Santiago, once de diciembre de dos mil quince. Vistos: A fojas 32 se presenta don Félix Mauricio Avilés Fredes, abogado, domiciliado en José Miguel de la Barra N° 450, oficina 84, comuna de Santiago, y conforme a lo dispuesto en los artículos 416 y siguientes del Código Procesal Penal, solicita al Tribunal Pleno de esta Corte de Apelaciones de Santiago el desafuero del diputado señor Gustavo Hasbún Selume, a fin de que se declare que ha lugar a la formación de causa en su contra por los delitos de calumnia e injurias graves proferidas con publicidad a través de medios de comunicación, tipificados en los artículos 412 y 416, ambos del Código Penal, que motivaron la interposición de una querella criminal ante el Octavo Juzgado de Garantía de Santiago, RUC 1510022572-4, RIT 6019-2015. Relata el peticionario de desafuero que aproximadamente a las 12:10 horas del 21 de mayo de 2015, mientras la Presidenta de la República señora Michelle Bachelet Jeria daba cuenta pública de su gestión de gobierno en dependencias del Congreso Nacional en la ciudad de Valparaíso, en el exterior del recinto un grupo de estudiantes universitarios participaban en una manifestación portando banderas de la Unión Nacional Estudiantil (UNE), entre los cuales se encontraba su hijo Rodrigo Avilés Bravo. En estas circunstancias, prosigue el relato, un grupo de estos manifestantes fue acorralado por Fuerzas Especiales de Carabineros de Chile en un sector de la vereda de Avenida Pedro Montt entre las calles Carrera y Edwards, momento en que fueron agredidos por dos carros lanza agua de la fuerza policial a corta distancia, ejerciéndose una violencia innecesaria que motivó que el grupo se parapetara contra las paredes de los inmuebles ubicados en el sector. Agrega que en forma sorpresiva uno de los dos carros policiales -signado con el N° 44- apuntó y lanzó agua en forma directa a su hijo, quien se encontraba a una distancia aproximada de tres metros y medio, recibiendo el impacto a una velocidad cercana a los 120 kilómetros por hora. Como consecuencia de lo anterior, añade, su hijo Rodrigo salió expulsado hacia atrás cayendo de espaldas sobre la

vereda, siendo nuevamente impactado por otro chorro de agua que lo impulsó hasta la pared de un inmueble. Como secuela de los hechos señalados, continúa el libelo, Rodrigo Avilés Bravo quedó tendido en el suelo, inconsciente, con diversas lesiones, específicamente una herida contusa regular en la zona occipital baja hacia la izquierda en su cuero cabelludo de aproximadamente cinco a ocho centímetros de extensión, con sangramiento y desprendimiento de la piel de la calota craneana. Instantes después del impacto, se narra en la presentación, Rodrigo fue auxiliado por sus propios compañeros y por un médico que se encontraba en el sitio del suceso y cuya identidad se entregó al Ministerio Público, quien además le brindó las primeras atenciones. Luego de unos momentos, termina sobre el punto, su hijo fue trasladado a un centro asistencial en un vehículo policial. Prosigue la petición exponiendo que el diagnóstico de las lesiones sufridas por Rodrigo Avilés Bravo fue “Traumatismo Encéfalo Craneal Grave”, razón por la cual fue internado en la Unidad de Cuidados Intensivos del Hospital Carlos Van Büren de Valparaíso hasta el día 8 de junio pasado, fecha en la que fue trasladado al Hospital Clínico de la Universidad Católica de Chile en Santiago. Los hechos narrados, afirma el peticionario, están siendo investigados por el Ministerio Público y junto a su cónyuge dedujeron querella criminal, la que fue declarada admisible por el Juzgado de Garantía de Valparaíso. En cuanto los fundamentos del desafuero, se señala que el día 14 de junio pasado, en dependencia de la sede nacional del partido Unión Demócrata Independiente, el diputado señor Hasbún Selume dio una entrevista a radio Bío Bío y señaló en ella que Michelle Bachelet es capaz de ir a saludar al padre de una persona, quien en forma encapuchada habría tenido incluso participación en saqueos de locales comerciales y en desórdenes, precisamente donde sucedió el incidente. Además, agrega, el Diputado indicó que lo anteriormente expresado “da muestra que el gobierno de Michelle Bachelet no solo ha criminalizado la acción policial, sino que además defiende más a los delincuentes, más a los violentistas, que en este caso a los funcionarios policiales”.

Los dichos reseñados, narra el solicitante, fueron transmitidos a través de la citada radioemisora con ocasión de su presencia en una reunión que sostuvo con el Ministro del Interior e indica, además, que el día 2 de junio el Diputado señor Hasbún Selume ya había efectuado declaraciones injuriosas en contra de su hijo Rodrigo Avilés Bravo, al haber declarado en forma categórica a la prensa que todo lo ocurrido fue un hecho fortuito, precisando que ningún manifestante permanece en el lugar después de una manifestación y se preguntó qué estaba haciendo la víctima cuando comenzaron los saqueos. Puntualiza que el Diputado añadió que el carro lanza agua comenzó a operar una vez que comenzaron los saqueos y la violencia en la zona, como también que la gente que permanece después de la marcha en el lugar no responde a personas que hagan vida social ni que sea gente pacífica. Todas las declaraciones reseñadas, concluye, fueron públicas y transmitidas no tan solo a través de las emisoras las radios Bío Bío y Agricultura, sino que además publicadas en varios sitios de internet. En cuanto a la base legal, indica que los hechos precedentemente expuestos configuran los delitos de calumnia e injurias graves con publicidad y después de reseñar cada una de las normas penales pertinentes argumenta que la jurisprudencia ha sostenido que para resolver la solicitud de desafuero necesariamente debe hacerse un análisis de su procedencia no sólo desde el punto de vista formal, sino también del material. Al efecto refiere lo que se establece en el artículo 416 ya citado, en cuanto consagra que el peticionario de desafuero debe formular la solicitud antes de que se admita a tramitación la querella, es decir, la ley exige que se haya ejercido la acción penal privada, situación ésta debidamente cumplida al haberse deducido la respectiva querella criminal en el Octavo Juzgado de Garantía de Santiago, según se reseñó. Consecuencialmente, sobre la base de los hechos narrados, solicita tener por interpuesta la solicitud de desafuero del diputado señor Gustavo Hasbún Selume y se haga lugar a la formación de causa en su contra, oficiándose al efecto a dicho tribunal de garantía competente.

