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DERECHOS, DEBERESY PRINCIPIOS EN EL NUEVOESTATUTO DE AUTONOMÍA

DE CATALUÑA

VÍCTOR FERRERES COMELLAPALOMA BIGLINO CAMPOS

MARC CARRILLO

FORO8LA ESTRUCTURA TERRITORIAL DEL ESTADO

VÍCTOR FERRERES COMELLA Profesor Titular de Derecho Constitucionalde la Universitat Pompeu Fabra.

PALOMA BIGLINO CAMPOSCatedrática de Derecho Constitucionalde la Universidad de Valladolid.

MARC CARRILLOCatedrático de Derecho Constitucionalde la Universitat Pompeu Fabra.

FORO8LA ESTRUCTURA TERRITORIAL DEL ESTADO

“Uno de los temas más

importantes que plantea la

elaboración de una tabla de

derechos es el de determinar qué

contenidos deben figurar en ella.

El constituyente (y, del mismo

modo, el “estatuyente”) debe

tener sumo cuidado en no limitar

de manera excesiva al futuro

legislador ordinario, que expresará

el sentir mayoritario existente en

cada momento histórico. El

principio democrático, a pesar de

su indefinición, se erige aquí en

un límite que, desde una

perspectiva ideal, debería ser

respetado por el propio

constituyente.”

V. F. C.DE

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DERECHOS, DEBERES Y PRINCIPIOS

EN EL NUEVO ESTATUTO DE AUTONOMÍA

DE CATALUÑA

Víctor Ferreres Comella

Paloma Biglino Campos

Marc Carrillo

DERECHOS, DEBERES Y PRINCIPIOS

EN EL NUEVO ESTATUTO

DE AUTONOMÍA DE CATALUÑA

CENTRO DE ESTUDIOS POLÍTICOS Y CONSTITUCIONALES

Madrid, 2006

© CENTRO DE ESTUDIOS POLÍTICOS Y CONSTITUCIONALES

NIPO: 005-06-007-2ISBN: 84-259-1330-6Depósito legal: M. 27.837-2006

Diseño de cubierta: Área Gráfica Roberto Turégano

Fotocomposición e impresión: TARAVILLAMesón de Paños, 6 - 28013 [email protected]

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ÍNDICE

7

Página

Derechos, deberes y principios en el nuevoEstatuto de Autonomía de Cataluñapor VÍCTOR FERRERES COMELLA ................................................... 9

Introducción ........................................................................ 91. Un presupuesto erróneo: la equiparación entre el Estatu-

to de Autonomía y la Constitución de un Estado miem-bro de una federación .................................................. 12

2. ¿La tabla de derechos como expresión de autogobierno? .. 173. El contenido de la tabla de derechos: un texto inflacio-

nario, con una carga ideológica excesiva ....................... 234. La configuración técnica de los derechos, deberes y

principios y de sus garantías ......................................... 32

Los espejismos de la tabla de derechospor PALOMA BIGLINO CAMPOS ..................................................... 39

III. Introducción ................................................................ 39III. Primer espejismo: un Estatuto de Autonomía con apa-

riencia de Constitución ................................................ 41III. Segundo espejismo: una tabla de derechos que sobre

todo define políticas públicas ...................................... 49IV. Tercer espejismo: una entidad territorial dotada de

competencias universales .............................................. 55

La declaración de derechos en el nuevo Estatutode Autonomía de Cataluña: expresión de autogobiernoy límite a los poderes públicospor MARC CARRILLO .................................................................. 63

1. Una declaración de derechos forma parte del contenidoposible de los Estatutos de Autonomía .......................... 65

a) El derecho comparado ofrece ejemplos similares ........... 68b) El reconocimiento de una declaración de derechos es un

límite y, a la vez, un impulso a la acción de los poderes

públicos ................................................................... 69c) El reconocimiento de una declaración de derechos está

vinculada a las competencias ..................................... 73

ÍNDICE

8

ÍNDICE

Página

d) La Declaración de derechos es una manifestación de los

límites constitucionales del Estatuto ............................ 73

2. Un caso concreto, acerca del contenido de la Declara-ción de derechos como límite y, a la vez, impulso que ellegislador estatutario establece a la actuación de lospoderes públicos de la Generalitat: la controversia sobreel carácter laico de la enseñanza .................................. 74

a) Libertad religiosa, Estado aconfesional y enseñanza laica .. 75b) Constitución y mandato a los poderes públicos para ga-

rantizar la formación religiosa: la Constitución no prede-

termina la forma a través de la cual, la citada formación

ha de ser asegurada en los centros públicos ................. 78

3. La organización de las garantías de los derechos es-tatutarios y su incidencia en el sistema constitucional degarantías jurisdiccionales de los derechos y libertades ... 81

3.1. El Consejo de Garantías Estatutarias ......................... 833.2. El Tribunal Superior de Justicia de Caraluña .............. 86

VÍCTOR FERRERES COMELLA DERECHOS, DEBERES Y PRINCIPIOS

9

Derechos, deberes y principiosen el nuevo Estatuto

de Autonomía de Cataluña*

Víctor Ferreres ComellaProfesor Titular de Derecho Constitucional

Universitat Pompeu Fabra

INTRODUCCIÓN

Una de las novedades que presenta la propuesta de nuevo Esta-

tuto de Autonomía de Cataluña que en estos momentos se está tra-

* Este texto es el resultado de una ponencia presentada el 15 de diciembrede 2005 en un seminario que tuvo lugar en el Centro de Estudios Políticos yConstitucionales. Agradezco sinceramente a los organizadores del seminario suamable invitación, gracias a la cual pude exponer mis ideas ante un interesantey prestigioso grupo de juristas, constitucionalistas casi todos ellos, cuyasobservaciones críticas me resultaron muy provechosas. Además, fue un honorcompartir la mesa de ponencia con Carles Viver Pi-Sunyer. El texto refleja lomás fielmente posible el contenido de mi intervención. Aunque he introducidoalgunos argumentos nuevos y algún matiz de menor importancia, he tratado demantener el tono directo del texto original en el que me basé. El propósito deeste trabajo es, fundamentalmente, provocar a la reflexión y al debate, por loque he prescindido de todo aparato bibliográfico. Estoy seguro de que, en elfuturo, contaremos con estudios mucho más profundos acerca de lalegitimidad y efectos de incorporar un catálogo de derechos en los Estatutos deautonomía. Este trabajo es sólo un conjunto de tesis y posibles argumentoscríticos, como modesta contribución a una discusión futura más rigurosa y

10

DERECHOS, DEBERES Y PRINCIPIOS VÍCTOR FERRERES COMELLA

mitando en las Cortes Generales es la inclusión, en su Título I, de

un catálogo de «derechos, deberes y principios rectores». La ampli-

tud y generosidad de este catálogo contrasta con la parquedad del

todavía vigente Estatuto de 1979, que se limita a declarar que los

ciudadanos de Cataluña son titulares de los derechos y deberes

fundamentales establecidos en la Constitución, y que corresponde a

la Generalitat promover las condiciones para hacer efectiva la igual-

dad y la libertad de los individuos y de los grupos en los que se

integran (artículo 8).

No se trata de una novedad sin importancia desde un punto de

vista político. Así, en la campaña institucional desarrollada por la

Generalitat en defensa de la propuesta de nuevo Estatuto, la tabla

de derechos, deberes y principios aparece como un elemento clave:

se nos anuncia que, de un Estatuto como el vigente que sólo habla

de las instituciones, se pasa ahora a un Estatuto que se preocupa

«de la gente»1. Del mismo modo, las fuerzas políticas que votaron a

pormenorizada. Es importante señalar, por último, que en la mencionadasesión del 15 de diciembre de 2005, se analizó la propuesta de nuevo Estatutode Autonomía que había sido aprobada por el Parlamento catalán el 30 deseptiembre, propuesta que en esos momentos se estaba empezando a tramitaren las Cortes Generales. Cuando estoy redactando estas líneas (mediados demarzo de 2006), la Comisión Constitucional del Congreso se ha pronunciado yasobre el Título I del Estatuto, que es el que recoge la tabla de derechos,deberes y principios que es objeto de mis comentarios. Aunque la Comisión noha introducido grandes cambios en esta parte del Estatuto, algunos de ellosson especialmente relevantes para las tesis que defiendo en este trabajo, comoindicaré en el texto en el lugar oportuno.

1 Se puede obtener información sobre esta campaña accediendo a unapágina específica del Departament de Relacions Institucionals i Participació dela Generalitat: http://www.gencat.net/nouestatut. En esta página se puede leerun documento de noviembre de 2005, «Introducció a la proposta de nouEstatut d´Autonomia de Catalunya», en el que a propósito del catálogo dederechos del Título I se dice lo siguiente: «El Estatuto del año 1979 fue el dela recuperación de las instituciones democráticas. Por esta razón, el textovigente habla del Gobierno, del Parlamento o de las competencias y lafinanciación de la Generalitat. La propuesta de nuevo Estatuto, en cambio, esel Estatuto de la gente. Por primera vez habla de los niños, los jóvenes, los


11

favor de esta tabla de derechos durante su elaboración en el Par-

lamento catalán (PSC, ERC, ICV-EUA, frente a PP y CiU, que vo-

taron en contra) han destacado en sus discursos su enorme rele-

vancia2.

Tras su tramitación en las Cortes Generales, este Título habrá

sufrido menos modificaciones que otros aspectos del nuevo Esta-

tuto (como la definición de Cataluña, el sistema de financiación,

la delimitación de competencias), los cuales han generado mayor

debate y desacuerdos. De hecho, este Título I ya salió airoso de cier-

tos filtros institucionales y políticos que se pusieron en marcha en

una primera etapa. Así, el Consell Consultiu de la Generalitat, en

su dictamen 269, de 1 de septiembre de 2005, sostuvo que la de-

cisión política de incluir la tabla de derechos es «una operación que

por sí misma no sólo es válida sino merecedora de elogios» (Fun-

damento Jurídico 1). De modo similar, en las conclusiones ge-

nerales del dictamen de 24 de octubre de 2005 elaborado por

varios expertos por encargo del PSOE, para fijar la posición del

partido gobernante ante la discusión parlamentaria de la propues-

ta de nuevo Estatuto en las Cortes Generales, se dice que la incor-

poración de un Título específico dedicado a los derechos

es «un aspecto positivo, en cuanto incluye elementos de integra-

ción simbólica y de orientación de la actividad de los poderes pú-

blicos autonómicos a los que estos preceptos fundamentalmente

vinculan».

Y no es el catalán el único Estatuto cuya reforma prevé la incor-

poración de un catálogo de derechos. La reforma del Estatuto va-

lenciano, ya aprobada por las Cortes, también incluye derechos y

mayores, las mujeres o las personas disminuidas, a quienes otorga unaprotección adicional en razón de sus necesidades especiales» (pág. 5). Con elnuevo Estatuto, se dice más adelante, «se protege un modelo socialmente muyavanzado» (pág. 6).

2 El grado de compromiso de estas fuerzas políticas no ha sido, sinembargo, exactamente el mismo. Mientras que ERC y ICV-EUA se hanmostrado beligerantes al insistir en la necesidad de incluir una amplia tabla dederechos (deberes y principios) de marcado carácter social, la posición delgrupo socialista, aunque favorable, ha sido menos entusiasta.

12


principios (aunque de contenido distinto), y algo parecido se está

proponiendo para el Estatuto de Andalucía.

En este trabajo, me voy a centrar en la propuesta de Estatuto

catalán. Trataré de argumentar, con ánimo de enriquecer el debate

desde una perspectiva crítica, que: a) la inclusión de una tabla de

derechos, deberes y principios, aunque sea constitucional, parece

descansar en un concepto erróneo de lo que es un Estatuto de

Autonomía; b) la consecuencia de la inclusión de esta tabla es la

reducción del poder de autogobierno de las instituciones autonómi-

cas catalanas; c) la concreta enunciación de los derechos, deberes

y principios es, en importantes aspectos, expresión de planteamien-

tos políticos que no gozan de suficiente consenso o de solidez como

para justificar su petrificación a través del Estatuto; y d) la técnica

utilizada para configurar los derechos, deberes y principios, y para

garantizar su protección, plantea varios problemas.

1. UN PRESUPUESTO ERRÓNEO: LA EQUIPARACIÓN ENTRE EL ESTA-TUTO DE AUTONOMÍA Y LA CONSTITUCIÓN DE UN ESTADO MIEMBRODE UNA FEDERACIÓN

Como es sabido, existe entre los constitucionalistas españoles

un eterno debate acerca de si nuestro Estado autonómico se puede

calificar o no de federal. Existen tanto diferencias como similitudes

entre el Estado autonómico y los Estados que ejemplifican de ma-

nera paradigmática la idea del federalismo. Como ocurre siempre en

un juicio comparativo, la proximidad o la distancia entre los objetos

que se comparan depende de los rasgos que uno elija como más

relevantes. Así, se puede llamar la atención sobre datos como los

siguientes: en España existe una distribución del poder político

entre el Estado y las Comunidades Autónomas, un poder que se

expresa a través del legislativo y el ejecutivo; esta distribución está

garantizada por normas (Constitución, Estatutos) que resultan in-

disponibles para el legislador ordinario estatal o autonómico; y exis-

te un órgano jurisdiccional (el Tribunal Constitucional, fundamen-

talmente) que garantiza el respeto de tales normas. Si uno se fija en


13

estos datos, es perfectamente razonable sostener entonces que Es-

paña es, básicamente, un Estado federal, y que lo que hay que

hacer es introducir técnicas federales para asegurar el buen funcio-

namiento de un sistema que tiene tales características.

Ahora bien, aunque la tesis anterior es muy plausible, no se

puede desconocer lo siguiente: existe una pieza esencial que no

encaja dentro del esquema típico de un Estado federal, y esa pieza

es, precisamente, la fuente del Derecho que llamamos «Estatuto de

Autonomía». Las diferencias entre un Estatuto de Autonomía y la

Constitución de un Estado miembro de una Federación son tan im-

portantes que supone una distorsión de las cosas presentar a ambos

instrumentos jurídicos como variantes de un mismo género. Aun-

que no es éste el lugar adecuado para desarrollar este punto, baste

con recordar lo siguiente:

a) Primero, la función principal del Estatuto (más allá de dar

nacimiento a la propia Comunidad Autónoma) es concretar qué

competencias asume esa Comunidad. Es cierto que el Estatuto

también contiene normas relativas a la organización institucional

interna, pero son pocas, comparativamente, y remiten, en gran par-

te, al legislador ordinario para su desarrollo y concreción.

En cambio, la Constitución de un Estado miembro de una Fede-

ración no contiene disposiciones sobre el reparto competencial, por

la sencilla razón de que tal reparto se ha efectuado ya, directamen-

te, por la Constitución federal. La técnica de reparto puede ser muy

variada (de lista única, o de lista doble; con cláusula residual a fa-

vor de la Federación o a favor de los Estados miembros; con sime-

tría o con asimetría; etc...). Pero, en todo caso, es la Constitución

federal la que agota la regulación del reparto competencial, sin que

las Constituciones de los Estados miembros tengan nada que añadir

al respecto. De lo que éstas se ocupan es de la organización interna

del Estado miembro, a través de normas más exhaustivas y detalla-

das que las que figuran en un Estatuto de Autonomía. A menudo,

esas Constituciones contienen, además, su propia declaración de

derechos.

14


b) Segundo, la aprobación y la reforma de un Estatuto de Au-

tonomía no dependen exclusivamente de la voluntad de los órganos

representativos (o del electorado) de la Comunidad Autónoma. Se

exige el consentimiento del Estado (expresado a través de ley orgá-

nica aprobada por las Cortes Generales). Esta exigencia de interven-

ción estatal (esta exigencia de «bilateralidad») está plenamente

justificada, en la medida en que la función principal del Estatuto

es fijar el reparto competencial, así como regular determinadas re-

laciones entre la Comunidad Autónoma y el Estado. Sería absurdo

que una Comunidad Autónoma pudiera, de manera unilateral, mo-

dificar las normas que fijan, de manera indirecta, las competencias

del Estado, o que regulan sus relaciones con éste.

En cambio, la Constitución de un Estado miembro de una Fede-

ración puede ser aprobada y modificada de manera unilateral por

ese Estado, a través de los procedimientos internos pertinentes (que

pueden exigir mayoría cualificada del Parlamento, o aprobación por

referéndum, por ejemplo). Ello es coherente con la función de esa

Constitución, que se limita a organizar y limitar internamente el

poder político de ese Estado, sin afectar para nada a las competen-

cias de la Federación. Naturalmente, si un Estado reforma su

Constitución e introduce una norma que infringe la Constitución

federal (o que infringe lo dispuesto en la legislación ordinaria vá-

lidamente dictada por la Federación), esa norma es inválida,

y el poder judicial federal tiene jurisdicción para reaccionar con-

tra ella.

c) Tercero, en España, el control jurisdiccional de la legislación

autonómica bajo el parámetro del Estatuto de Autonomía recae en

el Tribunal Constitucional. Ello es así por razones de principio. En

efecto, aunque en España se hubiera optado por crear un poder

judicial propio de cada Comunidad Autónoma, la garantía del Esta-

tuto no se habría podido colocar en sus manos. En la medida en

que el Estatuto, salvo en ciertas cuestiones relativas a la organiza-

ción interna de la Comunidad, afecta a las competencias del Esta-


15

do, el garante de su supremacía debe ser un tribunal externo a la

Comunidad3.

En cambio, en una Federación, no hay inconveniente en atribuir

al poder judicial propio de cada Estado miembro la tarea de con-

trolar que las leyes del respectivo Estado sean respetuosas con su

propia Constitución. En la medida en que ésta sólo afecta a la orga-

nización interna del Estado miembro, no hay razones de principio

que justifiquen que deba trasladarse a otro lugar el control de la

validez de las leyes estatales desde el punto de vista de la respecti-

va Constitución. Así, por ejemplo, en los Estados Unidos, son los

tribunales de cada Estado los que controlan la compatibilidad entre

las leyes estatales y las Constituciones estatales. Y en Alemania, son

los Tribunales Constitucionales de los Länder (salvo en el caso de

Schleswig-Holstein, que carece de él) quienes efectúan el control

de las leyes del Land bajo la correspondiente Constitución.

Si se tienen en cuenta estas tres diferencias (relativas a la fun-

ción principal del Estatuto, el procedimiento de aprobación y refor-

ma, y el órgano encargado de prestar la garantía jurisdiccional de la

supremacía del Estatuto frente a las leyes ordinarias) parece claro

que es incorrecto sostener que un Estatuto es como la Constitución

de un Estado miembro de una Federación. El Estatuto responde a

una necesidad, y está diseñado de una manera, que contrasta con

la necesidad y con el diseño que es propio de la Constitución de un

Estado miembro.

Ahora bien, se dirá, ¿qué relevancia tiene este ejercicio de deli-

mitación «conceptual» para el tema que nos ocupa? La relevancia,

a mi juicio, es doble:

3 Hay que entender, en este sentido, que el Tribunal Constitucional no esun órgano del Estado en sentido estricto, sino del Estado en sentido amplio(que engloba tanto al Estado en sentido estricto como a las ComunidadesAutónomas). La idea del Tribunal como tercero imparcial que resuelve lascontroversias entre el Estado y las Comunidades Autónomas sólo es plausible sise entiende que ese Tribunal es un órgano del Estado en sentido amplio. Esteentendimiento sólo es posible, a su vez, si el Tribunal está diseñado de modoque esa imparcialidad y distancia respecto del Estado en sentido estricto seareal y efectiva.

16


a) En primer lugar, uno de los argumentos que se han dado a

favor de la incorporación de una tabla de derechos en el nuevo

Estatuto catalán es que, de esta manera, se contribuye a «fede-

ralizar» el modelo autonómico español. Si las Constituciones de los

Estados miembros de una Federación incluyen tablas de derechos,

se dice, hagamos nosotros lo mismo con nuestros Estatutos, y así

marcharemos en la dirección federal.

Frente a este argumento, parece imprescindible oponer la tesis

de que subsisten diferencias de calado entre los Estatutos y tales

Constituciones, según hemos visto. Si se quisiera, de verdad, «fede-

ralizar» nuestro sistema, lo que habría que hacer es muy sencillo:

suprimir la figura de los Estatutos de Autonomía tal y como los

conocemos. En efecto, habría que modificar la Constitución españo-

la en un triple sentido: concretar en ella el reparto competencial;

suprimir los Estatutos de Autonomía; y autorizar a cada Comunidad

Autónoma para que apruebe (y reforme) de manera unilateral su

propia Constitución4. Mientras no se haga tal cosa, el Estatuto se-

guirá siendo una pieza extraña dentro de un esquema federal5.

4 Naturalmente, en las disposiciones transitorias, se tendría que establecerque las actuales Comunidades se mantienen, aplicándoles las normasestatutarias relativas a su organización interna, en tanto no aprueben suConstitución.

