derechos, libertades y sociedad de la información

Derechos, Libertades y Sociedad de la Información

TERESA M. GERALDES DA CUNHA LOPES Coordinadora

CENTRO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS Y SOCIALES FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES

UMSNH

Octubre 2010

Editado Octubre 2010 Título Derechos, Libertades y Sociedad de la Información Colección Serie 4 No.11 Coordinadores de la Colección Hill Arturo del Río Ramírez Teresa M. G. Da Cunha Lopes María Teresa Vizcaíno López Coordinador de la Edición y Diseño Gráfico Luis López Ramírez

Copyright ©: Facultad de Derecho y Ciencias Sociales /UMSNH Impreso por: Lulu.com | 3101 Hillsborough St | Raleigh, NC 27607-5436

DIRECTORIO Universidad Michoacana de San Nicolás de Hidalgo

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales

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Dr. Héctor Pérez Pintor Coordinador de la División de Estudios de Posgrado

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INDICE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LA COMUNICACIÓN Y NUEVAS DIMENSIONES DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Francisco Javier Díaz Revorio

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ANÁLISIS DE LOS CINCO PRINCIPIOS DE LAS LEYES DE 5a GENERACIÓN EN MATERIA DE PROTECCIÓN DE DATOS Teresa Maria Geraldes Da Cunha Lopes Damián Arévalo Orozco Luis López Ramírez

43

GLOBALIZACIÓN E INMIGRACIÓN UNA MIRADA A LATINOAMERICA Y EUROPA Karla Teresa Piña Martínez

65

LA LIBERTAD DE TRÁNSITO Y MIGRACIONES Yurisha Andrade Morales Humberto Urquiza Martínez

77

EL JUICIO DE AMPARO CONTRA PARTICULARES EN DISTINTOS PAÍSES DEL MUNDO Liz Marisol Gómez González

105

LA JUSTICIA Y LOS DERECHOS SOCIALES Ma. Ovidia Rojas Castro Francisco Javier Ibarra Serrano

117

LA IGUALDAD POR RAZÓN DE SEXO EN LA UNIÓN EUROPEA. SU INCIDENCIA EN EL DERECHO ESPAÑOL Dra. Ana Isabel Pérez Campos

135

DISCRIMINACIÓN POR RAZÓN DE SEXO Y EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO: EL DESPIDO DE TRABAJADORA EMBARAZADA Carolina San Martín Mazzuccon

157

UN RECUENTO DE LA HISTORIA DEL MOVIMIENTO FEMINISTA, A LA SAZÓN DEL BICENTENARIO DE LA INDEPENDENCIA Y EL CENTENARIO DE LA REVOLUCIÓN Irma Nora Valencia Vargas

169

DEBERES CIVILES Y FAMILIARES PARA LOS MIGRANTES MEXICANOS Y MICHOACANOS Ricardo García Mora

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TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LA COMUNICACIÓN Y NUEVAS DIMENSIONES DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Francisco Javier Diaz Revorio

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TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LA

COMUNICACIÓN Y NUEVAS DIMENSIONES DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Francisco Javier Diaz Revorio1

1. Planteamiento Los vertiginosos avances que en muy pocas décadas han alcanzado las nuevas tecnologías destinadas a facilitar la comunicación entre las personas y el flujo de informaciones, y muy en particular el espectacular desarrollo que ha tenido internet desde su creación relativamente reciente, plantean retos complejos y novedosos a nuestras sociedades, desde los más diversos puntos de vista. Toda situación novedosa suele requerir una regulación jurídica, y por ello el acercamiento del Derecho a estas nuevas tecnologías en imprescindible. Pero aun dentro del ámbito jurídico, las dimensiones de análisis de este complejo fenómenos son muy amplias (civil, comercial,

los derechos fundamentales tienen estos modernos avances. Se trata de consecuencias muy numerosas y de gran trascendencia, y aunque recientemente han comenzado a ser objeto de tratamiento doctrinal, quedan aún muchas cuestiones por analizar, y está pendiente un análisis global que, más allá de las consecuencias específicas que pueden apreciarse en cada derecho concreto (y muy especialmente en las libertades de expresión e información y en los derechos de participación política), ponga de relieve la trascendencia que estos fenómenos tienen sobre el conjunto del catálogo de los derechos, y más allá de ello sobre la propia teoría de los derechos fundamentales, su concepto y su propia naturaleza.

Desde luego, este trabajo no tiene unas pretensiones tan ambiciosas, pero sí pretende al menos llevar a cabo un acercamiento global a los problemas más generales que se plantean en este terreno, así como a algunos de los muchos aspectos específicos pendientes de afrontar y resolver. Dos ideas presiden el análisis que realizaremos: en primer lugar, la ambivalencia de las TIC en el ámbito de los derechos fundamentales, ya que las tecnologías a las que vamos a referirnos, que manifiestamente están pensadas para favorecer y facilitar el ejercicio de diversos derechos fundamentales (como las libertades de expresión en sentido amplio) suponen sin embargo una clara amenaza para otros, y en concreto para todos los vinculados a la vida privada;; aunque como veremos un análisis más profundo plantea también muchas otras dimensiones más complejas, e incluso las que aquí se 1 Doctor en Derecho. Profesor Titular de Derecho Constitucional de la Universidad de Castilla-La Mancha, campus Toledo, España ([email protected]).

mailto:[email protected]


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apuntan no son tan unidimensionales como parecería en una primera impresión. En segundo lugar, la idea de convergencia entre las tecnologías destinadas a la transmisión de la información y las que se orientan a facilitar la comunicación, que es bastante evidente desde la perspectiva de la tecnología, tiene acusadas consecuencias en el terreno de los derechos fundamentales, poniendo en cuestión algunas de las categorías y delimitaciones tradicionalmente asumidos. 2. Aproximación general a las TIC

2 3 para referirse a un conjunto de instrumentos

desarrollados en las últimas décadas para la comunicación y la transmisión de la información. En mi opinión, la distinción entre información y comunicación vendría dada porque la primera pretende la libre difusión de datos de todo tipo, y tendencialmente es abierta, la comunicación busca acercar a las personas y facilitar los contactos y la transmisión de todo tipo de mensajes y opiniones entre ellas, de modo que tendería más bien a un contexto más cerrado o privado. Con todo, se ha destacado acertadamente que el aspecto más interesante de las nuevas tecnologías es la convergencia entre la tecnología de las telecomunicaciones, la informática y la

entido entender el teléfono como algo diferente de la televisión y ésta como algo

4. Por tanto, cada vez es más difícil y tiene menos sentido- distinguir entre la información y la comunicación, y ello aboga por una visión amplia y convergente de las nuevas tecnologías5.

2 Permítaseme una aclaración puramente lingüística sobre la ausencia de mayúsculas en esta expresión. Internet, que también en este ámbito lingüístico nos ofrece lo mejor y lo peor, permite plantear consultas por correo electrónico al DepartReal Academia Española. La respuesta a la duda planteada sobre el uso de las mayúsculas en esta expresión ha sido la siguiente: La mayúscula no está justificada en el uso genérico de la denominación tecnologías de la información y de la comunicación: El incremento de las tecnologías de la información y la comunicación repercute en el crecimiento económico. En cambio, la sigla que le corresponde, TIC, debe escribirse con mayúsculas. 3 La bibliografía sobre este tema es inabarcable, al igual que los sitios web. Aquí se considerará exclusivamente la más relevante, entre los trabajos vinculados al ámbito jurídico, y en particular a la problemática constitucional de las TIC. Las expresiones

como sinónimos. 4 FERNÁNDEZ ESTEBAN, Maria L., Nuevas tecnologías, Internet y derechos fundamentales, McGraw Hill, Madrid, 1998, p. XX 5 Sobre esta convergencia entre los sectores de las TIC, además de la cita anterior, véase por ejemplo: GARCÍA MEXÍA, P., El Derecho de Internet, 2005, en García Mexía, P., Principios de Derecho de Internet, Tirant lo Blanch, Valencia, p. 121;; LLANEZA GONZÁLEZ, P., Internet y comunicaciones digitales, Bosch, Barcelona, 2000, p. 17.

Tecnologías de la Información y la Comunicación y Nuevas Dimensiones del los Derechos Fundamentales

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Desde esta perspectiva, y a efectos del presente trabajo, consideraré

instrumentos de transmisión y recepción de comunicaciones e informaciones, la telefonía fija, el móvil, la radio y la televisión, el GPS, la informática y los ordenadores, el fax, la videconferencia, los SMS y otros servicios de mensajería, el correo electrónico, el chat o mensajería instantánea, y ocupando un indiscutible protagonismo, Internet, que incluye hoy buena parte de las anteriores prestaciones.

Dada la amplitud de las infraestructuras, tecnologías e instrumentos utilizados, y a efectos de una mejor sistematización, cabría quizá distinguir las tecnologías según diversos criterios:

1) en función de la vía o canal de comunicación utilizado: cable telefónico, otros tipos de cables, tecnología telefónica inalámbrica, ondas

2) en función del tipo de aparato utilizado como receptor (y, en su

caso, también emisor): televisor, telefóno fijo o móvil, fax, receptor GPS,

3) en función del tipo de contenido de la comunicación: contenido audiovisual, mensajes de todo tipo, voz, archivos informáticos (que a su vez

4) en función del tipo de comunicación en sentido propio: televisión,

radio, teléfono, páginas web, correo Este intento de clasificación pone de relieve que a un mismo tipo de

comunicación puede accederse desde diferentes aparatos y por vías distintas, que a su vez son susceptibles de utilización para transmitir o recibir contenidos variados6. Con este enfoque amplio podemos analizar, en términos generales, las implicaciones que estas nuevas tecnologías tienen sobre los derechos constitucionales. 3. TIC y derechos fundamentales: panorama general Como se ha apuntado, las implicaciones de las TIC en los derechos fundamentales son enormes, de modo que en el contexto del presente trabajo sólo cabe describir brevemente el panorama de derechos y principios constitucionales afectados genéricamente por el impresionante desarrollo de todas las nuevas tecnologías7. 6 Así, por ejemplo, puede accederse a una página web a través de cable telefónico, tecnología telefónica móvil, otro tipo de cable, utilizando un teléfono celular, un ordenador o un televisor, entre otros. 7 Existe ya abundante bibliografía sobre las implicaciones jurídicas de las nuevas tecnologías (como ya se apuntó, la relativa en general a este fenómeno u otras dimensiones del mismo es inabarcable). No hay tanta, en cambio, sobre su relevancia jurídico-constitucional. Sin


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En este marco hay que destacar una vez más, entre los valores constitucionales, la incidencia de la dignidad de la persona, al servicio de la cual debe aplicarse toda la Ciencia y la Tecnología, que en ningún caso debe vulnerar este valor fundamental. Igualmente son aplicables en esta materia los valores de la libertad, la igualdad y el pluralismo político. El primero de ellos (con su corolario el libre desarrollo de la personalidad, y los concretos derechos aplicables) juega un papel fundamental, pues las nuevas tecnologías, en cuanto que son instrumentos idóneos para la comunicación y la información, permiten y facilitan el ejercicio de esa libertad en sus diversas manifestaciones, al tiempo que deben estar regidas, en su acceso y en su funcionamiento, por el mismo principio de libertad. El pluralismo sería en este caso una consecuencia de esa libertad, en tanto que la misma posibilita el acceso y la utilización de las TIC por los diversos grupos políticos y sociales, de manera que las tecnologías muestran así la manifestación del pluralismo de la sociedad. En cuanto a la igualdad, su relevancia respecto a las nuevas tecnologías es igualmente muy elevada, porque este valor debe regir también el acceso y la utilización de las nuevas tecnologías, no sólo con el corolario de la prohibición de discriminación en este acceso, sino también con la consecuencia del deber para los poderes

Respecto a los concretos derechos fundamentales que tienen incidencia

en el tratamiento constitucional de las nuevas tecnologías, puede decirse que prácticamente todos ellos resultan de aplicación y tienen alguna

perjuicio de las citas más específicas sobre Internet y Derecho, a las que nos referiremos más adelante, podemos mencionar ahora PÉREZ LUÑO A. E., Nuevas tecnologías, sociedad y Derecho. El impacto socio-jurídico de las N.T. de la información, Fundesco, Madrid, 1996;; Manual de informática y Derecho, Ariel, Barcelona. Igualmente puede reiterarse el ya citado trabajo de FERNÁNDEZ ESTEBAN, Maria L., , cit.;; Derechos humanos y nuevas tecnología, Ararteko, San Sebastián, 2003;; VILLAGRASA ALCALDE, C. (coord.), Nuevas tecnologías de la información y derechos humanos, CEDECS, Barcelona, 2003;; MURILLO VILLAR, A. y BELLO PAREDES, S. A., Estudios jurídicos sobre la sociedad de la información y nuevas tecnologías, con motivo del XX aniversario de la Facultad de Derecho de Burgos, Universidad de Burgos 2005;; RODOTÀ S., Tecnologie e Diritti, Il Mulino, 1994. Más específicamente, sobre las implicaciones y problemas jurídicos de la informática, entre las numerosas publicaciones, puede destacarse: PÉREZ LUÑO, A. E., Manual de informática y Derecho, Ariel, Barcelona, 1996;; también puede citarse a MADRID CONESA, F., Derecho a la intimidad, informática y Estado de Derecho, Universidad de Valencia 1994;; o MEJÁN L. M., El derecho a la intimidad y la informática, Porrúa, México, 1994;; así como los Encuentros sobre Informática y Derecho coordinados por M. A. DAVARA RODRÍGUEZ y publicados anualmente por la Universidad Pontifica de Comillas y la editorial Aranzadi.Igualmente hay que mencionar algunas publicaciones periódicas, como la Revista Aranzadi de Derecho y Nuevas Tecnologías, que se viene publicando desde el año 2003, así como Derecho y Conocimiento. Anuario Jurídico sobre la sociedad de la información y el conocimiento, editado por la Universidad de Huelva. En la web las referencias serían inacabables, pero quiero citar al menos la excelente página de la Red Derecho TICs <http://www.derechotics.com>, con una gran cantidad de recursos y enlaces.


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manifestación concreta o consecuencia en este ámbito, e incluso, como

directamente vinculados a las nuevas tecnologías. Entre los derechos principalmente aplicables tienen un papel protagonista los derechos vinculados a la libertad de expresión en sentido amplio, y los que protegen la vida privada. Ahora bien, con ser estos dos bloques de derechos los que más directamente se vinculan a las nuevas tecnologías, los mismos están muy lejos de agotar el catálogo de derechos implicados en este ámbito. Como he sugerido, prácticamente cualquier derecho muestra alguna implicación o dimensión vinculada a las nuevas tecnologías, o es susceptible de ejercicio utilizando éstas, que normalmente contribuyen a hacerlo más accesible8.

De este modo, la incidencia de las nuevas tecnologías en los derechos constitucionales es verdaderamente amplia y compleja. Ello no debe extrañar pues las TIC son instrumentos hoy casi omnipresentes en nuestra

os hoy en día todos nuestros derechos constitucionales. Por tanto, esta vinculación tan intensa por lo estrecho de la relación, y al tiempo tan extensa por la amplitud de las implicaciones y relaciones existentes, entre TIC y derechos constitucionales, no es sino una manifestación más de las relaciones entre Derecho y sociedad, y en particular una consecuencia de que los derechos constitucionales sólo existen en tanto se ejercen en el seno de esta sociedad. En los apartados sucesivos voy a detenerme en algunas consecuencias e implicaciones más específicas.

8 A título de ejemplo, y refiriéndome a los artículos de la Constitución española, puede mencionarse el derecho a no ser discriminado (art. 14 CE), que es aplicable en el acceso a la utilización de estas nuevas tecnologías;; la libertad de ideología y religión (art. 16 CE), que puede ejercerse también mediante la utilización de estos modernos instrumentos;; la libertad de reunión y manifestación (art. 21) y la libertad de asociación (art. 22 CE), que igualmente pueden servirse de éstas tecnologías como instrumento que facilite su uso, o incluso como

de participación política, y en particular el sufragio activo (art. 23 CE) que, en el estado actual de desarrollo tecnológico, podrían utilizar para su ejercicio parte de las nuevas tecnologías;; el derecho a la educación y la libertad de enseñanza (art. 27 CE), que perfectamente pueden ejercerse utilizando íntegra o parcialmente los modernos instrumentos tecnológicos, al igual que le sucede al derecho de petición (art. 29), por mencionar sólo alguno de los derechos fundamentales en el sentido más estricto. La enumeración podría seguir con el resto de los derechos y deberes constitucionales, y así podrían citarse, a título de muestra, el sostenimiento a los gastos públicos (art. 31), la propiedad (art. 33), el derecho al trabajo (art. 35), el acceso a la cultura (art. 44), o la protección constitucional de la juventud (art. 48), los discapacitados (art. 49), la tercera edad (art. 50), y los consumidores y usuarios (art. 51), todos ellos sectores respecto a los que debe fomentarse la posibilidad de acceso a las nuevas tecnologías, y al tiempo protegerlos frente a posibles lesiones de sus derechos realizadas mediante el uso o abuso- de estos instrumentos.


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4. Un problema concreto: la difícil delimitación entre las TIC mediante las que ejerce la libertad de expresión e información y las que son aptas para el ejercicio de la libertad de las comunicaciones La convergencia entre las diversas tecnologías de la información y de la comunicación, a la que antes me he referido, parece un fenómeno imparable. Ello va a provocar una dificultad creciente para delimitar los medios dedicados a la transmisión pública de información, y los dedicados a la

medios de telecomunicación9. Por lo demás, cada vez es más necesario

estricto, dado que, como ya he apuntado, un mismo instrumento puede utilizarse para la transmisión o recepción de informaciones abiertas o comunicaciones cerradas, a través de medios muy diferentes. Así, por ejemplo, hoy es perfectamente posible utilizar el teléfono móvil, medio destinado en principio a la transmisión de comunicaciones cerradas, para acceder a Internet, que es principalmente un medio de difusión de información en principio abierto. A la inversa, podemos emplear el aparato de televisión para leer el correo electrónico (medio de comunicación cerrado). En fin, Internet en sentido amplio actúa como el gran centro de toda esta confluencia, al aunar la informática, las telecomunicaciones y los medios

10: hoy podemos acceder a Internet sin utilizar un ordenador (a través de un teléfono, en el televisor, en el frigorífico, en el

Red podemos ver la televisión, escuchar la radio, llamar por teléfono, enviar un fax, leer el correo electrónico, impartir o asistir a una videconferencia, por citar sólo algunas de las múltiples actividades imaginables.

Esta convergencia, acompañada quizá de una cierta confusión entre los medios, tiene consecuencias en el ámbito de los derechos fundamentales.

9 Esta difícil distinción tiene consecuencias jurídicas más generales, como la dificultad para articular un régimen jurídico diferente de las telecomunicaciones y del sector audiovisual, como todavía hace nuestro Ordenamiento. Véase al respecto GARCÍA MEXÍA, P., El Derecho de Internet, cit., pp. 124-126, quien, para el caso de Internet, propone una nueva distinción, que separaría la regulación del acceso a la red, por un lado, y los contenidos de la

FERNÁNDEZ SALMERÓN, M., Digitalización y convergencia multimedia. Desafíos jurídicos de la comunicación social ante el avance tecnológico, 2007;; en Cotino Hueso, L. (coord.), Libertad en Internet. La red y las libertades de expresión e información, Tirant lo Blanch, Valencia, p. 235. Téngase en cuenta además el Libro verde sobre la convergencia de los sectores de telecomunicaciones, medios de comunicación y tecnologías de la información y sobre sus consecuencias para la reglamentación en la perspectiva de la sociedad de la información. Comisión Europea, Bruselas, 1997. 10 GARCÍA MEXÍA, P. El Derecho de Internet, cit., pp. 121-122. En la misma línea, LLANEZA GONZÁLEZ, P., Internet y comunicaciones digitales: régimen legal de las tecnologías de la información y la comunicación, Bosch, Barcelona, 2000.


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Entre otras, puede destacarse la dificultad para delimitar el ejercicio de las libertades de expresión e información, por un lado, y la libertad de las comunicaciones al servicio de la cual está el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones- por otro.

En efecto, como destacó el Tribunal Constitucional español desde las primeras sentencias dedicadas al tema, el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, rectamente entendido, supone una consagración de la libertad de las comunicaciones, que es su bien jurídico protegido11. Por lo

secreto de las comunicaciones constituye no sólo garantía de libertad individual, sino instrumento de desarrollo cultural, científico y tecnológico

12. Se trata, por tanto, de la posibilidad de que las personas se comuniquen libremente entre sí a través de cualquier medio, sin temor a interceptaciones externas, ni por terceros ni por los poderes públicos, que puedan afectar al proceso comunicativo, al contenido de la comunicación, o a su soporte 13, siendo la protección del mensaje comunicativo el objetivo último del derecho 14fundamento del carácter autónomo y separado del reconocimiento de este derecho fundamental y de su específica protección constitucional reside en la especial vulnerabilidad de la confidencialidad de estas comunicaciones en la medida en que son posibilitadas mediante la intermediación técnica de un

15. La protección constitucional se proyecta sobre el proceso de la comunicación, cualquiera que sea la técnica utilizada16;; pero para entrar en el ámbito de esta garantía constitucional se requiere necesariamente la utilización de un medio o soporte determinado (sea o no tecnológico) apto para una comunicación privada cuyo secreto sea susceptible de mantenerse17.

11 STC 114/1984, de 29 de noviembre, f. j. 7. Esta jurisprudencia ha sido muy reiterada posteriormente. 12 STC 123/2002, de 20 de mayo, f. j. 5, y STC 281/2006, de 9 de octubre, f. j. 3. 13 Ciertamente, el Tribunal ha distinguido, señalando que el soporte no se protege de forma directa, sino indirecta, ya que su protección está al servicio de la del mensaje en él contenido (STC 281/2006, de 9 de octubre, f. j. 3). 14 En efecto, la reciente STC 281/2006, de 9 de octubre, si bien referida al concepto de

bien interesantes para delimitar los perfiles del derecho al secreto de las comunicaciones,

15 STC 123/2002, de 20 de mayo, f. j. 5. 16 STC 70/2002, de 3 de abril. 17 comunicaciones: una visión desde la jurisprudencia europea y su influencia en el Tribunal

Derechos Humanos México. Revista del Centro Nacional de Derechos Humanos, nº 2, 2006, p. 125;; en particular, pp. 130-131. En este trabajo cito la bibliografía española más relevante sobre el secreto de las comunicaciones.


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Y aquí es donde se produce la dificultad para delimitar, en ciertos supuestos, el ejercicio de este derecho con las libertades de expresión e información, teniendo en cuenta que, como ya he apuntado, cada vez son más los medios aptos tanto para una comunicación privada como para la difusión pública de la información o de opiniones. Como es obvio, esta delimitación es necesaria, y no como mero ejercicio teórico o dogmático, sino porque los requisitos constitucionales para la intervención, y las consecuencias de la misma, son bien distintas en uno u otro caso: mientras que en el caso del secreto de las comunicaciones es inadmisible la interceptación de las mismas y el conocimiento por terceros de su contenido, así como su difusión, salvo resolución judicial, cuando lo que se ejerce es la libertad de expresión y/o de información lo que prohíbe la Constitución es justamente el impedir la difusión de la información o las opiniones transmitidas (salvo el secuestro judicial previsto en España en el 20.5 CE). El secreto de las comunicaciones tiende a evitar el conocimiento y difusión de su contenido;; las libertades de expresión e información, justamente al contrario, tienden a posibilitar la difusión de cualquier opinión o información. En el primer caso se protege

tades de expresión e información sirven a una finalidad bien distinta, dado que son un instrumento que posibilita una comunicación pública libre, mientras el secreto de las comunicaciones es un instrumento al servicio de la libertad de las comunicaciones privadas, y éste debe ser, a mi juicio, el criterio fundamental para delimitar el ejercicio de ambos derechos. De este modo, cuando la comunicación se realice a través de un medio o soporte que, atendidas las circunstancias del caso, sea idóneo para una comunicación privada, estaremos ante un supuesto de ejercicio de la libertad de comunicaciones, con independencia de cuál sea el aparato utilizado para llevar a cabo ese proceso comunicativo. En cambio, cuando el medio permita en el caso una difusión abierta del contenido de la comunicación, estaremos ante la libertad de expresión y/o de información. Hay que atender, por tanto, al tipo de comunicación utilizado, y examinar si el mismo es, como tal, idóneo para una comunicación privada18.

Cierto es que esta delimitación, aparentemente clara desde la perspectiva teórica, plantea supuestos más dudosos en la práctica, que parecen ir aumentando a medida que las TIC se desarrollan y avanzan hacia una mayor flexibilidad. Aun claramente dentro del ámbito del secreto de las comunicaciones, podemos encontrar supuestos en los que, por la propia naturaleza del proceso comunicativo, la comunicación no puede ser totalmente cerrada, sino que requiere o permite, según los casos, el conocimiento por algún tercero, de forma que el secreto admite grados 18 una comunicación pública puede restringirse por diversas razones y no por ello le alcanza la protección del secreto de las comunicaciones (por ejemplo, televisión de pago, webs de acceso restringido).


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dependiendo de las características técnicas del medio empleado para la comunicación 19 : así como, por ejemplo, una tarjeta postal incorpora un texto abierto, o al menos con el mismo nivel de accesibilidad que la misma dirección del destinatario, la empresa que proporciona el servicio de correo electrónico emplea un servidor propio por el que transitan todos los mensajes de sus clientes (o trabajadores), aunque ello no le da derecho para conocer o divulgar los contenidos de estas comunicaciones 20.

nos encontramos con supuestos más dudosos, como la videoconferencia o videollamada, las páginas web de acceso limitado o que difunden de forma restringida contenido audiovisual o sujeto a propiedad intelectual, o la televisión difundida de forma restringida a través del teléfono móvil. En todos estos casos será necesario valorar el tipo de comunicación (y no el contenido, ya que de éste sólo dependerá, en su caso, una vulneración de la intimidad21) para determinar si estamos ante una comunicación privada o pública.

Por ejemplo, la difusión a través de web apunta a una comunicación pública, aun cuando el acceso sea restringido, y la interceptación de su contenido no vulnera el secreto de las comunicaciones22 (lo que sí sucedería

correo electrónico);; otro tanto sucedería con la televisión a través del móvil23. 19 En este sentido, por ejemplo, DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, L. M., Sistema de derechos fundamentales, 2ª ed., Civitas, Madrid, 2005, p. 312. 20 A estos y otros ejemplos me he referido en El derecho fundamental al secreto163. 21

datos personales.org. Revista de la Agencia de Protección de Datos de la Comunidad de Madrid, nº 6, diciembre de 2003. en <http://www.madrid.org/comun/datospersonales/0,3126,457237_457444_458301_0_1214250

valor a esta clásica distinción entre soportes y nos hace acudir a los contenidos para determinar la aplicabilidad del régimen del secreto. Así, en Internet habrá que estar a la

ha de tenerse en cuenta, sino el tipo de medio o soporte y su idoneidad para la transmisión de mensajes privados. 22 Aunque lógicamente sí puede vulnerar la intimidad o, en su caso, derechos de contenido patrimonial vinculados a la propiedad intelectual. Puede destacarse que la reciente sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 3 de abril de 2007, asunto Copland contra Reino Unido, apunta la idea de que la navegación por Internet se encuentra protegida por el artículo 8 del convenio, aunque no es muy explícita a la hora de determinar si la protección dispensada a la consulta de páginas web deriva de la protección de la vida privada, o de la

23 En principio, el teléfono celular es claramente un medio apto para la comunicación privada, y ése es su objetivo fundamental, lo que abogaría por entender que toda comunicación llevada a cabo a través del mismo está siempre protegida por el secreto de las comunicaciones. Sin embargo, el teléfono móvil es sólo un aparato receptor (o emisor), susceptible de ser utilizado


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En fin, en otros casos, como la videconferencia, aun cuando en principio ésta es un medio idóneo para la transmisión de comunicaciones o mensajes privados, habrá que tener en cuenta el medio utilizado, y hasta el contexto, para determinar si existe o no protección por el derecho al secreto de las comunicaciones24.

En definitiva, siendo necesaria la delimitación entre los dos derechos, y dado el número creciente de supuestos conflictivos, no queda sino acudir a las ideas generales antes expuestas, que valoran el sentido y finalidad de cada uno de los derechos, para intentar resolver cada caso concreto. 5. Breve referencia al derecho fundamental a la protección de datos personales Una de las principales manifestaciones que las nuevas tecnologías tienen sobre los derechos fundamentales es el peligro que las mismas pueden suponer para los derechos de la vida privada de las personas. En efecto, la posibilidad que ofrecen los medios informáticos y las redes de comunicación de archivar, organizar, sistematizar, reproducir y difundir, de manera prácticamente ilimitada, los datos y las informaciones de carácter personal, suponen una incuestionable amenaza para los derechos fundamentales, y muy en especial para los que protegen la privacidad.

Esta amenaza fue percibida de manera relativamente temprana, hace al menos tres décadas, y por ello algunas Constituciones fueron incluyendo algún tipo de mención al derecho a la protección de datos, o al menos, como hace la Constitución española en su artículo 18.4, a la limitación de

mediante una significativa labor creadora, el Tribunal Constitucional español ha procedido a la construcción jurisprudencial de un nuevo

para muchos fines, entre ellos el acceso a formas de telecomunicación, y a otras de información. En el primer caso (conversación telefónica en sentido propio, correo electrónico a través del móvil), estaremos ante un ejercicio de la libertad de las comunicaciones protegidas por el derecho al secreto de éstas;; pero en el segundo, es decir, cuando el móvil se utiliza para el acceso a informaciones que se difunden, aunque sea con carácter restringido (por ejemplo, cuando se accede desde el móvil a Internet, o a contenido audiovisual como la televisión), estamos en realidad ejerciendo el derecho a comunicar y recibir información, o bien a la libertad de expresión, aunque por otras razones, habitualmente económicas, se pueda restringir el acceso. Obviamente, el conocimiento por terceros o la difusión no autorizada de ese contenido puede vulnerar otros derechos, desde la intimidad a derechos civiles vinculados a la propiedad intelectual, pero no el secreto de las comunicaciones. 24 En efecto, una videoconferencia a través de un teléfono móvil, o de Internet, realizada de forma restringida entre varias personas (con independencia del número de éstas), y sin acceso abierto al lugar de la transmisión o la recepción, estará protegida por el secreto de las comunicaciones. En cambio, una videoconferencia que se transmite a una sala abierta al público, a la que en principio puede acceder cualquier persona, o cualquiera perteneciente a un colectivo, pero en la que el número de asistentes no es cerrado, no estará protegida por este derecho.


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derecho fundamental, autónomo e independiente de cualquier otro, aunque obviamente muy vinculado a los citados. Esta creación comenzó en 199325,

fundamental, el derecho a la libertad frente a las potenciales agresiones a la dignidad y a la libertad de la persona provenientes de un uso ilegítimo del tratamiento mecanizado de datos, lo que la Constitución llama «la

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datos propios insertos en un programa informático27. En los años posteriores esta idea se fue repitiendo en varias ocasiones28, pero sería en el año 2000 cuando el Tribunal delimitó con precisión el contenido de éste

disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de estos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee estos datos personales y para qué, pudiendo

29. Por lo demás, la protección de datos personales o libertad informática

ha encontrado también acogida en algunos textos internacionales30;; entre los más recientes, la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea, que consagra su autonomía respecto a los derechos de la vida privada al reconocerlo en un artículo diferente a éstos. En fin, hay que destacar que este derecho a diferencia de lo que sucede con otros aspectos o implicaciones iusfundamentales de las nuevas tecnologías- ha sido objeto ya de una amplia elaboración doctrinal, desde la perspectiva constitucional,

25 En Europa, y desde la perspectiva de la creación jurisprudencial del derecho, hay que citar, diez años antes, la sentencia del Tribunal Constitucional Federal alemán BVerfGE 65,1, de 15 de diciembre de 1983, que reconoce el derecho a la autodeterminación informativa informationelle Selbsbestimmungrecht tenido del derecho al desarrollo de la personalidad. 26 STC 254/1993, de 20 de julio, f. j. 6. 27 STC 254/1993, f. j. 7. 28 Por ejemplo, SSTC 94/1998, de 4 de mayo;; 104, 105 y 106/1998, todas de 18 de mayo;; 123/1998, de 15 de junio y otras posteriores;; 202/1999, de 8 de noviembre, entre otras. 29 ue

contenido, límites) y lo diferencia de otros próximos como es la intimidad. Del mismo día, y relacionada con el mismo derecho, es también la STC 290/2000, centrada más en aspectos competenciales. 30 Así, por ejemplo, el Convenio sobre la protección de las personas con respecto al tratamiento automatizado de datos de carácter personal, de 28 de enero de 1981, auspiciado por el Consejo de Europa;; o la Directiva Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre de 1995, relativa a la Protección de las Personas Físicas en lo que respecta al Tratamiento de Datos Personales y a la Libre Circulación de estos Datos, si bien ninguno de estos textos parece conferir al derecho autonomía respecto a la intimidad.


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lo que a mi juicio hace innecesario, desde la perspectiva de los objetivos de este trabajo, un mayor tratamiento del mismo en este lugar31.

6. El acceso a las nuevas tecnologías: ¿un nuevo derecho fundamental? La mayor parte de las Constituciones no reconocen expresamente un derecho de acceso a las nuevas tecnologías, y aparentemente no es tan fácil encontrar una fundamentación directa y única para el mismo. Pero los desarrollos científicos y tecnológicos hacen que se sienta como una necesidad humana merecedora de satisfacción el acceso a aquellos instrumentos que hace no mucho tiempo eran inexistentes o se consideraban un lujo. En este contexto, algún autor se ha pronunciado ya a favor de un derecho fundamental de acceso a las nuevas tecnologías, en particular a la red32. Y el Derecho, que suele ir incorporando el reconocimiento y garantía de esas nuevas demandas sociales (aunque lógicamente más tarde de que las mismas se produzcan), ha reconocido ya dicho derecho de acceso a las

31 Entre los muchos trabajos que abordan este tema podemos citar a CASTELLS ARTECHE,

Estudios sobre la Constitución española. Homenaje al Profesor Eduardo García de Enterría, vol. II, Civitas, 1991;; MURILLO DE LA CUEVA, P. L., El derecho a la autodeterminación informativa. La protección de datos personales frente al uso de la informática, Tecnos, 1990;; del mismo autor Informática y protección de datos personales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993;; VILLAVERDE

Revista Española de Derecho Constitucionalfundamental (y de la personalidad) a la libertad informática (a propósito de la STC 254/1993,

Derecho privado y Constitución, nº 2, 1994;; del mismo autor Derecho a la intimidad e informática, Comares, Granada: 1996;; JOVER PADRÓ, J. y CABRERA

XI Encuentros sobre Informática y Derecho 1997-1998. Aranzadi, Pamplona, 1998;; en la misma obra colectiva, DAVARA RODRÍGUEZ, M. A., La sociedad de la información y el tratamiento de datos de carácter personal.;; GARCÍA-BERRIO HERNÁNDEZ, T., Informática y libertades (la protección de datos personales y su regulación en Francia y España), Universidad de Murcia 2003;; SERRANO PÉREZ, M., El derecho fundamental a la protección de datos. Derecho español y comparado, Civitas, Madrid, 2003;; GÓMEZ NAVAJAS, J., La protección de datos personales, Civitas, Madrid, 2005;; PALOMAR

Revista Española de protección de datos, nº 2, p. 9, enero-junio 2007. Un problema más específico, que destacamos por su gran interés y actualidad, puede encontrarse en VALERO TORRIJOS, J. y FERNÁNDEZ SALMERÓN, M.

Revista Española de protección de datos, nº 1, julio-diciembre de 2006, p. 115. La mencionada Revista, cuya publicación ha comenzado en los últimos años, contiene un gran número de artículos de gran interés en esta materia. También hay que hacer referencia, entre la

datos personalesProtección de Datos de la Comunidad de Madrid <http://www.madrid.org/comun/datospersonales/0,3126,457237_457444_458301_0_0,00.html> 32

Persona y Derecho, nº 44, 2001, p. 323.


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nuevas tecnologías, si bien sólo en algunos textos muy recientes. En el caso español, prácticamente todos los nuevos Estatutos de autonomía lo han incorporado a sus recién estrenados catálogos de derechos. Por su parte, la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea, aun sin mencionarlo expresamente, da pie a entenderlo incluido en el derecho de

Pero todo esto, aunque pone de relieve la reciente tendencia a la

incorporación del acceso a las nuevas tecnologías como derecho, no supone necesariamente que el mismo encuentre reconocimiento implícito en aquellos textos constitucionales que no lo recogen expresamente. Para poder afirmar esta protección, habría que encontrar argumentos en el propio texto fundamental. Éstos, aunque se basen en valores más o menos comunes en el constitucionalismo actual, podrían ser parcialmente diferentes en cada caso.

Si consideramos la Constitución española, los posibles argumentos (que, mutatis mutandis podrían trasladarse en parte a otros textos constitucionales) para entender reconocido un derecho de este tipo podrían ser los siguientes:

1) La dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad, reconocidos en el artículo 10.1, requieren una interpretación evolutiva que, sin renunciar al contenido mínimo intangible de la dignidad, permitan incorporar en la misma las necesidades y exigencias que van surgiendo como consecuencias del desarrollo social, cultural, científico y tecnológico. En este sentido, cada vez resulta más plausible la idea de que el acceso a las nuevas tecnologías puede ser una manifestación de estos derechos reconocidos en el artículo 10.1.

2) Las TIC son un instrumento, y como tal pueden utilizarse para el ejercicio de los más variados derechos fundamentales, como ya se ha visto. En especial, las libertades de expresión e información en sentido amplio, y la libertad de las comunicaciones, que está al servicio del derecho fundamental del secreto de las comunicaciones, requieren del uso de las nuevas tecnologías.

3) En relación con lo anterior, dado que en un Estado social y democrático de Derecho (art. 1.1) los poderes públicos deben promover las condiciones para que la libertad y la igualdad sean reales y efectivas, eso implica, en el presente caso, poner los medios para facilitar a todos en iguales condiciones el acceso a las nuevas tecnologías.

Por último, el artículo 44.1 de la Constitución española, dentro de los principios rectores de la política social y económica, reconoce el derecho

acceso simplemente no es posible si no se dispone previamente de un 1) acceso a las nuevas tecnologías, y en particular a las que

permiten obtener información y opinión.


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Desde mi punto de vista, los argumentos anteriores permiten entender que existe una protección constitucional para el acceso a las nuevas tecnologías, si bien habría que distinguir una doble dimensión del mismo:

a) En su dimensión de derecho de libertad, el acceso a las nuevas tecnologías sería un derecho fundamental o, para ser más precisos, formaría parte del contenido de otros derechos fundamentales, dado que estas tecnologías son un instrumento (a veces imprescindible, otras muy conveniente, casi siempre necesario en la práctica) para el ejercicio de estos derechos, como la libertad de expresión o el secreto de las comunicaciones. De este modo, ni los poderes públicos ni terceros pueden impedir u obstaculizar la utilización de las nuevas tecnologías, y además el Estado debe garantizar que no hay injerencias en el ejercicio de este derecho a utilizar las TIC.

b) Las facetas prestacionales que indudablemente tiene este derecho estarían también protegidas por la Constitución, pero no necesariamente formarían parte del contenido esencial de un derecho fundamental. Más bien, y al menos en línea de principio, estaríamos hablando, además de la protección que corresponde a un precepto de rango constitucional, de un mandato a los poderes públicos, que sólo genera derechos subjetivos concretos en la medida en que lo disponga la ley. Tal es, a mi juicio, la posición constitucional de los principios rectores de la política social y económica, de uno de los cuales (el acceso a la cultura) deriva al menos en parte, como hemos visto, la vertiente prestacional del derecho de acceso a las nuevas tecnologías. El papel de los artículos 1.1 y 9.2 en este caso no permitiría justificar una dimensión subjetiva de esas facetas prestacionales, aunque sí el deber de los poderes públicos de llevar a cabo esas prestaciones.

c) Quedaría por determinar si el juego de la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad permite justificar alguna dimensión subjetiva (aunque no como derecho fundamental, dado que estamos en el artículo 10.1 de la Constitución) y al tiempo prestacional, es decir, un derecho constitucional a que los poderes públicos posibiliten el acceso a las nuevas tecnologías. En tales términos generales, parece difícil justificar un derecho de prestación tan amplio (al que por lo demás difícilmente podría hoy hacerse frente de manera universal);; sin embargo, creo que ciertas facetas concretas del mismo, en tanto que directamente vinculadas a la dignidad de la persona, o estrictamente necesarias para hacer posible el libre desarrollo de la personalidad, pueden considerarse como derechos subjetivos constitucionales que los poderes públicos deben satisfacer. Claro está que la determinación concreta de esas facetas es una compleja labor, dado que además el nivel prnuevas tecnologías va cambiando con el tiempo, incrementándose a medida que la utilización de éstas va resultando más imprescindible para el libre


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desarrollo de la personalidad y para la protección misma de la dignidad de la persona33. Seguramente ya hoy una de esas dimensiones prestacionales irrenunciables sea el acceso a Internet.

7. Internet: su influencia en los derechos fundamentales y en los valores constitucionales A estas alturas podría parecer que resulta innecesario definir Internet. Sin embargo, el término no siempre se usa con toda propiedad ni en idéntico

34

re 35 36 Desde luego, Internet es todo esto, pues su definición depende de la perspectiva que se adopte para su acercamiento.

infraestructura, es en efecto una red de redes de ordenadores, una red de área amplia37 que utiliza diversas tecnologías (cable, línea telefónica, tecnología

protocolo. Eso sería Internet en el espacio fí

de terminales (y en definitiva, de personas) en el que confluyen multitud de servicios en sentido multidireccional 38: 1) servicios de navegación, como 33 Y también con el lugar, pues no puede obviarse el nivel de desarrollo económico y tecnológico de un Estado a la hora de determinar el nivel de las prestaciones que pueden ofrecerse. Las reflexiones aquí realizadas se centran en la actual coyuntura del sistema español. 34 Así, la wikipedia método de interconexión de redes de computadoras implementado en un conjunto de protocolos denominado TCP/IP y garantiza que redes físicas heterogéneas funcionen como una red (lógica) única. De ahí que Internet se conozca comúnmente con el nombre de "red de redes", pero es importante destacar que

35 ESEBBAG BENCHIMOL, C. y MARTÍNEZ VALERO, J., Internet. 5ª reimp., Anaya, Madrid, 1997, p. 29, ses una red mundial de redes de ordenadores, que permite a éstos comunicarse de forma directa

36 LLANEZA GONZÁLEZ, P., , cit., p. 35, afirma que

estándares comunes y usando tecnologías y redes de telecomunicación, permite el intercambio y la obtención de información mediante el uso de diversas modalidades de comunicación en

37 Esta expresión (en inglés Wide Area Network, WAN) se utiliza para referirse a las redes que deben usar telecomunicaciones para conectarse entre sí, frente a las redes de área local (Local Área Network, LAN), que unen varios ordenadores próximos, por ejemplo en el mismo edificio. 38 Aunque los trabajos citados en notas anteriores contienen diversas enumeraciones de los servicios disponibles a través de Internet, seguimos el criterio de sistematización usado por la wikipedia, aunque añadiendo algún servicio no mencionado en dicha web. Para toda la


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servicios que se ofrecen a través de Internet, hasta el punto de que a veces se confunde con ésta misma, es un sistema de documentos de hipertexto o

que pueden contener todo tipo de información), buscadores ser editados por varios usuarios);; 2) servicios de comunicación, mediante

ón

FTP (protocolo de transferencia de archivos), web hosting (alojamiento web), redes P2P (peer to peer, entre iguales, es decir, sin seguir el esquema servidor-cliente) o P2M (peer to mail, almacenamiento de archivos en cuentas de correo webmail);; 4) servicios multimedia: teléfono VoIP (voz sobre IP, que es el protocolo Internet), televisión y radio, videoconferencia, juegos on line;; 5) servicios comerciales, como comercio electrónico o banca electrónica;; 6) servicios de acceso remoto, como telnet, o de obtención

De manera que Internet, que ha tenido un espectacular desarrollo

desde que en 1969 se iniciara el proyecto ARPANET para unir universidades y redes de ordenadores de titularidad militar 39, hasta los más de mil seiscientos millones de usuarios alcanzados en 2009 40, ha llegado a ser todo un mundo virtual cuyo impacto afecta directamente a nuestras

41, pero que crece de manera imparable y en sentido figurado- dimensiones importantes de la vida de

millones de personas 42.

terminología técnica y específica de Internet, aparte de usar la propia web, puede consultarse, entre tantos otros y como libro sencillo, GALO, I., Diccionario de Internet, Acento, Madrid, 2001. 39 Sobre la historia de Internet, entre otros, LLANEZA GONZÁLEZ, P. Internet y comunicaciones xía, P. (dir.), Principios de Derecho de Internet, Tirant lo Blanch, Valencia, 2005, p. 30 s.;; o CASTELLS, M., La galaxia Internet., Areté, Barcelona, 2001, p. 23. (primer capítulo, titulado

40 Fuente: <http://www.internetworldstats.com/stats.htm>. En la fecha de la última consulta realizada ofrecía datos actualizados a 31 de mayo de 2008. 41 Al respecto, son muy interesantes las consideraciones de GARCÍA MEXÍA, P., El Derecho de Internet, op. cit., pp. 99-101. 42 Una de las más recientes creaciones de la web, <http://secondlife.com>, establecida en el año 2003, es exactamente eso, una segunda vida, una vida en un mundo virtual 3D en el que

n virtual propia, modificándolo y ejerciendo las más diversas dimensiones de la vida humana, desde circular, hasta comprar y vender (incluyendo tierras en el propio second life), o asistir a centros de

ejemplo en <http://www.baquia.com/noticias.php?id=12334> o <http://internetblog.emol.com/archives/2007/05/denuncian_viola.asp>. En marzo de 2008,


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Por ello Internet tiene también facetas políticas, económicas, culturales y sociales43mundial. Y por supuesto, como todo fenómeno social -pero también como fenómeno tecnológico- tiene implicaciones en el ámbito jurídico. Éstas son, desde luego, muy numerosas, y aquí no resulta posible su análisis global44. Me centraré por ello en las implicaciones de Internet en el ámbito de los derechos fundamentales, aspecto al que comienzan a dedicarse algunos autores45. Al respecto, puede darse por reproducido lo ya expuesto con carácter general en relación a las TIC y sus consecuencias respecto a los derechos fundamentales, dado que Internet, como ya se ha reiterado, ocupa

second life contaba ya con unos trece millones de usuarios registrados, de acuerdo con la información tomada de <http://es.wikipedia.org/wiki/Second_Life>. 43 Al respecto, GARCÍA MEXÍA, P. El derecho de Internet, cit., pp. 101-104, quien aboga por una perspectiva sintética e integradora de Internet, que tenga en cuenta todas estas dimensiones, así como las tecnológicas. 44 Hay abundante bibliografía. Aparte de la ya citada al referirnos a las TIC, podemos mencionar ahora algunas centradas en la problemática jurídica de Internet: GARCÍA MEXÍA, P., Principios de Derecho de Internet, Tirant lo Blanch, Valencia, 2005;; LLANEZA GONZÁLEZ, P. Internet y comunicaciones digitales, cit.;; También puede citarse a CAVAZOS, E. A. y MORIN, G., Cyber-Space and the Law, The MIT Press, 1994, o CAYÓN GALLARDO, A., Internet y Derecho, Gobierno de Aragón, Zaragoza, 2001. Igualmente tienen interés algunos de los trabajos incluidos en los volúmenes que recogen los diversos Encuentros sobre informática y Derecho, publicados por Aranzadi y coordinados por M. A. Davara Rodríguez. En fin, aunque tenga una perspectiva más amplia, centrado en diversas implicaciones sociales de Internet, conviene citar uno de los trabajo de CASTELLS, M., La galaxia Internet, Areté, Barcelona, 2001. 45 Entre otros, FERNÁNDEZ ESTEBAN, M. L., , 2000-2001, op. cit.,

Anuario Jurídico de La Rioja, nº 6-7, p. 321;; de gran interés por la variedad de implicaciones que se abordan y el tratamiento de los temas, es la obra colectiva coordinada por COTINO HUESO, L., Libertad en Internet. La red y las libertades de expresión e información., Tirant lo Blanch, Valencia, 2007;; en especial, cabe destacar el

75;; también recomendable el trabajo de PÉREZ-UGENA, M. y PÉREZ UGENA, A. datospersonales.org. Revista

de la Agencia de Protección de Datos de la Comunidad de Madrid, nº 6, diciembre de 2003;; amplio, completo y bien documentado es el magnífico estudio de VERA SANTOS, J. M.

entales, Internet, y nuevas tecnologías de la información y de la Principios de Derecho de Internet., Tirant lo Blanch,

nuevas dimensiones d Pensamiento Constitucional, Año VIII, nº 8, 2002;;

Revista Española de Derecho Constitucional, nº 65, 2002;; PÉREZ LUÑO, A.