A fojas 57 se dispuso poner la petición de desafuero en conocimiento del diputado señor Hasbún Selume, sin que éste efectuara presentación alguna. Se ordenó traer los autos en relación y el día de la vista del asunto se escucharon los alegatos tanto del solicitante de desafuero como de la defensa del diputado. Considerando:

I- En cuanto a la admisibilidad de la solicitud de desafuero: Primero: Que en la audiencia de 18 de noviembre último la defensa del diputado señor Hasbún Selume planteó la improcedencia de la solicitud de desafuero, en razón de resultar inadmisible la querella interpuesta por haber sido ésta deducida por persona distinta de la víctima Al respecto es necesario tener en consideración que de acuerdo a lo prescrito en la letra a) del artículo 55 del Código Procesal Penal, no podrá ser ejercida por otra persona que la víctima, la acción que nace de los delitos de calumnia e injuria. Por su parte, el inciso primero del artículo 108 del mismo cuerpo legal dispone que para los efectos de este Código se considerará víctima al ofendido por el delito. Pues bien, en el caso de la especie tanto la querella como la solicitud de desafuero fueron presentadas por Félix Mauricio Avilés Fredes, padre de la persona contra quien se afirma fueron proferidas las expresiones que se dice calumniosas e injuriosas, según da cuenta el documento de fojas 18. Sin perjuicio de lo anterior, el inciso segundo del artículo 108 ya citado, señala, en lo que interesa, que en los delitos cuya consecuencia fuere la muerte del ofendido y en los casos en que éste no pudiere ejercer los derechos que en este código se le otorgan, se considerará víctima (…) b) a los ascendientes. Como se destaca de la transcripción del precepto, incluso en el evento que el ilícito que motiva la querella sea de acción penal privada, ésta puede ser ejercida por quien en rigor no es víctima, en cuanto “ofendido por el delito”, sino también por quienes la ley considera tales en caso de que aquél no pudiere ejercer los derechos que el Código le otorga. Ahora bien, tanto en la querella como en la solicitud de desafuero se indica que a la fecha de sus respectivas presentaciones -2 y 15 de julio de 2015- el hijo del querellante se

encuentra internado en la Unidad de Cuidados Intensivos del Hospital Clínico de la Pontificia Universidad Católica de Chile, en tratamiento de las lesiones sufridas el 21 de mayo del mismo año, de manera tal que no cabe sino concluir que no se halla en situación de ejercer los derechos que la ley procesal penal le reconoce. De este modo, al revestir el peticionario la calidad de padre del ofendido por el delito es jurídicamente su ascendiente y, conforme la citada letra b) del artículo 108 del Código Procesal, goza por ello de legitimación activa.

II.- En cuanto al fondo del asunto: Segundo: Que de conformidad con lo dispuesto en el inciso primero del artículo 416 del Código Procesal Penal, una vez cerrada la investigación, si el fiscal estimare que procediere formular acusación por crimen o simple delito en contra de una persona que tenga el fuero a que se refieren los incisos segundo a cuarto del artículo 58 de la Constitución Política, remitirá los antecedentes a la Corte de Apelaciones correspondiente a fin de que, si hallare mérito, declare que ha lugar a la formación de causa. Agrega el inciso tercero de la misma norma que si se tratare de un delito de acción privada -cuyo es el caso de la especie de acuerdo a la letra a) del artículo 55 del citado Código, al habérsele atribuido al aforado los delitos de calumnia e injuria-, el querellante deberá ocurrir ante la Corte de Apelaciones solicitando igual declaración, antes de que se admitiere a tramitación su querella por el juez de garantía. Tercero: Que la única alusión que se contiene en la ley respecto de aquello que se exige a la Corte de Apelaciones respectiva para declarar si ha o no lugar a la formación de causa es si hallare mérito. Si bien la declaración de desafuero no puede significar ni tener el alcance de una cabal constatación de los ilícitos descritos en la querella ni de la inequívoca convicción de la participación del querellado, materia que es propia de la decisión de fondo que debe adoptar el tribunal competente, lo cierto es que la justificación de existencia y vigencia del antejuicio que constituye el desafuero reclama, cuando menos, que de los antecedentes entregados por el querellante surjan evidencias serias y graves de haberse configurado el hecho punible atribuido y la intervención en él del querellado.