5 En este punto, es interesante señalar que las posiciones de las tresfuerzas políticas que votaron en el Parlamento catalán a favor del Título Iobedecieron a dos planteamientos distintos. (Son elocuentes, a este respecto,los discursos pronunciados por los diversos líderes parlamentarios durante lasesión de debate del día 28 de septiembre de 2005 en el Pleno delParlamento catalán). Por un lado, los representantes del PSC y de ICV-EUAentendían que una mejor protección de los derechos de las personas es larazón última por la que se puede justificar ante la opinión pública laampliación de competencias y la mejora de la financiación que se pretendenconseguir con la reforma estatutaria. La mejor protección y satisfacción de losderechos y principios enumerados en el Título I aparecía así como elfundamento último de toda la operación estatutaria. Estos grupos invocaron loscasos de Alemania y de Estados Unidos, para mostrar que en otros países deestructura federal también los Estados miembros tienen su propia tabla dederechos. En cambio, el planteamiento de ERC fue distinto: defendió el


17

b) La segunda razón por la que resulta conveniente distinguir

con claridad entre los Estatutos de Autonomía y las Constituciones

de los Estados miembros de una Federación es que, si lo hacemos,

podemos entender mejor por qué la incorporación de una tabla de

derechos (deberes y principios) en el Estatuto catalán entra en ten-

sión con la aspiración de elevar el nivel de autogobierno de la Co-

munidad Autónoma. Pero con ello entramos en el siguiente punto

que quería tratar.

2. ¿LA TABLA DE DERECHOS COMO EXPRESIÓN DE AUTOGOBIERNO?

Como es sabido, desde el momento en que se introduce un ca-

tálogo de derechos en una Constitución, el legislador se ve sujeto a

límites. Ciertas cosas que antes podía hacer ya no son lícitas (o

ciertas cosas que podía no hacer devienen ahora obligatorias). Por

la misma razón, la inclusión de un catálogo de derechos en el Esta-

tuto catalán implica una restricción de las posibilidades de actua-

ción del Parlamento de Cataluña. Eso, desde luego, ocurre también

en los Estados miembros de una Federación: si establecen una se-

rie de derechos en sus Constituciones, el legislador de ese Estado

está más limitado (positiva o negativamente) que antes. Pero exis-

ten diferencias importantes entre las dos situaciones:

a) En primer lugar, la Comunidad Autónoma no puede «darse

a sí misma», libremente, ese catálogo de derechos, sino que nece-

sita, como sabemos, el consentimiento de las Cortes Generales a

través de la correspondiente ley orgánica. Y, por la misma razón, si

en el futuro la Comunidad Autónoma desea modificar un aspecto

Estatuto como un primer paso hacia la plena soberanía de Cataluña; como todopueblo libre, dijo, Cataluña debía tener su propia Constitución, con su propiatabla de derechos. Frente a estas tesis, conviene insistir en que el Estatuto deAutonomía no es la «Constitución» de Cataluña como Estado miembro de unaFederación, ni puede ser el embrión de la «Constitución» de Cataluña comoEstado soberano.

18


de esa tabla (para adaptarla a nuevas concepciones en materia de

derechos, para «corregir» esa tabla o, incluso, para reaccionar con-

tra la interpretación efectuada por los tribunales encargados de su

aplicación), no puede hacerlo de manera unilateral. Necesita la

aprobación de las Cortes Generales por ley orgánica. Y es perfecta-

mente posible que, en un momento determinado, exista una discre-

pancia ideológica entre las fuerzas políticas que son mayoritarias en

las Cortes y las que lo son en el Parlamento autonómico, discrepan-

cia que puede hacer imposible o muy difícil que se apruebe la de-

seada modificación estatutaria en materia de derechos.

La propuesta de nuevo Estatuto catalán, al regular su propia

reforma, trata de solventar este problema previendo que el Título I,

por «no afectar a las relaciones con el Estado», se podrá reformar a

través de un procedimiento más sencillo, que exige de las Cortes

Generales un mero voto de «ratificación» por medio de ley orgánica

(artículo 226). Ahora bien, para salvar la posible inconstituciona-

lidad que supondría restringir el papel de las Cortes Generales a la

mera ratificación de la reforma, el precepto añade (por sugerencia

del Consell Consultiu en su dictamen 269, de 1 de septiembre de

2005; Fundamento Jurídico 11) que se utilizará el procedimiento

más gravoso si las Cortes Generales se declaran afectadas por la

reforma. En todo caso, aunque la intervención de las Cortes Gene-

rales sea la mera ratificación, es claro que se necesita su consenti-

miento para modificar en el futuro cualquier disposición de la tabla

de derechos del Estatuto.

Los Estados miembros de una Federación, en cambio, no nece-

sitan normalmente el consentimiento del Parlamento federal. Cada

Estado puede modificar libremente su Constitución y, por tanto,

puede alterar de manera unilateral la tabla de derechos que figure

en la misma. Los procedimientos previstos a tal efecto pueden ser

más o menos gravosos, pero se ventilan dentro de esa comunidad,

sin interferencias externas de la Federación.

b) En segundo lugar, veíamos con anterioridad que el control

de las leyes autonómicas desde el punto de vista de su respeto al


19

Estatuto está en manos del Tribunal Constitucional. Esta previsión

es coherente con la naturaleza del Estatuto, cuya función principal

es concretar las competencias que asume la Comunidad. Pero si se

incluye una tabla de derechos en el Estatuto, será también el Tri-

bunal Constitucional quien fiscalice las leyes autonómicas para ase-

gurar que sean compatibles con ella, a pesar de que esa tabla no

tenga efectos «externos» para el Estado. Toda norma estatutaria,

cualquiera que sea la materia que regule, está garantizada juris-

diccionalmente por el Tribunal Constitucional, pues forma parte del

«bloque de la constitucionalidad» bajo el cual el Tribunal enjuicia

las leyes (artículos 28.1 y 28.2 LOTC, y artículo 153 a) CE). Ello

contrasta con lo que ocurre en muchos Estados federales, en los

que es el poder judicial de cada Estado miembro quien se suele

ocupar de interpretar la tabla de derechos de la Constitución de ese

Estado y de determinar si sus leyes la respetan.

Naturalmente, se podría reformar la Constitución española y al-

terar el actual sistema de justicia constitucional. Se podrían crear

Tribunales Constitucionales autonómicos (integrados dentro de la

organización institucional de la Comunidad Autónoma respectiva),

atribuirles la competencia para fiscalizar las leyes autonómicas bajo

aquella parte del Estatuto que no afecte a las relaciones con el

Estado (así, la tabla de derechos, en la medida en que ésta sólo

vincule a los poderes públicos de la Comunidad), y privar al Tribu-

nal Constitucional estatal de toda competencia al respecto (o atri-

buirle exclusivamente un papel residual). Pero ello, obviamente,

supondría una profunda transformación, en una dirección federal,

de un elemento esencial del actual Estado autonómico. Mientras no

se produzca este cambio, es el Tribunal Constitucional el encarga-

do de prestar la garantía jurisdiccional del Estatuto frente a las le-

yes autonómicas que lo infrinjan.

c) En tercer lugar, no hay que olvidar que en España serán,

ante todo, órganos «externos» a la Comunidad Autónoma los que

podrán acudir al Tribunal Constitucional, a través de un recurso de

inconstitucionalidad, para impugnar las leyes autonómicas, si esti-

20


man que contravienen la tabla estatutaria de derechos. Esos órga-

nos son el Presidente del Gobierno (que puede provocar, por cierto,

la suspensión automática de la ley impugnada), el Defensor del

Pueblo, 50 Diputados, y 50 Senadores. La posibilidad de que el

Parlamento autonómico o su Gobierno impugnen su propia ley es

muy remota, como es fácil imaginar. En cambio, en un Estado

miembro de una Federación, el centro de gravedad de la impugna-

ción de las leyes puede situarse en órganos (o fragmentos de órga-

nos) internos de ese Estado.

Como veremos, la propuesta de Estatuto catalán crea un meca-

nismo «interno» de garantía de los derechos, a través del Consell de

Garanties Estatutàries, al que podrán acudir órganos (o fragmentos

de órganos) autonómicos. Este mecanismo puede complementar,

pero en ningún caso reemplazar, el control jurisdiccional de las le-

yes, que en nuestro ordenamiento está atribuido al Tribunal Cons-

titucional.

Estas tres consecuencias, que derivan de la incorporación de

una tabla de derechos en el Estatuto, no son muy coherentes con el

deseo de incrementar el autogobierno de Cataluña. Quizás puede

ser una buena idea que el catálogo estatutario de derechos sea de

muy difícil modificación (dado el requisito de bilateralidad de la

reforma), y que la impugnación y el control de las leyes autonómi-

cas, desde el punto de vista de su conformidad con el catálogo

estatutario de derechos, esté básicamente en manos de órganos

externos a la propia Comunidad. Es posible que esta «externalidad»

signifique una mayor garantía de control, de modo análogo a lo que

sucede con el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, cuya exter-

nalidad respecto de los Estados miembros del Consejo de Europa

es un rasgo que se puede valorar positivamente a los efectos de la

mejor garantía de los derechos (hasta el punto de que son muchos

los que han defendido, por ejemplo, la necesidad de que la Unión

Europea se someta al control externo del Tribunal Europeo de De-

rechos Humanos, que complementaría el control interno efectuado

por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas). Pero es

obvio que, desde el punto de vista del principio de autogobierno


21

democrático de una determinada comunidad política, estos contro-

les externos operan como frenos.

En este sentido, llama la atención el argumento que algunos

han utilizado para «quitar hierro» al problema que el Título I plan-

tea desde el punto de vista del autogobierno. El argumento consiste

en afirmar que, en realidad, los derechos del Título I no vinculan al

legislador, pues éste puede concretar libremente su contenido. El

catálogo estatutario de derechos no restringiría, en definitiva, la li-

bertad de configuración del Parlamento catalán. Por ello, se insiste,

los derechos de ese catálogo no son derechos «fundamentales», un

calificativo que debe quedar reservado únicamente para los dere-

chos garantizados en la Constitución española.

A mi juicio, esta tesis se basa en un equívoco. Veamos.

El argumento que niega carácter «fundamental» a los derechos

estatutarios está conectado con el problema de si es o no constitu-

cional, desde el punto de vista del principio de igualdad de los es-

pañoles, que distintos Estatutos incluyan (o no) diversas tablas de

derechos. Frente a la objeción (que, en el plano político, ha sido

formulada por el PP) de que la existencia de una tabla de derechos

como la del Título I del nuevo Estatuto catalán infringe, per se, el

principio de igualdad, los partidarios de esa tabla han contestado

con varios argumentos, que me parecen válidos. En primer lugar,

han recordado que, según explicita el artículo 37.4 del propio texto

estatutario, ninguna de las disposiciones de la tabla estatutaria de

derechos puede ser desarrollada, aplicada o interpretada de forma

que reduzca o limite los derechos fundamentales reconocidos por la

Constitución. En segundo lugar, el Estado conserva, en virtud del

artículo 149.1.1 de la Constitución, la competencia para regular

las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los es-

pañoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los

deberes constitucionales. En tercer lugar, la Comunidad Autónoma

deberá respetar las leyes orgánicas que, en desarrollo de los dere-

chos fundamentales, dicte el Estado en ejercicio de sus competen-

cias. El propio artículo 37.4 del nuevo Estatuto (tras una modifica-

ción introducida en la Comisión Constitucional del Congreso) decla-

22


ra explícitamente que los derechos y principios del Título I «no

supondrán una alteración del régimen de distribución de competen-

cias, ni la creación de títulos competenciales nuevos o la modifica-

ción de los ya existentes». Por último, hay que tener en cuenta que

el artículo 37.1 del Estatuto (también tras una reforma introducida

en la Comisión Constitucional del Congreso) dispone que los dere-

chos estatutarios no vinculan al Estado, sino únicamente a los po-

deres públicos de Cataluña. (La sola excepción es la relativa a los

derechos previstos en los artículos 32 y 33, en materia de lengua,

que también vinculan a la Administración General del Estado).

Siendo ello así, no parece razonable sostener que la incorporación

de una determinada tabla de derechos en un Estatuto supone,

automáticamente, una quiebra del principio de igualdad entre es-

pañoles. Si el Estado autonómico entraña necesariamente la posibi-

lidad de que, en determinadas materias, existan leyes autonómicas

de contenido diverso, de las que derivan derechos subjetivos distin-

tos frente al poder público de las distintas Comunidades, no parece

que sea objetable (desde el punto de vista de la igualdad entre es-

pañoles) que los derechos se recojan en los correspondientes Esta-

tutos, en lugar de hacerlo en las leyes autonómicas ordinarias. Esta

elevación de rango puede plantear un problema de petrificación,

pero no un problema de igualdad.

Pues bien, como colofón de todos estos argumentos, que me

parecen válidos, se ha dicho que, en definitiva, los derechos esta-

tutarios no son «derechos fundamentales», calificación que se con-

sidera debe reservarse para los derechos garantizados en la Consti-

tución española.

A mi juicio, no hay inconveniente en aceptar esta estipulación

terminológica, siempre que tengamos clara una cosa: aunque no los

llamemos «fundamentales», los derechos que se reconocen en el

Estatuto están garantizados frente al legislador autonómico. Así,

una ley catalana que infrinja lo dispuesto en las cláusulas esta-

tutarias que reconocen derechos es inválida. El Tribunal Constitu-

cional, que tiene encomendado el control de validez, puede conce-

der al legislador autonómico (como hace también con el estatal) un


23

mayor o menor grado de «libertad» a la hora de configurar el conte-

nido de los derechos, pero no hay duda de que, precisamente por-

que no se trata de meros principios rectores, existe un contenido

que se impone al legislador, un contenido que el Tribunal debe

interpretar y concretar.

Ciertamente, como veremos más adelante, muchos de los dere-

chos garantizados en el nuevo Estatuto catalán son, en realidad, meros

principios rectores, con lo que su capacidad para limitar el grado de

autogobierno democrático de Cataluña es mucho menor. Pero, en la

medida en que se garantice un derecho como verdadero «derecho»,

y no como principio rector, el autogobierno se ve limitado.

Pasemos ahora a examinar el contenido específico de las cláusu-

las que integran esa tabla.

3. EL CONTENIDO DE LA TABLA DE DERECHOS: UN TEXTO INFLACIO-NARIO, CON UNA CARGA IDEOLÓGICA EXCESIVA

Uno de los temas más importantes que plantea la elaboración de

una tabla de derechos es el de determinar qué contenidos deben

figurar en ella. El constituyente (y, del mismo modo, el «estatu-

yente») debe tener sumo cuidado en no limitar de manera excesiva

al futuro legislador ordinario, que expresará el sentir mayoritario

existente en cada momento histórico. El principio democrático, a

pesar de su indefinición, se erige aquí en un límite que, desde una

perspectiva ideal, debería ser respetado por el propio constituyente.

Naturalmente, también los derechos deben ser debidamente prote-

gidos, y para ello existe en muchos países la técnica de la rigidez

constitucional y la justicia constitucional. Se trata, en definitiva, de

compaginar el principio democrático con la garantía de los derechos.

No podemos extendernos aquí en este complejo y capital pro-

blema, pero parece que existe un cierto acuerdo en que las Consti-

tuciones modernas, si bien pueden ser ricas en derechos, deben ser

expresión de consensos compartidos entre las principales fuerzas

políticas. Concretamente, se suele entender que no es correcto que

una Constitución refleje el programa de una fuerza política que es

24


mayoritaria en un momento dado, frente al programa de las fuerzas

que están en la oposición, pero que pueden fácilmente alzarse con

una mayoría parlamentaria y de gobierno el día de mañana. La

Constitución puede estar cargada de contenidos éticos, siempre

que sea la expresión de un acuerdo básico que trascienda al juego

ordinario de mayorías y minorías parlamentarias. Sin lugar a dudas,

ésta ha sido la «precomprensión» de la Constitución que ha preva-

lecido en nuestro país, dado el espíritu de consenso que presidió la

transición a la democracia, y dados los antecedentes negativos de

una Constitución, como la de 1931, que, en determinados aspec-

tos (en materia de divorcio, por ejemplo), era una Constitución

«parcial» desde un punto de vista ideológico (en el contexto

de 1931).

Pero incluso en aquellos temas respecto de los cuales pueda

haber un amplio acuerdo entre los principales partidos políticos, no

es conveniente que el constituyente se precipite a registrar ese

acuerdo en la norma fundamental. Debe antes reflexionar críti-

camente acerca de la solidez de las creencias en las que se basa

ese acuerdo. ¿Cuán convencidos estamos hoy de que nuestras ideas

serán compartidas por las mayorías democráticas de mañana? ¿Has-

ta qué punto podemos descartar que nuestras actuales creencias

puedan ser revisadas en el futuro, a la luz de una mayor experien-

cia, y tras debates más focalizados? ¿En qué medida podemos des-

cartar que se produzcan cambios importantes en la sociedad que

obliguen a reconsiderar ciertas decisiones que ahora nos pueden

parecer indiscutibles?

Pues bien, algunas de las cláusulas del Título I de la propuesta

de nuevo Estatuto de Autonomía de Cataluña no parecen haber

sido sometidas a este test. Ello no significa, dicho sea de paso, que

tales cláusulas sean inconstitucionales por este motivo (salvo que

estemos dispuestos a extraer ciertas consecuencias normativas del

valor «pluralismo político» consagrado en el artículo 1 de la Cons-

titución). Pero sí significa que la operación es objetable desde el

punto de vista de los principios en los que se asienta la tradición

del constitucionalismo democrático.


25

Para empezar, habrá que recordar que fue una mayoría simple,

y no una supermayoría, la que votó a favor del Título I en el Parla-

mento catalán. Es verdad que en la votación final, en la que se

decidía en bloque sobre la totalidad del texto del Estatuto, hubo

una amplia supermayoría a favor (120 votos a favor y 15 en con-

tra). Pero el Título I en concreto, cuando fue objeto de votación

aislada, fue aprobado por una mayoría de «centro-izquierda» (74

votos a favor, de PSC, ICV-EUA y ERC), frente al rechazo de las

fuerzas de «centro-derecha» (61 votos en contra, de PP y CiU). No

es posible afirmar que, materialmente, el Título I exprese el acuerdo

básico de las distintas fuerzas políticas catalanas en torno a unos

valores que se estiman fundamentales. Los representantes de los

grupos parlamentarios del PP y de CiU adujeron explícitamente en

el debate plenario, como justificación de su voto en contra del Títu-

lo I, que la tabla de derechos no era neutral desde un punto de

vista ideológico.

Y es que, en efecto, algunas disposiciones del Título I, tal y

como aparecieron redactadas en el texto aprobado por el Parlamen-

to catalán el 30 de septiembre de 2005, resultan «discutibles»

para importantes sectores de la ciudadanía y de las fuerzas políti-

cas. Por ello, como veremos a continuación, CiU ha aprovechado la

tramitación de la propuesta de Estatuto en las Cortes Generales

para «neutralizar» algunas de esas disposiciones.

En efecto, es dudoso que, por ejemplo, forme parte de los acuer-

dos básicos que están más allá de la discusión política ordinaria la

previsión estatutaria de que las personas, como titulares del «dere-

cho a morir con dignidad», deben poder expresar de manera antici-

pada su voluntad acerca de las intervenciones y tratamientos médi-

cos que puedan recibir, a través de documentos que reflejen sus

instrucciones al respecto, instrucciones «que deben ser respetadas»,

en los términos que establecen las leyes (artículo 20.2). Tras su

paso por la Comisión Constitucional del Congreso, este artículo ha

sido modificado. El derecho que se consagra ahora es el «derecho a

vivir con dignidad el proceso de la muerte», y consiste en que «to-

das las personas tienen derecho a recibir un adecuado tratamiento

26


del dolor y cuidados paliativos integrales y a vivir con dignidad el

proceso de su muerte» (20.1). Luego se reproduce la referencia al

documento de voluntades anticipadas, que figura en el apartado 2.

Tampoco es «neutral» desde el punto de vista de los programas

políticos la previsión de que, en las escuelas de titularidad pública,

«la enseñanza es laica» (21.2). En el Parlamento catalán se logró

diluir esta cláusula a través de la incorporación de una explícita

referencia al derecho de los padres a que sus hijos reciban la for-

mación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus convicciones.

El enigma que ahora se plantea es qué significa la exigencia de

que en las escuelas de titularidad pública la enseñanza debe ser

laica. (¿No lo es ahora? Si no lo es, ¿qué cambios habrá que intro-

ducir para que lo sea?). Hay que tener en cuenta, por lo demás, que

es competencia del Estado la aprobación de las «normas básicas

para el desarrollo del artículo 27 de la Constitución, a fin de garan-

tizar el cumplimiento de las obligaciones de los poderes públicos en

esta materia» (artículo 149.1.30 CE). El principio de laicidad no

puede, pues, prevalecer frente a la ley que dicte el Estado en desa-

rrollo del derecho a la educación.