Paredes, S. A. (coords.), Estudios jurídicos sobre la sociedad de la información y nuevas tecnologías, con motivo del XX aniversario de la Facultad de Derecho de Burgos, Universidad de Burgos, 2005, p. 11;; SÁNCHEZ ALMEIDA, C. Todo está en venta. Globalización, Internet y derechos humanos, en <www.bufetalmeida.com>.


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un papel protagonista y central en el ámbito de las nuevas tecnologías. Pero por esa misma razón, hay algunas implicaciones específicas que suponen algunas peculiaridades de los derechos fundamentales cuando se ejercen a través de Internet o, en el extremo opuesto, son vulnerados o amenazados desde la Red de redes. En las páginas que siguen analizaré las principales especialidades o peculiaridades. 8. Internet, libertad de expresión y privacidad La vinculación más evidente e inmediata de Internet con los derechos fundamentales se produce con la libertad de expresión, entendida ésta en sentido amplio. En efecto, como medio de comunicación, Internet posibilita la transmisión de opiniones, ideas, informaciones, creaciones de todo tipo, a un número potencialmente ilimitado de receptores, aunque también, según los casos, a un número restringido de personas, o incluso a una sola. Sin embargo, conviene destacar las radicales diferencias entre Internet y cualquier otro medio de comunicación46, en el estado actual de desarrollo de la red:

1) se ha apuntado hay más de mil seiscientos millones de usuarios en todo el mundo. Y el crecimiento parece imparable.

2) La cantidad de información y opiniones accesibles no tienen tampoco parangón. Ningún otro medio puede ofrecer, ni por aproximación, tanta cantidad de información47. Las anteriores diferencias, con ser importantes, ponen de relieve diferencias cuantitativas. Pero Internet posee también una trascendental diferencia cualitativa, caracterizada por la facilidad del acceso a la emisión de información y opinion

significativas con otros medios como la televisión o la radio (y de hecho éstos pueden tener aún mayor implantación en muchos lugares), respecto a la emisión de informaciones, es decir, al ejercicio de la libertad de expresión, y de comunicación de información, Internet es con diferencia el medio más accesible que ha existido en la Historia. Ciertamente, es necesario tener acceso a la tecnología necesaria para la comunicación a través de Internet.

46 Sobre las relaciones entre Internet y otros medios de comunicación, y el impacto de aquél sobre éstos, SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, A. J.,

M.A. (coord.), X años de encuentros sobre Informática y Derecho 1996-1997, Aranzadi, Pamplona, 1997. 47 para cada uno de los datos, refiere 550 millones de páginas web en 2001;; 2.024 millones en 2002;; 11.500 millones en enero de 2005. Téngase en cuenta que, como ya se ha destacado, las páginas web son sólo uno de los contenidos y servicios de Internet.


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Pero una vez que se dispone de ésta, la posibilidad de transmitir información y opiniones está, sin límites, a disposición de toda la persona48.

De manera que Internet es, sin duda, el instrumento más formidable que -y por cualquier

persona- de la libertad de expresión, en todas sus modalidades y ante una gigantesca comunidad de personas, a la que eventualmente puede sumarse cualquier ser humano del planeta. Y, más en general, en la Red pueden encontrar un desarrollo extraordinario todas las libertades públicas49.

Por lo demás, sea por sus propias características, sea por la intención de sus creadores50, los factores tecnológicos y jurídicos se conjugaron para que Internet fuera un medio nacido en libertad. En principio no hay regulación y, por lo tanto, no hay límites. El carácter mundial de la red, la ausencia de un Derecho vinculante en ese mismo ámbito global, la misma dificultad para ubicar geográficamente una acción o un contenido desarrollado a través de Internet, y la dificultad para identificar a los emisores, contribuían de forma notoria a esa ausencia de respuestas jurídicas frente a todo lo que tuviera

Lógicamente, aunque toda libertad es buena, no lo es tanto cuando

carece de límites, dado que las libertades entran fácilmente en conflicto con otros derechos y valores dignos de protección constitucional. Así sucede con la libertad de expresión -dentro y fuera de Internet- cuyo mayor riesgo de conflicto se produce con el honor y los derechos de privacidad, como veremos en el siguiente apartado. Pero además, la situación afecta también al 48 Conviene detenerse en esta idea. Antes de que Internet existiera y alcanzara el grado de implantación que hoy tiene, el ejercicio de la libertad de expresión estaba, a efectos prácticos, en manos de los titulares de medios de comunicación, y cualquier persona que quisiera ejercer esta libertad esperando una difusión significativa de lo comunicado, tenía que contar con el beneplácito o el apoyo de alguien que dispusiera de un medio de comunicación. La mayor parte de las personas podían pasarse toda su vida sin tener jamás la oportunidad de comunicar

disponible una aparición de unos minutos en una emisora de radio o televisión, probablemente locales. Hoy, a través de Internet, cualquier persona que pueda alcanzar la tecnología necesaria (cada vez más sencilla y accesible) y obtener los conocimientos mínimos para su manejo, está en condiciones de comunicar de forma ilimitada informaciones, ideas, datos, pensamientos, creaciones de todo tipo (creando webs, modificando las que lo permiten, estableciendo blogs, participando en foros, utilizando espacios personales, etc.) y difundirlos a un número enorme y tendencialmente ilimitado de personas. 49 libertades 50 CASTELLS, M. , cit., especialmente, p. 40 s., insiste en la

parte intenc

la «naturaleza» de Internet: es que Internet es así, debido al diseño institucional de sus


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expresión e información, como lo es al menos en el sistema constitucional español- el de la veracidad en relación con la libertad de información constitucionalmente protegida. La gran ventaja que supone la accesibilidad para la transmisión de informaciones, y la ausencia de control sobre las mismas, dificulta enormemente el cumplimiento del requisito de la veracidad. Cierto es que, estando prohibida la censura previa, el control sobre

red como en cualquier otro medio de comunicación. Sin embargo, las peculiares características de Internet, y su configuración, hacen que el riesgo de informaciones no veraces sea seguramente mayor, circunstancia a la que hay que añadir los problemas para funcionen adecuadamente, teniendo en cuenta las dificultades para proceder a la imputación de responsabilidad, así como para determinar la misma normativa aplicable a cada caso. Ese riesgo es, a su vez, una amenaza al derecho a recibir información veraz, que acaso pudiera entenderse también como un derecho a no recibir información inveraz o falsa51.

Por lo demás y aunque esta cuestión supera ya la perspectiva de este análisis-, los mismos problemas existentes para preservar los límites a las libertades de expresión e información y los requisitos internos a la misma, se producen en general para conseguir la imposición de las sanciones o respuestas jurídicas procedentes frente a la comisión de delitos u otras infracciones legales a través de Internet.

Frente a esta situación, las medidas más interesantes giran en torno a dos ideas: el establecimiento de criterios para la atribución de responsabilidad por los contenidos de Internet, y los intentos de regulación específica. No es posible entrar en profundidad en estos aspectos, pero al menos cabe apuntar el problema que en ambos casos se produce. Comenzando por la atribución de la responsabilidad, hay que tener en cuenta la multiplicidad de sujetos que intervienen en la comunicación por Internet, entre otros, el autor de la información (que a su vez puede ser múltiple), el proveedor de acceso, o incluso en otros usuarios que pueden copiar esa información y difundirla52.

51 De nuevo sólo cabe dejar apuntada esta idea, cuyo desarrollo requiere un análisis más complejo y profundo de los perfiles y contenidos de la libertad de información. Lo cierto es que ésta casi siempre se ha desarrollado más desde la perspectiva del derecho a transmitir información, que desde la dimensión receptiva. La veracidad es un requisito interno de la información constitucionalmente protegida, luego no existe un derecho a transmitir (ni a recibir) información falsa. La pregunta que se deja aquí meramente planteada es si cabría justificar un derecho a no recibir información falsa. 52 A estos sujetos, que son los que principalmente se tienen en cuenta para este propósito, pueden añadirse otros. Así, por ejemplo, FERNÁND

informáticos, al proveedor de servicios, al proveedor de ramos de servicios y el técnico que lleva a cabo la interconexión de redes.


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No menos importante, y en cierta medida vinculada al anterior problema, es la cuestión de la regulación de Internet. Tras su inicial ausencia de regulación, han sido varios los intentos de establecer algún tipo de normativa que garantice el adecuado funcionamiento de la red e impida los abusos en el ejercicio de las libertades de expresión e información. Dado el carácter global de la red, cualquier regulación de la misma debería tener esa misma dimensión. Pero existen notorias dificultades, tanto políticas como jurídicas, para llevar a cabo con éxito una regulación de ese tipo. Por eso los principales intentos han sido de carácter estatal, o como mucho se han producido en el ámbito continental europeo.

En todo caso, estas regulaciones han tropezado también con dificultades técnicas y jurídicas, y además de mostrar problemas de aplicación práctica, en algunos casos han supuesto una amenaza cierta para la misma libertad de expresión.

Por ello se tiende a buscar formas de autorregulación, que resulten más eficaces, más fácilmente aplicables y, al tiempo, puedan superar las dificultades anexas a la limitación geográfica de toda norma estatal, y resulten menos lesivas de las libertades de expresión e información53.

En todo caso, las relaciones de Internet con la libertad de expresión están lejos de agotar la cantidad de derechos que pueden verse implicados en

ejercer las más diversas actividades, la mayor parte de los derechos

la red. Y, por la misma razón, esos derechos pueden verse amenazados y resultar vulnerados en Internet.

Entre todos los derechos que pueden ejercerse en y a través de Internet, quizá los que más amenazas pueden sufrir son los vinculados a la vida privada. No sólo porque a través de Internet se ejercen las libertades de expresión e información, y éstas tienden siempre al conflicto con los derechos de la vida privada, sino también porque las características de Internet como red en principio abierta y libre, así como la infinidad de recursos tecnológicos al servicio de esas características, hacen que las personas que participan en la misma estén expuestas a una mayor vulnerabilidad. Desde la primera perspectiva, y aparte de las peculiaridades 53 Sobre esta cuestión, entre otros, FERNÁNDEZ ESTEBAN, M. L., ,

repasan las principales iniciativas de la Unión Europea en la materia. Por su parte, , quien

defiende una regulación tanto a nivel nacional como internacional, partiendo de la idea de libertad, completada por las de seguridad y responsabilidad. Puede verse también sobre la regulación de Internet: MOLES, R. J. y PLAZA, R. J., Derecho y control en Internet: la regulabilidad de Internet., Ariel, Barcelona, 2003;; MUÑOZ MACHADO, S., La regulación de la red. Poder y Derecho en Internet, Taurus, Madrid, 2000.


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ya mencionadas sobre la atribución de la responsabilidad en Internet y la ubicación geográfica de la acción para determinar el Derecho aplicable, el conflicto no sería muy diferente al que entre ambos derechos se produce en otros ámbitos, y sobre todo no implicaría nuevas dimensiones para los mismos.

Sin embargo, el segundo aspecto, relativo a las peculiaridades técnicas y a la mayor exposición de la privacidad ante las mismas, requiere una mayor preocupación. Como se ha destacado, las nuevas tecnologías hacen necesario un concepto más amplio que el de intimidad, como sería el de vida privada54 o privacidad. Desde luego, en esta amplia dimensión de la vida privada se incluyen, aparte de la intimidad en sentido estricto, el secreto de las comunicaciones y la protección de datos personales, derechos que desde luego deben ser preservados ante las amenazas que Internet puede suponer para los mismos;; al respecto cabría aplicar las consideraciones ya realizadas al hablar en general de las implicaciones generales de las nuevas tecnologías. Por lo demás, la protección de la privacidad no sólo ha de ampliarse, sino también hacerse más intensa y rigurosa, buscando nuevos medios y elementos para impedir que la omnipresencia de la red la haga convertirse en

55 que, acompañando a la persona en todo lugar, tienda a neutralizar cualquier dimensión de la vida privada. Algunas noticias recientes sobre manifestaciones de lo que ocurre en la red apuntan desde luego en esa línea, pues aunque en principio sea admisible la captación de la imagen de una persona privada como motivo accesorio de una imagen gráfica pública56, ¿qué diríamos de la utilización pública de un programa que permite captar con significativo nivel de detalle toda la superficie del planeta?57 54 En este sentido, FERNÁNDEZ ESTEBAN, M. L., , cit., pp. 137-138. Por lo demás, ese concepto más amplio, sobre todo en el sistema español, no sólo viene exigido por las nuevas tecnologías, sino también por la necesidad de que el artículo 18 de la Constitución proteja dimensiones propias de la vida privada que acaso fuera difícil englobar en los concretos derechos incluidos en sus apartados. El concepto de privacy, tal y como se ha

lo ha interpretado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, parecen ir en esa línea más amplia. 55 Me refiero desde luego a la idea creada por ORWELL, G., trad. de R. Vázquez Zamora, 6ª ed, Barcelona, 1984. 56 Aproximadamente en este sentido se pronuncia el artículo 8.2 c) de la Ley orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, la intimidad personal y familiar y la propia imagen. Aunque ni siquiera parece que la hipótesis estuviera cubierta por la excepción

suceso o acontecimiento público cuando la imagen de una persona aparezca como meramente

aérea de todo el suelo del planeta, aunque ello excluya en principio lugares privados. 57 Como es sabido, tal es el caso del programa Google Earth. Ya se han denunciado casos en los que el mismo programa ha captado (y ofrecido a todo el que quiera contemplarlas) a personas en sus domicilios (por ejemplo, en una terraza o azotea), en situaciones propias de su


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Pero ahora interesa destacar que la protección de la vida privada frente a Internet implica el reconocimiento de nuevas dimensiones de la misma, habitualmente no incluidas en la preservación de la intimidad. Se trataría, por

dimensión de los derechos reconocidos en el artículo 8 del Convenio de Roma. En consecuencia, toda la información incluida en un equipo, con independencia de su carácter íntimo o no en sentido estricto, formaría parte de la privacidad del usuario de ese equipo, y estaría protegida frente a cualquier acceso o conocimiento exterior no autorizado. Del mismo modo, el propio equipo quedaría protegido frente a injerencias no deseadas procedentes de Internet. Y aún cabría añadir la protección de los propios espacios privados o de acceso restringido en Internet, utilizados principalmente para almacenamiento, y que pueden contener una serie de datos personales más o menos sensibles (webs de acceso restringido, webmail, espacios personales, espacios para almacenamiento de archivos ftp, etc.). El equipo y los espacios restringidos contienen nuestra personalidad

conocimiento o la injerencia de terceros. Al menos respecto a los equipos, esta protección ha encontrado acogida

en la Directiva 2002/58/CE, de 12 de julio, cuyo párrafo 24 dispone

comunicaciones electrónicas, así como toda información almacenada en dichos equipos, forman parte de la esfera privada de los usuarios que debe ser protegida de conformidad con el Convenio Europeo para la Protección de

misma razón aboga por incluir también la información que el particular almacena en los espacios de Internet para los que tiene derecho de uso restringido.

Con todo, son muchas las prácticas que pueden poner en peligro esta

casos, sometidas a requisitos estrictos, limitadas, restringidas o prohibidas58.

vida privada, como es el caso, entre tantos otros, de una mujer tomando el sol desnuda en su ático. Puede verse, por ejemplo, la noticia aparecida en <http://www.online.com.es/1629/google/google-earth-y-el-derecho-a-la-intimidad>. 58 Puede verse un repaso de este tipo de prácticas en LLANEZA GONZÁLEZ, P. , cit., p. 260. Muy interesantes son las Recomendaciones de la Agencia Española de Protección de Datos, en particular las Recomendaciones dirigidas a usuarios de Internet, 2006, publicadas en <https://www.agpd.es/upload/Canal_Documentacion/Recomendaciones/Recomendaciones%20Internet%20mayo%202006.pdf>. Las principales prácticas serían: 1) Los virus, gusanos y troyanos, que entran sin permiso en el equipo de una persona para realizar una función no


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9. Internet, igualdad y democracia: la participación de todos en la vida

Dado el potencial y las dimensiones de Internet, no resulta difícil justificar su capacidad de actuar como un instrumento trascendental para hacer más fácil la participación de todos en la vida política, económica, social y cultural. En efecto, tal y como antes hemos sugerido respecto a la libertad de expresión,

ejercicio de los diversos derechos, y en general en cuanto a las posibilidades de participar en la vida pública. El diseño de la red hace que, en el seno de la misma, las relaciones se produzcan en términos de igualdad, pudiendo actuar cualquier persona al tiempo como transmisor y como receptor de informaciones, opiniones, ideas, documentos. Por ello es indispensable que los poderes públicos faciliten el acceso de todos a la red, lo que requiere medidas tendentes, por un lado a facilitar el acceso a la tecnología necesaria, y por otro a posibilitar el conocimiento y la información necesarios para manejar esa tecnología. De otro modo, se corre el riesgo de volver a sistemas oligárquicos de participación política y social. De todos modos, la accesibilidad a Internet es creciente en todo el planeta, y los procedimientos, mecanismos y dispositivos de acceso son cada vez más simples, baratos y fáciles de utilizar, tanto en lo relativo al software como al hardware.

Las posibilidades que se ofrecen son así enormes, en los terrenos político, económico, social y cultural, facilitando una democratización más real de los sistemas y de las sociedades, dado que la participación no se limita al ámbito de la elección de representantes políticos (aparte las concretas formas de participación directa que recogen los diversos sistemas), sino que se extiende a las más variadas dimensiones de la vida

spywarespyware

cookiesspyware, que son un instrumento de obtención de información relativa a las visitas realizadas a las páginas web. Su utilización, al igual que en el caso anterior, sólo debe admitirse con fines legítimos y con el consentimiento informado del afectado. 4) Diversas formas de suplantación de la identidad de un tercero, cuya finalidad principal es obtener información sensible del usuario, y que constituyen obviamente prácticas fraudulentas e ilegales, como el llamado phising pharming spamelectrónico no deseado ni solicitado, y enviado normalmente con fines comerciales. En ocasiones el problema es más grave porque la dirección de envío se ha obtenido de un modo fraudulento (mediante programas que recopilan ilegalmente las direcciones de correo

harvestingnecesaria protección de la juventud y la infancia, como en el caso de materiales pornográficos de diverso tipo. La normativa europea y la legislación española han comenzado a tomar

spamgeneral de prohibición del mismo.


33

participación se circunscribe al concreto ámbito geográfico del Estado o de las entidades políticas de menor alcance territorial (además de las concretas y limitadas manifestaciones de participación en ámbitos regionales como eleuropeo), Internet se constituye como el primer y hasta hoy casi el único- medio en el que la participación de las personas tiene un alcance universal, acorde con las dimensiones del fenómeno de la globalización y

prefi 59. Por supuesto, el concepto de democracia no puede reducirse al ejercicio

del derecho de sufragio activo, pero tampoco cabe ignorar las posibilidades que Internet ofrece en este ámbito concreto. Se trataría de lo que, en términos

-se hace referencia, con un sentido similar, a las expresiones

aunque, como acabo de sugerir, éstas tendrían un sentido más amplio, englobando no sólo la posibilidad de ejercer el derecho de sufragio a través de la red, sino también la utilización de Internet para el ejercicio de otros derechos o manifestaciones de la participación política, o incluso, en el sentido más amplio, para englobar todo el conjunto de manifestaciones de la participación de los ciudadanos en la vida política, económica, social y cultural que pueden llevarse a cabo a través de la red, resultando potenciadas hasta el punto de posibilitar la profundización democrática del sistema.

Por lo que se refiere en concreto al voto electrónico, el mismo podría llevarse a cabo desde los dispositivos preparados al efecto y ubicados en las mesas electorales, o desde terminales propios del usuario, incluso desde su casa (o bien por ambas vías alternativamente). El sistema debe estar acompañado de fuertes mecanismos técnicos de seguridad, que impidan la posibilidad de votar dos veces, así como la de votar por otra persona60. Estos 59 Puede verse, al respecto, el interesantísimo trabajo de RUIZ MIGUE

Libertad en Internet. La red y las libertades de expresión e información, Tirant lo Blanch, Valencia, 2007, p. 41. Este autor rechaza la tesis según la

sino la creación de una democracia en una dimensión distinta a las existentes hasta ahora;; Ruiz Miguel se adscribe más bien cual las TICs influyen de forma decisiva en la democracia, mejorando la calidad de ésta. 60 Sobre el procedimiento técnico del e-

Sistemas de Información e Ingeniería, Departamento Ceres, en <http://idluam.org/files/documentación/evoto.pdf>. Como monografía sobre la materia puede consultarse: GONZÁLEZ DE LA ZARZA, L. M., Voto electrónico por Internet. Constitución y riesgos para la democracia, Edisofer, Madrid, 2008. Entre la ingente documentación web


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identidad electrónicos, que incorporan un chip que es leído por un lector de tarjetas incorporado al ordenador o a la máquina ubicada en la mesa electoral.

Las ventajas de un sistema de este tipo son incuestionables: mayor comodidad para el ejercicio del derecho de sufragio, menor gasto (sobre todo si en una última etapa se realizase directamente desde los terminales particulares), inmediatez y mayor precisión del escrutinio.

Sin embargo, la implantación de este sistema es todavía muy escasa, tanto a nivel mundial como en España. A pesar de algunas experiencias piloto, de carácter muy parcial y en muchos casos sin valor jurídico61, parece que el voto electrónico, aunque técnicamente es posible, no avanza al mismo

Seguramente son varios los motivos que explican esta lentitud en la implantación. En primer lugar, la necesidad de que haya un proceso previo de difusión del sistema y de implantación de los conocimientos necesarios para el proceso en la población. En segundo lugar, la posible existencia de fallos técnicos que invalidasen o dificultasen el proceso, así como posibles

Sin embargo, a mi juicio ninguno de estos motivos justifica el retraso en

la implantación del voto electrónico, o al menos el que no se den los primeros pasos firmes en este sentido. Respecto al primer motivo, no hay mejor modo de concienciar a los ciudadanos, y de difundir el sistema entre ellos, que experiencias que posibiliten el ejercicio efectivo del e-voto (siempre de forma parcial y voluntaria, y, según lo que resulte más apropiado en cada caso, con o sin validez jurídica). En cuanto al segundo, parece que la técnica puede estar hoy suficientemente avanzada para impedir esos fallos técnicos casuales o provocados. De hecho, las experiencias en otros ámbitos de la Administración ponen de manifiesto, desde hace algunos años, un funcionamiento carente de incidencias significativas en las comunicaciones electrónicas en ámbitos que también exigen absoluta seguridad, identificación de la persona y mecanismos para evitar las duplicaciones y suplantaciones. Por lo demás, también el sistema tradicional tiene sus riesgos, y sólo unos primeros pasos, seguros, prudentes y parciales, hacia el voto electrónico, permitirían comprobar realmente la seguridad y eficacia de su funcionamiento técnico.

pueden destacarse los observatorios <http://www.votobit.org>, y <http://www.votoelectronico.es>. 61 Para un comentario de algunas de las experiencias, tanto en el derecho comparado como en algún sistema autonómico español, v


35

Por todo ello, cabe criticar la ausencia total de medidas para la implantación del voto electrónico, y defender la adopción de los pasos necesarios para una implantación segura y gradual del mismo, conviviendo en una primera fase con el sistema tradicional de voto.

10. Conclusiones desde el presente y hacia el futuro No es mi misión -y difícilmente podría llevarse a cabo con los métodos y criterios de la Ciencia jurídica o el Derecho Constitucional- realizar un pronóstico de lo que el futuro nos puede deparar en cuanto a los avances tecnológicos relacionados con la informática, las telecomunicaciones e Internet. No hay lugar para la ciencia jurídica-ficción. Sin embargo cabe apuntar, como cierre de este trabajo, algunos esbozos sobre futuras implicaciones o consecuencias jurídicas. Y ello porque no es siquiera

que es Internet y, como he intentado exponer en las páginas anteriores, ya 62, y

ejercer, en el seno de la misma y a través de ella, la mayor parte de los derechos constitucionales.

Ello nos da un panorama en el que Internet actúa como un instrumento formidable para el ejercicio de los derechos, aunque también es una amenaza permanente para muchos de ellos. Seguramente los aspectos positivos son muy superiores en entidad y trascendencia a los problemas y riesgos que se plantean, pero ello no nos autoriza a desentendernos de esos problemas, sobre todo cuando los mismos afectan de manera directa a los derechos constitucionales, y a la dignidad humana que es el valor en el que se sustentan todos ellos. Probablemente no se han cumplido las profecías sobre la intensidad y gravedad del riesgo que para la privacidad de las personas podía suponer la informá

62 second life

personas se relacionan entre sí, compran, venden, se comunican, y todo ello se basa en la

plataformas como facebook o tuenti son buenos ejemplos de esta situación y constituyen fenómenos dignos de análisis, no solo desde la perspectiva sociológica, sino también desde el

derechos los derechos fundamentales y las amenazas que los mismos pueden sufrir en el espacio virtual que constituye Internet. Por otro lado, en E-bay, seguramente la mayor página

on linelos tribunales sancionen a los incumplidores, sino en la imagen que se tiene de la otra parte con la que se entra en relación, basándose en las opiniones de otras personas que previamente

los, en las múltiples variantes de

los demás lo único que se conoce y lo único que cuenta.


36

Orwell63;; ni tampoco los avances tecnológicos han tenido consecuencias tan devastadoras sobre la cultura y la libertad como predijo Bradbury64. Pero acaso si estas predicciones no se han cumplido, es en parte porque alguien avisó en su momento de los riesgos de la informática y las nuevas tecnologías.

Por ello, aunque no sabemos exactamente qué nuevos desarrollos nos aportará la tecnología, la informática e Internet, lo cierto es que los actuales desarrollos en estos terrenos nos deben prevenir ya de las amenazas que para los derechos constitucionales, y muy fundamentalmente para todos los vinculados a la privacidad, suponen estos avances. Es quizá poco probable que fábulas como la descrita en la película Matrix se hagan realidad65, pero lo cierto es que el mundo virtual parece crecer de forma imparable, y si no nos parece creíble que por culpa del mismo la persona llegue a perder su privacidad, sus derechos y su misma dignidad es porque la preocupación por estos valores está afortunadamente presente en la fase actual de desarrollo de estas ciencias, y a pesar de que Internet nació y se configuró como un ámbito de libertad casi absoluta, el Derecho ha comenzado a dar los primeros pasos para garantizar el respeto a los derechos y la protección de los más débiles (en particular la juventud y la infancia) en la red. Desde luego, ese respeto a los derechos incluye también la libertad de expresión, y por ello es necesario buscar el equilibrio entre los derechos en juego, así como fórmulas de regulación acordes con las peculiaridades de Internet, que es un medio sin precedentes ni parangón en ningún otro ámbito de la tecnología y las comunicaciones. En este sentido cobran gran importancia los fenómenos de autorregulación, y la utilización de la propia técnica como instrumento para preservar la privacidad de las personas.

En este contexto, creo que cabe ser optimista e imaginar un futuro en el que la tecnología ofrezca nuevas posibilidades al ser humano, y los derechos de éste resulten favorecidos y fortalecidos por la misma. Por lo demás, en ese futuro parece que los avances tecnológicos convergerán con los propios de la Biología, de manera que la relación entre el hombre y la máquina ocupará un papel central de la preocupación científica, ética y jurídica66. De ahí la previsible importancia de la Cibernética, como ciencia que estudia los seres vivos y las máquinas y tiene en cuenta sus relaciones67. Pero para que estos avances, que sin duda nos seguirán impresionando, resulten positivos y 63 Hay muchas ediciones de su archiconocida novela, citaré en español: ORWELL, G., trad.de R. Vázquez Zamora, 6ª ed., Barcelona, 1984. 64 BRADBURY, R, Fahrenheit 451, trad.de F. Abelenda, Minotauro, 1996. 65 Hay, por cierto, un comentario jurídico de esa película, del mayor interés: MIGUEL, I., Matrix, La humanidad en la encrucijada, Tirant lo Blanch, Valencia, 2005. 66

67 en las máq Nueva Enciclopedia Larousse, Planeta, 1988.


37

respetuosos con el hombre, se requerirá sin duda una preocupación permanente por la protección de estos derechos, así como el reconocimiento decidido de aquellas nuevas dimensiones de estos derechos que resulten necesitadas de la protección y deriven de la dignidad y de los demás derechos y valores constitucionales.

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ANÁLISIS DE LOS CINCO PRINCIPIOS DE LAS LEYES DE 5a GENERACIÓN EN MATERIA DE PROTECCIÓN DE DATOS

Teresa Maria Geraldes Da Cunha Lopes

Damián Arévalo Orozco Luis López Ramírez

43

ANÁLISIS DE LOS CINCO PRINCIPIOS DE LAS LEYES DE 5A GENERACIÓN EN MATERIA DE PROTECCIÓN DE DATOS

Teresa Maria Geraldes Da Cunha Lopes1

Damián Arévalo Orozco2 Luis López Ramírez3

Introducción Partimos de la hipótesis central de que la utilización masiva y generalizada de las nuevas tecnologías puede facilitar la vulneración de la Intimidad de las personas, en particular, al nivel de la Protección de Datos Personales. Las nuevas tecnologías permiten acceder y agregar datos personales dispersos que de esta manera facilitan la definición de un perfil, intrusivo y completo de la persona afectada, sin que, obligatoriamente, esta tenga conocimiento de ello y sin dejar ningún rastro de identificación del responsable por la obtención, tratamiento, transmisión y utilización de los datos personales. De esta manera, la persona afectada no puede realizar ningún control sobre esos datos ni sobre el uso que de ellos se realiza.

Como consecuencia de esta hipótesis central, enunciamos, que los desarrollos tecnológicos actuales, en partir en el campo de las telecomunicaciones, de la biotecnología y de la nanotecnología obligan a la revisión de la definición de de los términos datos personales, de sistema de aplicación de datos personales y datos sensibles con el objeto de actualizarlos y hacerlos más consistentes al momento de ponerlas en práctica, con el objetivo de: a) mejorar las reglas sobre procesamiento de datos personales;; b) establecer reglas especiales de algunas definiciones como datos sensibles para que tengan una aplicación más práctica;; c) revisar los arreglos de acceso en la materia para encontrar un balance entre los intereses de los sujetos que proporcionan datos personales y los intereses de los organismos controladores de datos, sin reducir la efectiva protección de los datos personales;; d) revisar las reglas relacionadas con la transferencia de datos personales a terceros países y establecer criterios más simples y flexibles.

1 Doctorada en derecho;; Master en Sociedad de la Información y del Conocimiento. Actualmente Profesor-Investigador , con perfil PROMEP y SNI nivel I,de la Facultad de Dercho y Ciencias Sociales y Titular del área de Ciencias Sociales del Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales de la UMSNH.Coordinadora del Cuerpo

2 Profesor-Investigador de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, 3 Webmaster de la Facultad de Derecho;; Inginiero en Sistemas Computacionales y Maestría en Calidad Total y Competitividad

Teresa Maria G. Da Cunha Lopes / Damián Arévalo Orozco / Luis López Ramírez

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I.- Seguridad informática y seguridad jurídica A partir del análisis de los contextos de producción actuales de las leyes de Protección de Datos Personales en Internet podemos enunciar la existencia de dos posibilidades de crear un equilibrio entre la seguridad informática y la seguridad jurídica de los datos personales en Internet y la fuerza motora, no reversible, de la introducción y generalización (ahora controlada) de las nuevas tecnologías en todos los ámbitos de nuestro cotidiano:

Una primera posibilidad (real) es la de confiar exclusivamente y

4, en relación con los problemas que la Sociedad de la Información y del Conocimiento (S.I.C.) plantea a la propiedad intelectual. También podríamos sugerir vías de afrontar las amenazas que la misma sociedad presenta a la privacidad. Como veremos, de forma sumaria y no exhaustiva, el principio de beneficios recíprocos y la promoción de aproximaciones

interesados en ejercitar un mayor control sobre la circulación y uso de su información personal.

La segunda posibilidad es el reforzamiento de las posibilidades propias al campo de la seguridad informática con elementos específicos de desarrollo de la seguridad jurídica y de la protección de la Intimidad y de los datos personales, colocando esta, tal como se define en las legislaciones en la materia de la última generación de Derechos de la Protección de Datos producida en la tercera etapa histórico-doctrinal.

Partimos del supuesto que el optimismo de los partidarios de la primera opción o posibilidad tiene sus límites. Aunque estas tecnologías podrían contribuir a lo que algunos llam

deje hacer frente sin apoyo a los controladores de datos. En realidad, la tecnología no es neutral: aunque es ampliamente ofertada a los ciudadanos, continúa estando indirectamente financiada por las empresas y las agencias y departamentos oficiales que pagan los servidores. Inevitablemente, estos últimos están probablemente más atentos a los intereses de los controladores de datos5 que a los de los ciudadanos. La llamada tecnología de protección de la privacidad transforma o podría transformar la relación entre los individuos y sus propios datos personales convirtiéndola en una relación de propiedad que, gracias a las nuevas tecnologías, se convierte en 4 The Future of Copyright in a Digital Environment. Kluwer, 1996, p. 139. 5 Que pueden ser primordiales en la decisión de pactar con regímenes totalitarios y entregar la información de los listados de usuarios a los gobiernos represivos, tal como recientemente ha sucedido con Google y el a República Popular China, o con Yahoo y la República Islámica de Irán durante el movimiento de contestación de las últimas elecciones presidenciales

Análisis de los cinco principios de las leyes de 5a Generación en materia de Protección de Datos

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negociable6. Por lo tanto es necesario destacar que la autodeterminación informativa es una libertad personal que en absoluto es susceptible de negociación y que la sociedad tiene la obligación de fijar ciertos límites al derecho de usar esos datos.

Este enfoque sobre las herramientas tecnológicas debe también extenderse a nuevos jugadores ajenos al ámbito de la legislación de la segunda etapa histórica- doctrinal7, principalmente a los servicios de comunicación y suministradores de equipos terminales. Su papel es crítico en cualquier intento de permitir que los usuarios de los nuevos servicios de la Sociedad de la Información monitoricen los datos entrantes y salientes del sistema, además de las huellas de datos que ofrecen a las redes y sus posibles usos. Se deben establecer responsabilidades estrictas en el suministro de equipamiento y servicios que cumplan con la privacidad.

Intentaremos demonstrar que las leyes de Protección de Datos de última generación se dirigen, directamente a los problemas surgidos con las nuevas tecnologías de telecomunicaciones y, en particular, al problema del flujo da datos transfronterizos y que identifican a los proveedores de acceso a Internet, móviles y otros operadores telefónicos como los responsables de informar al público sobre los riesgos asociados al uso de sus redes, informando sobre tecnologías amenazadoras de la privacidad y de ofrecer acceso a aplicaciones apropiadas para favorecer la privacidad. Estos proveedores de acceso tienen un papel central, ya que actúan de gulos usuarios sobre medios técnicos que puedan usar legítimamente para reducir el riesgo para la seguridad de datos y comunicaciones8procedimientos apropiados y tecnologías disponibles, con preferencia a aquellos que han sido certificados, para proteger la privacidad de las

y confidencialidad de los datos, además de la seguridad física y lógica de la

6 Hay propuestas muy interesantes, que no son analizadas en el scope de este artículo, de tratar los datos personales, en cuanto categoría de los Derechos Humanos bajo el concepto del derecho de propiedad intelectual. Sin embargo, diversos conflictos surgen de esta propuesta. A este respecto Véase MORTEN HAUGEN, Hans, Patent Rights and Human Rights: Exploring their Relationships, in The Journal of World Intellectual Property Vol. 10, no. 2, 2007, pp. 97

There are two primary angles for approaching human rights and patent rights. First, it is possible to analyze the recognition of patent rights within the human rights framework. Simply stated, the creative work of authors,6 inventors7 and also plant breeders8 can be a basis for the enjoyment of human rights in accordance with article 15.1(c) of the ICESCR.9 This is confirmed in General Comment No. 17 on article 15.1(c) (UN, 2005a). It is, however, not easy to identify when the rights of authors are recognized as human rights, and when these rights fall out 7 Véase capítulo 2 de la Tesis Doctoral de Teresa DA CUNHA LOPES 8 Recomendación del Consejo de Europa R (99) 5, III, 1, 2 y 4.


46

9

tener acceso a una línea directa que les permitiese informar sobre violaciones a la privacidad, y los proveedores deberían suscribirse a un código de conducta que les obligase a bloquear el acceso a sitios web que no alcanzasen a cumplir con los requisitos de Protección de Datos, sin importar dónde esté localizada la página web.

Un segundo nivel, identificado en las intenciones del legislador, está conformado por los fabricantes y desarrolladores de equipamiento y programas, y aquellos responsables del trazado de estándares técnicos y protocolos usados en la transmisión de información de la red. Deberían garantizar que sus productos o estándares:

Internet transmiten la información mínima necesaria para conectar y adoptar medidas de seguridad apropiadas;;

ios subrayados en la parte II, por ejemplo, permitiendo a los usuarios el acceso directo a sus datos personales y al ejercicio del derecho de objeción automático, en particular mediante el uso de blogs10;;

En la misma línea de la hipótesis anterior, trabajaremos bajo el

presupuesto de que debemos ampliar el alcance de la protección con respecto a los datos cubiertos por las legislaciones de privacidad.

Ya vimos que las nuevas tecnologías hacen progresivamente posible el procesamiento de datos en relación con individuos, no, como en el caso tradicional, mediante datos relacionados a su identidad legal como el nombre o dirección, sino mediante un punto de anclaje o incluso un objeto (llamado inteligencia ambiente) asociado.

los datos generados por cookies, al igual que los generados por las etiquetas RFID incrustadas en la ropa o en productos, no hacen necesariamente referencia a un individuo, sino que, como permiten contactar e incluso tomar decisiones respecto de una persona, la persona tras el terminal en el caso de

9 Ibidem 10 Un blog, o en español una bitácora, es un sitio web periódicamente actualizado que recopila cronológicamente textos o artículos de uno o varios autores, apareciendo primero el más reciente, donde el autor conserva siempre la libertad de dejar publicado lo que crea pertinente. Habitualmente, en cada artículo de un blog, los lectores pueden escribir sus comentarios y el autor darles respuesta, de forma que es posible establecer un diálogo. No obstante es necesario precisar que ésta es una opción que depende de la decisión que tome al respecto el autor del blog, pues las herramientas permiten diseñar blogs en los cuales no todos los internautas -o incluso ninguno- puedan participar. El uso o tema de cada blog es particular, los hay de tipo personal, periodístico, empresarial o corporativo tecnológico, educativo (edublogs), políticos, etc.


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los cookies o la persona poseedora de la ropa o los productos en el caso de RFID, debe estar sujeta a determinada protección.

Los terminales, en el amplio sentido, deben convertirse en herramientas tecnológicas totalmente transparentes para aquellos que las tienen y las usen11. Es más, en muchos casos en realidad pertenecen a los individuos interesados y podrían verse como parte de su hogar.

Proponemos, así, como hipótesis de trabajo que cualquier intrusión en su privacidad debe ser tratada como cualquier otra intrusión.

La opacidad y complejidad de los sofisticados sistemas de información a los que las personas someten datos requieren información adicional que ya no se centra estrictamente en el procesamiento en sí o en características individuales, sino en el funcionamiento general del sistema de información y su habilidad para generar una vasta cantidad de información, presente y futura. De ahí la necesidad de documentar los datos (origen, usuarios, justificación lógica), describir los diversos flujos de información y sentar normas que controlen cómo se toman las decisiones, quién tiene acceso y cómo se controla.

Destacamos que la evolución histórico-doctrinal del Derecho a la Intimidad, desde su primera estructuración en el artículo de 1890 de BRANDEIS y WARREN, hasta el enunciado de las Leyes de Protección de Datos Personales de última generación, responden a dos principales necesidades:

La necesidad de suministrar a los individuos todo lo que precisen para comprender y controlar su entorno informático;; en particular, el medio de penetrar en sus hogares. Se les debe otorgar control sobre cualquier herramienta cuyo uso haga que se muestren a otros. Hablaríamos aquí de una extensión del principio de consentimiento informado, que ya es aplicado en otros campos, ej.en el campo de los Bioderechos, y de la aplicación del Principio de Autonomía.

los desarrollos tecnológicos, que de otro modo podrían amenazar la supervivencia de nuestras libertades colectivas e individuales.

Ahora bien, a pesar de la urgente respuesta a estas dos necesidades, observaremos que, en la autopista de la información no existe una legislación globalizada que rija las normas de funcionamiento de las telecomunicaciones para la protección de la privacidad de los usuarios o requisitos para garantizar que los terminales de telecomunicación que facilitan a los usuarios navegar en esas autopistas funcionan con justicia y transparencia, en particular, potencializando el derecho al olvido.

11 Ver la opinión de la Comisión Belga n. º 34/2000 sobre comercio electrónico y Protección de Datos.


48

Tan sólo aplicando los principios de Protección de Datos tradicionales a estas nuevas tecnologías, que son implícitos pero componentes inevitables de toda telecomunicación, puede la computación dirigirnos a una sociedad de la información democrática, proporcionando progreso general para todos. II.- Análisis de los cinco principios de las leyes de 5ª. Generación en materia de Protección de Datos Primer principio: El principio de encriptación y anonimato reversible12 La encriptación de mensajes ofrece protección contra el acceso al contenido de las comunicaciones. La calidad varía al hacerlo las técnicas de encriptación y desencriptación. Ahora se encuentran disponibles, a precios razonables, programas de encriptación para su instalación en las computadoras de los usuarios de Internet (protocolos S/MIME u Open PG). Mientras tanto, dada su ambigüedad, la noción de anonimato debería quizás ser clarificada y, posiblemente, sustituida por otros términos como

anonimato absoluto, sino la no-identificación funcional del autor de un mensaje enviado a otras personas. Existen muchos documentos no

anos cuando utilizan servicios de nueva tecnología.

La recomendación núm. R (99) 54 del Comité de Ministros del Consejo el acceso y uso anónimo de servicios y medios

anónimos de realizar pagos son las mejores protecciones de la privacidadde ahí la importancia de las técnicas de potenciación de privacidad ya disponibles en el mercado.

El primer principio referido a la no identificación funcional podría ser expresado como sigue: Aquellos que usen técnicas modernas de comunicación deben poder permanecer no identificados por los proveedores de servicios, por otras terceras partes que intervinieran durante la transmisión del mensaje y por el receptor o receptores del mensaje, y deberían tener acceso gratis, o a precios razonables, a los medios de ejercitar esta opción13.

La disponibilidad de encriptación económica y herramientas y servicios para mantener el anonimato es una condición necesaria para internautas que ejerzan su responsabilidad personal

12 U. Gasser (ed.). Information Quality Regulation: Foundations, Perspectives and Applications, Nomos Verlagsgesellschaft, p. 248, 2004. 13 Ver la recomendación de la comisión de procesamiento de datos nacionales franceses que el acceso a páginas comerciales debería ser siempre posible sin identificación previa.

s les défis de la protection des données à caractère personnel: Commerce électronique-Marketing et vie privée, París, 2002, p. 71 y

72.


49

El derecho del ciudadano al anonimato debe ser establecido en oposición a intereses mayores de Estado, el cual podría imponer restricciones

para proteger la seguridad nacional, defensa, seguridad pública, [y para] la prevención, investigación, detección y

. Lograr un equilibrio entre la monitorización legítima de delitos y la Protección de Datos debería ser posible mediante el

- ían asignadas a individuos mediante proveedores de servicios especializados que podrían ser requeridos para revelar la identidad real de un usuario pero sólo en determinadas circunstancias y siguiendo procedimientos claramente establecidos por la ley. Se podrían extraer otras consecuencias de este primer principio: podría incluir la regulación exigida de equipamientos terminales, para prevenir la monitorización de la navegación, para permitir la creación de direcciones efímeras y para la diferenciación de datos de direcciones según qué terceras partes tendrían acceso al dato de tráfico o localización, y para la desaparición de los identificadores únicos globales mediante la introducción de protocolos

anonimizador14que aquellos que lo usan depositan gran confianza, debería estar regulado para ofrecer a los afectados determinadas barreras con respecto al estándar de servicio que proporcionan, a la vez que garantizasen que el Estado posea los medios técnicos para acceder a las telecomunicaciones en circunstancias legalmente definidas.

Segundo principio: El principio de beneficios recíprocos Donde fuese aplicable, este principio haría que aquellos que empleen nuevas tecnologías tuviesen la obligación legal de desarrollar su actividad profesional con el fin de aceptar determinados requisitos para restablecer el equilibrio tradicional entre las partes implicadas. La justificación es simple, si la tecnología incrementa la capacidad de acumulación, procesamiento y comunicación de información sobre terceros y facilita las transacciones y operaciones administrativas, es esencial que también esté configurada y empleada para garantizar que los interesados, tanto si son ciudadanos como consumidores, disfruten de un beneficio proporcional de estos avances. Varias previsiones recientes se han inspirado en el requisito proporcional para obligar a que aquellos que emplean tecnologías tengan que ponerlas a disposición de los usuarios para que puedan hacer valer sus intereses y derechos.

14 Anonimizador o anonimizadores son webs, que sirven de puente para acceder a otras¦ conocido comúnmente como proxys web. Sirven para ocultar nuestra IP real al entrar en cualquier página.


50

Un ejemplo es la Directiva Europea 2001/31/CE (la Directiva de E-Comercio), que incluye previsiones electrónicas anti-spamming. De forma similar, el artículo 5.3 de la Directiva 2002/58/CE sobre comunicaciones

el uso de redes de comunicación electrónicas con el fin de almacenar información u obtener acceso a la información almacenada en el equipamiento terminal de un suscriptor o usuario tan sólo está permitido bajo la condición de que al suscriptor o usuario implicado se le haya proporcionado información clara y comprensible ( ) y se le ofrezca el derecho a rechazar dicho procesamientotravés de medios simples, libres de cargo alguno, eliminar la presentación de

aproximación potencialmente valiosa si el concepto de

servicios web y correo electrónico. Esto implica una obligación relacionada del proveedor de servicios hacia los usuarios consistente en ofrecerle las opciones de rechazar o aceptar llamadas no identificadas o prevenir su identificación (artículos 8.2 y 8.3).

Libertad de Informaciónderecho similar de transparencia con respecto al Gobierno mediante la adición de mayor información que este último tiene obligación de suministrar15. Además de la importancia de la Ley Federal de Transparencia, un desarrollo bien recibido en el Reino Unido es la introducción reciente de una garantía de servicio público en el manejo de datos. Recientemente, una comisión sueca16ha recomendado una legislación que daría derechos a los ciudadanos para monitorizar sus casos electrónicamente de inicio a fin, incluyendo su archivo, y obligaría a las autoridades a adoptar una buena estructura de acceso pública, para facilitar a los individuos la identificación y localización de documentos específicos. Existe incluso un borrador de legislación que haría posible, de un modo u otro, enlazar cualquier documento oficial en el que se basasen las decisiones a otros documentos del caso. En otras palabras, un servicio público que se ha tornado más eficiente gracias a las nuevas tecnologías debe ser también más transparente y accesible para los ciudadanos. El derecho de acceso de los ciudadanos se extiende más allá de los documentos que les conciernen directamente para incluir las normativas sobre las que se basó la decisión.

Es incluso posible imaginarse que determinados derechos asociados a la Protección de Datos, como el Derecho a la Información, los derechos de

15 LFTAIPG, México, http://www.ifai.org 16 Véase también el informe de la comisión sueca de: SEIPEL, P., Law and Information Technology: Swedish Views, Swedish Government Official Reports, SOU., p. 112, 2000

http://www.ifai.org/


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acceso y rectificación y el derecho a la reclamación, podrían ser de obligado cumplimiento electrónicamente. Se podrían proponer muchas aplicaciones:

Debería ser posible aplicar el Derecho a la Información de los interesados en cualquier momento mediante un simple clic (o de forma más generalizada mediante una acción electrónica e inmediata) ofreciendo el acceso a la política de privacidad, que debería ser tan detallada y completa como permita el menor coste de la propagación electrónica. Dicho paso debe ser anónimo con respecto al servidor de la página, para evitar así cualquier riesgo de

otorgado etiquetas de calidad, debería ser obligatorio que proporcionasen un hiper enlace desde el símbolo de la etiqueta hacia el organismo que le ha otorgado la etiqueta. Lo mismo sería aplicable a la declaración del controlador del archivo hacia la autoridad supervisora. Se instalaría un hiperenlace entre una página ineludible de cualquier sitio web con procesamiento de datos personales y la autoridad supervisora relevante. Finalmente, se podría prestar atención a la señalización automática de cualquier página localizada en un país que ofreciese una protección inadecuada.

En el futuro, los interesados deberían poder ejercitar su derecho de acceso empleando una firma electrónica17. Sería obligatorio estructurar los archivos para que el derecho de acceso fuese de fácil aplicación. La información adicional debería estar sistemáticamente disponible, como el origen de los documentos y un listado de los interesados a los que se les habría suministrado determinados datos. De forma incremental, los datos personales acumulados por un gran número de público y de redes privadas no se guardan con uno o más propósitos claramente definidos, sino que se almacenan en la red para usos posteriores que sólo emergen según surgen nuevas oportunidades de procesamiento o necesidades no identificadas previamente. En tales circunstancias, los interesados deben poder tener acceso a la documentación que describen los flujos de datos en la red, los datos concernientes y los diversos usuarios un tipo de registro de datos.

