des0211 [resumo da matéria]

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Resumo da matéria: direitos fundamentais 1

Prova Substitutiva: 04/07/2014, 20h, Sala Alcântara Machado

1º. Semestre / 2014

Thiago Alves Ferreira

1º. Semestre / 2014 RESUMO DA MATÉRIA: DIREITOS FUNDAMENTAIS 1[ ]

1

Evolução dos DF

Esclarecimentos iniciais

a. Esclarece que evolução dos DF não será analisada tão

somente historicamente (e sim o será quando tiver

conexão com o tema)

Introdução

a. A discussão sobre DF ganha importância na Inglaterra

nos anos 90 – até 1998 não havia no país uma

declaração nos moldes conhecidos em outras

democracias contemporâneas

b. Dworkin: acreditava que a declaração deveria vincular

o Parlamento, diferentemente de Waldron, que

pensava de modo conservador (para Inglaterra sempre

foi “tabu” algo que ferisse supremacia do Parlamento)

c. Human Rights Act promulgado em 1998

d. Quatro perguntas básicas a serem respondidas no

texto: Por que deve haver uma declaração de direitos?

Como fundamentá-los? Como surgiram? Como

evoluíram?

e. Consideração metodológica: a fundamentação será

analisada por último

Precursores das declarações de direitos

a. Por que Inglaterra demorou tanto a ter declaração?

Primeiramente, documentos como Magna Carta e Bill

of Rights destinavam-se a garantir direitos de

determinadas classes; em segundo lugar, vincular o

parlamento, como já dito, era “tabu”

b. Mas isso não significa que deixavam de pensar em

direitos naturais como os propostos por Locke, só que

esses pensamentos não culminaram nos mesmos

resultados obtidos com a Revolução Francesa e a

Declaração de Virgínia

As grandes declarações

A declaração de Virgínia

a. Ideia de “declarar” direitos já existentes

A revolução francesa

a. Ideia de superação do absolutismo, os direitos seriam

respostas a abusos do Antigo Regime

b. Mas àquela época a ideia da declaração de direitos não

era consensual, cabe novamente a pergunta: “por que

ter uma declaração de direitos?”

Dois conceitos de liberdade

a. Liberdade positiva (dos antigos) x liberdade negativa

(dos modernos)

b. A declaração de direitos francesa foi precedida por

esse debate

c. Baseados em Rousseau, muitos defendiam que num

Estado em que fosse garantida a liberdade positiva o

povo participaria garantindo seus próprios direitos (não

seria necessária declaração)

d. Concepção vencedora, no entanto, foi a de liberdade

negativa, ou liberdades públicas, ou, ainda, direitos de

primeira geração

As gerações de direitos

a. Uma geração não supera a anterior, são

complementares, por isso muitos autores preferem

falar em “dimensões”

As liberdades públicas

a. Primeira geração, garantem uma esfera de liberdade

de atuação dos indivíduos contra ingerências estatais:

liberdade de expressão, de associação...


2

Os direitos políticos

a. Também fazem parte da primeira geração

b. Ressurge a ideia de liberdade positiva – participação na

tomada de decisões, o que levou à pressão por outros

tipos de direitos que superassem a ideia das meras

liberdades negativas

Os direitos sociais e econômicos

a. Segunda geração

b. Em decorrência da pressão de movimentos sociais, que

afirmavam que as liberdades públicas (que seriam

meramente formais) só seriam plenamente desfrutadas

por aqueles que tivessem condições materiais para

tanto

c. Não podem ser chamados de direitos “socialistas” pois

na verdade garantem estabilidade e manutenção do

capitalismo

d. Exigem prestação estatal, em oposição às liberdades

públicas, que exigem sua abstenção

Prestações positivas em sentido amplo e restrito

a. Autor acha necessário fazer breve digressão para

explicar este tópico

b. Nem toda exigência de prestações por parte do Estado

é decorrência de direitos sociais ou econômicos (só

prestações em sentido estrito)

c. Segundo Alexy, direitos sociais são aqueles cujo titular,

se dispusesse de meios para tanto, poderia garantir

independentemente do Estado

d. Mas há direitos à prestações que não são direitos

sociais, como direito à segurança

A efetividade dos direitos sociais

a. Segundo Alexy, há diferença estrutural entre direitos a

abstenções e direitos a prestações estatais; as

liberdades públicas requerem abstenção e vedam toda

e qualquer medida que desobedeça essa exigência; os

direitos a prestações exigem medidas eficazes

b. Problema: Quem deve decidir o que é eficaz?

Executivo, Legislativo ou Judiciário?

c. Questão da reserva do possível: a Constituição

brasileira exige muito e Judiciário, se respeitar a

reserva do possível, não pode intervir

Os direitos de solidariedade

a. Seriam os direitos difusos, a terceira geração de

direitos

b. Não têm titularidades definíveis, seriam o pilar

fraternidade da Revolução Francesa

c. “Vulgarização dos direitos fundamentais”; tais direitos

são sim importantes mas a falta de contornos claros

pode levar-nos a considerar direitos de

fundamentalidade duvidosa

d. Em seguida ele pretende voltar à questão da

fundamentação de tais direitos

A fundamentação dos direitos humanos

a. O elemento justificador por excelência foi a ideia de

direitos naturais (presente em Aristóteles, Locke...)

b. Utilitarismo de Bentham critica a ideia, que “renasce”

após a segunda guerra

Direitos Humanos na ordem internacional

a. Nesse mesmo contexto, surge a Declaração Universal

do Direitos do Homem

b. As três gerações analisadas anteriormente

reproduziram-se na ordem internacional


3

c. Os mesmos ataques ao direito natural sofridos no

âmbito interno reproduziram-se internacionalmente

d. A falta de efetividade é um problema ainda maior no

direito internacional

As gerações de direitos na ordem internacional

a. Além de direitos econômicos e sociais, a Declaração

conta principalmente com direitos de primeira geração,

visto que esses foram os mais afetados na guerra

b. A segunda geração se consagrou mais tardiamente

c. A terceira geração foi abordada a partir da década de

70, com tentativas mais recentes como a do Protocolo

de Kyoto

A fundamentação dos direitos humanos na ordem

internacional

a. Crise quanto à ideia de direitos humanos: estes seriam

universais, no entanto esse é um pensamento

ocidental, que é considerando por vezes uma

imposição, uma tentativa de dominação

b. Há defensores do chamado relativismo (ex.: se os

direitos humanos fossem de fato universais, não

seriam necessárias fronteiras, vistos etc.)

A efetividade dos direitos humanos na ordem internacional

a. Há menos efetividade do que nacionalmente; fala-se

na falta de remédios constitucionais, na questão da

soberania dos Estados etc.

b. Fala-se no valor do discurso e das palavras

Robert Alexy – Teoria dos Direitos Fundamentais

A estrutura das normas de direitos fundamentais

I - Regras e princípios

Dentro do conceito de norma fundamental podem ser

feitas diversas diferenciações, mas a mais importante delas,

para a teoria dos direitos fundamentais, é a distinção entre

regras e princípios.

Sem tal distinção não pode haver uma teoria sobre as

colisões, restrições, nem sobre o papel dos direitos

fundamentais no sistema jurídico.

As normas de direitos fundamentais são muitas vezes

caracterizadas como “princípios”, ou como valores, objetivos.

Mas quando se afirma que a Constituição deve ser seguida

como lei, está se dando a essas normas um status de

“regras”. Mas não há uma distinção precisa entre esses dois

conceitos.

1. Critérios tradicionais para a distinção entre

regras e princípios

A tentativa de distinguir entre princípios e regras não é

recente e nela impera a falta de clareza.

Alexy irá reunir regras e princípios sob o conceito de

norma, pois ambos dizem o que deve ser, podem ser

formulados por meio de expressões deônticas. Para ele, os

princípios são, tanto quanto as regras, razões para juízos

concretos de dever-ser, ainda que de espécie muito

diferente.

Um dos critérios mais usados para distinguir entre esses

dois conceitos é o da generalidade, segundo o qual as


4

regras teriam um grau de generalidade relativamente baixo

e os princípios, um grau de generalidade relativamente alto.

Outros critérios seriam o da determinabilidade dos

casos de aplicação, as formas de surgimento (normas

criadas e desenvolvidas), entre outros. Também podem ser

diferenciados por serem razões para regras, ou eles

mesmos regras; no fato de serem normas de argumentação

ou normas de comportamento.

Com base nesses critérios, são possíveis três teses:

a) Toda tentativa de diferenciar as normas em duas

classes estaria fadada ao fracasso;

b) As normas podem ser divididas de forma relevante

em regras e princípios, mas tal diferenciação é

somente de grau (nessa tese o critério da

generalidade é essencial);

c) As normas podem ser distinguidas em regras e

princípios e entre ambos não existe apenas uma

diferença gradual, mas uma qualitativa – seria a tese

“correta”.

2. Princípios como mandamentos de otimização

O ponto decisivo nessa distinção seria o de que os

princípios são “normas que ordenam que algo seja realizado

na maior medida do possível dentro das possibilidades

jurídicas e fáticas existentes”. E podem ser satisfeitos em

graus variados.

O âmbito das possibilidades jurídicas é determinado pelos

princípios e regras colidentes.

Já as regras são normas que devem ser sempre

satisfeitas ou não. Se uma regra vale, então deve ser feito

exatamente aquilo que ela exige, elas contém, portanto,

determinações no âmbito daquilo que é fática ou juridicamente

possível.

Assim, a distinção é qualitativa, e toda norma ou é uma

regra ou um princípio.

3. Colisões entre princípios e conflitos entre

regras

A diferença entre princípios e regras é mais nítida nos

casos de colisões entre princípios e conflitos entre regras. O que

é comum nesses dois casos é o fato de que duas normas, que

se isoladamente aplicadas, levariam a resultados inconciliáveis

entre si. A distinção está na forma de solução dos conflitos.

3.1. O conflito entre regras

Segundo ele, um conflito entre regras só pode ser

resolvido inserindo-se uma cláusula de exceção em uma delas

ou declarando uma delas inválida. O conceito de validade

jurídica não é graduável, não é possível que dois juízos

concretos de dever-ser contraditórios entre si sejam válidos.

Certas vezes a inclusão de uma cláusula de exceção não

é suficiente e, então, uma das regras deve ser declarada

inválida, mas não há uma determinação sobre qual das regras

deve ser invalidada.


5

3.2. A colisão entre princípios

Quando há colisões entre princípios, o que se percebe é a

precedência de um em face do outro, sob determinadas

condições. Pois, sob outras condições, a precedência pode

ocorrer de forma oposta.

Por isso se diz que os princípios têm pesos diferentes.

3.2.1. A lei de colisão

Exemplo da incapacidade de participar de audiência processual

(o acusado corria o risco de sofrer um infarto ou um derrame).

Tensão entre o interesse estatal de aplicar o Direito Penal e o

do acusado de ver a garantia de seus direitos constitucionais.

Não há uma precedência absoluta entre esses deveres, então o

conflito deve ser solucionado por sopesamento, que tem como

objetivo definir qual dos interesses – que no plano abstrato

estão no mesmo nível – tem maior peso no caso concreto.

Se houvesse apenas o princípio da operacionalidade do direito

penal, a realização da audiência seria obrigatória, ou pelo

menos permitida. Se houvesse apenas o princípio da proteção

da vida e da integridade física, a realização da audiência seria

proibida. Isoladamente esses princípios conduzem a uma

contradição.

A solução para isso é o estabelecimento de relações de

precedência condicionadas entre eles, na relação no caso

concreto. Isso consiste na fixação de condições sob as quais um

princípio tem precedência sobre o outro.

Esquema: P1 – direito à vida e integridade física – proibida a

audiência

P2 – operacionalidade do direito penal – obrigatória a

audiência

Símbolo da relação de precedência P

C – condições sob as quais um princípio tem precedência em

face do outro

(1) P1 P P2

(2) P2 P P1

(3) (P1 P P2) C

(4) (P2 P P1) C

(1) e (2) são relações incondicionadas de precedência, são

relações abstratas, ou absolutas, mas como nenhum dos

interesses tem precedência por si só sobre o outro, essas

hipóteses estão excluídas.

(3) e (4) são relações condicionadas, de precedência

concreta ou relativa. A questão é sob quais condições um

princípio deve prevalecer e qual deve ceder.

C desempenha um duplo papel quando se decide a

precedência, pois é a condição de precedência e é pressuposto

fático de uma regra que se cria, que diz que, por exemplo, se h

preenche C, então h é proibida sobre o ponto de vista do


6

Tribunal. Essa ideia de criação de uma regra é chamada de “lei

de colisão”.

3.2.2. Resultados de sopesamentos como normas

de direito fundamental atribuídas

Exemplo do caso Lebach: uma emissora de TV planejava exibir

um documentário chamado “O assassinato de soldados em

Lebach”, que pretendia contar a historia de um crime, no qual 4

soldados sentinelas de um depósito de munições do Exército

Alemão, perto de Lebach, foram mortos enquanto dormiam e

armas e munição foram roubados para cometer outros crimes.

Um dos condenados como cúmplice estava para ser libertado da

prisão na época em que estava prevista a exibição do

documentário e achou que sua ressocialização seria prejudicada

e outros direitos fundamentais estariam sendo feridos, por isso

pediu a proibição da exibição do documentário.

Tensão: proteção da personalidade e liberdade de informar.

Há diversas formas de se nomear os objetos do

sopesamento, uma delas é “valores constitucionais”.

Depois de constatar uma colisão entre princípios, o Tribunal

Constitucional, em um segundo passo, sustenta uma

precedência geral da “liberdade de informar” (P2), no caso de

uma informação atual sobre casos criminosos (C1), ou seja (P2

P P1)C1. Essa precedência é geral ou básica, nem toda

informação atual é permitida.

A decisão ocorre na terceira etapa, quando o tribunal decide

que ao repetir uma notícia sem interesse atual e que coloca em

risco ressocialização do autor (C2), a proteção da personalidade

(P1) tem precedência sobre a liberdade de informar (P2). Assim,

o enunciado de precedência seria (P1 P P2) C2.

C2 é composto por quatro condições: repetição/ausência de

interesse atual pela informação/grave crime/ risco à

ressocialização. A regra C2 implica em um resultado R, que é

uma regra com quatro suportes fáticos:

(6)T1 e T2 e T3 e T4 → R

Foram designadas como normas de direitos fundamentais tanto

aquelas estabelecidas diretamente pela Constituição quanto

aquelas atribuídas, que é uma regra à qual se podem subsumir

os elementos do caso concreto, como se fosse uma regra

positiva. Foi o que aconteceu no caso Lebach.

4. O distinto caráter prima facie das regras e dos

princípios

Princípios exigem que sejam realizados no maior grau possível

dentro das possibilidades fáticas e jurídicas, pois não possuem

um mandamento definitivo, apenas prima facie. Já as regras

exigem que seja feito exatamente aquilo que determinam,

tendo sua extensão limitada.

Contesta-se assim, por considerá-lo muito simplista, o modelo

proposto por Dworkin, em que regras incidiriam de maneira

“tudo ou nada” enquanto princípios apenas indicariam uma


7

direção. A ideia de “tudo ou nada” das regras pode ser

superada por meio de cláusulas de exceção, que não são nem

teoricamente enumeráveis.

Princípios formais são aqueles que estabelecem que regras

criadas por autoridades competentes devem ser seguidas sem

relativizações. Quanto maior o peso atribuído a esses princípios,

maior será o caráter prima facie (de preponderância) das

regras.

O caráter prima facie de princípios pode ser fortalecido por meio

de uma carga argumentativa a favor de um princípio ou de uma

classe de princípios, enquanto o das regras é baseado em

condições.

5. Regras e princípios como razões

Trata-se de razões distintas: enquanto regras são razões

definitivas, princípios são prima facie. Podem ser razões:

Para normas (como defende Dworkin, no âmbito da

ciência do Direito, por lidar com o dever ser): universais

ou individuais.

Para ações (Raz): indiretamente, apenas em decorrência

da norma que incide no caso concreto.

Afasta-se a hipótese de que princípios seriam razões para

regras, que por sua vez seriam razões para normas individuais

(decisões dos tribunais). Isso tendo em vista que regras podem

gerar outras regras, assim como também princípios podem

gerar uma norma individual (exemplo do direito à vida definindo

o caso supracitado da audiência, gerando a chamada norma

individual).

Fala-se em razão definitiva quando uma regra gera um juízo

concreto válido, aplicável e infenso a exceções. Quando um

princípio, diante de uma lei de coalisão, evidencia uma

referência, definindo uma regra, gera uma razão definitiva para

juízo concreto.

6. Generalidade e princípios

O critério de generalidade não é totalmente correto, visto que

existem regras gerais, também. Diante disso, propõe-se outro

critério diferenciador, como, por exemplo, sua importância de

fundamentação no ordenamento jurídico.

7. Três objeções ao conceito de princípio

7.1 Colisões entre princípios podem ser

resolvidas pela declaração de invalidade de um

deles.

Há, sim, contradições entre princípios. Mas tais só

gerarão a declaração de invalidade quando um deles

estiver fora do ordenamento jurídico (exemplo do

princípio da segregação racial). Mas como tal teoria lida

com conflitos dentro do sistema jurídico, vale destacar

que o teorema da colisão pressupõe previsão no

ordenamento jurídico e, portanto, validade. Assim, um


8

princípio não pode ser genericamente inválido: pode

apenas ser afastado num caso concreto.

7.2 Existência de princípios absolutos

Aceitar a existência de princípios absolutos negaria a

existência de direitos fundamentais, visto que

correspondem a princípios prima facie, ou seja, que não

são absolutos e exigem ponderação.

7.3 A generalidade dos princípios faria deles um

conceito inútil

Supera a distinção feita por Dworkin entre princípios

(âmbito individual) e políticas (interesses coletivos) e

defende que a utilidade de princípios reside justamente

quando há situações conflitantes.

8. A teoria dos princípios e a máxima da

proporcionalidade

Desenvolve-se aqui uma “fundamentação a partir dos

princípios fundamentais”. A própria natureza dos

princípios implica a máxima da proporcionalidade

(adequação, necessidade/meio menos gravoso,

proporcionalidade em sentido estrito/sopesamento). No

caso da proporcionalidade em sentido estrito, tendo em

vista que princípios são mandados de otimização,

relativizados pelas possibilidades jurídicas, verifica-se aí a

incidência da lei de colisão. Já na avaliação da adequação

e necessidade, as limitações são fáticas. No primeiro

caso, avalia-se se a medida é adequada para fomentar

ou atingir determinado objetivo, enquanto no segundo há

uma comparação de meios, optando-se pelo menos

danoso ao indivíduo.

Fichamento texto Alexy – Seminário 2

O bom entendimento das normas de direitos fundamentais passa

necessariamente por uma análise aprofundada da distinção entre

regras e princípios, que, embora muito utilizada, nunca é explicada

com detalhes.

Existem vários critérios para a distinção entre regras e princípios,

como o grau de generalidade, princípios teriam um conteúdo

axiológico mais latente, ou princípios seriam normas de argumentação

e regras normas de conduta. O que proporemos agora é uma forma

de distinção que, ao mesmo tempo em que se relaciona a várias

dessas não se identifica. É uma distinção que não as baseia em graus,

porque acreditamos que regras e princípios possuem estrutura

distinta.

A diferença básica é que princípios são mandamentos de otimização,

isto é, não são como regras que determinam uma consequência

jurídica necessária toda vez que ocorre determinada situação jurídica

(mandamento definitivo), mas devem ser aplicados na medida do

possível, de acordo com as condições fáticas e jurídicas de cada caso

concreto. A partir daqui trabalhamos um série de distinções

acessórias.


9

Quando duas normas não podem ser aplicadas a um mesmo caso, por

serem mutuamente excludentes, haverá, no caso de regras, um

conflito e no caso de princípios, uma colisão. O conflito entre regras

se decide declarando a invalidade de uma delas, através de inúmeros

critérios, até mesmo, caso não se encontre um critério melhor, a

conveniência. Ainda pode abrir-se uma exceção a uma delas. Já as

colisões entre princípios se decidem a preferência de um sobre o

outro naquele caso. Embora em tese pudesse ser, dificilmente um

princípio terá uma preferência incondicionada sobre outro, isto é, o

tribunal determina condições de preferência, que podem dar origem a

uma regra, por exemplo: “se uma ação h preenche o conjunto de

condições C, então, sob o ponto de vista dos direitos fundamentais, h

é proibida”.

Outra distinção se dá através do caráter “prima facie” distinto de

princípios e regras. Os princípios possuem sempre um caráter “prima

facie”, no sentido de que eles são a princípio aplicáveis, mas ao

decidir-se uma questão serão aplicados apenas na medida do possível

fático e jurídico. As regras, embora pareçam incidir toda vez que se

observa sua hipótese de incidência, acabam conflitando com outras

regras e, portanto, em algumas condições são inaplicáveis, por isso

também possuem um caráter “prima facie”. Apesar disso, o caráter

prima facie de uma regra é muito mais forte do que de um princípio,

portanto, continua havendo uma distinção rígida.

Tornando a distinção ainda mais apurada, podemos colocar regras e

princípios com razões. Embora alguns digam que os princípios são

apenas razões para outras normas e as regras podem ser razão para

um caso concreto (norma individual), entendemos que princípios

também podem ser razões para casos concretos. A diferença é que

regras são razões definitivas, enquanto princípios são razões prima

facie.

Existem três objeções básicas à nossa teoria. Primeiro, poderiam falar

que princípios podem ser inválidos, como um princípio da segregação

racial. Sem dúvida, esse princípio jamais teria preferência sobre outro.

Seria um caso de invalidade. O que ocorre é que, quando analisamos

a preferência de um princípio sobre o outro, já pressupomos que

pertence ao ordenamento.

Outra objeção é a de que haveria princípios absolutos, e dão o

exemplo da dignidade humana. Temos alguns exemplos de casos em

que os tribunais decidiram a preferência de princípios da coletividade

sobre a dignidade humana. O que ocorre é que existe tanto uma

regra quanto um princípio da dignidade humana, daí a sensação de

que ele seja absoluto, mas não o é.

Quanto à objeção à amplitude do conceito de princípios, Dworkin

diferencia entre princípios e políticas, mas logo depois diz que

chamará genericamente de princípios. Ao nosso ver, isso apenas

evidencia a desnecessidade desse tipo de distinção, pois o

funcionamento deles é idêntico.

A teoria dos princípios está profundamente ligada à máxima da

proporcionalidade, que engloba adequação, necessidade e

proporcionalidade stricto sensu. A proporcionalidade stricto sensu se

dá quando, para otimizar o mandamento de um princípio P1, temos a

opção de uma medida M1 ou uma medida M2, sendo que M1 afeta

negativamente outro princípio P2, enquanto M2 não. Por isso, em

nome da proporcionalidade, colocamos em prática M2. A necessidade

se dá quando tanto M1 como M2 prejudicam P2, portanto teremos

que escolher a medida menos gravosa, em nome da necessidade.

Quanto à adequação, se M1 é indiferente para P1 e prejudicial a P2,

não adotamos M1.


10

Virgílio Afonso da Silva

Virgílio contrapõe as teorias de Alexy e Dworkin, que impoem

deiferenças qualitativas entre regras e princípios, da teoria de

Humberto Ávila, muito aceita no Brasil, em que se considera que a

diferença entre regra e princípio é uma questão de grau. Por isso, são

comuns no Brasil assertivas do tipo: os princípios são as normas mais

fundamentais, que regem o funcionamento global do direito. Assim,

uma norma como “não há lei sem crime anterior que o defina”,

embora seja considerada por Dworkin e Alexy como regra, no Brasil

ninguém tem coragem de tirá-la da lista dos princípios.

A teoria de Humberto Ávila comporta várias críticas. Ele diz por

exemplo, que essa colisão que ocorre entre princípios também

ocorreria entre regras, em que às vezes também ocorrem longos

debates e ponderações sobre qual regra aplicar. A nosso ver, Ávila

confunde a determinação da preferência com a própria interpretação

do direito, caindo no erro de não diferenciar a norma do texto da

norma. Ele também acredita que a colisão entre princípios é apenas

aparente, pois aparece durante o processo de interpretação mas na

sentença some. Se for assim, só poderia ser considerado colisão

aquelas antinomias indissolúveis, mas estamos entrando num âmbito

de discussão da filosofia do direito.

Humberto diz que a colisão entre princípios seria igual ao conflito

entre regras, visto que um princípio terá que ser afastado, mas isso

não significa que ele será declarado inválido como a regra.