También es objetable el mandato dirigido a los poderes públicos

de Cataluña de promover la «igualdad de las diferentes uniones

estables de pareja con independencia de la orientación sexual de

sus miembros» (artículo 40.7). El problema que plantea este pre-

cepto no es sólo que, para ciertas fuerzas políticas, puede ser obje-

table el mandato de no distinguir en función de la orientación

sexual en materia de matrimonio. El problema es más profundo: lo

que puede ser objetable para muchos es que se obligue al legislador

a tratar igual a «las diferentes uniones estables de pareja» (entre las

cuales está el matrimonio, término, por cierto, que no aparece

mencionado nunca en la tabla de derechos, deberes y principios

del Título I). Pues cabe aducir buenas razones (que la jurispruden-

cia del Tribunal Constitucional ha considerado legítimas) para dis-

tinguir entre matrimonio y uniones de hecho, máxime desde el

momento en que hemos dado el paso de reconocer legislativamente

el matrimonio entre personas del mismo sexo, por estimar, con ra-


27

zón, que no es suficiente con reconocer la posibilidad de una unión

estable homosexual. Si queremos respetar de verdad el derecho de

las personas a no ser discriminadas en virtud de su orientación

sexual, es necesario reconocer el derecho al matrimonio entre per-

sonas del mismo sexo. Pues bien, si el matrimonio es algo más, y

por ser algo más deben poder acceder a él quienes tienen una

orientación homosexual, no tiene sentido este mandato del Estatuto

catalán de equiparar el matrimonio y las otras modalidades de

unión estable. En este sentido, es razonable la modificación in-

troducida en la Comisión Constitucional del Congreso. El artícu-

lo 40.7 obliga ahora a los poderes públicos a promover la igualdad

de las distintas uniones estables de pareja, «teniendo en cuenta sus

características», con lo que claramente se legitima un tratamiento

diferenciado.

Tampoco pertenece al consenso valorativo básico la previsión de

que los poderes públicos, «en todas sus políticas públicas», deben

tratar de conseguir, no sólo «la igualdad real y efectiva entre muje-

res y hombres», sino también su «paridad» (artículo 41.2), ni el

mandato dirigido al legislador catalán de que establezca «criterios

de paridad entre mujeres y hombres para la elaboración de las lis-

tas electorales» a los efectos de la designación de los miembros del

Parlamento de Cataluña (artículo 56.3)6. Existe acuerdo social y

político en torno al principio de igualdad real y efectiva, pero no en

torno al valor de la paridad como fin o como medio para alcanzar

esa igualdad.

Del mismo modo, es objetable la previsión estatutaria de que los

poderes públicos deben velar para que la libre decisión de la mujer

sea «determinante en todos los casos» en cuestiones que puedan

afectar a su dignidad, integridad y bienestar físico y mental, «en

particular en lo que afecta al propio cuerpo y a su salud repro-

ductiva y sexual» (artículo 41.5). Potencialmente, según como se

6 Este último precepto no figura en el Título I, sino en el Título II, relativoa las instituciones, pero puede entenderse sin dificultad que forma parte, enun sentido material, de la declaración estatutaria de derechos, deberes yprincipios.

28


interprete este precepto, puede tener algún impacto en la contro-

versia acerca del aborto7. Por ello, no es de extrañar que, tras

su paso por la Comisión Constitucional del Congreso, se haya

desactivado este posible resultado introduciendo una modificación,

en virtud de la cual los poderes públicos deben velar por la libre

decisión de la mujer, «en el ámbito de sus competencias y en los

supuestos previstos en la ley».

En el mismo sentido, algunos de los artículos que regulan los

derechos y deberes lingüísticos no forman parte del consenso polí-

tico básico. En gran medida, lo que se ha hecho en esta materia es

elevar de rango las normas contenidas en la vigente Ley de política

lingüística. Dejando de lado la cuestión de si son o no constitucio-

nales algunas de las disposiciones de la vigente Ley (sobre las cua-

les no hay pronunciamiento del Tribunal Constitucional, que sólo ha

tenido ocasión, de momento, de examinar la ley anterior sobre esta

materia), esta operación de elevación de rango no parece justifica-

da. Así, no es posible afirmar que exista un consenso básico a favor

del precepto que establece que «el catalán debe utilizarse normal-

mente como lengua vehicular y de aprendizaje en la enseñanza

universitaria y en la no universitaria» (artículo 35.1), o el que dis-

pone que «todas las personas tienen derecho a ser atendidas oral-

mente y por escrito en la lengua oficial que elijan en su condición

de usuarias o consumidoras de bienes, productos y servicios» (ar-

tículo 34)8.

7 Como se expuso durante el debate plenario en el Parlamento catalán,el grupo de ERC propuso que se acogiera la reivindicación del movimientofeminista de reconocer el derecho de la mujer a su propio cuerpo. Segúnexplicó el representante de ICV-EUA en ese debate, se llegó al acuerdotransaccional de colocar entre los principios rectores esa misma idea.Ciertamente, el artículo 41.5 es ambiguo, pero no se puede ignorar su géne-sis parlamentaria, según la interpretan dos de los tres grupos que votaron afavor.

8 Hay que tener en cuenta que este artículo no se limita a reconocer elderecho a ser atendido cualquiera que sea la lengua oficial que se elija, sinoel derecho a ser atendido en esa lengua.


29

Con todo lo anterior no pretendo criticar el contenido específico

de los preceptos que he examinado, muchos de los cuales puedo

compartir. Lo que me parece objetable es su «congelación» de ran-

go a través de un Estatuto (que, según se espera, debe durar unos

25 años), cuando esos preceptos no forman parte del consenso

político y social básico.

Es más, incluso si hubiera un acuerdo amplio en torno a algu-

nos de estos contenidos, subsistiría la pregunta acerca de si las

creencias en las que se sustenta ese acuerdo tienen suficiente soli-

dez como para justificar su inclusión en un Estatuto, con el consi-

guiente efecto petrificador. En particular, las circunstancias socia-

les pueden cambiar notablemente en el futuro. Piénsese, por ejem-

plo, en la posibilidad de que, dentro de 25 años, y seguramente

mucho antes, nuestras ideas acerca de las estrategias más adecua-

das para lograr la igualdad por razón de género sean muy distintas

de las que defendemos ahora. ¿Qué pensaremos entonces del siste-

ma de cuotas femeninas y de los criterios de paridad? ¿Gozarán del

apoyo (parcial) que, quizás, puedan tener hoy?

En este punto, es interesante contrastar el Título I del nuevo

Estatuto con el catálogo de derechos elaborado en el plano comuni-

tario europeo. La «Carta de derechos fundamentales de la Unión

Europea» (incluida, con alguna modificación, en el Tratado consti-

tucional) es también bastante amplia. Pero no incurre en los exce-

sos de «parcialidad» ideológica que hemos destacado hasta ahora.

Ciertamente, el pluralismo que hay que respetar es de naturaleza

distinta en cada caso: la tabla europea debe ser sensible al pluralis-

mo que deriva, sobre todo, de la existencia de una diversidad de

tradiciones en los distintos Estados miembros, mientras que la tabla

estatutaria debe ser sensible al pluralismo interno de la sociedad

catalana. Pero, salvadas las distancias, la necesidad de recoger el

consenso básico compartido es igual en ambos supuestos. Pues

bien, la Carta europea no habla del derecho a morir con dignidad,

ni del principio de laicidad, ni de la igualdad entre las diferentes

uniones estables de pareja, ni de establecer criterios de paridad por

razón de género, ni de la libertad de la mujer de decidir en lo que

30


afecta a su cuerpo. Establece principios más abstractos, que pue-

den ser concretados de varias maneras por el legislador ordinario,

en función de la correlación de fuerzas políticas y de las condicio-

nes sociales de cada momento.

Ciertamente, no todos los preceptos que integran el Título I del

Estatuto son preceptos de este tipo, «discutibles» por su parciali-

dad política. En realidad, la gran mayoría son perfectamente asu-

mibles por los ciudadanos en general, y por sus diversos represen-

tantes políticos. Pero resultan, a menudo, perfectamente super-

fluos, en detrimento del carácter grave y solemne que debe exhibir

una buena tabla de derechos, que debe expresarse en términos re-

lativamente abstractos. Un ejemplo de lo dicho lo encontramos en

el artículo 48, cuando establece que los poderes públicos de la

Generalitat deben impulsar medidas destinadas a disminuir los ac-

cidentes de tráfico. No se entiende muy bien este empeño por espe-

cificar con el máximo detalle un conjunto de derechos y principios

de esta índole.

El Consell Consultiu, en su ya mencionado dictamen de 1 de

septiembre de 2005, sostiene que esta especificación detallada es

«lógica», si se tiene en cuenta que también en materia de compe-

tencias el Estatuto ha querido ser lo más concreto posible (Funda-

mento Jurídico 3). Pero no se acaba de entender por qué una cosa

debe llevar a la otra. Es perfectamente coherente establecer una

enumeración muy detallada de las competencias que se atribuyen a

la Generalitat y, en cambio, confeccionar un catálogo más abstracto

y sobrio de los derechos, deberes y principios. La especificidad en

las competencias no exige especificidad en los derechos y princi-

pios que limitan el ejercicio de aquéllas.

En una línea similar, algunos han argumentado que el catálogo de

derechos y principios tenía que ser amplio, a la vista de la amplitud

de las competencias asumidas por Cataluña a través del nuevo Esta-

tuto. A mayores competencias, se ha dicho, mayor necesidad de limi-

tación del poder a través de un extenso catálogo de derechos.

A mi juicio, esta correlación entre competencias y derechos ca-

rece de fundamento. Es obvio que la asignación de nuevas compe-


31

tencias a una Comunidad Autónoma implica la reducción de las

competencias que tenía el Estado. No se ha producido un aumento

de «poder», sino sólo una nueva distribución del mismo. Y es obvio

también que ese poder, con independencia de que sea ejercido por

el Estado o por la Comunidad Autónoma, se encuentra limitado por

los derechos reconocidos en la Constitución española. No es nece-

sario, pues, crear un nuevo catálogo de derechos para limitar el

ejercicio de las nuevas competencias asumidas por la Generalitat a

través del nuevo Estatuto. Una vez más, el contraste con la Unión

Europea es aquí sumamente útil. En el contexto europeo sí puede

defenderse la tesis de que, conforme se transfiere más poder a la

Unión, es necesario imponerle más límites, en nombre de los dere-

chos fundamentales. La razón es simple: las declaraciones de dere-

chos contenidas en las Constituciones nacionales no son oponibles

a los actos y normas comunitarios. Por decirlo así, los trozos de

poder que los Estados transfieren a la Unión Europea son recibidos

por ésta sin la «carga» de los derechos, pues la Unión no está suje-

ta a los derechos fundamentales nacionales que antes limitaban el

ejercicio de ese poder. Por esta razón, hay que introducir entonces

derechos fundamentales en el propio ordenamiento comunitario

(por vía jurisprudencial, como principios generales no escritos, o a

través de la codificación de una nueva Carta). Nada de esto sucede

en nuestro caso, pues las Comunidades Autónomas están ya plena-

mente sujetas a los derechos y principios establecidos en la Consti-

tución española9.

9 Durante el debate que se desarrolló en el Centro de Estudios Políticos yConstitucionales el 15 de diciembre de 2005, con ocasión de esta ponencia yla del profesor Carles Viver Pi-Sunyer, la profesora Paloma Biglino insistió, conrazón, en la falta de paralelismo entre el proceso europeo de distribución decompetencias y el proceso estatutario, desde el punto de vista de la necesidadde elaborar o no un nuevo catálogo de derechos y principios.

32


4. LA CONFIGURACIÓN TÉCNICA DE LOS DERECHOS, DEBERES Y PRIN-CIPIOS Y DE SUS GARANTÍAS

El Título I del nuevo Estatuto catalán agrupa en distintos capí-

tulos los derechos y deberes, por un lado (capítulos I, II y III), y los

principios rectores (capítulo V). Esta división tiene repercusiones en

cuanto a las garantías de las que se rodean unos y otros: mientras

que a los derechos (sin incluir aquí los deberes) se les aplican las

garantías previstas en el Capítulo IV («Garantías de los derechos

estatutarios», artículos 37 y 38), los principios rectores se someten

a un régimen de protección distinto (previsto en el artículo 39). En

síntesis, la diferencia es la siguiente:

Los derechos «vinculan a todos los poderes públicos de Catalu-

ña». (Los únicos derechos que, por excepción, también vinculan a

la Administración General del Estado son los consagrados en los

artículos 32 y 33, en materia de lenguas)10. Las disposiciones que

dicten los poderes públicos de Cataluña deben respetar estos dere-

chos, que deben interpretarse y aplicarse en el sentido más favora-

ble para su plena efectividad. La regulación esencial y el desarrollo

directo de los mismos se reservan a la ley del Parlamento catalán.

En cambio, los principios rectores deben orientar las políticas de

los poderes públicos de Cataluña. Su reconocimiento, respeto y

protección informa la legislación positiva, la práctica judicial y la

actuación de los poderes públicos. Y son exigibles ante la jurisdic-

ción, de acuerdo con lo que determinen las leyes y otras disposicio-

nes que los desarrollen (artículo 39).

Básicamente, pues, se sigue aquí la distinción, ya conocida, en-

tre derechos fundamentales y principios rectores de la política social

y económica, que la Constitución establece en el artículo 5311.

10 Es importante indicar que, antes de su modificación por la ComisiónConstitucional del Congreso, el artículo 37.1 de la propuesta de Estatutoestablecía que los derechos vincularían a «todos los poderes públicos queactúan en Cataluña». Ahora la sujeción se circunscribe a los poderes públicos«de Cataluña».

11 Una de las diferencias, no obstante, es que la Constitución dice que los


33

Ahora bien, esta distinción no siempre se refleja de manera ade-

cuada a lo largo del articulado del Título I, pues en él aparecen

como «derechos» una serie de contenidos normativos que, en reali-

dad, tienen la naturaleza de meros principios rectores. Así, entre

otros ejemplos que se podrían dar, el artículo 16 reconoce el dere-

cho a recibir ayudas públicas para atender las cargas familiares «de

acuerdo con los requisitos establecidos por la ley». El artículo 24.3

reconoce el derecho de los pobres a acceder a una renta garantiza-

da de ciudadanía «de acuerdo con las condiciones que legalmente

se establecen». El artículo 26 reconoce el acceso a la vivienda para

quienes no tengan suficientes recursos, «con las condiciones que la

ley determine». Parece, pues, que es el legislador quien especifica

en definitiva qué ayudas públicas, qué renta básica, y qué medios

de acceso a la vivienda, puede uno reclamar frente a la Administra-

ción. Es claro que, en la práctica, estos derechos sólo serán ale-

gables con éxito ante los tribunales de acuerdo con la legislación

que los desarrolle, exactamente igual que si de principios rectores

se tratara. Aparecen nominalmente como derechos, pero se garan-

tizan bajo unas condiciones que los convierten, en realidad, en

meros principios rectores.

Esta incoherencia interna en la economía del Título I es espe-

cialmente objetable, si se tiene en cuenta que los líderes de los

grupos parlamentarios que votaron a favor del Título I en el Parla-

mento catalán insistieron varias veces (así, de modo destacado, en

los discursos pronunciados durante el debate plenario) en que la

tabla estatutaria protegerá como derechos verdaderamente exigibles

lo que, bajo la Constitución española, se han revelado como meras

«declaraciones de buenas intenciones», por ser simples principios

rectores. Corremos, entonces, el riesgo de que haya ciudadanos de

buena fe que, convencidos de la novedad que implica elevar a la

categoría de «derechos» lo que hasta ahora, bajo la Constitución

principios rectores sólo son alegables ante la «jurisdicción ordinaria» de acuerdocon lo que desarrollen las leyes, mientras que el Estatuto habla de la«jurisdicción» en general, lo que puede entenderse que incluye al propioTribunal Constitucional.

34


española, eran meros principios rectores, se sientan finalmente

decepcionados cuando comprueben que, en la práctica, la satisfac-

ción de los derechos sociales depende de las políticas que en cada

momento decida llevar a cabo quien tenga la responsabilidad de

gobernar, sin poder esperar mucho de los tribunales de justicia. Si

la presencia de principios rectores en la Constitución española ya

ha sido objeto de serias objeciones, en la medida en que su escasa

fuerza normativa puede llevar a que los ciudadanos pongan en

cuestión la fuerza normativa general de todo el texto constitucional,

las objeciones ganan intensidad cuando el texto estatutario presenta

explícitamente como «derechos» lo que hasta ahora eran principios

rectores. El objetivo es, desde luego, muy loable, pero el riesgo de

decepcionar a la ciudadanía es muy alto. Si, en materia penal, he-

mos llegado ya al límite en lo que se ha dado en llamar «Derecho

penal simbólico», me temo que estamos entrando ahora en la sen-

da del «Derecho estatutario simbólico». Sería conveniente reequi-

librar la situación en materia legislativa y volver a concepciones

más austeras acerca de qué cosas se pueden hacer con las normas

jurídicas.

Finalmente, en materia de las garantías de los derechos, hay

que destacar cuatro preceptos contenidos en la propuesta de Esta-

tuto:

a) En primer lugar, el artículo 37.2 establece que el Parlamen-

to catalán ha de aprobar por ley una «Carta de los derechos y debe-

res de los ciudadanos de Cataluña». No se acaba de entender muy

bien la razón de ser de esta Carta. Existiendo una declaración de

derechos en el Estatuto, y previéndose como se prevé que su regu-

lación esencial y desarrollo directo se haga por ley del Parlamento

catalán (artículo 37.3), no se percibe ninguna necesidad de colo-

car una tercera norma (la Carta) entre el catálogo estatutario y las

leyes ordinarias de desarrollo.

En algún momento durante la elaboración del nuevo Estatuto en

el Parlamento catalán se discutió acerca de las ventajas e inconve-

nientes de incluir los derechos directamente en el Estatuto, frente


35

a la alternativa de remitir su enumeración a una Carta de derechos

aprobada con posterioridad, de manera unilateral, por el Parlamen-

to catalán. La opción a favor de una Carta separada del Estatuto

tenía la ventaja de que su ulterior reforma también podría hacerse

de manera unilateral por el Parlamento catalán. (Ésta fue, en con-

creto, la opción preferida por CiU). Finalmente, se ha desechado

esta solución, en favor de la incorporación de derechos en el Esta-

tuto. Pero entonces no tiene sentido mantener la idea de la Carta,

que aparece entonces como un extraño complemento al catálogo

estatutario.

b) En segundo lugar, el artículo 38.1 otorga a un Consell de

Garanties Estatutàries competencias para tutelar los derechos reco-

nocidos en el Estatuto y en la propia Carta. La intervención de este

Consejo (integrado por juristas de reconocida competencia, de los

cuales dos tercios son nombrados a propuesta del Parlamento, y un

tercio lo es por el Gobierno) consiste en dictaminar, con carácter

vinculante, los proyectos y proposiciones de ley del Parlamento ca-

talán que desarrollen o afecten a esos derechos (artículo 76.4).

Naturalmente, este control preventivo de las leyes, que no tiene

carácter jurisdiccional, complementa, pero no sustituye, al control

jurisdiccional de las mismas (una vez han sido promulgadas). El

control jurisdiccional, en nuestro ordenamiento, corresponde al Tri-

bunal Constitucional, a través de los distintos procedimientos pre-

vistos en la LOTC.

c) En tercer lugar, el artículo 38.2 de la propuesta de Estatu-

to aprobada por el Parlamento catalán el 30 de septiembre esta-

blecía que los actos que vulneraran los derechos reconocidos en el

Estatuto y en la Carta serían objeto de un recurso directo ante una

sala de garantías estatutarias del Tribunal Superior de Justicia de

Cataluña (TSJC), en los términos que previera la Ley Orgánica del

Poder Judicial (LOPJ). Este precepto era de dudosa constitucio-

nalidad, en la medida en que regulaba materia reservada a la LOPJ.

Aunque el Estatuto se remitiera a la LOPJ en cuanto a los términos

36


en que se regularía el procedimiento, lo cierto es que pretendía

imponer la existencia de una determinada sala en el TSJC para

conocer de determinada materia. Tras su discusión en la Comisión

Constitucional del Congreso, este artículo ha sido modificado. Se

establece ahora que los actos que vulneren esos derechos serán

objeto de recurso ante el TSJC, de acuerdo con los procedimien-

tos establecidos en las leyes. Se suprime, pues, la mención de

una específica sala dentro del TSJC, y la remisión legislativa no se

hace específicamente a la LOPJ, sino a las leyes procesales en ge-

neral.