Debería ser posible ejercitar en línea los derechos de rectificación y/o impugnación a una autoridad con un estatus claramente definido responsable de mantener o considerar un listado de quejas.

17 Véase el Sistema del SAT con la CIEC y la Firma Electrónica Avanzada


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El derecho a la reclamación debería también beneficiarse de la posibilidad de derivación en línea, intercambio de solicitudes de las partes y otras documentaciones, decisiones y proposiciones de mediación.

Finalmente, cuando los individuos interesados deseen apelar las decisiones tomadas automáticamente o notificar mediante una red (como el rechazo a otorgar un permiso de construcción tras un llamado procedimiento E gubernamental), deberían tener Derecho a la Información, mediante el mismo canal, sobre la lógica subyacente en la decisión. Por ejemplo, en el sector público los ciudadanos deberían tener el derecho a probar de forma anónima cualquier paquete de toma de decisiones o sistemas expertos que pudiesen utilizar. Esto se podría aplicar a los programas para el cálculo automático de impuestos o derechos a subsidios para la rehabilitación de viviendas.

Tercer principio: El principio al fomento de aproximaciones tecnológicas compatibles con la situación de personas protegidas legalmente o su mejora18 Según este tercer principio, a los reguladores se les debería otorgar diversos privilegios. Esta conclusión se ha deducido del considerando 2 de la Directiva 95/46 sobre Protección de Datos que prevé que los sistemas de información y los productos deben estar al servicio de la sociedad y de los individuos. Por ejemplo, los reguladores deberían poder intervenir en respuesta a desarrollos tecnológicos que presente riesgos importantes. El llamado principio de precaución, que se encuentra bien establecido en las leyes ambientales, también podría aplicarse a la Protección de Datos. El principio de precaución podría requerir que el equipamiento terminal de telecomunicaciones (incluyendo los programas) adoptasen los parámetros más protectores como opción por defecto para garantizar que aquellos afectados no estén, por defecto, expuestos a los diversos riesgos de los que no tienen conocimiento y que no podrían evaluar. De forma similar, según el principio de beneficios recíprocos, es apropiado y nada irracional equipar los terminales de telecomunicación con weblogs (blogs), como es el caso de programas tipo servidor usados por compromisos en línea y departamentos gubernamentales. Esto permitiría que los usuarios controlasen qué personas han accedido a su equipo y, cuando fuese apropiado, identificar las características principales de la información transferida. Este principio 18 Aparece por la primera vez en Recomendación 1/99 del llamado Grupo del Artículo 29 (grupo de trabajo sobre Protección de Datos de la UE), que se preocupa de la amenaza a la privacidad presentada por los programas y maquinaria de comunicaciones en Internet, establece el principio de que la industria de productos de programas y maquinaria debería proporcionar las herramientas necesarias para acatar las normas europeas de Protección de Datos.


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puede ilustrarse con una provisión de la Directiva de la UE sobre privacidad y comunicaciones electrónicas. El artículo 14 de la directiva establece que donde se requiera, la Comisión puede adoptar medidas que garanticen que el equipo terminal es compatible con las normas de Protección de Datos. En otras palabras, la estandarización de equipamiento terminal es otra manera, ciertamente subsidiaria, de Protección de Datos personales de los riesgos de procesamiento ilegal riesgos que han sido creados por todas estas opciones de nueva tecnología. Yendo más lejos, es necesario prohibir las llamadas tecnologías para acabar con la privacidad, según el principio de seguridad consagrado en el artículo 7 del Convenio 108 del Consejo de Europa. La obligación de introducir medidas técnicas y organizativas apropiadas para contrarrestar las amenazas hacia la privacidad de datos requerirá que los administradores de sitios se aseguren de que el intercambio de mensajes permanezca confidencial, y que también se indique claramente qué datos están siendo transmitidos, bien de forma automática o mediante hiperenlace, como es el caso de compañías de cibermercadotecnia. Esta obligación de seguridad también requerirá que aquellos que procesan datos personales opten por la tecnología más apropiada para minimizar o reducir la amenaza a la privacidad. Este requisito tiene una clara influencia sobre el diseño de tarjetas inteligentes, en particular sobre tarjetas multifuncionales, como las tarjetas de identificación. Otro ejemplo de la aplicación de este principio afecta a la estructura de archivos médicos a diversos niveles, como recomienda el Consejo de Europa.19 Se podría ir más lejos recomendando, tal y como ha hecho recientemente el Comité de la UE (2 de mayo de 2007), el desarrollo de tecnologías que potencien la privacidad, refiriéndose a herramientas o sistemas que pongan mayor énfasis en los derechos de los interesados. Por descontado, el desarrollo de estas tecnologías dependerá del libre comportamiento del mercado, pero el Estado debe tomar una postura activa para potenciar productos que sean compatibles con la privacidad y que la cumplan, ofreciendo subsidios de investigación y desarrollo, estableciendo certificaciones voluntarias y sistemas de acreditación equivalentes, publicitando sus etiquetas de calidad y garantizando que aquellos productos que se consideren necesarios para la Protección de Datos estén disponibles a precios razonables. Cuarto principio: El principio de que el usuario mantenga pleno control sobre el equipamiento terminal El artículo 5.3 de la Directiva 2002/58/EC, citado anteriormente, ofrece una primera ilustración sobre este punto. Los interesados deben ser informados 19

en I. Walden;; J. Horne, E-commerce Law and Practice in Europe, Woodhead Publishers, Cambridge, 2002, cap. 8.2.


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sobre cualquier acceso remoto a sus terminales mediante cookies, spyware u otros medios y deben tener la posibilidad de tomar contramedidas fáciles, efectivas y libres de cargo alguno. La Directiva 2002/58/EC también establece la norma de que los usuarios de líneas conectadas y emisores de llamadas puedan prevenir la presentación de la identificación de línea llamante. Más allá de los anteriores ejemplos, podríamos argumentar que todo equipo terminal debería ser configurado de forma que garantice que los propietarios y usuarios tienen información completa sobre cualquier flujo de datos entrantes o salientes para que puedan así realizar las acciones que consideren apropiadas. De forma similar, como es ya el caso bajo determinada legislación, la posesión de una tarjeta inteligente debería estar acompañada por la posibilidad de acceder a la lectura de los datos almacenados en la tarjeta. El control ejercido por el usuario también significa que los individuos pueden decidir desactivar sus terminales de forma definitiva y en cualquier momento. Esto adquiere importancia con respecto a los identificadores por radiofrecuencia (RFID). Los interesados deben tener la posibilidad de confiar en terceros que garanticen que dichos medios técnicos de identificación remota han sido completamente desactivados. Los usuarios bien podrían aplicar este principio a empresas que no se encuentran necesariamente cubiertas por las normas de Protección de Datos, ya que no son responsables del procesamiento de datos. Algunos ejemplos incluyen suministradores de equipo terminal y muchas formas de programas de navegación que pueden incorporarse a los terminales para facilitar la recepción, el procesamiento y la transmisión de comunicaciones electrónicas. Este principio también se aplica a organismos de ordenación estándar públicos y privados preocupados por la configuración de dicho material y equipamiento. El punto clave radica en que los productos suministrados a los usuarios no deberían estar configurados de tal forma que pudiesen ser usados, bien por terceras partes o por los fabricantes en sí, para propósitos ilícitos. Se puede ilustrar con varios ejemplos:

Una comparación de los navegadores disponibles en el mercado muestra que el diálogo que intercambian sobrepasan en gran medida lo que sería estrictamente necesario para establecer la comunicación.

Entre los navegadores existe gran diversidad sobre cómo reciben, eliminan y previenen el envío de cookies, lo que implica que las oportunidades de procesamiento inapropiado también variarán de un navegador a otro. Sin embargo, parece ser imposible, al menos de modo simple, que en el navegador por defecto instalado en la mayoría de los cientos de millones de ordenadores personales bloquee las ventanas emergentes o la comunicación sistemática de referencias a artículos leídos en línea o a palabras clave introducidas en los motores de búsqueda.

También se debe prestar atención al uso que hacen los suministradores de herramientas de navegación y programas de comunicación sobre


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identificadores únicos y spyware. De forma generalizada, el equipamiento terminal debería funcionar de manera transparente para que los usuarios mantuviesen un control completo sobre los datos enviados y recibidos. Por ejemplo, debería ser posible establecer, sin complicaciones, la extensión precisa del diálogo en sus ordenadores, qué archivos se han recibido, sus propósitos y quién los envió o recibió. Bajo ese punto de vista, los blogs parecen ser una herramienta apropiada que es relativamente fácil de introducir. Además del derecho del usuario a ser informado sobre los flujos de datos entrantes, existe la cuestión sobre si las personas tienen el derecho

cibercrimen, en particular los artículos 2 (acceso ilegal) ,18 y 3 (intercepción ilegal). En este caso, la identificación de las personas que tienen parte activa en las comunicaciones no es una precondición para la aplicación del convenio. De forma similar, el acceso no autorizado a un sistema informático no está limitado al pirateo de grandes sistemas operados por bancos o departamentos gubernamentales, sino también a accesos no autorizados a terminales de telecomunicación, estando éstos representados en la situación tecnología actual por las computadoras En otras palabras, mantenemos que situar un número de identificación en un terminal de telecomunicación o acceder simplemente a este número u otro identificador de terminal, constituye un acceso no autorizado. En tal contexto legal, no puede existir duda en la evaluación de proporcionalidad de dichas acciones. La autorización es un acto positivo, bastante distintivo a cualquier aceptación que pudiera ser inferida del silencio o de no expresar objeción. Por lo tanto no se puede dar por asumido, como hizo DoubleClick, que por el mero hecho de no activar el supresor de cookies, los usuarios hayan otorgado su autorización plena a la instalación de este tipo de información en sus terminales. Quinto Principio: El principio de que los usuarios de determinados sistemas de información deberían beneficiarse de la legislación de protección al consumidor El uso rutinario de tecnologías de la información y comunicación, anteriormente confinado actividades trascendentales, y el rápido desarrollo del comercio electrónico que ha multiplicado el número de servicios en línea han conducido a una aproximación más consumista de la privacidad. Los navegantes de Internet ven incrementadas las transgresiones hacia su privacidad spamming, creación de perfiles, políticas de cargos diferenciados, rechazo de acceso a determinados servicios, etc. desde la perspectiva de los consumidores de estos nuevos servicios. De este modo, en Estados Unidos los primeros pasos indecisos hacia la legislación de la


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Protección de Datos en el sector privado se enfocó en la protección del consumidor en línea. Ya hemos hecho referencia a la legislación norteamericana, pero también deberíamos tener en cuenta la Ley de Privacidad del Consumidor de 1995 y, más recientemente, la declaración del 2000 de la Comisión de Comercio Federal20, que enfatiza la necesidad de legislación de privacidad para la protección de los consumidores en línea. En Europa y en América, las medidas para combatir el spamming se preocupan tanto de los intereses económicos de los consumidores como de los datos de privacidad de los sujetos. Esta convergencia entre los intereses económicos de los consumidores y las libertades de los ciudadanos abre perspectivas interesantes. Sugiere que el derecho a recurrir a determinadas formas de acción colectiva, que ya están reconocidas en el campo de protección al consumidor, debería extenderse a asuntos de privacidad. Dicho derecho a

menudo es difícil evaluar el perjuicio sufrido por los interesados y en el que el bajo nivel de daños concedidos es un desánimo a las acciones individuales. Además, existen muchos aspectos de la ley del consumidor que podrían aplicarse eficazmente a la Protección de Datos. Algunos ejemplos serían las obligaciones de proporcionar información y asesoramiento, que podrían imponerse a los operadores que ofrecen servicios que implican esencialmente la gestión y suministro de datos personales, tales como los proveedores de acceso a Internet y servidores de bases de datos personales (bases de datos de jurisprudencia, motores de búsqueda y similares), la ley aplicable a las condiciones generales de la contratación21 (aplicable a política de privacidad) y medidas para combatir prácticas comerciales y competencia desleal.

Para finalizar, proporcionar datos personales como condición de acceso a un sitio web o a un servicio en línea podría ser visto no sólo bajo la perspectiva de la legislación de Protección de Datos ¿el consentimiento del usuario cumple los requisitos necesarios? y ¿es suficiente para legalizar el procesamiento en cuestión? sino también bajo la legislación sobre defensa del consumidor, aunque sólo fuese en términos de prácticas injustas en la obtención de consentimiento o de obstáculos importantes surgidos del desequilibrio entre el valor de la seguridad de datos y el de los servicios suministrados. Otro camino que habría que explorar es si la responsabilidad del producto de terminales y software puede hacerse extensiva más allá de la causación de un daño físico o económico para poder incluir la vulneración de los requisitos de Protección de Datos. O sea: ¿Hasta qué punto un suministrador de un navegador cuyo uso induce a vulnerar la Intimidad es 20 U.S. DEPARTMENT OF COMMERCE. Safe Harbor overview. Retrieved July 7, 2000, from http://www.ita.doc.gov/td/ecom/SafeHarborOverviewAug00.htmU.S. DEPARTMENT OF COMMERCE.. Safe Harbor list. Retrieved June 4, 2002, from http://www.ita.doc.gov/td/ecom/FRN2.htm 21 Federation of European Direct Marketing (FEDMA) Position Paper, Applicable Law and Jurisdiction in Electronic Commerce, 3 de Noviembre 1999.


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GLOBALIZACIÓN E INMIGRACIÓN UNA MIRADA A LATINOAMERICA Y EUROPA

Karla Teresa Piña Martínez

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GLOBALIZACIÓN E INMIGRACIÓN UNA MIRADA A

LATINOAMERICA Y EUROPA

Karla Teresa Piña Martínez1 Introducción Los flujos migratorios son tan antiguos como la humanidad. Desde los griegos, que trasladaban una parte de sus excedentes demográficos hacia las colonias del mar Negro o del Mediterráneo, pasando por el tráfico de esclavos sobre el que sustentó buena parte de la acumulación primaria de

pode 200 millones de migrantes actuales de los que dan cuenta los datos de la ONU.2

Si bien es cierto que en la huella de los caminos recorridos por las personas migrantes es posible reconstruir buena parte de la historia de los acontecimientos socioeconómicos más importantes (guerras, represiones económicas y políticas, etc.), lo que se propone en estas líneas es hacer una visión más sistémica, más estructural, orientada a entender los flujos migratorios dentro de que lo podríamos denominar la relaciones de poder a nivel internacional que definen el tipo de economía-mundo.

En la Europa moderna se puede hablar de tres grandes momentos migratorios. En el primero, que va desde mediados del siglo XIX hasta el primer tercio del siglo XX, los flujos migratorios se relacionaban con la expansión del imperialismo y el capitalismo colonial. El modelo migrante estaba caracterizado por el tráfico de esclavos, las colonizaciones y los asentamientos bajo el atractivo del nuevo continente como una especie de paraíso de progreso individual.

El segundo se extiende desde la posguerra hasta la primera gran crisis del petróleo de los años 70, vinculado a lo que se llamó la nueva división internacional del trabajo, es decir, a la reformulación de economía-mundo que sustituye el colonialismo político por el de la dependencia económica como articulación Norte-Sur. Aquí los fenómenos migratorios tienden a hacerse más complejos, con flujos intrarregionales (como en América Latina) y con tendencia a revertir el sentido de desplazamiento de las personas (desde las antiguas colonias a sus ex metrópolis).

1 Catedrática por oposición en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Michoacana de San Nicolás de Hidalgo. 2 Comisión Mundial sobre las Migraciones, Migración en un mundo interconectado, Nueva York, 2005.


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El tercer momento migratorio que va construyéndose desde los 70 hasta el presente se corresponde con la emergencia de un nuevo modelo internacional, que a grandes rasgos denominamos globalización, y sobre el cual se pretenden algunas reflexiones.

Si al principio decíamos que el desplazamiento de personas no es nuevo, tampoco lo es el proceso de creciente interconexión entre economías y sociedades a nivel internacional. Sin embargo, es prácticamente en las últimas dos o tres décadas cuando hemos empezado a

salto cualitativo, el momento en el que la acumulación de fenómenos de interconexión produce una transformación significativa del orden internacional.3 I. Flujos migratorios En realidad, cuando utilizamos el término "migración", su significado no es claro de inmediato. Tradicionalmente, se ha asociado a la noción de asentamiento permanente, o también a una permanencia a largo plazo. En realidad, se trata de una subcategoría de un concepto más general de "movimiento", que abarca una amplia variedad de tipos y formas de movilidad.

Una de esas formas de movilidad se puede encontrar en la denominada migración voluntaria ha sido estrechamente vinculada a la emigración por motivos de trabajo, que es con frecuencia temporal. En este tipo de migración están de hecho incluidos los trabajadores fronterizos. También los que pasan diariamente las fronteras, los "turistas" por motivos de trabajo y los pequeños comerciantes. Además los emigrantes forzosos, es decir los que buscan asilo;; los refugiados y los que necesitan una protección momentánea. Luego los estudiantes y los que trabajan en actividades relacionadas al tiempo libre. Otro grupo que pertenece al fenómeno de la movilidad es el de los turistas y los que viajan por motivos de negocios, que tienen algunas características de los migrantes temporales y facilitan igualmente la migración porque sostienen una red global de infraestructuras de viaje.

Los datos relativos a las migraciones o, más propiamente, los datos sobre la movilidad, estudiados por los expertos en los análisis de tendencias internacionales, hoy, pueden incluir, por tanto, una o varias de

migratorios, considerados como corrientes de movilidad dinámicas y flexibles, comprenden pues distintos tipos de personas y de motivaciones, tienen papeles y métodos diferentes de inserción en las sociedades que los

3 Revista de información y debate: Pueblos, No. 34, México, D.F. Septiembre de 2007, p.345.

Globalización e Inmigración una mirada a Latinoamerica y Europa

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acogen, y actúan bajo la influencia y la dirección de distintos organismos e 4

Podemos ahora tratar de examinar los flujos migratorios en el mundo. 175

millones de personas viven actualmente en un lugar distinto de su país de origen. Constituyen alrededor del 3% de la población mundial (aprox. 5,8 billones). El 60 % de estos "migrantes" (104 millones) se hallan en las regiones desarrolladas y sólo el 40% (71 millones) en las regiones menos desarrolladas. Europa acoge a 56 millones, Asia a 50 millones y América del Norte a 41 millones. África recibe 16 millones, América Central y del Sur 6 millones y Oceanía otros 6 millones. Podríamos decir que aproximadamente una de cada 10 personas que viven en las regiones desarrolladas es un migrante, mientras, en los países en vía de desarrollo, lo es una de cada 70 personas. Unos 2,3 millones de migrantes se desplazan cada año de las regiones menos desarrolladas a las más desarrolladas: en el período que va de 1995 al 2000 hubo un movimiento de aproximadamente 12 millones de personas. En todo caso, el panorama total de las migraciones muestra que los movimientos en dirección sur-sur son mayores que los que van sur- 5

Los movimientos humanos son la expresión más notoria del mundo globalizado. Los efectos económicos y sociales de la globalización en los albores del siglo XXI no han hecho más que alentar el movimiento de personas. En las últimas décadas la brecha entre ricos y pobres ha crecido sin cesar y por este motivo los movimientos se han intensificado. Pero si bien la mayoría de los flujos migratorios son consecuencia de diferencias en las oportunidades económicas, hay que tener en cuenta las migraciones que son fruto de persecuciones y violaciones de los derechos humanos, conflictos y guerras. Muchas sociedades están atravesando una transición demográfica y

según los ponentes se producirán cambios profundos en el contexto socio-económico de las mismas. Pero a pesar de la creencia en un crecimiento incesante, la población mundial aumentará con más lentitud y el peso relativo de cada continente en la distribución de la población cambiará de forma significativa.

II. Fronteras e inmigración Pese al imparable avance de los procesos de globalización, las fronteras territoriales siguen estando dotadas en la práctica de una enorme relevancia jurídico-política, pues con ellas se designan a qué derecho está sometida una población, indican qué personas e instituciones ejercen autoridad sobre 4 MARCHETTO, Agostino, Los flujos migratorios en el mundo, Porrúa, México, 2000, p. 65. 5 Informe de la OACNUR (Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los refugiados) 2008.


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un determinado territorio y, en definitiva, definen el cuerpo de ciudadanos que integran la comunidad política, los Estados siguen así empeñados en mantener el control sobre sus fronteras como símbolo fáctico de su soberanía política. Sin embargo, en un mundo en el que se deja paso libre al dinero, pero no a las personas.

El hecho de que la mayoría de los migrantes se desplace a pesar de la persistencia de las barreras para su ingreso pone de relieve la incompatibilidad existente entre las posturas restrictivas y un mundo que avanza hacia una creciente liberalización de otros flujos. Esta inconsistencia es, en gran medida, responsable del gran incremento de los casos de indocumentación y de la emergencia de territorios de tránsito migratorio, a la vez que deja espacio a uno de los más graves delitos que atentan contra los derechos humanos: el tráfico de personas por las fronteras. El aumento de estas situaciones hace patente la necesidad de propiciar acuerdos más amplios entre los países para lograr formas de gobernabilidad de la migración internacional, de reconocer el papel fundamental de la sociedad civil en la formulación de acciones relativas a los desplazamientos humanos y de dar mayor ímpetu al pleno respeto de los derechos de las personas migrantes.

En los últimos decenios la región de América Latina y el Caribe se transformó en fuente de emigración y sus flujos la vinculan a la más amplia geografía de destinos. En la actualidad, uno de cada diez de los 150 millones de migrantes internacionales6nació en algún país latinoamericano o caribeño;; esta cifra habla de un mínimo, pues no contabiliza a una fracción que migra (y trabaja) en condición irregular o indocumentada y tampoco incluye los desplazamientos temporales, circulares y de retorno.

La información disponible permite señalar que casi 20 millones de latinoamericanos y caribeños viven fuera de su país de nacimiento y que la mitad de ellos emigró a lo largo del decenio de 1990, en especial a los Estados Unidos;; en el mismo decenio emergieron nuevos flujos de magnitud menor, pero con una expansión sin precedentes dirigidos a Europa. La migración intrarregional, que acompañó las distintas etapas del desarrollo de los países de América Latina y el Caribe.

En el caso de España, podemos decir que este país se encuentra geográficamente entre la rica Europa y la paupérrima África. En concreto, la frontera entre España y Marruecos es la frontera exterior más desigual de toda la Unión Europea, que a su vez es la zona del mundo donde la desigualdad entre fronteras es más reducida debido al proceso de intensa integración económica.

Esta inmensa depresión económica con África continental se encuentra en el origen de las corrientes migratorias hacia Europa. Como ha

6 Fuente: OIM/Naciones Unidas (Organización Internacional para Migraciones), 2000.


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fuente de conflictos que se extiende a todas las áreas de la existencia hasta 7 De ahí que desde hace al

menos una década, el principal reto para España es la creciente desigualdad en su frontera sur.

Según el Banco Mundial, el PIB de todos los países africanos juntos no supone más que el 2% del PIB mundial, un peso relativo apenas un poco mayor que el de la economía española en el conjunto planetario, que es el 1,92% del PIB mundial. Para millones de personas del continente africano la emigración es simplemente una estrategia de supervivencia. Por ello resulta compresible afirmar que los inmigrantes africanos no vienen a España, sino que huyen de sus países.

El hecho de que la mayoría de los migrantes se desplace a pesar de la persistencia de las barreras para su ingreso pone de relieve la incompatibilidad existente entre las posturas restrictivas y un mundo que avanza hacia una creciente liberalización de otros flujos. Esta inconsistencia es, en gran medida, responsable del gran incremento de los casos de indocumentación y de la emergencia de territorios de tránsito migratorio, a la vez que deja espacio a uno de los más graves delitos que atentan contra los derechos humanos: el tráfico de personas por las fronteras. El aumento de estas situaciones hace patente la necesidad de propiciar acuerdos más amplios entre los países para lograr formas de gobernabilidad de la migración internacional, de reconocer el papel fundamental de la sociedad civil en la formulación de acciones relativas a los desplazamientos humanos y de dar mayor ímpetu al pleno respeto de los derechos de las personas migrantes.

III. Migración y globalización En el nuevo orden económico, desaparece la producción de subsistencia de las familias y comunidades, y es reemplazada por la participación en los mercados nacionales e internacionales. Los individuos y grupos que cumplen con las características necesarias para adecuarse a los mercados globales, ya sea a través de bienes laborales, de capital o culturales, son incluidos en el orden global como ciudadanos, con derechos civiles, políticos y sociales. Los individuos y grupos que no se adecuan son excluidos y a veces se les niega los derechos más elementales, como el derecho a trabajar y el derecho a la alimentación.

Las economías desarrolladas siempre han necesitado trabajadores de los países menos desarrollados. Esta demanda, que en ocasiones va más allá de la influencia inmediata de los ciclos económicos, opera en virtud de la conformación de mercados laborales duales, que abren espacios para la

7 IÑIGO, More, La vida en la frontera, Marcial Ponds, Madrid, 2007, p. 234.


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inserción de trabajadores extranjeros en los extremos del espectro de calificaciones. Teóricamente, y en la medida en que el flujo laboral externo contribuya a llenar los vacíos que deja la oferta nacional, la migración puede ser un mecanismo de ajuste en los países de recepción, pero también puede operar como un factor que contrarreste la elevación de los salarios y permita aumentar los excedentes del capital;; estas circunstancias, en definitiva, hacen que los trabajadores nativos se resistan a la inmigración masiva.

Es sabido que los inmigrantes menos calificados se integran a los mercados de trabajo para desempeñar labores habitualmente desdeñadas por las poblaciones locales (en sectores como las industrias primarias, la agricultura o los servicios personales). En función de la posibilidad de reducir costos laborales, algunos empleadores obtienen beneficios de este flujo. Como contrapartida, es posible que los trabajadores extranjeros acumulen capital social y puedan emprender una movilidad ocupacional ascendente.

La OIT ha subrayado la necesidad de movilizar el conjunto de sus medios de acción normativa, de cooperación técnica y de investigación con el objeto de prestar especial atención a los problemas de las personas con necesidades sociales especiales, entre otros, los trabajadores migrantes.8

En este instrumento, adoptado por las delegaciones tripartitas de los 176 Estados Miembros de la OIT, se declaró que todos los Estados Miembros, aun cuando no hayan ratificado los convenios fundamentales de la OIT, por su mera pertenencia a la Organización tienen el compromiso de respetar, promover y hacer realidad los principios y derechos fundamentales en el trabajo. Estos son:

La libertad de asociación y la libertad sindical y el reconocimiento efectivo del derecho de negociación colectiva;;

La eliminación de todas las formas de trabajo forzoso u obligatorio;;

La abolición efectiva del trabajo infantil;; y La eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación.

Pero vemos que en la realidad esto no es así, los países de inmigración numerosas son las comunidades que experimentan cambios drásticos. El asentamiento de los inmigrantes puede transformar la economía nacional y las ciudades y forzar una reflexión sobre los valores sociales y culturales. En ocasiones, los inmigrantes también sufren la exclusión en este plano, debido a las desventajas económicas, las violaciones de sus derechos o la discriminación. En países receptores de larga tradición, la inmigración se

8 Declaración de la OIT, Relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo, Ginebra, 1998.


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ha convertido en un tema clave de los debates sobre relaciones sociales e identidad nacional. Con el tiempo, es indudable que lo mismo ocurrirá en los países recientemente industrializados de Asia, América Latina y África.9

La Globalización influye en las migraciones de población. Están creciendo las migraciones de mano de obra de los países pobres a los más ricos. Las inversiones transnacionales atraen la mano de obra de todo el mundo, porque efectividad productiva, permite dar salarios más altos. Mayor papel juega también grandes ciudades como sedes de corporaciones transnacionales. En grandes ciudades están concentrando capitales internacionales, mercados globales como también existe el intercambio internacional. Este fenómeno es la causa, de las migraciones hacia grandes ciudades, que crecen rápidamente en todo el mundo. Permanente flujo de los inmigrantes de países en vías de desarrollo hacia los desarrollados influye en los últimos en la estructura étnica. Cada año están cambiando el país de su existencia 120 millones de habitantes por razones económicas y políticas. Aparte de las dificultades, que crean los países desarrollados, el número de los inmigrantes está creciendo. Éste es el resultado de los conflictos armados en el mundo, como empeoramiento de la situación económica en varias partes del mundo.

La globalización económica provocó excesivo uso de los recursos naturales, que causó las amenazas en la escala mundial. La contaminación de la atmósfera, hidrosfera y de los suelos por industria y actitud comunal. El déficit de agua, desertificación en muchas partes del mundo, los cambios climáticos por la actividad económica del hombre.

de la humanidad. En esta rama existe la colaboración, pero sus efectos son insuficientes.

Los efectos de los procesos de globalización son positivos y negativos. Como positivos podemos citar: nuevas posibilidades del aumento de la efectividad de trabajo, mejoramiento de la vida de algunos grupos sociales, más amplio mercado de mercancías y servicios, mayor oferta de los productos para comercio, así como mejor acceso a los capitales, tecnologías, informaciones y los beneficios, relacionado con la escala, aumento de la efectividad de exportaciones e inversiones extranjeras, mejor aprovechamiento de mano de obra, recursos capitales, así como precios de competencia y mejor división de trabajo internacional. Más efectos positivos aprovechan los países desarrollados, porque aquí dominan las transnacionales.

9 CASTLES, Stephen, Globalización y migración, Fondo de Cultura Económica, México, 2004, p. 156.


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Como efectos negativos se puede citar: la creación de un mercado comercial, financiero e informativo, que influye desfavorable para los mercados loca les. Este mercado es subordinado por actividades de corporaciones transnacionales. Flujo incontrolado de los capitales hacia los países pobres puede crear crisis económica. Los países pobres son obligados por el Fondo Internacional Monetario o Banco Mundial, realizar determinadas políticas financieras. Los bancos locales pierden sus prerrogativas. La política de total ocupación es aparente, porque desocupación en el mundo está creciendo hasta 30% de mano de obra (820 millones personas). Esto es el resultado de nuevas tecnologías productivas, que no necesitan muchos trabajadores. Se profundizan las diferencias entre empleados en los sectores, que pertenecen a los transnacionales y otros, donde los sueldos son más bajos. Las corporaciones emplean principalmente la mano de obra calificada, que no influye en desocupación.

Como contrabalanza a los procesos de globalización en el mundo, se crean las agrupaciones integrantes regionales. La más importante es la Unión Europea, en cual se aproximan las empresas y se facilitó el acceso a los mercados, disminuyó la inflación gracias a altos intereses y disciplina presupuestaria. Aumentó el intercambio comercial, ha crecido el giro de los capitales y se realizó la reestructuración de la industria. Gracias a estos eventos, se mejoró la situación socioeconómica en los países miembros de la Unión Europea. Otras agrupaciones regionales tienen menos efectos positivos por mayor influencia de las corporaciones transnacionales.

En la realidad las agrupaciones regionales contribuyen a la globalización en escala regional, que en futuro lleva más integración del mercado mundial, así pues a la globalización mundial. IV. A manera de Conclusión La migración internacional es un proceso de trascendencia histórica, que forma parte indisoluble de la evolución humana. En el pasado, y respondiendo a transformaciones de los escenarios económicos, sociales y políticos, complementó la expansión del comercio y la economía, contribuyó a crear naciones y territorios, nutrió la urbanización, abrió nuevos espacios a la producción y aportó decisivamente al cambio social y cultural.

Las actuales prácticas de migraciones laborales representan verdaderos dilemas de política para los Estados, los interlocutores sociales y la sociedad civil. Muchos Estados que han estructurado barreras contra el ingreso legal de trabajadores migrantes parecen ahora tolerar la presencia de grandes cantidades de migrantes en situación irregular, especialmente los que laboran en los sectores peor pagados y menos atractivos para los trabajadores nativos. En general, los sectores que emplean mano de obra migrante son objeto de poco o ningún control que garantice la seguridad y salud en el trabajo o condiciones de trabajo decente, lo que provoca el


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empleo de trabajadores migrantes en condiciones inadecuadas y otorga incentivos para que el capital y el empleo se desplacen de la economía formal a la informal.


Revista de

información y debate: Pueblos, No. 34, México, D.F., septiembre de 2007.

BONASEWICZ, Andrzej, Causas y efectos de la Globalización, Fondo de Cultura Económica, España, 2006.

CASTLES, Stephen, Globalización y migración, Fondo de Cultura Económica, México, 2004.

Comisión Mundial sobre las Migraciones, Migración en un mundo interconectado, Nueva York, 2005.

Declaración de la OIT, Relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo, Ginebra, 1998.

OIM/Naciones Unidas (Organización Internacional para Migraciones), 2000. Informe de la OACNUR (Oficina del Alto Comisionado de las Naciones

Unidas para los refugiados) 2008 IÑIGO, More, La vida en la frontera, Marcial Ponds, Madrid, 2007. MARCHETTO, Agostino, Los flujos migratorios en el mundo, Porrúa,

México, 2000.

LA LIBERTAD DE TRÁNSITO Y MIGRACIONES

Yurisha Andrade Morales Humberto Urquiza Martínez

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LA LIBERTAD DE TRÁNSITO Y MIGRACIONES

Yurisha Andrade Morales1 Humberto Urquiza Martínez2

Introducción El tema de la migración representa un gran reto para las políticas de todo gobierno. Dicho fenómeno, encuentra su génesis en la regulación de uno de los derechos inalienables del hombre y, por tanto, constituye uno de los factores más importante del desarrollo poblacional, económico, social y cultural.

El problema migratorio radica no sólo en el número de migrantes sino en el impacto que tienen esas migraciones en los países de origen, tránsito y destino.

El derecho migratorio nacional, es producto de la fusión de dos pueblos: uno, el de raíces por esencia migrante, y otro, el pueblo conquistador, producto igualmente de la migración con un control religioso que marcó su desarrollo político, social y cultural. Nuestro país, es un punto estratégico para la inmigración de tránsito hacia su frontera norte, con destino al país

1 Doctora en Derecho por el Centro de Investigación y Desarrollo del Estado de Michoacán y Candidata a Doctora en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid. Maestra en Derecho por la División de Estudios de Posgrado de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Michoacana de San Nicolás de Hidalgo. Licenciada en Derecho por la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Michoacana de San Nicolás de Hidalgo. Ha cursado diversos diplomados en la misma institución. Ha sido Asesora del C. Gobernador del Estado de Michoacán y Secretaria Privada del Secretario de Gobierno en la administración 2002-2008. Coordinadora de la Maestría en Derecho Constitucional en la Universidad Latina de América y catedrática de la misma, así como de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Michoacana de San Nicolás de Hidalgo. Ha participado en diversas conferencias y congresos nacionales e internacionales como ponente y organizadora. Ha publicado diversos artículos en libros y revistas jurídicas. Actualmente se desempeña como Directora de Asuntos Constitucionales y Amparo de la Consejería Jurídica del Ejecutivo del Estado, así como Vicepresidenta del Instituto de Administración Pública del Estado de Michoacán. 2 Maestro en Derecho Constitucional por la Universidad Latina de América. Licenciado en Derecho por la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Michoacna de SAn Nicolas de Hidalgo. Catedrático de la División de Estudios de Posgrado de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Michoacana de San Nicolás de Hidalgo, así como en la Licenciatura en Derecho en la Universidad Latina de América. Ha cursado varios diplomados en diversas Universidades como la Universidad Complutense de Madrid, la Universidad Iberoamericana, entre otras. Conferencista y ponente en diversos eventos académicos. Ha sido Consejero Electoral suplente del Consejo General del Instituto Electoral de Michoacán y Asesor del C. Gobernador del Estado de Michoacán en el año 2007-2008. Actualmente se desempeña como Director de Asuntos Jurídicosy Servicios Legales de la Consejería Jurídica del Ejecutivo del Estado, además ha sido Subdirector de la misma dirección y jefe de departamento.

Yurisha Andrade Morales / Humberto Urquiza Martínez

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más poderoso en términos económicos Estados Unidos de América y con una frontera sur que lo conecta con países de los más pobres del continente, eminentemente en vías de desarrollo - Guatemala, Belice, Honduras-, y con una frontera marítima igualmente conectada con Estados Unidos de América y otros países como Cuba, con un alto índice de emigrantes indocumentados.

Por lo tanto, el derecho de libre tránsito transfronterizo se encuentra limitado por razones de seguridad nacional;; es por ello, que el fenómeno migratorio en nuestro país debe ser rediseñado, no sólo para facilitar el intercambio comercial, sino para articular todos los factores de desarrollo interno y externo, en un marco de cooperación internacional y preservando la seguridad nacional.

Debido a lo anterior, es necesario realizar un análisis del derecho migratorio en México, a la luz de sus deficiencias y fortalezas. Hoy en día, se requiere presentar propuestas concretas que favorezcan el quehacer de la autoridad y la emisión de reglas claras, mayor flujo migratorio de los países menos desarrollados a los altamente desarrollados, y la necesidad de un crecimiento regional que genere más libertad en el cruce transfronterizo de personas.

Por su parte, el artículo 11 constitucional consagra el libre tránsito de

personas dentro del territorio nacional, y la regulación del mismo se realiza a través de la Ley General de Población.

De esta manera, es que en el presente documento se expondrán los diversos tipos de políticas migratorias, las calidades, características y modalidades migratorias en México, atendiendo a la Ley General de Población, su Reglamento, el Manual de Trámites Migratorios y las diversas circulares que emitió la autoridad migratoria para atender a la regulación de las mismas.

Calidades y características migratorias en México I. Aspectos generales Las características migratorias regulan la actividad, la conducta que desplegará la persona no nacional, dentro del territorio nacional.

Por su parte, las modalidades migratorias describen la actividad específica que un extranjero realiza dentro del territorio nacional, dentro de una característica migratoria.

Así tenemos, al inmigrante que es aquel extranjero que con permiso de la autoridad migratoria, se interna a territorio nacional con el fin de permanecer, ya sea en forma transitoria, con temporalidad definida a largo plazo, o bien para radicarse en él permanentemente.

La inmigración presenta tres calidades migratorias de conformidad a la Ley General de Población:

La Libertad de Tránsito y Migraciones

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1. No inmigrante, es el extranjero que se interna a territorio nacional, con permiso de la autoridad migratoria, en forma transitoria o por una temporalidad corta, sin el ánimo de radicarse en el país.

2. Inmigrante, es el extranjero que se interna a territorio nacional con permiso de la autoridad migratoria con el ánimo de radicarse en el país.

3. Inmigrado, es el extranjero que se encuentra en el territorio nacional con el permiso de la autoridad migratoria y se radica en el país en forma definitiva.

La Ley General de Población en su artículo 62 establece una serie de requisitos que debe cumplir el extranjero al internarse a territorio nacional, independientemente de la calidad y característica migratoria que posea3.

Por su parte, el artículo 51 del mismo ordenamiento jurídico establece, que en condiciones excepcionales, la Secretaría, es decir, la autoridad migratoria, podrá dictar medidas para otorgar máximas facilidades para la internación de los extranjeros a territorio nacional.

Debemos tomar en consideración la existencia de instrumentos que coadyuvan al control migratorio, como lo es El Registro Nacional de Extranjeros4, en el cual se obliga a inscribirse a todos los inmigrados, inmigrantes y únicamente dentro de los no inmigrantes a los visitantes, científicos, ministros de culto, asilado político, refugiado, estudiante, e inmigrantes. Esto es una medida necesaria que permite tener un control real de quienes ingresan y permanecen en el territorio nacional.

Por otro lado, se obliga a los extranjeros a registrarse, a informar de los cambios de actividad o de estado civil, dentro de los 30 días siguientes a que tengan verificativo.

II. Los no inmigrantes No inmigrante es el extranjero que se interna a territorio nacional, con permiso de la autoridad migratoria en forma transitoria o por una temporalidad corta, sin el ánimo de radicarse en el país. Su sustento jurídico se encuentra regulado en el artículo 42 de la Ley General de la Población. 3 Artículo 62. Para internarse en la República los extranjeros deberán cumplir los requisitos siguientes:

I. Presentar certificado oficial de buena salud física y mental, expedido por las autoridades del país de donde procedan.

II. Ser aprobados en el examen que efectúen las autoridades sanitarias. III. Proporcionar a las autoridades de Migración, los informes que le sean

solicitados. IV. Identificarse por medio de documentos idóneos y auténticos y en su caso

acreditar su calidad migratoria. V. Presentar certificado oficial de sus antecedentes, expedido por la autoridad del

lugar donde hayan residido habitualmente. VI. Llenar los requisitos que se señalen en sus permisos de internación.

4 Previsto en el artículo 63 de la Ley General de Población.


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Respecto a su permanencia en el territorio nacional, dentro de esta calidad migratoria se podrá otorgar hasta un año en el documento migratorio inicial salvo en los supuestos previstos en la ley para el caso de turistas, transmigrantes, visitantes locales, visitantes provisionales;; en todos los demás casos se podrán otorgar hasta 4 prórrogas, por un año cada una, misma que deberá solicitar únicamente dentro de los 30 días anteriores al vencimiento de la temporalidad otorgada, en caso contrario se requerirá que soliciten su regularización de estancia.

Las formas migratorias utilizadas para los no inmigrantes son: FMT para turistas5 y transmigrantes6;; y, FM3 para visitantes7, ministros de culto8, asilado político9, refugiado10, estudiante11, visitante distinguido12, visitante local13, corresponsal14. 5 El turista es el extranjero que se interna al territorio nacional en forma temporal, previo permiso de la autoridad migratoria para realizar actividades de recreo o salud, para actividades artísticas, culturales o deportivas, no remuneradas ni lucrativas. El extranjero podrá permanecer en el país hasta seis meses contados a partir de su fecha de internación, por lo que se debe prohibir el cambio de característica migratoria en la ley, esto ayudaría a que los extranjeros que pretenden internarse al territorio nacional con fines distintos a los de turismo, recreación, salud, actividades deportivas, artísticas y culturales no lucrativas, no puedan cambiar de actividad. 6 El transmigrante es el extranjero que se interna al territorio nacional, previo permiso de la autoridad migratoria, con el exclusivo objeto de trasladarse a un tercer país. Únicamente pueden permanecer en el territorio nacional por una temporalidad máxima de treinta días, no podrán solicitar ni ampliación ni cambio de calidad o característica migratoria (artículo 42, fracción II y el 59 de la Ley General de la Población). En nuestro país la transmigración, es el fenómeno migratorio que más se presenta, en realidad muchos extranjeros se internan a nuestro país, con destino a los Estados Unidos de América, aunque el documento migratorio con el que se internan sea el de turistas. 7 El visitante es el extranjero que se interna al territorio nacional en forma temporal, previo permiso de la autoridad migratoria para dedicarse al ejercicio de alguna actividad lucrativa o no, siempre que sea lícita y honesta. Se puede otorgar una temporalidad de hasta un año y cuatro prórrogas por igual temporalidad cada una, con entradas y salidas múltiples. 8 Es el extranjero que se interna al territorio nacional en forma temporal, previo permiso de la autoridad migratoria para ejercer el ministerio de cualquier culto, o para la realización de labores de asistencia social y filantrópicas, que coincidan con los fines de la asociación religiosa a la que pertenezca. Se otorgará el permiso de internación hasta por un año, con posibilidad de que se otorguen cuatro prórrogas, siempre y cuando subsista la actividad. 9 Es el extranjero que se interna al territorio nacional en forma temporal, para proteger su libertad o su vida de persecuciones políticas en su país de origen, autorizado por el tiempo que la autoridad migratoria juzgue conveniente atendiendo a las circunstancias que en cada caso concurran. Su permanencia, prevalecerá en tanto subsistan las condiciones de su internación. 10 Es el extranjero que se interna al territorio nacional en forma temporal, previo permiso de la autoridad migratoria, para proteger su vida, seguridad o libertad cuando hayan sido amenazadas por violencia generalizada, agresión extranjera, conflictos internos, violación masiva de derechos humanos u otras circunstancias que hayan perturbado gravemente el orden público en su país de origen. 11 Es el extranjero que se interna al territorio nacional en forma temporal, previo permiso de la autoridad migratoria para iniciar, terminar o perfeccionar estudios en instituciones o planteles educativos oficiales o incorporados con reconocimiento oficial de validez, o para realizar


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Aunado a lo anterior, debemos señalar que dentro de las características migratorias de no inmigrante visitante, encontramos las siguientes modalidades15:

Negocios e inversionistas16 Técnico o científico17 Rentista18 Cargo de confianza19 Observador de Derechos Humanos20

estudios que no lo requieran. Las prórrogas se otorgan en función a los avances educativos debidamente acreditados por el extranjero, la ley señala que se pueden otorgar prórrogas anuales y con autorización para permanecer en el país sólo el tiempo que duren sus estudios y el que sea necesario para obtener la documentación final escolar respectiva. Los estudiantes pueden ausentarse del país cada 2 años, hasta por 120 días en total. Es necesario contar con el documento de admisión de la escuela donde realizará sus estudios. 12 Es el extranjero que se interna al territorio nacional en forma temporal, previo permiso de la autoridad migratoria para residir en el país, hasta por seis meses, a investigadores, científicos o humanistas de prestigio internacional, periodistas o a otras personas prominentes. Los permisos se otorgan por periodos semestrales, prorrogables a juicio de la autoridad migratoria. 13 Es el extranjero que se interna al territorio nacional en forma temporal, previo permiso de la autoridad migratoria para que visite puertos marítimos o ciudades fronterizas. La permanencia de estos extranjeros dentro del territorio nacional no excederá de tres días. 14 Es el extranjero que se interna al territorio nacional en forma temporal, previo permiso de la autoridad migratoria para realizar actividades propias de la profesión de periodista, para cubrir un evento especial o para su ejercicio temporal. El permiso de estancia se podrá otorgar hasta por un año, y podrán concederse cuatro prórrogas por igual temporalidad cada una, con entradas y salidas múltiples. 15 Artículo 163 del Reglamento de la Ley General de Población y el Manual de Trámites Migratorios. 16 Es el extranjero que se interna en el territorio nacional con objeto de conocer diferentes alternativas de inversión, realizar una inversión directa o supervisarla, representar a una empresa extranjera o realizar transacciones comerciales. Se podrá otorgar el permiso hasta por un año y cuatro refrendos más por la misma temporalidad. 17 Es el extranjero cuya internación tiene como propósito iniciar o ejecutar un proyecto de inversión específico, dar asesoría a instituciones públicas o privadas, realizar, preparar o dirigir investigaciones científicas, dar conferencias, cursos o divulgar algún tipo de conocimiento, realizar actividades técnicas en la elaboración de un proyecto de inversión, diseñar o iniciar la operación o construcción de una planta, capacitar a otros técnicos bajo contratos de prestación de servicios previamente pactados o prestar servicios contemplados en un contrato de transferencia tecnológica. Podrá otorgarse hasta por un año y se otorgarán máximo cuatro refrendos por igual temporalidad. 18 Es el extranjero que durante su estancia en el territorio nacional vive de sus depósitos, rentas que produzcan por cualquier ingreso o de sus inversiones todo ellos provenientes del extranjero. Se podrá otorgar el permiso hasta por un año y cuatro refrendos por la misma temporalidad. 19 Es el extranjero que pretende internarse al territorio nacional, para asumir cargo de directivos, de administración u otros de absoluta confianza. Podrá otorgarse hasta por un año y se otorgarán máximo cuatro refrendos por igual temporalidad. 20 Es el extranjero que se interna con el propósito de observar la aplicación y respeto de los derechos humanos.


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Para conocer procesos electorales21 Consejero22 Artistas y deportistas (creada en el Manual de Trámites Migratorios)23

III. Inmigrantes Inmigrante es el extranjero que se interna al territorio nacional, con permiso de la autoridad migratoria con el ánimo de radicarse en el país.

Las características migratorias dentro de esta calidad se encuentran previstas en el artículo 48 de la Ley General de Población, así tenemos a los rentistas, inversionistas, profesionales24, cargos de confianza, científico, técnico y familiares25.

Los extranjeros que pretendan ampliar su estancia bajo esta calidad migratoria, solicitarán el refrendo de la misma, dentro de los treinta días anteriores al vencimiento de su permiso migratorio, el refrendo se puede otorgar hasta por un año más y podrán obtener hasta cuatro refrendos.

IV. Inmigrado El inmigrado es el extranjero que, de acuerdo a la Ley General de Población, adquiere derechos de residencia, tal y como se establece en el artículo 52.

Su temporalidad es indefinida y la forma migratoria que requiere es la FM2 Fotocredencial.

Es importante señalar que no se puede tener más de una calidad y característica migratoria por un extranjero, por ello, es necesario que cuando cambien las condiciones de internación, y para que el extranjero se encuentre en la posibilidad de realizar otras actividades migratorias lleve a cabo el cambio de característica.