Ana Paula Barcellos critica a distinção entre princípios e regras pelo

caráter prima facie dos primeiros, e defende que a diferença está no

fato de os princípios terem variadas formas de ser colocados em

prática. Para Virgílio, toda norma que tem como dever-ser uma

conduta positiva admite diferentes formas de ser cumprida. A regra

penal que proíbe a omissão de socorro pode ser cumprida pelo

chamamento do salva-vidas, por ação própria, levando ao hospital,

etc. Da mesma forma que um princípio eminentemente negativo,

como o da liberdade de pensamento, não permite diferentes

cumprimentos: o Estado não deve limitar essa liberdade, na medida

das condições fáticas e jurídicas. A maioria dos princípios tem um lado

positivo, de ação estatal, e um negativo, de omissão.

Por último, criticamos o sincretismo metodológico que aparece no

Brasil, pois todos adotam a distinção entre princípios e regras e tem

ganhado popularidade no país a teoria estruturante do direito de

Friedrich Müller, totalmente incompatível com aquela.

Humberto Ávila

Costuma-se distinguir as regras e princípios pelo modo de aplicação.

Tanto Dworkin como Alexy afirmam, de formas diferentes, que regras

se aplicam na base do tudo ou nada, enquanto princípios são mais ou

menos aplicados. Basta ver alguns exemplos da jurisprudência para

perceber que as regras também sofrem um sopesamento, como no

caso em que, diante de uma norma penal que define como estupro o

ato sexual com menor de 14 anos, o tribunal decidiu afastar a norma

porque considerou que a menina, de 12 anos, apresentava

comportamento e aparência adulta. Embora possam dizer que isso

seria uma questão de interpretação e não de ponderação, temos que

admitir que a distância entre essas duas atividades não é tão grande.

Mesmo quando, diante de duas regras, abrimos uma exceção, essa

exceção se dá através da ponderação das razões de uma rega e da

outra diante do caso concreto. Portanto, o conflito entre regras não

se dá apenas no plano abstrato (no âmbito da validade), mas

também, assim como o princípio, no âmbito do caso concreto.


11

Fala-se que os princípios teriam uma dimensão interna de peso. Na

verdade, quem dá essa dimensão de peso é o aplicador, analisando

as razões e finalidades de cada princípio, e o mesmo faz com as

regras. Portanto, o princípio não é um mandado de otimização, mas

deve ser aplicado integralmente. O aplicador que, ao se ver diante de

uma colisão, dirá as formas de otimizar as aplicações, tanto pelas

condições do caso concreto com pelas razões e finalidades.

Assim como as regras sofrem colisões que vão além de declarar a

invalidade de uma delas, os princípios podem entrar em uma situação

de conflito: se as finalidades de cada princípio são mutuamente

excludentes, a preferência de um sobre outro levará a um

afastamento total do outro. Por mais que, ao afastar uma regra

tenhamos a sensação de que ela não interferiu no caso, pode

interferir no juízo valorativo dentro da norma que prevaleceu.

Embora acreditemos que todo tipo de norma sofre ponderação,

admitimos que essa ponderação é diferente pois, enquanto nas regras

já existem consequências mais definidas pela adoção de uma ou

outra, nos princípios há uma liberdade maior por parte do aplicador.

Portanto, a ponderação entre princípios é mais intensa e de fácil

fundamentação, enquanto entre regras fica mais próximo de um

afastamento total de uma delas, e a fundamentação obriga ao

aplicador ir contra uma série de crenças, como da segurança jurídica,

do Estado de Direito, etc.

Teoria dos Princípios – da definição à aplicação dos princípios

jurídicos

Humberto Ávila

Palavras-chave: regras; princípios; exceções; ponderação de razões

e contra-razões; sopesamento.

Distinção entre princípios e regras:

1. Quanto ao modo final de aplicação

Ávila inicia o texto fazendo uma análise das teorias de modo de

aplicação de regras e princípios formulada por Dworkin e por Alexy.

Dworkin fundamenta-se na teoria do “all or nothing” para as regras,

ou seja, essas são ou não válidas (aplicáveis) para o caso concreto,

embora possa haver exceções a tais regras. Os princípios, por sua

vez, seriam normas com fundamentos que direcionam uma decisão.

Alexy trata as normas como premissas que são ou não preenchidas

pelas circunstâncias do caso concreto, sem que haja qualquer

ponderação destas. Já os princípios instituiriam obrigações prima

facie( à primeira vista), que podem ser derrogadas por outros

princípios.

Após a exposição de tais teorias, Ávila faz críticas:

O modo de aplicação de normas jurídicas não é determinado pelo

objeto do texto, mas pelo que o intérprete faz com ele. Normas

aparentemente de caráter absoluto podem, portanto, ser sobrepostas

em um processo complexo de ponderação de razões e contra-

razões. Um exemplo: na atual legislação brasileira, se um menor de

14 anos tem relações sexuais com um maior, há presunção

incondicional de crime de estupro. Entretanto, o STF, ao analisar um

caso, deu relevância a questões particulares não previstas na norma,

afastando o tipo penal, pois a menor aparentava ser maior de idade e

houve consenso na prática do ato. Logo, a obrigação tida como

absoluta foi superada por circunstâncias não previstas na regra.

Conclusão: a consequência estabelecida pela norma pode deixar de

ser aplicada por razões relevantes que não foram previstas pelo

legislador. Pessoal, atenção porque esse é o centro da teoria do Ávila.


12

Segunda crítica: tanto as regras quanto os princípios são dotados de

vagueza (não são só os princípios como Dworkin disse). A diferença

entre regras e princípios está no momento anterior à

aplicação destes: nos princípios há maior abstração referente à

norma de comportamento a ser determinada, pois não vinculam uma

situação específica; nas regras, as consequências normativas para

determinado ato são verificadas facilmente, pois já estão

predeterminadas. No momento da aplicação, segundo Ávila, a

diferença entre R e P* é reduzida pois a aplicação de ambos exige

uma interpretação recíproca e complementar. Nesse sentido, o autor

propõe que tanto os princípios, quanto as regras, permitem a

consideração de aspectos concretos e individuais do caso. A diferença

estaria no fato de os P designarem um “estado das coisas” que deve

ser garantido, sem descrever qual a conduta para se chegar lá. O

comportamento é adotado porque se deseja chegar a um fim. Logo,

os P geram para a argumentação razões finalísticas ou substanciais.

Já nas R, adota-se um comportamento não porque se deseja chegar a

um fim, mas porque ele é correto, ou seja, está previsto em uma

regra. As pessoas seguem as regras por causa da autoridade que vem

da vigência delas. Logo, as R geram para a argumentação razões

autoritativas ou de correção. O que enquadra uma norma como regra

ou princípios seria a sua aplicação comportamental ou finalística,

respectivamente.

Ávila nega as afirmações de Dworkin e Alexy de que, se o que estiver

previsto em uma regra ocorrer no plano fático, a consequência deve

ser estabelecida.

Por que não?

1º Porque há casos de aplicação de regras sem que as condições de

tais regras sejam satisfeitas, como ocorre na analogia (semelhança de

casos não previstos com aqueles previstos na hipótese normativa)

2º Porque há casos em que as regras não são aplicadas, apesar de

suas condições terem sido satisfeitas, como quando circunstâncias do

caso concreto e não previstas na regra excluem a sua aplicação.

Outros autores costumam afirmar que as regras são ou não aplicadas,

enquanto os princípios podem ser aplicados mais ou menos. Ávila

questiona: não são os princípios que são aplicados mais ou menos,

mas é o estado de coisas que pode ser aproximado. Mesmo assim,

um princípio é ou não adotado. Dizer que os princípios são aplicados

de forma gradual é confundir a norma com seus aspectos exteriores.

Conclusão:

- As razões que impõem a implementação de regras podem ser

ultrapassadas.

- A consideração de aspectos concretos e individuais das regras deve

ser validamente fundamentada.

2. Quanto ao conflito normativo

Para alguns autores, a diferença entre R e P estaria no funcionamento

do conflito normativo.

O conflito entre R seria verdadeiro pois ou declaro uma delas inválida

ou abro uma exceção

No conflito entre P, chamado de imbricamento (sobreposição), faço

uma ponderação que atribui uma dimensão de peso a cada um dos

princípios em questão.

Para Dworkin, os princípios possuem uma dimensão de peso que vem

à tona no caso de colisão. Um se sobrepões ao outro sem que este

perca sua validade.


13

Para Alexy, os P estabelecem deveres de otimização, aplicáveis em

vários graus, de acordo com as possibilidades normativas e fáticas.

No caso de colisão, há uma ponderação e um deles prevalece.

Crítica feita por Ávila:

O conflito normativo ajuda no estudo das espécies normativas (R e

P), mas não resolve o problema, pois precisa ser aperfeiçoado. Não é

certo dizer que a ponderação só cabe aos princípios, nem que estes

possuem uma dimensão de peso. Ambos estão suscetíveis a um

sopesamento: balanceamento de razões e contra-razões que culmina

com a decisão de interpretação.

Ávila garante que às regras também podem ser atribuídos pesos em

caso de conflito, sem perda de validade de uma delas. Logo, a

solução do conflito entre regras está no plano da aplicação, e não da

validade, como afirmam alguns autores.

Ávila nos faz 3 esclarecimento acerca do tema:

1. O conflito entre regras não é abstrato

2. O conflito não estabelece que uma delas seja inválida. A declaração

de invalidade pode sim ocorrer mas não é necessária, é eventual.

3. Regras podem ter seu conteúdo superado por razões contrárias (é

o centro da teoria dele, por isso essa ideia é repetida várias vezes).

O que fazer quando regras entram em conflito? O juiz deve atribuir

peso maior a uma delas, de acordo com a finalidade pretendida.

3. Relação das regras com exceções

Para Ávila, como já foi dito, as regras podem ter seu conteúdo

superado por razões contrárias. Seria o caso, portanto das exceções.

As exceções a uma regra podem ou não estar previstas no

ordenamento. Quando estão, o juiz deve ponderar razões,

circunstâncias e argumentos e buscar outras razões em outras

normas. A aplicação da regra não está, portanto, condicionada

somente pela descrição do comportamento. Quando não há exceção

prevista, situação em que o aplicados avaliará a importância das

razões contrárias à aplicação da regra, sopesando os argumentos

para verificar se vale a pena criar uma exceção diante do caso.

Alguns críticos podem afirmar que a relação ente regras e exceção

não tem a ver com a colisão de princípios. Por quê?

1º Porque as regras são interpretadas e princípios ponderados, pois a

relação entre R e E já estaria prevista no ordenamento, cabendo

somente ao aplicados interpretá-la.

2º Porque R e E não entram em conflito, já que somente uma vai ser

aplicada. Os P, por sua vez, podem entrar em conflito, pois os dois

princípios conflitantes seriam aplicados (um com mais peso que o

outro).

Essas críticas não convencem Ávila, pois para ele, em ambos os casos

há sopesamento de razões e contra-razões e porque a relação entre R

e E e entre P que colidem não difere na ponderação, mas na modo

como essa ponderação é feita.

Questão crucial: saber em que casos o aplicador deve se manter fiel

aos elementos da hipótese normativa e quando pode recorrer à razão

justificativa. Essa decisão depende da ponderação entre as razões

que justificam a obediência incondicional à regra e as razões que

justificam seu abandono. A aplicação ou não de um precedente


14

depende de uma ponderação A ponderação de regras é feita pelas

formas argumentativas da analogia e do argumento contrário

Para Ávila, R e P precisam de ponderação, cada um com um tipo. O

princípios não tem dimensão de peso, são às razões e aos fins aos

quais eles fazem referência é que deve ser atribuída uma dimensão

de importância. Diferentemente, nas regras o peso resulta do juízo de

valor do aplicador, pois esse determina, mediante o caso concreto,

quais elementos serão privilegiados.

Alexy diz que, ao determinar pesos aos princípios, os define como

mandatos de otimização, pois seu conteúdo deve ser aplicado na

máxima medida. Ávila discorda pois diz que nem sempre é assim. Diz

que há 4 formas de relação entre P:

1º O fim de um leva ao fim do outro. Não aplico na máxima medida,

mas na medida necessária.

2º Um fim exclui o outro. Há rejeição de um deles.

3º A realização de um fim leva à realização de parte do fim de outro.

Há limitação e complementação recíproca de sentido

4º Um fim não interfere no outro.

4. Conclusão do texto:

- Regras e princípios têm o mesmo conteúdo de dever-ser e

ambos devem ser realizados totalmente.

- Uma importante diferença entre regras e princípios está no

fato de as primeiras terem um comportamento já previsto na

norma, enquanto os segundo estabelecerem fins normativos,

mas não a conduta a ser seguida. Essa depende de um ato

institucional.

- Por fim, princípios não são mandatos de otimização como

propunha Alexy, mas seu uso sim: mandato porque há uma

proposição normativa e de otimização porque o conteúdo de

um princípio deve ser otimizado na ponderação.

Lógica e Metodologia Jurídica 2012 – Professor

Ronaldo Porto Macedo Jr.

Seminário 01

Texto: DWORKIN, Ronald. “O Modelo de Regras I” in Levando os

direitos a sério, trad. Nelson Boeira, 3ª ed., São Paulo, Martins

Fontes, 2010, pp. 23 – 50.

1. Dworkin afirma que o conceito de “obrigação jurídica” e

“direito” é frágil e mal definido, devido às dificuldades para a

aplicação prática de ambos os conceitos. Eles não são

suficientes para solucionarem todos os casos concretos

existentes. O autor ainda cita que o judiciário necessita

identificar os princípios para que haja uma aplicação

consistente da norma.

2. Critica de Dworkin aos nominalistas e à teoria mecânica do

direito


15

2.1 Dworkin acredita que os nominalistas, por considerarem o

“direito” e as “obrigações jurídicas” como mitos, não

elaboram técnicas para a utilização desses conceitos. O

autor faz ressalvas sobre os nominalistas afirmando que

alguns tratam do funcionamento real das instituições,

assim como os positivistas também fazem.

3. Preceitos relevantes do Positivismo.

3.1 O direito é um conjunto de regras válidas, identificadas por

um teste fundamental, cujas sanções são de

responsabilidade do poder público.

3.2 Em casos de lacunas, os juízes possuem discricionariedade

para solucionar os conflitos.

3.3 Não existe obrigação jurídica sem uma regra que a

preceda.

4. Teste fundamental segundo Austin.

4.1 Para Austin, a única forma de uma regra ser válida é

quando ela é emanada pelo soberano.

4.2 Contudo, Dworkin acredita que não há possibilidade desse

modelo de regra ser imposto em sociedades complexas,

pois o controle político é pluralista.

4.3 Segundo Austin, a soberania advém da força. Porém, de acordo com a concepção de Dworkin, essa afirmação não possui fundamentos suficientes para uma sociedade complexa, uma vez que apenas a força física não embasa o direito.

5. Versão de Hart sobre o positivismo.

5.1 Hart discorda de Austin e propõe um modelo no qual as

normas são subdivididas em primárias e secundárias.

5.1.1 As normas primárias são normas que geram

obrigações e concedem direitos.

5.1.2 As normas secundárias, por sua vez, regularizam as

primárias.

5.2 Segundo Hart, as normas devem ser fundamentadas pela

autoridade competente e não depender exclusivamente da

força.

5.3 Fontes possíveis para a regra.

5.3.1 Aceitação do costume como uma obrigação.

5.3.2 Imposição de uma regra pela autoridade.

5.4 Regras secundárias.

5.4.1 Essas regras permitem a identificação do que é ou

não é direito.

5.4.2 A regra de reconhecimento, dentro de um sistema

jurídico, é a única cuja obrigatoriedade depende de

sua aceitação.

6. Ataque de Dworkin ao positivismo.


16

6.1 Na resolução de casos complexos, os juristas lançam mão

de padrões que não funcionam como regras e que,

portanto, não são validadas por regras de reconhecimento.

7. Distinção entre princípios e regras para Dworkin.

7.1 Dworkin demonstra situações em que princípios modificam

a aplicação de regras em casos concretos.

7.2 As regras possuem exceções e quanto mais enumeras

forem essas exceções, mais completo serão os enunciados

das regras.

7.3 As exceções dos princípios não são enumeráveis.

7.4 Ao contrário dos princípios, as regras não possuem a

dimensão de peso. Ou seja, ao entrarem em conflito, uma

regra afasta a aplicação da outra enquanto os princípios

são ambos aplicados, só que com pesos diferentes.

8. Relação entre princípios e o conceito de obrigação.

8.1 Os princípios desempenham papel fundamental na

formulação de direitos e obrigações jurídicas

8.1.1 Existem duas formas de aplicar os princípios.

8.1.1.1 Podemos considerar que o direito inclui o princípio

e que este tem a sua aplicação obrigatória, assim como a

regra.

8.1.1.2 Ou os princípios podem ser aplicados, ou não, de

acordo com a discricionariedade do juiz; uma vez que são

extralegais e, portanto, não são obrigatórios como as

regras.

8.2 Portanto, na primeira forma de aplicação de princípios, se

os juízes estão aplicando princípios jurídicos obrigatórios, estão

também aplicando direito e obrigações jurídicas.

Henrique Filogonio.

Felipe Lage.

Jusaine Nogueira.

Juízo jurídico e a falsa solução dos princípios e das regras.

I- Objetivos do texto:

Ia- mostrar que a distinção entre princípios e regras não pode

propriamente dizer respeito à natureza normativa de duas

categorias normativas; ou seja, não há o porquê de

diferenciar duas espécies de normas, princípios e regras.

Sendo assim, aquele que invoca princípios em lugar de

regras não esclarece em nada o procedimento ou raciocínio

de quem decide.

Ib- mostrar que a exposição da tese de Dworkin peca por

ignorar a história do problema. Isto porque os juristas

germânicos já conhecem os problemas levantados por

Dworkin. Em que as interpretações sistemática, histórica e


17

literal já são conhecidas e técnicas hermenêuticas são

investigadas por distintas correntes. O centro do problema

levantado por Dworkin está na união entre preceitos

jurídicos e éticos/morais, no entanto a discussão da ética

por critérios racionais já foi praticamente banida do

universo mental dos juristas que são incapazes de explicitar

fundamentos comuns à ética e ao direito, por isso valem-se

muitas vezes do trabalho de Dworkin, sem atentar para as

suas dificuldades conceituais.

II- Texto e desenvolvimento dos pontos Ia e Ib:

Ia- Aplicar regras e aplicar princípios são coisas semelhantes.

No sentido de provar isso, os seus argumentos (*) se

desenvolvem da seguinte forma:

* Juízo: consiste em uma predicação e se expressa em uma

proposição. Existem juízos normativos (predicações normativas, proposições normativas, preceitos, máximas) e assertivos (proposições afirmativas ou negativas sobre o que é).

Não há juízo sem sujeito; em comparação, a língua não produz palavras por si, assim como o ordenamento não produz decisões por si. Dessa forma, a língua é apenas um instrumento dos juízos e o ordenamento á apenas o meio ou condição para decisões.

Kant: “A faculdade do juízo em geral é a faculdade de pensar o particular contido no universal. No caso de este (a regra, o princípio, a lei) ser dado, a faculdade do juízo, que nele subsume o particular, é determinante. (...) Porém, se só o particular for dado, o qual ela deve encontrar o universal, então a faculdade do juízo é simplesmente reflexiva.”.

Certas confusões fazem crer que o jurista, ao deparar-se com um caso, faz um juízo apenas determinante. Porém, é

claro que ele se envolve em juízos reflexivos, ou seja, dado um fato, o juiz procura o universal (a regra) ao qual submetê-lo.

* Juízos jurídicos: o juízo jurídico deve ser qualificado como

uma situação de fato, isto é, se qualifica um fato específico quando se está julgando ou se trata de criar fatos que serão qualificados no futuro. Quando há a qualificação de um fato futuro, uma norma é criada e a partir disso esse fato vira uma classe, já o fato específico que ocorreu no passado e que é analisado pelo juiz durante o processo vira um tipo quando está dentro de uma classe que é descrita na norma.

Quando um juiz vale-se de um juízo, ou seja, tenta subsumir um fato a uma norma, a dificuldade, na maior parte das vezes, não está em saber a regra, mas se o fato se sujeita a uma regra e não a outra. Essa dificuldade ocorre tanto quando se trata da aplicação de uma regra quanto na aplicação de um principio. Dizer que um fato se submete a um principio significa dizer que se submete a uma espécie de norma e para se submeter a uma espécie de norma é preciso tipifica-lo.

* Dworkin em seu texto “Levando os direitos a sério” indica

que a diferença entre princípios e regras está no fato de os primeiros serem aplicados por ponderação e as regras por um juízo de validade. Porém, para JRL Lopes não é isso que ocorre, tanto regras quanto princípios para serem aplicados dependem de algo mais: “construção de premissa menor” (Karl Engish):

Premissa maior = norma (matar alguém, pena de 20 anos de reclusão)

Premissa menor = fato (B matou A) Conclusão (subsunção) = B sofrerá a

pena


18

A premissa menor nunca é dada ao juiz, o processo serve para estabelecer o juízo contido na premissa menor (B matou A). Esse juízo tem caráter constitutivo e não meramente descritivo. MacCormick também fala disso ao dizer que o juízo jurídico lida com fatos primários e secundários, exemplo: Adultério:

(a) as pessoas podem aceitar que existe uma lei que sanciona o adultério, porém, podem discordar sobre os eventos, sobre se X realmente cometeu o adultério; (b) ou as pessoas podem até concordar que certos atos foram praticados ou certos eventos ocorreram, mas discordam da sua classificação dentro do tipo/da classe. A partir disso o julgador fica diante de uma questão, que MacCormick chama de questão de classificação (classificar significa dizer que um fato, evento, conduta ou individuo está contido em uma classe definida de uma regra – ou seja, seria uma questão de saber se os fatos ocorridos são fatos que contam para a regra) ou questão de interpretação (interpretar significa dizer que a classe inclui um fato, evento, conduta ou ser que se apresenta diante do sujeito – ou seja, seria uma questão de saber qual a extensão da regra para os fatos ocorridos).

Pontes de Miranda também chegou a esse ponto sobre aplicação do direito, ao dizer que é necessário determinar os fatos, saber se ocorreram ou não. É preciso definir os fatos, isto é, determinar o sentido das normas, sua extensão e significado para saber do que se tratam. É necessário classificar o fato, saber se é da classe dos fatos

determinados na norma, ou na linguagem, se a norma incide sobre os fatos. Pontes de Miranda defendia que a generalidade é uma característica essencial das leis e que descer de sua generalidade abstrata para sua aplicação concreta é o que cria o fato jurídico propriamente dito. Para ele um problema na aplicação das normas é a aplicação injusta que decorre de uma interpretação inesperada ou de uma classificação inadequada dos fatos.

* A partir de Engish, MacCormick e Pontes de Miranda, vê-

se que tanto regras quanto princípios defrontam-se com a classificação e a interpretação.

* Para MacCormick falar que regras são aplicadas tudo-ou-

nada e princípios são por ponderação é, na verdade, usar a palavra “ponderação” de fora meramente metafórica. Tanto regras quanto princípios são gerais, a diferença entre os dois é que os princípios são mais gerais que as regras, assim, o processo de tensão entre as normas (princípios e regras), que por definição são genéricas, e os fatos, que por definição são específicos, faz com os princípios tenham um caráter provisório de generalidade, já que ao longo da aplicação do princípio gera a sua especificação. Em outras palavras, durante a aplicação de um principio por um juiz em um julgamento, os fatos ocorridos na vida real vão ter de ser “encaixados” nos preceitos/na classe que o princípio estabelece, essa ação de “encaixar” os fatos faz como que o grau de generalidade daquele principio naquele caso especifico diminua. Dessa fora, JRL Lopes defende que recorrer aos princípios não elimina o trabalho mental exigido para a aplicação das regras, as quais também vão ditar um preceito/uma classe e os fatos da vida real, no julgamento, vão ter de ser “encaixados” para que a regra seja


19

propriamente aplicada, o que também diminui o grau de generalidade da regra.

Além da questão da generalidade, para JRL Lopes, as regras não são aplicadas tão claramente como tudo-ou-nada, em que uma regra pode ser perfeitamente válida, ser levada em consideração pelo julgador e ser afastada em um caso concreto porque os fatos que são transformados em premissa menor (os fatos que são subsumidos a regra) não se consideram do tipo ou classe prevista em lei. Assim, o choque entre regras deve ser resolvido em primeiro lugar pela investigação dos fatos, e não simplesmente dizer que uma delas é invalida ou ainda simplesmente recorrer a um princípio. O juízo da premissa menor é, portanto, o ponto central da controvérsia jurídica, sendo que a solução dessa controvérsia não é dada saltando-se de regras para princípios.

* Fazer a premissa menor = juízo de subsunção =

enquadramento da situação concreta na classe dos casos = considerar ou supor um caso individual a um tipo geral = adequação do singular ao universal. Considerando isso, o juízo de subsunção de uma regra é semelhante a de um princípio. * Uma diferença entre princípios e regras pode ser estabelecida quando se afirma que os princípios são regras superiores, das quais as regras dependem.