A mi juicio, hay que entender que el legislador procesal tiene

un gran margen de maniobra para determinar en qué supuestos

cabe interponer este recurso ante el TSJC. Dada la amplitud del

catálogo de derechos, y dada la amplia remisión que el Estatuto

hace a las leyes de desarrollo, parece excesivo que la más mínima

lesión en que incurra la Administración al aplicar la legislación de

desarrollo deba ser objeto siempre de un recurso directo ante ese

alto tribunal, en lugar de residenciar el asunto en un tribunal admi-

nistrativo de primera instancia. ¿Tiene sentido, por ejemplo, que la

denegación por parte de la Administración de una ayuda solicitada

para atender a cargas familiares, o para sostener centros docentes

privados, o para garantizar una renta básica, o para poder acceder

a una vivienda digna, sea objeto de recurso ante el TSJC, si el recu-

rrente considera que la denegación infringe lo dispuesto en la legis-

lación aplicable? El riesgo de colapsar al TSJC es evidente, por lo

que parece sensato entender que el legislador procesal puede limi-

tar a un cierto tipo de supuestos la posibilidad de acudir directa-

mente a ese tribunal, en lugar de iniciar un procedimiento conten-

cioso-administrativo por la vía ordinaria.

Por otro lado, hay que interpretar que el artículo se refiere a los

actos del poder público que vulneren derechos, y no a los actos de

los particulares (que también se ven sujetos a los derechos cuando

tal vinculación es coherente con la naturaleza del derecho de que se

trate: artículo 37.1). Respecto de los actos de los particulares, no

tendría mucho sentido diseñar un «recurso» directo ante el TSJC.


37

d) Por último, la propuesta de Estatuto contiene un precepto

específico referido a las leyes (y normas con rango de ley) anteriores

a la entrada en vigor del nuevo Estatuto. La Disposición Transitoria

Primera establece, en efecto, que esas leyes se mantienen en vigor

durante un plazo máximo de dos años, a pesar de su posible incom-

patibilidad con los derechos reconocidos en el Título I. Durante este

plazo, las leyes habrán de ser modificadas para adaptarse a tales

derechos. La Disposición añade que, durante este tiempo, los gru-

pos parlamentarios, los miembros del Parlamento, el Gobierno y el

Síndic de Greuges pueden solicitar dictamen al Consell de Garan-

ties Estatutàries para que se pronuncie acerca de su posible in-

compatibilidad, dictamen que no será vinculante. Este precepto,

pues, impide que durante dos años se reaccione jurisdiccionalmen-

te contra las leyes pre-estatutarias que no se ajusten a la nueva

tabla de derechos. Transcurrido ese plazo, sin embargo, se levanta

la inmunidad jurisdiccional. La pregunta que inevitablemente se

plantea, y que el Estatuto no resuelve explícitamente, es la de

quién es competente entonces para enjuiciar la posible invalidez

sobrevenida de tales leyes. La respuesta, parece, es que, por analo-

gía con lo que ocurre con las leyes preconstitucionales (STC 4/

1981), cualquier juez ordinario podrá llevar a cabo por sí mismo el

control de estatutariedad, sin perjuicio de poder optar, en caso de

duda, por plantear al TC una cuestión de inconstitucionalidad.

PALOMA BIGLINO CAMPOS LOS ESPEJISMOS DE LA TABLA DE DERECHOS

39

Los espejismos de la tabla de derechos1

Paloma Biglino CamposCatedrática de Derecho Constitucional

Universidad de Valladolid

I. INTRODUCCIÓN

No voy a apartarme significativamente de lo expuesto por Víctor

Ferreres en las páginas precedentes. En mi opinión, aísla con pre-

cisión los principales problemas que afectan a la tabla de derechos

recogida en el nuevo Estatuto catalán, por lo que me voy a limitar a

enfocar, desde otra óptica, parte de las cuestiones que trata.

La inclusión del reconocimiento de derechos en el Estatuto ha

sido polémica por muy distintas razones. Algunas de las críticas que

ha recibido son de fondo, porque afectan a la razón de ser y a la

naturaleza de todo el Título I. Así, se ha hablado de la inconvenien-

cia de introducir en las normas institucionales básicas de las Co-

munidades Autónomas un contenido que, desde el art. 16 de la

1 Antes que nada, quiero hacer constar mi agradecimiento al Centro deEstudios Políticos y Constitucionales por darme la oportunidad de integrarmeen su Foro autonómico, donde los Profesores de Derecho público tenemos laoportunidad de discutir las cuestiones más actuales de nuestra organizaciónterritorial. Deseo expresar también mi satisfacción por tener la ocasión deanalizar, con Víctor Ferreres, un tema de tanto interés como es la introducción,en los Estatutos de Autonomía, de tablas de derechos, deberes y principios. Aligual que él, voy a limitar mi reflexión al nuevo Estatuto Catalán que todavía sedebate en las Cortes Generales.

40

LOS ESPEJISMOS DE LA TABLA DE DERECHOS PALOMA BIGLINO CAMPOS

Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano, se ha consi-

derado inherente a la idea de Constitución. Se ha reprochado, tam-

bién, que enuncie como derechos subjetivos lo que sólo son princi-

pios y que éstos, a su vez, no recojan valores consensuados sino

sólo compartidos por una parte de las fuerzas políticas. Víctor Fe-

rreres añade a estas ideas la apreciación de que la tabla, lejos de

aumentar el ámbito de autonomía, constriñe el autogobierno de

Cataluña, al establecer nuevos límites a las instituciones catalanas.

Otras críticas son más puntuales ya que se refieren a algunos de

sus preceptos en particular. La más extendida de todas ellas y que

ha dado lugar a serias tensiones entre las fuerzas políticas, afecta

al tratamiento de la lengua, sobre todo porque el Estatuto impone

a los ciudadanos el deber de hablar catalán. También ha sido obje-

to de polémica la forma en que se configura la enseñanza, que

debe ser laica cuando es pública, o el reconocimiento del derecho

a «vivir con dignidad el proceso de la muerte» expresión que sor-

prende porque no deja de tener algo contradictorio. Hay más temas

sometidos a discusión como es, por ejemplo, el problema de la pa-

ridad.

De algunos de estos problemas tendré ocasión de hablar más

adelante. Aun así, desearía dar a estas páginas un enfoque distinto,

destinado a despejar las razones que han suscitado tanta polémica,

muchas perplejidades y una buena dosis de desconfianza, al menos

entre muchos juristas.

El problema nuclear que afecta al Título I del nuevo Estatuto de

Cataluña es que crea lo que podríamos denominar «espejismos» o,

dicho de otro modo, falsas apariencias2.

Así, en primer lugar, hace pensar que estamos ante un texto

constitucional cuando, en realidad y como veremos a continuación,

2 Otro de los términos que podrían utilizarse para definir este efecto seríael de «trampantojos», esto es, y según el Diccionario de la Real Academia dela Lengua, «trampas o ilusiones con que se engaña a alguien haciéndole verlo que no es». He preferido descartar esta palabra, porque connota unaintención peyorativa que es preciso descartar cuando hablamos de normasjurídicas.


41

la tabla puede incluirse dentro de los contenidos que el art. 147 de

la Constitución reserva a los Estatutos de Autonomía. En segundo

lugar, enuncia como derechos lo que, en realidad, son sólo políticas

públicas que no crean facultades subjetivas. Por último, parece

configurar una Comunidad autónoma dotada de poderes generales,

similar a un Estado, cuando en realidad estamos ante una entidad

territorial que posee competencias tasadas, tal y como dispone

nuestra Norma fundamental.

Antes de entrar a analizar cada uno de estos asuntos, me gusta-

ría aclarar una cuestión. Es fácil advertir que todos estos espejismos

son la consecuencia de negociaciones políticas. El primero y el ter-

cero de ellos resultan de la tensión y, luego, del compromiso entre

las fuerzas de ámbito estatal y sectores nacionalistas catalanes. El

segundo es efecto de querer introducir en el Estatuto ciertas de-

mandas sociales que difícilmente pueden satisfacerse por los pode-

res públicos en un sistema de economía de mercado.

No quisiera realizar valoraciones acerca de estas tendencias po-

líticas ni quisiera que mis palabras fueran valoradas en dicha clave.

Lo único que me interesa es detectar esas falsas apariencias y con

ello, contribuir a diluirlas. Como espejismos que son, pueden ser

gratificantes a corto plazo pero, a la larga, confunden el paisaje.

II. PRIMER ESPEJISMO: UN ESTATUTO DE AUTONOMIA CON APARIENCIADE CONSTITUCION

Antes se recordaba que, desde los orígenes del liberalismo, la

existencia de una declaración de derechos, completa y sistemática,

es inherente a la noción de Constitución. Desde esta concepción,

que inspira la redacción de la Constitución norteamericana y que

está también presente en los primeros años de la Revolución fran-

cesa, se entiende que el poder político nace de la voluntad de los

individuos y tiene, como principal finalidad, garantizar los derechos

de estos últimos.

La estrecha relación entre noción de Constitución y declaración

de derechos se ha puesto de manifiesto recientemente durante la

42


elaboración del Tratado por el que se establece una Constitución

para Europa. La necesidad de legitimar democráticamente el poder

de la Unión hizo imprescindible incluir, en la Parte II de su texto,

la Carta de Derechos Fundamentales, en la que por primera vez se

establecen, de manera sistemática y por escrito, los derechos que

corresponden a los ciudadanos europeos. Quiero subrayar que la

entrada en vigor de la declaración continúa siendo necesaria para la

constitucionalización de Europa. Sin dicho texto, los poderes de la

Unión seguirían sólo sujetos a la manera en que el Tribunal de Jus-

ticia incorpora los derechos fundamentales entre los principios ge-

nerales del Derecho Comunitario, y, en última instancia, al control

indirecto que puede suponer la existencia de Tribunales Constitu-

cionales internos3.

En definitiva, todavía hoy se puede afirmar que los derechos

fundamentales hacen Constitución. Esto no significa, sin embargo,

que cada vez que nos encontremos con una declaración de dere-

chos, estemos en presencia de una norma constitucional.

La identificación entre declaración de derechos y Norma funda-

mental ha estado en cierta medida propiciada por el Dictamen que

elaboró el Consejo Consultivo de Cataluña, que justifica la introduc-

ción de la tabla en el Estatuto usando como referente las Constitu-

ciones de los Estados miembros de una estructura federal o la ma-

yoría de las Constituciones que se promulgaron después de 19454.

3 Es cierto que estos siguen dispuestos a fallar sobre la constitucionalidaddel Derecho Comunitario (en la fórmula alemana) o de las normas internas quepermiten la adhesión (en la fórmula italiana). Pero cualquiera de estoscontroles, realizado con el parámetro de las Constituciones nacionales, pondríaen quiebra los principios de primacía y homogeneidad del DerechoComunitario, que son la pieza clave de la construcción de la Unión.

4 En el Dictamen 269, de 1 de septiembre de 2002, dicho órgano afirmabaque «la previsión de esta declaración por parte de la Propuesta de Reforma noes una excepción en los ejemplos que aporta al respecto el derechocomparado, en los casos de estados compuestos. Así, son diversos losantecedentes que se pueden invocar de entes subestatales (estados miembros,länder, cantones) integrados en estados políticamente descentralizados, quedisponen de una declaración propia de derechos, además de la que reconoce


43

Pero es bien sabido que una Constitución no son sólo derechos

fundamentales, sino que además de este contenido, son precisos

otros requisitos de naturaleza formal, destinados a asegurar su po-

sición de supremacía en el ordenamiento.

Más adelante tendré ocasión de analizar lo dispuesto en la tabla

para concluir que ni es una declaración, en el sentido estricto de la

palabra, ni contiene en su mayor parte auténticos derechos subjeti-

vos. Pero aunque así fuese, esto no alteraría la naturaleza del Esta-

tuto.

Víctor Ferreres analiza con detenimiento algunas diferencias que

existen entre los Estatutos de Autonomía y las Constituciones de

los Estados miembros, por lo que me remito a sus reflexiones. Me

interesa sólo subrayar que dos de ellas se refieren precisamente a la

forma del Estatuto, es decir, a su procedimiento de aprobación y

modificación (que no depende sólo de la voluntad del territorio

afectado, sino que exige el consentimiento del Estado) y a sus ga-

rantías, (que recaen en el Tribunal Constitucional y no en un poder

judicial propio).

A esto cabe añadir otra diferencia que para algunos puede estar

pasada de moda pero que, en mi opinión, sigue siendo de utilidad.

Lo que distingue a un Estatuto de Autonomía de una Constitución

es, también, el distinto tipo de poder que expresa cada una de es-

tas normas. En los sistemas federales, los Estados miembros gozan

de un poder constituyente originario, que se manifiesta en la elabo-

ración de sus propias Constituciones, anteriores, en algunos casos,

a la propia Constitución federal. Nuestra organización territorial

obedece a otros principios de características distintas. Ni nuestras

nacionalidades y regiones disfrutan de poder constituyente, ni los

la Constitución del Estado del que forman parte. Éste es el caso, entre otros,de los estados miembros de los Estados Unidos, de los cantones de Suiza o dealgunos länder en la República Federal de Alemania, aunque en todos éstos yen otros supuestos la singularidad que ofrecen respecto de las previsionescontenidas en la Constitución del Estado es diversa, como heterogéneosresultan también el alcance y la relevancia de los derechos reconocidos por lasconstituciones o las normas de estas entidades subestatales».

44


Estatutos de Autonomía son fruto de la autodeterminación del pue-

blo de dichos territorios, sino que derivan de lo previsto en la Norma

fundamental, que es expresión de la soberanía popular.

La introducción de una tabla de derechos no modifica la natura-

leza del Estatuto, ni lo transforma en una Constitución, como tampo-

co lo hace organizar su estructura conforme a la división de poderes.

Este principio es otro de los requisitos que el art. 16 de la Declara-

ción de Derechos del Hombre y del Ciudadano imponía a toda norma

constitucional. Es cierto que toda Constitución, para ser tal, tiene

que organizar el poder de esa manera, pero no toda norma que sigue

esta distribución se convierte, sólo por ello, en una Constitución.

Otro problema distinto es determinar si, por su especial natura-

leza, los Estatutos de Autonomía pueden contener derechos. No

parece que nuestra Constitución lo impida, siempre que éstos se

mantengan dentro de las competencias de la Comunidad Autónoma

y no contradigan lo dispuesto en la norma fundamental.

Es discutible que, en virtud del art. 147 de la Constitución, un

Estatuto de Autonomía pueda tener cualquier contenido. Aunque

estén dotados de caracteres peculiares, son Leyes orgánicas, por lo

que cabe extrapolar a los mismos las afirmaciones que ha realizado

el Tribunal Constitucional acerca de la reserva que afecta a este

tipo de normas. Por eso, podría afirmarse que, al igual que hay

materias reservadas al Estatuto, también el Estatuto está reservado

a las materias que enumera el art. 147. 2. Desde luego, hay argu-

mentos a favor de esta opinión. Recordemos nuevamente los proce-

dimientos de elaboración y reforma del Estatuto, en virtud de los

cuales cualquier disposición incluida en los mismos está dotada de

una especial rigidez, como garantía del derecho a la autonomía de

las nacionalidades y regiones, pero también para asegurar la posi-

ción del Estado frente a las Comunidades Autónomas.

Desde esta óptica, se podría mantener que el reconocimiento de

derechos no aparece expresamente mencionado en el precepto an-

tes citado de la Constitución, por lo que resultaría contraria a la

misma su inclusión en la norma institucional básica de las Comuni-

dades Autónomas.


45

Esta conclusión no puede, sin embargo, sustentarse, porque par-

te de una visión errónea de la manera en que actúan los derechos

en un ordenamiento territorialmente compuesto. En este tipo de

sistemas, y en virtud de su dimensión objetiva, actúan como princi-

pios de carácter horizontal, por lo que se proyectan sobre el ejerci-

cio de cualquier poder público.

Tiene pues razón el Consejo Consultivo de Cataluña cuando con-

templa los derechos reconocidos en la tabla como «mandatos de

optimización» impuestos a la Generalitat y como límites al ejercicio

de sus competencias5. En efecto, los derechos fundamentales vin-

culan a todas las instituciones de la Comunidad Autónoma cuando

éstas ejercen cualquier tipo de atribuciones. Por eso, los Estatutos

de Autonomía pueden recogerlos, ya que la tarea de este tipo de

normas consiste, precisamente, en regular el funcionamiento de las

instituciones de autogobierno y las competencias que les corres-

ponden.

Tampoco creo que existan argumentos de peso para considerar

que las tablas de derechos supongan, en sí mismas, una invasión

de las competencias que la Constitución reserva al Estado.

Acerca de este extremo, conviene ante todo recordar que, du-

rante estos veinticinco años de Estado de las Autonomías, las Co-

munidades Autónomas han intervenido, a veces muy activamente,

en materia de derechos, práctica que ha sido considerada válida por

el Tribunal Constitucional en diferentes ocasiones.

De dicha jurisprudencia puede deducirse que la intervención de

las Comunidades Autónomas en ese campo está sujeta fundamen-

talmente a un requisito, que consiste en poseer un título com-

petencial que las habilite para llevar a cabo la actuación que se

trate. Éste puede ser, en sí mismo, una concreción de un derecho

fundamental6 o bien otra competencia donde se proyecte un deter-

minado derecho7.

5 Dictamen 269, de 1 de septiembre de 2005.6 Así por ejemplo, el art. 10.12 del Estatuto de Autonomía del País Vasco

atribuye a esta Comunidad la competencia exclusiva sobre «asociaciones decarácter docente, cultural, artístico, benéfico, asistencial y similares, en tanto

46


En consecuencia, la actuación de las Comunidades Autónomas

en materia de derechos y libertades está sujeta a límites, ya que no

pueden interferir en las atribuciones que corresponden al Estado.

Así, y en primer lugar, no han de invadir el ámbito que el art. 81 de

la Constitución atribuye a las Leyes Orgánicas. Como ha señalado

el Tribunal Constitucional en numerosas ocasiones, dicho artículo

no constituye una reserva de competencia a favor del Estado. Pero

dicho precepto contiene un procedimiento especial a favor de las

Cortes Generales, único órgano legitimado para regular los elemen-

tos esenciales de la definición del derecho fundamental8. En segun-

do lugar, las Comunidades autónomas tampoco pueden interferir en

las competencias que el art. 149.1 de la Constitución reserva al

Estado. Aunque éstas pueden recaer en ámbitos tan distintos como

son el Derecho civil, penal, procesal9 o mercantil, conviene recordar,

desarrollen principalmente sus funciones en el País Vasco». (Sobre estosasuntos, STC 73/1998). El art. 32.19 de la norma institucional básica deCastilla y León recoge «la promoción de la igualdad de la mujer». Es evidenteque estos títulos competenciales habilitan a las Comunidades Autónomas aactuar en estos ámbitos.

7 Así por ejemplo, la competencia exclusiva sobre asistencia y serviciossociales que aparece recogida en el art. 13.22 del Estatuto de Andalucíapermitió a esta Comunidad Autónoma establecer ayudas económicascomplementarias, de carácter extraordinario, a favor de los pensionistas porjubilación e invalidez en sus modalidades no contributivas. Sobre este asunto,STC 239/2002. También la competencia exclusiva sobre defensa deconsumidores y usuarios permite a las Comunidades que la han asumi-do regular determinados extremos del derecho de asociación de los mismos(STC 73/1998).

8 Como afirma el propio Tribunal, requiere Ley orgánica la regulación deun derecho fundamental o de una libertad pública que «»desarrolle» laConstitución de manera directa y en elementos esenciales para la definicióndel derecho fundamental, ya sea en una regulación directa, general y global delmismo o en una parcial o sectorial, pero, igualmente, relativa a aspectosesenciales del derecho, y no, por parcial, menos directa o encaminada acontribuir a la delimitación y definición legal del derecho» (SSTC 127/1994,STC 6/1982, 67/1985, 140/1986 y 160/1987, STC 132/1989).

9 Acerca de los límites que las competencias estatales sobre legislaciónprocesal y penal imponen a las Comunidades Autónomas a la hora de regular


47

sobre todo, las atribuciones del Estado a la hora de regular las con-

diciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles

en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes

constitucionales (art. 149.1.1).

El Tribunal Constitucional ha perfilado las exigencias que se

acaban de recoger cuando ha tenido que analizar la constitucio-

nalidad de Leyes de las Comunidades Autónomas. Aún así, gran

parte de esta jurisprudencia puede aplicarse también a la reforma

de los Estatutos. Éstos son las normas institucionales básicas de las

Comunidades Autónomas, por lo que definen las competencias que

les corresponden. Pero, en el momento de hacerlo, están sometidos

a lo dispuesto en la Norma fundamental, porque ni siquiera las

Cortes Generales, a la hora de aprobar los nuevos Estatutos, pue-

den disponer libremente de la reserva de Ley orgánica ni de las

competencias que la Constitución reserva al Estado10.