Tratándose de delitos de acción penal privada la constatación anterior resulta particularmente compleja, pues en tanto la ley exige que la declaración de desafuero se formule “antes de que se admitiere a tramitación la querella”, ella supone que tal pronunciamiento se emita sin contar con antecedentes investigativos, sino únicamente con los que se proporcionen por el solicitante. Sin perjuicio de lo anterior, el inciso tercero del citado artículo 416 no circunscribe la valoración de los antecedentes a aquellos que aporte el querellante y, en este entendido, el resguardo a las normas del debido proceso demanda esa valoración por parte del tribunal llamado a conocer de la petición de desafuero también respecto de los que entregue la persona contra quien la querella se dirige. Tal es el sentido de haber puesto la solicitud en conocimiento del requerido, como se lee a fojas 57. En este contexto, si en la querella deducida contra el diputado señor Hasbún Selume se le ha imputado los delitos de calumnia e injuria, resulta indispensable valorar los antecedentes allegados durante la tramitación del procedimiento de desafuero a fin de determinar si, efectivamente, poseen o no mérito suficiente como para estimar, al menos, justificados los ilícitos. Cuarto: Que en este mismo orden de ideas, para que los hechos atribuidos al parlamentario aforado configuren los delitos que motivan la querella, es menester que concurran los elementos propios de cada uno de los tipos penales. Según lo preceptuado en el artículo 412 del Código Penal, es calumnia la imputación de un delito determinado pero falso y que pueda actualmente perseguirse de oficio y, por su parte, el artículo 416 del mismo cuerpo legal prescribe que es injuria toda expresión proferida o acción ejecutada en deshonra, descrédito o menosprecio de otra persona. Ahora bien, las expresiones que el querellante estima calumniosas e injuriosas son aquellas que el aforado habría vertido el 14 de junio de 2015 en una entrevista a Radio Bío Bío -difundida además en el sitio web de esta radioemisora y en otros medios de comunicación social- que, en lo que interesa, señalan: “Michelle Bachelet es capaz de ir a saludar al padre de una persona que en forma encapuchada, que había tenido incluso participación inclusive en saqueos de locales comerciales, en desórdenes, y que fue víctima

de una accidente, es capaz de ir a saludarlo. Esto demuestra que el gobierno de Michelle Bachelet no sólo ha criminalizado la función policial, sino que además defiende más a los delincuentes, defiende más a los violentistas, que en este caso a los funcionarios policiales”. Agrega el peticionario que, previamente, el día 2 del mismo mes y año el parlamentario señor Hasbún Selume declaró a las radios Bío Bío y Agricultura que “hoy día lamentablemente parece que los delincuentes, los terroristas, los subversivos, tienen más derechos que las propias policías. Quienes hoy día parecen víctimas, son los grupos violentos, los delincuentes, los terroristas y quienes aparecen criminalizados son los propios funcionarios de Carabineros de Chile. Claramente, uno al ver los protocolos que se establecen en el fondo, las distintas manifestaciones, te demuestra que claramente esto es un hecho fortuito. Sin embargo, eehh, ningún manifestante que se queda después de la manifestación, cuando comienza la violencia y los saqueos, obviamente está haciendo vida social, entonces a mí también me gustaría preguntar qué estaba haciendo esta persona cuando habían comenzado los saqueos, y ese es el tema en cuestión porque aquí uno es capaz de venir a criticar o decir que las policías han actuado mal, pero resulta que el carro lanza agua comenzó a operar una vez que partieron los saqueos y una vez que empezó la violencia en la zona. Entonces, también aquí entendemos que la gente que se queda después de las marchas, cuando suceden los hechos violentos, no es gente que vaya a hacer vida social ni tampoco gente pacífica”, En tal escenario, la constatación del mérito a que se refiere el inciso primero del artículo 416 citado para permitir la declaración de desafuero por los delitos de calumnia e injuria supone, según se dijo, que de los antecedentes o datos aportados durante la tramitación de la solicitud surjan evidencias serias y graves que se imputó un delito determinado, pero falso, que puede actualmente perseguirse de oficio y que se profirió una expresión o se ejecutó una acción en deshonra, descrédito o menosprecio de otra persona Quinto: Que sobre esta base y de acuerdo a lo concluido en el párrafo final del motivo que precede, de la valoración los referidos antecedentes y datos proporcionados es posible colegir que existe

mérito suficiente, en esta etapa preliminar, en orden a afirmar que los hechos denunciados efectivamente tuvieron lugar y que satisfacen prima facie tanto la faz objetiva como la subjetiva de las descripciones efectuadas por el legislador en los citados artículos 412 y 416 del Código Penal. En efecto, sin entrar a un análisis mayor que el necesario para la formación de causa, los dichos que se adjudican al diputado señor Hasbún Selume, transcritos en el motivo anterior, reúnen las exigencias necesarias para acceder al desafuero pedido, puesto que atribuir a una persona “que en forma encapuchada ha tenido participación en saqueos de locales comerciales y en desórdenes” y las restantes expresiones proferidas, constituye prima facie una afectación al honor, tanto por el contenido de lo expresado como por la voluntad que de ordinario ello encierra. No obstante cualquier explicación de los términos empleados por el parlamentario por parte de su defensa, resulta gramaticalmente incuestionable la alusión que se efectúa al sujeto de la oración por medio de adjetivos o atribuyéndole acciones concretas. Específicamente, en el caso de la calumnia los delitos determinados y perseguibles de oficio que se afirma atribuidos por el parlamentario a Rodrigo Avilés Bravo consisten en robo -entiéndese con fuerza en las cosas en lugar no habitado o no destinado a la habitación-, previsto en el artículo 442 del Código Penal, y desórdenes, contemplado en el artículo 269 del mismo Código. Si bien se habría utilizado la expresión “saqueo” y no concretamente “robo”, lo cierto es que para que se configure la calumnia no resulta exigible que la persona que la profiere utilice o se sirva del nombre con que el legislador en forma precisa denomina la conducta punible. La “determinación” exigida por la ley en la descripción típica de la calumnia, sin perjuicio -se insiste- de su calificación definitiva, se satisface con el contenido de la imputación atribuida, la cual resulta suficientemente precisa y sin que pueda estimársela vaga, confusa o ambigua. Por otra parte, el tipo del delito de calumnia supone de manera necesaria que la imputación se refiera no sólo a una conducta constitutiva de delito de aquellos que pueden ser perseguidos de