Princípios em sentido próprio são pontos de partida não demostráveis e não demostráveis porque evidentes. Eles são indemonstráveis são os pontos de partida para além dos quais não há o que demonstrar. Os princípios são inteligíveis, mas não demonstráveis. Um exemplo é o principio da isonomia, já que as regras são sempre preceito de igualdade. Outro ainda o princípio da boa-fé, no qual várias regras específicas são concretizadas.

Ib- A tradição hermenêutica que Dworkin não menciona:

- defeitos (*) da tese de Dworkin:

* Primeiro: ao se consultar os clássicos do pensamento

jurídico europeu percebe-se que várias das dúvidas e dos problemas que assaltam Dworkin já foram enfrentados. Assim, quando ele diz que o juiz ao decidir um caso deve proceder com certo respeito a princípios que dão forma a todo o sistema jurídico é uma expressão da tradicional interpretação sistemática (esta significa que toda vez que se aplica a regra mais especifica das regras jurídicas, o juiz está, na verdade, aplicando todo o ordenamento jurídico). Dworkin, assim ignora toda a tradição hermenêutica, jurídica e não jurídica, fora dos Estados Unidos.

O que seria relevante na tradição hermenêutica pouco ou nada mencionada por Dworkin? A palavra-chave para essa resposta é “sentido”. De fato, toda interpretação é a busca de sentido, a compreensão dos termos em função do sentido. Na tese de Dworkin, o “sentido” está na sua noção de “resposta certa” ou “integridade”.

* Segundo: O projeto de Dworkin em afirmar que existem

direitos morais ao lado de direitos legais, não é algo que parece original novamente, ao ter-se em vista a doutrina kantiana. Para Kant, o direito é em ultima instancia moral, para seres incapazes de moral não há direito.

* Terceiro: O proposito de Dworkin é de legitimar as

decisões interpretativas do direito. Nesse sentido ele tem razão ao dizer que todo ato de aplicação é um ato de interpretação que é por sua vez um ato de criação. Isso, porém, não é algo que os juristas europeus e latino-americanos já não tenham falado. A única diferença da teoria de Dworkin para a de Kelsen, por exemplo, é que o


20

primeiro quer salvar a racionalidade desse processo de interpretação dizendo exatamente que a racionalidade da aplicação das regras precisa ser complementada por uma ponderação de princípios. A aplicação da ponderação de princípios é uma tarefa racional de justificativa.

Uma justificativa para que a teoria de Dworkin tenha recebido tanta atenção apesar da semelhança acima colocada com o movimento alemão da teoria do direito, foi que a de Dworkin é uma teoria claramente crítica e moderna, enquanto a do segundo era idealista não propriamente crítica, culturalista e com tinha tons conservadores (apelava para valores como para objetos, sem maior interesse pela análise do processo propriamente lógico de aplicação).

* Quarto: como já foi colocado no ponto Ia, outro defeito

está exatamente em diferenciar princípios e regras com base na aplicação. Além de todos os pontos colocados acima, JRL Lopes diz que a afirmação de que os princípios, quando em conflito, são aplicados por ponderação, abriu as portas da “criatividade” para os aplicadores do direito, dando a entender que os princípios são afirmações genéricas de intenções e que cada um está autorizado a ter os seus (indo exatamente no caminho contrário da racionalidade que Dworkin defende em sua teoria).

Outra crítica é que, hodiernamente, a maneira como alguns usam e aplicam a expressão “princípios” mostra-se perigosa para a vida democrática e para as liberdades. No caso do direito constitucional isso fica evidente, fala-se de princípios fundamentais para coisas muito diferentes. Isto, pois as constituições contemporâneas são repositórios de regras de distribuição, estas determinam o que é o seu de cada um e criam “esferas de justiça”. Essas regras pressupõem discussões éticas. Discussões essas que podem ser racionais, não é por acaso que Dworkin se envolve em

várias dessas. Porém, diferentemente do que ele defende, a aplicação das regras de distribuição/princípios não podem ocorrer sob a justificativa de que é mais flexível e que permite a ponderação. Já que aplicar dessa forma a regra significa que quem está aplicando está fugindo da demonstração e justificação do seu juízo. As regras distributivas/princípios são aplicáveis, mas, exigem tanto qualquer outra regra um processo de justificação, sair disso, é cair no gosto, no sentimento e nas boas intenções das pessoas. Sociedades democráticas são, porém, sociedades burocráticas, ou seja, sociedades em que os critérios aplicação de regras são impessoais e só podem validar-se com apelo a regras universais.

III- Conclusão:

Os argumentos de Dworkin podem ser salvos no ponto em que ele tenta demonstrar que os pontos de partida de um sistema jurídico são os mesmos pontos de partida de outros sistemas normativos e, pois, da razão prática em geral. O próprio Dworkin reconhece que as diferenças lógicas entre regra e principio talvez não sejam o mais importante, ele ainda coloca que a relação mais importante seria, na verdade, entre princípios e direitos.

The End of Empire: Dworkin and Jurisprudence in the 21st Century-

Brian Leiter

- A NYU em seu website descreveu Dworkin como

provavelmente a pessoa que mais tem influência no direito

anglo-americano, e que ele provavelmente vai ser um dos

autores que vai continuar sendo lido daqui há 200 anos – o

autor discorda e diz que Dworkin incentivou a pesquisa com


21

seu trabalho, mas que a maioria dos trabalhos na filosofia do

direito vão contra a sua teoria.

- Para sustentar essa ideia, dois argumentos: o primeiro é de

que nas áreas mais “quentes” da filosofia do direito atual,

Dworkin foi bastante irrelevante; o segundo é de que nas

áreas em que ele teve importância- teoria do direito e da

adjudicação- seus argumentos eram implausíveis e sem mérito

filosófico.

- Desenvolvimento da filosofia do direito nos últimos anos:

1. Expansão da teoria de direito criminal para questões além

das tradicionais: “quais os limites do direito penal?” e “ qual a

justificativa da pena?”- o direito penal como uma matéria mais

importante para a filosofia do direito.

2. O crescimento de trabalhos de filosofia do direito na

conceituação e fundamentação moral em questões de direito

privado.

3. As questões fundamentais, porém abstratas, de filosofia do

direito (tratadas por Kelsen e Hart) se beneficiaram de uma

análise mais profunda sobre conceitos que permaneciam sem

uma teoria abrangente, conceitos como “autoridade” e

“regra”, que foram a questão central de alguns teóricos nas

últimas décadas.

4. Nos últimos 25 anos, o conceito jusnaturalista do direito

renasce em alguns teóricos que tentam tirar as premissas

teológicas que são irrelevantes no pós-Iluminismo.

5. Nos últimos 25 anos, a metafísica, a linguagem e a

epistemologia emergem para basear as antigas questões da

natureza do direito, da relação entre direito e moral e também

para fundamentar diversas áreas importantes do direito,

principalmente direito penal e evidência.

- Em nenhum desses cinco campos de desenvolvimento da

filosofia do direito nos últimos anos, Dworkin teve importância.

- O primeiro ponto que poderia se criticar o autor: sobre o

debate Dworkin VS. Hart -um ponto que foi bem discutido-

que começou na década de 60, já foi superado faz tempo e

sem controvérsias (para o autor, lógico que o Dworkin estava

errado); porém, ele admite que o trabalho do Dworkin e as

suas críticas ao Hart contribuíram bastante para o

desenvolvimento do positivismo jurídico nos últimos 30 anos e

enquanto se for estudar Hart e positivismo, o Dworkin não vai

desaparecer.

- O segundo ponto é que o estímulo primário acerca do recente

debate acerca de metodologia na filosofia do direito não foi

com Dworkin, e sim com Stephen Perry.

- Mesmo que o Dworkin não foi muito significante para nenhum

dos 5 campos mencionados ou para o debate de metodologia,

ele foi importante em uma área: o desenvolvimento de sua

própria visão sobre o direito e adjudicação.

- Então, qual realmente a contribuição dele para a filosofia do

direito? Aqui vai um resumo.

1. Num momento, ele construiu uma teoria de que o direito e

a adjudicação tinham que atender a dois padrões

diferenciados por sua aplicação lógica: as regras e os

princípios. Depois que outros mostraram que essa distinção

era instável, ele desistiu do seu argumento chave para atacar

Hart.

2. Num outro momento ele sustentou a importância da

diferenciação entre “políticas” e “princípios”, mas depois de

Neil MacCormick escrever o texto Legal Reasoning and Legal

Theory, e John Bell, o Policy Arguments in Judicial Decisions,

ele também abandonou este argumento absurdamente


22

implausível.

3. Dworkin diz que uma teoria do direito tem que explicar

como o que é necessário para ser direito dá uma justificação

geral para o exercício do poder coercitivo pelo Estado e

apresenta uma teoria para desafiar a do Hart. Como o Hart

nunca disse que esse era o conceito dele de direito e que o

Dworkin nunca mostrou como uma norma era válida a partir

disso, muitos consideraram o debate entre os dois sem

importância.

4. No Law‟s Empire, ele constroi uma teoria sobre

interpretação que é muito criticada e ninguém na área achou

plausível ou adotou o que ele disse. Dworkin parece ter

abandonado sua tese sobre a interpretação.

5. Dworkin diz que todas as teorias do direito menos a dele

são vítimas do “ferrão semântico”. E que o propósito deste

argumento era mostrar que usar o mesmo conceito não

significa usar o mesmo critério de aplicação dele; mas, como

todos concordam, ninguém seria vítima disto. Dworkin diz que

quem discute sobre o conteúdo do direito cai em

considerações morais que o positivismo não consegue

explicar; mas o positivismo faz isso faz tempo, só o Dworkin

que não vê. Dworkin tem a mesma visão que o Hart acerca do

que seria uma teoria descritiva adequada do direito e ela não

bate com a sua visão de interpretação

6. Ele diz que existe uma resposta certa para todos ou quase

todos os casos de direito, já que a resposta certa seria uma

questão moral; porém, como diz John Mackie, não há

objetivamente nenhuma resposta correta para questões

morais, como poderia ter para o direito então? E por isso

todos ignoraram essa afirmação do Dworkin, menos um

professor de Cambridge que disse que era implausível.

7. Dworkin ao longo de sua carreira manteve o argumento de

que “isso e isso” é válido em tal jurisdição, mas confrontando

as teorias de Dworkin com outros positivistas, ele dá

argumentos implausíveis sobre adjudicação que a teoria deles

não vincula (?)

- Por que apesar de tudo isso ele ainda é tão famoso? Porque

ele escreve muito bem, porque ele sempre confronta decisões

da Suprema Corte, o que dá muita audiência, principalmente

em casos polêmicos.

- Dworkin diz que tanto no Reino Unido quanto nos Estados

Unidos, o cenário legal está cheio de positivistas, mas como

sempre, ele está incorreto. Ele desistiu de mostrar que as

teorias positivistas não são interessantes e também de

responder quem criticou suas visões.

Eu não coloquei umas partes por achar irrelevante, mas quem

quiser, por favor, pode complementar.

Direitos Fundamentais – Semana 5

5-1.Testo do MacCormick

1- Direito: O autor se considera um pós-positivista analítico,

pois acredita que o direito é conhecido através de

distinções, classificações, na forma da teoria dogmática

positivista. Entretanto, ele não acredita numa separação

entre direito e moral como ocorre no positivismo: ele

acredita que o direito tem necessariamente uma função

de busca pela justiça (seria mais ou menos como os

positivistas mais contemporâneos – Hart e Raz). O direito


23

não é só o estatal – é qualquer ordenamento normativo

institucional, seja religioso, internacional etc. Entretanto,

as pessoas tem mais motivos para obedecer o direito do

Estado do que os outros, por seu poder coercitivo. Seja

porque as pessoas acreditam que sem direito seria pior,

seja por medo da sanção. O direito, mesmo num âmbito

democrático, coloca as pessoas em situação de

heteronomia, inevitavelmente. O direito nunca chega à

ideia de autonomia kantiana, que só pode se fazer

presente na moral.

2- Aplicação, interpretação e argumentação: a maioria dos

Estados são baseados em três poderes distintos,

dividindo-se o criador e o aplicador da lei. Diante das

distorções do movimento político, o magistrado tem

papel fundamental no direito. Pode ser que as normas

sejam consideravelmente claras, os fatos de fácil

comprovação e classificação, e o juiz decide por um

processo silogístico simples. Entretanto, muitas vezes o

processo silogístico é difícil: tanto a premissa maior

quanto a menor devem ser construídas, e ao mesmo

tempo, porque o conhecimento dos fatos tem um quê de

jurídico e das normas tem um quê de fatídico. Além

desses problemas de classificação, avaliação,

interpretação, pode surgir ainda questão de relevância:

“isso é realmente uma questão jurídica?”. Ainda assim,

sempre há o direito de estar em juízo, porque mesmo

para dizer que uma questão não é jurídica, é necessário

uma análise jurídica.

3- Os três Cs: Toda decisão judicial tem uma ambição de

universalidade, pois é natural do discurso jurídico que

seja assim: de alguma forma, a sentença quer dizer que,

se acontecer outro caso, com estas mesmas

características relevantes, a decisão deve ser a mesma. A

decisão judicial tem um peso muito grande, portanto, na

formação do direito, por isso o magistrado tem que saber

lidar com argumentos antagônicos e tomar a decisão

mais “razoável”. Para isso, ele tem que levar em conta as

consequências de sua decisão, isto é suas implicaçoes

imediatas. Se fosse só isso, seu trabalho não diferiria do

Legislativo (o direito não se distinguiria da política). Por

isso os outros dois Cs: coerência, que é a consideração

dos princípios postos pela legislação, e a consistência,

que é a obediência a regras que não podem ser

afastadas mesmo que as consequências fossem boas e

não houvesse problemas de coerência, como a regra de

que não há crime sem lei anterior que o defina.

4- Então o que é razoável? : Esses três Cs servem apenas

para dar uma orientação a análise do razoável, que só se

efetua no caso concreto. A razoabilidade é fruto da

própria essência de justiça que acompanha o direito: é

natural que uma decisão judicial tenha que ser razoável.

Seu correspondente em outros países é o que se chama

de proporcionalidade. Para uma decisão ser razoável, é

preciso analisar as razões de cada parte para ter

praticado as ações que estão sob juízo. Por mais que os

advogados consigam fazer com que todas as ações


24

pareçam razoáveis, o juiz, gozando de sua

imparcialidade, decide o caso. Caso perceba-se que

ambas as ações foram igualmente razoáveis, a decisão

mais razoável é a votação por maioria que se faz nos

tribunais superiores.

5-3. Texto do Virgílio

O STF tem usado largamente o chamado princípio da

proporcionalidade ou da razobilidade. Nosso objetivo é traçar

algumas noções sobre as origens e o uso desses termos para

que a jurisprudência não caia nas incoerências que tem caído

ultimamente. Os ministros do STF se baseiam muito nas ideias

do tribunal constitucional alemão sobre proporcionalidade, que

têm origem em Alexy. Entretanto, eles misturam com o uso

americano em que se fala muito mais de razoabilidade.

Independentemente da corrente que se adote, é preciso ter

coerência. Nesse texto vamos detalhar a concepção proveniente

de Alexy.

A primeira coisa a ressaltar é que, nessa concepção,

diferentemente do que o STF tem feito, a proporcionalidade se

distingue da razoabilidade, de forma que nem tudo que é

razoável é proporcional. Enquanto a razoabilidade é um mero

topoi, em defesa de uma descriteriosa relação entre meios e

fins, a regra da proporcionalidade obedece a três sub-regras:

adequação, necessidade e proporcionalidade stricto sensu.

A regra da proporcionalidade é uma necessidade lógica da

acepção estrutural que Alexy desenvolve sobre os princípios:

mandamentos de otimização,que estabelecem deveres prima-

facie. De acordo com Ávila, os princípio da proporcionalidade

não é um princípio no mesmo sentido dos outros princípios.

Nisso ele tem razão, pois não é realmente um mandado de

otimização, pois sempre que houver colisão entre princípios

deve ser observado: é o próprio fundamento de solução das

controvérsias sobre os princípios. Por isso, Ávila dirá que é um

postulado normativo, e passa a chamar de dever da

proporcionalidade: ora, se não é uma norma (não é nem

princípio nem regra), então não é dever. Além disso, para nós,

a proporcionalidade é uma regra, ainda que não exatamente

positivada. Cabe ressaltar ainda que não podemos ignorar a

força pragmática de chamar algo de princípio, ainda que seja

terminologicamente equivocada. Não dá para mudar os usos da

linguagem tão facilmente.

Muitos tentam justificá-la como implícita na ideia de Estado de

Direito, enquanto outros buscam uma série de normas da

Constituição, mas nenhuma diz claramente o que é. Para nós, é

simplesmente uma regra proveniente de determinada acepção

do direito que os juristas podem ou não adotar, que é a análise

estrutural de princípios e regras de Alexy.

Como dissemos, a proporcionalidade possui três itens. O STF,

quando diz que está aplicando o princípio de proporcionalidade,

chega até a citar esses itens, mas sem critério algum,

parecendo muito mais o topoi da razoabilidade. A doutrina

nacional já trata bastante do assunto, mas de forma muito


25

breve, sem levar em conta a importância desta regra no âmbito

dos direitos fundamentais, que são na maior parte princípios.

O primeiro critério é o da adequação: é objetivo, no sentido de

não envolver comparações e ponderações. Trata-se da

pergunta: “tal medida adotada pelo legislador será capaz de

promover, no todo ou em parte, ou mesmo fomentar a

realização do fim estabelecido pelo princípio?”. Se a resposta for

não, paramos a análise da proporcionalidade por aqui, pois a

medida não é proporcional. Se sim, independentemente de soar

desproporcional, continuamos a análise.

O segundo critério é o da necessidade: aqui já entre uma

comparação. “Existem medidas igualmente adequadas para

promover ou fomentar a realização daquele fim que seja menos

gravosa a outros direitos?” Se sim, a medida é desnecessária e

portanto desproporcional. Se não, continuamos a análise, ainda

que pareça evidente a desproporcionalidade. É importante

destacar que só podem ser comparadas medidas de eficácia

idêntica, pois a decisão de fomentar mais ou menos a realização

do fim proposto pelo princípio pertence ao legislador.

O terceiro e último é a proporcionalidade stricto sensu, que

nada mais é que a famosa ponderação entre princípios, em que

se concluirá qual interesse a ser defendido tem maior peso.

Aqui sanam-se todas as desproporcionalidades que passaram

pelos dois primeiros crivos. Insistimos que, mesmo que

parecesse evidentemente desproporcional a sequência deveria

ser seguida, senão destruiriamos a regra da proporcionalidade e

voltaríamos a aplicar o topoi da razoabilidade. Imaginemos que

o governo tome uma medida absurda de encarcerar todos os

indivíduos portadores de HIV em função do princípio de

proteção à saúde pública. É sem dúvida uma medida adequada

para este fim. É necessária, pois não há nenhuma medida tão

eficaz quanto essa para impedir a disseminação do vírus,

independente de ofender direitos individuais. Entretanto, não é

proporcional, pois a ponderação entre saúde pública e dignidade

humana, direito de ir e vir entre outros inclina para a não

adoção da medida. Pode ser que a ofensa ao direito é mínima, e

a eficácia da medida é máxima, mas se por ponderação

entendermos que o tal direito é muito mais importante que o

outro princípio/direito que está em jogo, a medida não deverá

ser adotada.

5-2. Texto do Humberto Ávila

Humberto Ávila repete muitas das ideias já colocadas outro

texto dele já lido. Ele adota uma diferença apenas de grau e

não estrutural entre princípios e regras. Ele desenvolve essa

análise para o campo das ideias de proporcionalidade e

razoabilidade. Para ele, o direito é um sistema institucional que

possui várias figuras além de normas (regras e princípios).

Possui critérios, postulados, valores e topoi.

A “máxima da proporcionalidade” foi criada por Alexy, pois é

uma necessidade lógica da adoção do conceito de princípios

como mandados de otimização. Os juristas perdem tempo

tentando encontrar a justificação no texto normativo sendo que


26

a proporcionalidade não é uma norma, mas sim um postulado

normativo, por isso chamaremos a partir de agora de dever de

proporcionalidade (o que, como mostrará Virgílio, soa

incoerente). É um postulado, porque é uma verdade

necessariamente pressuposta, para que o objeto do

conhecimento (no caso o Direito) possa ser estudado. Alexy

percebe que não é uma norma, portanto deixa-o fora da

classificação (para Virgílio, o Alexy disse que é uma regra).

Mesmo sabendo que a proporcionalidade deriva da criação de

Alexy, com o qual não concordamos, nós acreditamos na

distinção entre princípios e regras, e do nosso conceito de

princípio, também a proporcionalidade é pressuposto

lógico/postulado normativo. Refinando mais a distinção entre

princípios e regras, repudiamos também a classificação

mediante a qual princípios são normas incondicionadas e regras

condicionadas. Na verdade, enquanto nos princípios fica mais

claro a finalidade, na regra fica mais clara a conduta prescrita,

mas ambos tem razões nas quais se baseia e tem hipóteses

normativas. Por isso definiremos princípios como aquelas

normas diretamente ligadas aos fins e indiretamente às

condutas, enquanto as regras são o contrário. A diferença entre

princípios e regras é pré-interpretativa, já que depois da

interpretação as diferenças praticamente desaparecem.

Para Ávila, proporcionalidade é diferente de razoabilidade.

Enquanto a proporcionalidade se baseia nas relações meio-fim

através de três desmembramentos (adequação, necessidade e

proporcionalidade), a razoabilidade se refere a critérios

pessoais: é a equidade em relação aos caracteres e

circunstâncias pessoais do sujeito sob crivo do tribunal.

A adequação é igual à explicação do Virgílio, porém sem

detalhamento. A necessidade é a inexistência de meios menos

gravosos e a proporcionalidade é simplesmente a proibição de

excesso (é uma análise muito menos clara que a do Virgílio e

não se mostra convincente). Não há uma sequência de

aplicação.

No direito tributário, destaca-se a proibição de excesso, e no

direito penal, a adequação às finalidades da norma.

A DISTINÇÃO ENTRE PRINCÍPIOS E REGRAS E A

REDEFINIÇÃO DO DEVER DE PROPORCIONALIDADE

Humberto Ávila

1. Introdução

A proporcionalidade tem sido cada vez mais usada no Direito

brasileiro. Ex: proteção ao núcleo inviolável de um princípio /

determinar a exigência de racionalidade na decisão judicial.

Analisando decisões do STF, o autor chega a duas conclusões:

a) a exigência de proporcionalidade vem sendo aceita como um dever

jurídico-positivo

b) a utilização do princípio da proporcionalidade nem sempre tem o

mesmo sentido. Nos exemplos houve: razoabilidade; racionalidade na

decisão judicial; limite à violação de um princípio fundamental;


27

proibição do excesso; equivalência; limitação da pena. Sua aplicação

NÃO é fundamentada de modo claro e objetivo.

A proporcionalidade surgiu no Direito brasileiro por influência

alemã. Ainda não é fundamentada solidamente pela doutrina e seu

fundamento de validade é duvidoso – varia de Estado de Direito,

direitos fundamentais, supremacia da Constituição ou a conjunção de

todos.

Ávila defende que a proporcionalidade não é um princípio, mas

um POSTULADO NORMATIVO APLICATIVO. Não decorre implícita ou

explicitamente de nenhum texto normativo, mas é consequência

lógica da sistemática do ordenamento jurídico. Não é princípio, nem

regra, nem apelo à equivalência ou à razoabilidade, nem proibição de

excesso. Precisa ter uma aplicação por critérios objetivos.

2. Os princípios e o dever de proporcionalidade

A) Definição de princípio da doutrina:

A distinção entre regras e princípios varia de acordo com o critério

distintivo usado, seu fundamento teórico e a finalidade da divisão.

Unanimidade: os princípios são as normas mais importantes de um

ordenamento. O objetivo do autor é defini-los de modo que sua

aplicação concreta seja intersubjetivamente controlável.

Distinção pelo GRAU DE ABSTRAÇÃO E GENERALIDADE e pelo

FUNDAMENTO DE VALIDADE: princípios são gerais e abstratos, regras

se dirigem a grupos menores de pessoas e são mais concretas quanto

à conduta. Princípios são dedutíveis do Estado de Direito, regras, de

textos normativos. São exemplos:

*ESSER: princípios são fundamentos, não ordens(regras). Dinstinção

qualitativa.

*WOLLF-BACHOF e FORSTHOFF: são fundamentos de validade

jurídica para as decisões. Dedutíveis objetivamente do Estado de

Direito, da ideia de Direito e da ideia de Justiça.

*LARENZ: estabelecem fundamentos normativos para a aplicação e

interpretação do Direito. Deles decorrem normas de comportamento.