Siempre que se respeten los límites que se acaban de señalar,

los nuevos Estatutos de Autonomía pueden regular derechos y liber-

tades con cierta amplitud, máxime si se trata de declaraciones de

carácter programático como ocurre en los dos textos que hemos

tomado de referencia.

Así, conforme con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional,

las Comunidades Autónomas puede desarrollar los principios recto-

res de la política social y económica, recogidos en el Capítulo III del

Titulo I de la Constitución. Recordemos que éstos son mandatos

dirigidos a todos los poderes públicos, incluidos los de las Comuni-

dades Autónomas. Son, pues, preceptos «neutros», no aptos para

atribuir competencias ni para decantarse a favor de unos u otros

la protección de menores es muy interesante la STC 342/2004, en la que elTribunal Constitucional declara parcialmente nula la Ley del Parlamento de lasIslas Baleares 6/95, de 21 de marzo.

10 Otra cosa es lo que decida dicho órgano en caso de dictar las Leyesprevistas en el art. 150.2 de la Constitución. Pero también en este supuestopueden existir límites ya que sólo pueden trasferirse o delegarse a lasComunidades Autónomas facultades estatales «que por su propia naturalezasean susceptibles de transferencia o delegación.

48


centros de decisión entre cuantos integran la articulación territorial

diseñada en el Título VIII de la Constitución11.

Los nuevos Estatutos pueden, también, desarrollar las Leyes or-

gánicas siempre que los derechos de que se trate entren dentro de

su ámbito competencial. Como también ha señalado el Tribunal, la

reserva establecida a favor de ese último tipo de normas debe

cohonestarse con los preceptos del bloque de la constitucionalidad,

por lo que la regulación de los aspectos no esenciales del derecho

puede corresponder también a las Comunidades Autónomas, siem-

pre que el legislador autonómico disponga de competencias secto-

riales sobre la materia12.

Por último, conviene recordar que la competencia reconocida al

Estado en el art. 149.1.1 también permite la intervención de las

Comunidades Autónomas. En efecto, y siempre según el Tribunal

Constitucional, la igualdad a la que se refiere dicho precepto no

exige un tratamiento jurídico uniforme de los derechos y deberes de

los ciudadanos en todo tipo de materias y en todo el territorio del

Estado sino, por lo que al ejercicio de los derechos y al cum-

plimiento de los deberes constitucionales se refiere, una igualdad

de las posiciones jurídicas fundamentales. La competencia esta-

tal, en definitiva, debe hacerse compatible con el principio de

autonomía13.

El hecho de que la inserción de la tabla de derechos en las nor-

mas institucionales básicas de las Comunidades Autónomas sea

conforme a Constitución no significa, sin embargo, que sea necesa-

ria, ni tan siquiera conveniente. Pero estas otras consideraciones

están más relacionadas con el segundo espejismo del que quería

hablar, el que confunde derechos con declaraciones programáticas.

11 SSTC 206/1997 y STC 239/2002.12 SSTC 137/1986, 127/1994, 61/1997 y 173/1998, entre otras.13 Sobre esta cuestión, sobre todo, la STC 37/2002 y la abundante

jurisprudencia del propio Tribunal citada en la misma.


49

III. SEGUNDO ESPEJISMO: UNA TABLA DE DERECHOS QUE SOBRE TODODEFINE POLÍTICAS PÚBLICAS.

No resulta sencillo determinar la naturaleza de los múltiples

preceptos que recoge el Título I del Estatuto catalán. En efecto, un

análisis detenido de dicho texto pone seriamente en duda la siste-

mática a la que, en principio, parecen responder sus distintos apar-

tados.

La estructura de esta parte del Estatuto pretende aproximarse a

la que sigue nuestra propia Norma fundamental y que es común,

por lo demás, en otros países de nuestro entorno.

Así, aparentemente, se distinguen los derechos de los principios.

Los primeros se clasifican según su contenido, siguiendo, a grandes

rasgos, la tradicional distinción entre derechos civiles, sociales y

políticos, a los que se añade un Capítulo dedicado a los derechos y

deberes lingüísticos. Los principios se refieren a grupos sociales

que, por hallarse en situación desfavorable, necesitan especial pro-

tección (como menores, personas mayores o discapacitadas, muje-

res) o inciden en ámbitos en los que cada vez existen mayores de-

mandas y sensibilidad social (medio ambiente, educación, investiga-

ción y cultura, cooperación al desarrollo, por citar unos ejemplos).

Inicialmente, la mayor diferencia entre los derechos y principios

rectores recogidos en el nuevo Estatuto radica, como también ocu-

rre en nuestra Constitución, en su distinta eficacia jurídica. Así,

mientras que los principios tienen una eficacia mediata, porque

sólo pueden ser invocados conforme a las Leyes que los desarrollen,

los derechos pueden ser alegados ante el Consejo de Garantías Es-

tatutarias y ante el Tribunal de Justicia de Cataluña.

El segundo espejismo que produce la tabla contenida en el Es-

tatuto radica en que muchas de estas definiciones no se correspon-

den con lo previsto, con más detalle, en el resto de su articulado.

Cuando dichos preceptos se examinan con cierta atención, hay que

concluir que el Título I de dicha norma no contiene lo que el cons-

titucionalismo contemporáneo entiende como una declaración de

derechos.

50


En primer lugar, no estamos ante un texto completo y sistemáti-

co, que defina en su totalidad el estatus de los ciudadanos ante el

poder público y en la sociedad. A pesar de la denominación que

reciben sus capítulos, que antes se ha mencionado, no se recogen

los principales derechos civiles, políticos o sociales que correspon-

den a toda persona en un sistema democrático. Es más, ni tan si-

quiera se crean derechos que puedan definirse como fundamenta-

les, porque no están ligados a la dignidad de la persona.

Es cierto que, en algunos casos, nos encontramos con reiteracio-

nes de algunos de los derechos fundamentales recogidos en la Cons-

titución y que, en otras ocasiones, dichos derechos se concretan en el

ámbito de la Comunidad Autónoma. Así sucede, por ejemplo, con el

derecho a la educación o el derecho a la participación política. Pero

el nuevo Estatuto no va más allá de lo apuntado ni podría hacerlo sin

infringir lo dispuesto en la Constitución. Recordemos que, como an-

tes se señalaba, el desarrollo de los derechos fundamentales está

reservado a la Ley orgánica, por lo que sólo las Cortes Generales pue-

den regular los elementos esenciales de su definición.

Pero además, en la mayoría de las ocasiones, ni tan siquiera

estamos ante facultades que, en términos estrictos, puedan califi-

carse de derechos subjetivos. Los que se recogen son, casi siempre,

principios cuya eficacia jurídica depende de la legislación posterior

o, todavía más, enunciados que, por desgracia, ni siquiera la Ley

puede asegurar al menos a corto plazo. De lo primero es buen

ejemplo el art. 27, que reconoce el derecho a la protección ante las

distintas formas de contaminación, de acuerdo con lo estándares y

los niveles que se determinen por Ley. De lo segundo, el derecho de

las mujeres a «vivir con dignidad, seguridad y autonomía», afirma-

ción contenida en el art. 19 que, por lo demás, reitera lo dispuesto

en el art. 15.2 para todas las personas. Como consecuencia de esta

configuración, se difumina la diferencia entre derechos y princi-

pios. Víctor Ferreres ha señalado que, en la práctica, los pretendidos

derechos sólo serán alegables con éxito ante los Tribunales de

acuerdo con la legislación que los desarrolle, exactamente igual que

si de principios rectores se tratara.


51

También los principios rectores merecen una consideración

aparte. Al igual que sucede en nuestra Constitución, estamos ante

normas de fines, que imponen a los poderes públicos la obligación

de promoverlos y adoptar las medidas necesarias para garantizar su

plena eficacia. Por eso, como afirma el art. 39.3, con una redac-

ción que nos resulta familiar, «el reconocimiento, el respeto y la

protección de los principios rectores informan la legislación positi-

va, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos».

Víctor Ferreres se ha ocupado de los problemas que puede origi-

nar el hecho de incluir en el Estatuto algunas previsiones que no

suscitan acuerdo social, sino que reflejan una ideología que sólo

comparten determinadas fuerzas políticas. Aunque sus considera-

ciones, que en general suscribo, me eximen de extenderme más

sobre este asunto, me parece apropiado realizar algunas matizacio-

nes acerca de la paridad.

Estoy de acuerdo en que la imposición de las listas electorales

paritarias, prevista en el art. 56.3, puede romper el consenso

valorativo básico, ya que es una medida que algunos partidos polí-

ticos rechazan. No me parece que suceda lo mismo con el mandato

de alcanzar la paridad establecido en el art. 41.2. En primer lugar,

porque este precepto establece sólo una meta a alcanzar, que con-

siste en incrementar la presencia de las mujeres en los puestos de

responsabilidad, públicos o privados. Vista desde esta perspectiva,

creo que es un objetivo admitido por la mayoría de las fuerzas po-

líticas, tal y como sucede con la igualdad de oportunidades, recogi-

da en el mismo artículo. En segundo lugar porque, aunque centra

el debate político, es respetuosa con la libre configuración del le-

gislador.

El art. 41.2 se limita a establecer lo que hay que hacer, pero

no determina ni el cómo, ni el cuándo hacerlo, por lo que no vul-

nera la ideología de los distintos partidos. En efecto, las cuotas

electorales no son la única medida posible para alcanzarla la pari-

dad, sino que ésta puede lograrse a través de otras vías, tales como

las cuotas internas establecidas por los Partidos, las subvenciones

electorales a las candidaturas paritarias o la mera presentación de

52


hecho de listas paritarias, medidas que son más atractivas para

determinadas fuerzas políticas.

Hay que reconocer que la democracia paritaria no constituye

ninguna panacea, sino que es un concepto meramente numérico.

En efecto, igualar el número de hombres y mujeres en el poder no

garantiza, de por sí, que las mujeres tengan la misma influencia en

los procesos de toma de decisiones, ni que se produzca una trans-

formación del papel de la mujer en las relaciones familiares, socia-

les o económicas. Aun así, no creo que ninguna fuerza política se

haya manifestado expresamente en contra de reforzar la presencia

de las mujeres en las instituciones para que éstas alcancen una

posición similar a la que poseen como electoras.

Dicho esto, considero necesario hacer algunas reflexiones más

generales acerca de la naturaleza de las disposiciones contenidas en

la tabla porque, también en este caso, no estamos ante auténticos

principios, sino frente a nuevos espejismos.

En efecto, lo que justifica la inclusión de los principios en este

Título del Estatuto, dedicado a enunciar los derechos, no es el he-

cho de imponer obligaciones a los poderes públicos, sino su poten-

cialidad a la hora de convertirse en facultades subjetivas. Es verdad

que, en su formulación estatutaria, los principios no pueden exigir-

se ante los Tribunales de Justicia. Pero esta limitación no obedece

a la propia naturaleza normativa del principio, sino a las dificulta-

des que entraña su desarrollo y a la necesidad de respetar la liber-

tad de configuración del legislador. De hecho, no se excluye que

puedan transformarse en facultades subjetivas cuando el legislador

los desarrolle de la manera que considere conveniente.

Algunos de los principios que reconoce la tabla responden efec-

tivamente a este carácter, porque están relacionados con la posición

que corresponde a los ciudadanos en el sistema jurídico. Así suce-

de, por ejemplo, cuando el art. 40 impone la protección de los ni-

ños, de las personas con discapacidades o la protección de las per-

sonas mayores. Una vez que el legislador haya desarrollado estos

preceptos, lo que ya sucede en algunas ocasiones, es posible esgri-

mir ante los Tribunales la protección reconocida por dichas normas.


53

Muchas otras previsiones de la tabla no contienen esta faceta

subjetiva. Imponen obligaciones a los poderes públicos, pero estos

deberes no constituyen, ni pueden llegar a constituir, posiciones

subjetivas que los ciudadanos puedan reivindicar ante los Tribuna-

les. Uno de los mejores ejemplos, aunque no el único, es el artícu-

lo 48 que cita Víctor Ferreres, en el que se impone a los poderes

públicos velar por el incremento de la seguridad vial y la disminu-

ción de los accidentes de tráfico.

No voy a entrar a debatir la conveniencia de introducir, dentro

del Estatuto, este tipo de políticas, auque comparto algunas de las

dudas expresadas por Víctor Ferreres. En algunas ocasiones, insertar

una determinada reivindicación en una disposición dotada de espe-

cial rigidez no ayuda a satisfacerla, sino que pone en peligro la per-

manencia de la norma.

Sobre todo, me interesa resaltar que todas estas obligaciones

impuestas a los poderes públicos constituyen, sin duda, políticas,

pero resulta muy difícil construirlas como auténticos principios rec-

tores. En efecto, aunque se implementen debidamente, en muy

pocas ocasiones crearán posiciones jurídicas que puedan ser esgri-

midas ante la jurisdicción ordinaria.

Como antes se afirmaba, la mayor parte de los derechos, princi-

pios y deberes que recoge la tabla están ya proclamados en la Cons-

titución. De esta manera, los poderes públicos catalanes ya se en-

contraban sometidos a los límites y a las obligaciones que dichas

normas imponen, por lo que su reiteración en el Estatuto no añade

un mayor grado de protección. Además, en algunos casos, las previ-

siones constitucionales han sido desarrolladas por las propias Co-

munidades Autónomas, en ejercicio de sus propias competencias.

Cabe, pues, dudar de la conveniencia de introducir en esa norma

institucional básica unas previsiones que, sin producir auténticas

innovaciones en el ordenamiento, crean riesgos que es difícil obviar.

No es sólo que muchas de las disposiciones carezcan de eficacia

jurídica, como hemos podido analizar hasta el momento. Es que,

además, al recoger apariencias de derechos, pueden decepcionar a

la ciudadanía, por crear expectativas que luego no pueden ser sa-

54


tisfechas por los poderes públicos, tal y como también señala Víctor

Ferreres.

A esto hay que añadir las dificultades que entraña, en algunos

casos, la interpretación y, por lo tanto, la aplicación, de algunas de

las disposiciones recogidas en la tabla. Un buen ejemplo de ellas es

la manera de concebir la eficacia de las declaraciones internacio-

nales de Derechos, contemplada de manera contradictoria en el

art. 4.1 y el art. 15.1. Así, el primero de estos preceptos atribuye a

los tratados y convenios internacionales suscritos por España en

materia de derechos fundamentales una eficacia limitada, ya que

sólo impone a los poderes públicos de Cataluña el deber de promo-

ver su pleno ejercicio. Lo dispuesto en el segundo de los artículos

citados es mucho más contundente, porque transforma lo dispuesto

en las declaraciones internacionales en auténticos derechos subje-

tivos, al afirmar que «los ciudadanos de Cataluña son titulares de

los derechos y deberes reconocidos por las normas a que se refiere

el artículo 4.1.»

Es posible dudar, en primer lugar, que un Estatuto de Autono-

mía pueda ir más allá de lo dispuesto en el art. 10.2 de la Consti-

tución, que atribuye a este tipo de tratados y acuerdos internacio-

nales una eficacia fundamentalmente interpretativa14. Pero, ade-

más, hay que poner en duda la calidad de una norma que establece

mandatos contradictorios a quienes deben aplicar el Derecho.

Los redactores del Estatuto introdujeron la tabla de derechos por

diferentes motivaciones. Casi todos los que votaron a favor de la

misma pretendían aproximar dicha norma a los ciudadanos, hacien-

do un Estatuto de la gente. Otros buscaban, sobre todo, acercarse a

la independencia de Cataluña dotando a dicha Comunidad Autóno-

ma de un texto similar a una Constitución15. Esto último no puede

14 Este valor hermenéutico fue establecido en la STC 36/1991 y ha sidoconfirmado recientemente en la Declaración 1/2004, acerca de laconstitucionalidad del Tratado por el que se establece una Constitución paraEuropa.

15 Sobre este asunto, me remito a lo que explica V. Ferreres en la nota 6de su artículo.


55

lograrse a través de una mera reforma del Estatuto, sino que sería

preciso dotar a dicha nacionalidad de independencia y a su pueblo

de poder soberano, por lo que el intento ha resultado fútil.

Es discutible, también, que el primer objetivo se haya alcanza-

do. La incorporación de tantas normas referidas a los derechos de

las personas y a los principios rectores, que se solapan con lo esta-

blecido en la Constitución, o que reproducen la legislación autonó-

mica, cuya eficacia jurídica es limitada y cuyo contenido es ambi-

guo y, en ciertas ocasiones, contradictorio, no redunda en beneficio

de los ciudadanos. Por el contrario, puede producir los mismos re-

sultados que en Italia.

En este país, la Corte Constitucional ha tenido que examinar la

legitimidad de disposiciones estatutarias similares a las recogidas

en la tabla y ha concluido negándoles naturaleza jurídica. En una

reiterada jurisprudencia16, dicho órgano ha confirmado que las nor-

mas programáticas recogidas en la Constitución tienen una induda-

ble eficacia integradora y hermenéutica. No sucede lo mismo, sin

embargo, con las previstas en los Estatutos, dado que estos últimos

disponen sólo de «competencias reservadas y especializadas». Por

esta razón, la Corte reconoce que pueden incluir preceptos que es-

tablezcan fines a los poderes regionales y que determinen áreas

prioritarias de intervención pública. Estos enunciados pueden de-

sempeñar una función de naturaleza cultural o incluso política, pero

carecen de eficacia prescriptiva y vinculante. En definitiva, siempre

según dicho órgano, las disposiciones programáticas recogidas en

los Estatutos no son normas jurídicas.

IV. TERCER ESPEJISMO: UNA ENTIDAD TERRITORIAL DOTADA DE COM-PETENCIAS UNIVERSALES

El tercer espejismo es más difícil de detectar porque afecta a

un asunto más espinoso que los tratados hasta ahora, como es la

16 SS 2, 372, 378 y 379 de 2004. Sobre este asunto, entre otras, ANZON, A.,«La Corte condanna a “l’inefficacia giuridica” le norme “programmatiche” degliStatuti regionali ordinari», en http://www.associazionedeicostituzionalisti.it/materiali.

56


manera en que los derechos recogidos en la tabla se proyectan so-

bre el orden de competencias.

Este es un problema recurrente en casi todos los ordenamientos

territoriales compuestos. Lo fue, por ejemplo, en Estados Unidos,

donde el Bill of Rights fue aprobado como primera enmienda a la

Constitución en contra de la opinión de quienes consideraban que,

a la larga, supondría un incremento de las competencias tasadas

atribuidas a la Federación17.

Lo ha sido, también, durante la elaboración del Proyecto de Tra-

tado por el que se establece una Constitución para Europa. La in-

serción de la Carta de Derechos Fundamentales en el texto de la

Constitución provocó fuertes resistencias durante los trabajos de la

Convención ya que, para muchos, podía suponer una manera de

incrementar el poder de las instituciones europeas en detrimento

de los Estados miembros.

La raíz del problema estriba en la propia naturaleza de los dere-

chos fundamentales. En la actualidad, se sigue afirmando que son,

ante todo, un límite al poder. Es así como surgen en el primer

constitucionalismo y como operan todavía hoy, al menos cuando

configuran órbitas de libertad en favor de los individuos. Desde este

punto de vista, los derechos fundamentales exigen una determinada

actitud por parte de los poderes públicos: la de no vulnerarlos.

Ocurre, sin embargo, que los derechos fundamentales suelen

exigir algo más que un no hacer. En muchos casos imponen actua-

ciones positivas a las instituciones. Esta faceta es evidente en el

supuesto de los derechos políticos y los derechos sociales. Los pri-

meros exigen de los poderes públicos la puesta en marcha de insti-

17 Acerca de este asunto resulta inevitable citar a A. Hamilton. Para esteautor «las declaraciones de derechos, en el sentido y con la amplitud que sepretenden, no sólo son innecesarias en la Constitución proyectada, sino queresultarían hasta peligrosas. Contendrían varias excepciones a poderes noconcedidos y por ello mismo proporcionarían un pretexto plausible parareclamar más facultades de las que otorgan. ¿Con qué objeto declarar que nose harán cosas que no se está autorizado a efectuar?». El Federalista, México1994, p. 368.


57

tuciones y procedimientos que hagan posible su ejercicio. Los se-

gundos exigen una legislación protectora, cuando no la prestación

de servicios como pueden ser la educación o la sanidad. A pesar de

su contenido aparentemente negativo, los derechos de libertad

también exigen acciones positivas a los poderes públicos. En efec-

to, al menos imponen que se protejan frente a otros ciudadanos,

mediante el dictado de normas civiles o penales.

Desde este punto de vista, es innegable que los derechos funda-

mentales influyen en la distribución de competencias, ya que pue-

den llegar a constituir cláusulas habilitadoras a favor de las institu-

ciones que están obligadas a garantizarlos.