oficio, sino también que ese delito sea falso, esto es, que no se haya cometido, o bien de haber ocurrido, que no haya tenido participación en él la persona imputada. Por consiguiente, el examen de mérito que faculta la declaración de desafuero exige en este caso que existan elementos razonables que el delito imputado es, precisamente, falso, si se repara también en el hecho que siendo la falsedad de la imputación uno de los elementos del tipo, el acusado que pruebe la verdad de sus asertos queda exento de responsabilidad. Pues bien, de los antecedentes hasta ahora disponibles e incluso asumiendo como cierto que el 21 de mayo último hubo “saqueos” en la ciudad de Valparaíso, no existe elemento alguno en orden a que Rodrigo Avilés Bravo haya tenido participación en ellos, ni en los desórdenes que, es público y notorio, tuvieron lugar ese día. Tratándose de la injuria, en tanto se asevere que “…el gobierno de Michelle Bachelet no sólo ha criminalizado la función policial, sino que además defiende más a los delincuentes, defiende más a los violentistas…” y las restantes expresiones utilizadas, proferidas inmediatamente después de relatar la visita de la señora Presidenta al padre de una “persona (…) encapuchada que había tenido incluso participación en saqueos (…) y desórdenes”, es razonable sostener que se ha deshonrado, desacreditado o menospreciado, en los términos que utiliza el mencionado artículo 416, a esa persona y que no se trata únicamente de una crítica política, que por lo demás va dirigida a un sujeto diverso. Sexto: Que en este antejuicio que constituye el desafuero resulta inoportuno efectuar una ponderación mayor de los hechos o entrar en el estudio del ánimo de quien profirió las expresiones, en la acreditación de la posible excepción de veracidad o en otros de los extremos de las descripciones típicas. Esta labor habrá de cumplirse principalmente en la sentencia que eventualmente se pronuncie sobre el fondo de la cuestión y resulta impropia en esta sede. En tales condiciones, no cabe sino afirmar que existe mérito suficiente para privar al parlamentario del fuero de que goza y, por consiguiente, la petición en tal sentido debe ser acogida.

Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en las normas legales citadas y en la letra a) del N° 2 del artículo 63 del Código Orgánico de Tribunales, se declara que: I.- En cuanto a la admisibilidad de la solicitud de desafuero: Se rechaza la petición planteada por la defensa del diputado señor Gustavo Hasbún Selume de declarar inadmisible la solicitud de desafuero. II.- En cuanto al fondo del asunto: Se accede a la petición formulada por don Félix Mauricio Avilés Fredes en lo principal de la presentación de fojas 32 y se priva de su fuero parlamentario al diputado señor Gustavo Hasbún Selume, haciéndose lugar a la formación de causa en su contra por los delitos de calumnia e injuria materia de la querella deducida ante Octavo Juzgado de Garantía de esta ciudad, RUC 1510022572-4, RIT 6019-2015. Se previene que los Ministros señores Muñoz, Moya, Norambuena (suplente del Ministro señor Zepeda) y Gray (suplente del Ministro señor Madrid) y señora Hernández (suplente del Ministro señor Carroza) concurren a la decisión de desaforar al diputado señor Hasbún Selume teniendo únicamente en consideración: 1°.- Que se solicita el desafuero del Honorable Diputado de la República señor Gustavo Hasbún Selume, por el delito de injurias y calumnias graves proferidas con publicidad a través de medios de comunicación, previstos y sancionados en el artículo 416 en relación con el artículo 417 Nos. 3, 4 y 5 y 418 inciso primero, artículo 412 y 413 N° 2, todos del Código Penal, ilícitos materializados en contra del hijo del recurrente, Rodrigo Avilés Bravo, y que generó la querella criminal presentada ante el Octavo Juzgado de Garantía de Santiago, el 2 de julio del presente año. A) En cuanto a los hechos: El querellante y peticionario de Desafuero, Rodrigo Avilés Fredes, padre de Rodrigo Avilés Bravo reseña, en síntesis, que el 21 de mayo de 2015 mientras la Presidenta de la República señora Michelle Bachelet Jeria daba cuenta pública de su gestión de gobierno en dependencias del Congreso Nacional, Valparaíso, en el exterior del recinto, aproximadamente a las 12:10 horas, un grupo de estudiantes universitarios participaban de una

manifestación portando banderas de la Unión Nacional Estudiantil (UNE) entre los cuales se encontraba su hijo Rodrigo Avilés Bravo, todos los cuales fueron acorralados por fuerzas especiales de Carabineros de Chile en un sector de Avenida Pedro Montt -vereda- entre las calles Carrera y Edwards, momento en que fueron agredidos por dos carros lanza aguas de la fuerza policial a corta distancia, ejerciéndose una violencia innecesaria lo que conllevó a que el grupo se ubicara contra las paredes de los inmuebles ubicados en el sector. Agrega que en forma sorpresiva, uno de los dos carros policiales -signado con el N° 44- apuntó y lanzó agua en forma directa a Rodrigo Avilés Bravo, quien estaba a una distancia aproximada de 3,5 metros, recibiendo el impacto con una fuerza considerando una velocidad aproximada de 120 kilómetros por hora; como consecuencia, salió expulsado hacia atrás cayendo de espaldas sobre la vereda, momento en que nuevamente fue impactado por otro chorro de agua que lo impulsó hasta la pared del inmueble cercano al lugar de los hechos. Como secuela de los hechos señalados, el hijo del querellante quedó tendido en el suelo, inconsciente, con diferentes lesiones, precisando una herida contusa regular en la zona occipital baja hacia la izquierda en su cuero cabelludo de aproximadamente 5 a 8 centímetros de extensión, con sangramiento y desprendimiento de la piel de la calota craneana; instantes después del impacto, fue auxiliado por sus propios compañeros y por un médico que se encontraba en el sitio del suceso, cuya identidad se entregó al Ministerio Público. El facultativo, entregó las primeras atenciones precisando que los funcionarios de Carabineros no prestaron auxilio a Rodrigo Avilés Bravo, quien, después de unos momentos, fue trasladado a un centro asistencial en un vehículo policial, debidamente autorizado por la Policía. El diagnóstico de las lesiones sufridas por Rodrigo Avilés Bravo, hijo del querellante, fue “Traumatismo Encéfalo Craneal Grave”; se precisa que fue internado en la Unidad de Cuidados Intensivos del hospital “Carlos Van Buren” de Valparaíso hasta el día 8 de junio pasado, data en la que fue trasladado al Hospital Clínico de la Universidad Católica de Chile de Santiago.

