1. 1. Derecho y razn Teora del garantismo penal Luigi Ferrajoli Prlogo de Norberto Bobbio E D I T O R I A L T R O T T A
2. 2. C O L E C C I ~ NESTRUCTURAS Y PROCESOS Serie Derecho La edicin de esta obra ha contado con la ayuda de la Conseiera de Educacin y Cultura de la Comunidad de Madrid Ttulo original: Diritto e ragione. Teoria del garantismo penale Traduccin de Perfecto Andrs Ibez, Alfonso Ruiz Miguel, Juan Carlos Bayn Mohino, Juan Terradillos Basoco, Roco Cantarero Bandrs La traduccin se ha realizado del modo siguiente: Perfecto Andrs Ibez: prlogos, introduccin y apartados 29 a 31, y del 56 al final; Alfonso Ruiz Miguel: apartados 1 al 12; Juan Carlos Bayn Mohino: apartados 13 al 3 1; Juan Terradillos Basoco: apartados 32 al 36 y 42 al 51; y Roco Cantarero Bandrs: apartados 37 al 41 y 52 al 55. Perfecto Andrs Ibez y Alfonso Ruiz Miguel han revisado la traduccin de los apartados 37 al 41 y 52 al 55. Y iunto con Juan Carlos Bayn Mohino han llevado a cabo una lectura unificadora de todo el texto O Gius. Laterzo & Figli, 1989 O Perfecto Andrs Ibez, Alfonso Ruiz Miguel, Juan Carlos Bayn Mohino, Juan Terradillos Basoco, Roco Cantarero Bondrs, para la traduccin, 1995 O Editorial Trotta, S.A., 1995 Altamirano, 34. 28008 Madrid Telfono: 549 14 43 Fax: 549 16 15 Diseo Joaqun Gallego ISBN: 84-87699-94-4 Depsito Legal: VA-20195 Impresin Simancas Ediciones, S.A. Pol. Ind. San Cristbal CI Estao, parcela 152 47012 Valladolid
3. 3. CONTENIDO Prlogo a la edicin espaola................................................... Prlogo: Norberto Bobbio ....................................................... ............................................................................Introduccin EPISTEMOLOGIA.LA RAZON EN EL DERECHO PENAL 1. Cognoscitivismo o decisionismo........................................ 2. Modelos de derecho penal................................................. 3. El poder punitivo entre verificacin y valoracin .............. AXIOLOGIA.LAS RAZONES DEL DERECHO PENAL ..................................4. Los fundamentos del derecho penal 5. Si y por qu castigar. prohibir y juzgar.Las ideologas pe- nales.................................................................................. 6. El fin y los lmites del derecho penal.Un utilitarismo penal reformado ......................................................................... TEORIA. LAS RAZONES DE DERECHO PENAL .....................................7. La pena.Cundo y cmo castigar 8. El delito.Cundo y cmo prohibir .................................... .......................................9. ~1 juicio. Cundo y cmo juzgar
4. 4. FENOMENOLOGIA. LA INEFECTIVIDAD DE LAS GARANTIAS EN EL DERECHO PENAL ITALIANO 10. El subsistema penal ordinario .........................,............... 695 11. El subsistema penal de polica ......................................... 763 12. El subsistema penal de excepcin .................................... 807 PARA UNA TEOKIA GENERAL DEL GARANTISMO 13. Qu es el garantismo...................................................... 851 14. El punto de vista externo ................................................ 905 ndice de nombres................................................................959 ndice geneval......................................................................... 977
5. 5. PROLOGO A LA EDICION ESPAROLA Hace algunos aos que el derecho penal ha asumido en Italia un in- slito papel central, convirtindose en protagonista de una crisis po- ltica e institucional sin precedentes ni parangn en la historia de las democracias modernas. Nunca hasta ahora toda una clase de gobier- no, quiza la ms longeva y estable entre las de los pases occidentales, haba sido sacudida de modo semejante desde los cimientos por el ejercicio de la jurisdiccin penal, ni experimentado una tal conmocin junto a amplios sectores del mundo econmico y financiero. Las razones de este protagonismo de la justicia penal son muchas y complejas. De ellas sealar slo dos, aparentemente opuestas. La primera, evidente y llamativa, es la expansin de la ilegalidad en la vida pblica que ha afectado, en aos pasados, al conjunto de los partidos, a la administracin pblica, al empresariado, al sistema bancario y, al mismo tiempo, a extensas capas de poblacin ligadas al mundo de la poltica por tupidas relaciones clientelares e implicadas de distintas maneras, por connivencia o incluso slo por resignacin, en