Éste es, precisamente, el problema de la tabla recogida en el

nuevo Estatuto. Como antes se señalaba, este texto recoge numero-

sos derechos sociales, principios y declaraciones programáticas en el

ámbito civil, político y social, que no se constriñen a establecer li-

mitaciones a los poderes públicos catalanes, sino que en muchas

ocasiones establecen obligaciones de actuar en todos esos ámbitos.

Las cláusulas de remisión que contienen sus preceptos no contribu-

yen, de otro lado, a aclarar la situación. En efecto, en algunas oca-

siones el desarrollo del artículo se remite en general a «las Leyes»,

sin que se especifique si quien debe dictar dicha norma es la

Asamblea legislativa catalana o las Cortes Generales18.

18 Un ejemplo de este tratamiento es el art. 23 del nuevo Estatuto, en elque se recogen los derechos en el ámbito de la salud. Según el primerapartado del mismo, «Todas las personas tienen derecho a acceder encondiciones de igualdad y gratuidad a los servicios sanitarios de res-ponsabilidad pública, en los términos que se establecen por Ley. El segundopárrafo afirma que «los usuarios de la sanidad pública tienen derecho alrespeto de sus preferencias en lo que concierne a la elección de médico omédica y de centro sanitario, en los términos y las condiciones que establecenlas Leyes» El último párrafo recoge que «todas las personas, con relación a losservicios sanitarios públicos y privados, tienen derecho a ser informadas sobrelos servicios a que pueden acceder y los requisitos necesarios para su uso;sobre los tratamientos médicos y sus riesgos, antes de que les sean aplicados;a dar el consentimiento para cualquier intervención; a acceder a la historiaclínica propia, y a la confidencialidad de los datos relativos a la salud propia,en los términos que se establecen por Ley.»

58


Si tuviéramos en cuenta únicamente estas previsiones, podría-

mos llegar a concluir que, a través de la tabla, la Comunidad Autó-

noma incrementa notablemente sus atribuciones. Sus poderes efec-

tivos no serían únicamente los que enumera de manera casi ex-

haustiva el Título IV del nuevo Estatuto, dedicado precisamente a

las competencias, sino también los que le corresponderían, de ma-

nera implícita, para cumplir los objetivos establecidos en el Título I.

En definitiva, sería preciso reconocer que los derechos constituyen

nuevos títulos competenciales autónomos en favor de la Comunidad

Autónoma.

La manera en que se conciben los sujetos obligados por la tabla

puede conducir a una conclusión similar. En efecto, muchos de sus

preceptos son mandatos dirigidos a los poderes públicos, sin que se

especifique si éstos son sólo los de la Comunidad Autónoma o in-

cluyen también a las instituciones estatales19.

Las previsiones que se acaban de mencionar pueden hacer pen-

sar que, a partir de la entrada en vigor del Estatuto, la Comunidad

Autónoma cambia su naturaleza de manera sustancial. Una decla-

ración tan amplia de derechos, que protege además frente a cual-

quier poder, parece inherente a una entidad territorial similar a un

Estado, esto es, dotada de competencias universales. Precisamente

porque los derechos son principios que se proyectan sobre todo el

ordenamiento, atribuirían a las instituciones catalanas la posibilidad

de intervenir en cualquier sector del ordenamiento, no sólo para

garantizar los límites que imponen, sino también para asegurar el

ejercicio real de esas facultades.

Una entidad dotada de poderes tan vastos sería, en primer lugar,

incompatible con la idea de pluralismo que inspira a cualquier en-

tidad territorial compleja. En este tipo de organizaciones, los pode-

res de la federación o de los Estados miembros podrán ser más o

menos vastos, pero en ningún caso son ilimitados, ni siquiera a la

hora de garantizar los derechos de las personas. Pero, además, sería

19 Así sucede, por ejemplo, con el art. 40, el 41 o el 42, sólo por citarunos ejemplos.


59

contraria a la manera en que nuestra Constitución distribuye las

competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas. Es

cierto que el art. 148 CE no enumera todas las atribuciones que

pueden asumir las segundas, sino que en virtud de la cláusula de

remisión del art. 149.3, los Estatutos pueden incrementarlas, siem-

pre dentro del marco establecido en la propia Constitución. Pero

también es verdad que el art. 149.1 establece una reserva de com-

petencias a favor del Estado, al que corresponde, además, la cláu-

sula residual.

Sucede, sin embargo, que un análisis más detallado de lo esta-

blecido en el Estatuto conduce a otro tipo de conclusiones. Nos

encontramos, por tanto, ante un nuevo tipo de espejismo, porque

las competencias universales de la Comunidad Autónoma son una

apariencia que no se corresponden con lo establecido en otras par-

tes del articulado.

Para evitar que la tabla pudiese entenderse como un incremento

indirecto de las competencias de la Comunidad Autónoma, la Co-

misión Constitucional del Congreso añadió un nuevo párrafo al

art. 37 del futuro Estatuto, según el cual los derechos y principios

recogidos en el Título I no suponen una alteración del régimen de

distribución de competencias, ni la creación de títulos competen-

ciales nuevos o la modificación de los ya existentes20.

De otro lado, para aclarar la eficacia de la tabla, se modificó el

art. 37.1, que ahora especifica que los derechos reconocidos vincu-

lan únicamente los poderes públicos de Cataluña21. Es cierto que el

20 El precedente más claro de este precepto es el art. II-111.2 delProyecto de Tratado por el que se establece una Constitución para Europa,según el cual «la presente Carta no amplía el ámbito de aplicación delDerecho de la Unión más allá de las competencias de la Unión, ni creaninguna competencia o misión nuevas para la Unión, ni modifica lascompetencias y misiones definidas en las demás Partes de la Constitución.»Sobre estos temas, me remito a las consideraciones que realicé en «Reformade los Estatutos de Autonomía y distribución de competencias», en «Lareforma de los Estatutos de Autonomía», Revista Jurídica de Castilla y León,Valladolid, 2006.

21 En la anterior redacción aprobada por el Parlamento de Cataluña, este

60


mismo precepto reconoce que los derechos y reconocidos en el

art. 31 y 32, de carácter lingüístico, vinculan también a la Admi-

nistración General del Estado en Cataluña. Pero esta previsión ni

es nueva en nuestro ordenamiento22 ni se aparta de la jurispruden-

cia del Tribunal Constitucional. Este órgano, desde hace más de

dos décadas, ha reconocido que las Comunidades Autónomas, en

ejercicio legítimo de sus competencias, pueden regular el alcance

inherente al concepto de cooficialidad23.

Como habrá podido observarse, casi todas las consideraciones

que he realizado a lo largo de estas páginas no se refieren a la

constitucionalidad del Título I del nuevo Estatuto. Tampoco son, en

sentido estricto, reflexiones acerca de su oportunidad porque este

tipo de apreciaciones sobre todo tienen interés cuando las realizan

las fuerzas políticas. Me he limitado, por lo tanto, a realizar algunas

apreciaciones acerca de la técnica que ha seguido el legislador a la

hora de elaborar el Estatuto.

precepto afirmaba «los derechos reconocidos por los capítulos I, II, y III delpresente título vinculan a todos los poderes públicos que actúan enCataluña...».

22 En efecto, la Ley 1/1998, de Política Lingüística, en su art. 2, define alcatalán como la lengua preferentemente utilizada por la Administración delEstado en Cataluña, así como por las demás instituciones.

23 Desde la Sentencia 82/1986, el Tribunal considera que el criterio de lacooficialidad es el territorio, independientemente del carácter estatal,autonómico o local de los distintos poderes públicos, sin exclusión, por tanto,de los órganos encuadrados en la Administración central y de otrasinstituciones estatales en sentido estricto. Además, el Tribunal ha reconocidoque, en los ámbitos de competencia estatal, la Comunidad autónoma nopuede imponer una ordenación concreta de la puesta en práctica de la lenguacooficial por el Estado para sus propios organismos, ya que esto supondría unainvasión de las atribuciones que la Constitución reserva al poder central. (STC56/1990, en el ámbito de la Administración de Justicia y STC 123/1988, en elámbito militar). Pero sí está capacitada para regular el alcance inherente alconcepto de cooficialidad, tal y como viene establecido por el art. 3.2 de laConstitución y en los artículos correspondientes de los Estatutos (SSTC 82/1986, 84/1986, 87/1997). Esta habilitación, reconocida a las Leyes de lasComunidades Autónomas, debe hacerse extensiva a los Estatutos deAutonomía, dado su superior rango.


61

Nada hay que objetar a la pretensión de hacer un «Estatuto para

la gente». Es más, la intención de asegurar y mejorar la posición

que corresponde a los ciudadanos en la sociedad y en el sistema

político merece una valoración positiva. Todas las dudas que se han

expresado en este artículo afectan a la manera en que se han pre-

tendido alcanzar estos objetivos. Para conseguirlos se ha intentado

elaborar, en cierta medida, un nuevo lenguaje jurídico donde cier-

tas categorías tradicionales, como las noción de declaración de de-

rechos, principios rectores, derecho subjetivos, sólo por citar unos

ejemplos, pierden los contornos que los caracterizan.

No creo que la modernidad en materia de derechos fundamenta-

les haga necesario un sacrificio de este tipo. Para hacer frente a las

nuevas exigencias que imponen las trasformaciones sociales y eco-

nómicas, o el nuevo pluralismo, no es suficiente, ni tampoco basta,

con cambiar el nombre de las cosas.

MARC CARRILLO DECLARACIÓN DE DERECHOS EN EL NUEVO ESTATUTO DE AUTONOMÍA DE CATALUÑA

63

La declaración de derechos en el nuevoEstatuto de Autonomía de Cataluña: expresión

de autogobierno y límite a los poderespúblicos*

Marc CarrilloCatedrático de Derecho Constitucional

Universitat Pompeu Fabra

Sin duda, una de las novedades que aporta la Propuesta de re-

forma del Estatuto de Autonomía de Cataluña ha sido la incorpora-

ción en su contenido dispositivo, de un Título I, cuya rúbrica es:

* El texto de este artículo es el resultado de mi colaboración al debate

desarrollado en el seminario que tuvo lugar en el Centro de Estudios Políticos

y Constitucionales el 15 de diciembre de 2005, en el que fueron presentadas

dos ponencias por los profesores de Derecho Constitucional Carles Viver i Pi-

Sunyer y Víctor Ferreres i Comella, ambos de la Universitat Pompeu Fabra. La

primera de ellas tuvo por objeto una valoración jurídica general de la

Propuesta de reforma mientras que la segunda centró la atención en la tabla

de derechos, deberes y principios contenida en la Propuesta de nuevo Estatuto

de Autonomía de Cataluña.

Este artículo ha sido escrito a mediados de mayo de 2006, bastante tiempo

después del debate citado de 15 de diciembre de 2005, en el que los

asistentes debatieron acerca del texto aprobado por el Parlamento de Cataluña

el 30 de septiembre de 2005 y que entonces iniciaba su trámite par-

lamentario en las Cortes Generales. He procurado mantener también un tono

directo y sin apoyo bibliográfico explícito, fruto del desarrollo de las ideas que

sostengo acerca de la legitimidad de que un Estatuto de Autonomía contenga

una declaración propia de derechos, deberes y principios, algunas de las

cuales tuve oportunidad de exponer en el debate.

64

DECLARACIÓN DE DERECHOS EN EL NUEVO ESTATUTO DE AUTONOMÍA DE CATALUÑA MARC CARRILLO

Derechos, deberes y principios rectores. En efecto, se trata de una

novedad no sólo respecto del contenido del Estatuto vigente apro-

bado por la Ley orgánica 4/1979, de 18 de diciembre, por la que

se aprueba el Estatuto de Autonomía de Cataluña (EAC) sino tam-

bién en relación con las previsiones del resto de Estatutos vigentes

en el resto de las Comunidades Autónomas. Así, en el texto del

EAC de 1979 se contiene una remisión a la Constitución española

(CE) en los términos siguientes: «Los ciudadanos de Cataluña son

titulares de los derechos y deberes fundamentales establecidos en

la Constitución» (art. 8.1). Y en el segundo apartado de este pre-

cepto se incluye una cláusula general de transformación social, en

términos similares a los contenidos en el artículo 9.2 CE, por la que

se insta a los poderes públicos a promover las condiciones para que

la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en los que se

integra sean efectivas, y con esta finalidad deben remover los obs-

táculos que impidan o dificulten su plenitud. En el mismo sentido,

se puede encontrar una similar previsión normativa de remisión al

Título I de la CE en todos los Estatutos de Autonomía, a excepción

del Estatuto de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares. En

este sentido y de forma similar al contenido del EAC se encuentran

las previsiones contenidas en los Estatutos de Galicia (art. 4) Can-

tabria (art. 5), Comunidad Valenciana (art. 2), etc. Además, en

varios supuestos —por ejemplo—, entre otros, en los Estatutos del

País Vasco (art. 9), Andalucía (art. 12), Asturias (art. 9), Extre-

madura (art. 6), etc., se incluyen también en el mismo precepto o

en el siguiente, una lista de principios rectores, objetivos o finalida-

des que ha de informar la actividad de los poderes públicos de la

Comunidad Autónoma.

En estos momentos el texto de la Propuesta ya ha sido aprobado por las

Cortes Generales y está pendiente el referéndum en Cataluña, que ha sido

formalmente convocado para el próximo 18 de junio.

En lo que concierne a la regulación de los derechos, deberes y principios,

el texto que ha de ser sometido a referéndum aprobado en las Cortes

Generales no ofrece cambios sustanciales respecto del aprobado en su

momento por el parlamento catalán y que fue objeto del debate en el seno

del Foro Territorial organizado por el CEPC.


65

La novedad pues de la Propuesta catalana es la de incorporar a

la reforma estatutaria una declaración propia y sistematizada de

derechos, libertades y principios rectores, integrada en Título espe-

cífico de la norma. Un Título dividido en cinco capítulos: el prime-

ro, incluye derechos y deberes del ámbito civil y social; el segundo,

derechos del ámbito político y de la administración; el tercero, de-

rechos y deberes lingüísticos; el cuarto se refiere a las garantías de

los derechos estatutarios y el quinto contiene un amplio y prolífico

listado de principios rectores.

Las páginas que siguen tienen por objeto, en primer lugar, abor-

dar la cuestión de si es constitucionalmente adecuado que el Esta-

tuto de autonomía, como norma institucional básica de la Comuni-

dad Autónoma, pueda contener un título o declaración específica de

derechos, deberes y principios, habida cuenta de que la CE ya lo

establece en su Título I, relativo a los Derechos y deberes funda-

mentales. En un segundo apartado, se tratarán algunos aspectos

controvertidos sobre el contenido de la —sin duda— detallada y

prolija declaración de derechos, deberes y principios que la Pro-

puesta contempla al objeto de establecer unos límites estatutarios

a la actividad de los poderes públicos, si bien no hay pretensión de

llevar a cabo un desarrollo especialmente exhaustivo de este punto.

Y finalmente, se expondrán algunas consideraciones sobre la regu-

lación orgánica y procesal de las garantías de los derechos

estatutarios y su incidencia en el sistema constitucional de garantía

jurisdiccional de los derechos y libertades.

1. UNA DECLARACIÓN DE DERECHOS FORMA PARTE DEL CONTENIDO

POSIBLE DE LOS ESTATUTOS DE AUTONOMÍA

En el marco del ordenamiento jurídico español, que un Estatuto

de autonomía pueda contemplar una declaración específica de de-

rechos no puede ofrecer reproche constitucional. El contenido del

Estatuto, como norma institucional básica de la Comunidad Autó-

noma es diverso y si bien la Constitución establece un mínimo im-

66


prescindible y necesario para la configuración institucional de la

autonomía política, ello no comporta la exclusión de un contenido

posible que el legislador estatuyente puede decidir incorporar a su

parte dispositiva, a fin de atribuir un mayor significado al ejercicio

del autogobierno, es decir, al objeto de expresar de forma más pre-

cisa el alcance de la autonomía política que el Estatuto como nor-

ma institucionaliza.

La naturaleza jurídica del Estatuto de Autonomía de Cataluña

determina su contenido. En su condición de norma institucional

básica, de naturaleza paccionada, fruto de la confluencia de dos

legitimidades democráticas, ambas derivadas de la Constitución, su

contenido es indisponible de forma unilateral para el legislador or-

dinario, ya sea el estatal o el autonómico. Ha de ser a través del

procedimiento de reforma estatutaria, como puede llevarse a cabo

la determinación o reconsideración de su contenido, de acuerdo

con las previsiones que al respecto establece la norma constitucio-

nal. De acuerdo con ésta, el contenido de los estatutos no viene

tasado de forma cerrada sino que a partir de unos elementos comu-

nes el contenido puede ser variable, en función de la voluntad ex-

presada por el legislador estatuyente.

Así, y de acuerdo con la línea argumental establecida por el

Consell Consultiu de la Generalitat de Catalunya en su dictamen

núm. 269 de 1 de septiembre de 2005, Fundamento I, los estatu-

tos deben tener un contenido necesario que viene necesariamente

impuesto por la CE norma de la que derivan; pueden tener un con-

tenido adicional cuya concreción depende de la libre disposición

del legislador de incorporar determinadas competencias, siempre

que dicho contenido presente una relación de conexión suficiente

con el contenido preceptivamente exigido por la CE. Y finalmente,

los estatutos también pueden tener también un contenido posible,

en la medida en que su inclusión sea un complemento o una defi-

nición más precisa del alcance del contenido necesario que los es-

tatutos han de tener. En el cumplimiento de este requisito radica la

legitimidad constitucional de determinados contenidos que pueden

ser incluidos en los estatutos.


67

El contenido necesario preceptuado por la CE y por tanto no

disponible para el legislador estatuyente viene determinado por el

artículo 147.1 CE, que como es sabido establece que los estatutos

de autonomía deberán contener: la denominación de la Comunidad

autónoma que mejor corresponda a su identidad histórica, la deli-

mitación del territorio, la denominación, organización y sede de las

instituciones autónomas propias y las competencias asumidas den-

tro del marco establecido en la CE y las bases para el traspaso de

los servicios correspondientes a las mismas. Asimismo, es preciso

añadir a este contenido que también de acuerdo con lo que estable-

ce el artículo 69.5 CE, el estatuto deberá regular el procedimiento

de designación de los senadores que representen a la Comunidad

Autónoma en la Cámara alta.

Un segundo ámbito del contenido de los Estatutos es aquél que

la CE habilita para que, en su caso, la norma institucional básica

de la Comunidad Autónoma pueda contener, de forma adicional y

disponible también aspectos relativos a su autogobierno como son

los siguientes: la determinación del régimen de la lengua oficial

propia (art. 3.2 CE); el reconocimiento de enseñas y banderas pro-

pias (art. 4.2 CE); el régimen de su financiación que se justifica en

la medida en que la Comunidad Autónoma dispone de competen-

cia para establecer y exigir tributos propios (art. 133.2 CE) junto a

la posibilidad de actuar como colaboradora o delegada del Estado

para la recaudación, gestión y liquidación de sus recursos tributa-

rios (art. 156.2 CE); la determinación de los casos, requisitos y

plazos para la celebración de convenios y acuerdos de cooperación

con otras Comunidades Autónomas (art. 145 CE); las formas de

participación en la organización de las demarcaciones judiciales de

su territorio (art. 152.1 CE); y, finalmente, la creación y el recono-

cimiento de circunscripciones territoriales propias, constituidas a

partir de la agrupación de municipios (art. 152.3 CE).

Y un tercer ámbito para el contenido del estatuto lo conforman

aquellas materias propias del autogobierno que son un contenido

también adicional o posible, en la medida en que su inclusión sea

un complemento o una definición más precisa del alcance del con-

68


tenido necesario que los Estatutos han de tener. En este contexto se

han de incluir el Título I dedicado al reconocimiento de los dere-

chos, deberes y principios estatutarios. Se trata de una previsión

contenida en la Propuesta de reforma que ha de merecer especial

atención, a fin de justificar la constitucionalidad de esta opción del

legislador estatutario. Sobre este particular el Consell Consultiu de

la Generalitat de Catalunya, en su dictamen de 1 de septiembre de

2005 se extendió en sus argumentaciones, en los términos que

ahora se exponen.

a) EL DERECHO COMPARADO OFRECE EJEMPLOS SIMILARES

En efecto, en primer lugar, es preciso señalar que en los Estados

políticamente descentralizados, con independencia de la forma que

éstos hayan adoptado (ya sea el clásico de Estado federal o de Es-

tado regional que cuyos entes subestatales disponen de autonomía

política), no es inhabitual que las Constituciones o los Estatutos

regionales contemplen como parte integrante de su cuerpo disposi-

tivo, una carta o declaración propia de derechos y principios a los

que se ha de sujetar la acción de los poderes públicos. Por tanto, la

previsión de esta declaración por parte de la Propuesta de Reforma

no es una excepción en los ejemplos que aporta al respecto el dere-

cho comparado, en los casos de estados compuestos. En este senti-

do, son diversos los antecedentes que se pueden invocar de entes

subestatales (estados miembros, länder, cantones) integrados en

estados políticamente descentralizados, que disponen de una decla-

ración propia de derechos, además de la que reconoce la Constitu-

ción del Estado del que forman parte. Éste es el caso, entre otros,

de los Estados miembros de los Estados Unidos, de los Cantones de

Suiza, de algunos länder en la República Federal de Alemania, de

algunas Regiones de la República italiana, como es el reciente

caso que ofrece el Estatuto de la Región de la Toscana, además de

la Umbría y la Emilia Romagna, siendo en éstas dos últimas en las

que el estatuto regional ha establecido previsiones respecto de los

derechos de los inmigrantes, cuestión que ha suscitado el pronun-


69

ciamiento de la Corte Constitucional en sus sentencias de 2004

(372; 378 y 379). Y en el constitucionalismo latinoamericano, cabe

citar el caso de algunas de las Provincias de la República Argenti-

na, como es el caso de la capital federal, la Ciudad Autónoma de

Buenos Aires, o el de las Provincias de Catamarca, Córdoba o Jujuy.