Dentro de una misma calidad migratoria existen otros trámites que no necesariamente implican un cambio de actividad como lo son: 21 Es el extranjero que se interna al territorio nacional con el propósito de observar el desarrollo de procesos electorales, de conformidad con el artículo 163, fracción VII del Reglamento de la Ley General de Población. 22 Es el extranjero que se interna con el propósito de asistir a asambleas o sesiones del consejo de administración de empresas. 23 El extranjero que se interna a territorio nacional con el propósito de realizar actividades artísticas o deportivas. 24 Es el extranjero que se interna a territorio nacional, con permiso de la autoridad migratoria, con el ánimo de radicarse en el país para ejercer una profesión. Podrá otorgarse hasta por un año y se otorgarán máximo cuatro refrendos por igual temporalidad. 25 Es el extranjero que se interna a territorio nacional, con permiso de la autoridad migratoria con el ánimo de radicarse en el país para vivir bajo de la dependencia económica del cónyuge o de un pariente consanguíneo, inmigrante, inmigrado o mexicano en línea recta sin límite de grado o transversal hasta el segundo. Se establecerá en función de la permanencia concebida a la persona de quien se es dependiente económico. Podrá otorgarse hasta por un año y se otorgarán máximo cuatro refrendos por igual temporalidad.


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Prórroga de estancia. Esta opera bajo la misma característica migratoria en la cual se deberá acreditar que subsisten las condiciones para las cuales se otorgó.

Expedición y reposición de forma migratoria. Cuando el extranjero ha dejado de poseer su documento migratorio, deberá de acreditarse el robo o el extravío del documento mediante el acta levantada ante el ministerio público.

Asignación de número en el Registro Nacional de Extranjeros. Obligación que tienen los extranjeros de registrar su situación migratoria en el territorio nacional.

Regularización de estancia. De él se desprende la regulación de uno de los factores que permite a la autoridad migratoria conocer la eficiencia de su programa de control migratorio.

De acuerdo a las características migratorias, sólo 1.2% de las solicitudes son resueltas en sentido negativo, es decir, de 1319 solicitudes de regulación migratoria 3 son resueltas en sentido negativo.

Antecedentes

La migración es un fenómeno vinculado totalmente al propio origen del hombre, y se ha constituido como una acción que, en la historia de la humanidad, acompaña al hombre e inclusive a la formación histórica de la sociedad.

La evolución de la migración se explica como un fenómeno social propio de la naturaleza de la humanidad y de la forma en cómo ésta se ha desarrollado.

Desde los primeros pueblos bárbaros y en toda la evolución de la humanidad, la migración ha sido un fenómeno que ha marcado el funcionamiento de la sociedad e inclusive en las primeras etapas del origen del hombre, además se constituyó en una sanción social como modalidad de castigo, a través de la primitiva forma de migración que era la expulsión de una persona de su comunidad, lo que obligaba a buscar nuevos lugares donde asentarse, pero cargando con el gran peso de haber sido expulsado.

La expulsión ha sido la primera forma de migración en la sociedad. La consecuencia de dicho acto, era la necesidad de la persona expulsada de buscar nuevos espacios y sociedades donde vivir, lo que fue provocando que en las comunidades que los recibían, un rechazo por ser considerados como fuereños y se fue produciendo una animadversión sobre ellos.

En el caso de México, desde las culturas originarias existe el fenómeno de la migración, e inclusive es un fenómeno que explica varias de las acciones de grupos como los mexicas, lo que además se describió en los siete códices, elaborados durante el periodo colonial y que explica, a partir de la migración, el funcionamiento de la sociedad.


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Resulta evidente, al revisar la historia de México, que esta sociedad es producto de la migración de varios grupos indígenas, así como de la migración europea que por conducto de los españoles llegaron a territorio americano, e inclusive con algunos africanos.

La conquista española, después del descubrimiento de América, marco

el surgimiento de una sociedad mezcla de dos culturas y razas, que explica en gran medida la discriminación cultural, institucional y estructural en México y países de América Latina.

La migración española en razón de la conquista, produjo una sociedad nueva mezcla de culturas, que edificó una sociedad compuesta, principalmente, por migrantes españoles y africanos. México en su origen es una sociedad de origen migrante, que al paso del tiempo ha mantenido esa cultura de la migración y que la sigue desarrollando, aunque por razones distintas.

La independencia de México y la primera etapa con el Gobierno de Antonio López de Santa Anna, en el México anárquico, no cambio la política migratoria que se había manifestado en la colonia, a excepción de la legislación que buscaba la expulsión de españoles de México, lo que se explica por el propio fenómeno insurgente.

Los lineamientos de la política migratoria mexicana se basaron en la desconfianza y temor por nuevas invasiones al territorio nacional, se busco edificar relaciones internacionales a partir de tratados que dieron sentido a la relación de México con otros países y evitar la posible invasión y lucha.

Para el año de 1822, dentro de la legislación mexicana se reconoció la orden de prohibición para clasificar a los ciudadanos mexicanos por su origen. Dos años después se consagra la facultad del Estado mexicano para determinar a qué extranjeros consideraban conveniente permitir el ingreso al territorio mexicano. Es evidente que la época en la que se empieza a desarrollar una nueva nación, existe un fuerte temor hacia los extranjeros, por

conquistarlo y someterlo. Posteriormente en 1827, en la Ley de Expulsión de Españoles se

autorizaba una expulsión masiva de españoles capitulados;; en el mismo cuerpo legislativo se preveía la excepción para dicha expulsión.

Ya para el año de 1832 en la Ley sobre Expulsión de Extranjeros no naturalizados, se señalaba la necesidad de expedir un pasaporte y hacer salir del territorio a cualquier extranjero no naturalizado.


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Para 1842 se amplían los derechos a favor de los extranjeros y además se consagra la libertad de tránsito a favor de cualquier habitante de la República26.

La regulación migratoria en los primeros años de vida independiente de México llevan un alto grado de discriminación hacia los extranjeros, las razones pueden ser diversas, desde los problemas que se tienen con España en la Independencia, hasta los problemas que se fueron dando con Estados Unidos de Norteamérica, que a la postre llevaron a la pérdida de gran parte del territorio mexicano, así como las tendencias expansionistas de otros países, que provocó una idea contra los propios migrantes.

La tendencia continúo y para 1843 con las Bases constitucionales se reconocieron derechos, pero se mantuvo la tendencia de exclusión a los extranjeros, a pesar de ello se reconoció derecho a extranjeros pero limitados y se mantuvo más el reconocimiento a derechos de los mexicanos en exclusión de los extranjeros.

Para el año de 1846 se abrió la tendencia de exclusión y se le reconocieron a los extranjeros la posibilidad de adquirir la nacionalidad mexicana por naturalización, con algunos requisitos, como era contar con alguna profesión o industria útil, lo que una vez acreditado les permitía contar con acceso a la carta de naturalización.

La pérdida de gran parte del territorio mexicano, en 1848, acrecentó el fenómeno de migración, así como el reconocimiento de la nacionalidad, los procesos de naturalización y la migración del territorio nacional. En el año de 1854, mediante legislación particular, se reconocieron derechos y obligaciones de los nacionales y de los extranjeros, pero se les niega derechos políticos27 y algunos beneficios eclesiásticos, entre otras prohibiciones. Además se diferencia entre transeúnte y residente;; siendo aquel, la persona que no residía fijamente en el país, ni tenía una estancia permanente en el país;; y en el caso del segundo, como los extranjeros que de forma habitual se encontraban en el territorio nacional.

El régimen de Porfirio Díaz tuvo en los extranjeros un apoyo fundamental para lograr el crecimiento económico que tanto busco Díaz por conducto del progreso, permitió la libertad comercial, los movimientos de capital, el crecimiento estructural, amplio algunos sectores productivos e impulso fuertemente la industria como el principal mecanismo de crecimiento económico;; sin embargo, lo hace a costa de un deterioro, igualmente creciente, de las condiciones mínimas de vida de obreros y

26 Resulta importante dicha incorporación como un derecho fundamental más después de la tendencia que mostraba la regulación en contra de los extranjeros. 27 El tema de los derechos políticos a los extranjeros ha sido históricamente un tema que ha tenido una legitimación en la sociedad mexicana;; sin embargo, es un tema que comienza a ser debatido a partir de la perspectiva de los derechos humanos, así como a lo que en otros sistemas jurídicos existen en los que se reconocen los derechos políticos a los extranjeros.


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campesino, restringió libertades políticas y laborales, principalmente, lo que además explica el levantamiento revolucionario de 1910.

En 1886, durante dicho régimen, se crea la Ley de Extranjería y Naturalización que contiene, principalmente, la prohibición a extranjeros a participar en cuestiones políticas, así como el aumento en las causales de expulsión de extranjeros por intromisión en asuntos civiles del país.

Para 1909, se crea la Ley de Inmigración que reconoce: Crea un consejo de inmigración. Se faculta a la autoridad de inmigración para imponer sanciones. Facultad de la autoridad para determinar la admisión de los extranjeros al territorio nacional.

Se aumenta otra causal de expulsión de los extranjeros, que fue el caso de no cumplir con dicha ley.

En el año de 1926 y ya como un producto legislativo derivado de la Constitución de 1917, se reconoció los cambios de la sociedad mexicana, producto de la revolución mexicana y que llevó a la sociedad mexicana a un desgaste social y económico fuerte, lo que favoreció a la emigración a Estados Unidos de Norteamérica. Es importante recordar que derivado de la lucha revolucionaria, uno de los puntos fundamentales era el favoritismo que Díaz mostró a los extranjeros que invertían en México, lo que consecuentemente excluyó a mexicanos en puestos laborales importantes y en el beneficio económico que ello significaba.

Se reconoce además en la legislación de 1926 las figuras de inmigrante, emigrante y turista28.

La ley de Migración de 1930, buscó atender la necesidad de tener un mayor control en la admisión de extranjeros, se da una innovación en la regulación de la inmigración y diferenció las siguiente figuras: turista, transeúntes, visitantes locales, los inmigrantes y colonos.

El registro de extranjeros, de conformidad con dicha ley, fue una atribución determinada para los Ayuntamientos.

En 1936 se crea la Ley General de Población, de las novedades que aporta dicha legislación al tema se encuentra la inclusión de la regulación del

28 El artículo 26 de dicha ley señalaba: Para efectos de la presente Ley, se considera: I. Inmigrante: El extranjero que arribe a la República con el propósito expreso de establecerse en ella para cualesquiera causa o fines lícitos, o cuya temporalidad de establecimiento exceda, sin interrupción, más de seis meses a partir de la fecha de su internación. II. Emigrante: El individuo, cualesquiera que sea su nacionalidad, profesión u oficio, que manifieste el propósito de abandonar, por más de seis meses, el territorio nacional, habiendo permanecido en él sin interrupción, siendo extranjero, igual temporalidad;; y los braceros mexicanos que por móviles de trabajo salen periódicamente de la República, aun cuando su ausencia sea menor de seis meses. III. Turista: Con esta designación se comprende al extranjero que visita la República por distracción o recreo, y cuya permanencia en territorio nacional no excede de seis meses.


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fenómeno poblacional en su conjunto, dedicando una parte de su articulado a la migración, se incluía las figuras de inmigración, emigración y repatriación.

En el marco de la vigencia de dicha Ley, Estados Unidos de Norteamérica y México, firmaron un convenio que atendió los siguientes puntos:

Los mexicanos fueran a trabajar contratados, sin posibilidad de ser empleados en ningún servicio militar.

No sufrirían actos de discriminación. Disfrutarían de las garantías de transporte, alimentos, hospedaje y repatriación.

No serían empleados para desplazar a otros trabajadores, ni abatir salarios establecidos

Los acuerdos entre países buscaron regular un fenómeno que ya se marcaba como una tendencia fuerte entre los dos países, que eran los procesos temporales de migración por cuestiones de trabajo en temporales determinadas.

En el año de 1947 la legislación se incorporó los siguientes: Se reconocen las 3 calidades vigentes: no inmigrantes, inmigrantes e inmigrados.

Delitos migratorios para el caso de la internación de extranjeros rechazados del territorio nacional, tráfico de migrantes.

Resulta evidente la importancia de la migración en el análisis de fenómenos sociales y como ello ha llevado a legislaciones que buscan normar dichos fenómenos e irlos adecuando a la realidad y necesidad de la propia sociedad.

La migración lleva un tema fundamental y es el tránsito de los migrantes, que además se constituye como un derecho fundamental: la libertad de tránsito. La explicación de la libertad de tránsito se inicia con los procesos de migración y el origen de la mismas, como se mostro, por lo que su regulación constitucional de igual forma se explica desde los procesos de migración.

La Libertad de Tránsito y el Artículo 11 Constitucional El orden jurídico, debe limitar la libertad del hombre en interés de la colectividad, pero dicha limitante no debe ser tal, que imposibilite el ejercicio de los derechos inalienables del hombre.

La palabra garantía proviene del anglosajón que significa asegurar, proteger, defender o salvaguardar. El vocablo garantía desde el punto de vista del derecho público es relativo a la seguridad o protección a favor de los gobernados en un estado de derecho. Las garantías individuales implican el derecho del gobernado frente al poder público, de acuerdo con el espíritu de nuestra Carta Magna, son:


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y cualquier autoridad estatal de modo directo e inmediato y el Estado de manera indirecta o mediat

Por su parte, el párrafo primero del artículo 1 de nuestra Carta Magna establece:

En los Estados Unidos Mexicanos todo individuo gozará de las garantías que otorga esta Constitución, las cuales no podrán restringirse ni suspenderse sino en los casos y con las condiciones que ella misma establece.

Pero, con el dictamen del 8 de abril aprobado por el Senado de la República, se propone reformar este párrafo, quedando de la siguiente manera:

Artículo 1°. En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales sobre derechos humanos de los que el Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece.

Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales sobre derechos humanos antes señalados.

Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los términos que establezca la ley.

Este artículo constituye el pilar en el que se sustenta la parte dogmática de nuestra Carta Magna.

De acuerdo a lo anterior, la libertad se revela como una potestad inseparable de la naturaleza humana, como un elemento esencial de la persona.

La libertad individual, como elemento inseparable de la personalidad humana, se convirtió en un derecho público cuando el Estado se obligó a respetarla.

Dentro de los derechos de libertad se encuentra la libertad de tránsito, la cual está consagrada en el artículo 11 constitucional que a la letra dice:

Artículo 11. Todo hombre tiene derecho para entrar en la República, salir de ella, viajar por su territorio y mudar de residencia, sin necesidad de carta de seguridad, pasaporte, salvoconducto y otros requisitos semejantes. El ejercicio de este derecho estará subordinado a las facultades de la autoridad judicial, en los casos de responsabilidad criminal o civil, y a las de la autoridad administrativa, por lo que toca a las limitaciones que


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impongan las leyes sobre emigración, inmigración y salud general de la República, o sobre extranjeros perniciosos residentes en el país.

Con el dictamen sobre la nueva reforma constitucional en materia de derechos humanos que ha aprobado el Senado de la República el pasado 8 de abril de 2010 se propone adicionar un segundo párrafo a este artículo, donde se exprese lo siguiente:

Artículo 11. Toda persona tiene derecho para entrar en la República, salir de ella, viajar por su territorio y mudar de residencia, sin necesidad de carta de seguridad, pasaporte, salvoconducto u otros requisitos semejantes. El ejercicio de este derecho estará subordinado a las facultades de la autoridad judicial, en los casos de responsabilidad criminal o civil, y a las de la autoridad administrativa, por lo que toca a las limitaciones que impongan las leyes sobre emigración, inmigración y salubridad general de la República, o sobre extranjeros perniciosos residentes en el país.

En caso de persecución, toda persona tiene derecho de solicitar y recibir asilo. La ley regulará su procedencia y excepciones.

Como se puede observar, lo que se propone en dicho artículo, es sustituir e incorporar

constitucionalmente el derecho de toda persona de solicitar asilo, y establece que la ley regulará su procedencia y excepciones.

Por otro lado, la libertad de tránsito comprende cuatro libertades especiales: la de entrar al territorio de la República, la de salir del mismo, la de viajar dentro del estado mexicano y la de mudar de residencia o domicilio. El ejercicio de estas libertades es incondicional, en el sentido de que para ello, no se requiere carta de seguridad o salvoconducto, es decir, documento que se exige por una autoridad a alguna persona para que pueda pasar de un lugar a otro sin reparo o peligro, ni pasaporte las autoridades del Estado la obligación se deriva de la relación jurídica, consistente en no impedir, en no entorpecer la entrada y salida de una persona al y del territorio nacional, el viaje dentro de éste o el cambio de su residencia y domicilio y en no exigir ninguna condición o requisito.

Cabe advertir que la libertad de tránsito, como garantía individual, únicamente se refiere al desplazamiento o movilización física del gobernado. Por ende, dicha libertad no comprende la prestación de ningún servicio.

Por lo que la obligación que a las autoridades impone el artículo 11 constitucional consiste en que no impidan a ningún sujeto su desplazamiento o movilización personal dentro del territorio nacional, pero no en dejarlo desplazarse o movilizar en cualquier medio de transporte.

El mismo artículo 11 constitucional, consigna las siguientes limitaciones a la libertad de tránsito:

a) Las autoridades judiciales están autorizadas para prohibir a una persona, que salga de determinado lugar o para condenar a una persona a purgar una pena privativa de libertad dentro de cierto sitio


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como sanción a consecuencia de la perpetración de un delito (confinamiento, relegación, prisión, etc.).

b) Las autoridades administrativas, específicamente la migratoria, puede constitucionalmente impedir a una persona que se penetre al territorio nacional y se radique en él, cuando no cumpla con los requisitos que la Ley General de Población exige, así como expulsar del país a extranjeros perjudiciales de acuerdo al artículo 33

c) constitucional29, o por razones de salubridad, prohibir que se entre, salga o permanezca en un sitio en el cual se localice un peligro para la higiene pública, etc.

De acuerdo al Dictamen de las Comisiones Unidas de Puntos Constitucionales y de Estudios Legislativos, con opinión de la Comisión de Reforma del Estado, respecto la Minuta Proyecto de Decreto que modifica la denominación del Capítulo I del Título Primero y reforma diversos artículos de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en materia de derechos humanos, se propone reformar el numeral 33 de la misma para establecer que las personas extranjeras gocen de los derechos que les reconoce la Constitución, otorgándoles una audiencia antes de que el Ejecutivo ejerza la facultad para expulsarlos. Asimismo, señala que la ley regulará el procedimiento administrativo así como el lugar y el tiempo que deba durar la detención. Se dispone que la resolución de este procedimiento sea definitiva e inatacable.

Estas facultades limitativas, son ejercidas por el Presidente de la República, a través de la Secretaría de Gobernación, por lo que se refiere a las cuestiones migratorias en general, y de la Secretaría de Salud por lo que se refiere a materia de salud.

Atendiendo al texto constitucional, la libertad de tránsito debe ser vista en su doble ámbito espacial: interno y externo, es precisamente este último el que regula la Ley General de Población.

Muestra de lo anterior, es lo que establece el artículo 95 de la Ley General de Población cuando se refiere a que se requiere de forma migratoria para ingresar al país. Pero, también los mexicanos deberán portar un documento para ingresar al territorio nacional o salir de él, para comprobar su nacionalidad, así como su buen estado de salud, cuando se estime necesario, de acuerdo al artículo 15 de la propia Ley General de Población. 29 Con el dictamen aprobado en la Cámara de Senadores el pasado 8 de abril de 2010, sobre la reforma constitucional en materia de derechos humanos, se propone reformar el artículo 33, el que deberá decir: Artículo 33. Son personas extranjeras las que no posean las calidades determinadas en el artículo 30 constitucional y gozarán de los derechos humanos y garantías que reconoce esta Constitución. El Ejecutivo de la Unión, previa audiencia, podrá expulsar del territorio nacional a personas extranjeras con fundamento en la ley, la cual regulará el procedimiento administrativo, así como el lugar y tiempo que dure la detención.


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Por su parte, el fenómeno migratorio debe ser atendido por el gobierno de cada Estado, ya que la política migratoria es parte de la política pública de cada Estado.

Es por ello, que la migración debe ser definida por el propio gobierno, atendiendo a la múltiple atención del problema, desde el punto de vista de política exterior, interior, económica, laboral, social, entre otros, y la suma de todos estos aspectos, debe de dar como resultante la política migratoria de un Estado.

Por lo dicho anteriormente, surgen los siguientes cuestionamientos, ¿por qué pretender regular la situación de los mexicanos en el exterior y no regular los flujos migratorios en el interior?, ¿cuál es la razón por la que el gobierno mexicano insta tanto en atender el problema de la relación migratoria de nuestros connacionales en el exterior?, ¿qué debemos entender por fortalecer la infraestructura para la protección y atención de los mexicanos en el extranjero?, ¿serán las acciones del gobierno mexicano en el exterior lo que constituya la política migratoria mexicana?

Desde luego que la respuesta a las interrogantes anteriores encuentran su origen en el poder económico que representa el dinero de nuestros connacionales por las remesas que ingresan a nuestro país.

Aunque es sabido que el gobierno no puede arreglar en el exterior lo que no puede conseguir en el interior, pero tampoco representa el problema de la emigración el único problema migratorio que debe atender la autoridad migratoria, siendo igualmente significativo el problema de la inmigración indocumentada que hoy vivimos en el sur del país, y al que la autoridad no ha atendido con prontitud y hoy es incontrolable, como lo es la emigración en la frontera norte del territorio nacional.

Es por ello, que hoy podemos entender por qué parece que en la actualidad la política migratoria en México, ha sufrido un estancamiento en los últimos años.

El Poder Ejecutivo, es sin duda alguna el responsable de la política migratoria nacional y a éste corresponde regular la inmigración y emigración en el territorio nacional, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 11 constitucional.

La política migratoria El vocablo migración proviene del latín migratio, que significa acción y efecto de pasar de un país a otro para residir en él30.

La migración puede ser vista desde dos aspectos, la emigración y la inmigración, la primera, consiste en el acto y efecto de salir de un país para radicarse en otro, y la segunda, es el acto de ingresar a un país con la intención de radicarse en él. La emigración es definida como el abandono 30 MONREAL, José Luis, Diccionario Ilustrado Ccéano de la Lengua Española, Océano, Colombia, 2001, p. 645.


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que hace un individuo o familia de su país para establecer en otro extranjero31.

Cabe reconocer que el migrar es un derecho inalienable del hombre en sociedad. La migración, hoy en día, representa uno de los principales temas de preocupación a nivel internacional, la globalización ha generado nuevas manifestaciones en el migrar del hombre, es precisamente un reflejo de la situación económica, social y cultural de un país determinado.

No existe nación en el orbe que pueda ser ajena a este fenómeno, mismo que afecta tanto al país que expulsa migrantes, como al que es receptor. Las situaciones económicas, las guerras civiles, los desastres ecológicos, los disturbios racionales, étnicos, religiosos y los ataques terroristas, han propiciado cada vez más constantes movimientos migratorios32.

En la Conferencia Internacional sobre La Población y el Desarrollo, realizada en El Cairo en septiembre de 1994, se dio a conocer la estimación de que hay en el mundo más de 125 millones de personas fuera de su país de origen o ciudadanía, esto es, cerca del 2% de la población mundial.

No obstante, nuestro país, es sin duda alguna, por su posición geográfica un punto de crecimiento migratorio, en el cual se dan las tres vertientes de la migración:

1. De destino u origen. Se da cuando un migrante se interna a un país distinto del que proviene, con el fin de pertenecer en él por un breve tiempo o para radicarse temporal o definitivamente en el mismo.

2. De tránsito. Cuando un migrante se interna a un país con el único propósito de trasladarse a un tercer país de destino. Siendo este el principal movimiento migratorio que se da dentro del territorio nacional, al encontrarse situado al sur del país más poderoso del mundo, los Estados Unidos de Norte América, y al norte de los países en vías de desarrollo, mismo que en las últimas dos décadas, han vivido incluso problemas de guerrilla y devastaciones climatológicas.

3. Expulsor. Cuando un migrante sale de un país para irse a radicar a otro. Prueba de ello son los más de 20 millones de mexicanos y México-americanos que radican en los Estados Unidos de América.

En la actualidad, la migración es vista como un fenómeno humanitario, la lucha por mejores condiciones de vida, por el respeto a la dignidad, por anhelos de superación, por seguridad de los derechos humanos, estos fenómenos han motivado que el migrar sea cada vez más significativo de los países pobres a los altamente capitalizados.

31 ESCRICHE, Joaquín, Diccionario razonado de legislación civil, penal, comercial y forense, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 1993, p. 228. 32 Por movimiento migratorio se entiende el tránsito internacional de personas, el mismo únicamente puede efectuarse por puertos, aeropuertos y fronteras.


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Es por ello, que a la fecha, existen 20 millones de personas que han salido de su país de origen a causa del deterioro del medio ambiente y 12 millones se encuentran en calidad de refugiados a consecuencia de conflictos políticos.

Por su parte, el artículo 30 constitucional hace referencia a las personas consideradas como nacionales, asimismo, el numeral 33 considera extranjeros33 a los que no posean las calidades determinadas en el artículo 30.

Así encontramos que los países receptores de inmigrantes siguen siendo Estados Unidos y Canadá en América del Norte;; los países árabes productores de petróleo;; Inglaterra, Holanda, Francia, Alemania, Bélgica y Suiza en Europa occidental;; los países nórdicos;; Australia;; o, la República Sudafricana en el continente africano.

México es un país receptor y emisor de migrantes, desde luego que el carácter de emisor es la cifra más sobresaliente, y la de receptor radica en razón de su posición geográfica y no por tratarse de un país de destino.

También es de destacar, que no se trata en condiciones de igualdad a un inmigrante de origen de un país desarrollado, a uno de un país en vías de desarrollo, ni a un inmigrante con estudios de alto nivel de calidad o reconocidos como mano de obra calificada, o a uno con estudios no conceptualizados como calificados.

Igualmente, es importante mencionar el papel que juegan los medios de comunicación al respecto, ya que los datos estadísticos son objeto de manipulación, es por ello, que existen diversas concepciones del impacto de los inmigrantes y, no obstante, que en la mayoría de los casos genera riqueza, y que no necesariamente desplazan a los nativos, sino que, generan mayores ganancias económicas, esto no siempre es reconocido, razón por la que se dan diferencias en el tratamiento migratorio entre naciones.

Como se ha señalado líneas anteriores, hoy en día, la economía debe ser vista en procesos de regionalización, es así como la Unión Europea se ha fortalecido no sólo en el aspecto económico, sino en el jurídico, fiscal, de mercado de bienes, laboral, social, entre otros, y, por ende, en el migratorio, esto es lo que, en definitiva, permite que en Europa se hable de una nacionalidad común, en tanto que, en Estados Unidos de América, se invierten miles de millones de dólares para reforzar la frontera sur de su territorio, y más aún, con mano de obra mexicana. En América Latina la regionalización es un mito, hoy las tasas de desempleo son muy altas por encima del 4.3%. El nivel de preparación y especialización es igualmente inferior;; hay 1300 millones de personas viviendo con menos de 1 dólar diario, el 46% de la población dispone de menos de 2 dólares por día y el

33 El vocablo extranjero proviene del latín extraneus, extraño;; aquel que viene de un país extraño.


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20% disfruta del 80% de las rentas mundiales, de los cuales el 18% se encuentran ubicados en países desarrollados.

Dentro de los procesos sociales, el cultural es el que presenta una gran influencia en el proceso migratorio. Por citar un ejemplo, en Estados Unidos de América más de 10 millones de personas cuentan con servicio de internet, mientras que en México escasamente llega al millón.

El artículo 2° fracción IV de la Ley de Nacionalidad de los Estados Unidos Mexicanos, establece que, para los efectos de la ley, se entenderá por extranjero a aquel que no tiene la nacionalidad mexicana.

En cuanto a los términos fundamentales del fenómeno migratorio, debemos señalar los siguientes:

a. Inmigración. Es el acto de entrar de un país a otro del cual no se es nacional, indistintamente del fin para el cual se hace.

b. Emigración. Es el acto de salir de un país del cual puede o no ser nacional, con el fin de establecerse en otro, ya de en forma temporal o definitiva.

c. Repatriación. Es el acto por el cual un nacional retorna a la patria es decir, regresa al territorio nacional34.

A últimas fechas la migración será de personas que viven en países pobres a otros países igualmente pobres, y no necesariamente a países ricos o desarrollados, esto es un problema real, que no puede ser menospreciado ya que los efectos son más delicados cuando la migración se da en este contexto.

Esta forma que adopta hoy en día el desplazamiento de mano de obra laboral, rompe con los viejos esquemas pero la dependencia de los mismos, responde a las necesidades de las empresas en su mayoría trasnacionales, impulsando desde luego, el desarrollo individual y la generación de riquezas, pero no necesariamente del país donde se encuentran laborando, sino que puede ser el beneficio para un tercer país, es por ello, que esta manifestación de la movilidad de personas, conlleva al fortalecimiento de las políticas restrictivas selectivas, en las cuales se manifiesta una apertura, pero sólo para la mano de obra migrante calificada.

Por su parte, el artículo 33 señala que los permisos de internación se otorgarán preferentemente a los científicos y técnicos dedicados o que se hayan dedicado a la investigación o a la enseñanza en disciplinas no cubiertas o insuficientemente cubiertas por mexicanos, así como a los inversionistas a que se refiere el artículo 48, fracción II de esta Ley.

Este tipo de flujos migratorios es más común entre nacionales de países desarrollados y accesible para los nacionales de países en vías de desarrollo que cuentan con preparación principalmente en escuelas particulares o para 34 La Ley General de Población establece en su artículo 81 que se consideran como repatriados los emigrantes nacionales que vuelvan al país después de residir por lo menos dos años en el extranjero.


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aquellos que su posición económica y cultural le permiten la libre y voluntaria movilidad, es decir, para un selecto núcleo de profesionales que pueden ingresar a niveles educativos de alto nivel, no para el grosor de la población que ante la falta de recursos y de proyectos de capacitación en las empresas, no tiene los niveles de competitividad requeridos en los países desarrollados y que por ende, al migrar no lo hacen en condiciones de movilidad libre y voluntaria, sino por razones de sobrevivencia, estos últimos, son y serán el mayor número de migrantes35.

Respecto a lo anterior, es necesario resaltar, tomando en cuenta los resultados obtenidos en los niveles de educación de las escuelas públicas en México, la falta de competitividad y calidad que condena a que cientos de profesionistas mexicanos, surgidos de universidades públicas, sean rechazados para trabajar en empresas privadas y más aún, en empresas transnacionales, por lo que su emigración, no tiene el propósito de acceder al mercado laboral acorde con su nivel de preparación sino el de contratarse en trabajos cuyos requerimientos son mínimos. Así nos explicamos que médicos, ingenieros, físicos, matemáticos, abogados, etc. de origen mexicano y preparados en nuestro país, se encuentran trabajando en Estados Unidos de Norte América como mecánicos, cocineros, lava trastos, vigilantes, etc.

De acuerdo a lo señalado líneas arriba podemos afirmar que hoy en día, existen tres grandes grupos de migrantes:

a. Los generados por cruces transfronterizos de pobres, desempleados, excluidos de las fuertes laborales de sus países de origen, no necesariamente sin preparación.

b. La mano de obra capacitada, selectiva, que no requiere de la asimilación cultural ya que su movilidad es constante y por tiempo indeterminado.

c. Las migraciones forzadas, a consecuencia de cuestiones políticas, luchas étnicas-tribales, o acontecimientos naturales asilados o refugiados.

Las nuevas políticas migratorias enfatizan la desigualdad, la libertad económica ha generado inexplicablemente la restricción de la movilidad de las personas, el libre tránsito de mercancías ha condenado a la restricción de los flujos migratorios, haciéndolos únicamente asequibles para aquellos que son considerados como integrantes de los grupos selectivos, aún en nuestro país esa política selectiva se deja ver al favorecer a científicos, investigadores y técnicos en términos del artículo 36 de la Ley General de Población36.

De igual manera, se favorece a los inversionistas en el artículo 48, fracción II de la Ley General de Población. 35 BANCO MUNDIAL, Informe Anual 2001. 36 Artículo 36. La Secretaría de Gobernación tomará medidas necesarias para ofrecer condiciones que faciliten el arraigo y asimilación en México de investigadores, científicos y técnicos extranjeros.


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Según algunos datos obtenidos, para 1994 el número de migraciones indocumentadas eran de aproximadamente 30 millones de migrantes37.

Por consiguiente, no es suficiente considerar que el problema migratorio pueda ser visto como un factor independiente, su estudio debe ser analizado desde los diversos ángulos del desarrollo socioeconómico y cultural de una nación, tanto en los países expulsores como los receptores de migrantes.

Es precisamente el reconocimiento de esos factores reales de la migración, lo que permiten que se desarrollen esquemas jurídicos y políticos que modifican la concepción de la migración, tal y como lo podemos constatar con la Unión Europea.

Los Estados deben construir la política migratoria interna considerando el desarrollo interno y sus capacidades de negociación con el exterior, de no ser así, los efectos de las migraciones serán catalogados como adversos por el país receptor e igualmente adversos pero necesarios para el país emisor, circunstancia que pone en peligro no sólo a las migraciones indocumentadas, sino también a las documentadas.

Recordemos que las políticas migratorias, forman parte de las políticas públicas, es por ello, que corresponde a cada Estado establecer las reglas de su política migratoria, es así como, la política migratoria varía de Estado a Estado y la percepción que de dicho fenómeno tengan los gobernantes será la que determine la política y el plan de acción a realizarse.

Por su parte, las políticas migratorias se definen atendiendo a las distintas posturas adoptadas a priori, por los encargados de generarlas. Las posturas migratorias se clasifican en:

a. Absolutistas. Responden a un solo propósito, ya sea el de control o seguridad nacional;; el económico que responde a los conceptos de costo-beneficio económico del recurso migratorio.

b. Dicotómicas. Responden a dos planteamientos contrarios entre sí, entre los cuales deben definirse, por ejemplo, si se atiende a la política de promoción o de restricción migratoria, lo cual niega cualquier análisis intermedio como respuesta a una adecuada política migratoria. En el caso mexicano podemos aseverar que el propósito de control migratorio se ha centrado en un marco de seguridad nacional.

c. Interpretativas. Parten de la visión ideal o pragmática;; son políticas externas o idealistas o reales, pero que no conjuga las dos variables.

Siguiendo a Lelio Mármora, las políticas migratorias pueden dividirse en programáticas y coyunturales, explícitas o implícitas en que estén institucionalizadas.

a. Las políticas programáticas son aquellas que surgen de un proyecto político, económico o social.

37 MÁRMORA, Lelio, Las Políticas de Migraciones Internacionales, OIM-Paidós, México, Buenos Aires, Barcelona, 2002, pp. 137-139.


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b. Las políticas coyunturales son aquellas que nacen de la presión migratoria del momento.

c. Las políticas explícitas se dan en el caso de que se institucionalice la política migratoria, es decir, se formalizan a través de un discurso oficial o de una legislación.

d. Las políticas implícitas son aquellas en las cuales las medidas adoptadas son sustento implícito de los objetivos de las políticas migratorias vigentes, pero que no se encuentran formalizadas.

En México la política migratoria es explícita, ya que nace a través de un texto legal, más que de una realidad social.

No obstante, los aspectos que definen a las políticas migratorias son dos: 1. El impacto poblacional que se espera con el movimiento migratorio en función de políticas más globales de población o socioeconómicas;; 2. Las respuestas institucionales que se pueden dar a los movimientos migratorios internacionales espontáneos.

Las propuestas de las políticas migratorias, están dirigidas a producir efectos en patrones migratorios, o en crear nuevos patrones migratorios, por lo que se dan diferentes criterios:

a) La direccionalidad. Es distinto este criterio en un país expulsor de emigrantes que en uno receptor de migrantes, en el primero se pretenderá dirigir la emigración en forma ordenada y segura, en el segundo, se tratará de alentar y orientar la inmigración a las zonas que sean benéficas para el desarrollo socioeconómico del país.

b) La temporalidad. Va dirigida a los migrantes que pretenden radicarse en un país por tiempo indefinido y a los que se pretenden radicar por tiempo definido. Estas consideraciones permiten que las políticas migratorias se adecuen a los objetivos precisos con relación al

c) tiempo que se considera conveniente tener afuera a los nacionales y adentro a los extranjeros.

d) La selectividad. Las políticas migratorias se caracterizan por la predominancia de ciertas características del migrante, tales como el origen, la religión, el sexo, la edad, la educación, el estado civil o el nivel socioeconómico, el objetivo de una política es el promover cierto tipo de migrantes de acuerdo a sus necesidades, es decir, políticas incluyentes, o evitar la entrada de cierto núcleo de población, es decir, políticas excluyentes.

e) La voluntariedad. Las migraciones se pueden dar por la voluntad libre y espontánea de los migrantes a buscar mejores formas de vida o desarrollo personal, o simplemente a satisfacer el deseo de trasladarse a otro espacio sociopolítico, y las forzosas que tienen


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su origen en el peligro inminente de perder su vida o libertad en caso de no migrar.

f) La composición de las migraciones. Se refiere al nivel social de los que emigran, la composición política y su origen, así las migraciones de personal calificado son bien recibidas, ya que son considerados como un aporte al crecimiento económico y desarrollo educativo del país receptor;; en tanto que la inmigración de mano de obra no calificada, será bien recibida, si en el mercado laboral no se encuentran satisfechos esos rubros, pero en muchos casos el rechazo se hace evidente ya que esta migración es masiva y la calificada lo es en menor cantidad.

V. Política migratoria en México y la Ley General de Población La política migratoria en México, se incorporó en los distintos instrumentos legales, reglamentarios y administrativos que hoy regulan la actividad migratoria dentro del territorio nacional. La Ley General de Población, determina las formas en que la garantía de libre tránsito, se encuentra regulada en nuestro país fijando sus limitantes y condiciones para el ingreso y salida del territorio nacional de nacionales y extranjeros, así como las condiciones a las que se sujetarán los segundos y las limitantes que tendrán las personas físicas y morales en sus distintos vínculos con los extranjeros.

La Ley General de Población vigente, fue publicada en el Diario Oficial de la Federación el 7 de enero de 1974, en ella se consagra preceptos jurídicos de política migratoria. Tiene como punto de partida el reconocimiento del legislativo de que la población es un elemento integral de desarrollo.

Esta ley también plantea el problema del crecimiento demográfico en su exposición de motivos, se crean nuevos órganos que atiendan los problemas de la población como el Consejo Nacional de Población.

En la exposición de motivos señala que la iniciativa se rige por la idea de que sólo serán admitidos a la vida nacional los extranjeros que deseen sumarse al esfuerzo por el desarrollo y compartir experiencias, instituciones y propósitos con los mexicanos, ya que nuestro país es, sin duda alguna, por su posición geográfica, un punto de crecimiento migratorio, en el cual se dan las tres manifestaciones de la migración que ya tratamos con anterioridad: la migración de origen, país de tránsito y país expulsor.

También es importante señalar la obligación que tienen los extranjeros de acreditar su calidad y característica migratoria por medio de documentos que para el efecto determine la autoridad migratoria38.

Hoy en día se han publicado en el Diario Oficial de la Federación las siguientes formas migratorias:

38 Artículo 95 del Reglamento de la Ley General de Población.


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Forma Migratoria Fecha de Publicación en el D.O.F. FMT 5/julio/1999 FM2 29/noviembre/2000 FMVL 8/junio/2000

A continuación se señalan las formas migratorias que acreditan las calidades y características migratorias:

FM2

No inmigrantes: Turista Transmigrante Persona de Negocios

No inmigrantes: Visitantes Ministros de Culto o Asociados Religiosos

Asilados Políticos Refugiados Estudiantes Visitantes distinguidos Visitante provisional Corresponsal Visitante observador de Derechos Humanos

Visitante para conocer procesos electorales

Inmigrantes: Rentista Inversionista Profesional Cargo de confianza Científica Técnico Familiar Artista y deportista Asimilado

FMT

FM3


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FM2

FMVL

Igualmente, la Ley General de Población prevé las sanciones de carácter administrativo39 y penales a las que se harán acreedores los extranjeros en caso de infringir la ley.

Por último, el Instituto Nacional de Migración es el órgano técnico desconcentrado de la Secretaría de Gobernación que tiene por objeto la planeación, ejecución, control, supervisión y evaluación de los servicios migratorios, así como el ejercicio de la coordinación con las diversas dependencias y entidades de la Administración Pública Federal, que concurren, en la atención y solución de los asuntos relacionados con la misma40.

Conclusiones Es necesario crear un esquema más ágil para la creación de calidades y características migratorias, se hablaría más que de características migratorias de actividades, ya que lo que se regula y cuida por los ordenamientos jurídicos son las actividades que realizan los extranjeros, atendiendo a su contribución en el desarrollo nacional, por ello, consideramos que una forma adecuada puede ser el crear tres calidades migratorias que serían las siguientes:

a) Inmigrante temporal. Que es el extranjero que se interne a territorio nacional con un propósito de permanencia temporal, para

39 Las sanciones administrativas que contempla la Ley son:

a. Arresto. La autoridad administrativa priva de la libertad al infractor de la ley, por un máximo de 36 horas (artículo 21 constitucional).

b. La multa. Pena pecuniaria que se impone por una falta, exceso o delito, o por contravenir a lo que esta condición se ha pactado.

c. Rechazo. Acto administrativo mediante el cual la autoridad migratoria, niega el permiso de internación a territorio nacional a un extranjero.

d. Suspensión del empleo. e. Destitución. Que se separe del cargo, como una corrección o castigo. f. Salida. Señala un plazo cierto y determinado para que un extranjero abandone el

territorio nacional. g. Expulsión. Es el acto administrativo por el cual la autoridad despacha, lanza

materialmente a un extranjero del territorio nacional. h. Aseguramiento. Se deja a disposición de la autoridad migratoria a un extranjero,

para que se implemente respecto a él, un procedimiento migratorio, en el cual se resuelva sobre su regularización, salida o expulsión del territorio nacional.

40 Artículo 55 del Reglamento de la Ley General de Población.

Inmigrados:

Visitantes Agrícolas Temporales


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realizar turismo, en tránsito, como visitante local y visitante distinguido. No podrá tramitar cambio de calidad migratoria ni de actividad.

b) Inmigrante residente. Extranjero que se interna a territorio nacional con un propósito de residencia para realizar actividades a largo tiempo, mismo que podrá ser prorrogado hasta en cuatro ocasiones más, y en el cual se daría las siguientes características migratorias: visitantes, refugiados, asimilado político e inmigrado.

Con este nuevo esquema migratorio se establece un mecanismo de facilitación y promoción de estancia a los extranjeros que son benéficos para el desarrollo nacional.

Lo anterior permitirá que únicamente los extranjeros que lo deseen realmente, puedan obtener la nacionalidad mexicana por naturalización y que no sea por evitarse el engorroso trámite de diez años que se debería de cursar para obtener la naturalización, así también el matrimonio fraudulento se ve menos socorrido y se establece un esquema migratorio ágil y menos sobre regulado como el actual.


ESCRICHE, Joaquín., Diccionario razonado de legislación civil, penal, comercial y forense, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 1993, p. 228.

MÁRMORA, Lelio, Las Políticas de Migraciones Internacionales, OIM-Paidós, México, Buenos Aires, Barcelona, 2002.

MONREAL, José Luis, Diccionario Ilustrado Océano de la Lengua Española, Océano, Colonia, 2001.

RUIZ García, Laura, El Derecho Migratorio en México, Porrúa, México, 2005. Legislación Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Dictamen de las Comisiones Unidas de Puntos Constitucionales y de Estudios Legislativos, con opinión de la Comisión de Reforma del Estado. Ley de Nacionalidad de los Estados Unidos Mexicanos. Ley General de Población. Manual de Trámites Migratorios. Minuta Proyecto de Decreto que modifica la denominación del Capítulo I del Título Primero y reforma diversos artículos de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en materia de derechos humanos. Reglamento de la Ley General de Población. Informes

Informe anual 2001 del Banco Mundial.

EL JUICIO DE AMPARO CONTRA PARTICULARES EN DISTINTOS PAÍSES DEL MUNDO

Liz Marisol Gómez González

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EL JUICIO DE AMPARO CONTRA PARTICULARES EN

DISTINTOS PAÍSES DEL MUNDO Liz Marisol Gómez González1

I. Europa Alemania En 1958 el Tribunal Constitucional resolvió el caso Lûth-Urteil. El presidente del Club de Prensa de Hamburgo, Eric Luth, exhorto al público alemán a boicotear una película del cineasta Veit Harlan, a quien acusaba por su pasado nazi. Demandado civilmente, Luth fue encontrado culpable de daño en perjuicio de Harlan. Al conocer el asunto mediante un recurso constitucional (verfassugsbeschwerde), el tribunal analizo las tesis contrapuestas de que los derechos fundamentales se ejercen frente al estado, y que por el contrario, están presentes también en las relaciones de derecho privado.

A consecuencia de esta sentencia dictada por el Tribunal, se discutió hasta qué punto los particulares pueden afectar los derechos fundamentales de otras personas, y como remediar esa situación en caso de corroborarla. Una tendencia se inclino en sentido adverso a la Drittwirkung (efecto frente a terceros de los derechos fundamentales), aduciendo que con ella se produce la disolución de la Constitución, mientras que otro sector de la doctrina alemana, sustenta que la afectación de derechos fundamentales por parte de particulares es atribuible, en última instancia, al Estado, por no haber prevenido adecuadamente esa posibilidad: por ende la defensa de los derechos ante otros particulares es también un forma de defensa ante el Estado por su imprevisión o su incapacidad para evitar el daño.2 España En 1981, con motivo de un amparo relacionado con la libertad de cátedra, Francisco Tomás y Valiente formuló un voto particular, al que se adhirieron los magistrados Ángel Latorre Segura, Manuel Díez de Velasco y Plácido Fernández Viagas, en que dejaba ver una clara semejanza con la tesis alemana de la Duittwirkung:

1 Becaria del Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales de la UMSNH, Premio de la

2 Valadés, Diego, agosto 2005, p 12, en http://www.scjn.gob.mx/SiteCollectionDocuments/PortalSCJN/RecJur/ Biblioteca DigitalSCJN/CDAAC-BIB-O-505-08-2007P1/LaProteccion Derechos Fundamentales Frente Particulares/ La%20proteccion%20de% 20los% 20derechos% 20fundamentales%20frente%20a%20 particulares.pdf (23 de julio de 2010).

http://www.scjn.gob.mx/SiteCollectionDocuments/PortalSCJN/RecJur/%20Biblioteca%20DigitalSCJN/CDAAC-BIB-O-505-08-2007P1/LaProteccion%20Derechos%20Fundamentales%20Frente%20Particulares/%20La%20proteccion%20de%25%2020los%25%2020derechos%25%2020fundamentales%20frente%20a%20%20particulares.pdf





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En ocasiones, el miembro de la comunidad escolar que considere violado alguno de sus derechos fundamentales o libertades públicas en materia educativa cuando se trate de centros privados, podrá encontrar notables dificultades para que aquella presunta violación originada, por ejemplo, en un acto del titular O director del centro que obviamente no son poderes públicos, se plasme en un acto de los poderes públicos, contra el cual tendría ya abierto, previo agotamiento de la vía judicial procedente, el cauce de los recursos de amparo,..

En 1982 se produjo un giro relevante. La sentencia del caso 2/1982 estableció:

Ni la libertad de pensamiento ni el derecho de reunión y manifestación comprenden la posibilidad de ejercer sobre terceros una violencia moral de alcance intimidatorio, porque ello es contrario a bienes constitucionalmente protegidos como la dignidad de la persona y su derecho a la integridad moral (arts. 10 y 15 de la C. E.) que han de respetar no sólo los poderes públicos, sino también los ciudadanos, de acuerdo con los artículos 9 y 10 de la norma fundamental. Un límite de cada derecho es respetar el derecho de los demás, y aunque esta delimitación de esferas pueda ser de difícil concreción en cada caso, tal dificultad no se presenta en el que es objeto de consideración.

En el caso 78/1982, relacionado con el ejercicio de la libertad de sindicación, el Tribunal inició el fundamento de su sentencia diciendo:

Fundamentos jurídicos: 1. El primer punto que debemos abordar es el planteado por la empresa «Ford España, S. A., en orden a determinar si la cuestión suscitada excede o no de1 ámbito del recurso, por entender que el amparo no se solicita respecto de una resolución judicial sino frente a actos de un particular;; actos que como tales- no son susceptibles de amparo, dado que este recurso limita su ámbito a la protección de los ciudadanos frente a las violaciones de los derechos o libertades originados por disposiciones, actos jurídicos o simple vía de hecho de los poderes públicos, y no por actuaciones de los particulares. La Sala no puede compartir la afirmación de que el recurso no se dirige contra una resolución de un poder público. Basta leer la demanda, y su suplico, para poder afirmar que el objeto del recurso es la Sentencia del Tribunal Central de Trabajo de 30 de enero de 1982 en cuanto revoca la de Magistratura y con ello infringe, a juicio del actor, el derecho de representación sindical. Problema distinto, del que trataremos más adelante, es que al concretar su pretensión el actor solicite en alguna de sus peticiones (Antecedente 1) que el Tribunal haga declaraciones relativas a la nulidad de la actuación de la empresa, lo que como veremos sí puede exceder del ámbito del recurso de amparo, tal y como aparece delimitado por el art. 41 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.