Essas definições procuravam mostrar que decisões judiciais não se

baseiam apenas em regras e redefinir o Direito(como algo a mais que

os textos positivados).

Procurando critérios mais objetivos para distinguir e assim aplicar

praticamente, surgiram novas concepções. São elas:

*CANARIS: distinção com base na explicitude do conteúdo axiológico

dos princípios. O conteúdo deles é estabelecido por um processo

dialético de complementação e limitação. Precisam ser concretizados

por meio das regras.

*DWORKIN: Faz uma distinção quanto a estrutura lógica, com base

em critérios classificatórios. Regras tem aplicação tudo ou nada(se

existe a condição e a regra é válida, ela é aplicada; caso contrário,

não se aplica) e quando colidem, uma deverá ser inválida. Princípios

possuem uma dimensão de peso(quando colidem, aquele com maior

peso de sobrepõe, mas o outro não perde validade) e não

determinam a decisão, mas fundamentam em conjunto com outros.

*ALEXY: Princípios são DEVERES DE OTIMIZAÇÃO, aplicáveis segundo

as condições normativas(depende dos princípios e regras que a eles

se opõem) e fáticas. Quando colidem, deve-se ponderar a

preponderância de cada um no caso concreto. Cláusula de reserva:

aplica-se um princípio “se no caso concreto um outro princípio não

tiver maior peso”. A pondereção de princípios conflitantes é feita por

regras de prevalência, o que faz com que eles também sejam

aplicados ao modo tudo ou nada. A dinstinção entre regras e

princípios se dá no conflito. Nas primeiras, quando elas colidem


28

alguma está fora da ordem jurídica – problema do dentro ou fora – já

nos segundos, o conflito acontece dentro da ordem – teorema da

colisão. Segue Dworkin em relação às regras e acrescenta que num

conflito pode-se criar uma exceção a alguma das regras. Diferenciam-

se quanto à colisão e quanto a obrigação que instituem (regras:

obrigação absoluta / princípios: obrigação prima facie).

B) O dever de proporcionalidade como implicação dos princípios:

É do modo de solução da colisão de conflitos que se induz o dever

de proporcionalidade. Não existe uma ordem de primazia dos

princípios no plano abstrato, ela é averiguada no caso concreto. As

regras de colisão são estabelecidas através da ponderação, que, por

sua vez, considera as condições fáticas para escolher aquela que

melhor realiza ambos os princípios.

Deve-se escolher um meio ADEQUADO e NECESSÁRIO à

realização do fim procurado. Alexy: “As possibilidades fáticas de

aplicação dos princípios implicam no dever de adequação e

necessidade.” Das possibilidades normativas resulta a necessidade de

proporcionalidade em sentido estrito: se o meio implica a total não-

realização de algum princípio, ele é vedado. O dever de

porporcionalidade é implicação do caráter principal das

normas(implicação lógica) – diz Alexy e Ávila concorda.

3. Análise crítica

A) Redefinindo os princípios:

A.1 Crítica às concepções dominantes:

Alexy concorda com Dworkin que as regras são premissas a serem

ou não preenchidas. Ávila ressalva que NEM SEMPRE a consequência

de uma regra é implementada quando acontece sua condição. Há

regras ambíguas e vagas (ex: com termos indeterminados) e variadas

relações entre regras (ex: exceções) que podem mudar decisões. A

teoria da aplicação tudo ou nada só tem sentido depois de superadas

as questões sobre validade, sentido e subsunção final dos fatos.

A característica das regras de implementar uma consequência pré-

determinada só surge depois de um processo de interpretação. O

suposto método tudo ou nada pra aplicar regras não pode ser usado

pra distingui-las dos princípios, já que elas também precisam de

análise prévia de sentido e das condições fáticas para escolher o

método de aplicação. No ato de aplicação, regras e princípios se

aproximam, estando a diferença no grau de abstração no ato

interpretador. Atente-se ainda que ambos precisam um do outro ao

serem aplicados.

Ávila afrima que os princípios TÊM CONSEQUÊNCIAS

NORMATIVAS (o fim que almeja alcançar). Além disso, diz que a

interpretação pode fazer de uma norma princípio ou regra. Os

princípios em si não têm uma dimensão de peso, mas sim os

objetivos deles, dos quais devem ser analisados os graus de

importância. A dimensão de peso não é um atributo empírico dos

princípios, mas juízo atribuído.

Na hipótese de princípios conflitantes com fins divergentes, a

inconsistência normativa é eliminada sem que nenhum deles seja

declarado nulo, como dito anteriormente. Entretando, quando


29

conflitam princípios que buscam o mesmo fim, com diferença de

meio, um dos dois deverá ser declarado nulo NAQUELE CASO

CONCRETO. O último caso se assemelha a quando se resolve conflito

de regras por meio de exceção: as duas regras superam o conflido

mantendo-se válidas.

Ávila diz que nem sempre os princípios devem ser aplicados na

máxima medida. Para aprovar, passa a análise dos tipos de conflitos

entre princípios:

a) Quando a realização do fim estipulado por um levar à realização do

fim estipulado por outro: não há dever de realizá-los na máxima

medida, apenas na necessária para que se concretizem os fins.

b) Quando a realização do fim estipulado por um excluir a realização

do fim estipulado pelo outro: não há limitação e complementação

recíproca de sentido, os dois devem ser totalmente aplicados, mas um

impede o outro. Semelhante à colisão de regras.

Tanto regras quanto princípios devem ser aplicados totalmente e

possuem conteúdo de dever-ser. Diferem quanto à determinação da

prescrição de conduta que resulta da interpretação: a dos princípios

não determina diretamente a conduta a ser seguida, estabelece

objetivos; já a das regras depende menos do ato institucional de

aplicação.

A.2 Proposta de definição de princípios:

Direito como um conjunto de normas cuja interpretação e

aplicação depende de postulados normativos, critérios normativos,

topoi e valores. Esses elementos extra-norma se relacionam aos atos

de aplicação, em maioria.

Os princípios jurídicos (dever-ser; caráter deontológico) não são

os valores (o que é melhor; caráter axiológico). Também não são

mero estabelecimento de fins (que, por si só, não estabelecem dever-

ser). Princípios não são critérios (meta-regras de aplicação das

normas). Não são axiomas (verdades por si mesmas existentes), nem

postulados.

Os postulados normativos são condições de possibilidade de

conhecimento do fenômeno jurídico. Não fundamentam decisões, mas

explicam como se pode conhecer o Direito. Ex: coerência, integridade,

reflexão.

Os princípios prescrevem conteúdos lidagos à conduta humana,

direta ou indiretamente. As normas juríridicas podem ser

condicionais(ditam a consequência de determinada condição) ou

incondicionais. As regras, normalmente são condicionais gerais; já os

princípios são incondicionais(não se referem a uma situação prática).

Ambos precisam de condições reais para sua incidência, e a diferença

consiste no grau de abstração.

A diferença não está na condicionalidade em sim, mas na ligação

da previsão normativa com a concretização de fins(princípios) ou de

condutas(regras). Nas normas finalísticas, o fim é o conteúdo

imediato e as condutas para a realização dele são o conteúdo

mediato. Ambos os tipos de normas possuem condutas como objetos.

A diferença é que normas finalísticas precisam de condutas

ADEQUADAS à realização do fim, normas condicionais PRESCREVEM a

conduta.

DEFINIÇÃO DE PRINCÍPIOS: “normas que estabelecem

diretamente fins, para cuja concretização estabelecem com menor

exatidão qual o comportamento devido (menor grau de determinação


30

da ordem e maior generalidade dos destinatários), e por isso

dependem mais intensamente da sua relação com outras normas e de

atos institucionalmente legitimados de interpretação para a

determinação da conduta devida.”

DEFINIÇÃO DE REGRAS: “normas que estabelecem indiretamente

fins, para cuja concretização estabelecem com maior exatidão qual o

comportamento devido (maior grau de determinação da ordem e

maios especificação dos destinatários), e por isso dependem menos

intensamente da sua relação com outras normas e de atos

institucionalmente legitimados de interpretação para a determinação

da conduta devida.”

Assim, o caráter das normas não é determinado pelo que diz o

legislador em sua letra, nem é fixo - pode ser mudado conforme a

interpretação e o caso concreto em que se aplique. Já as disposições

de princípios que se auto-qualificam como tais, são obviamente

superiores hierarquicamente no ordenamento. A definição adotada de

pricípios explica a sua hierarquia sintática e semântica, além de sua

grande importância na contrução do Direito.

B) Redefinindo o dever de proporcionalidade:

B.1 Dever de proporcionalidade como postulado normativo

aplicativo

Seria uma norma-princípio? NÃO. Sua descrição abstrata não

permite a concretização de um único objetivo; sua aplicação

independe dos fatos e de outras normas; não precisa ser ponderado;

é uma estrutura formal.

LARENZ: princípio material ou critério material. Ávila NEGA. O

dever de porporcionalidade não é um critério. Não serve para tomar

uma decisão sobre aceitação ou rejeição de variáveis; ao contrário,

estabelece uma organização para de duas variáveis(dois princípios

diferentes) sejam aplicados de modo balanceado.

O dever de proporcionalidade estabelece uma estrutura formal de

aplicação dos princípios envolvidos: o meio escolhido deverá ser

adequado, necessário e não excessivo. KAUFMANN: é um critério

formal – Ávila concorda.

PENSKY: é uma regra geral. Ávila DISCORDA. Não é um regra

jurídica, não se refere à conduta humana ou à aplicação de normas,

mas estabelece CONDIÇÕES para interpretação e aplicação dos

princípios.

DEFINIÇÃO DO DEVER DE PROPORCIONALIDADE: consiste num

postulado normativo aplicativo decorrente da estrutura principal das

normas e da atributividade do Direito e dependente do conlito de

bens jurídicos materiais e do poder estruturador da relação meio-fim,

cuja função é estabelecer uma medida entre os bens jurídicos

concretamente relacionados.

Impõe uma condição formal para a aplicação de normas. A

instituição simultânea de direitos e garantias individuais e de

finalidades públicas e normas de competência, como faz a

Constituição de 88, implica o dever de ponderação. A

proporcionalidade tem a função de estabelecer limites à atividade

estatal e garantir ao máximo a liberdade dos cidadãos.

Uma medida é adequada se o meio escolhido está apto a alcançar

o resultado pretendido; necessária se, dentre todas as disponíveis e

igualmente eficazes para atingir um fim, é a menos gravosa em

relação aos direitos envolvidos; proporcional em sentido estrito se ,


31

relativamente ao fim perseguido, não restringir excessivamente os

direitos envolvidos.

O dever de porporcionalidade decorre da estrutura do Direito e de

suas normas, mas não se esgota nisto, na medida em que pressupõe

o conflito entre bens jurídicos materiais e o poder estruturador da

relação meio-fim.

O dever de RAZOABILIDADE NÃO SE IDENTIFICA com o dever de

proporcionalidade. Este último faz a análise abstrata do bem jurídico

protegido por um princípio e a medida relativa a um fim. Já o primeiro

é um exame concreto-individual dos bens jurídicos envolvidos, em

razão da particularidade do caso individual – analisa a aplicação de

uma medida a um determinado sujeito. Impõe a observância das

condições pessoais na determinação das consequências normativas.

Entretanto, o STF trata os dois deveres como a mesma coisa.

B.2 Aplicação a proporcionalidade no Direito Tributário e Penal

No direito tributário destaca-se a proibição de excesso, nas

questões em que há ameaça a direitos fundamentais; sem que a

relação jurídica de meio-fim se configure. Depois, é o princípio da

igualdade que norteará a ponderação em relação a normas

tributárias. Porám quando elas assumirem o caráter de finalidade

extrafiscal, vê-se a proporcionalidade no seu caráter trifásico.

Já na área Penal, a adequação às finalidades da norma é

preponderante.

O proporcional e o razoável - Virgílio

Afonso da Silva

1. Introdução

O artigo pretende fornecer um “conceito técnico adequado” de

proporcionalidade no controle judicial da constitucionalidade das leis

restritivas de direitos fundamentais, uma vez que muitas vezes a

doutrina e a jurisprudência têm tratado erroneamente a

proporcionalidade como sinônimo de razoabilidade.

O autor não pretende uma discussão apenas teórica: “Pretende-se,

pelo contrário, não só contribuir para a discussão sobre direitos

fundamentais, mas também fornecer subsídios para a atividade

jurisprudencial, especialmente aquela ocupada com a proteção dos

direitos fundamentais contra atos estatais que os restrinjam”.

A regra da proporcionalidade (regra de interpretação e aplicação do

direito) é usada principalmente nas situações que envolvem um ato

estatal, que visa promover a realização de certo direito fundamental

ou de um interesse coletivo, acaba por restringir outro(s) direito(s)

fundamental (fundamentais). “É, para usar uma expressão

consagrada, uma restrição às restrições”.


32

O ato estatal deve passar pelos três exames (sub-regras da regra da

proporcionalidade):

Adequação, Necessidade e Proporcionalidade no sentido estrito.

2. Questões terminológicas preliminares

O termo mais utilizado no Brasil é “princípio da proporcionalidade”. No

entanto, quando é adotado o conceito de princípio em contraposição

a regra (baseado na teoria de Robert Alexy), a utilização do termo

“princípio” pode ser errônea.

Para Alexy, os princípios são “mandamentos de otimização”, ou

seja, são "normas que obrigam que algo seja realizado na maior

medida possível, de acordo com as possibilidades fáticas e jurídicas".

A divisão de Alexy não se baseia em critérios de especialidade e

generalidade da norma, mas na estrutura e na forma de aplicação.

“Regras expressam deveres definitivos e são aplicadas por meio de

subsunção. Princípios expressam deveres prima facie, cujo

conteúdo definitivo somente é fixado após sopesamento com

princípios colidentes”.

Ávila afirma que Alexy não chega a enquadrar a proporcionalidade em

outra categoria, mas sem dúvidas a exclui do âmbito dos princípios.

No entanto, para Virgílio, essa afirmação não é de todo correta. Sobre

isso ele nos diz: “É correto, como já dito, que o chamado princípio da

proporcionalidade não é um princípio no sentido acima descrito. Mas

Alexy enquadra-o, sim, em outra categoria, pois classifica-o

explicitamente como regra”.

Humberto Ávila utiliza o termo “dever de proporcionalidade”, o que

para Virgílio não resolve o problema, apenas o contorna. Deveres são

normas e normas, por sua vez, ou são regras ou são princípios. O

autor nos diz que o termo mais apropriado é “regra de

proporcionalidade”.

Tendo em vista a prática jurídica brasileira, o autor pondera que, em

relação ao termo “princípio”, não há como esperar que seja usado

apenas no sentido de contraposição a regra jurídica. “Quando se

fala em princípio da proporcionalidade, o termo "princípio"

pretende conferir a importância devida ao conceito, isto é, à

exigência de proporcionalidade”. “Mais importante do que a

ingênua ambição de querer uniformizar a utilização do termo

"princípio" é deixar claro que ele, na expressão "princípio da

proporcionalidade", não tem o mesmo significado de "princípio" na

distinção entre regras e princípios, na acepção da teoria de Robert

Alexy”.


33

A regra da proporcionalidade não pode ser utilizada como sinônimo

de proibição de excesso. Pois, muito embora a regra da

proporcionalidade ainda seja entendida em grande parte como

controle de excesso do poder estatal, ela também pode ser um

instrumento contra a omissão ou contra a ação insuficiente do

poder estatal.

3. Proporcionalidade e razoabilidade

No discurso jurídico, os termos princípio da razoabilidade e princípio

(ou regra) da proporcionalidade possuem (cada um) uma conotação

técnico jurídica própria. Não podem mais ser considerados como

sinônimos, pois embora possuam o mesmo objetivo de controlar as

atividades legislativa ou executiva, limitando-as para que não

restrinjam mais do que o necessário os direitos dos cidadãos,

possuem maneiras diferentes de controle.

O autor constata confusões entre razoabilidade e proporcionalidade

não só na jurisprudência do STF, mas também em trabalhos

acadêmicos e relatórios de comissões do Poder Legislativo.

A regra da proporcionalidade possui uma origem e uma estrutura

distinta da razoabilidade, vejamos um “breve excurso histórico”:

Não há que se falar de proporcionalidade na Magna Carta de 1215.

Podemos questionar até mesmo a existência da razoabilidade na Magna Carta, pois na Inglaterra fala-se em princípio da irrazoabilidade.

Na verdade a origem concreta do princípio da irrazoabilidade (na forma como aplicada na Inglaterra) se encontra em decisão judicial proferida em 1948.

O teste da irrazoabilidade ( também chamado de teste Wednesbury) consiste tão somente na rejeição de atos que sejam excepcionalmente irrazoáveis. Ou seja, é destinado a afastar atos absurdamente irrazoáveis.

“A não-identidade entre os dois conceitos fica ainda mais clara quando se acompanha o debate acerca da adoção do Human Rights Act de 1998 na Inglaterra. Somente a partir daí passou a haver um real interesse da doutrina jurídica inglesa na aplicação da regra da proporcionalidade, antes praticamente desconhecida na Inglaterra”.

Um ato desproporcional não necessariamente será considerado irrazoável. Um ato ser considerado desproporcional não implica, necessariamente, que ele seja extremamente absurdo, irrazoável.

“A regra da proporcionalidade no controle das leis restritivas de direitos fundamentais surgiu por desenvolvimento jurisprudencial do Tribunal Constitucional alemão e não é uma simples pauta que, vagamente, sugere que os atos estatais devem ser razoáveis, nem uma simples análise da relação meio-fim”.

Assim como desenvolveu a jurisprudência alemã, a proporcionalidade possui uma estrutura racional, com sub-elementos independentes: a análise da adequação, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito. Esse sub-elementos são aplicados em uma ordem pré-definida.


34

4. A jurisprudência do STF

Na jurisprudência do STF o recurso à regra da proporcionalidade

apenas contribui para a ideia errônea da regra da proporcionalidade

como sinônimo do princípio da razoabilidade. “Em inúmeras decisões,

sempre que se queira afastar alguma conduta considerada abusiva,

recorre-se à fórmula "à luz do princípio da proporcionalidade ou da

razoabilidade, o ato deve ser considerado inconstitucional"”.

Nos Tribunais não há uma aplicação estruturada e racional da regra

da proporcionalidade, há apenas sua citação. O raciocínio simplista é

assim esquematizado:

. a constituição consagra a regra da proporcionalidade.

. o ato questionado não respeita essa exigência.

.·. o ato questionado é inconstitucional.

Nem sempre o recurso à regra da proporcionalidade é devidamente

justificado pelo STF. “Muitas vezes é a fundamentação simplesmente

pressuposta, como se se tratasse da utilização de um princípio

constitucional de larga tradição no direito brasileiro. Quando alguma

fundamentação é fornecida, é quase sempre mencionado o art. 5º,

LIV, e o chamado substantive due process of law”.

Para o Tribunal, é proporcional aquilo que não extrapola os limites do

razoável.

A razoabilidade exige uma “compatibilidade entre o meio empregado

pelo legislador e os fins visados, bem como a aferição da legitimidade

dos fins”. Isso claramente nos mostra a não-identidade da

razoabilidade com a proporcionalidade, uma vez que a razoabilidade

“corresponde apenas à primeira da três sub-regras da

proporcionalidade, isto é, apenas à exigência de adequação”.

5. A regra da proporcionalidade e seus elementos

A doutrina brasileira salienta bem a subdivisão da regra da

proporcionalidade em três sub-regras (adequação, necessidade e

proporcionalidade em sentido estrito). Entretanto, a análise dessas

sub-regras não tem sido feita de maneira clara e aplicável na prática

jurisprudencial.

“Muitas vezes é fornecido apenas um conceito sintético de cada uma

delas, sem que se analise, no entanto, a relação entre elas, nem a

forma de aplicá-las”. Sendo assim, algumas regras importantes

para a aplicação da regra da proporcionalidade acabam sendo

ignoradas. A primeira regra essencial é a ordem pré-definida que a

sub-regras devem ser aplicadas. “A análise da adequação precede a

da necessidade, que, por sua vez, precede a da proporcionalidade em

sentido estrito”.


35

Uma importante característica que merece a devida atenção é a

relação subsidiária das sub-regras entre si (“a aplicação da regra da

proporcionalidade nem sempre implica a análise de todas as suas três

sub-regras”). “Em termos claros e concretos, com subsidiariedade

quer-se dizer que a análise da necessidade só é exigível se, e

somente se, o caso já não tiver sido resolvido com a análise da

adequação; e a análise da proporcionalidade em sentido estrito só é

imprescindível, se o problema já não tiver sido solucionado com as

análises da adequação e da necessidade. Assim, a aplicação da regra

da proporcionalidade pode esgotar-se, em alguns casos, com o

simples exame da adequação do ato estatal para a promoção dos

objetivos pretendidos”.

Há três tendências diversas quanto ao número de sub-regras:

1) Amplamente majoritária – seguida por Virgílio - adota a divisão em três sub-regras: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.

2) Adotada principalmente pelos críticos do sopesamento como método de aplicação do direito, aceita apenas a análise da adequação e da necessidade, excluindo o sopesamento que a análise da proporcionalidade em sentido estrito implica.

3) Costuma identificar um elemento adicional: a análise da legitimidade dos fins que a medida questionada pretende atingir.

O autor irá utilizar dois casos já decididos pelo STF para analisar e

explicar cada umas das três sub-regras. São os casos:

Exemplo 1: ADC 9-6, racionamento de energia.

Exemplo 2: ADIn 855-2, pesagem de botijões de gás.

5.1. Adequação

No Brasil há um conceito de adequação que sugere que um meio é

adequado quando for "apto para alcançar o resultado pretendido". No

entanto, esse conceito não é o mais correto (esse erro tem origem na

incorreta tradução da palavra alemã fördern que foi traduzida como

“alcançar”, mas que na verdade significa “fomentar”). “Adequado,

então, não é somente o meio com cuja utilização um objetivo é

alcançado, mas também o meio com cuja utilização a realização de

um objetivo é fomentada, promovida, ainda que o objetivo não seja

completamente realizado”.

Exemplo 1: ADC 9-6, racionamento de energia

As medidas governamentais dos arts. 14 e 18 da MP 2152-2 (Tais

artigos “disciplinam as metas de consumo de energia elétrica e

preveem as sanções para aqueles que não as cumprirem A medida

que aqui interessa é a suspensão do fornecimento de energia

elétrica”) foram muito questionadas. Por esse motivo, o Presidente da

República propôs essa ação declaratória de constitucionalidade.


36

“O teste da adequação da medida limita-se, como já visto, ao exame

de sua aptidão para fomentar os objetivos visados. O objetivo do

plano de racionamento de energia elétrica é [...] "compatibilizar a

demanda e a oferta de energia elétrica, de forma a evitar

interrupções intempestivas ou imprevistas do suprimento de energia

elétrica". É questionável se a previsão de suspensão do fornecimento

de energia elétrica, nos moldes previstos pela MP 2152-2, é medida

adequada - ou a mais adequada - para que sejam completamente

evitadas "interrupções intempestivas ou imprevistas do suprimento de

energia elétrica". Mas é inegável que, devido ao seu caráter

coercitivo, a medida pressiona os consumidores a economizar energia

elétrica e, ainda que, sozinha, não seja necessariamente capaz de

evitar as interrupções no fornecimento de energia, colabora para que

esse objetivo possa ser alcançado. Destarte, pode-se dizer que as

medidas previstas nos arts. 14 a 18 da MP 2152-2 são adequadas,

nos termos exigidos pela regra da proporcionalidade”.

Exemplo 2: ADIn 855-2, pesagem de botijões de gás

Uma lei do Estado do Paraná exigia que os botijões de gás fossem

pesados na presença do consumidor, para que possíveis variações no

peso do botijão vendido, ou possíveis sobras de gás no botijão

devolvido, fossem devidamente ressarcidas ou abatidas do preço do

botijão novo. O STF aceitou o argumento de que tal lei violaria os

princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

“No exame da adequação deve-se indagar simplesmente se a medida

empregada promoveria a defesa do consumidor. Com base em

parecer do Inmetro, afirmou-se que não. Em primeiro lugar, porque o

tipo de balança necessária para a pesagem seria extremamente

sensível, desgastando-se facilmente, o que poderia acarretar

desregulagem. Em segundo lugar, porque a pesagem impediria que o

consumidor adquirisse o botijão em local distante do veículo, como é

feito frequentemente. Nenhum dos argumentos é, contudo, suficiente

para decretar a inadequação da pesagem para a proteção do

consumidor. Se a balança desregula-se facilmente, basta que haja

controle por parte do poder público. E o fato de o consumidor ter que

andar até o veículo para acompanhar a pesagem pode até ser

considerado incômodo, mas não altera em nada a efetividade da

medida. A medida pode, portanto, ser considerada adequada para

promover a defesa do consumidor, porque fomenta a realização dos

fins visados”.