la prctica de la corrupcin. As, tras la fachada del estado de de- recho, se ha desarrollado un infraestado clandestino, con sus propios cdigos y sus propios impuestos, organizado en centros de poder ocultos y a menudo en connivencia con los poderes mafiosos, y, por consiguiente, en contradiccin con todos los principios de la demo- cracia: desde el de legalidad al de publicidad y transparencia, del de representatividad a los de responsabilidad poltica y control popular del funcionamiento del poder. La segunda razn del papel decisivo ejercido por la intervencin penal en la crisis del viejo sistema poltico ha sido la fuerte demanda social de legalidad que ha dado apoyo a esa reserva institucional de la democracia italiana representada, quiz ms que en otros pases, por la independencia de la magistratura y en particular de la acusacin p- blica. No obstante su difusin social y su arraigo, el conocimiento de la ilegalidad de los poderes pblicos en la impresionante extensin de
6. 6. sus verdaderas dimensiones ha supuesto para aqullos la prdida de toda legitimacin poltica. Slo as se explica que la incompatibilidad estructural entre poderes de gobierno ilegales e independencia del poder judicial, que en la ltima dcada haba dado lugar a una permanente confrontacin institucional dirigida a la neutralizacin de la segunda, se haya resuelto finalmente con el hundimiento de los primeros. Las aludidas vicisitudes italianas representan, desde luego, un caso lmite y patolgico. Pero apuntan al mismo tiempo un problema que es comn a todas las democracias avanzadas: la creciente anomia del estado contemporneo, generada, de una parte, por la masiva expansin de sus funciones -y de los correlativos espacios de discre- cionalidad- en la vida social y econmica, y, de otra, por la reduc- cin de la capacidad regulativa del derecho, la inadecuacin y la falta de efectividad de sus tcnicas de garanta y por la tendencia del poder poltico a liberarse de los controles jurdicos y a desplazarse a sedes in- visibles y extra-institucionales. Esta crisis del derecho no se ve contradicha, sino, al contrario, agravada por la inflacin legislativa que ha acompaado al creci- miento del estado social y por el desarrollo de un derecho penal de emergencia mediante el que se ha tratado de hacer frente primero al terrorismo y despus a la mafia y dems formas de criminalidad or- ganizada. En efecto, la inflacin legislativa, en gran parte coincidente con la inflacin penal, se encuentra en el origen de una creciente falta de certeza, oscuridad y dificultad de conocimiento del derecho que favorece una adiccin al ilegalismo difuso y a veces inevitable en ese contexto, resta credibilidad y eficacia a la accin penal y ofrece, en consecuencia, el mejor caldo de cultivo a la corrupcin y al arbitrio. A su vez la legislacin de emergencia, al reducir las garantas del co- rrecto proceso y erosionar junto a stas los fundamentos axiolgicos de la jurisdiccin, al menos en Italia, ha sido la va a travs de la cual los gobiernos han tratado de exportar la crisis del principio de legali- dad a la propia jurisdiccin y de implicar tambin a la magistratura en el dficit de legitimacin por el que se han visto afectados. La propuesta de un derecho penal mnimo y una refundacin ga- rantista de la jurisdiccin penal, contenida en este libro, quiere ser una contribucin a la reflexin sobre las alternativas democrticas a esta crisis que sacude al mismo tiempo a la razn jurdica y al estado de de- recho. La hiptesis terica en que se basa es la existencia de un nexo indisoluble entre garanta de los derechos fundamentales, divisin de poderes y democracia. Slo un derecho penal reconducido nicamen- te a las funciones de tutela de bienes y derechos fundamentales puede, en efecto, conjugar garantismo, eficiencia y certeza jurdica. Y slo un derecho procesal que, en garanta de los derechos del imputado, mi- nimice los espacios impropios de la discrecionalidad judicial, puede ofrecer a su vez un slido fundamento a la independencia de la ma- gistratura y a su papel de control de las ilegalidades del poder. En fin,