El Juicio de Amparo contra particularese en distintos países del mundo

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... para decidir el contenido del fallo hemos de tener en cuenta diversos extremos, como son los siguientes: En primer lugar, que el objeto del recurso es la Sentencia impugnada por lo que hemos de decidir sobre su constitucionalidad, y no sobre la validez o nulidad de la actuación de la empresa como pretende el recurrente (antecedente 1, A).

En diferentes fallos se ha aludido ya expresamente a la Drittwirkung. Así ocurrió en el caso 56/1995, en el que se demandaba la vulneración de derechos fundamentales por parte de organizaciones políticas. Entre los antecedentes del fallo se dijo:

... alega el Ministerio Fiscal que, aunque las vulneraciones constitucionales alegadas fueron -en su caso- motivadas directamente por la Asamblea nacional del EAJIPNV, su acceso al recurso de amparo se basa en la lesión indirecta de los derechos fundamentales causada por las resoluciones judiciales que no otorgaron la tutela debida a tales derechos. Este Tribunal -se recuerda- ha reconocido tal posibilidad en numerosas ocasiones, recogiendo lo que en la doctrina alemana se conoce con el nombre de Drittwirkung (por todas, SSTC 2/1982 y 18/1984).3 Portugal En Portugal el Tribunal Constitucional fue creado por la Constitución de 1976;; en esa misma norma suprema, desde su origen, se estableció (artículo 18-1) que "Los preceptos constitucionales concernientes a los derechos, libertades y garantías son directamente aplicables y vinculan a las entidades públicas fr privadas".

Según J. J. Gomes Canotilho criterios jurisprudenciales para la aplicación de esa norma, todavía no se han perfilado con nitidez. Esta es una llamativa paradoja, en tanto que el Tribunal Constitucional ha estado más retraído que en los casos en que no existe disposición constitucional expresa sobre la materia. En todo caso hay alguna sentencias aisladas (198/85;; 569/98) donde se han resuelto casos concretos relacionados con la aplicación de ese precepto. 4

II. ASIA Japón En Japón ha habido una importante tendencia en el sentido de adoptar los principios de la Drittwirkung. La influencia francesa y alemana en la legislación civil ha sido una constante en ese país desde finales del siglo XIX. El Código Civil se abre con una categórica declaración (artículo l, inciso 1) en el sentido de que los derechos privados están sujetos al principio del bienestar público, y el artículo 90 dispone la nulidad de los contratos contrarios al interés público. 3 Ibídem p.14, 15,16. 4 Ibídem, p. 16.


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Esos preceptos han sido invocados ante los tribunales para defender los derechos fundamentales frente a particulares, y se ha encontrado una gran receptividad. A partir de 1993 se registran casos en los que diversos tratados internacionales en materia de derechos humanos han dado lugar a demandas en contra de particulares a quienes se han atribuido actos contrarios a esos derechos.

En el primer caso, en 1993, la Corte de Distrito de Osaka resolvió a favor de un coreano a quien se negó el arrendamiento de un departamento a causa de su nacionalidad. En otro asunto una trabajadora invocó las recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo para evitar que la empresa donde trabajaba le aplicara unilateralmente una decisión de jubilarla;; en esta ocasión el tribunal falló en contra de la actora, pero sobre la base de que las "recomendaciones" no son una norma internacional. Un tercer caso se presentó en contra de la empresa Nissan, a la que se acusó, con éxito, de practicar una política discriminatoria en perjuicio de las mujeres, a las que obligaba a retirarse a los cincuenta y cinco años de edad, mientras que para los hombres fijó en sesenta la edad de retiro.5

III. Latinoamerica (Argentiana, Colombia, el Salvador, Bolivia,

Guatemala, Brasil). Argentina En Argentina la acción de amparo procederá contra toda conducta, autoridad, funcionario o empleado público, o actos de particulares, aún cuando se fundamente en Ley, que en forma actual o inminente lesionen, restrinjan, alteren o amenacen con ilegalidad o arbitrariedad los derechos o garantías explícita o implícitamente reconocidos por la Constitución Nacional, siempre que no existan otros recursos judiciales o administrativos, que permitan obtener el mismo resultado, o que, existiendo, no fueren manifiestamente idóneos para la protección inmediata del derecho o garantía constitucional.

regulado por el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación que protege los derechos fundamentales cuando son lesionados por actos de particulares y no por actos de la autoridad pública.6 5 Ibídem, p 19,20. 6 agosto 2003, p 11, en http://www.senado.gob.mx/iilsen/content/ lineas/docs/varios/Ley_Amparo.pdf (21 de julio de 2010), p. 127.

http://www.senado.gob.mx/iilsen/content/


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Colombia El artículo 86 de la Constitución colombiana determinó: La ley establecerá los casos en que la acción de tutela procede contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o de indefensión". Al efecto, la ley reglamentaria desarrolló el precepto y, al comenzar su aplicación, la Corte Constitucional entendió que la enunciación era taxativa y circunscribía la acción de tutela ante particulares sólo a los casos legalmente admitidos.

El caso colombiano, la norma precedió a la jurisprudencia, pero fue ésta la que amplió el alcance de la disposición constitucional. El Salvador En El Salvador la Constitución dispone, en su artículo 247, que "toda persona puede pedir amparo ante la Sala de los Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, por violación de los derechos que otorga la presente Constitución". Con fundamento en este precepto fueron promovidos diversos juicios de amparo. Bolivia En el artículo 19 de la Constitución Boliviana, se introduce el llamado

que afecten los derechos fundamentales de los gobernados consagrados en la Constitución, con excepción de la libertad personal, objeto del habeas corpus, consagrado por el artículo 18 de su Constitución y por el Código de Procedimientos Penales. Al respecto, los preceptos constitucionales señalan:

Artículo 14.- Nadie puede ser juzgado por comisiones especiales o sometido a otros jueces que los designados con anterioridad al hecho de la causa, ni se lo podrá obligar a declarar contra sí mismo en materia penal, o contra sus parientes consanguíneos hasta el cuarto grado inclusive, o sus afines hasta el segundo, de acuerdo al cómputo civil.

Artículo 16.- Se presume la inocencia del encausado mientras no se pruebe su culpabilidad. El derecho de defensa de la persona en juicio es inviolable. Desde el momento de su detención o apresamiento, los detenidos tienen derecho a ser asistidos por un defensor. Nadie puede ser condenado a pena alguna sin haber sido oído y juzgado previamente en proceso legal;; ni la sufrirá si no ha sido impuesta por sentencia ejecutoriada y por autoridad competente. La condena penal debe fundarse en una ley anterior al proceso y sólo se aplicarán las leyes posteriores cuando sean más favorables al encausado.

Artículo 18.- Toda persona que creyere estar indebida o ilegalmente perseguida, detenida, procesada o presa podrá ocurrir, por sí o por


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cualquiera a su nombre, con poder notariado o sin él, ante la Corte Superior del Distrito o ante cualquier Juez de Partido, a elección suya, en demanda de que se guarden las formalidades legales. En los lugares donde no hubiere Juez de Partido la demanda podrá interponerse ante un Juez Instructor. La autoridad judicial señalará de inmediato día y hora de audiencia pública, disponiendo que el actor sea conducido a su presencia. Con dicha orden se practicará citación personal o por cédula en la oficina de la autoridad demandada, orden que será obedecida sin observación ni excusa, tanto por aquella cuanto por los encargados de las cárceles o lugares de detención sin que éstos, una vez citados, puedan desobedecer arguyendo orden superior. En ninguna caso podrá suspenderse la audiencia. Instruida de los antecedentes, la autoridad judicial dictará sentencia en la misma audiencia ordenando la libertad, haciendo que se reparen los defectos legales o poniendo al demandante a disposición del juez competente. El fallo deberá ejecutarse en el acto. La decisión que se pronuncie se elevará en revisión, de oficio, ante el fallo. Si el demandado después de asistir a la audiencia la abandona antes de escuchar la sentencia, ésta será notificada válidamente en estrados. Si no concurriere, la audiencia se llevará a efecto en su rebeldía y oída la exposición del actor o su representante, se dictará sentencia...

Artículo 19.- Fuera del recurso de "habeas corpus" a que se refiere el artículo anterior, se establece el recurso de amparo contra los actos ilegales o las omisiones indebidas de los funcionarios o particulares que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos y garantías de la persona reconocidos por esta Constitución y las leyes.

El recurso de amparo se interpondrá por la persona que se creyere agraviada o por otra a su nombre con poder suficiente de esta Constitución, ante las Cortes Superiores en las capitales de Departamento y ante los Jueces de Partido en las provincias, tramitándose en forma sumarísima. El Ministerio Público podrá también interponer de oficio este recurso cuando no lo hubiere o no pudiere hacerlo la persona afectada. La autoridad o la persona demandada será citada en la forma prevista por el artículo anterior a objeto de que preste información y presente, en su caso, los actuados concernientes al hecho denunciado, en el plazo máximo de cuarenta y ocho horas. La resolución final se pronunciará en audiencia pública inmediatamente de recibida la información del denunciado y, a falta de ella, lo hará sobre la base de la prueba que ofrezca el recurrente. La autoridad judicial examinará la competencia del funcionario o los actos del particular y, encontrando cierta y efectiva la denuncia, concederá el amparo solicitado siempre que no hubiere otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados, elevando de oficio su resolución ante el Tribunal Constitucional para su revisión, en el plazo de veinticuatro horas.


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Las determinaciones previas de la autoridad judicial y la decisión final que conceda el amparo serán ejecutadas inmediatamente y sin observación, aplicándose, en caso de resistencia, lo dispuesto en el artículo anterior.7 Guatemala Fue en Centroamérica en donde se estableció el juicio de amparo por influencia directa de la institución mexicana. En Guatemala, el amparo se

Amparo, Habeas Corpus de los derechos constitucionales de la persona humana, con excepción de la libertad personal, puede interponerse contra las leyes inconstitucionales, pero en este supuesto los efectos de la sentencia son particulares para el caso

8 Brasil Se ha introducido una institución similar al juicio de amparo que recibe el

El mandamiento de seguridad opera como un instrumento procesal para

proteger los derechos de los gobernados consagrados constitucionalmente, con excepción de la libertad personal protegida por el habeas corpus, por lo que este mandamiento se considera como una garantía constitucional.9

IV. América del Norte

Estados Unidos

En Estados Unidos ha prevalecido el criterio, doctrinario y jurisprudencial, de que la Constitución sólo regula las relaciones entre los órganos del poder, y entre éstos y los ciudadanos, mas no de los ciudadanos entre sí. Esta tesis, conocida como State action ("acción del Estado"), ha prevalecido secularmente. Se han llegado a plantear casos en los que la apariencia del actor que vulnera los derechos de las personas, es de derecho privado. Eso ocurrió, por ejemplo, en el caso Lebron vs. National Railroad Passenger. La Suprema Corte razonó en el sentido de que la empresa era, en realidad, un instrumento gubernamental, aunque el gobierno, al constituirla, la hubiese sujetado a un régimen de derecho privado. "No es admisible, se dijo, que el gobierno, estatal o federal, pueda esquivar las más solemnes obligaciones impuestas por la Constitución mediante el simple expediente de adoptar una forma societaria". 7 nota 139, pp. 128, 129,130. 8 Ibídem, p. 130. 9 Ibídem, p. 132.


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La Corte ha resuelto numerosos casos en los que ha mantenido una especie de equilibrio entre la State action y muy tímidos intentos por abordar el problema de la violación de derechos por parte de particulares. En uno de esos casos, por ejemplo, se detuvo ante un hecho claramente discriminatorio porque la persona afectada (un negro), al no ser admitida en un restaurante, no solicitó el auxilio de un policía antes de ocurrir ante los tribunales;; con esto, se decía, ya habría un acto de autoridad estatal.

Las inconsistencias de la jurisprudencia americana han sido analizadas, entre otros, por Laurence Tribe. En su opinión la jurisprudencia americana en este punto es caótica porque no ha podido superar las barreras que le impone un principio tan rígido como el de la State action. Las bases de esta doctrina, apunta, son esencialmente dos: la garantía absoluta de la libertad privada y los principios del federalismo, que no permite interferir en la vida de los Estados, y de la separación de poderes, que sólo permite ejercer actos de control entre los poderes y, en el caso de los tribunales, resolver las cuestiones que surjan entre los particulares y el Estado, y entre ellos entre sí por relaciones de naturaleza privada.

En la actualidad se está produciendo un movimiento doctrinario creciente, en el sentido de revisar el alcance de la State action. La dirección hacia la que apunta tiene mucha semejanza con las bases de la Drittwirkung.10 Conclusión El Amparo contra particulares ha sido implementado por diversas legislaciones en distintos países del mundo pues han visto la importancia de cubrir esa gran necesidad que presenta el desarrollo y actualización del juicio de amparo a favor de sus gobernados.

En México en relación a la protección horizontal de los derechos fundamentales, de acuerdo a la jurisprudencia de la Corte Internacional de Derechos Humanos, se logra identificar etapas en las que se aprecia la evolución jurisprudencial sobre la eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares:

La primera etapa que se inicia en los años ochenta, la Corte IDH se adhiere a un modelo de la eficacia mediata y sostiene posiciones muy cercanas a la doctrina estadounidense de la state action: su análisis se centra en la obligación de respeto y

10 Valadés, Diego, agosto 2005, p. 28, 29, en: http://www.scjn.gob.mx/SiteCollectionDocuments/PortalSCJN/RecJur/ Biblioteca Digital SCJN/CDAAC-BIB-O-505-08-2007P1/LaProteccionDerechosFundamentales Frente Particulares/ La%20proteccion%20de%20los%20derechos%20fundamentales% 20frente% 20a%20 particulares.pdf (23 de julio de 2010).

http://www.scjn.gob.mx/SiteCollectionDocuments/PortalSCJN/RecJur/%20Biblioteca%20Digital%20SCJN/CDAAC-BIB-O-505-08-2007P1/LaProteccionDerechosFundamentales%20Frente%20Particulares/%20La%20proteccion%20de%20los%20derechos%20fundamentales%25%2020frente%25%2020a%20%20particulares.pdf





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vigilancia de los derechos fundamentales a cargo de los Estados prevista en el artículo 1.1 de la CADH.

La segunda etapa, en la década de los noventa, se avanza la idea de que los derechos fundamentales previstos en la CADH constituyen obligaciones erga omnes que se imponen no sólo a los Estados sino también a los particulares.

La tercera etapa que marca la consolidación de dicha doctrina a partir de la opinión consultiva 18/03 solicitada por México en relación a la condición jurídica de los inmigrantes, donde la Corte IDH reconoce de forma inequívoca la eficacia directa de los derechos fundamentales en las relaciones privadas.

Sin embargo, en la practica en el juicio de amparo, en el estudio del acto violatorio de derechos fundamentales comienza siempre por la búsqueda del carácter estatal del sujeto demandado y ello implica dificultad para que el juicio de amparo sea un medio de tutela para violaciones a los derechos fundamentales llevadas a cabo por particulares.

Existe una idea muy arraigada a nuestra tradición jurisprudencial de que los derechos fundamentales son únicamente limites al poder público y de que solo es posible analizar los actos privados que violan derechos fundamentales cuando estos solo tengan algún respaldo público.

En México es de suma importancia saber cómo funciona actualmente el juicio de amparo, si verdaderamente cumple con sus funciones, si satisface las necesidades de la sociedad y si requiere de reformas para mejorarlo, modernizarlo y actualizarlo. También habría que ver si sus funciones se logran mejorar a través de una nueva ley de amparo para que así el derecho se adapte a la evolución del hombre en la sociedad y cubra las necesidades que presenta, y si eso requiere de nuevas creaciones en el derecho debe realizarse tarde o temprano.

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Valadés, Diego, agosto 2005, p 8, en:

http://www.scjn.gob.mx/SiteCollectionDocuments/PortalSCJN/RecJur/ Biblioteca DigitalSCJN/CDAAC-BIB-O-505-08-2007P1/LaProteccion Derechos Fundamentales Frente Particulares/ La%20proteccion%20de% 20los%20derechos% 20fundamentales%20 frente% 20a%20 particulares.pdf (23 de julio de 2010)

http://www.scjn.gob.mx/SiteCollectionDocuments/PortalSCJN/RecJur/%20Biblioteca%20DigitalSCJN/CDAAC-BIB-O-505-08-2007P1/LaProteccion%20Derechos%20Fundamentales%20Frente%20Particulares/%20La%20proteccion%20de%25%2020los%20derechos%25%2020fundamentales%20%20frente%25%2020a%20%20particulares.pdf





LA JUSTICIA Y LOS DERECHOS SOCIALES

Ma. Ovidia Rojas Castro Francisco Javier Ibarra Serrano

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LA JUSTICIA Y LOS DERECHOS SOCIALES

Ma. Ovidia Rojas Castro1

Francisco Javier Ibarra Serrano

En la evolución histórica de la humanidad podemos observar en las distintas sociedades el anhelo de justicia como una constante. Es un valor, es decir, algo a lo que se aspira por considerarse deseable, bueno, y que en el ámbito del derecho en particular adquiere gran relevancia, es más, justifica su existencia al igual que otros valores como la seguridad jurídica y el bien común.

Lo anterior supone que la subordinación de la conducta a las normas jurídicas permite la realización de determinados valores, ya que un derecho que no se proponga lograr ciertos valores tendría, en el caso de existir, una efímera existencia. Consecuentemente, los valores son importantes para la eficacia del derecho, en tanto que contribuyen al cumplimiento de las normas por parte de sus destinatarios.

La justicia es un tema que ha estado presente en los estudios de Filosofía del Derecho a través del tiempo, desde los filósofos presocráticos hasta los albores del siglo XXI la reflexión en torno a la definición de la justicia y los criterios para juzgar las realidades jurídicas ha estado presente.

Por lo que se refiere al siglo XX en especial, el estudio de la justicia se encuentra estrechamente entrelazado con los denominados derechos sociales, los cuales se caracterizan por su tendencia a alcanzar el bien común, a garantizar mínimos de bienestar para todos. En base a estas consideraciones, se analizará en un primer momento lo relativo a la definición de la justicia, para posteriormente, destacar los rasgos distintivos de los derechos sociales en general así como su regulación jurídica en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

Entre las diferentes definiciones de la justicia que se emitieron en la antigüedad tiene especial importancia la propuesta por Aristóteles, que la

justo nos hace vivir conforme a las leyes y conforme a la equidad;; el injusto nos lleva a la ilegalilo justo, a todo aquello que es capaz de crear o salvaguardar en su totalidad o

1 Profesora Investigadora de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Michoacana de San Nicolás de Hidalgo, comisionada al Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales, Doctorada en Derecho, Presidente de la Academia de Derecho Económico y

Ma. Ovidia Rojas Castro / Francisco Javier Ibarra Serrano

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2 donde destacan como aspectos esenciales de la justicia: la ley, la equidad, la epiqueya, consistente esta última en la prudente adaptación de la ley general a un caso concreto, teniendo siempre como directriz el bienestar colectivo.

Para Ulpiano, la justicia consiste en la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo que le corresponde, su derecho. Hugo Grocio la define como equivalencia o proporcionalidad en los cambios y la distribución. Vico la considera de manera análoga a la anterior, distinguiendo entre justicia conmutativa y distributiva, siendo la primera una igualdad aritmética entre términos iguales, en tanto la segunda establece una proporcionalidad geométrica entre los términos desiguales para la atribución de dignidades y funciones.3

En las definiciones anteriores se puede observar la idea de justicia como

igualdad proporcional, como una medida de cambio y distribución para asignar a cada persona lo que le corresponde, aquello a lo que tiene derecho. En este punto, no pasa desapercibido que el problema de la justicia se va a centrar entonces en la determinación de los criterios para establecer la igualdad, en los aspectos a considerar para armonizar proporcionalmente los términos de una relación y estar en condiciones de precisar qué es lo de cada quién, a qué tiene derecho cada uno, sin olvidar, como se ha destacado desde la antigüedad, la primacía del interés de la colectividad.

Lo anterior es de gran relevancia, ya que la justicia va a presentar como rasgo distintivo, esencial, el bienestar social, que se va a convertir en su finalidad y justificación.

En este tenor de ideas, resulta de interés la opinión de Kelsen, que define a la justicia como la felicidad social, la cual consiste en la satisfacción de ciertas necesidades reconocidas por el legislador, como son: alimentación, vestido, habitación, etc.;; consecuentemente, la justicia no se refiere a un aspecto individual-subjetivo, sino a la satisfacción de necesidades socialmente reconocidas.4 De esta forma, si bien Kelsen concibe a la justicia en términos de la satisfacción general de las necesidades básicas, no obstante puntualiza, sin apartarse de su orientación positivista, que dichas necesidades deben estar reconocidas por el legislador, lo que implica una positivización de las mencionadas necesidades.

De esta forma, si bien existe coincidencia con la idea de la justicia como bienestar social, plantea sin embargo la exigencia de que las necesidades

2 ARISTÓTELES, Aristóteles, Obras, trad. de Francisco de P. Samaranch, Madrid, Aguilar, 1982, p. 1226. 3 Vid. RECASÉNS SICHES, L., La filosofía del derecho en el siglo XX, ABZ Editores, México, 1995, pp. 111-112. 4 KELSEN, H., ¿Qué es la justicia?, trad. de Ernesto Garzón Valdés, Distribuciones Fontamara, México, 2006, pp. 9-15.

La Justicia y los Derechos Sociales

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sociales y su satisfacción se encuentren contempladas en el ordenamiento jurídico, lo cual traslada el estudio de la justicia al ámbito normativo, donde se va a relacionar estrechamente dicho tema con la regulación jurídica de los derechos sociales.

Los derechos sociales son aquellos que hacen posible a todos los individuos el acceso a los medios necesarios para tener una vida digna, y para algunos autores se identifican con los derechos humanos de segunda generación, que son precisamente los derechos económicos, sociales y culturales, mismos que requieren para su cumplimiento de la intervención del Estado a través de diversas prestaciones y servicios públicos que debe brindar.

Conviene a nuestro estudio puntualizar que existen diversas clasificaciones de los derechos humanos, como la propuesta por Sánchez Agesta, que los divide, atendiendo a la naturaleza del bien protegido y su realización en: derechos civiles, son los que protegen la vida personal individual (derechos de la intimidad personal, de seguridad personal y de seguridad y libertad económica);; derechos públicos, intervienen en la formación de la opinión pública (libertad de reunión, expresión, asociación);; derechos políticos, son aquellos que permiten la participación en la vida pública (petición, sufragio, ejercer cargos públicos);; derechos sociales, que se dividen en derechos de desenvolvimiento personal (derechos de educación, a formar una familia y de práctica de un culto religioso) y en derechos sociales en sentido estricto, que implican una prestación por parte del Estado (derecho al trabajo, a un salario justo, a seguros sociales, asociación laboral, propiedad personal y familiar).

Una clasificación, cada vez más generalizada, es la que divide los derechos humanos en varias generaciones en base a su evolución histórica y asociándolos a los principios de libertad, igualdad y fraternidad proclamados por la revolución francesa. Por consiguiente, los derechos de primera generación son los derechos civiles y políticos, relacionados con el derecho de libertad, y que se traducen en derechos de defensa o negativos en virtud de que postulan la no intervención del Poder Público en el ámbito privado.

Los derechos de segunda generación lo constituyen los derechos económicos, sociales y culturales, que se encuentran relacionados con el derecho de igualdad y, que a diferencia de los anteriores, requieren para su realización de la intervención del Poder Público a fin de que lleve a cabo determinadas prestaciones. Los derechos de tercera generación suelen vincularse con la solidaridad a nivel internacional, por lo que hacen referencia a la paz y la calidad de vida, entre otros.

Ahora bien, desde hace tiempo existe un reconocimiento a nivel internacional de los derechos humanos, que gradualmente han conformado todo un marco jurídico en el que destaca la Carta Internacional de Derechos Humanos, la cual se integra por: la Declaración de los Derechos Humanos


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(aprobada el 10 de diciembre de 1948 y se integra por 30 artículos), el Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (ambos establecidos el 16 de diciembre de 1966) y sus respectivos protocolos opcionales, de los cuales resulta de particular interés para nuestro estudio el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos

Por lo que se refiere al Pacto Internacional de Derechos Económicos,

Sociales y Culturales5 (en vigor desde el 3 de enero de 1976), es un tratado multilateral general que comprende derechos de segunda generación, en el que se comprometen las partes a trabajar para la consecución de estos derechos. El Pacto se integra por un preámbulo y cinco partes;; en el preámbulo se reconoce que el ideal del ser humano, liberado del temor y la miseria, requiere de la creación de las condiciones que permitan a cada persona disfrutar de sus derechos económicos, sociales y culturales, así como de sus derechos civiles y políticos.

En la Parte I del Pacto se reconoce la libre determinación de los pueblos, por la cual pueden establecer libremente su condición política, desarrollo económico, social y cultural (artículo 1).

La Parte II establece en el artículo 2 el principio de realización progresiva, consistente en que los Estados Parte adopten medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y cooperación internacionales, especialmente de índole económica y técnica, hasta el máximo de los recursos de que disponga para lograr progresivamente por todos los medios apropiados, en particular la adopción de medidas legislativas, la efectividad total de los derechos reconocidos en el Pacto.

Esta disposición es de suma importancia, ya que si bien reconoce las limitaciones existentes por parte de los Estados para el total cumplimiento de los derechos del Pacto (por ejemplo, la seguridad socia) debido a los recursos disponibles, no obstante, les obliga a adoptar medidas para la realización de los mencionados derechos, lo cual debe interpretarse como la imposición de obligaciones mínimas para prestar y obtener por lo menos niveles esenciales de cada uno de ellos, incluso, si los recursos son sumamente limitados, se deberán implementar programas destinados a los grupos vulnerables;; consecuentemente, los Estados Partes deberán demostrar que han realizado acciones y utilizado parte de sus recursos en garantizar dichos derechos y que se continua trabajando para que de manera progresiva se logre su plena efectividad.

Así mismo, este artículo prevé el compromiso de los Estados Partes de garantizar el ejercicio de los derechos contemplados en el Pacto sin discriminación por motivo de raza, sexo, idioma, religión, opinión política, 5 ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS. Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, http://www.cinu.org.mx/onu/documentos/pidesc.htm


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origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. Lo anterior se considera viable, ya que la promulgación de normas jurídicas contra la discriminación tiene menos limitaciones por cuestión de recursos, por lo que se ha considerado que el cumplimiento de esta obligación debe ser inmediato. Otras medidas que también se consideran deben adoptarse inmediatamente son las de carácter legislativo, las administrativas y la educativas, entre otras.

En el artículo 4 se puntualiza que los derechos garantizados en el Pacto podrán ser limitados por ley en atención al bienestar general en una sociedad democrática, lo que resulta comprensible y se justifica al pretenderse alcanzar la justicia, misma que tiende a alcanzar el bienestar colectivo.

La Parte III (artículos 6-15) establece una serie de derechos económicos, sociales y culturales que reconocen el derecho de toda persona:

- A trabajar y la libre elección de empleo, para lo cual los Estados Partes adoptarán medidas adecuadas para hacer accesible el derecho al trabajo, entendido como la oportunidad de todos para obtener un ingreso mediante un trabajo libremente elegido o aceptado, por lo cual los Estados Partes atenderán a la formación técnico profesional de sus habitantes, la preparación de programas, normas y técnicas tendientes a lograr el desarrollo económico, social y cultural, así como a lograr la ocupación plena y productiva.

- A condiciones equitativas y satisfactorias que aseguren al trabajador una remuneración como mínimo, un salario equitativo, condiciones de existencia dignas para ellos y sus familias, seguridad, higiene y descanso.

- De fundar y afiliarse a los sindicatos. - A la seguridad social, incluso al seguro social, que obliga a los

Estados Partes a proporcionar un plan de seguro social que proteja a las personas contra las enfermedades, invalidez, desempleo, vejez y a los que no pueden pagar los servicios de salud.

- A la protección y asistencia de la familia, de los niños y adolescentes y a otorgar la licencia parental.

- A un nivel de vida adecuado, que incluye, de manera enunciativa no limitativa, el derecho a una alimentación adecuada, vestido y vivienda, pretendiendo desde luego la mejora continua y permanente de las condiciones existentes. El derecho a una alimentación adecuada se refiere al derecho para disponer de alimentos en cantidad y calidad suficientes para satisfacer las necesidades de alimentación, sin sustancias dañinas y aceptables para una cultura determinada, además de incluir de derecho al agua;; el derecho a la vivienda consiste


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en el derecho a vivir en lugar seguro, pacífico y digno, que permitan el desarrollo adecuado del individuo.

- Al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental. La salud es entendida en un sentido amplio, mismo que comprende el derecho a estar sano, controlar la salud y el cuerpo.

- A la educación, que se orientará a lograr el pleno desarrollo de la personalidad humana y del sentido de la dignidad así como al fortalecimiento del respeto de los derechos humanos. La enseñanza primaria deberá ser obligatoria y gratuita, mientras que la enseñanza secundaria deberá ser generalizada y accesible a todos, implementando además su gratuidad de manera progresiva;; la enseñanza superior, de manera similar, deberá hacerse accesible a todos y gradualmente gratuita.

- A participar en la vida cultural y gozar de los beneficios del progreso científico.

- En la Parte IV se regula lo relativo a los informes sobre las medidas que se hayan adoptado y los progresos realizados para alcanzar el respeto de los derechos contemplados en el Pacto. Los informes serán presentados al Secretario General de las Naciones Unidas, quien transmitirá copias al Consejo Económico y Social para que las examine conforme al Pacto. Es pertinente puntualizar que las atribuciones del Consejo Económico son llevadas a cabo por el Comité de Derechos, Económicos, Sociales y Culturales (establecido el 28 de mayo de 1985 por resolución del propio Consejo), el cual es un órgano de expertos independientes que supervisa la aplicación de Pacto e incluso lleva a cabo su interpretación.

- La Parte V contempla lo relativo a la ratificación, adhesión, entrada en vigor y modificación del pacto.

- Resulta evidente la importancia del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales para alcanzar mejores niveles de vida y lograr una mejor convivencia para todos los seres humanos, tanto en el contexto internacional como en el interior de los países, pero desde luego lo es aún más el cumplimiento de los derechos que contempla, para que su eficacia se traduzca en el logro de la justicia.

- También de relevancia en relación a los derechos sociales, como ya se señaló, es el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales


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- 6, adoptado en San Salvador el 17 de noviembre de 1988 y del cual México fue de uno de los países signatarios, ratificándolo posteriormente el 8 de marzo de 1996.

Los Estados Partes del Protocolo manifiestan en el Preámbulo, que reafirman su propósito de consolidar en el continente Americano un régimen de libertad personal y de justicia social, fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre, mismos que se sustentan en los atributos de la persona humana, y que si bien los derechos económicos, sociales y culturales fundamentales han sido reconocidos en instrumentos internacionales anteriores, es importante que éstos sean reafirmados, desarrollados, perfeccionados y protegidos en América.

Así mismo los Estados Partes se comprometen, en el artículo 1, a adoptar las medidas necesarias, tanto de orden interno como mediante la cooperación entre los Estados y considerando sus recursos disponibles así como su grado de desarrollo, para lograr progresivamente y conforme a la legislación interna la plena efectividad de los derechos establecidos en el Protocolo. De esta manera ratifican lo dispuesto por el artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, condicionando el cumplimiento del Protocolo a sus respectivos recursos disponibles y a implementarlo de manera progresiva. De manera similar, asumen el compromiso de:

- Llevar a cabo las medidas legislativas necesarias para lograr la plena efectividad de los derechos consignados en el Protocolo.

- Garantizar el derecho de la no discriminación. - Establecer restricciones y limitaciones al goce de los derechos

contemplados en el Protocolo mediante leyes, sólo en el caso de que se pretenda preservar el bienestar general de una sociedad democrática, es decir, la justificación alude a la justicia como finalidad última.

- Reconocer y cumplir con el derecho al trabajo de las personas, el cual se realizará en condiciones justas, equitativas y satisfactorias, así como con el derecho de libertad sindical.

- Reconocer y hacer efectivos los derechos a: la seguridad social, la salud, un medio ambiente sano, la alimentación, la educación, los beneficios de la cultura, la constitución y protección de la familia, la niñez, la protección de los ancianos y minusválidos.

- Presentar informes periódicos respecto de las medidas progresivas para asegurar el respeto de los derechos del

6 ORGANIZACIÓN DE LOS ESTADOS AMERICANOS, Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos,

http://www.oas.org/juridico/spanish/tratados/a-52.html


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Protocolo, mismos que serán presentados al Secretario General de la Organización de los Estados Americanos, quien los transmitirá al Consejo Interamericano Económico y Social y al Consejo Interamericano para la Educación, la Ciencia y la Cultura.

Como se puede observar, el Protocolo efectivamente reafirma los derechos contemplados en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, delimitando su ámbito espacial a América y haciendo señalamientos explícitos en relación a las condiciones socioeconómicas de los Estados Parte, pero de manera similar al citado Pacto, presenta la gran limitante de asignar un sentido programático a los derechos en él consignados, lo cual hace sumamente incierto su cumplimiento y la realización de la justicia.

Desde otra perspectiva, la obligación que impone tanto el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales como el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos

en ellos contemplados, ha dado lugar a diversos ordenamientos hacia el interior de los países que van desde reformas constitucionales hasta la legislación secundaria.

Por lo que se refiere a México en particular, es pertinente destacar que la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos de 1917 incorporó los derechos sociales. Al respecto señala Carpizo:

También la Constitución nos asegura un mínimo económico, el indispensable para llevar una vida decorosa y digna. Así, la mayoría de las Constituciones otorgan protección a las clases más débiles de la sociedad. La idea de introducir mínimos sociales y económicos en la Constitución, fue un pensamiento mexicano que rompió la estructura política de las normas fundamentales para introducir en ellas los graves problemas económicos de un país. Con esto, el constitucionalismo dejó de ser únicamente de carácter político, para ampliar su ámbito e introducirse en la vida social7.

Lo anterior es de suma importancia si consideramos que la Constitución constituye la norma fundamental del sistema normativo, la base de un sistema jurídico y proyecto político-económico de una sociedad. Arteaga

sistemáticamente con el propósito de organizar, en nuestro caso, al estado

7 Carpizo, J., Diccionario jurídico mexicano, Tomo III, Porrúa, UNAM, México, 1984, p. 154.


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mexicano. Dichas normas son de jerarquía superior, permanentes, escritas, 8.

La Constitución goza del atributo de ser suprema, lo que significa que ninguna institución jurídica puede estar por encima de ella;; en lo normativo, nada se considera superior a la Constitución;; se impone a particulares y órganos de autoridad, por lo tanto todos se encuentran sujetos a sus disposiciones. En relación a la organización de la Constitución Política de los Estados

Unidos Mexicanos, ésta comprende: los derechos humanos, que distintos autores denominan parte dogmática (artículos 1º-29, 129);; la parte orgánica, relativa a la estructura, funcionamiento y facultades de los poderes centrales y locales (artículos 49-122);; la parte programática, que define la naturaleza y características del Estado mexicano (artículos 39-41);; los derechos sociales;; prevenciones generales, que comprende aspectos de diferente índole, como: ciudadanía, extranjería, supremacía, reformas y permanencia constitucional;; normas directivas, que señalan modos de ejercicio de las facultades constitucionales, entre las que se encuentran las normas que establecen principios, valores y fines del Estado, formulados explícitamente o que pueden ser inferidos.

Conviene señalar respecto a las normas que establecen principios, valores y fines del Estado, que por medio de ellas se lleva a cabo una positivización de principios fundamentales de carácter económico, cultural, jurídico, político y social, mismos que si bien no otorgan derechos judicialmente exigibles, no obstante, son de importancia en virtud de que constituyen una directriz para el ejercicio del poder público y para la interpretación constitucional, que el órgano jurisdiccional no debe pasar por alto. En la doctrina dichas normas han sido consideradas de contenido programático, sin valor normativo (vinculante), sin embargo su carácter normativo proviene de la norma que los contiene, es decir de la Constitución.

Zagrebelsky establece una diferenciación entre las normas jurídicas (las regproporcionan el criterio de nuestras acciones, nos dicen cómo debemos, no debemos, podemos actuar en determinadas situaciones específicas previstas por las reglas mismas. Los principios, directamente no nos dicen nada a este respecto, pero nos proporcionan criterios para tomar posición antes

9 Las concepciones acerca del valor normativo de los principios y sus

significados son diversas, ya que no existe acuerdo en ese sentido, y entre ellas podemos señalar las que los consideran como: directriz que expresa la 8 ARTEAGA NAVA, E., Derecho constitucional, 2ª ed., México, Oxford, 2001, p.3. 9 ZAGREBELSKY, G, citado por Roldán Xopa, J., Constitución y mercado, Porrúa, México, 2004, p. 108.


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obligación de perseguir determinados fines;; expresión de los valores superiores de un ordenamiento jurídico;; norma dirigida a los órganos de aplicación del derecho que les indica como aplicar la norma.

Por otra parte, a diferencia de los principios, los fines se refieren a la consecución por el sujeto obligado, en este caso el Estado, de un cierto estado de cosas, dejando a su elección los medios idóneos para alcanzarlos.

Ahora bien, los derechos sociales en México han transitado por diversos momentos históricos, motivo por el cual han asumido características acordes a las condiciones económicas, políticas y sociales de cada etapa. En efecto, la Constitución de 1917 fue producto de una lucha social, por lo cual incorporó varios derechos protectores de los grupos más marginados, es decir, derechos sociales, que en ese momento, señala Cossío, se limitaron a establecer restricciones a determinados sujetos considerados como poderosos (latifundistas y patrones), con la finalidad de que respetaran ciertas condiciones mínimas de otros sujetos menos poderosos (niños, jornaleros, trabajadores) y asignó al Estado la obligación de crear las condiciones de protección necesaria para evitar los abusos.10

La incorporación de los derechos sociales en la Constitución de 1917 dio lugar a la idea de que la Constitución también podía regular las posiciones de diversos grupos o clases sociales, de manera que los artículos 27 y 123 se destinaron para la protección de campesinos y obreros, creando al mismo tiempo la base para el surgimiento de un número cada vez más creciente de estos derechos, que han sido incorporados gradualmente en los artículos 3º, 4º, 6º, 27, 28 y 123 del ordenamiento Constitucional.

Por lo que se refiere al artículo 3º Constitucional, éste se ha reformado en diversas ocasiones para establecer la obligatoriedad, que actualmente alude a la educación básica, misma que comprende la educación preescolar, primaria y secundaria;; así mismo, este precepto ordena la gratuidad de la educación que imparta el Estado federación, estados, Distrito Federal y municipios-.

El artículo 4º ha sido objeto de diversas adiciones de contenido social a partir de década de los setenta: en 1974 se reformó para declarar la igualdad del hombre y la mujer así como la protección de la organización y desarrollo de la familia;; en 1980 asignó a los padres el deber de preservar el derecho de los menores para la satisfacción de sus necesidades y poder contar con una salud física y mental, además de establecer que la ley determinaría los apoyos a la protección de los menores a cargo de las instituciones públicas;; en 1983 se reformó para disponer que toda persona tiene derecho a la protección de la salud, para lo cual se definiría en la ley las bases y modalidades para el acceso a los servicios de salud;; también en 1983, se 10 COSSÍO, José Ramón, Dogmática constitucional y régimen autoritario, Fontamara, México, 2005, p. 77.


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incorporó el derecho de toda familia para disfrutar de una vivienda digna y decorosa, estableciendo que sería en la ley donde se determinarían los instrumentos y apoyos necesarios para alcanzar tal objetivo.

En 1992 se adicionó un párrafo al artículo 4º, en el que se reconoce la composición pluricultural de la nación mexicana sustentada en sus pueblos indígenas, estableciéndose a la vez la protección de sus lenguas, culturas, usos, costumbres y formas de organización social, además de prever que se tomarían en cuenta sus prácticas y costumbres jurídicas en los juicios y procedimientos agrarios. En este punto en conveniente puntualizar que en el año 2001 lo referente a la materia indígena fue suprimido del artículo 4º Constitucional para pasar al artículo 2º del mismo ordenamiento.

El artículo 6º Constitucional, en 1977, estableció que el derecho a la información sería garantizado por el Estado. En 1983 el artículo 25 fue reformado totalmente para asignar la rectoría económica el Estado, a fin de garantizar el desarrollo nacional integral, fortalecer la soberanía, el régimen democrático y que, mediante el crecimiento económico, el empleo, la justa distribución del ingreso y la riqueza permita el pleno ejercicio de la libertad y la dignidad de los mexicanos.

El artículo 27 ha tenido varias reformas: en 1934 se reformó todo el artículo y se declaró la propiedad originaria de la Nación sobre las tierras y aguas del territorio nacional, incorporó disposiciones referentes a los títulos de propiedad de comunidades y ejidos, además de precisar que el fraccionamiento de los latifundios sería para el desarrollo de la pequeña propiedad agrícola en explotación, entre otros aspectos;; en 1937 se declaró la jurisdicción federal sobre las controversias suscitadas por la delimitación entre terrenos comunales;; en 1947 se fijaron las medidas mínimas para la dotación de tierras (10 hectáreas), se precisó el concepto de pequeña propiedad y sus modalidades;; en 1976 se incorporaron los principios de beneficio social, desarrollo equilibrado del país, mejoramiento de las condiciones de vida de la población rural y urbana, así mismo se dispuso el ordenamiento de los asentamientos humanos y la organización y explotación colectiva de los ejidos y comunidades, etc.;; en 1983 se le confirieron atribuciones al Estado para promover las condiciones para el desarrollo rural integral;; en 1992 se eliminó el reconocimiento constitucional a los núcleos de población del derecho que tienen a ser dotados de tierras y aguas cuando carezcan de ellas o no las tengan en cantidad suficiente y de tomarlas de las propiedades inmediatas, respetando siempre la pequeña propiedad.

El artículo 28 Constitucional, en 1983, precisó los supuestos para la persecución de las conductas de acaparamiento y alza de precios, las limitaciones a la competencia económica, las bases para la fijación de precios máximos a ciertos productos, las normas para lograr una adecuada distribución de productos y lograr la protección del consumidor.


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El artículo 123 Constitucional ha incorporado contenidos de carácter social en diversas ocasiones como los siguientes: considerar de utilidad pública la Ley del Seguro Social;; conceder una serie de derechos y obligaciones a los trabajadores de los poderes de la Unión;; precisar cuestiones de la jornada de trabajo, los menores de edad, salarios mínimos, etc.

Es pertinente señalar en torno a la evolución de los derechos sociales en México a partir del Constituyente de 1917 hasta el momento actual, que el incremento y características de ellos ha respondido a las condiciones económicas, políticas y sociales de la sociedad mexicana así como a la influencia del contexto internacional.

En efecto, podemos distinguir varias etapas en la evolución de los derechos sociales, la primera de ellas comprende de 1917 a 1970 y se caracteriza por asignar al Estado la función de regular jurídicamente los derechos sociales, fijando al efecto ciertas limitaciones a determinados grupos, así como establecer órganos para el cumplimiento de dichas limitaciones, si bien debía brindar la prestación del servicio educativo y la seguridad social de algunos trabajadores.

La segunda etapa es a partir de 1970, en la cual se llevan a cabo la mayor parte de las reformas constitucionales en materia de derechos sociales, se distingue por presentar un cambio importante en torno al papel que venía desempeñando el Estado en este ámbito, en virtud de que las reformas constitucionales le asignaron la obligación de brindar diversas prestaciones a la población (salud, vivienda, etc.).

Este cambio obedeció a dos aspectos principalmente, el primero de ellos es la expansión del Estado del bienestar o social a fines de la década de los sesenta y principios de los setenta, el cual postula la intervención del Estado en diversas actividades económicas, sociales, políticas y culturales con la finalidad de lograr el bienestar social, armonizando y coordinando a la vez los diversos intereses existentes. Se reconoce que ciertos derechos de tipo social deben ser proporcionados por el Estado en función de que constituyen requisitos mínimos para una vida digna.

Los antecedentes del Estado del bienestar datan del siglo XIX, cuando en Alemania, entre 1884 y en 1887, se emitió un conjunto de leyes que otorgaban cierta protección elemental bajo la forma de seguros de previsión de accidentes, enfermedades, ancianidad e invalidez;; dichas leyes tenían en cierta forma la finalidad de contrarrestar el peligro que representaba en esa época la activa militancia de la clase obrera industrial.

Posteriormente, en 1891, se expidieron en Gran Bretaña diversas leyes que establecieron los seguros oficiales de enfermedad e invalidez y después el de desempleo;; estas medidas se adoptaron no por el temor a una revolución, sino por la actividad de personas y organizaciones bien informadas y preocupadas por el destino de la sociedad.


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En Estados Unidos de Norteamérica también se expidió en la década de los treinta del siglo XX una legislación en materia de bienestar social, que inicialmente contempló la ayuda a los ancianos, a los hijos de familias de bajos recursos y pensiones de vejez para los trabajadores. Después vendrían el seguro de salud, la asistencia a familias con hijos a su cargo, la vivienda para familias de bajos ingresos, los subsidios de vivienda, etc.

Otros factores que contribuyeron a la expansión del Estado del bienestar fueron las guerras mundiales y la crisis económica de los treinta, que incentivaron la idea del Estado intervencionista, de manera que a mediados del siglo XX es cada vez mayor la participación estatal en materia económica y social.

Del Estado social, NEstado social de derecho se debe a Herman Heller, quien desarrolló la idea en 1929 como única fórmula destinada a cancelar la irracionalidad del Estado fascista y del Estado liberal-burgués de derecho, mediante una acción estatal destinada a la mayor participación de las masas obreras en la distribución de los bienes materiales, lo que exige una planeación estatal, una nueva ordenación de la propiedad y una democracia social, todo lo cual deberá conducir a 11.

Wolfang Friedman, por su parte, considera que el Estado social realiza cinco funciones como consecuencia de sus actividades dirigidas hacia la justicia social, ellas son: protector;; dispensador de servicios sociales;; administrador industrial;; controlador económico y como árbitro, tareas que en su mayor parte son llevadas a cabo por la administración estatal.12

Así, el Estado de bienestar supone el desarrollo de una sociedad más civilizada y abierta. Reconoce la estructura grupal de la sociedad y la necesidad de armonizar los intereses de dichos grupos sociales, económicos, políticos y culturales, cada vez más complejos, por lo que en el ámbito social y político representa un medio para garantizar la igualdad de oportunidades y hacer efectivo el ejercicio de derechos sociales y económicos básicos.

El segundo factor que influyó en el papel que desempeñó el Estado mexicano en materia de derechos sociales a partir de la década de los setenta tiene que ver con el ejercicio del poder político por el grupo hegemónico, ya que el movimiento de 1968 hizo patente que el modelo social se estaba agotando y que era necesario reconocer la existencia de diversas fuerzas políticas, otros modelos de sociedad, y por ende, realizar los ajustes necesarios para darles cabida. Aunado a lo anterior, en la década de los setenta el modelo de desarrollo existente y las finanzas públicas enfrentaron

11 NORIEGA CANTÚ, A., Los derechos sociales, creación de la revolución de 1910 y de la Constitución de 1917, UNAM, México, 1988, p. 37. 12 Friedman, El constitucionalismo en las postrimerías del siglo XX, La Constitución mexicana 70 años después, Tomo V, UNAM, México, 1988, p. 81.


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severas dificultades, lo cual influyó para que en la siguiente década se llevara a cabo un replanteamiento del modelo económico y del papel del Estado en la economía.

Así, a partir de los setenta se reformó la Constitución introduciendo derechos sociales de carácter prestacional, es decir, el Estado debía otorgar diversas prestaciones a la población, a diferencia de los primeros derechos sociales, que se traducían en limitaciones sobre un grupo de la población y en el deber del Estado de legislar y garantizar el cumplimiento de tales limitaciones.

Noriega Cantú coincide con la idea anterior al señalar que los derechos sociales son normas de carácter prestacional, caracterizadas por tener un contenido específico, requerir de la intervención activa del Estado para realizarse, considerar al titular como parte de un grupo y conllevar limitaciones a la libertad de los individuos, presentando además su naturaleza un sentido general-programático13.

En esta definición podemos advertir varios aspectos fundamentales de los derechos sociales: poseen una naturaleza prestacional a cargo del Estado, que le obliga por lo tanto a brindar dichas prestaciones;; se dirigen a determinados grupos sociales;; tienen un sentido eminentemente programático, o sea, constituyen un programa o serie de orientaciones que guían la actividad estatal, por lo que su realización se vuelve incierta.