Los hechos narrados están siendo investigados por el Ministerio Público, y el querellante junto a su cónyuge, dedujeron una querella criminal la que fue declarada admisible por el Juzgado de Garantía de Valparaíso. B) En cuanto a los fundamentos del desafuero, se señala que el día 14 de junio pasado, en dependencia de la sede nacional del partido UDI el Honorable Diputado señor Hasbún Selume, otorgó una entrevista a radio Bío Bío y señaló que Michelle Bachelet, es capaz de ir a saludar al padre de una persona, actual representante de la víctima, quien en forma encapuchada habría tenido incluso participación en saqueos de locales comerciales y en desórdenes, precisamente donde sucedió el incidente. Además, el Honorable Diputado indicó que lo anterior expresado “da muestra que el gobierno de Michelle Bachelet no solo ha criminalizado la acción judicial sino que además defiende más a los delincuentes, más a los violentistas, que en este caso a los funcionarios policiales”. Los dichos reseñados fueron transmitidos a través de la citada radioemisora, radio Bío Bío, con ocasión de la presencia del padre de la víctima en una reunión que sostuvo con el Ministro del Interior, señor Jorge Burgos. El querellante, además, indica que el día 2 de junio, el Honorable Diputado, ya había materializado declaraciones injuriosas en contra de Rodrigo Avilés hijo, al haber declarado en forma categórica a la prensa que todo lo ocurrido fue un hecho fortuito, precisando que ningún manifestante permanece en el lugar después de una manifestación, y se pregunta qué estaba haciendo la víctima cuando comenzaron los saqueos; agrega, que el carro lanza aguas comenzó a operar una vez que comenzaron los saqueos y la violencia en la zona, como también que la gente que permanece después de la marcha en el lugar no responde a personas que hagan vida social ni que sea gente pacífica. Todas las declaraciones reseñadas, fueron públicas y transmitidas no tan solo a través de las emisoras Radios Bío Bío y Agricultura, sino que además publicadas en la web, en varias

direcciones, en las cuales se aprecia en los comentarios del Honorable Diputado. C) En cuanto a la base legal, indica que los hechos precedentemente expuestos configuran los delitos de injuria y calumnia graves con publicidad, cuyos artículos respectivos fueron ya referidos en el acápite primero precedente; y, después de reseñar cada una de las normas penales, señala que la Jurisprudencia se ha centrado en que, para resolver la solicitud de desafuero, necesariamente debe hacerse un análisis de su procedencia tanto del punto de vista formal como también del material. Al efecto, refiere que lo que se establece en el artículo 416 ya citado, en cuanto requiere que el recurrente haga la solicitud de desafuero antes que se admita a tramitación la querella; es decir, se exige que se haya ejercido la acción penal privada, situación ésta debidamente cumplida al deducirse la respectiva acción penal en el Octavo Juzgado de Garantía de Santiago. Consecuencialmente, a base de los hechos narrados, solicita tener por interpuesta la solicitud de desafuero del Honorable Diputado de la República señor Gustavo Hasbún Selume, los cuales, a su juicio, configuran los delitos de injurias y calumnias graves, proferidas con publicidad a través de medios de comunicación, previstos y sancionados en los artículos antes nombrados. 2°.- Que, debe precisarse que el actual artículo 416 del Código Procesal Penal, señala que el querellante de un delito de acción privada, debe ocurrir ante la Corte de Apelaciones solicitando la existencia de mérito y se declare que ha lugar a la formación de causa. El escenario actual permite definir la actuación de la Corte considerando la presencia del vocablo “mérito” aludido, el que debe necesariamente considerar un contexto de razonabilidad de la querella. 3°.- Que, ante la ausencia de requisitos formales que conllevaría el conocer el fondo de la querella, es decir, lo típico penal-fáctico, lo concreto es precisar la facultad discrecional de este Tribunal que aflora en el momento de analizar el contexto de aquélla, que conduzca o posibilite la procedencia para hacer lugar a la formación de causa;

todo en un escenario, se insiste, en que la ley no ha explicitado o establecido algún criterio para estimar el mérito anunciado. Y, tal facultad de discreción, guarda estricta relación en cuanto debe ejercerse con criterios racionales; así entonces, es posible rechazar pretensiones manifiestamente infundadas o desajustadas con una realidad; lo anterior, precisamente porque el Derecho no puede conceder una actuación arbitraria, y tiene que ejercerse atento la plausibilidad del caso, sobre todo tratándose de un Tribunal Superior en términos de fijar el real sentido de la norma. Es decir, el criterio anotado -que corresponde a un estándar- debe tener un vínculo con lo razonable, que sea orientador ante el silencio anotado, que posibilite resolver el contenido de la querella en un juicio oral eventual, que aparece ajeno y lejano al actual momento procesal. 4°.- Que, lo esgrimido en el motivo anterior, tiene como base que la Corte Superior no mantiene, en absoluto, la posibilidad legal de hacer frente a las evidencias posibles que pueden aportar los intervinientes y así dilucidar o precisar el tipo penal que se anuncia en la querella; precisamente, por cuanto no mantiene en su Rol, el ejercicio del principio de la inmediación, reservado a quienes presencian el desarrollo de los medios probatorios, es decir, los Jueces de Grado, quienes calificarán el ilícito que se denuncia después de la discusión de evidencias al efecto. 5°.- Que, concordante, aflora el contexto de dilucidar la razonabilidad del contenido de la acción penal, y, al efecto, es dable argumentar que su situación fáctica aparece dentro de los parámetros de una situación que supera el límite –léase estándar - de una crítica política legítima en un sistema democrático. Así, los hechos merecen ser investigados precisando que la razonabilidad aparece, entonces, como el contrafuerte de lo arbitrario e infundado. La plausibilidad de la querella resulta inminente. 6°.- Que, en este escenario, ya insinuada la razonabilidad y plausibilidad de la querella, es de interés resaltar que estos conceptos generales guardan estricta relación con el ejercicio del derecho a la justicia, que no puede ser negado, salvo cuando se plantee una