7. 7. slo un efectivo pluralismo institucional y una rgida separacin de po- deres puede garantizar la rehabilitacin de la legalidad en la esfera p- blica segn el paradigma del estado democrtico de derecho. Por desgracia, la experiencia de los pases europeos se mueve en una direccin exactamente contraria a la que aqu se mantiene. En Italia las propuestas en materia de justicia de la nueva mayora con- sisten, principalmente, en perfecta continuidad con los gobiernos pre- cedentes, en proyectos de reforma dirigidos a reducir la independencia del poder judicial: la reforma del Consejo Superior de la Magistratura con el fin de alinearlo con la nueva mayora, la supresin de la obli- gatoriedad de la accin penal y, en perspectiva, el desplazamiento de la acusacin pblica fuera del orden judicial, a la rbita del poder po- ltico. El modelo en que se inspiran estos proyectos es sobre todo el ofrecido por Espaa, donde el Consejo General del Poder Judicial, ori- ginariamente calcado del italiano, fue reformado en 1985 con la atri- bucin al Parlamento de la eleccin no de una cuota minoritaria, sino de la totalidad de sus componentes. Pero en lo relativo al estatu- to del ministerio pblico, la referencia ha de ser tambin a la expe- riencia de todos aquellos pases europeos en los que la acusacin p- blica depende ms o menos directamente del ejecutivo. A la inversa, no es difcil reconocer en mucha de la legislacin de emergencia vi- gente en Espaa y, en particular, en la reciente ley Corcuera de 1992 sobre proteccin de la seguridad ciudadana,,, la influencia de leyes policiales experimentadas desde hace ya tiempo en Italia. As, pues, parece que Espaa e Italia tiendan a copiar recprocamente los peores aspectos de sus respectivas legislaciones. En la base de estas comunes polticas de la justicia se encuentra la confusin entre democracia y principio de mayora, explcitamente profesada por muchos hombres de gobierno. As, la democracia no sera ms que el poder de la mayora legitimado por el voto popular, de manera que todo le estara consentido a la mayora y nada que no fuera, directa o indirectamente, querido o mediado por sta sera de- mocrticamente legtimo. semejante concepcin politicista de la democracia ignora la que es la mxima adquisicin y al mismo tiem- po el fundamento del estado constitucional de derecho: la extensin del principio de legalidad tambin al poder de la mayora y, por con- siguiente, la rgida sujecin a la ley de todos los poderes pblicos, in- cluido el legislativo, y su funcionalizacin a la tutela de los derechos fundamentales constitucionalmente garantizados. En esta primaca de la Constitucin como sistema de lmites y de vnculos para la mayora, contra las recurrentes tentaciones de inver- tirlo poniendo las reglas constitucionales en manos de las mayoras, debe reconocerse una dimensin esencial de la democracia; no menos, e incluso ms importante, que su dimensin poltica. En la ltima parte de este libro he llamado sustancial a esta dimensin, en opo- sicin a la *formal, constituida, precisamente, por el principio de
8. 8. mayora, porque, en efecto, gracias a ella el derecho vincula a los po- deres pblicos no slo en lo relativo a la forma de su ejercicio, o sea, a los procesos de toma de decisiones, sino tambin en su sustan- cia, es decir, en lo que se refiere a los contenidos que las decisionesno deben o deben tener. Estos vnculos de sustancia no son otra cosa que las garantas de los derechos fundamentales, desde los derechos de li- bertad hasta los derechos sociales, cuya estipulacin ha introducido, en la estructura misma del principio de legalidad propio del actual es- tado constitucional de derecho, una racionalidad sustancial que se ha aadido a la racionalidad formal propia del viejo positivismo jurdico y del paradigma roussoniano de la democracia poltica, basados ambos en la omnipotencia del legislador de mayora. La divisin de poderes y la independencia de la magistratura, que en su formulacin clsica descansaban en el principio liberal de que todo poder, si no resulta limitado por otros poderes, tiende a acumu- larse en formas absolutas, resultan as ancladas a un fundamento ul- terior, que bien se puede llamar democrtico y sustancial:la igualdad de los ciudadanos y los derechos fundamentales de todos, que el juez no podra garantizar si fuera expresin de la mayora o es- tuviera directa o indirectamente condicionado por sta. Tambin en este aspecto la crisis italiana, al mostrar la degeneracin de la demo- cracia que puede provenir del extravo del principio de legalidad y, al mismo tiempo, la funcin de lmite y de control de las ilegalidades del poder ejercitado por una magistratura independiente, es sumamente instructiva. Pero, quiz, precisamente por eso hay