En esta diversidad de ejemplos, la singularidad que ofrecen las

constituciones o normas institucionales de los entes subestatales

respecto de las previsiones contenidas en la Constitución del Esta-

do es diversa, como lo es también el alcance y la relevancia de los

derechos reconocidos por las constituciones o las normas de länders,

estados, cantones, provincias o regiones. Pero en todo caso, parece

obvio que de los ejemplos que ofrece el Derecho comparado no se

deriva que el reconocimiento de una carta o tabla de derechos pro-

pia por los entes subestatales sea únicamente una característica

propia de los Estados descentralizados de carácter federal.

b) EL RECONOCIMIENTO DE UNA DECLARACIÓN DE DERECHOS ES UN LÍMITE Y, A LA

VEZ, UN IMPULSO A LA ACCIÓN DE LOS PODERES PÚBLICOS

La inclusión por la Propuesta de Reforma de incorporar un títu-

lo en el que se contiene una declaración propia de derechos y de-

beres como forma de limitar el poder público, sin perjuicio de lo

que con la misma finalidad ha previsto la Constitución española de

1978, en su Título I. Además, la incorporación del amplio y prolijo

catálogo de principios rectores, es una forma de institucionalizar

unos criterios generales que han de operar como un impulso a los

poderes públicos para el desarrollo de políticas públicas en el ám-

bito de sus competencias.

En segundo lugar, esta previsión de un título dedicado a deter-

minar los derechos, deberes y principios que la Propuesta de Re-

forma establece no contradice el ordenamiento constitucional vi-

gente. En efecto, hay que precisar que, de acuerdo con lo que pre-

vé el título I de la Constitución, los ciudadanos de Cataluña son

titulares de los derechos y libertades allí reconocidos con indepen-

70


dencia de lo que establezca el Estatuto de autonomía. Al igual que

en otros Estados compuestos, el Título I de la Propuesta de reforma

es un concreción o especificación del contenido de derechos ya

existentes y reconocidos por la Constitución, sin perjuicio de incor-

porar otros de nueva formulación, aunque su matriz se encuentre ya

recogida en los derechos y libertades garantizados por la Constitu-

ción española.

La opción tomada por la Propuesta de reforma estatutaria en su

Título I se enmarca en las aportaciones de constitucionalismo com-

parado, en el que la descentralización de la autonomía política ha

permitido que la declaraciones de derechos y libertades de los entes

subestatales, incorporan a sus textos constitucionales o estatutarios

cartas de derechos, deberes y principios como una forma de expre-

sión de identidad política. De esta forma, y asumiendo la superior

garantía que la Constitución de la Federación o del Estado ofrece

para los derechos y libertades de los ciudadanos, la norma ins-

titucional del ente subestatal (Länder, Estado, Provincia, Comuni-

dad Autónoma o Región) especifica y desarrolla el contenido de los

derechos y libertades preexistentes, pero también añade otros de

carácter emergente que son fruto, tanto de la evolución social como

de las transformaciones operadas en las relaciones entre los pode-

res públicos y los ciudadanos, en las formas democráticas de go-

bierno democrático, en las que la Administración pública constituye

un nuevo Leviathan frente al que se hace preciso articular nuevos

controles y tutelas a fin de garantizar el principio de libertad. Y, por

supuesto, a las nuevas incorporaciones de derechos no pueden olvi-

darse las aportaciones procedentes de otras Declaraciones de dere-

chos contenidas en Constituciones estatales o en textos de Derecho

Constitucional supraestatal, como por ejemplo es el caso de la Carta

de Derechos Fundamentales de la Unión Europea proclamada en

Niza en 2000 y que en la actualidad opera como parámetro in-

terpretativo para el derecho vigente. Todo lo cual pone de relieve

que la garantía de los derechos y libertades se expresa a través de

diversos niveles institucionales, en los que sin perjuicio de la hege-

monía del Estado o de la Federación, éstos ya no ostentan la exclu-


71

sividad en la formulación y reconocimiento de los derechos y liber-

tades de los ciudadanos.

En una norma institucional básica, como son los Estatutos de

autonomía, es decir, en una norma de naturaleza subconstitucional,

es preciso señalar que los derechos y libertades, desarrollan una

función plenamente constitucional en el territorio dotado de auto-

gobierno en el que se aplican. Una función constitucional que no

es nueva sino que se adentra en la teoría clásica de la Constitución.

A saber: los derechos y libertades, como límite a la acción del po-

der público, conjuntamente con el principio de la división de pode-

res, forman parte de las señas de identidad del Estado de derecho

y del constitucionalismo contemporáneo, como así lo puso de mani-

fiesto el artículo 16 de la célebre Declaración francesa de Derechos

del Hombre y del Ciudadano de 1789, incorporada en la Constitu-

ción de la V República francesa de 1958. Por su parte, la Cons-

titución española de 1978, así como la mayoría de las que se

promulgaron después de 1945, son herederas de esta tradición

constitucional que, al mismo tiempo, y en su condición de norma

institucional básica, es acogida por el artículo 8.1 del vigente Esta-

tuto de autonomía de 1979 cuando establece que «Los ciudada-

nos de Cataluña son titulares de los derechos y deberes fundamen-

tales establecidos en la Constitución».

La incorporación de un título dedicado a derechos, deberes y

principios en la Propuesta de Reforma estatutaria es una opción

legítima desde la óptica constitucional por dos razones fundamen-

tales. La primera, porque el Estatuto —hay que reiterarlo— como

norma institucional básica de Cataluña (art. 147.1 CE), y también

como norma del Estado derivada de la Constitución, concreta el

derecho a la autonomía política. Por su parte, los órganos de la

Generalidad, como institución de autogobierno, y el resto de los

poderes públicos en Cataluña, ejercen las funciones que el Estatuto

les ha encomendado para llevar a cabo las políticas públicas que

estimen pertinentes, de acuerdo con la legitimidad que les da la

representación política obtenida en las elecciones, en el marco de

las competencias que el Estatuto, como norma subconstitucional, ha

72


establecido. En este sentido, es un principio esencial del consti-

tucionalismo democrático que la actividad de los poderes públicos

está sometida a límites, y las declaraciones de derechos y libertades

son la manifestación principal de estos límites, tanto frente a los

poderes públicos como también con respecto a las acciones de los

particulares (art. 9.1 CE). Por lo tanto, el límite a la acción de los

poderes públicos y, en su caso, el impulso a fin de que éstos ten-

gan unos parámetros a seguir en el desarrollo de sus políticas públi-

cas, es una lógica consecuencia de alcance constitucional que el

Estatuto debe establecer, y la previsión de un título que determine

derechos, deberes y principios es una opción que goza de plena co-

bertura constitucional, como —ciertamente— también la tendría

otra opción que mantuviese el statuts actual del artículo 8.1 del

Estatuto de 1979.

La incorporación, pues, de una Declaración de derechos y li-

bertades en la Propuesta de reforma del Estatuto es, en esencia,

una específica expresión de autogobierno que no del aumento del

autogobierno. Es decir, con la incorporación del Título I de la Pro-

puesta el legislador estatutario expresa su autonomía política para

establecer unos límites y configurar unos principios de actuación

de los poderes públicos, que en unos casos —la mayoría— son los

propios de la Comunidad Autónoma y en algunos otros, los desti-

natarios son también los poderes públicos del Estado que actúan

en el ámbito de aquélla. La Declaración o Carta de derechos es

expresión de autogobierno en la medida que el legislador autor de

la Propuesta manifiesta su voluntad de limitar el ejercicio de sus

competencias de acuerdo con unos valores y principios, que han

de gozar de apoyo constitucional, a fin de garantizar los derechos

de los ciudadanos. Y con la misma finalidad, la incorporación del

amplio listado de principios rectores —sin duda, muy prolijo, ex-

cesivo y retórico— ha de ser entendido como un impulso para el

desarrollo de un programa normativo que el legislador, de acuerdo

con el valor indeclinable del pluralismo político, habrá de concre-

tar. En este sentido, pues, los derechos, deberes y principios, en

su condición de límite al poder público que viene impuesto por el


73

Estatuto (de acuerdo, claro está, con la Constitución) son una ex-

presión del autogobierno y de la dimensión materialmente consti-

tucional del Estatuto.

c) EL RECONOCIMIENTO DE UNA DECLARACIÓN DE DERECHOS ESTÁ VINCULADA A LAS

COMPETENCIAS

Los derechos, deberes y principios que han sido incorporados a

la Propuesta de reforma no obedecen a un acto de voluntarismo ju-

rídico. Su inclusión responde, en este sentido, a un criterio bien pre-

ciso: su relación con el contenido de las competencias que vienen

definidas en la citada Propuesta. Así lo puso también de relieve, el

Dictamen del Consell Consultivo de 1 de septiembre de 2005.

En efecto, en la medida que su Título IV, de acuerdo con la

Constitución (art. 147.2.d CE), ha establecido un criterio —cierta-

mente novedoso pero sin tacha de inconstitucionalidad— de deter-

minación de las competencias con una especial voluntad de concre-

ción, tanto en lo que concierne a los aspectos materiales como en

lo relativo a los funcionales, es una consecuencia lógica que tam-

bién se concreten tanto los derechos y deberes que operan como

límites a estas competencias y también los principios que han de

informar la acción futura del legislador autonómico. Al fin y al

cabo, la previsión de un título que, además de lo que prevé el Títu-

lo I de la Constitución, consagre de forma específica una serie de

derechos y principios a los que queda sometida la actividad de los

poderes públicos y de los particulares en Cataluña, es un contenido

adicional que, como hemos visto, el Estatuto puede tener sin con-

travenir, sin violentar, las previsiones constitucionales sobre lo que

los estatutos de autonomía deben prever (art. 147.2 CE).

d) LA DECLARACIÓN DE DERECHOS ES UNA MANIFESTACIÓN DE LOS LÍMITES CONSTI-

TUCIONALES DEL ESTATUTO

En este sentido, la Propuesta respeta tres limitaciones constitu-

cionales fundamentales. La primera es el respeto a la reserva de ley

74


orgánica en lo que se refiere al desarrollo directo de los derechos

fundamentales y libertades públicas de la Sección 1ª del Capítulo II

del Título I de la CE (art. 81 CE), una reserva que el Estatuto a

pesar de su carácter orgánico no puede satisfacer y al que la Pro-

puesta se atiene; la segunda, es la relativa a la sujeción a las con-

diciones básicas que el Estado haya establecido para garantizar a

todos los españoles la igualdad en el ejercicio de los derechos y en

cumplimiento de los deberes constitucionales (art. 149.1.1 CE); y

la tercera es la que se deriva de la propia naturaleza jurídica del

Estatuto, en su condición de norma institucional básica, lo cual

significa que se trata de una norma dirigida de forma primordial a

orientar y al mismo tiempo limitar los poderes públicos de Cataluña

y, en el marco de sus competencias, a los entes locales del mismo

ámbito territorial. Aún así, y atendiendo a su condición —también—

de norma estatal, no debe excluirse que el Estatuto, al vincular los

poderes públicos de Cataluña, pueda incidir simultáneamente sobre

el ejercicio de competencias estatales. En su formulación final, re-

sultante del texto aprobado en las Cortes Generales, ello se pone de

manifiesto en el artículo 37.1 de la Propuesta, en relación con los

derechos y deberes de conocimiento y uso de las lenguas y los de-

rechos lingüísticos ante las Administraciones públicas y las institu-

ciones estatales.

2. UN CASO CONCRETO, ACERCA DEL CONTENIDO DE LA DECLARACIÓN

DE DERECHOS COMO LÍMITE Y, A LA VEZ, IMPULSO QUE EL LEGIS-

LADOR ESTATUTARIO ESTABLECE A LA ACTUACIÓN DE LOS PODERES

PÚBLICOS DE LA GENERALITAT: LA CONTROVERSIA SOBRE EL CA-

RÁCTER LAICO DE LA ENSEÑANZA

Probablemente, en el debate sobre la Propuesta de reforma

estatutaria llevada a cabo en Cataluña y en lo que concierne al con-

trovertido Título I, dedicado a los derechos, deberes y principios

rectores, una controversia de naturaleza diversa y, desde luego, no

siempre ni mayoritariamente jurídica, ha destacado con luz propia

—entre otros temas que suscitado polémica— el relativo a los de-


75

rechos y deberes en el ámbito de la educación (art. 21), y en espe-

cial la atribución del carácter laico a la enseñanza en los centros

de titularidad pública. A los efectos de este trabajo, se trata de un

supuesto, entre otros muchos que pone de relieve el contenido ma-

terialmente constitucional de la declaración de derechos de la Pro-

puesta de reforma del Estatuto, entendida como límite pero tam-

bién como impulso que el legislador estatutario establece para la

actuación futura de los poderes públicos de la Generalitat.

En la exposición de este apartado, me atendré en gran parte

también, a los argumentos expuestos en el dictamen del Consell

Consultiu de 1 de diciembre de 2005, Fundamento III, 2.

El artículo 21.1 del texto aprobado por las Cortes Generales,

que coincide con el aprobado por el Parlamento de Cataluña se

establece lo siguiente: «Todas las personas tienen el derecho a la

enseñanza pública y de calidad y a acceder en condiciones de

igualdad. La Generalitat debe establecer un modelo educativo de

interés público que garantice estos derechos».

En el apartado 2 de este mismo artículo se establece también

que: «Las madres y los padres tienen garantizados, de acuerdo con

los principios establecidos por el artículo 37.4 (que fija el estándar

mínimo para la protección de los derechos, en el Título I de la

Constitución) el derecho que les asiste para que sus hijos e hijas

reciban la formación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus

convicciones en las escuelas de titularidad pública, en las que la

enseñanza es laica».

a) LIBERTAD RELIGIOSA, ESTADO ACONFESIONAL Y ENSEÑANZA LAICA

Atendiendo al contenido del artículo 27 CE («Los poderes públi-

cos garantizan el derecho que asiste a los padres para que sus hijos


propias convicciones»), se hace preciso determinar si la calificación

de laico atribuida al derecho a la enseñanza por el apartado 2 del

artículo 21 es conforme a la Constitución.

76


Con esta finalidad, hay que analizar el contenido de dos precep-

tos constitucionales de especial relevancia para determinar si la

condición de laica atribuida a la enseñanza dispone de cobertura

constitucional. En primer lugar, claro está, se trata, sobre todo, del

artículo 16.3 CE, que reconoce la libertad religiosa estableciendo

que «ninguna confesión tendrá carácter estatal. Los poderes públi-

cos tendrán en cuenta las creencias religiosas de la sociedad espa-

ñola y mantendrán las consiguientes relaciones de cooperación con

la Iglesia Católica y las demás confesiones». Y también del artícu-

lo 27.3 CE que, al reconocer el derecho a la enseñanza, preceptúa

—como ya ha sido evocado anteriormente— que «los poderes públi-

cos garantizan el derecho que asiste a los padres para que sus hijos


propias convicciones».

Por otra parte, y sin duda, por su evidente relación, el análisis

sistemático entre estos preceptos ha ser incluido en el marco de otro

mandato constitucional previsto en el propio artículo 27, cuando en

su apartado 2 establece que «La educación tendrá por objeto el

pleno desarrollo de la personalidad humana en el respeto a los prin-

cipios democráticos de convivencia y a los derechos y libertades

fundamentales». Como señaló el Consejo Consultivo, es en este

contexto normativo básico en el que hay que analizar la previsión del

actual artículo 21.2 de la Propuesta de Reforma (antes del Dicta-

men, era el 21.1) según la cual, «... la enseñanza pública es laica».

El laicismo es aquella característica del pensamiento político y

social que defiende la independencia del Estado de toda influencia

religiosa. El concepto de laico se atribuye a aquella situación que

prescinde de la formación religiosa y, de forma más específica, com-

porta la exclusión de la instrucción religiosa de las escuelas. En el

contexto propio de la organización político-institucional de los Esta-

dos, la condición de laico es una calidad recogida expresamente por

algunas constituciones para definir los principios en los que se ins-

pira la forma de gobierno que han decidido adoptar. Probablemen-

te, el ejemplo más paradigmático en este sentido, por su carácter

explícito, es el que, sin duda, ofrece el constitucionalismo francés,


77

y más concretamente el artículo 1 de la vigente Constitución de

1958, cuando establece que «Francia es una república indivisible,

laica, democrática y social. Asegura la igualdad ante la ley de todos

los ciudadanos sin distinción de origen, de raza o de religión y res-

peta todas las creencias». Un precepto constitucional tributario del

constitucionalismo republicano francés y que, en el ámbito de la

enseñanza encuentra sus orígenes en las aportaciones de Jules Ferry,

ideólogo de la escuela laica construida en las primeras décadas de

la III República. Y, por supuesto, el caso francés no es el único.

A este respecto, y sin pretensiones exhaustivas, entre los ejem-

plos de previsiones constitucionales de separación entre el Estado y

las confesiones religiosas que se pueden invocar, es preciso mencio-

nar también la histórica enmienda primera en la Constitución de los

Estados Unidos de 1787, ratificada por el Congreso en 1789 y

ratificada por las legislaturas de los Estados en 1791, en el que se

establece que «El Congreso no aprobará ninguna ley por la que

adopte una religión como oficial del Estado o se prohíba practicarla

libremente [...]». O en el artículo 3.1 de la Constitución de México,

que preceptúa que «Garantizada por el artículo 24 la libertad de

creencias, el criterio que orientará a dicha educación se mantendrá

por completo ajeno a cualquier doctrina religiosa y, basado en los

resultados del progreso científico, luchará contra la ignorancia y sus

efectos, las servidumbres, los fanatismos y los prejuicios [...]».

Todas éstas y otras manifestaciones constitucionales del laicismo

se fundamentan en un principio básico: la separación entre el Esta-

do y la religión, que comporta el impedimento a que en la escuela

pública se imparta formación religiosa, con una finalidad especial

que pretende evitar que bajo el manto de la libertad de creencias la

formación intelectual de la persona se vea impregnada de toda la

carga de elementos no racionales que conlleva la fe religiosa, hasta

el punto de adulterar el pensamiento científico en todos los ámbi-

tos del conocimiento y desnaturalizar la razón, como seña de iden-

tidad tangible del ser humano.

Naturalmente, este principio es compatible con el reconocimien-

to constitucional de las libertades ideológica y religiosa, así como

78


del derecho a la educación. Hay que mencionar, sin embargo, que

la configuración constitucional del laicismo no ha sido homogénea.

Se pueden distinguir casos en los que el Estado se manifiesta indi-

ferente ante el hecho religioso y sus consecuencias en los diversos

ámbitos de la vida social, como, por ejemplo, en la regulación del

derecho a la enseñanza, y en otros supuestos en los que el Estado

muestra tolerancia respecto de esta situación.

b) CONSTITUCIÓN Y MANDATO A LOS PODERES PÚBLICOS PARA GARANTIZAR LA FORMACIÓN

RELIGIOSA: LA CONSTITUCIÓN NO PREDETERMINA LA FORMA A TRAVÉS DE LA CUAL, LA

CITADA FORMACIÓN HA DE SER ASEGURADA EN LOS CENTROS PÚBLICOS

En todo caso, respecto a la previsión establecida en el artícu-

lo 21.2 de la Propuesta de Reforma, la pregunta que hay que res-

ponder es si la Constitución de 1978 establece un principio ge-

neral de laicismo que predetermine la actuación de los poderes

públicos en los diversos ámbitos de la vida social, y específicamen-

te, en lo que afecta al derecho a la educación.