situación infundada, arbitraria o alejada de una realidad, cuyo no es el actual caso. Entonces la Corte debe actuar con un criterio que conlleve lo razonable, lo plausible. 7°.- Que, una última cuestión aflora en el escenario anotado, y así, debe entenderse que el sentido del desafuero en una sociedad democrática guarda relación en que aquélla no puede permitir una suerte de impunidad frente a un eventual acto ilícito; sino de contrario, que aquél denunciado y su víctima, tengan una igualdad de condiciones procesales, todo en un contexto de transparencia frente a la sociedad y de sus miembros en particular. Sólo así se consigue el rol que sobre el Desafuero debe tener un Tribunal Superior en una sociedad democrática de Derechos. La Corte de Apelaciones, esencialmente, debe calibrar los principios anotados; de allí lo trascendente de lo plausible y lo racional en toda querella que en el caso que nos ocupa, se cumple en forma cabal. Se previene, asimismo, que el Ministro señor Gómez (suplente del Ministro señor Crisosto) no comparte lo expuesto en la primera frase del primer párrafo del fundamento Cuarto y en la última frase del segundo párrafo del motivo Quinto. Acordada la decisión de rechazar la petición de inadmisibilidad de la solicitud de desafuero contra el voto de los Ministros señora González Sepúlveda, señor Mera, señora Melo, señor Rivera, señoras Aguayo, Kittsteiner y Solís, señor Gray (suplente del Ministro señor Madrid) y López (suplente de la Ministra señora Rutheford) y señora Barrientos (suplente del Ministro señor Poblete), quienes fueron de opinión de acogerla y declarar su inadmisibilidad, teniendo presente para ello: 1.- Que tanto la querella como la petición de desafuero han sido presentadas por don Félix Avilés Fredes, padre de Rodrigo Avilés Bravo, persona esta última que sería el sujeto pasivo de los pretendidos delitos de injuria y calumnia que se imputan al diputado señor Hasbún. 2.- Que los delitos de injuria y calumnia son de acción penal privada y dice el artículo 53 del Código Procesal Penal que la acción en esta clase de ilícitos sólo puede ejercerse por la víctima. Y el

artículo 108 del mismo cuerpo legal refiere que “Para los efectos de este Código, se considera víctima al ofendido por el delito”. “En los delitos cuya consecuencia fuere la muerte del ofendido y en los casos en que éste no pudiere ejercer los derechos que en este Código se le otorgan, se considerará víctima: a) al cónyuge o al conviviente civil y a los hijos; b) a los ascendientes; c) al conviviente; d) a los hermanos, y e) al adoptado o adoptante”. “Para los efectos de su intervención en el procedimiento, la enumeración precedente constituye un orden de prelación, de manera que la intervención de una o más personas pertenecientes a una categoría excluye a las comprendidas en las categorías siguientes”. 3.- Que el señor Avilés Bravo, mayor de edad, no ha ejercido acción alguna y tanto la querella como la petición de desafuero han sido hechas por su padre. Se argüirá que el señor Avilés Bravo estuvo en estado de coma y que, por lo tanto, se vio imposibilitado de ejercer sus derechos y que según se ha sostenido en estrados es soltero y no tiene ni conviviente civil ni hijos, de modo que su padre, como su ascendiente, puede considerárselo como víctima de acuerdo a la norma transcrita. Sin embargo, es lo cierto que ni de la querella ni de la petición de desafuero aparece que el señor Avilés Fredes haya hecho valer esta calidad, la de víctima por imposibilidad de su hijo de ejercer sus derechos, simplemente se querella como don Félix Avilés Fredes en contra del diputado señor Hasbún por las injurias y calumnias que éste habría proferido en contra de su hijo señor Rodrigo Avilés Bravo. Y tanto así es que, según se indicó en estrados, éste último está consciente desde hace al menos julio de este año y dado de alta definitivamente en octubre pasado, sin que haya ratificado nada de lo que a título meramente personal ha obrado su padre. 4.- Que, en consecuencia, nunca el señor Avilés Bravo ha deducido querella alguna y su padre, si bien lo hizo cuando su hijo estaba en estado de coma, no manifestó que lo hacía por el derecho que le daba el inciso segundo letra b) del artículo 108 del Código Procesal Penal, sino que siempre dio a entender que su acción era a