Ruiz Massieu, por su parte, consideraba que las constituciones del mundo, además de su parte orgánica y dogmática, introdujeron elementos programáticos entendidos como directivas de acción para los poderes constitucionales, pero su carácter programático hace que tales normas no sean accionables en juicio, por lo que el castigo posible ante su incumplimiento se presenta en las urnas, de ahí que ante su falta de coercitividad, deben ser consideradas normas impropias. Sin embargo, precisa Ruiz Massieu, no deben considerarse inútiles dichas normas, ya que la coercitividad por su incumplimiento es innecesaria en una sociedad caracterizada por su alto grado de cohesión.14 Sólo que el argumento para justificar el incumplimiento de las normas programáticas no es válido, ya que por una parte, si bien dichas normas constituyen una orientación también tienen como finalidad su cumplimiento, considerando desde luego los recursos y necesidades, y por otra parte, la sociedad mexicana no es homogénea, por el contrario, en ella ha prevalecido y prevalece la desigualdad.

Ahora bien, es evidente la importancia de los derechos sociales para la sociedad mexicana a partir de 1970, acordes con los planteamientos del Estado de bienestar, sin embargo, no pasa desapercibido que las posibilidades reales de dar cumplimiento a las prestaciones contempladas en 13 NORIEGA CANTÚ, A., op. cit. p. 58. 14 Ruiz Massieu, J. F., citado por COSSÍO, J. R. op. cit. p. 96.


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los mencionados derechos por parte del Estado eran muy limitadas, de manera que se les asignó una naturaleza programática, misma que no las hacia exigibles, por lo que se convirtieron en gran medida en un elemento más para legitimar el régimen existente, que se ostentaba como promotor y defensor de dichos derechos.

No obstante lo anterior, los derechos sociales y su cumplimiento representan la vía para lograr la justicia y lograr mejores condiciones de vida, para que nadie carezca de lo indispensable. Hoy, ante la expansión de la pobreza y el deterioro del nivel de vida, se torna necesario avanzar hacia una sociedad más justa e igualitaria y en esta tarea los derechos sociales representan un importante instrumento, habrá que persistir en su materialización.


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LA IGUALDAD POR RAZÓN DE SEXO EN LA UNIÓN EUROPEA. SU INCIDENCIA EN EL DERECHO ESPAÑOL

Dra. Ana Isabel Pérez Campos

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LA IGUALDAD POR RAZÓN DE SEXO EN LA UNIÓN EUROPEA.

SU INCIDENCIA EN EL DERECHO ESPAÑOL

Dra. Ana Isabel Pérez Campos1

I.- Consideraciones previas La igualdad de trato entre hombres y mujeres y la prohibición de discriminación es uno de los aspectos más característicos del Derecho Social Comunitario y donde ha desempeñado una labor primordial el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en el desarrollo e interpretación de la

principio de igualdad en el trabajo de los hombres y de las mujeres viene siendo, tanto por su importancia objetiva como por las dificultades que siempre ha encontrado en su aplicación, acogido y desarrollado por

2;; 3;; convirtiéndose la tutela antidiscriminatoria en uno de los

elementos caracterizadores del acervo comunitario4, convirtiéndose la tutela antidiscriminatoria en uno de los elementos caracterizadores del acervo comunitario5.

El principio de igualdad de trato por razón de sexo en el ámbito laboral ha conocido una evolución espectacular, en cierta medida, paralela a la progresiva afirmación de la importancia de los derechos humanos en los procesos de la construcción europea. Concebido originariamente como un principio limitado a la igualdad de trato en materia de remuneración, con el tiempo, esa igualdad de trato desemboca en la igualdad de oportunidades que, a su vez, ha dado paso a la discriminación positiva a favor de la mujer6.

Sin embargo, a pesar de que el siglo XXI es testigo de un enorme avance económico y tecnológico en el que factores como la globalización o la sociedad de la información marcan nuestra vida diaria, el principio de

1 Prof. Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad Rey Juan Carlos Madrid. 2 MONTOYA MELGAR, A., GALIANA MORENO J.M., TEMPERE NAVARRO, A.V., Derecho Social Europeo, Técnos, Madrid, 1994, p. 49. 3 MONTOYA MELGAR, A., GALIANA MORENO J.M., TEMPERE NAVARRO, A.V., Derecho Social Europeo, Técnos, Madrid, 1994, p. 49. 4 RODRÍGUEZ-PIPERO Y BRAVO FERRER, M., Igualdad de género y políticas comunitarias, RL, nº 6, 2000, p.37. 5 RODRÍGUEZ-PIPERO Y BRAVO FERRER, M., Igualdad de género y políticas comunitarias, RL, nº 6, 2000, p.37. 6 LÓPEZ ESCUDERO, M., MARTÍN Y PÉREZ DE ANCLARES J.M., Derecho comunitario material, Mc Grawhill, Madrid, 2000, pp. 271-2729.


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igualdad de derechos y de oportunidades sigue siendo una realidad aún por alcanzar.

Como prueba de ello destacan datos estadísticos que indican que siguen existiendo profundos desequilibrios en lo que a igualdad de género en el empleo se refiere7;; datos que ponen de relieve que si bien es cierto que la incorporación de la mujer al mercado de trabajo se ha tornado en un proceso irreversible, la discriminación se presenta en todo el recorrido de la vida laboral de las mujeres, de su incorporación al mercado laboral pasando por la fase de su permanencia en el mismo y concluyendo en la fase de salida, finalización o extinción del contrato de trabajo.

Ante el panorama descrito es importante contestar a una pregunta ¿Cuáles son las causas o motivos del elevado porcentaje de inactividad femenina y de la situación de la mujer en el mundo laboral?.

De entre los posibles factores, el de las responsabilidades familiares es el que tradicionalmente se ha alegado para explicar el alto porcentaje de desempleo o inactividad de las mujeres. Sin embargo, no es este la única circunstancia, por el contrario, la raíz del problema no responde a una única causa sino a un conjunto de circunstancias que operan tanto desde el interior como desde el exterior del mercado de trabajo. Así pues, la aún elevada tasa de desempleo que es característica del mercado laboral español, las crecientes exigencias de cualificación profesional de los trabajadores, o la misma reticencia empresarial para la contratación femenina en determinado sectores o actividades laborales crean la percepción en las mujeres de que no existen puestos de trabajo disponibles o, lo que es lo mismo, la desmotivación en el acceso al mercado de trabajo ante las perspectiva de la baja retribución salarial a la que pueden acceder.

El hecho es pues que las mujeres se sitúan ante el mercado de trabajo en una clara situación de desventaja y frente a ello se han articulado un gran número de medidas normativas que pretenden conseguir la igualdad de oportunidades tanto en el acceso al empleo, como a las condiciones que durante su desarrollo se establezcan así como a la finalización del mismo. En cualquier caso, como se demostrará a continuación, se trata de medidas insuficientes, toda vez que a pesar del amplio abanico de normas protectoras del derecho de igualdad, las discriminaciones se siguen produciendo en el desarrollo de las relaciones laborales. En los informes que la Comisión 7 Así, el desempleo femenino sigue estando por encima del masculino y las mujeres están desempleadas más tiempo que los hombres;; las estadísticas sobre retribuciones en los Estados miembros revelan importantes diferencias salariales entre hombres y mujeres en detrimento de éstas -en el sector privado las mujeres cobran por término medio un 28% menos que los hombres- y ponen de relieve que las reducciones de jornada en Europa descansan especialmente sobre ellas que, a la vez ocupan un porcentaje muy elevado de los trabajos a tiempo parcial y padecen importantes cuotas de precariedad en el empleo

La igualdad por razón de sexo en la Unión Europea, su incidencia en el Derecho Español

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Europea elabora anualmente a petición del Consejo sobre el avance hacia la igualdad entre mujeres y hombres de diciembre de 2009 se establece que los esfuerzos realizados en la consecución de la igualdad han dado resultados positivos, sobre todo por lo que se refiere al empleo femenino, pero los avances generales aún son demasiado lentos en la mayoría de los sectores y la igualdad entre mujeres y hombres está lejos de ser una realidad8. Se han incorporado más mujeres al mercado laboral, aproximándose a los objetivos de Lisboa, pero el objetivo de cantidad («más puestos de trabajo») no se ha visto correspondido por el de calidad («mejores puestos de trabajo»). Las mujeres aún trabajan más a tiempo parcial que los hombres;; abundan más en los trabajos y sectores menos valorados;; por término medio están peor pagadas que los hombres, y ocupan un número menor de puestos de responsabilidad.

Resulta evidente que en el ámbito comunitario se ha producido un importante desarrollo normativo del que dan muestra el conjunto de Directivas, de eficacia vinculante, que se han transpuesto a los diferentes ordenamientos internos9 e, incluso, la reciente Directiva 2006/54 de 5 de 8 Véanse, entre otros, el Informe sobre la aplicación de la Directiva 2002/73/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de septiembre de 2002, que modifica la Directiva 76/207/CEE del Consejo, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo de 29 de julio de 2009 COM (2009) 409 final. y el Informe de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones sobre igualdad entre mujeres y hombres de18 de diciembre de 2009 COM(2009)694 final. 9 La Directiva 75/117/CEE de 10 de febrero de 1975, relativa a la aproximación de las legislaciones de los estados miembros en lo que se refiere a la aplicación del principio de igualdad de retribuciones entre los trabajadores masculinos y femeninos. La Directiva 76/207/CEE, de 9 de febrero de 1976, sobre aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, la formación, promoción profesionales y condiciones de trabajo (actualmente existe una propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo por la que se modifica la Directiva 76/207/CEE, relativa a aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo [COM (2000) 334 final] de 7 de enero de 2000). La Directiva 79/7/CEE, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en los regímenes legales de la Seguridad Social. La Directiva 86/378/CEE, de 24 de julio de 1986, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato ente hombres y mujeres en los regímenes profesionales de la Seguridad Social (que ha sido modificada por la Directiva 96/97/CE, de 20 de diciembre de 1996). La Directiva 86/613/CEE, de 11 de diciembre de 1986, sobre igualdad de trato entre hombres y mujeres que ejerzan una actividad autónoma, incluidas las agrícolas, así como la protección de la maternidad. La Directiva 92/85/CE de 19 de octubre relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la Seguridad y la Salud en el trabajo de las trabajadoras embarazadas, que hayan dado a luz o en periodo de lactancia. Merece especial interés la Directiva 97/80/CE de 15 de diciembre sobre modificación de la carga de la prueba en los procesos de tutela antidiscriminatoria. Dos son las últimas normas comunitarias que refieren de forma generalizada a la igualdad de trato, aunque sin referirse específicamente a la paridad por razón de sexo, la Directiva


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julio relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación y que pretende refundir en un único texto legal las diversas manifestaciones del principio de igualdad. Junto a ellas papel primordial contiene la prolija jurisprudencia del TJCE en la labor de delimitación e interpretación del derecho a la igualdad por razón de sexo.

La regulación del principio de igualdad a efectos normativos se circunscribe principalmente a las siguientes áreas: la igualdad salarial, el acceso al empleo, formación y promoción profesional y a las condiciones de trabajo y la igualdad en materia de Seguridad Social, donde destaca, como ya se ha reiterado, el papel primordial desempeñado por la jurisprudencia del TJCE en la delimitación de su campo de aplicación tanto subjetivo como objetivo, toda vez que se establecen unos principios de interpretación que aunque no siguen una línea homogénea sí resultan imprescindibles para entender el alcance y significado de la normativa comunitaria sobre igualdad de trato por razón de sexo.

II.-Precisiones conceptuales Una vez establecida la panorámica sobre las normas comunitarias que regulan el principio de igualdad conviene efectuar, para la comprensión de la problemática de la mujer, una serie de precisiones conceptuales.

Partiendo de un posible concepto de discriminación como toda medida, acción o práctica contraria al ordenamiento jurídico y por tanto ilícita o ilegal, la directa que se materializa en una diferencia de trato que origina un perjuicio y cuya única justificación es el sexo del trabajador. Es decir, nos encontramos ante un trato diferente y desfavorable cuya causa es el sexo del trabajador. La discriminación directa encuentra múltiples manifestaciones, siendo la mas frecuente la prohibición para el acceso a determinados trabajos.

La discriminación indirecta se presenta cuando tras la adopción de una medida aparentemente neutra se producen consecuencias de diferencia de trato de tal forma que un porcentaje considerable de personas pertenecientes a un determinado sexo y superior al porcentaje correspondiente al otro se ven perjudicados o privados de una serie de ventajas. El caso más típico es el de las mujeres contratas a tiempo parcial. Esta modalidad de discriminación es una de las más frecuentes en el mercado laboral, siendo al mismo tiempo una 2000/43/CE de 29 de junio sobre la aplicación del principio de igualdad de trato de las personas independientemente de su origen racial o étnico y la Directiva 2000/78/CE de 27 de noviembre relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y en la ocupación. Finalmente, la Directiva 2006/54/CE, de 5 de julio, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación, última aportación comunitaria en esta materia, supone la refundición en un único texto de otras varias disposiciones comunitarias en materia de igualdad por sexo.


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de las más difíciles de combatir por cuanto hasta en su propio concepto resulta difusa.

Junto a la noción y tipos de discriminación es necesario hacer una reflexión en relación con lo hasta ahora expuesto, dado que aún cuando existe una extensa prohibición de trato desigual, dicha desigualdad no significa que exista una situación de igualdad absoluta. Sobre todo porque cabe diferenciar entre desigualdad y discriminación. Está última es toda medida prohibida por el ordenamiento, mientras que la desigualdad es una diferencia de trato permitida en la medida en que cabe la posibilidad de que pueda ser justificada. Por ejemplo, es evidente que los trabajadores a tiempo completo y parcial no pueden cobrar lo mismo, queda justificada la diferenciación en función del tiempo de trabajo. O el caso de limitar el acceso a un determinado puesto de trabajo en función de la edad o de la fuerza física siempre que ambos requisitos sean consustanciales a la naturaleza de la actividad a desarrollar.

Junto a la discriminación y sus clases partiendo de la base de que hombres y mujeres no son iguales en el trabajo y que, además la mujer se encuentra en un plano de inferioridad frente al hombre, es lógico pensar que se incorporen medidas denominadas de acción positiva, que bajo razones de carácter objetivo justifican la desigualdad de trato. En otras palabras, la acción positiva está constituida por medidas preferenciales a favor de determinados colectivos que se encuentran en situación de discriminación social. En todo caso la incorporación de diferencias de trabajo, bajo la fórmula de acciones positivas debe de venir siempre amparadas en las notas de razonabilidad y proporcionalidad.

Se incorpora como contenido específico de la igualdad de trato por razón de sexo el acoso sexual, como reiteradamente se había propuesto por la Comisión y como acción discriminadora ampliamente reconocida. Las instituciones comunitarias habían manifestado reiteradamente la inquietud ante el problema del acoso sexual que incidía directamente en la dignidad de la mujer y del hombre en el trabajo. Distintas iniciativas del Parlamento, del Consejo y de la Comisión, así como estudios e informes de toda índole, habían aportado una visión comunitaria al problema del acoso sexual. Sin embargo, el obstáculo principal se encontraba en la ausencia de una definición común en los Estado miembros y en la falta de concienciación que se traducía en un vacío normativo importante.

Había tres cuestiones en las que existía una opinión común: la naturaleza sexual del comportamiento, la lesión a la dignidad humana, y la consideración como acoso de los comportamientos no sólo físicos sino también verbales no deseados por la víctima. Esta definición es la que han incluido las Directivas que han abordado las causas de discriminación por razones diversas al sexo. Eso sí, conjuntamente con la acepción en sí misma, el acoso queda sólo contemplado desde la perspectiva de la discriminación y


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sólo muy por encima acompañado de una consideración a la dignidad de la persona, sin articular una norma expresa que contemple exclusivamente el «acoso» como realidad plural. Además, la Directiva 2006/54/CE diferencia entre acoso y acoso sexual que define como la situación en que se produce cualquier comportamiento verbal, no verbal o físico no deseado de índole sexual con el propósito o el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo. En consecuencia, resulta relevante la diferenciación que se realiza entre el «simple acoso», en el que el comportamiento no deseado se relaciona con el sexo, y el «acoso sexual» en el que el comportamiento es de índole sexual.

III.- Manifestaciones de la igualdad 1. Igualdad de retribución por razón de sexo El principio de igualdad de retribución por razón de sexo como derecho fundamental necesariamente debe ser respetado por las autoridades públicas, los convenios colectivos pactados por los interlocutores sociales, y los contratos laborales individuales tanto con el Estado como entre particulares. Consiguientemente, los destinatarios del principio de igualdad por razón de sexo son los Estados miembros, en cuanto receptores de los mandatos establecidos en la normativa comunitaria sobre la igualdad de retribución. Dos motivos avalan dicha afirmación: de un lado, porque los poderes públicos están obligados a modificar o a derogar las normas, cualesquiera que sea su rango y naturaleza, que incorporen preceptos contrarios al principio de igualdad en la retribución y, de otro, porque también compete a los poderes públicos la función de facilitar a los sujetos afectados por una discriminación los medios necesarios de reacción judicial frente a ella.

El TJCE ha ampliado gradualmente el contenido de la definición de gido en los artículos 141 del TCE y 1 de la Directiva

75/117/CEE. De acuerdo con el segundo párrafo del artículo 141 se entiende por

retribución otras gratificaciones satisfechas, directa o indirectamente, en dinero o en especie, por el empresario al trabajador en razón de la relación de trabajo

El concepto de retribución va más allá del precio que el empresario paga por el trabajo realizado por su empleado y que incluye otros beneficios o ventajas considerados como salario. Así, la retribución no es sólo la suma de sus diversos componentes sino también aquellos otros aspectos que al amparo de negociaciones colectivas o por otra vía de establecimiento puedan surgir.

La importancia de la cuestión del alcance e interpretación de la noción


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diverso, unas veces amplios y otras estrictos10. La jurisprudencia comunitaria

determinantes para la aplicación del art. 141 TCE. Dos son las características a destacar en la noción de retribución: la

primera, que comprende todo tipo de percepciones en dinero o en especie;; y la segunda, que con independencia de la naturaleza jurídica de las percepciones económicas, éstas se han de conceder en virtud de una relación de trabajo. El Tribunal de Justicia pone énfasis en la relación de trabajo y se abstrae de la razón por la que se paga dicha prestación ya sea en virtud de un contrato de trabajo, de una disposición legal que así lo establezca o incluso de forma voluntaria. Dicho de otro modo, el juez nacional que se encuentre ante la cuestión de si una determinada ventaja o prestación constituye una retribución según el Derecho comunitario deberá dar importancia primordial al vínculo entre dicha ventaja y la relación de empleo y dejar en un segundo plano la razón por la cual se concedió;; de ello se deduce que el término retribución abarca todo tipo de conceptos económicos a percibir con ocasión de la prestación de servicios, sean estos estrictamente salariales, indemnizatorios o de prestaciones sociales.

Una de las modificaciones introducidas por el Tratado de Amsterdam en el ámbito de la igualdad entre hombres y mujeres es la ampliación de la propia noción de igualdad salarial. Así el artículo 141.1 TCE (antiguo 119)

cada estado miembro garantizará la aplicación del principio de igualdad de retribución entre trabajadores y trabajadoras para un mismo

Es claro que el cambio de redacción no implica modificación sustancial alguna toda vez que la

en la Directiva 75/117/CEE, de 10 de febrero sobre aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que refiere a la aplicación de igualdad de retribución entre los trabajadores masculinos y femeninos.

Entendido de esta forma, el principio fundamental enunciado en el artículo 119 TCEE y precisado por la Directiva del año 1975 prohíbe toda discriminación en materia de retribución entre un trabajador y una trabajadora, para un mismo puesto de trabajo o un trabajo de valor igual, cualquiera que sea el mecanismo que determine esa desigualdad, a menos que la diferencia de retribución se justifique por razones objetivas, ajenas a toda discriminación por razón de sexo.

Ahora bien, el intento de reducción de discriminaciones salariales no es todo lo satisfactorio que pudiera pensarse, y ello porque no se especifica cuáles son los criterios de interpretación que han de regir para aplicar la igualdad retributiva en trabajados de igual valor;; de ahí que pueda afirmarse

10 MONTOYA MELGAR A., GALIANA MORENO, J.M., SEMPERE NAVARRO, A.V., Derecho Social Europeo...cit., p. 54.


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que a pesar de la amplitud normativa seguirá correspondiendo al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas la determinación del alcance del principio de igualdad, cuya labor ha dado lugar a la formación de una relevante doctrina jurisprudencial en la materia, donde la problemática principal reside en determinar cuándo dos trabajos diferentes tienen igual valor.

El valor de un trabajo se determina por su contenido, pero ¿cómo ha de ser establecido el contenido y por tanto su valor? La respuesta es sencilla en cuanto a la valoración de los trabajos idénticos pero se vuelve realmente compleja en la de los trabajos diferentes11.

El elemento más utilizado en la valoración de puestos de trabajo es el de establecer un sistema de clasificación profesional de los mismos para la determinación de las retribuciones. La única referencia normativa a dicho sistema se encuentra en el párrafo segundo del artículo 1 de la Directiva 75/117/CEE al indicar que clasificación profesional para la determinación de las retribuciones, estos sistemas deben basarse en criterios iguales para hombre y para mujeres y deben ser diseñados de tal forma que eliminen toda diferencia basada en el

El carácter facultativo de los citados sistemas de clasificación determina

que en su ausencia sea el juez nacional el que deba realizar la valoración de los trabajos. A este respecto, en el caso de la Comisión contra Reino Unido el Tribunal de Justicia estableció que en el Derecho Comunitario no existe la obligación de establecer sistemas de evaluación de los puestos de trabajo, pero que los Estados miembros deben asegurar la aplicación del derecho a una remuneración igual por trabajo de igual valor, incluso en ausencia de sistemas de clasificación profesional, siendo el juez nacional competente el que decida sobre la equivalencia de valores entre dos puestos de trabajo (TJCE de 6 de julio de 1982, Comisión contra Reino Unido, asunto 61/81).

No obstante lo anterior, ante la confusión existente a la hora de valorar los puestos de trabajo la Comisión Europea elaboró un Memorandum donde se intentaron precisar los criterios que deben estar presentes en la valoración

11 El salario y las garantías salariales, Cuadernos de Derecho judicial, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1993, pp. 155-que mientras que el criterio o test del trabajo igual es de fácil puesta en práctica, el test del trabajo de igual valor se enfrenta con notables dificultades de aplicación: determinar si dos trabajos son idénticos es tarea relativamente sencilla;; decidir si, aun no siendo iguales, poseen el mismo valor es muy difícil (la primera dificultad sería la de precisar qué se entiende por igual valor ¿se trata de un valor puramente económico? Y aún siéndolo ¿ con qué criterios de mediación se ponderaría ese valor?. Como con tanta frecuencia ocurre en el ámbito de las predisposiciones jurídicas, se observa aquí un llamativo contraste entre la precisión del principio de justicia y la extrema dificultad para aplicar el principio a cada caso con la falta de


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de los puestos de trabajo12. Se trata de un documento no vinculante que contiene unos criterios de evaluación que pueden tenerse en cuenta por los interlocutores sociales y por las empresas para facilitar su labor de aplicación del principio de igualdad entre hombres y mujeres en todos los elementos de la retribución.

En definitiva, el término igualdad de retribución por razón de sexo significa que a hombres y mujeres les corresponde el mismo salario siempre que trabajen en los mismos puestos o incluso en diferentes cuando tengan el mismo valor y donde la problemática suscitada con relación a la valoración de los puestos de trabajo corresponde al juez nacional en cada caso concreto. 2. Igualdad de trato entre hombres y mujeres en el acceso al empleo, la formación y promoción profesionales y las condiciones de trabajo. Otra de las piezas claves de la protección frente a la discriminación por razón de sexo en el Derecho comunitario lo constituye la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en el acceso al empleo, la formación y promoción profesionales y las condiciones de trabajo. A) Alcance La Directiva 76/207/CEE es una norma referida a condiciones distintas de la retribución y su artículo 3 señala que igualdad de trato supone la ausencia de toda discriminación por razón de sexo en las condiciones de acceso, incluidos los criterios de selección, a los empleos o puestos de trabajo, cualquiera que sea el sector o la rama

13. El principio de igualdad de trato debe ser interpretado en sentido

amplio, es decir, su ámbito de aplicación abarca todo tipo de etapas o situaciones relacionadas con la vida laboral. En efecto, el contenido de la mencionada norma se presenta con una amplitud extrema, comportando la extensión del principio de igualdad al conjunto de las condiciones de trabajo, desde la contratación al desarrollo de la relación y hasta el despido;; y abarcando además aspectos externos a la propia relación de trabajo como las iniciativas de orientación y formación profesional. Resulta muy significativa la aportación del TJCE en relación con la delimitación del área de aplicación del principio de igualdad de trato, pudiendo constatarse que la relevancia de algunas decisiones que han contribuido a precisar la significación del citado principio igualdad.

12 COM (94) 6 Bruselas, de 23 de junio de 1994. 13 Recuérdese que la vigencia de esta Directiva se ha mantenido hasta el 15 de agosto de 2009, en virtud de lo dispuesto en la Directiva 2006/54/CE de 5 de julio relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación


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se refiere únicamente a las condiciones existentes antes de que nazca una relación laboral14. En definitiva, destaca la amplitud del ámbito de aplicación de la mencionada Directiva por efectuar una regulación detallada del principio de igualdad de trato en el inicio, desarrollo y extinción de la relación de trabajo. B) Excepciones a la aplicación del principio de igualdad de trato La amplitud de la igualdad de trato se ve contrarrestada por la existencia de ciertas excepciones al citado principio de paridad. a) Reserva de actividades profesionales en función del sexo El derecho comunitario faculta a los Estados miembros a que excluyan de su ámbito de aplicación las actividades profesionales para cuyo ejercicio sea determinante ser hombre o ser mujer. Por tanto, se permite que los Estados miembros establezcan una clasificación de las profesiones

cuando el sexo sea condición determinante de su ejercicio o se requiera una cualificación profesional específica. No obstante se prevé que periódicamente se realizarse un examen de tales actividades con el fin de comprobar, teniendo en cuenta la evolución social, si está justificado mantenerlas como excepción al principio de igualdad.

Ahora bien, la reserva a un sólo sexo de una determinada actividad profesional ha de hacerse por parte de los Estados miembros de forma restrictiva y respetando el principio de proporcionalidad que forma parte de los principios generales del Derecho comunitario y que exige que no se traspasen los límites de lo que es adecuado y necesario para la consecución del objetivo propuesto. La reserva de una actividad profesional a un sólo sexo se hará siempre que se considere necesario. Necesidad que habrá de valorar al juez nacional en el caso concreto15.Desde la entrada en vigor de la 14 En la noción de acceso al empleo se incluyen también los criterios de selección para ser candidato a un puesto de trabajo (STJCE de 2 de octubre de 1997, Kording, asunto 100/1995, apartado 13) , las ofertas de empleo, que no pueden quedar excluidas a priori del ámbito de aplicación de la norma comunitaria, toda vez que al estar estrechamente conectadas con el acceso al trabajo pueden tener un efecto restrictivo de cara al mismo, e incluso recientemente en el asunto Schnorbus el TJCE señala que el mencionado principio paritario debe extenderse a los periodos de formación necesarios y previos para acceder a un empleo, en concreto unas practicas jurídicas preparatorias para acceder a un puesto en la función pública alemana que se le deniega a la mujer, porque al haber plazas limitadas se da preferencia a las personas que hubiesen prestado un servicio militar o civil (STJCE de 7 de diciembre de 2000, Schnorbus, asunto 79/99, apartado 28). Por lo tanto, disposiciones de esta naturaleza están comprendidas en el ámbito de aplicación de la Directiva, extensivo a las relaciones de empleo del sector público (véanse las sentencias de 21 de mayo de 1985, Comisión/Alemania, 248/83, apartado 16, y de 2 de octubre de 1997, Gerster, 1/95, apartado 18). 15 STJCE de 15 de mayo 1986, Johnston, asunto C- 222/84 apartado 36.


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Directiva, el Tribunal se ha pronunciado en varias ocasiones sobre la interpretación del apartado segundo del artículo 2 de la Directiva, que permite a los Estados miembros excluir de su ámbito de aplicación las actividades profesionales, para las cuales el sexo constituye una condición determinante en razón de su naturaleza o delas condiciones de su ejercicio. La jurisprudencia comunitaria considera que son profesiones reservadas a un sólo sexo las siguientes:

La de matrona, toda vez que se ha considerado admisible su reserva a

el paciente (STJCE de 8 de noviembre de 1983, Comisión contra Gran bretaña e Irlanda del Norte, asunto 165/82). Ahora bien, más de 15 años después, esta profesión está plenamente abierta a los hombres en todos los estados miembros.

El de vigilante de la administración penitenciaria, en la medida en que sus titulares se hallan en contacto directo con los detenidos. Es más, incluso pueden ser reservados a un sólo sexo los empleos de vigilante-jefe, directores de prisiones, aunque sus funciones no supongan contacto frecuente con los detenidos, en la medida en que un Estado miembro puede tener razones para no admitir a tales funciones más que a las personas que hayan ejercido las de vigilante, y especialmente por la necesidad de crear posibilidades de promoción en el cuerpo de vigilantes. Pueden ser reservados a un sólo sexo, asimismo, los empleos de vigilante-jefe, directores de prisiones, aunque sus funciones no supongan contacto frecuente con los detenidos, en la medida en que un Estado miembro puede tener razones para no admitir a tales funciones más que a las personas que hayan ejercido las de vigilante, y especialmente por la necesidad de crear posibilidades de promoción en el cuerpo de vigilantes (STJCE de 30 de junio de 1988, Comisión /República Francesa, asunto 318/86, apartados 11 a 18).

- Ciertos empleos en residencia privadas para los cuales el respeto de la vida privada pudiera ser tomado en consideración. Ahora bien, la exclusión con respecto a todos los empleos en residencia privadas va más allá, en razón de su carácter general, del objetivo que puede legítimamente perseguirse en el marco de la disposición en cuestión (STJCE 8 de noviembre de 1983, Comisión contra Gran bretaña e Irlanda del Norte, asunto 165/82).

- El empleo de las mujeres en las fuerzas armadas. Ahora bien, como ha indicado el TJCE no significa que la mujer como regla general no pueda acceder a un puesto de trabajo en las fuerzas armadas.

En relación con este último supuesto existen dos sentencias significativas cuyo análisis permite matizar la idea anterior, toda vez que mientras una limita el acceso a la mujer a unos determinados cuerpos de


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fuerzas armadas la otra, en cambio, permite el acceso de la mujer a otros;; deduciéndose, por ello, que el trabajo en las fuerzas armadas no siempre queda reservada a un sólo sexo, sino tan sólo determinadas profesionales pertenecientes al ámbito militar.

- En el primer supuesto -Sirdar- se considera ajustada a derecho la prohibición de las mujeres de desempeñar las funciones de cocinera en la Infantería de Marina del Reino Unido, toda vez que dicho cuerpo militar no admite mujeres debido a que se trata de una fuerza de efectivos reducidos y cuyos integrantes están preparados para intervenir en primera línea incluidos los cocineros (TJCE de 26 de octubre de 1999. Sirdar, asunto 273/97, apartado 30). Se consideró legítima la mediad sobre la base de las peculiaridades propias de la unidad a la que pretendía acceder.

- En el segundo supuesto -Tanja Kreil- se considera contraria a la Directiva 76/207 una Ley alemana que prohíba a las mujeres ocupar un empleo en las fuerzas armadas salvo en las unidades sanitarias y las formaciones de música militar. En este caso se trataba de la denegación de la solicitud de una mujer para ocupar un puesto del servicio de mantenimiento (electromecánica de armas) en el ejercito federal de Alemania Y es que no puede considerarse como una excepción justificada por la naturaleza específica de los empleos de que se trata o las condiciones especiales de su ejercicio debido a que casi se aplica a la totalidad de los empleos militares y a la excepción prevista en el apartado 2 del artículo 2 de la Directiva 76/207 se

hecho de que las personas que sirven en las fuerzas armadas pueden tener que utilizar armas no justifica por sí solo que las

(TJCE 11 de mayo del 2000, Tanja Kreil, asunto 285/98 apartado 28);; de ahí que la prohibición alemana se considere contraria al principio de igualdad consagrado en la Directiva 76/207.

b) Protección de la condición materna de la mujer La protección específica de la maternidad y el embarazo es otra de las razones que justifican la introducción de excepciones en el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres.

Las razones que justifican dicha medida tuitiva obedecen a que se considera necesario proteger dos necesidades en la mujer: de una parte, la protección de su condición biológica durante el embarazo y el período


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siguiente, hasta el momento en que sus funciones físicas y psíquicas se encuentren normalizadas después del parto;; y de otra parte, la protección de las relaciones entre la mujer y su hijo durante el primer período de vida del recién nacido, evitando así que estas relaciones se vean perturbadas por la acumulación de cargas que resultarían del ejercicio simultáneo de una actividad profesional.

Dentro de las medidas que a pesar de conllevar una desigualdad en el trato entre hombres y mujeres no se consideran discriminatorias, sino protectoras de la condición materna de la mujer, destacan las relacionadas con la protección frente al despido y la prohibición del trabajo nocturno de la mujer embarazada.

En cuanto al trabajo nocturno como medida de protección de la mujer como consecuencia de su embarazo o de su condición materna se han suscitado diversas interpretaciones por parte de TJCE. Así, como regla general podría afirmarse que la prohibición del trabajo nocturno de las mujeres ha sido considerada compatible con el principio de igualdad de trato, siempre que resulte ligado a situaciones de embarazo o maternidad de la mujer trabajadora;; de ahí que el Tribunal de Justicia dictamine que en dichos supuestos la prohibición del trabajo nocturno de las mujeres no es discriminatoria.

En cuanto a la justificación de las medidas propuestas cabe indicar que los objetivos de protección de la mano de obra femenina sólo pueden admitirse legalmente, a la luz de los principios antes mencionados, en el caso de que la necesidad de una diferencia de trato entre hombres y mujeres esté justificada. Ahora bien, sean cuales fueren los inconvenientes del trabajo nocturno, no parece que, salvo en caso de embarazo o de maternidad, los riesgos a que se exponen las mujeres en ese tipo de trabajo sean, de modo general, diferentes de aquellos a los que se exponen también los hombres. Por último, en cuanto a justificar la diferencia de trato sobre la base de la mayor carga familiar de la mujer frente al hombre, el Tribunal de Justicia ha señalado que la Directiva no estaba destinada a regular cuestiones relativas a la organización familiar ni a modificar el reparto de responsabilidades en el seno de la pareja (véase la STJCE de 12 julio 1984, Hoffmann, 184/83, apartado 24).

Un tema de especial relevancia, que no está justificado, y que, por tanto, se considera discriminatorio es el despido de la mujer embarazada o que ha dado a luz.

Significativa a este propósito es la sentencia del caso Web relativa al despido de una trabajadora embarazada (STJCE, 14 de julio de 1994, Web, asunto, 32/93). La particularidad de este caso reside en el hecho de que la trabajadora despedida había sido contratada para sustituir a otra trabajadora a su vez embarazada, pero con la intención de que su contrato continuase en vigor incluso después de la reincorporación de la trabajadora sustituida. El hecho de que el asunto principal se refiera a una mujer que, en un primer


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momento, tenía que sustituir a otra empleada durante el permiso de maternidad de esta última, pero que resulta estar a su vez encinta poco después de su contratación, carece de incidencia sobre la respuesta que debe aportarse al Juez nacional.

Precisamente, también relacionado con este supuesto cabe destacar la cuestión de la posible obligación de la trabajadora en el momento de la contratación y no lo comunica al empresario por temor a que éste no la contrate. Resulta significativa a este respecto la sentencia sobre el asunto Tele Danmark contra Brandt-Nielsen que aborda esta misma cuestión al referirse a una trabajadora que es despedida al no haber indicado en la entrevista previa a la contratación que estaba embarazada.

El empleador no podrá, por tanto, alegar esa omisión de información para justificar el posterior despido de la trabajadora (STJCE de 10 de mayo de 2001, Tele Danmark contra Brandt-Nielsen, asunto 109/00, apartado 34).

De otra parte, un tema de especial trascendencia en la protección contra la discriminación por embarazo es el de la consideración que haya de darse a la enfermedad derivada o causada por el estado de embarazo o parto.

Lo esencial de la doctrina del TJCE sobre este tema se encuentra en el reconocimiento de que el embarazo es un período durante el cual pueden producirse trastornos y complicaciones que pueden obligar a la mujer a someterse a un control médico riguroso o incluso a guardar reposo absoluto durante todo o parte del periodo de gestación. Dichos trastornos y complicaciones, que pueden implicar una incapacidad laboral, constituyen riesgos inherentes al embarazo y, por lo tanto, comparten la especificidad de este estado. Esta doctrina supone un avance respecto de la anteriormente dictada por el propio TJCE hace unos años, que había resuelto que la protección por a enfermedad causada por el embarazo no deriva del art. 2 de la Directiva (STJCE de 8 de noviembre de 1990, Hertz, asunto 179/88, apartados 12-17), pero todavía no es completa.

No obstante, en consideración al riesgo que un posible despido supone para la condición física y psíquica de las trabajadoras embarazadas, que hayan dado a luz o en período de lactancia, incluido el riesgo particularmente grave de incitar a la trabajadora encinta a interrumpir voluntariamente su embarazo, el legislador comunitario, con arreglo al artículo 10 de la Directiva 92/85/CEE del Consejo, de 19 octubre, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, ha previsto ulteriormente una protección particular para la mujer al establecer la prohibición de despido, salvo en los casos excepcionales no inherentes al estado de la interesada, durante el período comprendido entre el inicio del embarazo y el término del permiso por maternidad. En cambio, fuera del ámbito de aplicación de la citada prohibición, el despido será posible,


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siempre con carácter excepcional por otras causas admitidas por la legislación nacional, es decir, por causas de despido que pueden invocarse de manera general para cualquier trabajador, como por ejemplo el despido por motivos disciplinarios (STJCE de 7 de junio de 2001, Jiménez Melgar, asunto 438/99, apartado 38). De la finalidad de esta disposición se deduce que la ausencia durante el período protegido, salvo por razones no inherentes al estado de la interesada, ya no puede tenerse en cuenta, en lo sucesivo, para justificar un despido.

Existe conexión entre el despido y los supuestos de protección de la maternidad de manera tal que se considera que el despido de una trabajadora por motivo de su embarazo representa, de igual manera que el rechazo a su contratación, una discriminación directa fundada en el sexo (STJCE 8 de noviembre de 1990, Hertz, asunto 179/88, apartado 12). A este respecto, es necesario señalar que en la mencionada sentencia Hertz, relativa al despido de una trabajadora por ausencias posteriores al permiso por maternidad, el Tribunal de Justicia declaró que no existe obstáculo para despedir en este caso. En el asunto Hertz se ha señalado que la Directiva 76/207/CEE no se opone al despido de una trabajador, basado en su nivel de absentismo, resultante de su estado de salud resentido por las secuelas por un embarazo y un parto muy difíciles. La Corte se limitó a establecer que en las mismas condiciones de absentismo, un hombre habría sido también despedido.

Por tanto, en principio fuera del período de descanso por maternidad establecido por los Estados miembros para permitir a las trabajadoras ausentarse durante el período en el cual surjan los trastornos inherentes al embarazo y al parto y en ausencia de disposiciones nacionales o, si fuera el caso, disposiciones comunitarias que garanticen a las mujeres protección especial, la trabajadora no se beneficia, con arreglo a la Directiva 76/207/CEE, de protección contra el despido motivado por ausencias debidas a una enfermedad que aparece durante el embarazo. La situación de una trabajadora encinta, que se encuentra en un estado de incapacidad laboral causada por los trastornos relacionados con su embarazo, no puede compararse con la situación de un trabajador masculino enfermo que está ausente por incapacidad laboral durante el mismo período de tiempo. En efecto, como ya se ha recordado, el estar tanto los trabajadores masculinos como los femeninos expuestos a la enfermedad, no es motivo para que la Directiva lo contemple el embarazo o el parto como una enfermedad16.

En la medida en que las ausencias aparezcan tras el permiso de maternidad, los estados patológicos causados por el embarazo o el parto están comprendidos en el régimen general aplicable en caso de enfermedad;; en tal situación, las ausencias de la trabajadora posteriores al permiso por maternidad, y motivadas por la incapacidad laboral resultante de dichos

16 Véase la Sentencia de esta misma fecha Dekker, asunto C-177/88, Rec. 1990, p. I-3941.


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trastornos, pueden ser tratadas de la misma manera que las ausencias de un trabajador debidas a una incapacidad laboral motivada por enfermedad de idéntica duración;; en cuyo caso no se podría calificar el despido de discriminatorio por razón de sexo.

Por consiguiente, el despido de una trabajadora por razón de su embarazo constituye una discriminación directa basada en el sexo, como también lo es la negativa a contratar a una mujer embarazada. Por el contrario, el despido de una trabajadora por razón de repetidas bajas por enfermedad, no originadas por un embarazo o por un parto, no constituye una discriminación directa basada en el sexo, en la medida en que tales bajas por enfermedad darían lugar al despido de trabajadores masculinos en las mismas condiciones. c) Medidas de acción positiva El principio de igualdad de trato no impedirá el mantenimiento o la adopción por los Estados miembros de medidas que ofrezcan ventajas concretas en actividades profesionales o a evitar o compensar desventajas en sus carreras profesionales.

El derecho comunitario tiene como finalidad precisa y limitada autorizar medidas que, aunque sean discriminatorias en apariencia, están destinadas efectivamente a eliminar o a reducir las desigualdades de hecho que pudieran existir en la realidad de la vida social. Así, autoriza medidas nacionales en el ámbito del acceso al empleo, incluida la promoción, que, favoreciendo especialmente a las mujeres, están destinadas a mejorar su capacidad de competir en el mercado de trabajo y desarrollar una carrera profesional en igualdad con los hombres. No constituye una medida de este tipo una normativa nacional que garantiza la preferencia absoluta e incondicional de las mujeres en un nombramiento o promoción, puesto que va más allá de una medida de fomento de la igualdad de trato y la sustituye por su resultado, la igualdad de representación, que sólo podría alcanzarse a través de la aplicación de dicha igualdad.

Si, los tres términos se refieren al conjunto de medidas tendentes a favorecer a la mujer en el trabajo, es decir, se trata de una serie de medidas de favor de la mujer para corregir las dificultades existentes en el ingreso a su vida profesional. Ahora bien, a pesar de tener un mismo significado estos términos tienen un origen diferente fruto tanto de la evolución legislativa como jurisprudencial de este tipo de medidas en favor de la mujer. El término acciones afirmativas surge a partir del acuerdo anexo al protocolo sobre política social del Tratado de la Unión Europea, en cuyo artículo 6 párrafo tercero se permitía que cada Estado miembro mantuviese o adoptase medidas que contengan ventajas destinadas a facilitar a las mujeres el ejercicio de actividades profesionales o a evitar o compensar algún


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impedimento en sus carreras profesionales. En otras palabras, se refiere a las acciones afirmativas a favor de la mujer, esto es, aquellas medidas de privilegio destinadas a compensar la tradicional situación de inferioridad social de la mujer.

Por su parte, la expresión discriminación positiva nació a partir de la sentencia sobre el caso Kalanke sin cambiar su significación (STJCE 17-10- 1995, Kalanke,

mayoritaria17. Y finalmente, la expresión de acción positiva podría decirse que es una construcción doctrinal legislativa y jurisprudencial surgida precisamente a raíz del debate suscitado en el sector doctrinal en relación con el alcance y significado de estas medidas en favor de la mujer18. A este respecto es mayoritariamente compartida la concepción de la acción positiva como el conjunto de medidas que tienen por finalidad garantizar la igualdad de oportunidades, eliminando los obstáculos que se oponen a la igualdad real o de hecho entre hombres y mujeres19. El Tribunal de Justicia ha enjuiciado en tres ocasiones una medida de acción positiva y en todas ha señalado su incompatibilidad con el principio de igualdad. Conclusiones Una única conclusión para terminar y resumir la situación de la mujer en el mundo laboral. En una frase destaca la existencia de una dualidad entre un tratamiento normativo corrector de desigualdades y discriminaciones y 17

Una aproximación al Derecho Social Comunitario, Técnos, Madrid, 2000, p. 103. 18 Véanse, por todos a nivel doctrinal HODGES-

pp. 275-304;; RODRIGUEZ-La igualdad de trato en el Derecho Comunitario laboral...cit., pp.

97-114. EN el ámbito jurisprudencial, véanse SSTJCE de 217 de octubre de 1995, Kalanke, asunto C-450/93 y de 11 de noviembre de 1997, Marshall, asunto C- 409/95. En el ámbito legislativo véase la Recomendación 84/635(CEE del Consejo de 13 de diciembre de 1984 relativa a la promoción de las acciones positivas a favor de las mujeres DCOE, nº L 331, 19 de diciembre de 1984, y la propuesta de Directiva por la que se modifica la Directiva 76/207/CEE relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, al afirmación y promoción profesionales y a las condiciones de trabajo, donde de manera expresa refiere a las acciones positivas como medidas para atajar la discriminación ente hombres y mujeres DOCE nº C 30, de 30 de enero de 1997, p. 57, apartados 2.1 y 2.2 especialmente. 19 por razón de sexo Una aproximación al Derecho Social Comunitario, Técnos, Madrid, 2000, p. 103.


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una realidad sociolaboral que sigue manteniéndolas. No es fácil aportar una solución a esta enfermedad de la discriminación laboral de la mujer ni siquiera por cada uno de los aspectos o ámbitos donde aquella se manifiesta. Conseguir la igualdad significa transformar la sociedad, y las muchas carencias existentes y constatadas exigen que los poderes públicos y el conjunto de instituciones y agentes sociales tengan que impulsar de manera continuada programas de igualdad de oportunidades en todos los campos de la vida social y laboral.

La pregunta final es ¿cabe hacer algo más desde el punto de vista de la norma jurídico-laboral? Posiblemente si se condiciona de alguna manera esa casi absoluta libertad empresarial de contratación, mediante la creación y reforzamiento de mecanismos que garanticen la no presencia de elementos subjetivos de diferenciación no justificada por razón de la aptitud o capacitación profesional.

Por ejemplo, incorporar normativamente porcentajes de ocupación femenina, al menos en sectores de infrarepresentación de la mujer, a igualdad de mérito y ocupación. Y es que a pesar de los incentivos económicos que las distintas normas laborales han ido estableciendo por la contratación indefinida de mujeres el empresario mantiene las reticencias o escasa confianza en el rendimiento del trabajo femenino en su estabilidad en el empleo y en su regularidad. Esta propuesta en modo alguno es novedosa pero sí polémica por su alta incidencia no sólo en la libertad empresarial de contratación sino también sobre el mismo principio de igualdad de oportunidades. No obstante, podrían apuntarse al menos dos argumentos a favor de su inclusión: en primer lugar, si admisibilidad jurisprudencial desde instancias comunitarias (asunto badeK donde se establece que las medidas de acción positiva únicamente pueden ser aplicadas cuando los candidatos masculinos y femeninos presentan igualdad de cualificaciones. De este modo la preferencia automática del sexo subrrepresentado poseyendo una cualificación suficiente pero inferior al candidato del otro sexo sí sería por el contrario incompatible con el principio de igualdad)y en segundo lugar, la experiencia de las cuotas de contratación en relación con los trabajadores discapacitados.

Ya para terminar, teniendo en cuenta que desde el punto de vista económico y organizativo el empresario no da muestras de que le compense la contratación femenina;; por ello el tratamiento a prescribir no sea tanto el incrementar aun más si cabe la incentivación económica sino actuar precisamente en el núcleo de la decisión empresarial de contratación donde pueden existir esos prejuicios o estereotipos que desvaloran el trabajo de la mujer.

En este sentido, quizá la solución resida exigir normativamente una formulación objetiva de los criterios de selección o de ingreso por cada sector de actividad y puesto de trabajo. Comprometer a los negociadores de


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convenios colectivos a la formulación de sistemas de contratación que eviten la feminización de diversas formas precarias de contratación.

De cuanto se ha expuesto se desprende que, en el ámbito de la UE, tras la suscripción del Tratado constitutivo, se ha producido un importante desarrollo normativo que afecta de forma decisiva al principio de igualdad de oportunidades y del que dan muestra el conjunto de Directivas, de eficacia vinculante, que se han traspuesto a los diferentes ordenamientos internos. Pero, frente a la igualdad formal que emana de las normas jurídicas, existe una desigualdad real que se impone a las mujeres, basada en anquilosadas prácticas sociales, que pretenden reducir su Papel social impidiendo así el acceso a cotas de libertad e independencia que sólo pueden alcanzarse con el trabajo en condiciones de igualdad y la equiparación en el acceso a la toma de decisiones con los hombres que todavía hoy distan mucho de las deseables.

Con todo, es innegable que la igualdad de oportunidades de la mujer respecto del varón en la vida política, social y económica de la Europa Comunitaria ha dado un paso de gigante y, a la par que trata de alcanzarse en su plenitud en los Estados miembros.