Con carácter general, lo que de forma explícita prescribe el ar-

tículo 16.3 CE es que ninguna religión tendrá carácter estatal,

como una lógica consecuencia del principio general de separación

entre el Estado y la iglesia (entendida esta expresión de forma com-

prensiva de todas las manifestaciones de culto religioso). Es decir,

lo que establece el texto constitucional es el carácter aconfesional

del Estado, en el marco de una forma democrática de gobierno que,

entre otros derechos fundamentales, reconoce la libertad religiosa

(art. 16.1 CE) y el derecho a la educación (art. 27 CE). Como

recordaba la jurisprudencia constitucional en una de sus primeras

resoluciones respecto del alcance a atribuir al principio de no

confesionalidad del Estado, «el artículo 16.3 de la Constitución

proclama que ‘ninguna confesión tendrá carácter estatal’ e impide

por ende, [...] que los valores e intereses religiosos se erijan en

parámetros para medir la legitimidad o justicia de las normas. Al

mismo tiempo, el citado precepto constitucional veda cualquier


79

tipo de confusión entre funciones religiosas y funciones estatales»

(STC 24/1982, de 13 de mayo, FJ 5).

Pero el principio de no confesionalidad y el reconocimiento de

la libertad religiosa, tanto en su vertiente positiva de derecho a

practicar un culto religioso, como negativa, de derecho a no practi-

car ninguno, no son —ciertamente— una prescripción constitucio-

nal sinónima al laicismo. La Constitución no establece explícita-

mente un modelo de Estado laico sino que opta, en el marco de su

carácter aconfesional —como así lo señala el Dictamen del Consell

Consultiu— por institucionalizar un compromiso del Estado con el

hecho religioso, en la medida en que prescribe que «los poderes

públicos tendrán en cuenta las creencias religiosas de la sociedad

española y mantendrán las consiguientes relaciones de cooperación

con la Iglesia Católica y las demás confesiones». Por lo tanto, de

acuerdo con este precepto constitucional, el Estado no es ni indife-

rente ni, tampoco, únicamente tolerante, sino que muestra una

especial vinculación respecto al hecho religioso arraigado en la so-

ciedad, a través del instrumento de la cooperación, en especial res-

pecto del culto religioso católico. Pero, ciertamente, lo hace sin

excluir otras modalidades de culto.

Como consecuencia de esta configuración constitucional del

hecho religioso, el artículo 27 de la Constitución, relativo al dere-

cho a la educación, prescribe en su apartado 3, que «los poderes

públicos garantizan el derecho que asiste a los padres para que sus

hijos reciban la formación religiosa y moral que esté de acuerdo con

sus propias convicciones». Es decir, éste es un precepto que pone

de relieve de forma especial el compromiso del poder público, aun

siendo aconfesional, con el hecho religioso en un ámbito sectorial

de la vida social tan decisivo para el futuro de las personas como es

el ejercicio del derecho a la educación. Un compromiso de los po-

deres públicos que se traduce en garantizar a los padres que sus

hijos, si así lo desean los progenitores, reciban formación religiosa.

Éste es el mandato constitucional indeclinable del que son destina-

tarios los poderes públicos (estatales, autonómicos y locales). Es un

mandato con un objeto incuestionable: la formación religiosa. Pero,

80


al mismo tiempo, es un mandato genérico que los poderes públicos

están obligados a cumplir, pero sin que de la Constitución se derive

también un mando explícito e indubitado, acerca de la forma que

estos poderes han de emplear para garantizar el derecho de los

padres interesados en la formación religiosa. Dicho de otra manera,

la obligación de la que los poderes públicos no se pueden sustraer

es la que se refiere a garantizar que los hijos reciban la formación

religiosa que sus padres deciden, de acuerdo con sus convicciones.

Pero esta obligación no se extiende a la forma a través de la cual

los poderes públicos deben proporcionar la garantía de dicha for-

mación religiosa. Hay que insistir en ello: la Constitución no es en

este aspecto tajante, y no hay duda de que deja a los poderes pú-

blicos un margen de orden formal para tomar la decisión.

Por lo tanto, en el ámbito de la educación, los poderes públicos

disponen de habilitación constitucional para decidir la manera a

través de la cual esta formación religiosa debe ser garantizada. La

reserva de ley es la garantía formal del derecho a la formación reli-

giosa. Materialmente, la ley, deberá concretar la forma a través de

la cual se organiza dicha formación, que como límite insuperable

(el contenido esencial) ha de ser que se imparta en la escuela. Pero

al margen de la enseñanza reglada.

La configuración de la enseñanza laica a la que se refiere el

apartado 2 del artículo 21 de la Propuesta de Reforma no impide

ni es obstáculo para la garantía que deben ofrecer los poderes

públicos del derecho que asiste a los padres a la formación religio-

sa que sus hijos han de recibir de acuerdo con sus convicciones. Es

una evidencia constitucional que los poderes públicos deben prever

y, asimismo, asegurar esta formación religiosa en el marco de las

diversas actividades que forman parte del ámbito educativo. Más

concretamente, los poderes públicos en Cataluña tienen la obliga-

ción expresa de garantizar esta formación y también están habilita-

dos (por un mandato constitucional) para arbitrar la forma que

crean más adecuada (sin que la Constitución diga cuál) para llevarla

a la práctica, en el ámbito de las diversas actividades educativas

que deben regular. En este sentido, la enseñanza pública laica no es


81

incompatible con la formación religiosa que, si es preciso, deben

recibir los alumnos. Dicho de otra forma, dentro del marco más

amplio de las actividades educativas que en cualquier caso la admi-

nistración pública está obligada a garantizar, tanto la enseñanza

laica como la formación religiosa de los alumnos son compatibles y

esta compatibilidad dispone de cobertura constitucional, a través de

las diversas formas que los poderes públicos tienen potestad para

organizarla, en el ejercicio de sus competencias de ordenación y

gestión de la enseñanza. Sin duda, en términos de una evaluación

económica del derecho, el coste económico de la organización de

este derecho no ha de ser insignificante. Pero ésta es otra cuestión.

De acuerdo con esta interpretación de los artículos 16.3 y 27.3

de la Constitución, sostenida en su momento por la mayoría del

Consell Consultiu de la Generalitat, no hay impedimento constitu-

cional para que en la previsión establecida por el artículo 21.2 de

la Propuesta de Reforma, el derecho a la enseñanza pública sea

calificado de laico; y que esta condición sea plenamente compati-

ble con el derecho de los padres a que, cuando así lo soliciten, sus

hijos reciban la formación religiosa según sus convicciones. Siem-

pre en el marco del mandato constitucional del artículo 27.2,

cuando prescribe que «la educación tendrá por objeto el pleno de-

sarrollo de la personalidad humana en el respeto a los principios

democráticos de convivencia y a los derechos y libertades funda-

mentales». Y ésta, sí que es una cuestión decisiva para el progreso

humano y la calidad de la democracia.

3. LA ORGANIZACIÓN DE LAS GARANTÍAS DE LOS DERECHOS ESTATU-

TARIOS Y SU INCIDENCIA EN EL SISTEMA CONSTITUCIONAL DE GA-

RANTÍAS JURISDICCIONALES DE LOS DERECHOS Y LIBERTADES

La Propuesta de reforma estatutaria dedica el Capítulo IV del

Título I a las garantías de los derechos estatutarios. Las aspectos

más destacados de los artículos 37 y 38 de este Capítulo son los

siguientes:

82


— Los derechos reconocidos en los capítulos I (los derechos y

deberes del ámbito civil y social), II (los derechos en el

ámbito político y de la Administración) y III (los Derechos

y deberes lingüísticos), vinculan a todos los poderes públi-

cos de Cataluña. Se establece un principio de eficacia te-

rritorial que con carácter general, exime a los poderes

públicos del Estado (en el texto aprobado por el Parlamen-

to de Cataluña el 30 de septiembre de 2005 no se esta-

blecía esta distinción, puesto que se refería a todos los

poderes públicos que actúan en Catalunya). Como hemos

visto anteriormente, la Administración General del Estado

en Cataluña, también queda vinculada por los derechos y

deberes de conocimiento y uso de las lenguas así como

respecto de los derechos lingüísticos en el ámbito de las

Administraciones públicas y las instituciones estatales. Asi-

mismo, y de manera precisa, se añade un saludable crite-

rio constitucional de eficacia horizontal de los derechos

frente a terceros, al establecer que estos derechos también

vinculan a los particulares, de acuerdo con la naturaleza

de cada derecho (art. 37.1 y 2).

— Se establece una reserva de ley a fin de aprobar una Carta de

los derechos y deberes de los ciudadanos, cuya utilidad y

funcionalidad jurídica, que evite la reiteración normativa y no

sea una incógnita, si se atiende al detallado y prolijo conteni-

do de este Título I (art. 37.2).

— La regulación de los derechos de estos tres Capítulos está

sujeta a reserva de ley, que siguiendo el criterio del artícu-

lo 53.1 CE, habrá de respetar su contenido esencial

(art. 37.3 CE).

— Finalmente, y de forma similar a la fórmula adoptada por la

Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, el

reconocimiento de estos derechos y libertades de ámbito

estatutario, ni supone alteración alguna del régimen de dis-

tribución de competencias, ni tampoco la creación de títulos

competenciales nuevos o modificación de los ya existentes.


83

Por otra parte, la Propuesta de reforma reconoce un estándar

mínimo que no puede ser vulnerado y que se sitúa en la

Constitución, de la que deriva el Estatuto, a saber: las dispo-

siciones del Título I, no podrán ser desarrolladas, aplicadas o

interpretadas de forma que se reduzca o limite los derechos

fundamentales reconocidos por la Constitución y por los tra-

tados y convenios ratificados por España (art. 37.4).

— La tutela de los derechos estatutarios se encomienda a dos

órganos: el primero, de matriz autonómica, el Consejo de Ga-

rantías Estatutarias, nueva denominación atribuida al actual

Consejo Consultivo (art. 38.1); y, el segundo, de naturaleza

estatal, integrado en la organización del Poder Judicial, único

en todo el Estado, como es el Tribunal Superior de Justicia

de Cataluña (art. 38.2). Conviene retener una atención más

detallada, en ambas instituciones de garantía.

3.1. EL CONSEJO DE GARANTÍAS ESTATUTARIAS

El artículo 38.1 de la Propuesta de reforma aprobado en las Cortes

Generales (cuya diferencia con respecto al aprobado por el Parlamen-

to de Cataluña sólo es de orden gramatical) establece lo siguiente:

«Los derechos reconocidos por los capítulos I, II y III del presente

título y por la carta de los derechos y deberes de los ciudadanos de

Cataluña son tutelados por Consejo de Garantías Estatutarias, de

acuerdo con lo establecido por el artículo 76.2 b) y c)».

En este último precepto, cuya redacción no ha variado entre la

aprobada por el Parlamento de Cataluña y las Cortes Generales, se

establece lo siguiente: «76.2 El Consejo de Garantías Estatutarias

puede dictaminar, en los términos que establezca la ley, en los ca-

sos siguientes (…) b) La adecuación al presente Estatuto y a la

Constitución de los proyectos y las proposiciones de ley sometidos a

debate y aprobación del Parlamento y los Decretos leyes sometidos

a convalidación del Parlamento; c) La adecuación al presente Esta-

tuto y a la Constitución de los proyectos de Decreto Legislativo

aprobados por el Gobierno»

84


Finalmente —y aquí radica la novedad más relevante para las

funciones de este órgano estatutario, en apartado 4 del artículo 76

(cuyo texto tampoco ha experimentado variación tras su paso por

las Cortes) se establece que: «4. Los dictámenes del Consejo de

Garantías Estatutarias tienen carácter vinculante con relación a los

proyectos de ley y las proposiciones del Parlamento que desarrollen

o afecten a derechos reconocidos por el presente Estatuto».

La atribución de esta función de tutela sobre los derechos

estatutarios al nuevo Consejo de Garantías Estatutarias justifica, sin

duda, el cambio de denominación que ha de tener en el futuro este

órgano. Las razones son las siguientes:

— El carácter vinculante del dictamen del Consejo de Garantías

Estatutarias «con relación a los proyectos de ley y las propo-

siciones de ley del Parlamento que desarrollen o afecten a

derechos…» supone un cambio parcial en la naturaleza jurí-

dica de las funciones de orden consultivo que hasta hoy han

caracterizado el estatuto jurídico y la labor del actual Consejo

Consultivo. Puesto que en materia de derechos estatutarios,

al vincular el dictamen al Parlamento, la función deja de ser

consultiva para adoptar un carácter que bien podría catalo-

garse como cuasi-jurisdiccional. En efecto, la Cámara legisla-

tiva deberá atenerse al sentido del dictamen sin posibilidad

de hacer abstracción o prescindir de su contenido, sino que,

en caso de una declaración explícita de inconstitucionalidad

deberá incorporar al proyecto o proposición, la decisión del

Consejo de Garantías Estatutarias. De esta forma, con esta

participación previa en el proceso de elaboración de la ley

autonómica, el Consejo adopta una posición institucional asi-

milable a la que en la actualidad ostenta el sistema constitu-

cional francés, el Conseil Constitutionnel.

— Con la atribución de esta nueva e importante función, el con-

tenido del dictamen de Consejo de Garantías Estatutarias

deberá experimentar un cambio en sus contenidos, en el sen-

tido de procurar una fundamentación jurídica conforme con


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el carácter vinculante de su decisión, de forma tal que el

razonamiento, salvo en los casos de decisiones interpretativas,

constituya un complemento más taxativo para la conclusión.

— Este dictamen vinculante no pone en cuestión el monopolio

de control de constitucionalidad de la ley que corresponde

realizar al Tribunal Constitucional. Es evidente, la interpreta-

ción constitucional es una función que se encuentra disemi-

nada entre los diversos operadores jurídicos, sean éstos de

carácter jurisdiccional o no. Algunos de ellos, desde luego,

son los Consejos Consultivos de las Comunidades Autónomas

y, de forma singularmente especial, también lo será el nuevo

Consejo de Garantías Estatutarias. En este contexto de parti-

cipación en la interpretación constitucional de las normas

con rango de ley, el Consejo y las funciones que le han sido

atribuidas en materia de derechos estatutarios, son una ex-

presión de la autonomía institucional de la Generalitat, por la

que dispone de capacidad de decisión, de acuerdo con la

Constitución, para la organización de sus instituciones. Es

decir, con su función definida por la Propuesta de reforma

estatutaria, de tutela previa de los derechos, está ejerciendo

una función cuasi-jurisdiccional de participación en el proce-

so de elaboración de la ley que, sin embargo, en ningún caso

cuestiona ni suplanta el control a posteriori, sobre la ley au-

tonómica, una vez incorporada al ordenamiento jurídico.

— Por otra parte, la ley autonómica que, en su caso, sea juzga-

da por el Tribunal Constitucional, será lógicamente aquélla

que haya sido aprobada por el Parlamento de Cataluña, de

acuerdo —si para ello ha sido requerido anteriormente— con

el dictamen vinculante del Consejo de Garantías Estatu-

tarias. En consecuencia, esta ley autonómica siempre será el

resultado del ejercicio de la potestad legislativa de la que es

titular el Parlamento. No de una confluencia de voluntades

entre el Parlamento y el Consejo de Garantías Estatutarias; la

intervención previa de éste, que puede conllevar la modifica-

ción del texto aprobado por la institución legislativa queda

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legitimada por disposición del Estatuto como norma

institucional básica. Ciertamente, la controversia que sin

duda pueda suscitar en este caso la relación entre la volun-

tad del órgano legislativo y la opinión de un colegio de juris-

tas nos ubica en un contexto similar al que en el Estado so-

cial y democrático de derecho, experimenta la relación entre

democracia y justicia constitucional.

— El objeto del dictamen son los proyectos y proposiciones de

ley del Parlamento que desarrollen o afecten a derechos re-

conocidos en el Estatuto. Esta formulación presenta proble-

mas de interpretación. En primer lugar, porque asimila dos

conceptos que son distintos; «(…) desarrollen o afecten

(…)». «Desarrollar» es más preciso que «afectar», que razona-

blemente hay que deducir que es un concepto de contenido

más genérico. En términos jurídicos, «desarrollar» un derecho

comporta la regulación de los elementos básicos de su régi-

men jurídico (aspectos relativos a titularidad, objeto, forma

de ejercicio, etc.) mientras que «afectar» es una noción más

amplia en la medida en que ha de servir para detectar la in-

cidencia de una disposición normativa sobre el contenido ge-

neral del derecho. Entiendo, que en este sentido el precepto

puede generar una notable confusión que, a buen seguro,

exigirá un esfuerzo interpretativo sobre el alcance de esta im-

portante función del Consejo de Garantías Estatutarias.

Probablemente, pueda servir, en este sentido de referente

para este objetivo los criterios empleados por el Tribunal

Constitucional acerca de los límites materiales que operan

sobre el decreto-ley cuando éste pueda afectar a los de-

rechos, deberes y libertades, contenidos en la célebre

STC 111/1983, de 2 de diciembre.

3.2. EL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

El texto aprobado por las Cortes Generales establece que «Los

actos que vulneren los derechos reconocidos por los capítulos I, II


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y III del presente Título y por la Carta de los derechos y deberes de

los ciudadanos de Cataluña serán objeto de recurso ante el Tribunal

Superior de Justicia de Cataluña, de acuerdo con los procedimientos

establecidos por las leyes».

Por su parte, el texto aprobado por el Parlamento de Cataluña el

30 de septiembre de 2005, precisaba algo más los aspectos orgá-

nicos y procesales de esta garantía de los derechos, estableciendo

que la garantía debía residenciarse «(…) ante una sala de garantías

estatutarias del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en los

términos y mediante el procedimiento que establezca la Ley Orgáni-

ca del Poder Judicial».

Ciertamente, del texto de la cámara catalana podía derivarse

una leve predeterminación sobre la organización interna del Poder

Judicial (la sala de garantías estatutarias) y acerca de la ley más

adecuada para facilitar la reforma procesal (la Ley Orgánica del

Poder Judicial), de tal forma que supusiese una cierta invasión de

materia objeto de reserva de ley orgánica. Seguramente, en función

de ello, el texto finalmente aprobado en las Cortes, este precepto

ha quedado como sigue: «Los actos que vulneren los derechos reco-

nocidos (…) serán objeto de recurso ante el Tribunal Superior de

Justicia de Cataluña, de acuerdo con los procedimientos estableci-

dos por las leyes». Pero, en todo caso, y a los efectos de este co-

mentario, conviene poner énfasis en la positiva concepción de la

organización procesal de garantía jurisdiccional que subyace a la

Propuesta de reforma.

En este sentido, antes que nada, es preciso resaltar la infrauti-

lización actual de algunas de las Salas de los Tribunales Superiores

de las Comunidades Autónomas (sobre todo la 1ª), mientras que las

Salas del Contencioso-Administrativo se encuentran con un ingente

volumen de trabajo.

Por su parte, la Propuesta de reforma parece inscribirse en una

plausible intención de promover una muy relevante desconcen-

tración del Poder Judicial, a fin de articular un sistema de garan-

tías de los derechos fundamentales que, sin perjuicio de la

funcionalidad que al respecto debe seguir cumpliendo el recurso

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de amparo ante el Tribunal Constitucional, como instrumento de

garantía de carácter extraordinario, a la vez refuerce la posición

del Poder Judicial, y en especial, de los Tribunales Superiores de

Justicia, en sede natural para la tutela de los derechos fundamen-

tales.

Evidentemente, la Propuesta de reforma estatutaria ha de limi-

tar el ámbito material de los derechos objeto de tutela a aquéllos

que el Estatuto reconozca. Pero es obvio, que una futura reforma

de la legislación procesal puede ampliar —y lo lógico es que así

debería ser— los derechos objeto de garantía a todos aquellos que

de acuerdo con la Constitución tienen la condición de derechos

fundamentales.

Esta desconcentración de la tutela de los derechos fundamenta-

les y, en general, de los derechos y libertades habría de coadyuvar

positivamente a la efectiva aplicación de las nuevas medidas que se

ofrecen a la justicia constitucional con la actual reforma de la Ley

Orgánica del Tribunal Constitucional, que como es notorio, ha sido

concebida en el sentido de objetivar el proceso del amparo consti-

tucional a través del establecimiento de unas reglas, que permitan

configurar un criterio de admisión del recurso basado en la relevan-

cia constitucional de la demanda de amparo. Pero para que ello

llegue a buen puerto a medio plazo, es precisa también una reforma

del amparo ante la jurisdicción ordinaria. En este sentido, la Pro-

puesta contenida en la reforma del Estatuto catalán ha de ayudar a

que los Tribunales Superiores de Justicia, en el ámbito de cada

Comunidad Autónoma, devengan una instancia común de tutela de

los derechos y libertades que, a su vez, permita una progresiva

adaptación del Poder Judicial a la estructura políticamente descen-

tralizada del Estado. No hace falta insistir en algo sabido, y es que

éste es un Poder que, en su organización y funcionamiento vigente

hasta ahora, sigue siendo muy impermeable al significado del lla-

mado Estado de las autonomías.

derechos, deberes y principios en el nuevo …

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