título personal, y sin que la verdadera víctima de los pretendidos delitos, ya consciente desde hace varios meses, haya ratificado lo obrado por su ascendiente. 5.- Que, luego, no tiene legitimación activa el señor Avilés Fredes para comparecer en estos antecedentes solicitando el desafuero y ésta es, entonces, inadmisible. Acordada la decisión de acoger la solicitud de desafuero con el voto en contra de los Ministros señores Mera y López –suplente de la Ministra señora Rutherford- y señora Barrientos (suplente del Ministro señor Poblete), quienes fueron de parecer de desestimarla, teniendo para ello en consideración: A.- Que el fuero parlamentario no es otra cosa que un privilegio propio de aquellos que forman parte del Poder Legislativo, como representantes de la soberanía popular, en cuya virtud no es posible seguir un proceso penal en su contra si no es con autorización de los tribunales superiores de justicia. Se trata, entonces, precisamente, de respetar la voluntad ciudadana en orden a elegir a una determinada persona como su personero ante la Cámara de Diputados o el Senado y que éste no se vea, en su razón de su cargo, sujeto al ejercicio abusivo de acciones penales en su contra. Luego, el desaforar a un parlamentario importa siempre torcer la voluntad de los electores que se verán privados de su representante al que eligieron de acuerdo a las reglas de un Estado basado en la democracia como forma de gobierno. De ahí que sean los más altos tribunales los que deben hacer un juicio de mérito de las imputaciones formuladas contra un determinado parlamentario. B.- Que, en efecto, los incisos primero y tercero del artículo 451 del Código Procesal Penal establece que: “Una vez cerrada la investigación, si el fiscal estimare que procediere formular acusación por crimen o simple delito en contra de una persona que tenga el fuero a que se refieren los incisos segundo a cuarto del artículo 58 de la Constitución Política (hoy artículo 61), remitirá los antecedentes a la Corte de Apelaciones correspondiente, a fin de que, si hallare mérito, declare que ha lugar a formación de causa” “Si se tratare de un delito de acción privada, el querellante deberá ocurrir ante la Corte de Apelaciones solicitando igual

declaración, antes de que se admitiere a tramitación su querella por el juez de garantía”. Por su parte, el artículo 61 de la Carta Fundamental refiere: “Los diputados y senadores sólo son inviolables por las opiniones que manifiesten y los votos que emitan en el desempeño de sus cargos, en sesiones de sala o de comisión”. “Ningún diputado o senador, desde el día de su elección o desde su juramento, según el caso, puede ser acusado o privado de su libertad, salvo el caso de delito flagrante, si el Tribunal de Alzada de la jurisdicción respectiva, en pleno, no autoriza previamente la acusación declarando haber lugar a formación de causa. De esta resolución podrá apelarse para ante la Corte Suprema”. “En caso de ser arrestado algún diputado o senador por delito flagrante, será puesto inmediatamente a disposición del Tribunal de Alzada respectivo, con la información sumaria correspondiente. El Tribunal procederá, entonces, conforme a lo dispuesto en el inciso anterior”. “Desde el momento en que se declare, por resolución firme, haber lugar a formación de causa, queda el diputado o senador imputado suspendido de su cargo y sujeto al juez competente”. C.- Que, entonces, el examen que la Corte de Apelaciones debe hacer para determinar que debe hacerse lugar a la formación de causa es uno de suyo riguroso, como que está en juego el alterar la voluntad popular manifestada en elecciones que son la esencia de la vida democrática. Y tal rigurosidad debe ser mucho mayor tratándose de delitos de acción privada y, todavía, en el de injurias y calumnias, en que por la labor política propia de diputados y senadores, las más de las veces sus dichos pueden causar desazón en otros, lo que no necesariamente será una injuria o una calumnia. D.- Que básicamente la parte querellante imputa al diputado señor Hasbún Selume que éste habría dicho, a propósito del hecho que la Presidente de la República haya saludado al padre de Rodrigo Avilés Bravo, que resultó gravemente lesionado por la acción de un chorro de agua a alta presión lanzada contra él por un carro de Carabineros con ocasión de una marcha en Valparaíso el 21 de mayo de este año, “que Michelle Bachelet es capaz de ir a saludar al padre

de una persona que en forma encapuchada, que había tenido incluso participación inclusive en saqueos de locales comerciales, en desórdenes, y que fue víctima de un accidente, es capaz de ir a saludarlo”, agregando que “esto demuestra que el gobierno de Michelle Bachelet no sólo ha criminalizado la función policial, sino que además defiende más a los delincuentes, defiende más a los violentistas, que en este caso a los funcionarios policiales”; el mismo señor diputado, además, habría sostenido que “hoy día lamentablemente parece que los delincuentes, los terroristas, los subversivos, tienen más derechos que las propias policías. Quienes hoy día parecen víctimas son los grupos violentos, los delincuentes, los terroristas y quienes aparecen criminalizados son los propios funcionarios de Carabineros de Chile…a mí también me gustaría preguntar qué estaba haciendo esta persona cuando habían comenzado los saqueos...la gente que se queda después de las marchas, cuando suceden los hechos violentos, no es gente que vaya a hacer vida social ni tampoco gente pacífica”. E.- Que los dichos del señor diputado de ninguna manera pueden ser considerados una calumnia, de modo que desde ya la autorización que importa el desafuero no puede darse para perseguir este ilícito. En efecto, es calumnia la imputación de un delito determinado pero falso y que pueda actualmente perseguirse de oficio. Y que sea “determinado” significa, como ya de antiguo se ha sostenido por la doctrina y por la jurisprudencia, que se diga de alguien que ha cometido un delito preciso, de suerte tal que si una persona llama “ladrón” a otra, no será calumnia sino injuria, y se adecuará a la figura típica de la calumnia sólo si se dice que A le sustrajo una determinada suma de dinero a B. A este respecto, en el caso sub lite, de acuerdo con la querella, el diputado señor Hasbún señaló que el señor Rodrigo Avilés “había tenido incluso participación inclusive en saqueos de locales comerciales, en desórdenes”, lo que no importa la imputación de un delito determinado, no se ha dicho que el señor Avilés Bravo -que no es querellante en esta causa- haya saqueado una determinada tienda comercial, sino que habría participado en saqueos. Luego, la exigencia típica del artículo 412 del