La pregunta final es ¿cabe hacer algo más desde el punto de vista de la norma jurídico-laboral?

La discriminación por razón de sexo, a salvo de estos impulsos que llegan de fuera, por el momento ha tocado techo, está bajo la influencia de la suficiencia normativa temporal, lo que puede colocarla en un impasse respecto la ordenación de otras causas de discriminación.

Para alcanzar la igualdad real se deben remover las estructuras sociales;; enfrentarse a los cimientos del reparto de roles y funciones, de forma que no fracasen los esfuerzos normativos. En el momento actual, la forma de intervenir comunitariamente en materia de igualdad se traduce en una preferencia por «la sensibilización », por el conocimiento de las de buenas prácticas y por el intercambio de información.

Por el momento no se puede pedir más. La intención es que sea la «conciencia social» la que exija soluciones al Derecho para los problemas de discriminación. Hay que crear igualdad desde la misma realidad social, y después ya vendrán más normas, aunque todo ello sin olvidar la importancia del instrumento normativo comunitario, y en este sentido cierto sector doctrinal afirma que y es mejor creer que el Derecho comunitario sobre la igualdad está por llegar.

La impetuosa emergencia y evolución del Derecho europeo de lucha contra la discriminación ha venido marcando tendencia respecto de los ordenamientos estatales, procurando transformaciones significativas de éstos.

llegando su influencia a establecer la propia gramática fundamental del Derecho de la igualdad, esto es, el marco normativo y conceptual del


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Derecho anti-discriminatorio de los Estados miembros. Así ha sucedido, por ejemplo, con las definiciones centrales de la igualdad de trato y de oportunidades, de las discriminaciones directas e indirectas, del acoso, etc., con las principales técnicas de garantía: la inversión de la carga de la prueba, la creación de los organismos de igualdad de trato, etc. Y así está sucediendo en la actualidad con un concepto tan fácil de entender intuitivamente, un concepto sencillo y de contornos de difícil precisión, cual es el de las discriminaciones múltiples.

En una frase destaca la existencia de una dualidad entre un tratamiento normativo corrector de desigualdades y discriminaciones y una realidad sociolaboral que sigue manteniéndolas. No es fácil aportar una solución a esta enfermedad de la discriminación laboral de la mujer ni siquiera por cada uno de los aspectos o ámbitos donde aquella se manifiesta. Conseguir la igualdad significa transformar la sociedad, y las muchas carencias existentes y constatadas exigen que los poderes públicos y el conjunto de instituciones y agentes sociales tengan que impulsar de manera continuada programas de igualdad de oportunidades en todos los campos de la vida social y laboral.

DISCRIMINACIÓN POR RAZÓN DE SEXO Y EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO: EL DESPIDO DE TRABAJADORA

EMBARAZADA

Carolina San Martín Mazzucconi

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DISCRIMINACIÓN POR RAZÓN DE SEXO Y EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO: EL DESPIDO DE TRABAJADORA

EMBARAZADA

Carolina San Martín Mazzucconi1

El despido de trabajadoras embarazadas ha dado lugar a un interesante y rico recorrido judicial y jurisprudencial en España, en el que se han venido observando con total claridad dos posiciones interpretativas absolutamente opuestas, a un Tribunal Supremo inicialmente temeroso de dirimir las dudas pero que por fin acabó fijando doctrina en un polémico pronunciamiento, y a un Tribunal Constitucional que tomó cartas en el asunto para corregir el criterio jurisprudencial.

La cuestión que se plantea es la siguiente: ¿es nulo el despido de una trabajadora embarazada, aunque el empresario desconociera su estado de gravidez en el momento de adoptar la decisión extintiva? Este interrogante forma parte de un debate bastante más amplio, que pivota en torno al carácter discriminatorio del despido que tiene su causa en el embarazo de la trabajadora, y a un eventual blindaje de esta última más allá incluso de las motivaciones empresariales.

Lamentablemente, y con independencia de las medidas que se adoptan por los poderes públicos para fomentar el reparto de cargas familiares y su conciliación con las laborales, las mujeres siguen siendo en gran medida las protagonistas en la asunción de responsabilidades vinculadas a la familia;; y a ello se suma el embarazo, como situación exclusivamente femenina y en la que no cabe reparto alguno. Todo este panorama determina que algunas empresas puedan sentirse más proclives a extinguir un contrato de trabajo al conocer la inminente maternidad de una de sus empleadas2. 1 Prof. de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad Rey Juan Carlos. 2 Es un hecho que el reparto equilibrado de cargas familiares entre hombres y mujeres es una batalla que está aún por ganar. Mientras subsista esta situación, conviene adoptar las máximas cautelas a la hora de poner en marcha medidas de conciliación de la vida familiar y laboral, evitando aquellas que pudieran suponer, a medio plazo, la consolidación del mencionado desequilibrio. En este sentido, debe extremarse la precaución respecto de las denominadas medidas de acción positiva, consideradas respetuosas con el art. 14 CE por el Tribunal Constitucional STC 128/1987, de 16 de julio RTC 1987, 128, pero que podrían llegar a causar, en algunos casos, el efecto perverso de expulsar a los hombres de ciertas tareas familiares, e incrementar las dificultades femeninas para el acceso y la permanencia en el mercado de trabajo. Así, puede consultarse la STC 109/1993, de 25 de marzo RTC 1993, 109, que niega carácter discriminatorio a la redacción previamente vigente del art. 37.4 ET, en virtud del cual se atribuía sólo a la madre el derecho de reducción de jornada por lactancia de menor nueve meses, pero, al mismo tiempo, reconoce que el cambio de redacción del precepto, extendiendo

consolidación de una división sexista de papeles en las resp


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Buena parte de las herramientas para luchar contra estas deplorables prácticas están a nuestra disposición desde hace mucho tiempo, enmarcadas en unas normas internacionales y comunitarias preocupadas por este tema: ya en la Convención de la OIT sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (1979)3 se impuso a los Estados la obligación de adoptar medidas para prohibir el despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad4. En el ámbito de la Unión Europea, la Directiva 76/207/CEE, de 9 de febrero de 1976, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales y a las condiciones de trabajo, estableció la prohibición de todo tipo de discriminación por razón de sexo, incluidas las discriminaciones por embarazo5. A partir de esta norma comunitaria muchas otras mantuvieron el mismo principio de protección de la trabajadora embarazada.

El Tribunal Constitucional ha aclarado que los tratos peyorativos motivados por una situación de embarazo constituyen una discriminación directa por razón de sexo, ya que es la población femenina la única que es susceptible de encontrarse en dicho estado6. En el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea7, y es el criterio

varón o acción positiva en favor de la mujer en compensación a su pertenencia a un grupo marginado. Sobre la constitucionalidad del originario art. 37.4 del Estatuto de los

Jurisprudencia Constitucional sobre Trabajo y Seguridad Social, Olea, Alonso M. (Dir.), Tomo XI, Civitas, 1994. Sobre la ausencia de discriminación en la atribución de una ayuda económica por guardería sólo a las trabajadoras y a los viudos, véase STS de 15 de abril 1997 RJ 1997, 3200, y consúltese una reflexión sobre esta doctrina en

Extremadura en materia de no discriminación: acerca del abono del importe de la ayuda por guardería al personal sanitario no facultativo de instituciones sanitarias de la Seguridad

La igualdad ante la Ley y la no discriminación en las relaciones laborales. XV Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, 2005. 3 Nueva York, 18 de diciembre de 1979. 4 Art. 11.2.a) 5 Arts. 1, 2 y 5. 6 SSTC 173/1994, de 7 de junio RTC 1994, 173 y 136/1996, de 23 de julio RTC 1996, 136. El primero de estos dos pronunciamientos mantiene que la discriminación por razón de sexo

tengan en el sexo de la persona una conexión directa e inequívoca. Tal sucede con el embarazo, elemento o factor diferencial que, por razones obvias, incide de forma exclusiva

7 STJCE de 8 de noviembre de 1990, Asunto 177/88, Dekker TJCE 1991, 73;; de 5 de mayo de 1994, Asunto 421/92, Habermann-Beltermann TJCE 1994, 69;; de 14 de julio de 1994, Asunto 32/93, Webb TJCE 1994, 133;; de 3 de febrero de 2000, Asunto 207/98, Mahlburg TJCE 2000, 14. Igualmente, un despido basado en una incapacidad laboral derivada del embarazo también constituye discriminación directa por razón de sexo, al poder afectar sólo a las mujeres STJCE de 30 de junio 1998, Asunto C-394/96, Brown TJCE 1998, 159.

Discriminación por razón de sexo y extinción del Contrato deTtrabajo: el despido de trabajadora embarazada

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generalizado en los ordenamientos de nuestro entorno8. Y la protección

relación laboral9, lo que implica el rechazo a cualquier trato peyorativo motivado por el sexo, tanto en el acceso al empleo, como una vez en éste, comprendiendo las condiciones de trabajo10 y la extinción de la relación laboral.

La discriminación por razón de sexo se prohíbe expresamente en el art. 14 CE, y el art. 4.2.c) ET establece de modo específico para el ámbito laboral que los trabajadores tienen derecho a no ser discriminados en el acceso al empleo ni una vez empleados, entre otros motivos, por razón de sexo. Por otro lado, un despido cuya causa sea la gravidez de una trabajadora es claramente discriminatorio, y como tal le corresponde la calificación de nulidad. Así se desprende de lo señalado en los arts. 53.4, párrafo primero, y 55.5, párrafo primero ET, que contemplan la calificación de nulidad de las decisiones extintivas que tengan por móvil algunas de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley. Además, indican

salvo

11. Esta última previsión fue incorporada a los artículos citados por la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, en transposición de la Directiva 92/85/CEE del Consejo, de 19 de octubre de 1992, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la 8 CAVAS MARTÍNEZ

Aranzadi Social, vol. III, 1998. 9 SSTC 17/2003, de 30 de enero 2003 RTC 2003, 17;; 161/2004, de 4 de octubre 2004 RTC 2004, 161;; 17/2007, de 12 de febrero 2007 RTC 2007, 17. 10 Aquí se integra la protección antidiscriminatoria en materia de seguridad y salud en el trabajo. En la (STC 161/2004), de 4 de octubre 2004 (RTC 2004, 161), se conoce el caso de una mujer que presta servicios para una línea aérea como piloto, que al quedarse embarazada

desarrollo de tareas en tierra, donde hubiera podido existir la posibilidad de un puesto de trabajo adecuado a su situación, por lo que la decisión empresarial se considera carente de una justificación razonable y, por ello, discriminatoria por razón de sexo. Puede consultarse un comentario a esta sentencia en MONTOpiloto de líneas aéreas a causa de embarazo, con omisión de la evaluación de riesgos y la

Jurisprudencia constitucional sobre Trabajo y Seguridad Social, Tomo XXII, Civitas, 2005. 11 pues, fundamento constitucional, reflejo en las normas legales y sustento, ex art. 10.2 CE, en l17)].


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seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, cuyo art. 10 conminaba a los Estados a prohibir el despido de la trabajadora embarazada (que es quien comunica su gravidez al empresario), salvo que la decisión extintiva no tuviera nada que ver con su estado de embarazo.

El legislador nacional traspuso la disposición comunitaria sin hacer alusión en momento alguno a la necesidad de comunicar la situación de embarazo al empresario, de modo que la protección no sería sólo para las trabajadoras que hubieran comunicado su estado a la empresa, sino para todas las que se encuentren encinta con independencia de dicha comunicación. En otras palabras, parece que no resulta necesaria la comunicación del embarazo para que opere de todas formas la protección por despido que conduce a su nulidad salvo que se declare procedente.

Ahora bien, a partir de aquí las interpretaciones se dividieron, pudiendo citarse pronunciamientos judiciales divergentes. Unos consideraban que, para que operara la protección especial, no era necesaria la comunicación del

imputarse al empresario una nulidad (u otras responsabilidades) motivada por el incumplimiento de una prohibición (o de unos deberes) que no tenía por

12. De este modo, se presumía la intencionalidad discriminatoria siempre que el empresario despidiera sabiendo que la trabajadora estaba embarazada13. Otros pronunciamientos, por el contrario, se acogían a la letra de los preceptos citados para quitar toda relevancia a si la empresa conocía o no la situación de embarazo. Operaría, entonces, la nulidad objetiva de la decisión extintiva, siempre que existiera coincidencia temporal entre despido y embarazo14. El Tribunal Supremo tuvo ocasión de pronunciarse sobre el tema, pero prefirió esquivar la cuestión principal15. Nos dejó claro que el conocimiento del embarazo por el superior jerárquico

12 Por todas, véase STSJ Madrid de 28 enero 2003 (AS 2003, 1515). 13 Recuérdese que hasta la reforma operada por la Ley 39/1999, el conocimiento del embarazo por la empresa había venido siendo considerado por los Tribunales como indicio suficiente de discriminación, provocando la inversión de la carga de la prueba [STC 41/2002, de 25 febrero

a del

en Alonso Olea, M. y Montoya Melgar, A., (Dirs.), Jurisprudencia constitucional sobre Trabajo y Seguridad Social, Tomo XX, Civitas, 2003;; STSJ Cantabria, de 8 marzo 1999 (AS 1999, 5337);; STSJ Cataluña de 6 octubre 1999 (AS 1999, 4204)]. Pues bien, de lo que se trata es de convertir ese mero indicio en un dato determinante para que, si la empresa no ha cumplido la totalidad de requisitos materiales y formales que exige el despido, este último sea declarado nulo. 14 Entre otras, véanse SSTSJ Cataluña de 18 junio 2001 (AS 2001, 3220);; de 21 junio 2001 (AS 2001, 3511);; de 29 junio 2001 (AS 2001, 3238);; STSJ Galicia de 28 septiembre 2001 (AS 2001, 3000). 15 STS de 26 febrero 2004 (RJ 2004, 1013).


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la nulidad habría operado en cualquier caso, aún desconociendo la empresa el embarazo de su empleada.

De todos modos, en esta misma sentencia hay un dato que suele pasarse por alto en los análisis de la misma y que resulta clave a estos efectos. El Tribunal Supremo sugiere que la fisalvo de decisiones empresariales motivadas, directa o indirectamente, por su

motivación no carece de relevancia. Y si la motivación debe tenerse en cuenta, habría que descartar la nulidad objetiva.

No obstante lo anterior, la doctrina judicial dictada con posterioridad a este pronunciamiento, optó mayoritariamente por la tesis de la nulidad objetiva16, lo que es lógico teniendo en cuenta que el Tribunal Supremo no se había decantado claramente por la exigencia del conocimiento por parte de la empresa, sino que apenas lo había dejado entrever, en los términos expuestos. Pero lo que sí resulta extraño es que la opción por la tesis de la nulidad se sostuviera, por algunos de estos mismos pronunciamientos, en la doctrina fijada por el Tribunal Supremo en la sentencia citada, ya que en ningún momento ésta contiene nada parecido a un fundamento a favor de la nulidad objetiva.

No sorprende que, con este panorama, la cuestión llegara nuevamente al Tribunal Supremo, y en esta ocasión sí fijó su criterio en STS de 19 de julio de 2006 (RJ 2006, 6653), con voto particular de siete magistrados17.

La trabajadora, que prestaba servicios como gerocultora en una residencia, recibió notificación de despido arguyendo motivos disciplinarios. En la misma carta la empresa reconoció la improcedencia del despido. Dos días más tarde, la empleada supo que estaba embarazada. La impugnación del despido dio lugar a su declaración de nulidad en la instancia, confirmada en suplicación. La empresa recurrió en casación para la unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo, aportando como sentencia de contraste una en la que se mantiene la improcedencia del despido en similares circunstancias, por falta de conocimiento del empresario del hecho del embarazo.

El Tribunal Supremo realiza una lectura del art. 55.5.b) ET en clave finalista;; no se trata sólo de lo que la norma dice literalmente, sino de lo que quiere decir. A tal fin, se vale de la Exposición de Motivos de la Ley 39/1999, que alude al inciso añadido como aquél que contempla la nulidad de 16 Por ejemplo, véanse STSJ Cataluña de 20 abril 2004 (JUR 2004, 195104);; STSJ Burgos, Castilla y León, de 10 marzo 2004 (AS 2004, 2033);; STSJ Madrid de 29 junio 2004 (AS 2004, 2402);; STSJ País Vasco de 21 septiembre 2004 (AS 2004, 3536). Por el contrario, en la STSJ Galicia de 4 febrero 2005 (AS 2005, 649) se apunta expresamente que la empresa conocía el embarazo, con lo que parece inclinarse hacia el criterio de la presunción de discriminación. 17 Los mismos razonamientos, tanto de los fundamentos jurídicos que sustentan el fallo, como del voto particular, se encuentran en STS UD de 19 de julio 2006 (RJ 2006, 8040).


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La clave estaría en la motivación, que desdibuja la idea de nulidad objetiva. Por otro lado, se acude al argumento el sustentado en el principio de seguridad jurídica, que ya había sido esbozado por algunos tribunales

conductas empresariales merecedoras de un reproche especialmente severo, se hace depender en los supuestos de despido de mujeres en edad de procrear del dato totalmente azaroso del estado de gestación, imposible de conocer durante un cierto tiempo incluso por la propia Tribunal Supremo no se alarga en este punto, conviene que aquí sí se haga un poco más. Téngase en cuenta que, según la tesis de la nulidad objetiva, de una situación que no tiene por qué conocer el empresario se desprenden consecuencias que lo afectan directamente (lo que en otro despido disciplinario- sería un simple error formal generador de improcedencia, aquí se convierte en causa de nulidad;; lo que en otro despido supondría su opción entre readmisión o extinción, aquí se reconduce necesariamente a la readmisión), y lo amenazante para las empresas no son estas consecuencias, que en realidad no son ni mejores ni peores que otras análogas que prevé la

Ley, sino que operen a sus espaldas. En el momento de tomar la decisión de despedir, no sabe cuáles son las exactas consecuencias jurídicas de sus propios actos. En definitiva, es un cambio de las reglas del juego que no se avisa.

Finalmente, el Tribunal Supremo incorpora otro criterio interpretativo más, basado en el Derecho Comunitario. Cuando la ya citada Directiva 92/85/CEE manda a los Estados que prohíban el despido de las trabajadoras embarazadas (art. 10), persigue el propósito de evitar que se atente contra la

vos),

necesario de la norma comunitaria de prohibición del despido de la mujer

embarazada: cualquier trabajadora embarazada que comunique su Estado al

trabajadora no comunica su estado, no queda protegida18. Aunque este último argumento resulta algo endeble teniendo en cuenta

que el legislador nacional siempre puede mejorar los mínimos de protección establecidos en la norma comunitaria, la confluencia de los tres criterios apuntados forman un entramado lo suficientemente firme como para mantener, como hace el Tribunal Supremo, que el despido nulo de la

18 El vínculo entre comunicación del embarazo y activación de la garantía no es exclusivo de la norma comunitaria, sino que la Recomendación núm. 95 OIT, de 28 de junio de 1952, sobre la protección de la maternidad, sitúa igualmente el momento inicial de la tutela de la trabajadora embarazada frente al despido en la notificación de su estado mediante certificado médico prestado al empresario (art. 4.1).


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trabajadora embarazada se configura como un supuesto especial de despido discriminatorio, dentro del art. 55.5 ET, dedicado por entero a la nulidad por

general en la materia, mientras que los párrafos incluidos en las letras a) y b) especifican o modalizan la regla general en supuestos de despidos discriminatorios en los que se establece un régimen de prueba de la

En concreto, se presume iuris et de iure el móvil discriminatorio siempre que exista coincidencia temporal entre despido y embarazo, si este último fuera conocido por el empresario19.

Siguiendo esta reflexión, diríamos que la presunción de discriminación iuris et de iure tiene una excepción: que se reúnan las condiciones materiales y formales para que el despido sea declarado procedente. Piénsese, por ejemplo, en un despido disciplinario con defectos de forma, que aunque la empresa acredite que los motivos del despido no tienen absolutamente nada que ver con la situación de embarazo de la trabajadora, al no caber la improcedencia sería igualmente nulo. En tal caso las pruebas en contrario de discriminación no conseguirían quebrar la presunción. Sólo cuando el despido se ha llevado a cabo de un modo impecable tanto en cuanto a la forma como al fondo, se evita la nulidad.

En el voto particular de la sentencia comentada, los magistrados disidentes hacen valer la interpretación literal del art. 55.5 ET para mantener

norma es proporcionar a las trabajadoras embarazadas una tutela más enérgica que la tutela discriminatoria dispensándola de la carga de acreditar los indicios de discriminación y singularmente el conocimiento por el empresario del embarazo, prueba muy difícil y posiblemente atentatoria a la dignidad de la mujer que no tiene por qué participar su estado para

e las Exposiciones de Motivos no tienen valor normativo, sino sólo como elemento de interpretación, y que es justamente aquélla la que afirma que la Ley 39/1999 buscaba mejorar la protección comunitaria. Si el legislador nacional hubiera querido que sólo se activara la garantía del art. 55.5 ET si se comunica el embarazo, lo habría incorporado expresamente.

Es verdad que el argumento literal es contundente. El legislador ha dicho lo que ha dicho y no otra cosa. También está claro que el Derecho comunitario es un mínimo mejorable por el nacional, y que las exposiciones

19 Antes de la reforma operada por la Ley 39/1999 sobre los arts. 53.4 y 55.5 ET, el Tribunal

embarazo de la recurrente y el posterior despido, no puede constituir, por sí solo, un indicio de

342)].


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de motivos no son normas. Pero es igualmente relevante el respeto al principio de seguridad jurídica, y no ha de quitarse valor a la interpretación finalista sustentada en una Exposición de Motivos, porque justamente tal es uno de los principales cometidos de esta última.

Pero a todo esto ha de sumarse el hecho de que poco después se dictó la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres, que reformó muchas instituciones relacionadas con la maternidad y la conciliación de la vida familiar y laboral y que representaba la ocasión idónea para introducir elementos de claridad en este debate. Sin embargo, no lo hizo;; los preceptos legales controvertidos mantienen exactamente la misma literalidad, lo que podría interpretarse como una confirmación tácita del argumento literal mantenido en el voto particular de la citada sentencia del Tribunal Supremo.

El siguiente paso en este recorrido lo dio el Tribunal Constitucional, al hilo del derecho a la no discriminación y la tutela judicial efectiva, justamente para acoger las líneas del mencionado voto particular y defender el carácter objetivo de la protección. En su Sentencia 92/2008, de 21 de julio, asume las pautas de literalidad, de mejora del Derecho Comunitario y de necesidad de una garantía reforzada, para justificar que el blindaje de la trabajadora embarazada frente al despido no procedente ha de operar con independencia de que la empresa conociera o no su situación de gravidez.

De este modo, se corrige la posición del Tribunal Supremo, que ha tenido que rectificar su doctrina y aplicar la del Constitucional.

Para terminar, me concluir con la siguiente reflexión: Según la interpretación imperante a día de hoy, debemos separar esta garantía de toda protección por discriminación, con lo que abandona el espíritu que la había inspirado. De este modo, en la actual regulación del despido de una embarazada se han saltado los muros de la proporcionalidad y del equilibrio, pasando claramente de una protección frente a posibles discriminaciones a un blindaje de la mujer encinta con independencia de que sea o no objeto de una

ha dicho en algunos pronunciamientos. Desde el simplista razonamiento de que cuanta mayor protección, mejor,

sin mirar más allá que el efecto inmediato de la nulidad del despido, podría pensarse que el camino iniciado es altamente positivo. A igual conclusión se llega si se observa el resultado práctico que se deriva de estas normas para las empresas, ya que se ha eliminado respecto de las trabajadoras embarazadas la posibilidad de acudir al despido para extinguir los contratos de trabajo sin causa y con indemnización. Más claramente: no cabe el despido libre indemnizado para embarazadas. Desde luego, esta es una buena noticia, pero, tal como se está interpretando la norma, lo es sólo en el corto plazo.


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Los blindajes de un colectivo que de por sí tiene especiales dificultades para acceder al mercado de trabajo sólo pueden tener por consecuencia una mayor prevención empresarial frente a su contratación. Si ya existía una

(debido a las cargas familiares que siguen siendo asumidas casi siempre por mujeres), puede imaginarse fácilmente lo que pasará por la cabeza del empleador si ahora sabe que el potencial embarazo de una trabajadora cambia las reglas del juego, y ese cambio opera sin que él lo sepa. De una situación que no tiene por qué conocer se desprenden consecuencias que lo afectan directamente (lo que en otro despido disciplinario- sería un simple error formal generador de improcedencia, aquí se convierte en causa de nulidad;; lo que en otro despido supondría su opción entre readmisión o extinción, aquí se reconduce necesariamente a la readmisión), e insisto- lo amenazante para las empresas no son estas consecuencias, que en realidad no son ni mejores ni peores que otras análogas que prevé la Ley, sino que operen a sus espaldas. En el momento de tomar la decisión de despedir, no sabe cuáles son las exactas consecuencias jurídicas de sus propios actos. En definitiva, como acaba de decirse, es un cambio de las reglas del juego que no se avisa. Demasiadas incertidumbres para una patronal sumamente asustadiza y poco afecta al riesgo (al menos en lo que tiene que ver con sus empleados).

Con esto no quiere restarse valor a la iniciativa de desterrar el despido libre indemnizado de nuestro ordenamiento jurídico, solo que hasta tanto no se extienda esta garantía a todos los colectivos, el efecto que se produce es desincentivar la contratación del único grupo respecto del que opera esta especial protección.

En fin, y recapitulando, puede decirse que si estas medidas de tutela de las trabajadoras embarazadas generan un obstáculo adicional para el ya difícil acceso femenino al mercado de trabajo, estamos ante un caramelo envenenado. Ofrecemos más protección para un subgrupo dentro de otro, al que se lo ponemos aún más difícil para cumplir el presupuesto básico de toda protección laboral, que es tener un empleo.

Recuérdese la filosofía inspiradora de las reformas laborales de 1994: flexibilizar (relajar) la protección de los trabajadores para fomentar el empleo, porque de nada sirve tener normas laborales muy garantistas si cada vez hay menos a quienes proteger. Pues en este caso habría que aplicar el mismo razonamiento. Mientras el desempleo siga cebándose en las mujeres, no podemos establecer ventajas especiales para este colectivo (o el subcolectivo de embarazadas) a costa de las empresas. Y una vez más conviene insistir en que la verdadera carga para los empresarios no está tanto en la prohibición de despido no procedente, sino en que la misma se haga operativa sin su conocimiento.


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Por supuesto que esto no significa rebajar las condiciones laborales o las garantías de las trabajadoras respecto de los trabajadores;; claro que no. Se trata de buscar el equilibrio en la tutela, sin excesos que redunden, como en este caso, en un perjuicio para aquellos a quienes intentamos tutelar. Para poder protegerlas, primero han de tener un empleo, y desde luego el blindaje ciego no contribuye para nada a su contratación.

UN RECUENTO DE LA HISTORIA DEL MOVIMIENTO FEMINISTA, A LA SAZÓN DEL BICENTENARIO DE LA

INDEPENDENCIA Y EL CENTENARIO DE LA REVOLUCIÓN

Irma Nora Valencia Vargas

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UN RECUENTO DE LA HISTORIA DEL MOVIMIENTO FEMINISTA, A LA SAZÓN DEL BICENTENARIO DE LA

INDEPENDENCIA Y EL CENTENARIO DE LA REVOLUCIÓN

Irma Nora Valencia Vargas1

1. Introducción El feminismo, es el conjunto de teorías sociales y de prácticas políticas en abierta oposición a concepciones del mundo en el que se institucionaliza la exclusión de la experiencia femenina de su horizonte epistemológico y político.

Revela y cuestiona la desigualdad entre los sexos y entre los géneros a la vez que reclama y promueve los derechos e intereses de las mujeres. Es producto del movimiento feminista que surge como consecuencia de la conciencia de las mujeres respecto del estatus de subordinación que se ha vivido en la sociedad.

En México, el movimiento feminista ha tenido una génesis particular que exige de suyo, ser revisado desde una perspectiva más explicativa que descriptiva, partiendo de un acercamiento a la razón por la que surge el feminismo en el mundo, el sentido de la lucha feminista y sus diferentes facetas, para llegar a su desarrollo en nuestra sociedad.

2. Origen del movimiento feminista en el mundo A partir de la revolución francesa y ante la proclamación de los principios de igualdad y libertad esencia de la lucha, se abrieron espacios sociales con la finalidad de demandar congruencia y coherencia política en el trato hacia las mujeres.

Por diversos medios se difundieron estas ideas y se realizaron mítines políticos, a través de los cuales las feministas buscaron la sensibilización de la clase ilustrada además de los campesinos y obreros sobre los ideales universales de libertad e igualdad del pensamiento revolucionario y la incongruente y altamente injusta y perniciosa exclusión de las mujeres y su subordinación respecto de los hombres. 1 Doctora en Derecho (Centro de Investigación y Desarrollo del Estado de Michoacán), Maestra en Gobierno y Asuntos Públicos (Centro de Investigación y Desarrollo del Estado de Michoacán), Licenciada en Derecho (Universidad Michoacana de San Nicolás de Hidalgo) y

Vasco Euskal Herriko Universitatae). Diplomada en Derecho a la Información (Universidad Michoacana de San Nicolás de Hidalgo) y Diplomada en Género y Políticas Públicas (Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales FLACSO). Actualmente, es profesora e investigadora en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Michoacana de San Nicolás de Hidalgo [[email protected]].


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Entre las precursoras de dicha cruzada feminista de concientización a la sociedad revolucionaria se encuentra Olympe de Gouges, quien mantuvo una constante reclamo de trato igualitario de la mujer respecto del hombre en todos los aspectos de la vida pública y privada, como el derecho al voto, de ejercer cargos públicos, hablar en público sobre aspectos políticos, igualdad de honores públicos, el derecho a la propiedad privada, de participar en el ejército y en la educación, e incluso, el derecho a tener igual poder de mando

2 2 Declaración de los Derechos de la mujer y de la ciudadana, Olympe de Gouges, 1789 para ser decretados por la Asamblea Nacional en sus ultimas sesiones o en la próxima legislatura. Preámbulo. Las madres, hijas, hermanas, representantes de la nación, piden que se las constituya en Asamblea Nacional. Por considerar que la ignorancia, el olvido o el desprecio de los derechos de la mujer son las únicas causas de los males públicos y de la corrupción de 105 gobiernos, han resuelto exponer en una declaración solemne, los derechos naturales, inalienables y sagrados de la mujer a fin de que esta declaración, constantemente presente para todos los miembros del cuerpo social les recuerde sin cesar sus derechos y sus deberes, a fin de que los actos del poder de las mujeres y los del poder de los hombres puedan ser, en todo instante, comparados con el objetivo de toda institución política y sean más respetados por ella, a fin de que las reclamaciones de las ciudadanas, fundadas a partir de ahora en principios simples e indiscutibles, se dirijan siempre al mantenimiento de la Constitución, de las buenas costumbres y de la felicidad de todos. En consecuencia, el sexo superior tanto en belleza en coraje, como en los sufrimientos maternos, reconoce y declara, en presencia y bajo 105 auspicios del Ser Supremo, los Derechos siguientes de la Mujer y de la Ciudadana. 1. La mujer nace libre y permanece igual al hombre en derechos. Las distinciones sociales sólo pueden estar fundadas en la utilidad común. II. El objetivo de toda asociación política es la conservación de los derechos naturales e imprescriptibles de la Mujer y del Hombre;; estos derechos son la libertad, la propiedad, la seguridad y, sobre todo, la resistencia a la opresión. III. El principio de toda soberanía reside esencialmente en la Nación que no es más que la reunión de la Mujer y el Hombre: ningún cuerpo, ningún individuo, puede ejercer autoridad que no emane de ellos. IV. La libertad y la justicia consisten en devolver todo lo que pertenece a los otros;; así, el ejercicio de los derechos naturales de la mujer sólo tiene por límites la tiranía perpetua que el hombre le opone;; estos límites deben ser corregidos por las leyes de la naturaleza y de la razón. V. Las leyes de la naturaleza y de la razón prohíben todas las acciones perjudiciales para la Sociedad: todo lo que no esté prohibido por estas leyes, prudentes y divinas, no puede ser impedido y nadie puede ser obligado a hacer lo que ellas no ordenan. VI. La ley debe ser la expresión de la voluntad general;; todas las Ciudadanas y Ciudadanos deben participar en su formación personalmente o por medio de sus representantes. Debe ser la misma para todos;; todas las ciudadanas y todos los ciudadanos, por ser iguales a sus ojos, deben ser igualmente admisibles a todas las dignidades, puestos y empleos públicos, según sus capacidades y sin más distinción que la de sus virtudes y sus talentos. VII. Ninguna mujer se halla eximida de ser acusada, detenida y encarcelada en los casos determinados por la Ley. Las mujeres obedecen como los hombres a esta Ley rigurosa. VIII. La Ley sólo debe establecer penas estrictas y evidentemente necesarias y nadie puede ser castigado más que en virtud de una Ley establecida y promulgada anteriormente al delito y legalmente aplicada a las mujeres. IX. Sobre toda mujer que haya sido declarada culpable caerá todo el rigor de la Ley. X. Nadie debe ser molestado por sus opiniones incluso fundamentales;; si la mujer tiene el derecho de subir al cadalso, debe tener también igualmente el de subir a la Tribuna con tal que sus manifestaciones no alteren el orden público establecido por la Ley. XI. La libre comunicación de los pensamientos y de las opiniones es uno de los

Un recuento de la historia del MovimientoFeminista, a la sazón del Bicentenario de la Independencia y el Centenario de la Revolución

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derechos más preciosos de la mujer, puesto que esta libertad asegura la legitimidad de los padres con relación a los hijos. Toda ciudadana puede, pues, decir libremente, soy madre de un hijo que os pertenece, sin que un prejuicio bárbaro la fuerce a disimular la verdad;; con la salvedad de responder por el abuso de esta libertad en los casos determinados por la Ley. XII. La garantía de los derechos de la mujer y de la ciudadana implica una utilidad mayor;; esta garantía debe ser instituida para ventaja de todos y no para utilidad particular de aquellas a quienes es confiada. XIII. Para el mantenimiento de la fuerza pública y para los gastos de administración, las contribuciones de la mujer y del hombre son las mismas;; ella participa en todas las prestaciones personales, en todas las tareas penosas, por lo tanto, debe participar en la distribución de los puestos, empleos, cargos, dignidades y otras actividades. XIV. Las Ciudadanas y Ciudadanos tienen el derecho de comprobar, por sí mismos o por medio de sus representantes, la necesidad de la contribución pública. Las Ciudadanas únicamente pueden aprobarla si se admite un reparto igual, no sólo en la fortuna sino también en la administración pública, y si determinan la cuota, la base tributaria, la recaudación y la duración del impuesto. XV. La masa de las mujeres, agrupada con la de los hombres para la contribución, tiene el derecho de pedir cuentas de su administración a todo agente público. XVI. Toda sociedad en la que la garantía de los derechos no esté asegurada, ni la separación de los poderes determinada, no tiene constitución;; la constitución es nula si la mayoría de los individuos que componen la Nación no ha cooperado en su redacción. XVII. Las propiedades pertenecen a todos los sexos reunidos o separados;; son, para cada uno, un derecho inviolable y sagrado;; nadie puede ser privado de ella como verdadero patrimonio de la naturaleza a no ser que la necesidad pública, legalmente constatada, lo exija de manera evidente y bajo la condición de una justa y previa indemnización. EPILOGO. Mujer, despierta;; el rebato de la razón se hace oír en todo el universo;; reconoce tus derechos. El potente imperio de la naturaleza ha dejado de estar rodeado de prejuicios, fanatismo, superstición y mentiras. La antorcha de la verdad ha disipado todas las nubes de la necedad y la usurpación. El hombre esclavo ha redoblado sus fuerzas y ha necesitado apelar a las tuyas para romper sus cadenas. Pero una vez en libertad, ha sido injusto con su compañera.;; Oh, mujeres! ¡Mujeres! ¿Cuando dejaréis de estar ciegas? ¿Qué ventajas habéis obtenido de la Revolución? Un desprecio más marcado, un desdén más visible... ¿Qué os queda entonces?, la convicción de las injusticias del hombre. La reclamación de vuestro patrimonio, fundado sobre los sabios decretos de la naturaleza;; ¿qué tendríais vosotras que temer de una tan noble empresa, acaso las buenas palabras del legislador de las Bodas de Canán? ¿Creéis a nuestros legisladores franceses, correctores de esa moral largo tiempo vigente, pero ya trasnochada, cuando nos repiten: mujeres, ¿qué hay de común entre nosotros y vosotras? Todo, tendríais que responder. Si ellos se obstinan, en su debilidad, colocando esta inconsecuencia en contradicción con sus principios, oponed valerosamente la fuerza de la razón a sus vanas pretensiones de superioridad, uníos bajo el estandarte de la filosofía, desplegad toda la energía de vuestro carácter, y veréis pronto a estos prepotentes, nuestros serviles adoradores arrastrándose a vuestros pies, pero orgullosos de compartir con vosotras los tesoros del Ser Supremo. Cualesquiera sean las barreras que se os opongan, está en vuestro poder derribarlas, sólo tenéis que querer. Pasemos ahora a ese espantoso cuadro dentro del cual habéis estado en la sociedad y porque ya ha llegado el momento de una educación nacional, veamos si nuestros sabios legisladores pensaran con sensatez acerca de la educación femenina. Las mujeres, sin embargo, no han sabido hacerlo bien, pues la presión y el disimulo han sido su herencia, así, lo que la fuerza les arrebató, la astucia tuvo que devolvérselo, entonces ellas han recurrido a todos los resortes de sus encantos y nadie se les ha podido resistir. El veneno, el hierro, eso es lo que han manejado las mujeres, practicando tanto el crimen como la virtud. El gobierno francés, sobre todo, ha dependido durante siglos de la administración nocturna femenina;; en el gabinete no había secretos para su indiscreción la de los varones-;; embajada, órdenes, ministerio, presidencia, pontificado, cardenalato, en fin, todo lo que caracteriza la estupidez de los hombres, en profano y sacro, todo lo que ha estado


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Derechos delas mujeres, y esgrimiendo el brillante y radical alegato a favor de las reivindicaciones de las mujeres, lo cual le costo la vida al ser apresada, juzgada y posteriormente guillotinada por sus ideales y lucha feminista el 3 de noviembre de 1793, como paradójicamente había exigido en su declaración de derechos para aquellas mujeres culpables de algún delito grave. Diez días después de su muerte, su hijo, Pierre Aubry, oficial del sometido a la codicia y a la ambición de este sexo antiguamente despreciable y respetado, y desde de la Revolución, respetable y equivocado. En esta suerte de antitesis ¡cuantas observaciones podría señalar! y no tengo más que un momento para hacerlos, pero ese instante fijará la atención de la posteridad incluso de la más lejana. Bajo el antiguo régimen, todo era vicioso, todo era culpable, pero, ¿no se podría apercibir la mejora de las cosas en la sustancia misma de los vicios? Una mujer no tenía otra necesidad que la de ser bella o amable, y cuando poseía estas dos ventajas veía cientos de fortunas a sus plantas. Y si ella no sacaba beneficio es porque tendría un carácter extravagante o bien una filosofía poco común que la llevaría al desprecio de las riquezas, por tanto no sería considerada otra cosa mejor que una cabeza sin seso;; pues la más indecente se hace respetar con el oro ya que el comercio de las mujeres ha sido una especie de industria admitida habitualmente, y que, en lo sucesivo, no tendrá más crédito. Si esto durase, la Revolución estaría perdida, y bajo los nuevos ejemplos, nosotros estaríamos corrompidos por siempre. Entre tanto, la razón puede disimular que todo otro camino a la fortuna está cerrado a la mujer que el hombre compra -como la esclava se adquiere en las costas de África-. Pero aquí no se ignora que existe una gran diferencia;; la esclava manda (sexualmente) en el amo para el exclusivo placer de éste, pero si el amo le da la libera sin recompensarla hay una edad en la cual la esclava ya ha perdido todos sus encantos, entonces, ¿en qué se convierte esta infortunada? Es la víctima del desprecio;; las mismas puertas de la beneficencia le son cerradas, ella es pobre y vieja, entonces dicen, ¿por qué no ha procurado hacer fortuna?. Otros ejemplos todavía más punzantes se ofrecen a la razón. Una jovencita sin experiencia, seducida por el hombre al que ama, abandonará a sus padres para seguirle y el ingrato la dejará después de algunos años y cuando ella haya envejecido a su lado, más la inconstancia del varón será inhumana;; si ella tiene hijos, él la abandonará lo mismo. Si es rico se creerá dispensado de compartir esa fortuna con sus víctimas. Si un vínculo le ata a sus deberes, violará esas obligaciones esperándolo todo de las leyes, y si está casado, cualquier otro lazo pierde sus derechos. ¿Que leyes, hay que hacer para extirpar el vicio en su raíz?: la del reparto de las fortunas entre los hombres y las mujeres, y de la administración pública. Se concibe acomodaticiamente que aquella que ha nacido en el seno de una familia rica, gana mucho con la igualdad de la herencia, pero aquella que haya nacido en el de una familia pobre, poseyendo sólo el mérito de sus virtudes, ¿qué premio obtendrá? La pobreza es su oprobio. Si la mujer no destaca precisamente en música o en pintura, no puede ser admitida en ninguna función pública, cuando pudiera tener toda la capacidad para ello. No quiero decir que no se aperciban estas cosas, pero yo las profundizaré en la nueva edición de todas mis obras políticas, que me propongo dar al público en unos días, con sus anotaciones. Reprendo mi texto en cuanto a moral. El matrimonio es la tumba de la confianza y del amor. La mujer casada puede impunemente dar hijos bastardos a su marido y la fortuna que no le pertenece. Aquella que no está casada no tiene sino un débil derecho: las antiguas e inhumanas leyes rechazan el derecho sobre el nombre y sobre los bienes del padre para sus hijos, y no se han escrito nuevas leyes sobre esta materia. Si intentar conceder a mi sexo una consistencia honorable y justa, se considera en este momento como una paradoja por mi parte y como tentar lo imposible, yo dejo a los hombres venideros la gloria de tratar esta materia, pero en la espera, puede prepararse la educación nacional, por la restauración de costumbres y por las convenciones conyugales.


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ejército de la de su madre.

Entrado el siglo XIX, en Estados Unidos y Europa, la demanda de igualdad de derechos civiles, jurídicos y políticos para las mujeres adquiere nuevamente actualidad en los debates, siendo la más importante de las exigencias la reivindicación del voto de las mujeres, cuyo movimiento formal

El sufragismo, no obstante la fuerte opresión y persecución sufrida por

las mujeres en su lucha, logró colocar en la agenda de discusión la subordinación social femenina contradictoria con los ideales liberales capitalistas, sosteniendo una constante cuestionamiento y discusión entre los ideales de igualdad y libertad y la dominación masculina sobre las mujeres, reflejada en los parlamentos, la literatura, los diarios e incluso en las discusiones públicas.

Como resultado de la constante lucha, se despertó una reacción misógina poniendo de moda un discurso antifeminista que caminaba zigzagueante sobre la frontera de la ridiculización y denuesto de la lucha sufragista fortalecida incluso por las mismas mujeres bajo la exigencia de la propia sociedad machista.

La lucha se mantuvo vigente y fue hasta después de la Primera Guerra Mundial, en que en Europa, se otorgó el derecho a las mujeres de votar, siendo un avance democrático de no poca monta, que trajo consigo la posibilidad de heredar y administrar bienes propios, obtener educación universitaria, derechos sobre los hijos, a solicitar el divorcio, a demandar a los maridos igualdad de condiciones en caso de adulterio o el derecho a elegir por cuenta propia el sitio de residencia sin la autorización de un pariente varón, entre otros.

Paralelamente al sufragismo y sus logros, se gestaba el nacimiento de una corriente feminista diferente, que tuvo gran influencia en el Movimiento de Liberación de la Mujer de 1970, vinculado a varias expresiones socialistas, con un discurso sustentado en la emancipación de la mujer y un reclamo por su libertad sexual, revelando una esencia oprimida por los convencionalismos de la sociedad.

Ese enfoque feminista, pronto tendría fuertes embates por la clase conservadora, pero a su vez, se lograron reivindicaciones de los movimientos socialistas y comunistas que aprovechaban la idea de emancipación para

la subordinación femenina se fue fortaleciendo, incluso, cualquier demanda feminista era considerad burguesa y divisionista bajo el argumento de la que la revolución socialista traería aparejada y automáticamente la liberación de los oprimidos, entre los que se encontraban las mujeres.


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Al término de la Segunda Guerra Mundial. El movimiento feminista se ve apagado debido a las transformaciones culturales, económicas y políticas sufridas por las sociedades occidentales, y es hasta la década de los setenta en que se retoma el Movimiento por la Liberación de la Mujer, ideológicamente vinculado con la nueva izquierda y presente en los discursos contestatarios mostrando su rechazo.

Esta nueva etapa del movimiento tiene características singulares como el desarrollo de un movimiento contracultural que pretendía incidir en los patrones ideológicos y valorativos que generan la subordinación de la mujer, en particular, planteando una lucha frontal contra las diversas formas del discurso social como el sexismo en el lenguaje, la imagen cosificada de las mujeres reproducida en los medios de comunicación, los patrones de conducta prescritos ya sea para hombres o para mujeres, como diferentes, entre otros.

A fin de visibilizar una realidad que no se quiere ver, se partió de una interpretación amplia del problema de la desigualdad entre género que cuestiona las concepciones sociales de lo que significa ser hombre o mujer, y el juego de dominación implícito en esas significaciones, dejando de lado, aunque no careciendo de importancia, la inequidad jurídica, civil y política entre géneros.

Para conocer y comprender las diferentes formas de subordinación y dominación, en el movimiento feminista se crea un método propio, mediante el cual se comparten experiencias de vida matizadas de subordinación, marginación y sometimiento, creando variables identificables particulares y específicas que permiten la creación de un discurso femenino propio, bajo la convicción de que lo personal es político, cuya frase posteriormente se retomó como eslogan del movimiento feminista.

No obstante la dificultad de relacionarse completamente con la izquierda que se oponía perseverantemente a conceder apoyo irrestricto al movimiento, su vinculación ideológica continuó siendo con la izquierda marxista y con la nueva izquierda.

3. El papel de las mujeres en el México independiente y el movimiento revolucionario El movimiento feminista en México se originó en el siglo XVII con Sor Juana Inés de la Cruz, y desde allí se inició la lucha por encontrar un espacio para las mujeres mexicanas. Durante el virreinato, el espacio de las mujeres era resguardadas en la casa o en los conventos, teniendo vedados los espacios públicos;; las mujeres permanecieron subordinadas. En pleno siglo de Oro español, la monja mexicana Sor Juana, con sus críticas a la sociedad de la época, fue portavoz de las reivindicaciones feministas mas avanzadas y propulsora de la permisión a las mujeres de estud


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En la época colonial, se hacen palpables los estereotipos de la vida de la

mujer durante el siglo XIX, resaltando la sumisión absoluta, permanencia en el hogar, el cuidado de los hijos, la conservación del recato y la virginidad, el estricto control de su compostura física, la humildad. Tanto la mujer, como el indio y el esclavo fueron declarados inferiores y sometidos a la explotación por razón de su inferioridad.

La influencia de la familia y la iglesia era definitiva para formarla y prepararla para el matrimonio o el claustro. Le estaba vedado conocer el verdadero amor, pues no con poca frecuencia era vendida para salvar de la ruina a su padre e incluso a su marido. No obstante, su porte y buenas costumbres eran considerados propios de su clase y por ello tenían que conservarlo.

En la lucha armada por la Independencia de México, el desempeño de las mujeres en el proceso político y social que finalmente se resolvió con las armas, se reconoce por su importante participación como conspiradoras, dada su rol de seductoras, guerrilleras, correos, esposas de los líderes del movimiento armado.

poseedoras de singular belleza, que se dedicaban a convencer a militares de la tropa opositora a integrarse las filas del ejército insurgente, pero sin llegar a mantener una relación sexual, se encuentran Tomasa Estévez3 y Carmen Camacho. La primera, murió decapitada, y expuesta su cabeza en la plaza de

compuesto por cinco hermanas, solo reconocidas por sobrenombre, y dedicadas a la seducción. En este mismo rango se encuentra María Ignacia

bella y elegante, de carácter rebelde, irreverente y decidido realizaba favores y conseguía información de los realistas a los insurgentes.

Entre las mujeres que tomaron las armas por nombramiento otorgado por Ignacio López Rayón se encuentra Manuela Mediquien ayudó en la batalla de Zitácuaro, y otras siete acciones más, muriendo

on su dinero armó un pequeño ejército en cuanto se

3 Juzgada y fusilada por ordenes de Iturbide al considerar que sedujo a la tropa realista de la región de Salamanca, de quien se aseguró habría tenido mucho éxito en sus actividades


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enteró de la lucha por la libertad, poniéndose a la cabeza y dando la pelea a los realistas4.