5.2. Necessidade

“Um ato estatal que limita um direito fundamental é somente

necessário caso a realização do objetivo perseguido não possa ser

promovida, com a mesma intensidade, por meio de outro ato que

limite, em menor medida, o direito fundamental atingido”. Por

exemplo, o Estado adota uma medida M1, mas existe uma medida M2

que é tão adequada quanto M1 e limita menos o direito fundamental

que M1. Sendo assim, M1 não é necessária. O exame da necessidade

é comparativo, enquanto que o exame da adequação é absoluto.


37


Na análise da necessidade das medidas dos arts. 14 a 18 da MP 2152-

2 é necessária a comparação dessas com outras medidas que possam

promover o mesmo objetivo com a mesma intensidade, mas que

limitem menos os direitos fundamentais em questão.

“Se uma pessoa P1 consumiu, em média, nos meses de maio, junho e

julho de 2000, 125 kWh de energia elétrica, e outra, P2, em moradia

idêntica, consumiu, no mesmo período, 250 kWh de energia elétrica,

não poderá P1 ultrapassar, a partir do início do racionamento de

energia, 100 kWh por mês, sob pena de ter seu fornecimento

suspenso (art. 14, II e §§ 2º e 4º da MP 2152-2), enquanto P2

poderá consumir até 200 kWh por mês, sem maiores consequências.

A limitação ao direito de igualdade perante a lei (CF, art. 5º, caput e

inc. I) parece evidente. Mas não só a igualdade é limitada pelo plano

de racionamento de energia. Também a livre iniciativa, quando esta

depende de fornecimento de energia que supere os limites fixados. O

direito ao trabalho, pelas mesmas razões. Em última análise, até

mesmo o direito a uma vida digna é limitado”.

Sendo assim, seria necessária uma análise minuciosa de medidas

alternativas (tão adequadas quanto e menos gravosas na restrição

dos direitos dos cidadãos), o que no caso não foi feito pelo STF.


O direito fundamental que está sendo restringido, segundo a autora

da ação, é a liberdade de iniciativa. Sugeriu-se outra medida no lugar

da pesagem na presença do consumidor, o controle do peso dos

botijões por amostragem.

“Alega-se que os consumidores são protegidos e que as empresas

não se locupletam [enriquecem] com o que resta de gás nos botijões

recolhidos, porquanto tais sobras "são levadas em conta na fixação

dos preços pelo órgão competente, beneficiando, assim, toda a

coletividade dos consumidores finais".59 Mesmo em um cenário de

preços controlados, o argumento não é suficiente para decidir pela

desnecessidade da medida, uma vez que ela não exclui esse controle

por amostragem, mas a ele se soma. Caso a medida se destinasse

apenas a evitar locupletamento indevido por parte das empresas,

poder-se-ia argumentar que o controle por amostragem seria não só

menos restritivo à livre iniciativa, mas também tão ou mais eficiente

do que a pesagem na frente do consumidor. Mas a exigência de

pesagem tem também outra finalidade: proteger o consumidor

individualmente, para que ele não pague pelo que não recebeu. E,

para a consecução dessa finalidade, a exigência de pesagem é

certamente mais eficiente do que o controle por amostragem. Nesse

sentido, a exigência de pesagem na presença do consumidor pode ser

considerada como necessária, nos termos da regra da

proporcionalidade”.

5.3. Proporcionalidade em sentido estrito

A proporcionalidade em sentido estrito “consiste em um sopesamento

entre a intensidade da restrição ao direito fundamental atingido e a

importância da realização do direito fundamental que com ele colide e


38

que fundamenta a adoção da medida restritiva”. A

desproporcionalidade no sentido estrito ocorre quando as razões que

fundamentam a adoção de uma medida não possuem “peso

suficiente” para a justificação da limitação do direito fundamental que

na questão seria atingido.


Tendo em vista a relação de subsidiariedade entre as sub-regras da

proporcionalidade, como anteriormente se chegou a conclusão de que

a medidas previstas pelos arts. 14 e 18 não são necessárias, logo não

se precisa verificar se há nessas medidas a proporcionalidade no

sentido estrito.


“Na análise da proporcionalidade em sentido estrito deve ser

questionado se a proteção ao consumidor justificaria essa pequena

limitação à liberdade de iniciativa. A resposta parece óbvia, e não foi

à toa que me referi à limitação à liberdade de iniciativa, nesse caso,

como pequena. A proteção ao consumidor parece ter um peso maior

do que uma restrição mínima à liberdade de iniciativa. O Supremo

Tribunal Federal, no entanto, decidiu de forma diversa”.

6. A regra da proporcionalidade no direito brasileiro

Apesar das opiniões de inúmeros juristas qualificados, no sentido de

se buscar uma fundamentação jurídico-positiva no ordenamento

brasileiro da regra da proporcionalidade, para Virgílio Afonso essa

busca é infrutífera.

Para ele, a exigibilidade da regra da proporcionalidade decorre da

própria estrutura dos direitos fundamentais. “Se se admite que a

grande maioria dos direitos fundamentais são princípios, no sentido

defendido por Robert Alexy, analisado brevemente no tópico 2,

admite-se que eles são mandamentos de otimização, isto é, normas

que obrigam que algo seja realizado na maior medida possível, de

acordo com as possibilidades fáticas e jurídicas. E a análise da

proporcionalidade é justamente a maneira de se aplicar esse dever de

otimização ao caso concreto. É por isso que se diz que a regra da

proporcionalidade e o dever de otimização guardam uma relação de

mútua implicação”.

As possibilidades fáticas se referem às medidas concretas que podem

ser utilizadas para a promoção e a proteção dos direitos

fundamentais. Há um princípio P1 e para o seu fomento as medidas

M1 e M2 (igualmente adequadas). Mas se M1 restringe outro direito

fundamental P2, a otimização do princípio P2 exigirá que seja aplicada

a medida M2. Isso nada mais é do que uma análise da sub-regra da

necessidade.

“Quando dois ou mais direitos fundamentais colidem, a realização de

cada um deles depende do grau de realização dos demais e o


39

sopesamento entre eles busca atingir um grau ótimo de realização

para todos. A otimização de um direito fundamental, nesse caso, vai

depender das possibilidades jurídicas presentes, isto é, do resultado

do sopesamento entre os princípios colidentes, que nada mais é do

que a sub-regra da proporcionalidade em sentido estrito”.

7. Conclusão

(obs.: aqui só copiei do texto os trechos que julgava mais

importantes)

1. Proporcionalidade e razoabilidade não são sinônimos. Enquanto

aquela tem uma

estrutura racionalmente definida, que se traduz na análise de suas

três sub-regras (adequação, necessidade e proporcionalidade em

sentido estrito), esta ou é um dos vários topoi dos quais o STF se

serve, ou uma simples análise de compatibilidade entre meios e fins;

2. Na forma como discutida neste artigo, a regra da

proporcionalidade tem origem na jurisprudência alemã, e não na

jurisprudência inglesa ou norte-americana;

3. A aplicação da regra da proporcionalidade pelo Supremo Tribunal

Federal consiste

apenas em um apelo à razoabilidade;

4. As sub-regras da proporcionalidade guardam uma relação de

subsidiariedade, o que

significa dizer que nem sempre será necessária a aplicação de todas

elas;

5. Para que uma medida seja considerada adequada, nos termos da

regra da

proporcionalidade, não é necessário que o seu emprego leve à

realização do fim pretendido, bastando apenas que o princípio que

legitime o objetivo seja fomentado;

6. A regra da proporcionalidade não encontra seu fundamento em

dispositivo legal do

direito positivo brasileiro, mas decorre logicamente da estrutura dos

direitos fundamentais como princípios jurídicos;

7. Se se aceita, portanto, a definição de princípio jurídico como

mandamento de otimização, necessário é também aceitar a aplicação

da regra da proporcionalidade, pois ambos guardam uma relação de

implicação.

Dizer que a regra da proporcionalidade decorre de uma posição

teórica acerca da estrutura dos direitos fundamentais, e não de uma

norma de direito positivo ou do Estado de Direito, significa também

esvaziar um pretenso caráter universal dessa regra. Para aqueles que

sustentam que a exigência de proporcionalidade é decorrência do

Estado de Direito ou do devido processo legal, resta a tarefa de


40

justificar a sua não utilização, por exemplo, pela Suprema Corte dos

Estados Unidos, ou por qualquer outro tribunal de países onde,

inegavelmente, vige um Estado de Direito.

Que fique claro, pois, que se cobra apenas coerência nos julgados no

STF, e não a aplicação da regra da proporcionalidade. Se o Supremo

Tribunal Federal, por ter outra concepção acerca da estrutura dos

direitos fundamentais ou da forma de controlar a colisão entre eles,

sustentasse que a regra da proporcionalidade não é aplicável ao caso

brasileiro, poder-se-ia criticar essa concepção, mas não a sua

coerência. Mas, a partir do momento em que o STF sustenta que a

regra da proporcionalidade tem "fundamental importância para o

deslinde constitucional da colisão de direitos fundamentais", e assim o

faz não com o intuito de se manter meramente no plano retórico, isto

é, de recorrer a um topos - como acontece quando menciona o

princípio da razoabilidade -, mas com o expresso intuito de ir além, e

passar para o plano da aplicação sistemática e estruturada de um

modelo pré-existente, é de se esperar, então, que dele seja cobrada

coerência.

CASO ELLWANGER

O CASO

Siegfried Ellwanger foi acusado de prática do crime de

racismo contra o povo judeu, em razão do teor de sua obra

“Holocausto – Judeu ou Alemão? Nos Bastidores da Mentira do

Século”, que retrata o holocausto como algo inventado pelos

judeus, e não como histórico que realmente ocorreu. Assim, ainda

que o autor busque qualificar-se como historiador revisionista,

acredita-se tratar-se de obra com conteúdo antisemita.

VOTO (VISTA) – GILMAR MENDES

Princípio da proporcionalidade

- A liberdade de informação deve ser exercida de modo compatível com o direito à imagem, à honra e à vida privada (CF, 5o, X), de modo que, para o Min. Gilmar Mendes, tal dispositivo não só legitima, como também reclama eventual intervenção estatal a fim de se proteger tais valores.

o A liberdade de expressão, portanto, não se afigura absoluta, encontrando limites em valores outros como os da igualdade e da dignidade humana (que, no caso em apreço, são “atingidos” pelas manifestações de conteúdo discriminatório ou de conteúdo racista)

- Descrição da Teoria de Alexy Princípio da Proporcionalidade: oferece um método para a solução geral de conflitos entre princípios.


41

“(...) a aplicação do princípio da proporcionalidade

se dá quando verificada restrição a determinado

direito fundamental ou um conflito entre distintos

princípios constitucionais de modo a exigir que se

estabeleça o peso relativo de cada um dos direitos

por meio da aplicação das que integram o

mencionado principio da proporcionalidade. São três

as máximas (...): adequação, necessidade e a

proporcionalidade em sentido estrito”.

1. Adequação: a condenação é adequada para se alcançar o fim de salvaguardar uma sociedade pluralista, onde reina a tolerância. (dignidade, pluralismo, repudio ao terrorismo e ao racismo)

2. Necessidade: ausência de outro meio menos gravoso e igualmente eficaz, a partir da própria definição constitucional (que determina a imprescritibilidade do crime de racismo).

3. Proporcionalidade em sentido estrito: proporcionalidade entre objetivo (preservação dos valores inerentes à sociedade plural e à dignidade) e o ônus imposto à liberdade de expressão. É inegável que a liberdade não possa alcançar a intolerância racial e estímulo à violência.

- VOTO: Negou o habeas corpus

VOTO – MARCO AURÉLIO

- A liberdade de expressão presta-se a construir uma sociedade democrática; contudo, ainda que forme o núcleo essencial do princípio democrático, não pode ser caracterizada como um direito absoluto, livre de qualquer restrição ou acomodação.

- Contudo, tal restrição não pode ser pautada em mera alegação de que a opinião manifestada seja racista ou discriminatória; devem existir elementos concretos para a limitação.

- Teoria de Alexy: o choque de princípios encontra solução na dimensão do valor, a partir do critério da “ponderação”, que possibilita um meio-termo entre a vinculação e a flexibilidade dos direitos.

o A ponderação é feita no caso concreto, de modo que não é correto se fazer um exame entre liberdade de expressão e proteção da dignidade humana de forma abstrata e se tentar extrair daí uma regra geral. Logo, atentar-se para a realidade brasileira é imprescindível.

- Argumentos: 1. Ellwanger instigou ou incitou à prática de

racismo? Existem dados concretos que demonstrem, com segurança, esse alcance? Para o Min. Marco Aurélio, não.

“(...) confesso que não identifiquei

qualquer manifestação a induzir o

preconceito odioso no leitor. Por óbvio, a

obra defende uma ideia que causaria

repúdio imediato a muitos (...), mas a

defesa de uma ideologia não é crime, e

por isso, não pode ser apenada”.


42

2. O conteúdo de um livro não é transmitido ao leitor independentemente de sua vontade, ou seja, só se prolifera a partir do momento em que a sociedade seja tendente a aceitá-lo.

3. A sociedade brasileira não é predisposta a discriminar os judeus, o que se depreende por mera análise histórica.

a. Seria mais defensável a proibição de um livro que versasse sobre o tema da integração do negro, do índio ou do nordestino preconceito arraigado na sociedade.

Princípio da proporcionalidade

- reexamina as três máximas, de uma maneira distinta daquela traçada pelo Min. Gilmar Mendes.

1. Adequação: proibir a publicação, apreender e destruir as obras editadas não são meios adequados para acabar com o risco de se incitar à discriminação.

2. Necessidade: o menos gravoso é garantir a liberdade de expressão, já que sua restrição não garantirá a conservação da dignidade do povo judeu.

3. Proporcionalidade em sentido estrito: não é razoável restringir-se determinada manifestação de opinião por meio de um livro se inexiste, na sociedade brasileira, mínimos indícios de que o livro causará qualquer impacto.

CONFIRMAÇÃO DE VOTO – CELSO MELLO

- O direito à liberdade de expressão do pensamento não se reveste de caráter absoluto, pois sofre limitações de natureza ética e de caráter jurídico. Os abusos no exercício da liberdade de manifestação do pensamento, quando praticados, legitimarão, sempre a posteriori, a reação estatal, expondo aqueles que os praticarem a sanções jurídicas, de índole penal ou de caráter civil.

- No caso em apreço, contudo, Ellwanger não goza de um “direito à liberdade de expressão”. Isto porque tal prerrogativa não se destina a proteger manifestações de natureza criminosa (como a praticada no caso, em sua opinião).

o Não há, pois, de um conflito de direitos básicos titularizados por sujeitos distintos, nem um confronto entre liberdades e prerrogativas asseguradas pela Constituição.

- Inclui, em seu voto, diversos trechos do livro a fim de demonstrar a incitação ao ódio público contra o povo judeu, o que configuraria crime de racismo (tipificado, seja pela lesão propriamente efetivada, ou pelo mero perigo de lesão).

CONFIRMAÇÃO DE VOTO – CARLOS BRITTO

- Mantém-se favorável ao habeas corpus, porque: o O livro seria um ataque ao sionismo (que, por sinal, é

considerado racista), logo, quem critica um movimento racista, não pode ser racista.


43

o Provocando o livro leituras tão diversas, não se pode minar sua circulação. (“A população tem o direito de fazer o seu julgamento”)

VOTO – MARCO AURÉLIO

- abre seu voto trazendo duas passagens de natureza histórica, a fim de ilustrar um prejuízo intelectual decorrente da proibição.

o Rui Barbosa, quando queima todos os documentos referentes à escravidão, na tentativa, falha, de apagar esse instituto da memória nacional

o Index, impedindo a circulação de livros contrários à doutrina católica.

- Liberdade de expressão e Estado Democrático de Direito:

“(...) os direitos fundamentais localizam-se na

estrutura de sustento e de eficácia do princípio

democrático. Nesse contexto, o específico direito

fundamental da liberdade de expressão exerce

um papel de extrema relevância, insuplantável,

em suas mais variadas facetas: direito de

discurso, direito de opinião, direito de imprensa,

direito à informação e a proibição de censura.

(...) promovem a autonomia individual e formam

o ambiente plural de participação democrática.”

- Destaca, ademais, que a proteção à liberdade de expressão garante não só o amadurecimento político e social do país, mas permite o controle do exercício do Poder Público (por

meio, por exemplo, de uma crítica desimpedida aos programas de governo e aos rumos políticos do país). a restrição “as opiniões discordantes ou minoritárias, enclausura a sociedade em uma redoma que retira o oxigênio da democracia e, por consequência, aumenta o risco de se ter um povo dirigido, escravo dos governante e da mídia”.

- A condenação do pensamento manifestado, e a consequente configuração do crime de racismo só seria possível se Ellwanger distribuísse panfletos, nos quais as mensagens fossem: “morte aos judeus”, “vamos expulsar estes judeus do país”.

Caso Elwanger

O texto é formado por fragmentos de um acórdão em que o STF julga

o pedido de habeas corpus de um homem que foi condenado em 1ª e

2ª instância em razão de crime de racismo, praticado através da

publicação de um livro com notáveis colocações antissemitas.

Permeia o debate uma discussão quanto à imprescritibilidade do

crime de racismo, pois o livro já havia sido publicado em várias

edições a décadas. De acordo com os outros ministros, Moreira Alves,

cujo voto não consta no trecho selecionado do acórdão, teria

concedido o habeas corpus por considerar inconstitucional a

imprescritibilidade do racismo e, portanto, julgar o crime praticado

como prescrito.

Entretanto, o grande debate se dá quanto à colisão entre os princípios

da liberdade de expressão e a dignidade humana. O voto de Gilmar

Mendez é bastante simples: ele descreve a teoria de Alexy sobre a

natureza dos princípios (mandamentos de otimização) e a forma de

solucionar as colisões entre os mesmos (princípio da

proporcionalidade, que Alexy chama de máxima). Ressalta o fato de


44

não poder haver uma preponderância pré-concebida entre os dois

princípios, já que ambos são importantes para o Estado Democrático

de direito. Faz o caminho dos três requisitos da proporcionalidade,

como manda a Alexy. A medida (prisão de Elwanger) é adequada

para proteger o princípio da dignidade humana, a proteção da

tolerância em uma sociedade pluralista. É necessário, pois com

certeza não há medida tão eficaz quanto proibir a venda do livro,

confiscar as cópias já produzidas e punir penalmente o agressor. É,

por fim, proporcional, pois justifica-se uma pequena restrição a

liberdade de expressão em oposição à relevância da proteção da

tolerância racial. Portanto Gilmar Mendes denega o pedido.

Marco Aurélio inicia seu voto exaltando a importância da liberdade de

expressão, concluindo porém ao fim que não é um direito absoluto.

Inclina-se para a aceitação do pedido, devido à vários fatores. O

primeiro é o fato de não ter identificado nenhum trecho que denota

claramente a consideração de que judeus fossem uma raça inferior.

Além disso, não há uma perseguição histórica a judeus no Brasil como

houve em outros países, e a chance de um livro como este incitar a

violência a ponto de presenciarmos atitudes neonazistas é

insignificante. Seria mais justificável no caso do Brasil a proibição da

censura de um livro contra os negros, por exemplo. O livro é uma

fonte de expressão que ninguém entra em contato a não ser por

vontade própria (diferentemente de um comercial de TV ou um

outdoor). O livro simplesmente dá uma versão diferente de um fato

histórico, e a ciência funciona assim: através da contestação, e não

da imposição de verdades absolutas. Impedir que as pessoas deem

versões diferentes de um fato, ainda que as consideremos absurdas,

seria afirmar nossa infalibilidade. Em seguida, Marco Aurélio repete a

teoria de Alexy, para dizer que a medida não foi adequada, nem

necessária e nem proporcional. Faz isto, porém de forma muito

resumida e pouco rigorosa, apenas para dar um arcabouço teórico à

sua argumentação.

O ministra Celso de Mello começa seu voto idêntico a Marco Aurélio:

elogia insistentemente a liberdade de expressão e depois diz que não

é direito absoluto. Celso foca na questão criminal: se o ato praticado

pelo paciente (aquele que pede Habeas corpus) é crime, não há o que

se discutir. Caso contrário, todos os tipos penais que possuem clara

conotação de restrição à liberdade de expressão (difamação, calúnia,

injúria) seriam extremamente frágeis. Qualquer utilização da liberdade

de expressão que implica crime é uma restrição previamente colocada

pelo legislador que deve ser seguida. Celso de Mello coloca vários

trechos que demonstram a incitação à violência com fundamentos

racistas, do tipo “povos antijudaicos do mundo, uni-vos” ou “mais vale

o sacrifício de algumas centenas de milhares de judeus do que um

prejuízo no bolso”. O crime de racismo, previsto em lei especial

(7.786/89) e fundamentada no Art.5º, inc. XLII tipifica não só a lesão,

mas também o perigo de lesão (“ofensa”), de modo que é irrelevante

se o livro resultou ou vai resultar em agressões diretas aos judeus.

Já o ministro Carlos Britto foi na mesma linha de Marco Aurélio,

aceitando o habeas corpus. Trouxe novos argumentos interessantes.

Segundo ele, o livro seria um ataque direto ao sionismo, que é

condenado por muitos como um movimento racista por parte dos

judeus. Quem critica um movimento racista não é por sua vez racista.

Se os próprios ministros do STF tem dúvida sobre a natureza racista

do livro, o mais prudente a fazer é deixar a veiculação, pois se o

racismo fosse escancarado não estaria havendo essa discussão. Cita

uma frase de Voltaire: ”não concordo com uma só palavra que dizeis,

mas defenderei até a morte vosso direito de dizê-las”.


45

Por fim, temos o voto final de Marco Aurélio, exaltando

insistentemente o valor da liberdade de expressão no Estado

Democrático de Direito e a sua consciência de que, embora a decisão

vem pelo voto da maioria, a corrente minoritária também participa da

formação das opiniões: daí a importância de votar em favor do

habeas corpus ainda que seja voto vencido. Daí também permitir a

divulgação de livro, pois ainda que a maioria das pessoas não

concordem com o que está escrito, será um incentivo para uma

apuração mais detalhada do ocorrido no holocausto. A humanidade só

aprende com o passado na medida em que mantém livre as

lembranças, e não enterrando determinados fatos e proibindo a

discussão para que se torne um capítulo esquecido da humanidade.

Novamente, negar a expressão de outra versão dos fatos é negar a

própria falibilidade humana.

Texto Owen M. Fiss

Nos EUA têm surgido novas discussões sobre a liberdade de

expressão. Esse país, que tem sido extremamente liberal nesse

sentido, agora está dividido em torno dos temas sobre discurso

odioso, pornografia e financiamentos milionários de campanhas.

A 1ª emenda à constituição diz que o Congresso não pode fazer leis

que comprometam a liberdade de expressão. Como o Congresso tem

ficado imóvel nessas questões, pequenas restrições à liberdade foram

feitas por parte do poder Judiciário, sob a fundamentação de que a

14ª emenda, que garante a igualdade, também deve ser levada em

conta.

A única grande restrição a essa liberdade promovida pelo governo

aconteceu na Guerra Fria, quando o discurso comunista foi proibido. A

fundamentação seguia a seguinte ordem: a disseminação de ideias

comunistas levará a uma posterior supressão, não só da liberdade de

expressão, como de todas as outras liberdades, em nome da

promoção de uma igualdade insuportável.

Embora muitos comparem esse fato histórico à discussão atual, hoje a

situação é mais delicada, tanto que os próprios liberais estão divididos

quanto à solução do problema.

O que acontece é que não existe uma discussão entre liberdade e

igualdade, embora esta possa permear o debate. A dúvida principal

está no seio da própria liberdade de expressão. A liberdade total de

expressão de alguns tem suprimido a expressão de outros:

1) No caso do discurso de ódio, que seria a expressão pública de

ideias racistas, tem colocado os grupos minoritários criticados

em um descrédito e desprezo tão grande, que ninguém mais

leva em conta sua opinião no debate público.

2) Na pornografia, a veiculação de materiais que colocam as

mulheres como objetos sexuais faz com que os homens

deixem de levar a sério as ideias femininas.

3) O esquema atual de financiamento de campanha faz com que

os ricos tenham muito mais condições de influenciar o debate

público do que os pobres.

Como a expressão de alguns tem suprimido a expressão de outros no

âmbito do debate público, a tendência é que todo o aparato estatal

deixe de levar em conta os interesses destes grupos, portanto as

novas leis e novas políticas levarão a uma exclusão cada vez maior.

Percebam que a regulamentação da liberdade de expressão é agora

uma forma de promover a liberdade.