Código Penal de la “determinación” del delito que se imputa a otro no se cumple en la especie. F.- Que tampoco puede darse la autorización para la formación de causa por el delito de injuria. Este ilícito se describe en el artículo 416 del Código Penal como “toda expresión proferida o acción ejecutada en deshonra, descrédito o menosprecio de otra persona”, tipo que exige un elemento subjetivo, a saber, el animus injuriandi, que consiste, según Bustos, en la “intencionalidad ofensiva de aislar al otro en su desarrollo o en socavar su posición en la relación social”. La Corte Suprema ha dicho a este respecto, en fallo citado por Sergio Politoff, Jean Pierre Matus y María Cecilia Ramírez en su obra “Lecciones de Derecho Penal Chileno”, que “para apreciar el ánimo de injuriar del inculpado, hay que tomar en cuenta no solamente la significación gramatical de las palabras o frases que se suponen injuriosas, sino el propósito del que las pronuncia o escribe, la ocasión en que se hace, la forma que emplea y hasta los antecedentes que han influido para obrar así”. G.- Que a la hora de decidir si se hace lugar a la formación de causa contra un representante de la voluntad popular, es absolutamente necesario entrar a determinar si se dan las exigencias del tipo, única forma de poder abrir la puerta a la alteración de las mayorías políticas en el Congreso Nacional. En este orden de ideas, claramente no hubo un ánimo injurioso en contra del señor Avilés Bravo, a quien ni siquiera se lo menciona, sino que claramente los dichos del parlamentario deben ser entendidos en un contexto de crítica política hacia la Presidente de la República, por entender el aludido diputado que ésta privilegiaría a los que cometen actos de violencia por sobre la labor policial. Lo que el diputado señor Hasbún Selume dijo -y que ya se transcribió- fue en un contexto de ataque político a la Presidente de la República, en su calidad de opositor, reprochándole su conducta, en su concepto pusilánime, con los que cometen actos de violencia en las marchas estudiantiles y de criminalización de los funcionarios policiales, surgiendo en ese contexto, en esas circunstancias, el caso del señor Avilés Bravo, sin que, como se dijo, ni siquiera se mencionara su nombre: el único

nombre aludido por el diputado señor Hasbún es el de la señora Presidente de la República. H.- Que, entonces, al no existir duda que no se ha podido cometer calumnia y evidenciándose de las circunstancias en que el señor diputado Hasbún expresó sus dichos que no ha habido de su parte un animus injuriandi respecto del señor Rodrigo Avilés Bravo -que debe reiterarse que ni siquiera es querellante en este proceso-, el desafuero debe ser desestimado, y su acogimiento, como se dijo, sólo tiene como consecuencia que la judicatura alterará fuera de los casos previsto por la ley, la voluntad popular manifestada en las últimas elecciones parlamentarias. Ejecutoriada que sea esta sentencia, dése cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 419 del Código Procesal Penal. Regístrese y archívese. N° 1233-2015 (Criminal).

Sr. Gajardo (Sr. Presidente)

Sr. Muñoz

Sr. Gómez (Sup. Sr. Crisosto)

Sr. Silva Sr. Moya

Sra. González Sepúlveda

Sr. Rojas González

Sr. Mera Sra. Melo

Sr. Balmaceda

Sr. Rivera

Sra. Villadangos Sra. Aguayo

Sra. Kittsteiner

Sra. Mondaca (Sup. Sr. Llanos)

Sra. Book Sra. Solís

Sr. Norambuena (Sup. Sr. Zepeda)

Sr. Gray (Sup. Sr. Madrid)

Sra. Hernández (Sup. Sr. Carroza)

Sra. González Diez (Sup. Sra. González Quiroz)

Sra. Troncoso Bustamante (Sup. Sra. López)

Sr. López (Sup. Sra. Rutherford)

Sr. Advis (Sup. Sr. Vázquez)

Sra. Barrientos (Sup. Sr. Poblete)

Pronunciada por el Presidente don Carlos Gajardo Galdames y por los Ministros señores Muñoz, Gómez –suplente del Ministro señor Crisosto-, Silva y Moya, señora González Sepúlveda, señores Rojas González y Mera, señora Melo, señores Balmaceda y Rivera, señoras Villadangos, Aguayo, Kittsteiner, Mondaca –suplente del Ministro señor Llanos-, Book y Solís, señores Norambuena –suplente del Ministro señor Zepeda- y Gray –suplente del Ministro señor Madrid-, señoras Hernández –suplente del Ministro señor Carroza-, González Diez –suplente de la Ministra señora González Quiroz- y Troncoso Bustamante –suplente de la Ministra señora López-, señores López –suplente de la Ministra señora Rutherford- y Advis –suplente del Ministro señor Vázquez- y señora Barrientos –suplente del Ministro señor Poblete-.

No firman no obstante haber concurrido a la vista y acuerdo del presente antecedente los Ministros señora Mondaca –suplente del Ministro señor Llanos-, por hacer uso de permiso del artículo 347 del Código Orgánico de Tribunales, señora Hernández –suplente del Ministro señor Carroza -, por hacer uso de feriado Legal y señor López –suplente de la Ministra señora Rutherford-, por haber terminado su suplencia.

No firma la Ministra señora Solís, por hacer uso de permiso del artículo 347 del Código Orgánico de Tribunales el día 11 de diciembre de 2015.

Santiago, dieciséis de diciembre de dos mil quince. Por no haberse notificado, ni bloqueado la resolución de once de diciembre de dos mil quince, escrita a fojas 94 y siguientes, hágase con esta fecha conjuntamente con la presente resolución. Rol N° 1233-2015 (Criminal).

Resolvió don Carlos Gajardo Galdames, Presidente de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago.

En Santiago, dieciséis de diciembre de dos mil quince, autoriza la

resolución que antecede, la que se notifica por el estado diario con esta fecha.