ámbito, se comienza a atisbar lo queinicialmente se apuntaba acerca de laampliación del concepto de familia desde vín-culo con origen en un matrimonio heterose-xual formalizado conforme a Derecho �inde-pendientemente de otros casos igualmenteadmitidos, como la relación paterno filial, seacual fuere la filiación, o la adopción por perso-na soltera� hacia otras figuras que el ordena-miento jurídico también asumiría �matrimo-nio homosexual, cuyo anteproyecto de ley haelaborado el Gobierno53, parejas de hecho,



53 Véase nota 35.

etc� y asentadas igualmente en la libre deci-sión de sus miembros en función del vínculosentimental que les une �que indudablemen-te resulta quebrado en la gran mayoría de loscasos de violencia�, afecto que lleva a esacomunidad de existencia con vocación de per-manencia, con todo lo que esta nueva pers-pectiva �nueva en la toma de concienciasocial y en el debate cotidiano y singularmen-te intenso que se desarrolla desde hace untiempo respecto a la misma pero evidente-mente no en cuanto a su existencia� tiene depositivo para una parte de la sociedad y de locontrario para otra, pero cuya realidad coti-diana, en cualquier caso, no se puede negar, yexige, por lo tanto, una solución lo másampliamente consensuada posible pararesolver la globalidad del problema, que,según se ha visto, se proyecta en temas másespecíficos, como el que es objeto de este estu-dio.

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RESUMEN El desempleo es una situación que afecta al trabajador de un modo especialmente negati-vo, al privarle, mientras dura, de la condición activa que le es consustancial -con todo lo queello puede incidir en su ámbito más íntimo y personal- a la par que del salario que lo retri-buye y que constituye su medio fundamental de vida en la generalidad de los casos. De ahíque uno de los principios declarados en nuestra Constitución como rectores de la políticasocial y económica sea garantizar la asistencia y prestaciones sociales suficientes antesituaciones de necesidad, «especialmente» en caso de desempleo.De igual modo y previamente, la Norma Suprema encomienda a los poderes públicos la pro-tección social, económica y jurídica de la familia en cuanto que ésta se halla en el origen delindividuo, y, por tanto, del trabajador, que habitualmente ya forma parte de una al adqui-rir tal condición y se mantiene en ella después, o constituye una propia, asumiendo enambos casos las responsabilidades correspondientes, entre las que cuenta subvenir a lasnecesidades de los miembros de la misma que están a su cargo.La normativa referente a la prestación cambia permanentemente en función de múltiplesfactores, como, entre otros, la política social que se aplique o la coyuntura económica por laque se discurra.El concepto mismo de familia, por su parte, se encuentra en crisis, en el sentido originariode esta palabra, como «momento decisivo» o «cambio», porque se está tratando de dar cabi-da a nuevos modelos que no tanto sustituyan el concepto clásico de ésta cuanto que loamplíen en los términos que la sociedad actual -o al menos, parte de ella- demanda.Pero lo que no cabe olvidar, en cualquier caso, es que la familia -la nuclear, se entiende- porencima de cualquiera otra consideración o circunstancia, constituye una unidad de convi-vencia estable, por estar asentada sobre la naturaleza misma de los vínculos que la confor-man, y, especialmente, sobre el afecto de sus miembros, que se ven a sí mismos no sólo comoindividuos sino también como parte de esa unidad familiar, lo que genera, en primer lugar,un especial deber -jurídico y moral- de asistencia entre ellos, y esta obligación tiene espe-ciales perfiles y su cumplimiento comporta mayores dificultades cuando quienes de entretales miembros están habitualmente llamados a satisfacerla, se hallan en paro.El trabajo que sigue expone, resumidamente, lo más sobresaliente de la normativa, doctri-na y jurisprudencia actual en relación con el tema, en cuanto desempleo y familia configu-ran una especial situación tanto para los sujetos afectados como para la prestación mismaen sus distintos niveles, analizando el alcance de los conceptos referentes a unos y otra porsí mismos considerados y en el estado presente de la cuestión, y las más recientes reformaslegales al respecto, la última de las cuales es producto ya del nuevo mapa político nacionaly se refiere a la racionalización de la regulación del salario mínimo interprofesional, suincremento y su específica repercusión en la prestación de desempleo, siendo de prever enun futuro próximo -e incluso inmediato para algunas cuestiones relacionadas con el objetode este estudio, como el matrimonio de parejas homosexuales- nuevas reformas de mayorcalado.

desempleo y familia · 2018-06-08 · de familia, a la que se ha impuesto el deber de trabajar para...

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