46

Portanto, a discussão que se trava no próprio seio do liberalismo é

quanto ao papel do Estado. Enquanto tradicionalmente o Estado, por

ser dotado de grande força coercitiva, foi visto como inimigo das

liberdades públicas, hoje se enxerga a possibilidade de usar essa

força coercitiva em defesa das liberdades. A regulamentação pode até

restringir alguns âmbitos de liberdade, mais permite coibir abusos e

distorções naturais da vida pública, promovendo uma liberdade mais

abrangente.

Nos estudos americanos usa-se muito a expressão do Estado como

“parliamentarian”. Significa que o Estado deve se portar como um

bom parlamentar que ouve todas as opiniões. Portanto talvez seja a

hora do Estado dizer: “Ricos, racistas e empresários da pornografia, já

ouvimos bastante as suas opiniões, então precisamos agora do

silêncio de vocês para ouvir outras opiniões.”.

SEMINÁRIO 10 – ACÓRDÃO CÉLULAS TRONCO – ADI

3.510/DF

Pg. 134 a 141:

Trata-se de ADIn contra a lei de biossegurança

(11.105/05), que em seu art. 5º regulamenta pesquisas com

células tronco embrionárias, permitindo seu uso em pesquisas

com fins terapêuticos. Não se admite que isso signifique uma

violação do direito à vida, nem que seu uso configure aborto.

Essa lei fomenta direitos fundamentais, por pretender assegurar

uma vida digna, por meio da garantia do direito à saúde e ao

planejamento familiar. Considera-se que uma interpretação

conforme a Constituição seria descabida nesse caso, por

significar um controle desnecessário que impediria tais

pesquisas. Julga-se então pela improcedência total da ação.

I) As células tronco-embrionárias são células

encontradas em cada embrião humano de até 14 dias

e, para outros, apenas aquelas presentes na fase de

blastocisto. Não cabe ao STF decidir se a pesquisa

com células-tronco adultas é ou não mais promissora

do que aquela feita com células tronco embrionárias,

entendo-as como complementares.

II) Tal pesquisa visa o enfrentamento e cura de doenças

que degradam a vida de parte da população, portanto

não significa um desprezo pelo embrião in vitro, e sim

um meio que pode ajudar na superação do infortúnio

alheio. Considerando que nossa Constituição apregoa

"a liberdade, a segurança, o bem-estar, o

desenvolvimento, a igualdade e a justiça" como

valores supremos de nossa sociedade, tal pesquisa

não fere o direito à vida, nem a dignidade humana,

mas permite o exercício dos direitos à felicidade e do

viver com dignidade, numa celebração solidária da

vida, se legitimando em nosso contexto de

“constitucionalismo fraternal”. (Ministro Celso de

Mello)

III) Dada a inexistência de disposição sobre o marco

inicial da vida humana em nossa CF, percebe-se que

não se faz de qualquer estágio da vida um bem

jurídico autônomo. O embrião referido na Lei de

Biossegurança (in vitro, apenas) não é uma vida a


47

caminho de outra vida virginalmente nova, porquanto

lhe faltam possibilidades de ganhar as primeiras

terminações nervosas, sem as quais o ser humano

não tem factibilidade como projeto de vida autônoma.

A potencialidade de algo para se tornar pessoa

humana já merece proteção jurídica, mas apenas

infraconstitucionalmente.

IV) Nem todo embrião humano desencadeia uma

gestação igualmente humana, em se tratando de

experimento in vitro. A Lei de Biossegurança não

veicula autorização para extirpar o embrião do corpo

feminino, portanto, nesse caso, não se cuida de

interromper gravidez humana, pois ela aqui não se

pode cogitar. Conclui-se então que "a controvérsia

constitucional em exame não guarda qualquer

vinculação com o problema do aborto." (Ministro

Celso de Mello).

V) Em nossa sociedade, há conjugação constitucional

entre a laicidade do Estado e o primado da

autonomia da vontade privada, nas palavras do

Ministro Joaquim Barbosa, de modo que a opção do

casal por um processo in vitro é protegida, sem que

isso acarrete para o este o dever jurídico de

aproveitamento reprodutivo de todos os embriões

viáveis, dado também a existência dos direitos ao

planejamento familiar e à maternidade. Tal

imposição poderia violar o instituto do planejamento

familiar, na perspectiva da paternidade responsável e

também significaria tratar o gênero feminino de

maneira degradante, por impor a maternidade. Nessa

situação, o princípio fundamental da dignidade

da pessoa humana opera por modo binário: de

um lado, é protegido quando se dá ao casal esse

poder de escolha, de outro, ao contemplar os

porvindouros componentes da unidade familiar.

Assim, para que ao embrião in vitro fosse reconhecido

o pleno direito a vida, necessário seria reconhecer a

ele o direito a um útero, proposição não autorizada

pela Constituição.

VI) O direito à saúde, positivado como um dos primeiros

dos direitos sociais de natureza fundamental (art. 6º

da CF) é garantido mediante ações e serviços

qualificados como "de relevância pública" (art. 197,

CF). Nesse sentido, a Lei de Biossegurança se revela

um instrumento capaz de conjugar o direito à saúde

com a própria Ciência.

VII) A lei de Biossegurança representa um meio de

densificação do direito constitucional à liberdade de

expressão científica. O termo "ciência", enquanto

atividade individual, figura dentre os direitos

fundamentais da pessoa humana (inciso IX do art. 5º,

da CF). Assim, nesse caso, há compatibilização da

liberdade de expressão científica com os deveres

estatais de propulsão das ciências que sirvam a

melhoria das condições de vida para todos os

indivíduos. (Ministra Cármen Lúcia).


48

VIII) A Lei de Biossegurança revela-se uma regração legal

livre de arbitrariedades num assunto tão polêmico.

Partindo do pressuposto da intrínseca dignidade de

toda forma de vida humana, ou que tenha

potencialidade para tanto, adota cautelas e

restrições suficientes quanto à condução de

pesquisas com células-tronco embrionárias.

IX) Julga-se pela improcedência total da ação,

afastando-se o uso da técnica de "interpretação

conforme", pela inexistência de pressupostos para sua

aplicação, já que a lei em questão não padece de

polissemia nem de plurissignificatividade. Não se

justificariam, portanto, restrições tendentes a

inviabilizar as pesquisas com células-tronco

embrionárias.

*Foram votos vencidos os ministros: Menezes Direito, Ricardo

Lewandowski, Eros Grau, Cezar Peluso e o presidente Gilmar

Mendes. Os demais votaram de acordo com o relator Ayres

Britto.

Pg. 324:

Pronunciamento (explicação) do Sr. Ministro Presidente Gilmar

Mendes, que ressalta a relevância do debate e cita Alexy ao

dizer que “o parlamento representa o cidadão politicamente, o

tribunal constitucional, argumentativamente”, afirmando que a

jurisdição constitucional justifica-se justamente por esse

processo reflexivo-argumentativo.

Pg. 449 a 460:

Voto do Eros Grau:

Cita a importância do pedido de vista do Ministro Carlos Alberto,

para poder refletir e formular seu voto sem influência de

emoção. Embora reconheça que a Corte deva acatar a

Constituição, afirma que o intérprete do Direito não se limita a

debruçar-se sobre os textos do dever ser, devendo atentar

também à realidade, aos movimentos dos fatores reais do

poder, ao momento histórico, o que fará que transponha a

esfera textual para a esfera normativa. Embora admita

influência de concepções pessoais nos votos da maioria dos

juízes, afirma que a fundamentação será sempre jurídica,

destacando que seu voto será guiado pela análise do direito à

vida e à dignidade humana. Fala que, embora tal questão

seja frequentemente apresentada como um embate entre

religião e ciência, se revela um embate entre religião e religião,

dado o tamanho dogmatismo que a ciência por vezes adota,

substituindo a razão científica por inesgotável fé na ciência,

transformando-a em expressão de fanatismo religioso. Esse

posicionamento científico sempre favorável a pesquisas,

segundo ele, leva à conclusão equivocada de que, caso fossem

impedidas, estaria se pondo obstáculos à cura imediata de

doenças.

Inicialmente, analisa a proposição do CC de 2002 que, em seu

artigo 2º, define que "a personalidade civil da pessoa começa

do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a

concepção, os direitos do nascituro". Afirma então que, dado

que a lei civil confere ao nascituro um curador e que a lei penal


49

o protege cominando penas ao crime de aborto, o nascituro

(incluindo-se aí o embrião) seria, sim, sujeito de direito.

Para ele, bastariam então tais razões para encaminhar a

conclusão de que a utilização de células-tronco obtidas de

embriões humanos produzidos por fertilização in vitro e não

usados no respectivo procedimento afronta o direito à vida e à

dignidade da pessoa humana. No entanto, como o termo

embrião pode ter diferentes conotações, é necessário que

sua argumentação não se finde aí. Assim, no contexto do artigo

5º da Lei n. 11.105/05, embrião é óvulo fecundado fora do

útero, portanto, nesse caso, embrião não corresponde a um ser

em processo de desenvolvimento vital, em um útero, de

maneira que não há vida humana no óvulo fecundado fora de

um útero que o artigo 5º da Lei n. 11.105/05 chama de

embrião, não havendo sentido cogitar, em relação a esses

"embriões", nem vida humana a ser protegida, nem dignidade

atribuível a alguma pessoa humana.

Afirma também que tal lei pode promover a dignidade da

pessoa humana na medida em que potencialmente permitirá a

evolução dos métodos de tratamento médico do ser

humano e o aprimoramento da sua qualidade de vida, o que o

fará concluir pela constitucionalidade do artigo 5º da Lei

n. 11.105/05.

Mas não se trata de uma decisão irrestrita, e sim cautelosa,

sendo preciso estabelecer alguns limites para impedir

manipulação genética e impedir que se abra precedente

favorável ao aborto, pois há nítida distinção entre a destruição

da vida (no aborto) e o que pode vir a ser a construção da vida

(na pesquisa em torno das células tronco), de modo que não se

abra espaço para um processo de reificação da vida.

Tendo em vista o caráter aberto da ação direta de

inconstitucionalidade, uma interpretação conforme a

Constituição conduziria à declaração de inconstitucionalidade.

Mas não é recomendável, contudo, que os riscos supracitados

sejam dessa forma combatidos. Vota então pela

constitucionalidade do artigo, numa decisão aditiva,

visando a superar a incompletude. Assim, i) pesquisa e terapia

mencionadas serão empreendidas unicamente se previamente

autorizadas por comitê de ética e pesquisa do Ministério da

Saúde (e não apenas das próprias instituições de pesquisa e

serviços de saúde), II) proíbe-se a seleção genética, admitindo-

se a fertilização de um número máximo de quatro óvulos por

ciclo e a transferência, para o útero da paciente, III) a obtenção

de células-tronco a partir de óvulos fecundados será admitida

somente quando dela não decorrer a sua destruição, salvo

quando se trate de óvulos fecundados inviáveis.

Pg. 596 a 600:

Trecho do voto de Gilmar Mendes.

Afirma que as discussões focaram-se na coletividade e nas

decisões democráticas, considerando suas complicações

éticas, jurídicas e morais, por nossa sociedade ter como lastro

os valores de vida e dignidade humana.

Destaca o caráter contra majoritário do Superior Tribunal, o

que permite que essa decisão judicial supere os dissensos da


50

sociedade. Pontua o posicionamento da Suprema Corte em

questões em que o Legislativo se omite. Contra o argumento de

que os juízes podem se influenciar por suas próprias

concepções, cita Dworkin, que afirmou que “os EUA são uma

sociedade mais justa do que teriam se seus direitos

constitucionais tivessem sido confiados à consciência de

instituições majoritárias” (como o Parlamento, p. ex.). Defende

que uma atuação passiva do Judiciário poderia piorar essas

questões, mostrando que o Supremo pode ser também uma

“casa do povo”, ao lidar com um pluralismo político, ético e

religioso.

Nesse caso, tal debate foi fomentado pela realização de

audiências públicas e amicus curiae, reconhecendo-se aí

legitimidade democrática. Para tanto, cita Alexy ao dizer "O

princípio fundamental: „todo poder estatal origina-se do povo‟

exige compreender não só o parlamento, mas também o

tribunal constitucional como representação do povo. A

representação ocorre, de certo, de modo diferente. O

parlamento representa o cidadão politicamente, o tribunal

argumentativamente. Com isso, deve ser dito que a

representação do povo pelo tribunal constitucional tem um

caráter mais idealístico do que aquela pelo parlamento. A vida

cotidiana do funcionamento parlamentar oculta o perigo de que

maiorias se imponham desconsideradamente, emoções

determinem o acontecimento, dinheiro e relações de poder

dominem e simplesmente sejam cometidas faltas graves. Um

tribunal constitucional que se dirige contra tal não se dirige

contra o povo senão, em nome do povo, contra seus

representantes políticos. Ele não só faz valer negativamente que

o processo político, segundo critérios jurídico-humanos e

jurídico-fundamentais, fracassou, mas também exige

positivamente que os cidadãos aprovem os argumentos do

tribunal se eles aceitarem um discurso jurídico-constitucional

racional. A representação argumentativa dá certo quando o

tribunal constitucional é aceito como instância de reflexão do

processo político. Isso é o caso, quando os argumentos do

tribunal encontram eco na coletividade e nas instituições

políticas, conduzem a reflexões e discussões que resultam em

convencimentos examinados. Se um processo de reflexão entre

coletividade, legislador e tribunal constitucional se estabiliza

duradouramente, pode ser falado de uma institucionalização

que deu certo dos direitos do homem no estado constitucional

democrático. Direitos fundamentais e democracia estão

reconciliados." Verifica-se então a legitimidade da decisão

tomada.

SEMINÁRIO 11/1: Princípio é Preguiça? – Carlos Ari Vieira Sundfeld 1. INTRODUÇÃO Atualmente no direito público brasileiro, princípios vagos

podem ser usados para justificar qualquer decisão, sendo que o objetivo do texto é posicionar-se contrariamente a essa deterioração da qualidade do debate jurídico.

Ao deliberar com base em textos normativos extremamente indeterminados, ou seja, princípios, o juiz precisa ter o ônus da competência e o ônus do regulador.


51

2. O QUE SÃO PRINCÍPIOS Fala-se de princípios para designar casos extremos de

indeterminação normativa; são princípios textos que somos levados a entender como normativos, mas com conteúdo tão escasso que não é capaz de nos revelar a norma que os textos supostamente contêm.

- Ex. a administração pública está sujeita aos princípios de “moralidade” e “eficiência”. A incerteza quanto ao conteúdo a ser extraído dessas palavras é enorme, pois há pouco texto, poucos elementos para identificar uma hipótese e um mandamento.

Problema: se a norma não está no texto, será este mesmo uma norma, ou seja, o Estado estará juridicamente obrigado a fazer algo em nome da garantia de direitos tutelados por princípios? Se sim, onde está a norma para especificar as garantias que o Estado deve fornecer? Quem a decifra?

O termo “princípio”, no direito, tem dois significados: 1) O de norma inicial (princípio x fim); normas iniciais,

insuficientes, indeterminadas, cujo conteúdo precisa ser especificado por outras normas, as finais, para que elas possam funcionar.

2) O de norma principal (principal x secundário); norma importante, relevante.

Nesse texto, todas as afirmações sobre princípios consideram o primeiro sentido da palavra.

Os princípios não precisam necessariamente ser escritos, sendo chamados de princípios implícitos, mas estes proporiam o desafio maior de sua identificação. Porém, esse desafio não se materializa, já que o que se reconhece como princípios implícitos são os lugares-comuns, como “segurança jurídica”, “boa-fé” e “proporcionalidade”, os quais não vale a pena negar.

Também é importante ressaltar os princípios ocultos, que são princípios culturais, derivados de ideias vagas sobre a ordem da política, da economia, da vida, etc., ideias essas divulgadas por juristas e das quais se procura extrair efeitos normativos, mesmo que não sejam apresentadas com o nome de princípios jurídicos.

- Ex. “Poder de polícia”: nunca houve no BR uma lei geral ou princípio prevendo um “poder geral de polícia”, mas isso não impediu que o STF, citando juristas, o utilizasse para referendar medidas arbitrárias de autoridades.

Textos ocos podem ser considerados plenos de conteúdo se, existindo prática e consenso anteriores em torno do sentido dos termos que utilizam, os aplicadores acordarem em reconhecer normatividade também a esses elementos externos (prática e consenso).

- Ex. A Petrobrás conseguiu especificar na CF que o “petróleo é monopólio da União”, visando dominar sozinha o setor. O objetivo foi alcançado devido ao fato de a palavra “monopólio” já ter tido seu sentido bem elaborado pela experiência e legislação prévias. Os negros, porém, conseguiram inserir na constituição o seguinte texto: “aos remanescentes das comunidades dos quilombos que estejam ocupando suas terras é reconhecida a propriedade definitiva, devendo o Estado emitir-lhes os títulos definitivos”. Nesse caso, questões fundamentais da norma ficaram em aberto, devido à sua novidade e ao uso de termos que ainda não tinham significado construído pelo direito, como o que são “comunidades dos quilombos”, como identificar “remanescentes”, etc. - A indeterminação não decorre diretamente das palavras, mas sim de não haver no direito prática e consenso anteriores quanto ao seu sentido.


52

Essas grandes indeterminações não seriam tão desafiadoras se os textos normativos não surgissem com tanta frequência, criando mais coisas a serem decifradas, pois, com o tempo, um texto muito aberto acaba se fechando devido às práticas jurídicas.

Atualmente fala-se o tempo todo em princípios do direito público brasileiro, e isso se dá por três razões principais:

1) A “fábrica de princípios” lança produtos sem parar, então o trabalho de absorvê-los é constante e ruidoso.

2) As pessoas estão cada vez mais dispostas a levar os princípios a sério como fontes do direito, o que gera dificuldades enormes.

3) A operação de um sistema como esse, que tem um alto nível de incerteza normativa, gera muita confusão, o que não se sabe é se essa confusão é positiva ou negativa.

3. PRINCÍPIOS SÃO BONS OU RUINS? Há como e por que combater a proliferação dos princípios

nos textos normativos e nas decisões judiciais? É difícil evitar as indeterminações pois existem razões claras

para que elas sejam adotadas. - Alguns textos não são escritos de forma tão exata não porque o legislador não consegue fazê-lo, mas sim porque envolvem interesses antagônicos, falta de consenso e de apoio político, o que leva à redação de textos com alto grau de indeterminação para agradar a todos. - Em certos casos, as indeterminações normativas envolvem um adiamento pragmático de decisões difíceis, por exemplo, no princípio constitucional da igualdade, em que várias questões fundamentais como, “em que casos

é importante igualar pessoas”, ou “que graus de diferenciações são aceitáveis” ficaram sem solução. Respostas a essas questões podem ser construídas e até se tornarem consensuais no meio jurídico, mas elas não estão no próprio texto, foram “deixadas para depois”, devido à complexidade de sua elaboração.

Quem tem influência e poder consegue obter textos precisos do legislador que convirjam para seus objetivos (Ex. Petrobrás e quilombolas).

As indeterminações normativas são necessárias aos jogos de poder da sociedade.

O problema de um sistema jurídico não está na utilização frequente de princípios, mas sim na comodidade que podem oferecer aos espertos e aos preguiçosos. Um esperto, com um argumento cômodo (baseado em princípios), consegue ocultar a fragilidade de sua pretensão de mérito, por exemplo. Um juiz preguiçoso, que não queira analisar a plausibilidade de seu pedido, pode simplesmente deferir ou indeferi-lo pela aceitação ou negação do princípio invocado.

- Para que isso não aconteça, é preciso impor a quem emprega os princípios (seja o juiz, as partes, os advogados, as autoridades administrativas, etc.) os ônus inerentes a essa prática.

4. O ÔNUS DA COMPETÊNCIA Em direito público, debates judiciais sobre a aplicação de

princípios sempre envolvem questões de divisão de competências institucionais.

- Isso tem sido obscurecido pela crença de que o Judiciário pode assegurar qualquer direito sem extrapolar os limites de sua missão; postura de onipotência judicial em relação aos direitos.


53

A estrutura judiciária passou a agir em descompasso com a ordem jurídica atual, conferindo direitos de modo indeterminado e aberto e antecipando o trabalho do legislador e do administrador público na construção dos mesmos.

- Essa antecipação se dá por meio de normas iniciais, de princípios.

O Judiciário tem sim seu papel de corrigir falhas legislativas e administrativas, mas não é seu papel o de construir direitos.

Então, qual é a competência do Judiciário na ordem jurídica atual?

- Elas são ditadas em sua maioria por princípios, então cabe ao próprio Judiciário interpretar esses textos e se autodefinir e autolimitar!

A jurisprudência vem elaborando parâmetros gerais para definir a competência e extensão do Judiciário, sendo que vários deles traduzem uma concepção restritiva da intervenção judicial.

Não existe fundamento para a presunção absoluta de que cabe ao Judiciário e não aos outros órgãos a formulação de soluções específicas a partir de princípios; ele não tem legitimidade para transformar, em qualquer situação, princípios em regras e atos.

Sendo assim, quando, em direito público, os juízes são chamados a decidir com base em princípios, o primeiro cuidado que se deve tomar é o de saber se estão legitimados a agir.

- A deliberação quanto a isso precisa ser formulada com fundamentação consistente e específica, considerando a necessidade de respeitar os papéis assumidos por cada órgão estatal.

- A motivação do juiz deve ser capaz de explicar a intervenção judicial, evidenciando os elementos especiais de ordem institucional que a justificam.

Resumindo, o juiz tem que suportar o ônus de legitimar a própria competência.

Se os textos não forem vagos, mas sim muito claros, é inadmissível que o juiz não decida um caso com base na lei em questão, mas sim em princípios, criando um regime jurídico alternativo que lhe pareça melhor.

- A criação de regras com base em princípios em alguns casos não é válida somente pelo grau de indeterminação do texto, mas sim pelo fato de o juiz não se chocar com o legislador que, em casos específicos, delegará ao primeiro a competência para especificar textos normativos indeterminados.

Um dos aspectos que os juízes têm que considerar antes de afirmarem-se competentes para editar regras com base em princípios é o da rigidez das normas que serão produzidas.

- O Legislativo, ao elaborar uma norma, tem soluções normativas bastante amplas à sua disposição, o que o dá o poder de modular a regulação, fazendo escolhas. - O Judiciário, porém, legisla quando não tem escolha, ou seja, sem ter diversas soluções normativas ao seu dispor para escolher a que melhor se adapte ao problema em questão. - Quanto a isso, há um problema: é bem mais difícil alterar normas criadas da segunda forma do que da primeira.

5. O ÔNUS DO REGULADOR No direito público atual, é muito comum que juízes

argumentem com “bons princípios”, com fins justos e de contornos vagos, para deixarem de lado as regras das leis.


54

Ao julgarem com base em princípios, os juízes exercem função regulatória, e não podem fazer isso de forma superficial. O sistema pode até suportar que substituição de regulações legais ou administrativas por aquelas feitas pelo Judiciário, pode até admitir que a tarefa de regular seja delegada aos juízes, mas tudo isso desde que estes cumpram os mesmos ônus que têm os reguladores:

- Elaborar e enunciar com clareza e precisão a regra que, a partir de princípios, entendem que deve ser usada na solução dos casos concretos em geral, da mesma forma que o regulador faz regulamentos, com suas especificações, antes de sair tomando atitudes caso a caso; - Estudar profundamente a realidade em que irão mexer; - Entender as características e razões da regulamentação anterior; - Identificar as alternativas regulatórias existentes; - Antever os possíveis custos e impactos da nova regulação que se cogita instituir; - Comparar as características da legislação existente e da cogitada.

Resumindo, é preciso que o Judiciário, ao ser transformado em regulador, se comporte como tal, assumindo todos os ônus que isso envolve.