Como correo de los insurgentes, se tiene a Teodosea Rodríguez, Josefa Martínez y María Soto la Marina5. Otras muchas, de quienes se desconoce su nombre, murieron por la independencia de nuestro país al ser tomadas como rehenes, por ser familiares de los insurgentes. Tal manera de actuar era característica del militar Agustín de Iturbide.

Gertrudis Bocanegra, simpatizaba con el movimiento independentista, apoyando de cualquier forma a la causa, incluso animando a su esposo e hijo a participar en el mismo, perdiendo la vida en combate. Fue fusilada, a manos de los conservadores.

Josefa Ortiz de Domínguez y Leona Vicario mujeres destacadas que apoyaron el movimiento de Independencia mediante la transmisión de información y apoyo a los insurgentes. Y así podrían seguirse enumerando nombres de mujeres como a Mariana Anaya, Petra Arellano, Francisca Torres, Antonia Ochoa, María Dolores Basurto y su hija Margarita, Carmen Camacho, María de Jesús Iturbide, María Antonia García, Gertrudis Jiménez, María Andrea (La Campanera), Juana Villaseñor, Josefa Sixtos, Antonia Piña, algunas célebres y otras no tanto, pero igual , todas lucharon por el mismo deseo de ver a su patria libre al costo de sufrir el flagelo de la guerra y muchas de ellas el fusilamiento sin juicio justo. Con lo anterior se pone de manifiesto la participación siempre activa de las mujeres en el desarrollo político y social de nuestro país.

Durante la independencia de nuestro país, la discusión en torno a las mujeres era de corte valorativo sobre la idea de educar a las mujeres o no. Los conservadores lo consideraban innecesario;; los liberales creían que se les debería permitir el estudiar humanidades y materia propia de su sexo, dado su papel de madres que debían educar a nuevos ciudadanos.

A finales del siglo XIX seguía imperando la desigualdad entre sexos, ya que no podían tomar decisiones por si mismas.

En el código de 1884 se estableció que las mujeres casadas eran

4 En un encuentro desafortunado perdió el combate y cuando se dio cuenta que solo quedaba ella en pie, sin demostrar temor, y con valentía siguió peleando hasta ser capturada por el enemigo. Su valor causó admiración entre los jefes españoles y yendo contra la costumbre de no tomar prisioneros sino fusilarlos, el coronel que los comandaba ordenó su libertad diciendo:

5 Con valentía y arrojo María Soto la Marina ayudó a las tropas del general Francisco Javier Mina. Las huestes de los realistas se enfrentaron con los insurgentes cerca del río del mismo nombre que la heroína, pero no contó el general Mina con un enemigo quizá más poderoso (la sed), pues los españoles estratégicamente se habían apoderado del río;; no podían romper el cerco para llegar hasta el agua. Al darse cuenta la valiente mujer, saliendo de la retaguardia tomó dos cántaros y sin importar las balas enemigas comenzó a traer agua para que tomaran los soldados insurgentes. Una y otra vez atravesó las líneas enemigas sin importar su seguridad, hasta que todos pudieron calmar su sed sin que sufriera ningún daño.


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realizar transacciones con respecto de su propiedad sin el permiso de su marido.

Para 1901, Juana Belem Gutiérrez de Mendoza fundó en Guanajuato un periódico opositor al régimen de Porfirio Díaz, y para defensa de los mineros planteó un ataque frontal contra el clero, asumiéndose como una periodista de oposición y por sus ideas, fue arrestada junto con otros periodistas de la época.

En 1908 desde cuyo espacio buscaron Dolores Corea Zapata y la doctora Columba Rivera, fundaron la revista Mujer Mexicana, desde cuyo espacio buscaron la participación activa de las mujeres en todos los ámbitos de la sociedad. Se exigía una misma moral sexual para los dos sexos, así como la reforma al Código Civil de 1884, a fin de lograr una sociedad mas justa para las mujeres.

Como se advierte, el movimiento feminista fue impulsado por mujeres formadas y educadas exigentes de educación para las mujeres y mejores oportunidades de trabajo, salarios, consideraciones legales igualitarias. Sin embargo, el movimiento sufragista femenino tardaría carias décadas para ser postulado.

Durante el conflicto armado revolucionario, las mujeres tuvieron una presencia sumamente importante aun cuando no suficientemente reconocida.

revolucionarios, acompañando siempre al hombre en las batallas, preparando y suministrando alimentos, criando hijos y curando heridas, o bien, proporcionando dinero para la compra de armas, municiones, medicamentos, o bien, llevando información en los frentes con cartas bajo las enaguas. De tal manera que la participación femenina fue crucial en la época. Sin embargo al término de la revolución no hubo cambios significativos para mejorar las condiciones de vida de las mujeres. Fue hasta 1927 en que se hicieron reformas al Código Civil.

En Yucatán, con el apoyo del gobernador Salvador Alvarado se planteó una política en pro del feminismo entre la población, siendo acogida y por tanto, fue considerado uno de los revolucionarios que impulsó la lucha por la emancipación de la mujeres como primordial para ayuda a los oprimidos, dando su apoyo total para la organización del primer congreso feminista que se realizo en México y el segundo en Latinoamérica. En enero de 1916 Mérida reunió a 620 delegadas en el congreso. Se discutió la moral sexual única;; el problema de la educación femenina, la necesidad de lograr equilibrio entre los sexos y las reformas al Código Civil de 1884.

Pero como sucede en todos estos eventos, y que se repite hasta la época, se formaron tres grupos políticos diferentes, la derecha, la izquierda y las moderadas. Los enfrentamientos entre estos grupos chocaron son los


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intereses de Alvarado, considerando que este pretendía utilizarlas para sus propios fines elitistas.

Posteriormente, Felipe Carrillo Puerto, en sus discursos hablo del amor libre y de resistencia femenina;; y durante su gobierno impulsó la ley de divorcio, sin embargo, está no cambiaba las condiciones de las mujeres yucatecas, pues mantenía intacta la doble moral sexual, pues veía con indulgencia el adulterio masculino y no así el femenino.

Cabe destacar que para los años veinte, la revolución había quedando atrás, y se pugnaba por la reconstrucción, y consolidación del país, en aras de una auténtica unidad e identidad nacional;; para ello, era menester la formacmujeres era indispensable. Permitieron a éstas la formación magisterial, para

or, dulzura y moralidad propia de su género. Pero su inclusión en las tareas del Estado, fue insuficiente para demostrar la misma capacidad intelectual que los hombres, y hacerse merecedoras de los mismos derechos políticos.

A nivel nacional, el movimiento feminista tuvo un desarrollo importante en la década de los treinta, en donde el gobierno reformista del general Lázaro Cárdenas permitió la organización de las mujeres en diferentes frentes feministas, entre los que se destaco el Frente Único Pro Derechos de la Mujer, desde donde se busco se concediera el voto y con el la oportunidad de decidir sobre la forma de gobierno mas conveniente para el país, que era uno de los postulados mas importantes de la lucha del frente.

La política social de inclusión del Presidente parecía que propugnaría por la lograda permisión del voto, pero los políticos de la época consideraron que las mujeres aun nos se encontraban listas para elegir a sus gobernantes. Cabe suponer que el temor de que el voto de las mujeres no apoyara a los candidatos al partido oficial y dado el número de mujeres en la población, se detuvo el avance de las feministas en este empeño, derecho que se consiguió hasta 1953, con el apoyo del Presidente saliente Miguel Alemán y Adolfo Ruiz Cortines como el elegido por el PRI.

4. El movimiento feminista en México El Movimiento feminista en México, propiamente se inscribe en los años setenta, bajo el contexto de la construcción de una incipiente conciencia ciudadana que parte de la exigencia de democracia generada durante el movimiento estudiantil de 1968, y como consecuencia de la influencia progresiva del feminismo estadounidense.

Siguiendo los ejes planteados a nivel internacional, en México las mujeres, crean su propio método para conocer y comprender la situación de las mujeres, a partir de la conformación de colectivos como Mujeres en


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Acción Solidaria (MAS), Movimiento de Liberación de la Mujer (MLM), entre otras,6 o mediante publicaciones de las revistas FEM o La Revuelta.

Lo anterior, les permitió mostrar sus propias experiencias personales vividas explicando el sometimiento y discriminación a partir de variables macro sociales que una vez sistematizadas, permitirían diseñar estrategias para su superación.

Estos colectivos, compuestos en su mayoría de mujeres universitarias o pertenecientes a sectores medios, buscan, en principio, construir una conciencia feminista propia acorde a las complejidades de nuestro país, no considerándose herederas del tradicional movimiento sufragista.

La raigambre patriarcal, y las estructuras políticas extremadamente rígidas no dejaban espacio a la participación ciudadana excepto a la controlada y manipulada por el Estado, eran el mas grande obstáculo para la expresión y construcción de ciencia feminista, excepto en el ámbito académico y universitario, y en pequeños grupos.

La cultura izquierdista de las mujeres feministas y su vinculación con los partidos de izquierda implicaba un discurso feminista que favorecía prácticas y posiciones novedosas en los movimientos estudiantiles, pero al mismo tiempo, agregaba elementos conflictivos. Mientas se reivindicaba a la mujeres exigiendo un ser y quehacer especifico, combatían abiertamente cualquier pretensión de parecerse a los hombres, especialmente en la organización, en donde estaba proscrito el modo masculino de hacer las cosas dentro del movimiento feminista de tal manera que las decisiones se tomaban en reuniones eternas y desgastantes que a la postre, contribuyeron a la fragmentación de los grupos y desagregación de objetivos del movimiento feminista.

La definición de objetivos carecía de sustento y debate teórico. La difusión del movimiento tenía un lugar preponderante sobre la reflexión sistemática. Entre los pocos puntos de acuerdo se encontraba la despenalización del aborto, y posteriormente, el combate a cualquier forma de violencia contra la mujer. 6 Entre 1970 y 1977, se constituyeron el Movimiento Nacional de Mujeres, Movimiento Feminista Mexicano, Grupo Lesbos, Colectivo de Mujeres, Movimiento de Liberación de la Mujer. Estos cinco grupos formaron la Coalición de Mujeres Feministas. En 1978 se creó el Frente Nacional de lucha por la Liberación y los Derechos de la Mujer. En 1984 se creó el Foro Nacional de Mujeres integrado por el Colectivo Revolucionario Integral, Mujeres de México, Unión Nacional de Mujeres Mexicanas, CIDAL, Madres Libertarias, Mujeres por la lucha de la Mujer Centroamericana, Unión de Lucha Revolucionaria, Asociación Civil Nacional Revolucionaria y militantes del PRT, MRP, PSUM y otros partidos políticos. Además, existían en 1986 la Asociación Cristiana Femenina, el Centro de Apoyo a las Mujeres Violadas, el Centro de Orientación de la mujer obrera de Chihuahua, el Centro para Mujeres, Cine Mujer, el Colectivo de Mujeres Colonas de Cuernavaca, el Colectiva de

e Mujeres, Mujeres para el Diálogo, Mujeres Unidas Oaxaqueñas, Red Nacional de Mujeres y otros.


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A finales de los setenta, la relación de subordinación y dependencia existente entre el feminismo y los partidos políticos cambio se produjo un cambio importante en la relación entre el feminismo y los partidos políticos, ya que dejó de ser de subordinación y dependencia, al lograr que la izquierda parlamentaria presentara en la Cámara de Diputados una ley de despenalización del aborto el que se marcó y definió una línea eficaz de actuación para la consecución de sus objetivos.

No obstante, este nuevo feminismo, desde su inicio, se ha visto fragmentado y obstaculizado por discusiones internas que impiden el diseño de estrategias incidentes en la sociedad que ha venido siendo la constante hasta la actualidad, lo cual, aunado a la nula tradición de participación política ciudadana y los pocos canales de expresión pública, ha sido la causa, en gran medida, de que el movimiento feminista no logre los objetivos y principios planteados dentro de la sociedad.

Para el Movimiento Nacional de Mujeres (MNM), la historia se ha escrito de manera diferente. Surge en 1973 siguiendo un modelo diferente al de aquellos grupos vinculados ideológicamente con la izquierda marxista. Al constituirse en Asociación Civil, se organiza estructuralmente y se institucionaliza siguiendo un modelo difícil de aceptar por los demás grupos.

Declara, entre sus objetivos, el estudio y análisis de las causas de la subordinación jurídica, política y social de la mujer;; combate a la discriminación jurídica;; difusión de la problemática femenina en la sociedad. Entre los propósitos no declarados se encuentra, la despenalización del aborto.

En poco tiempo logra que sus miembros asociadas sean nombradas asesoras en la Secretaria de Educación Pública, con la firme convicción de erradicar los contenidos sexistas en los libros de texto gratuitos detectados y señalados por las propias feministas. Paralelamente hacen un trabajo excepcional, de manera individual en los diversos medios de comunicación. Durante su primer década, inicia un proceso de sensibilización social de los problemas de subordinación femenina, construye acuerdos políticos, uniéndose a la demanda por al despenalización del aborto y contra la violencia hacia las mujeres, mejorando considerablemente su posición frente a los partidos políticos de izquierda y, posteriormente del centro. 5. Consolidación del movimiento feminista Durante los años ochentas, surgen gran cantidad de grupos que van modificando los objetivos y perfil del movimiento feminista, como es el Movimiento Urbano Popular (MUP), en el que se inician trabajos a favor de mujeres habitantes de colonias populares, dejando de tener solamente incidencia en la opinión pública, para pasar a cuestiones fácticas. Al igual que otros grupos, creció el apoyo y capacitación entre mujeres de sectores marginados, proliferaron ONG´s que lograron apoyos internacionales de


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organismos preocupados por el desarrollo de países tercermundistas, y que iban desde capacitaciones y orientación a grupos socialmente deprimidos, así como la atención a mujeres victimas de violencia sexual.

Se estrechan vínculos con los partidos políticos y con mujeres trabajando en puestos públicos de importante nivel, buscando impulsar propuestas feministas y proyectos de gobierno, sobre todo en el sector salud y de desarrollo, logrando una lenta pero firme construcción de conciencia ciudadana feminista. Igual sucedía en los puestos de elección popular en donde lograron ir estableciendo cuotas. Poco a poco se fueron creando espacios de discusión y producción teórica.

En la década de los noventa, toma relevancia la exigencia de políticas de equidad;; se evidencia la feminización de la pobreza;; los problemas de salud a causa de la discriminación hacia las mujeres;; la deserción escolar y sub alimentación que sufren las niñas en beneficio de sus hermanos varones, especialmente en el campo y sectores populares;; la discriminación en el ámbito laboral;; el acoso y hostigamiento sexual sufrido por las mujeres, entre otros.

Se ha construido un lenguaje con perspectiva de género, aun en contra de las reglas gramaticales, pero con la intención de alcanzar la visibilización de la desigualdad, inequidad y subordinación, esperando el reconocimiento y comprensión del problema y planteamiento de soluciones mediante el diseño de políticas públicas con equidad.

De cualquier manera, esta década resultó sumamente interesante para las feministas puesto que, la creación de un verdadero sistema de partidos, la paulatina consolidación de procesos electorales competidos que han abierto posibilidades reales para que las feministas enfatizaran su labor al interior de los partidos políticos con la intención de incidir en la incorporación progresiva de un enfoque de género en los contenidos formales y fácticos de las políticas públicas. De esta manera se logró la creación de programas e instituciones con lineamientos trazados por asesoras femeninas en todos los sectores políticos. A través de estas instancias se ha elaborado un diagnóstico certero de la realidad que viven las mujeres por causa de subordinación y discriminación;; a partir de ahí, se atienden las consecuencias de la desigualdad de género entre los grupos mas desprotegidos y necesitados bajo directrices trazadas por organizaciones feministas.

En el parlamento, se ha logrado una sensibilización en la clase política, otrora primitiva y tradicionalista además de reacia a la consideración de temas relacionados con la subordinación femenina. Esto se ha traducido en una producción legislativa relacionada con el tema, que incide en diferentes formas de relación familiar, prevención de violencia contra las mujeres, sanción de abusos, permisión y regulación relacionada con la preferencia sexual, entre otros temas.


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6. A manera de conclusión Con fundamento en la propia herencia ideológica del feminismo, sus exponentes se cuestionan sobre la pertinencia de la institucionalización del movimiento, percibido como la coptación del Estado y los partidos políticos, con la consecuente pérdida de autonomía de los objetivos, limitando sus capacidades críticas al verse obligado a actuar bajo la lógica de la negociación política y propiciando su autodestrucción al acceder y obligarse a operar conforme a los cánones institucionales tradicionales masculinistas y patriarcales del poder político.

Por otro lado, quedándose fuera de la estructura institucional del poder, es decir, desde su marginalidad, difícilmente se podrá incidir en la consecución de los objetivos del feminismo.

Asimismo, es compleja la autoconcepción política del feminismo, dada su polémica construcción teórica, por ejemplo, la conceptualización y redefinición sobre la identidad femenina y feminista, su interrelación con la política y el espacio público, concepciones éticas relacionadas con la esencia del movimiento feminista.

Sin embargo, es incuestionable que la trayectoria y desarrollo del movimiento feminista en México es altamente satisfactoria, porque ha logrado, en corto tiempo, construir vías y redes de participación ciudadana vinculadas con la sociedad, colocando el tema de equidad de género como un importante indicador en los procesos democratizadores y políticas públicas. Loable es el haber planteado y logrado el uso de un lenguaje no sexista en los espacios públicos, aun cuando se preste en ocasiones a mofa, pone de manifiesto conductas misóginas de quienes lo rehúsen produciendo reacciones en la opinión pública y sobre todo, en el imaginario social.

De igual manera es insoslayable que el feminismo en México continúa presentando serios problemas de unidad y conflictos internos, pero los resultados positivos están a la vista y palpables para cualquier persona y desde cualquier sector.

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DEBERES CIVILES Y FAMILIARES PARA LOS MIGRANTES MEXICANOS Y MICHOACANOS

Ricardo García Mora

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DEBERES CIVILES Y FAMILIARES

PARA LOS MIGRANTES MEXICANOS Y MICHOACANOS

Ricardo García Mora1

- I - Agradeciendo la gentil y generosa invitación de los organizadores de este Seminario Internacional, damos inicio a esta comunicación señalando que los migrantes ostentan un cúmulo de deberes civiles y familiares, los cuales se analizan de manera independiente a la luz de la existencia de dos códigos, el civil y el familiar, vigentes en Michoacán desde el día 08 de septiembre del 2008, amén del Código Civil Federal que data del 25 de mayo del 2000 ya separado del común para el Distrito Federal.

Ante tal escenario nuestro problema planteado es ¿cuales son los deberes para los migrantes en los ámbitos civil y familiar? Porque los deberes son motivados por las consecuencias de hecho y de derecho que, a nuestro criterio, los migrantes experimentan cuando dejan atrás su lugar de primera luz y su familia para incorporarse a una nueva sociedad necesitada de mano de obra demasiado económica o sin cualificación laboral. Los campos civil y familiar son los primeros campos sensibles para el migrante, dado que al dejar atrás las vivencias infantiles y juveniles junto a las relaciones con su parentela, resulta el primer reto que deben superar al renunciar forzosamente a esa vida pretérita por la necesidad económica de elevar su nivel de vida, gracias a las escasas o nulas oportunidades laborales en nuestro Estado y en nuestro País.

Aunado ello a la también escasa o nula preparación académica que los sume en una miserable citación de desventaja frente a otros migrantes connacionales, y más aún, frente a migrantes de otras nacionalidades y culturas que son vistos con más interés y empeño por los pobladores mayoritarios de las naciones captadoras.

- II - La Materia Civil la definimos como el conjunto de conocimientos normativos que se refieren al estudio de los principales acontecimientos de la

1 Doctor en Derecho, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, de la Universidad Michoacana de San Nicolás de Hidalgo, Titular del Área de Derecho Privado del Centro de Investigaciones Jurídicas y

(DECOTRAJAE), Reconocimiento Perfil PROMEP (2007-2010), Articulista Académico y Editor de la Revista

-e: [email protected]


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vida humana, las relaciones de las personas entre sí y los vínculos que ellas tienen con las cosas2.

Acorde a esta conceptualización, los migrantes se hayan incluidos como sujetos de derecho a las repercusiones que les reportan estas disciplinas dependientes del Derecho Civil3, como lo son el Derecho de las Personas, Derecho Familiar, Derecho Patrimonial, Derecho Sucesorio, Derecho Crediticio y Derecho Contractual.

Derecho de las Personas. El migrante en sí mismo es una persona física o individualizada, el ser humano que arriesga su integridad para internarse en un país extraño. Como ser humano que es y con su integridad que tiene, se le reputa como sujeto de derecho4, titular de facultades y de deberes para ejercitarlos y para cumplirlas.

La obligación más relevante para el migrante es el conocimiento del Registro Civil, porque esta institución gubernamental se encarga de documentar con autenticidad, publicidad y veracidad los actos y hechos jurídicos del Estado Civil de las Personas5, como uno de los atributos de los sujetos de derecho, pero el resto de los Atributos se pueden hallar en la misma documentación pública que emite dicho ente gubernativo, como lo son el Nombre, el Domicilio y la Nacionalidad, ya el Patrimonio se ubica en el abordaje de la respectiva disciplina dependiente.

El Registro Civil emite actas de Nacimiento, Reconocimiento, Adopción, Matrimonio, Divorcio, Defunción y Ejecutorias Judiciales6;; lo más interesante de estas últimas actas se reporta con las decisiones jurisdiccionales firmes que se refieren a Ausencia, Presunción de Muerte, Tutela e Interdicción.

Ahora bien, el migrante se haya obligado para con el Registro Civil por la desvinculación social del migrante con su País, nuestros Estados Unidos Mexicanos, dado que para ingresar al País que le ofrece oportunidades de empleo y de mejores condiciones de vida, sin duda alguna que requiere de los documentos necesarios que acrediten su situación migratoria, como lo son el Acta de Nacimiento y de Matrimonio, según el caso, si hay soltería o si migran los cónyuges.

No nos corresponde en este tema que disertamos la discusión sobre la legal o la antijurídica estancia del migrante en el extranjero, porque es algo que debe discutirse en otras mesas de trabajo y al abordaje de otra tipología temática de orden político;; pero para obtener la regularización de su situación 2 GARCÍA MÁYNEZ, Eduardo, Introducción al estudio del derecho, Porrúa, México, 2009, p. 146. 3 DE PINA, Rafael, Elementos de derecho civil mexicano, t. I, Porrúa, México, 2008, p. 76. 4 ROJINA VILLEGAS, Rafael, Compendio de derecho civil, t. I, Porrúa, México, 2008, p. 75. 5 BAQUEIRO ROJAS, Édgard;; BUENROSTRO BÁEZ, Rosalía, Derecho civil, introducción y personas, Óxford, México, 2008, p. 229. 6 Íbídem, pp. 243, 247, 251, 255, 261, 265-267, 270-271. Ofrecen formatos de ellas para su conocimiento y análisis jurídico.

Deberes Civiles y Familiares para los migrantes mexicanos y michoacanos

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migratoria requieren del apoyo del Registro Civil de Michoacán, lo cual llegó darse cuando una compañera docente nicolaita7 encabezaba dicha dependencia estatal, llegando hace tiempo a brindar un conjunto de asesorías, orientaciones, platicas y conferencias in situ a los migrantes, bajo el auspicio del Gobierno Constitucional del Estado Libre y Soberano de Michoacán de Ocampo, pero dicho programa ya careció de continuidad y preferimos mejor desconocer lisa y llanamente las motivaciones.

Respecto a los documentos del Registro Civil, existen modificaciones previstas por el Código Familiar de Michoacán, como la rectificación y la aclaración.

La Aclaración se puede realizar ante el Departamento de Aclaraciones, dependiente de la Dirección del Registro Civil en el Estado, para ello los migrantes podrán otorgar carta poder simple ratificada ante el Cónsul General de México más cercano a su domicilio en el extranjero, a efecto de que en Morelia, Michoacán8, se realice dicha modificación por parte de algún pariente más cercano de este lado de la frontera.

La Rectificación debe realizarse ante un Juzgado Familiar de Primera Instancia más cercano del domicilio de la Oficialía donde se obtuvo el Acta respectiva, pero para ello el migrante debe otorgar, ante el Cónsul General de México más cercano a su domicilio, un Poder General para Pleitos y Cobranzas con Cláusula Especial para tramitar Juicio Sumarísimo9 Familiar sobre Rectificación de Acta, ante el Juzgado Familiar (Morelia) o Civil (otros distritos judiciales michoacanos) en Turno, a efecto de que se realice el juicio y se prevenga con dos a tres testigos idóneos, preferentemente gentes mayores o coetáneos, para que declaren sobre la identidad del interesado.

Es de proponerse y proponemos que las autoridades actuales del Registro Civil deban acudir a los migrantes para que les brindan esos apoyos de orientación para que se realicen los trámites con mayor conocimiento de causa, mediante la implementación de Ventanillas Únicas de Gestión en los consulados generales de México donde presupuestalmente sea factible considerando la mayoría de presencia.

Otro tópico del Derecho de las Personas es sobre la Interdicción y nombramiento de Tutor y Curador, dado que el migrante podrá perder su

7 Abogada NORMA LORENA GAONA FARÍAS, Profesora por Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, U.M.S.N.H.;; teniendo el apoyo técnico de la

la misma Adscripción. 8 Anteriormente se les permitía a los Oficiales hacer in situ las Aclaraciones, pero abusaron de esa facultad cambiando datos relevantes y nombres, hasta elaboraban actas apócrifas a satisfacción. 9 Regulado en los artículos 907 al 916 del Código Familiar de Michoacán, mismo que se resuelve en una sola audiencia, previos la admisión y el emplazamiento al Oficial respectivo, en esa audiencia se contesta la demanda, se ofrecen, se admiten y se desahogan las pruebas para finalmente citar el asunto a Sentencia Definitiva.


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autogobierno al diezmarse su inteligencia o al accidentarse, provocándole alguna incapacidad o discapacidad postrante.

Ese escenario podrá enfrentar graves retos, puesto que la empresa para la cual trabaja el connacional tiene el humanismo de gestionar y hasta subvencionar una pensión en dinero;; ahora esas sumas se enteran vía electrónica bancaria, antes se enviaban postalmente;; respecto al procedimiento de las Diligencias de Jurisdicción Voluntaria, se podrán tramitar en el juzgado familiar de primera instancia más cercano al domicilio del migrante en Michoacán.

En caso de que el migrante haya caído en Interdicción y el juez de una Corte haya discernido la Tutela, la sentencia judicial extranjera firme podrá homologarse ante el juzgado familiar de primera instancia del último domicilio del migrante en Michoacán, debiendo para ello presentar la Sentencia Judicial Firme y el Exhorto de ejecución con su traducción al idioma Castellano (o Español) y con la Apostilla que emita el Condado respectivo;; posteriormente se presenta el Exhorto internacional ante la Secretaría General de Acuerdos del Supremo Tribunal de Justicia del Estado, a efecto de que turne la ejecución ante el juzgado familiar designado en turno.

Otra situación se gesta con algún descendiente mayor de edad que haya perdido o se haya visto perturbada su inteligencia, es importante que el migrante ascendiente se apersone con algún profesionistas para reclamar el derecho de tutela paternal tramitando las Diligencias ya citadas y ante el órgano de justicia ya también mencionado, en el Consulado General de México más cercano al domicilio del migrante en el exterior se puede acudir para otorgar el Poder General para Pelitos y Cobranzas con Cláusula Especial para tramitar la Tutela del descendiente que ha perdido o trastornado su autogobierno y necesita de un representante legal.

- III -

Derecho Patrimonial. Definido el patrimonio como el conjunto de bienes, derechos, cargas y obligaciones que tiene una persona, susceptibles de apreciación económica y que constituyen una universalidad jurídica10, los migrantes tienen el acceso a un acervo propio y al adquirido por algún contrato o por alguna herencia o legado.

Lo interesante es que la distancia que separa a dichos connacionales de nuestro suelo patrio, los obliga a confiar ciegamente en las personas que habitan sus viviendas, quienes luego de más de diez o de veinte años prescriben dichos bienes raíces en su favor y luego se niegan a reintegrar dichas heredades a sus propietarios que migraron a suelo extranjero.

10 ROJINA VILLEGAS, Rafael. Op. cit., t. II, p. 7.


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Ante tal escenario, es legítimo el derecho de las personas a prescribir bienes raíces de buena fe en diez años y de mala fe en veinte anualidades, para convertirse en nuevos propietarios, salvo mejor derecho de tercero11;; pero para proteger los intereses de los migrantes es de recomendar que antes de abandonar nuestro suelo patrio puedan celebrar por escrito con las personas a quienes les permitan habitar sus viviendas sendos contratos de arrendamiento recibiendo dinero de los inquilinos en concepto de renta- o de comodato sin percibir dinero por el uso gratuito-, ratificados ante algún notario público, para que haya la seguridad jurídica de preservar la propiedad sobre el bien que se desee prestar a las personas que lo cuiden.

Lo anterior, porque los contratos que transmiten el puro uso y aprovechamiento de bienes muebles o inmuebles, no dan el derecho a adquirir la propiedad sobre ellos.

Derecho Sucesorio. En este renglón es importante analizar a la herencia

como la transmisión del conjunto de bienes, derecho, cargas y obligaciones que en vida pertenecieron a una persona finada y que no se extinguen con su muerte12.

La herencia puede ser testamentaria, legítima o mixta;; ello viene a colación, porque la primer forma de heredar se difiere por la última voluntad que emite el migrante como autor de la sucesión. Ahora nos hallamos ante la disyuntiva de dictar testamento dentro o fuera de México.

Recordemos que el Testamento es un acto jurídico uniletaral, personalísimo, revocable y libre mediante el cual el autor de la herencia dispone de sus bienes y derechos y ordena el cumplimiento de cargas y de obligaciones para después de su muerte13.

Este documento que a la vez ostenta la doble esencia de un acto jurídico y de una norma jurídica, es relevante para determinar la transmisión de la titularidad de un patrimonio;; por lo tanto, el migrante podrá elegir sin duda cual alguna el lugar de dicción de su última voluntad.

Recordemos que los notarios públicos pueden recibir testamentos en días hábiles y en todo el mes de septiembre, declarado como el mes del testamento, recomendándose llevar sus tres testigos y luego los documentos de propiedad raíz (escrituras notariales) y mueble (facturas fiscales) sobre las cosas habidas, así como el último estado de cuenta de cada tipo de inversión bancaria o de valores, para señalar los datos precisos e inequívocos de las cuentas a transmitir. 11 El procedimiento en la Vía de Autorización es Diligencias de Información Ad-Perpétuam para suplir Título Escrito de Dominio, el cual inicia con una promoción en la cual se solicita la declaración de cinco testigos idóneos y después se dicta la Resolución que será el nuevo título escrito de dominio (propiedad) que será inscrito en el Registro Público de la Propiedad y en la Dirección de Catastro del Estado o en alguna Administración Local de Rentas. 12 DE IBARROLA, Antonio, Cosas y sucesiones, Porrúa, México, 2008, p. 648. 13 ROJINA VILLEGS, Rafael. Op. cit., t. II, p. 289.


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En caso de que el migrante se encuentre fuera de México, podrá acudir ante el Cónsul General de México más cercano a su domicilio, porque dicho funcionario público goza de las funcione de notario público, y ante él se puede otorgar el Testamento, con las formalidades y solemnidades que ordena el Código Civil Federal, norma que aplica dicho servidor público mexicano en el exterior, cuyos artículos correlativos compaginan mayoritariamente con lo ordenado por el Código Civil de Michoacán, excepto en lo tocante al Testamento Público Simplificado que no existe en Michoacán, pero supletoriamente sí se puede dictar aplicando la Legislación Federal que es de excepción ante las lagunas o deficiencias legislativas locales.

Hecho esa descripción conceptual, tenemos dos problemas: el primero, referido a que el migrante sea heredero, y el segundo, tocante a que el migrante fallezca en suelo extranjero.

En el primer caso, el migrante debe ser amparado con la vocación hereditaria, al ser llamado por el albacea desde la denuncia hereditaria, y dársele participación desde la denuncia sucesoria explicándosele el asunto y pidiéndole su suscripción;; si presentado que fuere el escrito inicial el migrante no se ha apersonado judicialmente, la solución radica en la actuación del Cónsul General de México más cercano quien podrá expedirle un Poder General para Pleitos y Cobranzas, a efecto de que él esté legalmente apoderado por un profesionista del Derecho que le gestione la salvaguarda de sus derechos hereditarios.

Para este caso, la empresa para la cual trabajaba el migrante puede ser lo suficientemente humanista para otorgarle una pensión en dinero, misma que se debe depositar a la viuda o a la concubina, así como a los descendientes, debiéndose documentar el parentesco con el migrante finado con las actas de Nacimiento y Matrimonio o con el Acta Notarial del Concubinato (si se tuvo la previsión de otorgarla, pero no es forzosa), documentos que deberán estar traducidos al idioma Castellano (o Español) y finalmente apostillados por el Gobierno del Estado de Michoacán;; luego se señala la cuenta bancaria y la sucursal donde electrónicamente depositará la empresa la correspondiente pensión.

En el segundo caso, cuando el migrante fallezca fuera de México, se deberá proveer a legalizar los documentos expedidos por las autoridades extranjeras al tenor siguiente: se expedirán los documentos originales, luego se les deberá apostillar conforme a las normas de la Convención de La Haya, Holanda, suscritas por nuestro País, y finalmente se deberán traducir a nuestro idioma Castellano (o Español), los documentos son el Acta de Defunción (Certificate of Death) y el Acta de Inhumación o de Disposición de Cadáver (Certificate of Human Remains Disposition).

Hecho eso entonces se realiza el traslado de los restos humanos del migrante a nuestro Estado de Michoacán, para dar luego inicio al trámite de


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la herencia ante el Juzgado Civil de Primera Instancia más cercano del último domicilio del migrante en Michoacán, respecto a la competencia para tramitar el juicio universal, el artículo 170 del Código de Procedimientos Civiles de Michoacán nos indica un conjunto de criterios: el último domicilio;; si no es así caso del migrante residente en el extranjero-, la ubicación del bien raíz o de los bienes raíces. Siendo entonces el segundo criterio el que priva para radicar la sucesión en el Distrito Judicial del bien raíz a transmitir.

- IV - Derecho Crediticio. Respecto a las relaciones jurídicas del migrante con sus acreedores o con sus deudores, las cuales surgieron en Michoacán y en el territorio nacional, llama poderosamente la atención el conjunto de pasivos asumidos y que deban hacérseles efectivos;; otra situación de hecho pudiere consistir en que el migrante sea acreedor.

Existe la correlación entre los conceptos crédito y obligación, donde el primero es la facultad de cobro del acreedor y la segunda es la necesidad jurídica14 de constreñimiento15 al pago del deudor, respecto a las prestaciones de dar, hacer o no hacer.

El caso de que el migrante sea deudor, quien contrate el pasivo o crédito a otorgarle deberá cerciorarse de que designe uno o más avales que respondan del pago del pasivo ante la notoria próxima ausencia del personaje en cita, quien se asumirá impune con la distancia física y geográfica.

El caso de que el migrante sea acreedor, también debe tomar las mismas providencias de exigir avales a sus deudores, pero a su vez deberá hacer un Endoso en Procuración del título crediticio comercial en favor de las personas a quienes deba confiar el cobro del crédito concedido a los deudores, una vez llegado que fuere el vencimiento del mismo. Respecto a los títulos civiles de crédito, ya casi en desuso, sólo se transmiten mediante la celebración y firma de una cesión de derechos.

Así podemos señalar medidas de aseguramiento y providencias para el migrante como acreedor y a los acreedores del migrante, cubriendo las dos situaciones que pudieren darse, así se evita al molestia de pedir al Juzgado alguna Carta Rogatoria en tres tantos (pro triplicado) con su traducción oficial y con su apostillamiento, para notificar o emplazar al migrante deudor, ya esas diligencias se harán a los avales codemandándolos.

Derecho Contractual. En lo tocante a los contratos suscritos por el migrante en Michoacán y en el territorio nacional, estos pueden ser de diversa naturaleza, sin dejar de lado que son acuerdos de voluntades donde se crean y transfieren facultades y obligaciones16 entre los celebrantes. 14 GUTIÉRREZ Y GONZÁLEZ, Ernesto, Derecho de las obligaciones, Porrúa, México, 2008, p. 40. 15 ROJINA VILLEGAS, Rafael. Op. cit., t. III, p. 3. 16 ROJINA VILLEGAS, Rafael. Op. cit., t. IV, p. 7.


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En la celebración de cualquier contrato traslativo de dominio o de propiedad, así como de cualquier que importe la constitución de una garantía de pago crediticio, sin lugar a dudas que el migrante deberá otorgar poder ante el Cónsul General de México más cercano a su domicilio en el exterior, para que se pueda realizar el contrato respectivo.

Si de resultar litigioso el asunto y se deba recurrir al juzgado civil de primera instancia para dirimir la controversia sobre el contrato en cita, el migrante deberá está debidamente acreditado con su apoderado, pero va a encontrar dos dificultades que le impedirían estar: la audiencia de conciliación y la prueba confesional de hechos propios;; para el primer caso se le aplicaría una multa de diez a veinte días de salario mínimo, la cual se paga y se entera el recibo en el Departamento de Contabilidad del Fondo Auxiliar de Administración de Justicia;; para la inasistencia a la prueba confesional, se recomienda que se allegue al juez de una importante cantidad de pruebas que acrediten los intereses del migrante en juego, porque cuando se allegan escasas probaturas la confesional ficta tiene un efecto demoledor para las aspiraciones judiciales del migrante inasistente a absolver posiciones.

Si el migrante dispone de recursos para venir emergentemente a Michoacán a absolver el pliego de posiciones, es lo judicialmente más sensato, porque sus intereses no se verán peligrados al sólo responder negativamente a las posiciones que le desfavorezcan y perjudiquen.

- V - La Materia Familiar es una disciplina escindida del Derecho Civil, en obsequio a la existencia del Código Familiar en varios Estados del País, entre ellos Michoacán;; esa autonomía se refleja en la actuación de juzgados especializados sólo en Morelia y en las capitales17 de los Estados que poseen legislación familiar.

El Derecho Familiar presenta para el migrante un conjunto de obligaciones en la Familia, en el Parentesco, en los Alimentos, en el Matrimonio y en el Divorcio.

Familia y Parentesco. La familia es el conjunto de personas físicas

unidas entre sí por medio del parentesco18, el cual a su vez los hace descender unos de otros. En este tema en nada se modifica la relación paterno-filial con la pareja o con la prole, dado que al reconocer la ley vigente a la consanguinidad, a la afinidad y a la adopción como tres formas de vincular a los miembros de una familia, su solo abandono del territorio nacional no resquebraja la relación familiar, así como ni las líneas ni los grados de su parentela. 17 Cuernavaca, Morelos;; Pachuca de Soto, Hidalgo;; y, Zacatecas, Zacatecas. 18 BAQUEIRO ROJAS, Édgard;; BUENROSTRO BÁEZ, Rosalía, Derecho de familia, Óxford, México, 2008, p. 9.


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Alimentos. Definidos con el conjunto de prestaciones19 en especie y en

dinero que se deben entre sí los miembros de una familia, no cabe duda alguna que el migrante sigue atado al compromiso de subvenir a las necesidades conyugales o concubinales y de los descendientes.

Al fijarse la obligación de otorgar alimentos, la norma es clara para fincar la responsabilidad para su cobro judicial;; a efecto de que se evite la necesidad de notificar al migrante como deudor alimentista mediante Carta Rogatoria traducida al idioma Inglés mediante perito autorizado por la Secretaría del Migrante y luego apostillada en tres ejemplares por el Gobierno del Estado para que la diligencíe la Secretaría de Relaciones Exteriores por conducto de la Delegación Michoacán para su pronto trámite, deberá asegurarse el patrimonio dejado por el deudor en Michoacán, embargándose los bienes para rematarse.

Hemos asesorado tesis en donde se propone la creación del Juicio Ejecutivo Familiar, consistente en la modalidad de juicio sumario familiar mediante el cual se demande el pago coactivo patrimonial de alimentos, ello es dable para poder afectar el patrimonio del migrante ausente para garantizar el pago de los alimentos para sus hijos y luego para su esposa o concubina.

Matrimonio. Es definida legalmente en el artículo 123 del Código

Familiar de Michoacán, como la unión legítima entre un solo varón y una sola mujer para ayudarse mutuamente, perpetuar la especie y constituir un estado de vida permanente20.

La celebración del Matrimonio de un migrante se podrá hacer ante el Oficial del Registro Civil aunque él no pueda venir a México;; ante tal escenario podrá otorgar ante el Cónsul General de México más cercano a su domicilio en el exterior un Poder General para Pleitos y Cobranzas con Cláusula Especial en favor de una persona diferente para contraer matrimonio con la persona que se señale y cuyos trámites se encuentran en la Oficialía del Registro Civil correspondiente.

Los efectos del apoderamiento jurídico sólo responde a la sola formalidad de estampar la firma en los documentos y acta de Matrimonio.

Si los migrantes, ahora con la modificación del Matrimonio en el Distrito Federal para permitir que personas del mismo género contraigan matrimonio, desean contraer matrimonio con un ser humanote su mismo género allende las fronteras ya podrá convalidarse dicha unión legítima con la inscripción en su Acta de Nacimiento en Michoacán o en cualquier Estado de donde sea oriundo;; ello al principio de la plena validez del matrimonio denominado homosexual en todo el mundo occidental, excepto en los países

19 GALINDO GARFIAS, Ignacio, Derecho civil, primer curso, Porrúa, México, 2008, p. 479. 20 DE IBARROLA, Antonio, Derecho de familia, Porrúa, México, 2008, p. 173.


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de sistema jurídico religioso que de manera extremista se oponen a los matrimonios entre personas del mismo género.

Nulidad de Matrimonio. El matrimonio se puede disolver por tres

causas: la muerte de un cónyuge, la nulidad decretada por el juez y el divorcio.

Para el caso de la nulidad de matrimonio, el migrante debe tener presente las causas de nulidad absoluta y relativa, para poder invocarlas y hacerlas valer probatoriamente, para entonces poder recuperar la libertad.

La nulidad de matrimonio se tramita en un Juicio Ordinario21 Familiar, ejercitándose la acción del Estado Civil, invocándose las causales y presentando las pruebas pertinentes y oportunas para su demostración judicial;; ello debe exigir un apoderamiento jurídico, mismo que puede resolverse yendo al Cónsul General de México más cercano al domicilio del migrante, para que otorgue un Poder General para Pleitos y Cobranza con Cláusula Especial para tramitar nulidad de matrimonio ante el juzgado familiar de primera instancia correspondiente hasta tu total terminación y ejecución.

La Sentencia Definitiva que recaiga a la Nulidad de Matrimonio podrá ser desde luego impugnada o revisada en su legalidad por la Alzada, dependiendo del resultado que se obtenga, conforme a la legislación adjetiva civil vigente.

Al obtenerse la Nulidad Matrimonial, igual que en la Rectificación de Actas del registro Civil, desde luego que opera la Revisión de Oficio22 de la Sentencia Definitiva ante la Sala Civil en Turno del Supremo Tribunal de Justicia del Estado.

Divorcio. El Matrimonio se puede disolver mediante la declaratoria de

divorcio que emite el juez familiar de primera instancia, dejando a ambos cónyuges con la plena capacidad de volver a contraerlo23, ya entre sí o ya con diverso ser humano.

El Divorcio podrá tramitarse en la vía administrativa o en la vía judicial, en el primer caso el migrante deberá utilizar de ocho a quince días para

21 Este juicio se regula por los artículos 894 al 899 del Código Familiar de Michoacán, inicia con la demanda, la cual se admite y se emplaza para contestarse en nueve días, después se llama a una audiencia de conciliación en donde puede haber un convenio que se eleva a sentencia ejecutoriada concluyendo el asunto;; si no hay acuerdo, se abre a prueba por veinticinco días, después se presentan cinco días de alegatos y finalmente se cita para Sentencia Definitiva. 22 Fue abolida cuando inició la vigencia del Código de Procedimientos Civiles de Michoacán, el 08 de septiembre del 2008;; luego fue restituida por Decreto de Reformas publicado el día 29 de mayo del 2009. 23 BAQUEIRO ROJAS, Edgard, Derecho de familia, p. 183.


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firmar el documento de solicitud de divorcio administrativo ante el Oficial del Registro Civil donde se realizó el matrimonio.

En el caso del divorcio judicial, existen el divorcio voluntario y el necesario;; respecto al primero se tramitan Diligencias de Jurisdicción Voluntaria donde el migrante deberá estar presente en las dos audiencias de avenimiento que decrete el Juez Familiar, así como acordar sobre las modificaciones al convenio que proponga el Ministerio Público adscrito para el caso de alimentos y de menores involucrados.

Respecto al divorcio necesario, se tramita un Juicio Ordinario Familiar, en ejercicio de la Acción del Estado Civil, en donde el migrante podrá reclamar a su cónyuge las prestaciones como la disolución necesaria del vínculo matrimonial e invocando las causales, la pérdida de la patria potestad sobre los menores hijos, el pago de alimentos definitivos para la migrante y los menores hijos, el pago de daños y perjuicios si la migrante sólo se dedicó a labores domésticas, además del reclamo sobre el pago de gastos, costas y honorarios profesionales, previa su regulación judicial incidental de liquidación de sentencia.

Ya luego se emplaza al cónyuge reo para contestar la demanda en nueve días, luego se cita para asistir a una audiencia de conciliación, si hay desacuerdo se abre después el periodo de pruebas por veinticinco días hábiles, luego entonces se alega de buena prueba por cinco días hábiles y al final de cita para oír Sentencia Definitiva, la cual ya firme se ejecutaría por parte de una corte estadounidense o de un juzgado o tribunal extranjero, previa la emisión de la Carta Rogatoria y de la Sentencia Definitiva, seguida de su traducción al idioma Inglés (si va para Estados Unidos o Canadá) o Portugués (Portugal o Brasil) o Francés (Francia o Haití), pero no la requerirá si se ejecuta ante un País hermano24 y con la Apostilla de esos documentos.

El riesgo que se corre en los Estados Unidos de América que en ese País los jueces unilateralmente reabren los asuntos judiciales, atentando contra la cosa juzgada mexicana y transgrediendo la sana reciprocidad internacional. En caso de que algo similar ocurra, los jueces mexicanos deben ejercer la más absoluta dignidad de suspender la ejecución de alguna sentencia estadounidense, hasta que se resuelva la reapertura del caso que haya hecho la corte judicial correspondiente en un caso similar.

En caso de que el migrante se haya divorciado en una Corte, la sentencia judicial extranjera25 firme podrá homologarse ante el juzgado familiar de primera instancia del último domicilio del migrante en Michoacán, debiendo para ello presentar la Sentencia Judicial Firme y el Exhorto de ejecución con su traducción al idioma Castellano (o Español) y con la Apostilla que emita el Condado respectivo;; posteriormente se presenta el Exhorto internacional ante la Secretaría General de Acuerdos del Supremo Tribunal de Justicia del 24 Es aquél cuya población habla el mismo idioma que en México. 25 Denominada exequatur, que significa ejecútese;; ese es el espíritu de la orden ejecutiva.


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Estado, a efecto de que turne la ejecución ante el juzgado familiar designado en turno.

- VI - A manera de conclusión, es meritorio señalar sumariamente y a manera de aplicación práctica, el siguiente conjunto recomendaciones jurídicas para los migrantes:

1) Deben asegurar sus derechos dentro y fuera de nuestro País, debiéndose entonces hacer uso de los consulados generales de México más cercanos a sus domicilios, porque ellos tienen las facultades de notarios públicos.

2) Allegarse de los documentos necesarios para reclamar legítimamente sus derechos familiares, patrimoniales, sucesorios, crediticios y contractuales.

3) Nombrar apoderados para que salvaguarden sus derechos dentro de México y de Michoacán.

4) Asegurar el cobro expedito de sus créditos activos con avales a quienes se les puede reclamar el pago de pesos adeudados.

5) El Gobierno del Estado debe acreditar en los consulados generales de México un conjunto de agregados jurídicos que sirvan de asesores públicos de los migrantes, o cuando menos crear en ellos ventanillas únicas de gestión.

6) El Gobierno del Estado debe reactivar el programa de orientación y asesorías para los migrantes, a efecto de que ellos conozcan el adecuado ejercicio de sus derechos.

Entre otras innovaciones legislativas dignas de un estudio más detenido por la academia respectiva, concluyendo este trabajo al preguntar alternativamente: ¿podrán las autoridades acercarse más a los migrantes?, o ¿deben los migrantes acercarse a sus autoridades de origen?;; consideramos que lo primero es más viable y juntos debemos obligar a nuestras autoridades federales y locales a ser auténticamente más cercanas a la gente migrante.

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http://www.scjn.gob.mx/ http://www.tribunalmmm.gob.mx/

http://www.themis.umich.mx/

Editado

Octubre 2010

Título Derechos, Libertades y Sociedad de la Información

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Serie 4 No.11

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Coordinador de la Edición y Diseño Gráfico Luis López Ramírez

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