Seminário 11

“PONDERAÇÃO E OBJETIVIDADE NA

INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL”

Virgílio

Afonso da Silva

O texto tem o objetivo de discutir alguns dos déficits de

objetividade e racionalidade imputados ao sopesamento como

forma de aplicação do direito

O texto divide-se em 4 (quatro partes) :

o 1) Problema e questões

o 2) Objetividade

o 3) Sopesamento e garantia de objetividade

o 4) Conclusão

1) Problema e questões

Há um fenômeno: a axiologização dos direitos

fundamentais

Como produto deste fenômeno, tem-se a elevação da

ponderação ou do sopesamento como a forma de aplicação

por excelência dos direitos fundamentais, o que leva à

hipertrofia da ponderação e do sopesamento

Essa hipertrofia vem sendo alvo de críticas, sobretudo na

Alemanha, por uma vertente crítica, segundo a qual os direitos

fundamentais, compreendidos como princípios, valeriam para

qualquer coisa e não teriam nenhum conteúdo determinado

Estaria havendo um recurso exagerado aos princípios, ao

sopesamento e à ponderação, como forma de aplicação do

direito

São 3 os principais autores desta vertente:

1. Friedrich Müller:


55

a. Para este autor, o sopesamento nada mais

seria do que a expressão das pré-

compreensões mal explicadas daquele que

decide e de suas ligações efetivas com o

caso concreto

b. Ponderar seria mais sugestão do que

decisão

c. “o sopesamento seria a expressão de certa

preguiça em face do trabalho interpretativo”

2. Böckenförde:

a. Para este autor, o sopesamento é a saída

fácil para se obter qualquer resposta do que

se queira

b. Com o sopesamento como forma primordial

de aplicação dos direitos fundamentais, a

constituição deixa de ser uma constituição

normativa e vinculante, sendo rebaixada a

mero material de sopesamento do juiz

3. Habermas:

a. Para este autor, o sopesamento, além de

irracional, implica um enorme risco para a

garantia dos direitos fundamentais, que

perderiam o seu caráter vinculante

b. As normas deixariam de veicular o que deve

ser, e passariam a ser um material para se

discutir o que é bom ou o que é ruim

Essas críticas baseiam-se no conceito de objetividade

Haveria racionalidade e objetividade na aplicação e

na interpretação do direito? Se sim, como mensurá-

la?

2. Objetividade

Para responder a pergunta de fechamento do tópico

anterior, deve-se considerar que:

o Primeiramente, não é possível buscar uma

racionalidade ou uma objetividade que

exclua por completo qualquer

subjetividade na interpretação e na aplicação

do direito

o Para o Profº Virgílio, não existe método

totalmente objetivo, que pressuponha uma

completa exclusão da subjetividade na

aplicação do direito

o Objetividade não é sinônimo de

demonstrabilidade inequívoca, por isso na

argumentação jurídica, há um ônus

argumentativo, e não demonstrativo

A objetividade apresentaria DUAS VARIÁVEIS, que

podem ser analisadas a partir de TRÊS ASPECTOS

o VARIÁVEIS: 1ª CONTROLE

INTERSUBJETIVO

2ª PREVISIBILIDADE

aumentando-se a 1ª + aumentando-se a 2ª = aumenta-se a


56

OBJETIVIDADE

o ASPECTOS: 1º METODOLÓGICO

2º TEÓRICO

3º INSTITUCIONAL

3. Sopesamento e garantia de objetividade

3.1 Aspecto Metodológico

O sopesamento não pode ser entendido como uma

relação de preferência simples e sem qualificativos,

mas sim como uma relação de preferências

fundamentais, escalonada e condicionada

Qual a diferença entre esses dois tipos de relações?

Veremos isso por meio de dois exemplos:

o 1º EXEMPLO (relação de preferência

simples): Caso do Estatuto do Desarmamento

Uma ADI foi proposta no STF contra essa

lei

Em um dos pareceres de um jurista (não de

um juiz), o debate foi tratado de forma

maniqueísta, basicamente da seguinte

forma: “você prefere ficar indefeso diante

do bandido armado ou você prefere estar

preparado (armado) para reagir?”

Algo é “preferível” a outro algo

o 2º EXEMPLO (relação de preferência

fundamental, escalonada e condicionada):

Caso da publicação de fotos da princesa Carolina de

Mônaco por uma revista alemã

O Tribunal decidiu por um escalonamento

Alguns fatos implicavam numa maior

restrição da privacidade: fotos da princesa

com seu filho; outras, numa restrição

média: a princesa numa parte reservada do

restaurante; e outras ainda, em uma menor

restrição: fotos da princesa andando de

bicicleta no parque

É basicamente esse tipo de situação que

Alexy faz menção ao propor uma

classificação das restrições a direitos

fundamentais (restrições pequenas, médias

e grandes)

O uso do escalonamento e da classificação não impede a

discordância em relação ao resultado, nem em

relação aos próprios argumentos

o EXEMPLO: a Corte Européia de Direitos Humanos

reavaliou o caso e decidiu que a privacidade da

princesa não foi garantida suficientemente pela

decisão do Tribunal Alemão

o O que houve não foi uma simples divergência

quanto ao resultado da decisão, mas sim, uma

divergência quanto à fundamentação de algumas

relações de precedência

o “simples preferências são infensas a qualquer

controle intersubjetivo”


57

Com o escalonamento é possível comparar o grau de

restrição a um direito fundamental com o grau de

realização do direito que com ele colide, abrindo a

possibilidade de um diálogo intersubjetivo

É possível discordar quanto à correção de um

escalonamento

3.2 Aspecto Teórico

Os métodos de interpretação e aplicação dos direitos

fundamentais são vazios em si mesmos, isto é, são

instrumentos que têm que ser preenchidos com alguma

substância

Essa substância pode ser conferida pela EXPOSIÇÃO DE

PREMISSAS e PRESSUPOSTOS TEÓRICOS ( é este o

foco do aspecto teórico!)

Para se entender essa “exposição de premissas”, deve-se

partir de duas perguntas:

o 1ª “Qual o papel dos direitos fundamentais no

ordenamento jurídico e na aplicação do direito em

geral?”

o 2ª “Há direitos fundamentais mais importantes do

que outros? Por quê?”

Essas duas perguntas levam a uma terceira pergunta:

o “Qual a teoria dos direitos fundamentais de que se

parte?”

Dois exemplos ilustram bem isso:

o 1º EXEMPLO - Caso Ellwanger

Observa-se uma falta de disposição para a

exposição de premissas teóricas

Isso levou alguns ministros que tinham

recorrido ao mesmo método de

aplicação do direito (a proporcionalidade)

a conclusões diferentes, alguns a favor

de uma maior liberdade de expressão,

outros a favor de uma maior restrição

A discordância nas conclusões poderia ter

resultado de razões teóricas (mas no caso

não foi o que ocorreu)

Essas razões teóricas residiriam no “status”

conferido à liberdade de expressão e à

liberdade de imprensa num Estado

Democrático de direito e numa teoria dos

direitos fundamentais

Possíveis perguntas para se chegar a

esse “status”:

o Essas liberdades teriam

precedência em relação a

outros direitos?

o Os direitos subjetivos

especiais, a honra e a

dignidade devem exercer

uma função de bloqueio?

Se se parte do pressuposto de que a

liberdade de expressão tem uma

fundamentalidade maior do que outros


58

direitos e essa premissa teórica é

fundamentada de forma consistente,

tem-se um bom começo para se realizar um

sopesamento

Essa premissa poderia ser: a própria

liberdade de expressão e o livre fluxo da

comunicação é que deveriam mostrar que,

eventualmente, o autor do livro estaria

errado ao negar o holocausto

Essa premissa se ocuparia do valor dos

direitos fundamentais X grau de

paternalismo do Estado quanto aos

direitos fundamentais

o 2º EXEMPLO – Reality shows

partindo-se de uma postura mais

paternalista de que o Estado deve proteger

as pessoas, que são incapazes de se

defender sozinhas, o resultado tenderia

para uma inadmissibilidade de programas

como esses

por outro lado, caso parta-se do

pressuposto de que esses programas não

geram grandes problemas e que as pessoas

consentem em se expor daquela maneira, o

resultado tenderia a permitir esses

programas

O resultado de um sopesamento depende da teoria

da qual se parte, isso permite um maior controle

intersubjetivo e uma maior previsibilidade,

conferindo maior objetividade a esse método e à

interpretação em geral

Contudo, a opção por uma teoria de direitos

fundamentais continua envolvendo um certo grau

de subjetivismo, ainda que dependa de fundamentação

Além disso, pode-se dizer que a mera explicitação de

um ponto de partida confere mais objetividade ao

sopesamento, pois isso permite maior possibilidade de

diálogo e controle intersubjetivo

3.3 Aspecto Institucional

Esse aspecto tem importância não só no debate do

sopesamento ou da ponderação, mas sobre a objetividade

de qualquer método e está mais ligado à questão da

previsibilidade

Quanto maior a previsibilidade, menor a insegurança

jurídica e maior a objetividade

O aspecto institucional pode ser subdividido em dois

subaspectos: respeito aos precedentes e controle social

o 1º SUBASPECTO: RESPEITO AOS

PRECEDENTES

Quanto maior for o respeito a decisões

judiciais tomadas em casos semelhantes,

menor será a liberdade subjetiva do

aplicador do direito ao realizar um

sopesamento


59

As seguintes regras de Alexy (na obra

Teoria dos Direitos Fundamentais) devem

ser consideradas:

“(1) Se é possível utilizar um

precedente favorável ou

contrário a uma decisão, ele

deverá ser utilizado”

“(2) Aquele que pretende

afastar o precedente tem o ônus

argumentativo para tanto”

A possibilidade de decisões irracionais e

exclusivamente subjetivas em um

sopesamento diminui na proporção em que

se aumenta o respeito a precedentes

Um sopesamento que considera apenas o

texto constitucional tenderá a ser mais

subjetivo do que um sopesamento que

inclua a história jurisprudencial e os

precedentes judiciais

o 2º SUBASPECTO: CONTROLE SOCIAL

Esse controle deve ser feito por todos, mas,

sobretudo, pela comunidade acadêmica e

jurídica e pela imprensa

Quanto maior o controle, maior a

transparência e maior a publicidade das

decisões dos tribunais, menor será a

possibilidade de decisões ad hoc, assim,

maior é a segurança, maior a previsibilidade

e maior a objetividade

Um maior controle exige que haja um

acompanhamento isento da história e da

atividade dos tribunais superiores

4. Conclusão

Não existe objetividade absoluta e demonstrável,

mas existe a possibilidade de uma objetividade em

um sentido mais fraco

Esta última objetividade depende da conjugação

dos aspectos metodológico, teórico e institucional

Considerando-se esses 3 aspectos, é possível que o

sopesamento desempenhe um papel preponderante

Caso alguém afirme que há métodos mais objetivos

e racionais do que o sopesamento para a aplicação

dos direitos fundamentais, deve mostrar isso

utilizando-se desses 3 aspectos

The core of the case against judicial review

Jeremy Waldron

A crítica que Waldron faz contra a revisão judicial de decisões

legislativas é condicional, pois ele não quer atacar todo tipo de

revisão judicial, mas apenas aquelas que ele considera

nucleares. Essa revisão nuclear é a chamada revisão judicial

forte, isto é, aquela em que o juiz ou a corte tem o poder de

afastar uma decisão legislativa e estabelecer em seu lugar uma

outra regra de direito. Não se incluem as revisões fracas, como

ocorre no Reino Unido, em que o juiz apenas pode fazer uma

declaração pedindo que se analise aquela norma legislativa, mas

deve aplicá-la no caso concreto – a este tipo não se faz

nenhuma objeção.


60

Além disso, a revisão judicial, para ser um caso nuclear, tem que

ocorrer em um país que respeite as quatro “assumptions”

(suposições):

A primeira se refere ao legislativo: este deve ser composto e

funcionar nos moldes democráticos modernos, isto é,

respeitando o direito ao voto e a igualdade política. Não precisa

ser um poder legislativo perfeito, mas basta que seja razoável

dentro das condições atuais das democracias ocidentais mais

desenvolvidas.

A segunda se refere às instituições judiciais: para que a crítica

faça sentido, temos que levar em conta um Poder Judiciário

pautado em algo próximo ao que vemos hoje nos EUA. Os juízes

não são democraticamente eleitos, mas sim nomeados pelo

presidente ou passam por algum outro método de seleção,

desde que sejam uma certa elite político-intelectual. Tem como

princípios só agir na medida em que houver litígios, de forma

binária (defesa e acusação) e com uma certa preocupação com

os precedentes e com a ordem jurídica em geral.

A terceira é a ideia de que as pessoas em geral levam os direitos

efetivamente a sério. Muitas das defesas à revisão judicial

passam por negar esta condição, dizendo que apenas os juízes

que se sentiriam vinculados a um Bill of Rights (o documento

através do qual se reconhecem os direitos pode ser tanto a

constituição como uma declaração qualquer) e por isso levariam

os direitos a sério. Se isso fosse verdade, estaríamos em uma

situação não nuclear, e por isso a crítica de Waldron não caberia,

mas ele acredita que essa consciência geral dos cidadãos é

muito mais realista do que parece. As pessoas em geral têm

respeito a estes documentos, até porque são marcos da história

do país e, na hora de participar das instituições democráticas,

sabem diferir suas opiniões de seus interesses, isto é,

defenderiam um direito ainda que trouxesse consequências

negativas para si mesmo.

A quarta e última condição está intimamente ligada à terceira: os

cidadãos divergem sobre as formas de proteger os direitos. Isso

não acontece porque eles não são capazes de reconhecer os

direitos dos outros, mas sim por causa da própria complexidade

dos temas envolvidos. Prova de que essas duas condições são

aplicáveis aos EUA é o caso das ações afirmativas: existiam

negros a favor, negros contra, brancos a favor e brancos contra,

e todos tinham motivos razoáveis para sustentar sua opinião.

Partindo agora do panorama de um Estado que segue essas

quatro suposições, podemos dividir o estudo dos prós e contras

de uma decisão legislativa e uma decisão judicial sobre direitos

fundamentais através de dois aspectos: quanto ao processo

(process-related) e quanto ao resultado (outcome-related). A

relação entre estes aspectos é como pedir para alguém escolher

o carro melhor e mais barato. Para alguns a legitimidade do

processo decisório é mais importante que o resultado ser bom

ou ruim, mas ambos os aspectos devem ser levados em conta. A

tese vulgar é a de que a decisão legislativa é mais legítima,

porém a decisão judicial traz resultados melhores. Essa posição é

uma caricatura que não corresponde à realidade. No restante

do texto, vamos argumentar no sentido de que a

legitimidade processual realmente é maior no legislativo,

embora existam argumentos para defender o Judiciário.

Já quanto ao resultado, vamos demonstrar, a partir das

condições dadas, que não há nada para justificar uma

preferência pelo Judiciário, e até mesmo que os

resultados tendem a ser melhores no legislativo.

Especificando melhor a questão do resultado, temos que

nenhuma instituição sempre trará resultados bons, até porque é

difícil dizer quando um resultado é bom, pois os direitos são

complexos e há motivos racionais para as pessoas divergirem

quanto à melhor solução. Muitos dizem que o resultado da

revisão judicial costuma ser melhor do que a decisão legislativa

porque o Judiciário analisa casos concretos, ou seja, observa


61

como aquela regra sobre direitos fundamentais pode realmente

influenciar a vida dos cidadãos. Esse argumento é fraco,

primeiramente porque, ao observarmos as decisões dos tribunais

superiores, percebemos que na maioria das vezes eles se

afastam muito do caso concreto, e acabam regulamentando a

matéria como um todo. Além disso, dentro do legislativo há uma

série de lobbies e pressões sociais que trazem a tona situações

concretas. Outros dizem que o fato de o Judiciário não ser eleito

é uma vantagem, pois assim eles não sofrem tantas pressões e

podem analisar de forma mais neutra a situação. Isso também é

uma falácia, pois ninguém consegue se colocar numa situação de

neutralidade: todos são de alguma forma influenciados quando

tomam as decisões, e todos tem que saber separar seus

interesses de suas opiniões.

Também colocam que o Judiciário tem uma estrutura mais apta

a lidar com um Bill of Rights. Como já dissemos, se imaginarmos

uma sociedade dentro das condições propostas, os cidadãos

comuns também possuem grande respeito nesse sentido. A

estrutura judicial na verdade é mais propícia para distorções: os

juízes tendem a ter uma interpretação mais textual do Bill of

Rights, sendo incapazes de adaptar essa declaração antiga (no

caso dos EUA, séc. XVIII, com complementação no séc. XIX) aos

dias atuais. Por fim, todos estes argumentos a favor da revisão

judicial tentam de alguma forma dizer que o judiciário lida

melhor com argumentos morais, como diria Dworkin, grande

defensor desse mecanismo. Entretanto, a realidade mostra

justamente o contrário. Os juízes, devido à sua falta de

legitimidade processual (que será demonstrada abaixo), se

preocupam demais com legalismos, apoiar-se em precedentes,

mostrar que estão apenas interpretando e não criando. Tudo

isso desvia a atenção do verdadeiro debate. No caso do aborto,

por exemplo, grande parte do acórdão da Suprema Corte se

dedicava a essas justificações da atitude dos juízes, e a

verdadeira questão moral a ser debatida ocupava poucas

páginas. Já no Reino Unido, em que esse debate se deu no

parlamento, observamos as questões centrais sendo debatidas

intensamente.

Quanto à questão do processo. São pouquíssimos os que

duvidam de que o legislativo seja mais legítimo a decidir essas

questões, por ser uma instituição mais democrática. Ainda assim,

existem alguns argumentos em favor dos juízes que costumam

ser levantados. Grande parte dos assuntos levantados aqui passa

pelo critério majoritário de decisão e, consequentemente, por um

dos assuntos mais levantados em defesa da revisão judicial: a

tirania da maioria. Quando uma pessoa se vê obrigada a seguir

uma decisão, para saber se essa decisão é legitima, ele irá se

pergunta qual é o motivo de obedecê-la. No caso do legislativo,

ele terá que a decisão foi tomada num ambiente democrático, e

o critério da maioria nada mais é que o fruto da aplicação da

ideia de igualdade política, aliada ao direito de participação

política. No caso acima referido, do aborto na Inglaterra, os

“pro-choice” (a favor do aborto) venceram os “pro-life” (contra o

aborto), mas ainda assim tivemos alguns pro-life que

reconheceram a derrota e agradeceram por sua opinião ter sido

atenciosamente ouvida. Agora, que cidadão americano pro-life

que, ao ler o acórdão da Suprema Corte legalizando o aborto,

sente que sua opinião foi bem ouvida?

Se insistirmos no ponto do critério majoritário, temos que o

judiciário também usa esse critério nas cortes, mas não tem

nenhuma fundamentação teórica: é construído meramente pela

necessidade da decisão. O critério da maioria só faz sentido

quando os votantes são os próprios cidadãos (no caso das

eleições) ou os representantes destes (no caso das votações

parlamentares). O que significa dizer que 5 dos 9 membros da

Suprema Corte decidiram de um jeito, sendo que foram

simplesmente nomeados, sem nenhuma relação de

proporcionalidade com a opinião dos cidadãos?


62

Quanto à tirania da maioria, precisamos de uma classificação

importante. Podemos diferenciar a “decision majority” da “topical

majority”, assim como a “decision minority” e a “topical

minority”. É a diferença entre a opinião adotada na votação e o

fato de ter ou não seus direitos atingidos. Estamos partindo do

pressuposto que as pessoas levam os direitos a sério, o que

significa que é plenamente possível (e mais comum do que se

imagina) que o grupo minoritário que perdeu na votação

(decision minority) não seja o mesmo grupo que sofreu prejuízos

em razão da decisão. Além disso, em última instância, toda

decisão sobre direitos fundamentais é uma decisão tirânica, pois

tirania, em sentido lato, nada mais é que a violação de um

direito individual. Isso decorre da própria natural divergência das

pessoas quanto aos direitos fundamentais: uma pessoa pode

razoavelmente acreditar que tenha um direito, enquanto outra

pode razoavelmente entender que esse direito não existe

naquela situação. Portanto, para tratar a questão da tirania da

maioria de forma séria, temos que ter essas coisas em mente.

Vamos então imaginar agora uma “verdadeira tirania da

maioria”: um grupo minoritário (topical minority) saiu

prejudicado por uma decisão da maioria. Por que um indivíduo

que fez parte tanto da decision minority quanto da topical

minority se sentiria legitimamente obrigado a obedecer a

decisão? A resposta é justamente pelo processo em que a

decisão foi tomada: se ele teve a sua opinião ouvida e a maioria,

embora não concordou com ele, teve boa-fé na hora de ouvi-lo

(isto é, estava disposta a reconhecer que estava errada se os

argumentos da minoria fossem mais convincentes do que os

deles), então tem motivos para obedecê-las. O que estamos

querendo dizer é que a tirania da maioria realmente pode

ocorrer nesse sentido, mas se as instituições legislativas

obedecem às condições colocadas, não há o que se temer. E não

há porque acreditar que as minorias seriam ouvidas melhor no

Judiciário, até porque o Judiciário é formado por uma elite

político-intelectual, onde sabemos que é muito mais difícil

estarem presentes as minorias.

É claro que se imaginássemos um país em que o legislativo é

mal organizado, corrupto, com uma série de distorções

estruturais, e o Judiciário se comporta razoavelmente bem,

talvez fosse conveniente uma revisão judicial no sentido forte.

Mas, novamente, estamos falando de uma situação não nuclear.

As instituições democráticas necessitam de um contínuo

melhoramento para que respeitem melhor os ditos princípios da

igualdade política e direito de participação. Muitos defensores da

revisão judicial dizem que a maioria não é capaz de perceber que

os mecanismos de participação não estão satisfazendo as regras

democráticas. Quando um direito é desprotegido justamente por

causa dessas distorções representativas, segundo eles, o

Judiciário tem que agir, pois não são os direitos fundamentais

que estão sendo violados, mas sim os princípios democráticos.

Respondemos a essa crítica no sentido de que as instituições

democráticas também sabem proteger os princípios

democráticos, mesmo quando estes não estão sendo

devidamente aplicados. Basta ver os extensos debates políticos

quanto a voto majoritário clássico, proporcional ou distrital:

estamos presumindo que a maioria leva os direitos a sério, e por

isso terá a boa-fé de tentar corrigir as distorções de estão

levando a uma opressão da minoria. Esse argumento se baseia

no famoso brocardo jurídico “nemo iudex in sua causa”

(“ninguém deve ser juiz de sua própria causa”), ou seja, a

maioria não poderia tomar uma decisão que envolve melhorar ou

piorar a sua situação, mas este brocardo vai contra as quatro

suposições do início do texto.

Um último caso não nuclear importante é aquele de uma minoria

tão isolada e pequena que as instituições democráticas não

fossem capaz de dar voz e fazer com que a maioria pudesse

levar seus direitos a sério. São situações muito raras, que

justificariam uma revisão judicial, como no caso da “Carolene


63

Products footnote four”, uma empresa que tinha um interesse

tão específico que a Suprema Corte entendeu que ela não estava

protegida pelos métodos democráticos de representação.

Outras vezes, embora determinada classe minoritária não tenha

voz, presume-se que seus direitos são observados nas

instituições democráticas, como no caso das crianças e dos

doentes mentais.

Beatriz M. Camões – sala 14 – N. USP 7635366

Abramovich

1. Refuta pensamento de que os direitos civis e políticos

pressupõem obrigações negativas por parte do Estado e os

econômicos, socias e culturais, obrigações positivas

1.1. Trata-se de visão distorcida e simplista

1.2. As duas classes de direitos se distinguem em uma questão de

grau

1.3. Alguns dos direitos tradicionalmente considerados civis e

políticos ganham caráter social

1.4. Nos casos concretos, a diferenciação tende a desvanecer,

principalmente quanto à tutela

1.5. Há uma gradação segundo uma identificação maior ou menor

com obrigações estatais positivas ou negativas. Autor

distingue três tipos de obrigação positiva do Estado

1.5.1. Pode se ver obrigado a estabelecer algum tipo de

regulamentação

1.5.2. Pode se ver na posição de limitar ou restringir poderes

dos cidadãos ou impor obrigações

1.5.3. Pode cumprir sua obrigação ao fornecer serviços

2. As estratégias judiciais são numerosas para direitos econômicos,

sociais e culturais

2.1. Há dificuldades conceituais (caráter coletivo de reivindicações

etc.)

2.2. Instrumentos processuais

2.2.1. Em casos que envolvem certas violações de direitos,

inexistem instrumentos concretos

2.2.2. Em alguns casos, são viáveis ações judiciais tradicionais

2.3. No descumprimento de obrigações positivas, surgem mais

questionamentos, pode ser difícil promovê-lo por meio de

atuação judicial

2.3.1. Muitas vezes o Estado as cumpre em parte, há

possibilidade de questionar violação por discriminação;

assim, a igualdade de tratamento é uma via para exigir

direitos

2.3.2. O descumprimento do Estado pode se reformular em

termos de violação individualizada, concreta, ou mais

amplamente afetar “interesses ou direitos individuais

homogêneos”

3. Atuação judicial pode reconhecer omissão estatal e intimar Estado

a assumir a devida conduta

3.1. Pode apontar fins a serem atingidos ou indicar determinada

ação a ser adotada

3.2. Quanto à implementação

3.2.1. É um nível de atuação mais concernente ao poder

público, mas Judiciário tem seu papel

3.2.2. Pode estabelecer marco jurídico e reencaminhar caso

para se definir uma política pública

4. Ativismo do Judiciário

4.1. Legitimado pela debilidade das instituições democráticas de

representação

4.2. Deve se basear na Constituição ou em leis, confrontando-as

com políticas públicas


64

4.3. Deve estabelecer “diálogo” entre poderes para concretizar

programa jurídico-político

4.4. Em circunstâncias excepcionais, definir concretamente as

medidas a serem adotadas

4.5. Quatro situações típicas são delineadas

4.5.1. Intervenções judiciais para dar conteúdo jurídico a

medidas políticas

4.5.2. Tribunal examina compatibilidade da política pública

com o princípio jurídico aplicável

4.5.3. Pode estabelecer adoção de medida à sua escolha e

ordenar sua realização

4.5.4. Ou declarar omissão ilegítima do Estado (sua mora ou

descumprimento de obrigações)

4.6. Serve para encaminhar agenda pública

4.7. É útil estabelecer articulações com outras estratégias de

incidência política (supervisão de políticas públicas, lobbying,

negociação, mobilização social, campanhas de opinião pública

etc.)

5. Recorrer à intervenção judicial pode ter outros fundamentos

5.1. Pode ser apenas para mostrar outras frentes abertas com

“enfoque procedimental”, complementando as ações de

incidência política

5.2. Pode ser necessária para efetivar um acordo, em que as

características dos direitos sociais em questão determinar

interpretação do alcance das obrigações que emanam do

acordo

5.3. As ações de acesso à informação costumam ser vias legais

para supervisão de políticas sociais e documentação de

violações aos direitos econômicos, sociais e culturais

5.3.1. Direito à informação é importante para efetivo controle

cidadão de políticas públicas, cabendo ao Estado garantir

acesso à informação em condições de igualdade

6. Conclusão

6.1. As vias judiciais não são o centro da estratégia de

exigibilidade de direitos, mas servem para afirmar as demais

ações políticas

6.2. Os instrumentos legais complementam o trabalho de

incidência política, não há opções excludentes

Relatório PET

O judiciário e as Politicas Publicas de saúde no Brasil: o caso

Aids

O relatório foca no tema da judicialização da política com enfoque

na atuação do Poder Judiciário na revisão judicial das politicas

publicas do Executivo.

A partir da análise de casos, ficou evidente que o Judiciário interfere

na politica sem levar em conta critérios necessários e os impactos

econômicos e logísticos já que as questões distributivas (disputa de

recursos escassos) não são abordadas pelo Tribunal paulista de forma

adequada.

O relatório se baseia em dois pilares: na pesquisa empírica e na

teorização.

Judicialização da Política É necessário delimitar o significado do termo „‟judicialização da

política‟‟:


65

Alguns conceituam como utilização de mecanismos tipicamente judiciais na área de deliberação politica.

O Poder Judiciário apresenta uma multiplicidade de

manifestações de tratamento judicial em relação as questões politicas.

Inicialmente, a atuação restringe-se à limitação e regulação das

atividades das instituições legislativas (Ex. Controle de

constitucionalidade). O Judiciário ainda exerce controle e regulação da

conduta de atores políticos. Além disso, também é uma „‟arena de

discussão e decisão‟‟ em relação a implementação das politicas

públicas (veto player -veto points).

Dotar o Judiciário com essa ultima atuação, que é o enfoque

do texto, consiste em romper com o princípio da separação de

poderes ( segurança jurídica e unidade na aplicação judicial) segundo

a visão clássica. Deve-se, portanto, interpretar de uma nova maneira

o ideal de separação de poderes, analisando o Estado como prestador

de serviços e não mais seguir a lógica do livre-mercado.

Diante da evolução político-social que conferiu ao Estado

novas áreas de atuação, (o Estado como provedor), as normas

passaram a ter um caráter mais técnico e especifico ao invés do

caráter clássico de generalidade e abstração. Esse processo gerou

uma jurisdicialização das relações sociais. O judiciário começou a „‟ter

contato‟‟ com questões que até então não seriam levadas a esse

órgão.

O Judiciário começa a ter uma atuação interpretativa do texto legal (legislando ao aplicar o direito)

Percebe-se que o Poder Judiciário começa a julgar

levando em conta os preceitos constitucionais referentes à

justiça social, parâmetros de eficiência e oportunidade de

atuação governamental.

A evidente a deficiência do sistema político em cumprir com as

demandas sociais faz com que a busca do Judiciário torne-se uma

forma mais rápida e efetiva de garantir os direitos

constitucionalmente previstos.

Paralelamente a esse cenário, há a tendência de redefinição do

papel estatal: Estado não é mais visto como provedor e sim como

regulador .

Judicialização da política no Brasil Esse fenômeno começa a ser relevante após a Constituição de

1988. Essa constituição forneceu um caráter normativo aos princípios

de justiça social fazendo com que os juízes se manifestassem sobre

as politicas públicas a fim de efetivar as garantias sociais expressas

no texto legal.

Segundo Marcos Faro de Castro e Werneck Vianna o controle de

constitucionalidade concentrado permitiria a contestação judicial das

politicas aplicadas por atos normativos. Paralelamente, as ações de

caráter coletivo permitiriam o controle da administração publica

através da contestação judicial da moralidade de certos atos.

Veto Player: O judiciário figura de forma ativa na realocação de recursos estatais. Ocorre quando o cidadão, em busca da consecução das garantias constitucionais, provoca o Judiciário através de procedimentos comuns.

o Tribunais atuando como „‟centros de regulação‟‟. Caso Aids Em 1991 houve a distribuição gratuita da Zidovudina (AZT) para

portadores do vírus da imunodeficiência adquirida (HIV). Em 1996 foi

outorgada a Lei 9.313 que tornou obrigatória a distribuição universal


66

e gratuita dos antirretrovirais. Para garantir que essa meta fosse

cumprida, o Ministério da Saúde criou o Programa DST/AIDS.

O Programa tem três objetivos: I- promover a saúde, prevenção

contra a transmissão; II- o diagnóstico, tratamento e assistência às

pessoas portadoras e III- desenvolvimento institucional e gestão do

projeto.

Apesar do estabelecimento pela Constituição que as políticas

públicas relacionadas à saúde sejam de responsabilidade concorrente

entre todos os entes da federação, o fornecimento de medicamentos

antirretrovirais, através de um pacto tripartite de responsabilidade, é

responsabilidade exclusiva do Ministério da Saúde.

Atualmente são distribuídos somente 15 medicamentos,

determinados e distribuídos pelos Comitês Assessores para Terapia

Antirretroviral. Ou seja, nem todos os antirretrovirais disponíveis no

mercado são distribuídos pela rede publica do Programa devido a

escassez de recursos públicos e da necessidade de padronização da

prestação de serviços

É necessário, para a obtenção dos medicamentos já previstos na

lista do Programa, que o mesmo além de ser aplicável ao tratamento,

estar de acordo com aos procedimentos referentes ao caso do

paciente.

O pacto tripartite de responsabilidades, além de definir como

responsabilidade exclusiva do Minstério da Saúde o fornecimento de

medicamentos, obriga uma „prestação de contas‟, na qual as

coordenações estaduais e municipais devem oferecer informações

(dados epistemológicos, estoque de medicamentos e etc.) ao

Ministério da Saúde.

Em relação aos medicamentos previstos, o Programa tem sido

bastante eficaz. O problema está relacionado aos medicamentos que

não estão previstos no Conselho Terapêutico.

Para analisar essa ultima questão, o relatorio seleciona os

acórdãos desde marco de 1997 ate junho de 2004. A analise desses

acórdãos se deu tanto de forma quantitativa como qualitativa.

Análise do material empírico (144 acórdãos) Critérios e analise:

i - identificação da classe processual e número do acordão: o a maioria pertencia à classe processual definida como

agravos de instrumento interpostos contra a decisão de primeira instancia.

ii – identificação das partes : o a maioria das ações foi proposta contra a Fazenda

Publica do Estado de São Paulo

iii- Pedido formulado na ação ordinária: o referiu-se a concessão de medicamentos não incluídos

na lista do Ministério da Saúde. iv- Antecipação da tutela e seu fundamento:

o em todos os casos ela foi concedida podendo ter sido, eventualmente cassada pelo Tribunal nos casos de acórdãos denegatórios.

o Principal argumento do paciente: o paciente vir a falecer (dano irreparável) e comprovação do estado do paciente

o Principal argumento da Fazenda: irreversibilidade da decisão.

v- reconhecimento pelo julgador do direito à saúde como politica publica:


67

o foi realizada em todos os casos, tanto nos de concessão quanto nos de não-concessão.

o Não-concessão: a efetivação do direito a saúde se daria na implementação de politicas publicas.

vi- classificação do direito à saúde como coletivo ou individual o Concessão: os julgadores consideram o direito à saúde

como individual na maioria dos casos. o Não-concessão: a maioria considerou o direito à saúde

como coletivo. vii- utilização de critérios econômicos para a decisão

o Não-concessão: a maioria considerou que os recursos públicos são escassos e que a administração estaria vinculada a previsão orçamentária.

o Concessão: somente 8.9% reconheceu o aspecto econômico

viii- consideração de possíveis impactos sociais da decisão o Não-Concessão: a maioria argumentou a respeito dos

prejuízos para a coletividade gerados pela alocação de recursos.

A idéia de se aplicar conceitos econômicos para entender,

analisar e

prescrever funções para o sistema jurídico deriva de uma série de

diferentes correntes e tradições da teoria econômica anteriores

mesmo aos Chicago Boys. Somente após os anos 1960 que o

pensamento adquire corpo de teoria, com as obras fundamentais de

Ronald Coase e Guido Calabresi. Consolida-se, então, a necessidade

de um processo contínuo de abordagens e estudos que procuram

explicar a interação entre direito e economia, pesquisa marcadamente

influenciada pelos seus ideais econômicos neoclássicos. A partir desse

ponto, a análise econômica das regras e de institutos jurídicos

espalha-se por diversos outros ramos do direito, como contratos,

responsabilidade civil, direito penal, direito internacional, entre outros.

A análise econômica do direito pretende ser um modelo de

compreensão da realidade, de como funciona e de como deve

funcionar a sociedade com base em premissas econômicas e como o

sistema jurídico estimula ou não o comportamento social tendo em

vista princípios econômicos. Daí a razão pela qual a aceitação dessa

teoria depende em grande medida da identificação com as teorias e

pressupostos econômicos que lhe deram origem, predominantemente

neoclássicos.

Nesse sentido, o cidadão, racional e bem-informado, estaria

sempre apto a analisar se o benefício obtido ao praticar determinada

conduta seria maior que o custo com o qual deverá incorrer. Caberia,

então, ao direito estabelecer a correta relação de equivalência entre o

comportamento ilícito do indivíduo e a sanção imposta, pois essa

"justa” ou eficiente proporção – quase que uma lógica econômica de

prestação e contraprestação, através de punições e recompensas –

incentivaria os comportamentos humanos. Como conseqüência lógica

das premissas anteriores, as normas jurídicas devem ser formuladas e

interpretadas em função da eficiência de sua aplicação. Eficiência

significaria maximização do bem-estar social.

Diversas foram as críticas sofridas pela visão que a teoria da

análise

econômica do direito pretendia incorporar ao sistema jurídico. Muitas

dessas críticas se devem aos pressupostos utilitaristas de suas

ideologias. A premissa do agente racional, capaz de maximizar suas

satisfações, também procurou ser rebatida pela teoria da

racionalidade limitada. Além disso, as maiores críticas ao pensamento


68

neoclássico tradicional vieram da chamada "nova economia do bem-

estar", procurando incorporar o elemento ético ao pensamento

econômico.

Outra forma de análise juridoco-econômica adotaria o critério

de bem-estar social (welfarism) ao invés da comparação de custo-

benefício. Assim que a medida de bem-estar social requereria a

análise do bem-estar de

cada um dos indivíduos.

Com base nessas premissas, a forma de distribuição da renda

torna-se importante para o bem-estar social. A distribuição de renda

afeta a distribuição de utilidade. Primeiro, para uma pessoa pobre um

dólar a mais vale muito mais do que um dólar a mais para uma

pessoa rica. Segundo, a distribuição de renda afeta o bem-estar

social, pois a utilidade individual pode depender da distribuição de

renda da população como um todo, simplesmente por um sentimento

de altruísmo ou compaixão. Nesse sentido, mesmo se um indivíduo

rico e um indivíduo pobre percebem a mesma utilidade marginal por

um dólar a mais, ainda assim o bem-estar social pode ser aumentado

com uma distribuição de renda mais igualitária, que beneficie o

indivíduo pobre. Conclui-se dessa forma que o que vale não é

simplesmente a maximização da satisfação coletiva, mas também o

modo como esta é distribuída, pois esse modo determina a proporção

da felicidade e a medida do bem-estar. Como a justiça na distribuição

da felicidade é condição do bem-estar, o caráter distributivo estaria

implícito. A função de aplicar essa distribuição de renda, porém, não

estaria no âmbito jurídico, pouco eficiente, mas sim no âmbito

tributário, através de políticas públicas destinadas a esse fim.

É claro que não se pode chegar à absurda conclusão de que

políticas

distributivas e de transferências de recursos para objetivos sociais

sejam ineficientes. Investimentos públicos e esforços governamentais

no sentido de se criar programas que beneficiem determinados

grupos necessitados, ainda que representem sacrifícios e custos na

sua implementação, produzem significativas externalidades positivas

para aqueles que recebem o benefício, mas também grande parte

desse ganho é recebida indiretamente pela coletividade. Na área da

saúde pública, uma política estruturada para promover

universalização de acesso e combate de epidemias gera inúmeros

ganhos para toda a sociedade.

No caso do programa de fornecimento de medicamentos a

portadores do

vírus HIV a economia que se tem feito com a redução do número de

internações

hospitalares e a queda nas taxas de mortalidade em função das

doenças

oportunistas são indicadores do sucesso de sua implementação. Não

parece restar dúvida a direta relação entre a política de distribuição

de medicamentos, a

estabilização no número de novos casos e o aumento da qualidade de

vida de

portadores do HIV. Essa forma de política de transferência de gêneros

contribui


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diretamente para elevar a qualidade de vida dos indivíduos e produz

eficiência,

mesmo no sentido neoclássico tradicional.

De qualquer forma, independentemente de todos as críticas

que surgiram

contra a visão da análise econômica do direito, não se pode negar o

seu grande

mérito: estabelecer um critério de decisão e uma regra útil na

argumentação, que

procura se perguntar quais os incentivos e consequências que a

norma irá provocar no futuro.

Seminário 03

PRINCÍPIOS E REGRAS: MITOS E EQUÍVOCOS ACERCA

DE UMA DISTINÇÃO

Virgílio Afonso da Silva

Neste texto o Virgílio pretende fazer uma distinção entre duas

espécies de norma: regras e princípios, dentro do direito brasileiro.

Ele diz que há muita discussão acerca do tema, e ele fará um resumo

das teorias dos principais autores sobre esse assunto, apontando

críticas.

(querido amigo, se são 04:00 da madruga do dia da prova e agora que vc começou a

ler esse seminário, que é apenas o terceiro dos TREZE, uma dica, leia só os pontos 1

e 2 desse resumo – ah! E o 7 tb, que é só uma frase, não precisa entender o

exemplo. O resto não é mto importante!)

1. Princípios e regras

Os dois principais autores desse debate são Ronald Dworkin e Robert

Alexy.

Os dois concordam que há uma separação qualitativa de caráter

lógico (calma, tudo será explicado à frente) entre regras e princípios.

Por exemplo, a tese mais difundida no Brasil é de que esses conceitos

se diferem pelo grau de generalidade, abstração ou

fundamentalidade.

1.1 Ronald Dworkin

Dworkin critica o positivismo de Hart: se você considera o

direito como um sistema composto só de regras, o juiz não consegue

fundamentar suas decisões em casos complexos em que não existe

regra aplicável, a não ser que ele recorra à discricionariedade judicial,

criando direito novo.

Regras só possuem a dimensão de validade.

Princípios possuem também a dimensão de peso.


70

Logo, regras só podem ser válidas, ou não serem válidas, é o “tudo

ou nada”. Já princípios não, para cada caso o juiz deve analisar qual

princípio é mais importante, qual tem maior peso naquele caso.

1.2 Robert Alexy

A distinção entre princípios e regras é qualitativo e não de

grau.

Princípios são mandamentos de otimização: são normas

que estabelecem que algo deve ser realizado na maior medida

possível, diante das possibilidades fáticas e jurídicas existentes no

caso em questão. (Por isso que não se pode dizer que um princípio X

sempre prevalecerá sobre um princípio Y, porque tudo depende das

variáveis do caso concreto)

Muitas vezes, porém, há colisão de princípios, e aí deve se

usar do sopesamento para se alcançar um resultado ótimo.

Princípios expressam deveres e direitos prima facie:

isso porque eu posso restringir esses direitos e deveres dependendo

do sopesamento feito com princípios colidentes. Diferente do que

ocorre com as regras que, uma vez determinadas válidas, deve-se

realizar exatamente aquilo que elas prescrevem, sem nenhum tipo de

restrição ou ampliamento.

(a partir dos próximos tópicos ele discutirá como o Brasil recebeu essa

base teórica estrangeira, acima exposta - os tópicos são meio

independentes entre si.)

2. Um problema terminológico e tipológico

A literatura jurídica brasileira trata princípios e regras de

maneira diferente da dos dois autores acima:

Princípios: são as normas mais fundamentais do sistema. (“mandamentos nucleares”, “disposições fundamentais”, “núcleos de condensação”)

Regras: são concretizações dos princípios e, por isso, têm um caráter mais instrumental e menos fundamental.

(o objetivo principal de Virgílio nesse texto é comparar as concepções

de Dworkin e Alexy acerca do conceito de regras e princípios com a

concepção brasileira)

Diferença entre os conceitos: para Alexy a fundamentalidade

da norma ou não em NADA interfere na diferenciação entre

princípios e regras, “já que uma norma é um princípio apenas

em razão de sua estrutura normativa – qual seja,

„mandamento de otimização‟.” (o conceito de princípio na teoria

desse autor é axiologicamente neutra)

Um erro comum cometido pelos juristas brasileiros é dizer que estão

usando a concepção de Dworkin ou Alexy para distinguir princípios e

regras, mas logo em seguida começam a escrever: “pois o princípio

da legalidade..”, note, que se você está seguinda a linha de Alexy, o

“princípio da legalidade ou da anterioridade” entre outros, NÃO SÃO


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PRINCÍPIOS, MAS SIM REGRAS. Pois justamente devido a sua

fundamentalidade eles não são passíveis de sopesamento (logo, não

são princípios). Eles atuam no regime de “tudo ou nada” (ou seja,

regras).

(só leia isso se você ainda não entendeu direito: exemplo, em

nenhum caso da Justiça Brasileira eu vou pensar em sopesar o

princípio da legalidade com qualquer outra coisa – ex. eu só posso ser

condenado por um crime que está na lei e mediante pena prescrita

em lei -, eu nunca vou dizer, “ah, sei lá, nesse caso aqui, o crime foi

muito grave e por isso, mesmo que a lei não se refira a nada disso,

eu vou mandar esse cara pra cadeira elétrica”, não! Esse princípio

será sempre aplicado em sua totalidade e nunca relativizado,

flexibilizado, sopesado, e por isso, segundo Alexy é uma REGRA, ok?)

3. Texto e norma

Humberto Ávila: a diferença está no grau de abstração.

Princípios: mais abstratos. Passam por um processo interpretativo.

Regras: menos abstratos. Elas também devem passar por um processo interpretativo. No entanto, não funcionam no modelo de “tudo ou nada”, pois precisam passar por esse processo interpretativo. As características delas só são identificadas após a interpretação feita em cima do caso concreto.

Crítica de VAS à essa corrente:

- Ávila coloca o termo “tudo ou nada” como sinônimo de

“imediatidade”, sendo que não é isso o que o termo expressa;

- Ávila desconsidera uma distinção fundamental que existe entre:

texto e norma. (texto é o enunciado linguístico e norma é o produto

da interpretação desse enunciado). Logo, a distinção entre regras e

princípios é uma distinção entre dois tipos de normas e não entre dois

tipos de textos. Ambos precisam da interpretação.

(gente, não sei se ficou muito claro esse último ponto, porque, na

verdade, pra mim não fez sentido. Eu achei que o VAS critica uma

coisa que o Ávila não disse, mas ok. Eu não acho q essa parte seja

importante, mas se vc quiser voltar ao original para entender esse

ponto está nas PP. 9, 10 e 11 do PDF. Sorry.)

4. Deveres prima facie e deveres definitivos

Inocêncio M. Coelho diz que a colisão entre princípios só pode ser

uma colisão aparente. Isso porque os princípios não tem uma

hipótese determinada como as regras, logo não teria como haver

colisão.

VAS diz que Inocêncio está errado, pois os princípios possuem sim

consequências abstratamente determinadas.


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Ex.: é clara a colisão entre a liberdade de expressão e o direito à

privacidade em n casos.

Inocêncio ainda diz que a colisão seria aparente, pois o problema

residiria apenas no fato de saber qual o princípio que será aplicado.

VAS contra ataca dizendo que isso significaria que “depois de

resolvida, a colisão revelou-se apenas aparente”. Nesse sentido

então, todas as colisões seriam aparentes, exceto as irresolúveis.

Distinção entre deveres prima facie e deveres definitivos: Regras expressam deveres definitivos.

Princípios expressam deveres prima facie.

Dever definitivo é o resultado de uma ponderação entre deveres

prima facie em conflito.

Ex p/ entender: João prometeu ir à festa do amigo A. Porém, no dia

da festa, o amigo B liga p/ João dizendo estar muito doente. João faz

um sopesamento ou uma ponderação entre o dever de cumprir

promessas e o dever de ajudar os amigos doentes e decidi ir ajudar o

amigo doente.

Ou seja, no caso concreto, ambos eram deveres prima facie, mas

quando João decidiu ir ajudar o amigo doente, esse dever tornou-se o

dever definitivo.

5. Mandamentos de otimização

Humberto Ávila discorda que princípios sejam mandamentos de

otimização, pois, segundo ele, existem casos em que essas normas

não devem ser realizadas na “máxima medida possível”. Tanto

princípios quanto regras devem ser aplicadas de modo que seu

conteúdo de “dever-ser” seja realizado totalmente.

Ele sugere a classificação da colisão entre princípios em 4 categorias:

a) a realização do fim determinado por um princípio leva também à

realização do fim determinado pelo outro.

b) a realização do fim determinado por um princípio exclui a

realização do fim determinado pelo outro (isso inclui, portanto, a

exclusão de um deles como ocorre em colisão de regras).

c) a realização do fim determinado por um só leva a realização parcial

do fim do outro.

d) a realização do fim de um não interfere na realização do fim

buscado pelo outro.

VAS contra ataca: somente o item b é uma colisão! Os demais não

configuram colisão!

a) nesse caso Ávila dá a entender que um princípio existiria só em

função do outro. Como ele não dá exemplos fica difícil imaginar que o

primeiro seja até mesmo um princípio.

b) Ávila equivoca-se ao dizer que esse caso assemelha-se à colisão de

regras pois nos casos em a realização de um princípio impossibilita a

realização do outro, isso não significa que esse principio não aplicado


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seja inválido e deva ser excluído do ordenamento como ocorre com as

regras que, uma vez perdendo uma colisão deve ser retirada do

ordenamento. Isso só significa que naquele caso o princípio não era

cabível, mas que em outros ele pode ser.

VAS ainda tenta explicar o porque que eu não posso dizer que ambas

as espécies devem ter o conteúdo do “dever ser”realizado “no todo”.

Isso porque os princípios emitem deveres prima facie, que quando

analisados no caso concreto e ponderados chega-se a escolha da

prevalência de um deles e o resultado dessa escolha então é o dever

definitivo, que esse sim dever ser cumprido “no todo”, mas isso

porque ele é o conteúdo do “dever ser” de uma regra que surgiu

como produto do sopesamento entre os princípios colidentes e que

valerá apenas para aquele caso concreto.

6. A liberdade estrutural

Ana Paula de Barcellos utiliza dois critérios para distinguir regras e

princípios:

indeterminação de seus efeitos (parecido com o que Humberto Ávila diz)

multiplicidade de meios para atingi-los: - princípios: existem vários meios para atingir o fim

pretendido por esse tipo de norma.

- VAS contra ataca: isso não é uma característica só

dos princípios, mas de qualquer tipo de norma que imponha

uma ação e não uma omissão. Logo, esse não pode ser o

ponto chave para distinguir princípios e regras.

7. A teoria do direito e a distinção entre princípios e

regras

VAS diz que, no Brasil, tem ocorrido muito o fenômeno do

“sincretismo metodológico” = adoção de teoria incompatíveis como se

compatíveis fossem.

Exemplo: recepção da distinção entre regras e princípios

considerando que os princípios exigem um sopesamento para serem

aplicados e a recepção da teoria estruturante do direito de Fridrich

Muller a qual uma das conclusões é justamente a rejeição expressa

do sopesamento como método de aplicação do direito, como se

complementares fossem.

Natália Massuia


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des0211 [resumo da matéria]

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