quien quiere extraer una leccin contraria. Estoy muy agradecido a mis colegas Perfecto Andrs Ibez, Juan Carlos Bayn, Roco Cantarero, Alfonso Ruiz Miguel y Juan Te- rradillos, por haber asumido la pesada carga de traducir este libro en lengua espaola. El que han realizado es un trabajo admirable, no slo por la extensin del libro, sino tambin por las dificultades que la traduccin llevaba consigo. Muchas de las expresiones por m utili- zadas tienen un significado diverso del de los trminos espaoles co- rrespondientesy algunas son el fruto de redefinicionesescasamente fa- miliares a los propios estudiosos italianos. Siempre, incluso en el caso de los conceptos y de las tesis ms complejas, se ha logrado la tra- duccin ms precisa y rigurosa y la ms lograda desde el punto de vista literario. Deseo asimismo dejar constancia de mi reconocimien- to a Alejandro Sierra, director de Editorial Trotta, que se comprome- ti con esta obra cuando no conoca de ella ms que un ndice de temas. Por ltimo, quiero expresar una particular gratitud a Perfecto Andrs Ibez, promotor de esta hermosa edicin espaola, y al que me une, desde hace ya veinte aos, un comn empeo civil y un per- manente intercambio intelectual del que me he beneficiado tambin en la redaccin de este libro. LUIGIFERRAJOLI
9. 9. PROLOGO Derecho y razn es la conclusin de una extenssima y minuciosa ex- ptta~j6Evaaa cabo durante aos en las ms diversas disciplinas jurdicas, especialmente en el derecho penal, y de una larga y apasio- nada reflexin nutrida de estudios filosficos e histricos sobre los ide- ales morales que inspiran o deberan inspirar el derecho de las nacio- nes civilizadas. Luigi Ferrajoli se haba preparado desde hace tiempo para esta obra con estudios de filosofa, epistemologa, tica, lgica, teora y ciencia del derecho, de historia de las doctrinas y de las insti- tuciones jurdicas, enriquecidos por la experiencia intensa y seria- mente vivida del ejercicio de su pasada actividad de magistrado. Todo este amplio discurso se desenvuelve de forma compacta entre la crtica de los fundamentos gnoseolgicos y ticos del derecho penal, en un extremo, y la crtica de la praxis judicial de nuestro pas, en el otro, huyendo de los dos vicios opuestos de la teoka sin controles empricos y de la prctica sin principios, y sin perder nunca de vista, no obstante la multiplicidad de los problemas afrontados y la riqueza de la informacin, la coherencia de las partes con el todo, la unidad del sistema, la sntesis final. Las distintas partes se despliegan segn un orden preestablecido y siempre rigurosamente respetado. El principio anticipa la conclusin, el fin retorna, despus del trayecto largo y lineal, al principio. La apuesta es alta: la elaboracin de un sistema general del ga- rantismo o, si se quiere, la construccin de las paredes maestras del estado de derecho que tienen por fundamento y fin la tutela de las libertades del individuo frente a las variadas formas de ejercicio arbi- trario del poder, particularmente odioso en el derecho penal. Pero es un juego que tiene sus reglas: el autor, despus de haberlas estableci- do, las observa con escrpulo y as permite al lector encontrar el ca- mino sin demasiado esfuerzo. La coherencia del conjunto se hace po- sible por la previa declaracin de los presupuestos metodolgicos y tericos, por el proceder a travs de conceptos bien definidos y de sus
10. 10. NORBERTO BOBBIO relativas sntesis, por la concatenacin de las diversas partes y por la progresin razonada desde cada una a las otras. La obra, no obstante la complejidad del planteamiento y la gran cantidad de problemas afrontados, es de admirable claridad. Se puede estar de acuerdo o disentir. Pero no hace falta devanarse los sesos para entender lo que el autor ha querido decir. El lector puede transitar de una etapa a otra del largo camino sin que sea necesario despejar a cada momento el paso de los escombros de complejidades intiles. Ferrajoli es un amante de las ideas claras y precisas, que procede a tra- vs de un conocimiento seguro de los hechos de los que habla y, al ex- ponerlos ordenadamente, se aprovecha de su preparacin en lgica (no ser intil recordar que una de sus primeras pruebas de estudioso fue una Teoria assiomatizzata del diritto). Lo que no quiere decir de las ideas simples, o, peor an, simplificadas. Antes bien, la claridad que deriva de la eliminacin de confusiones lingsticas y concep- tuales tiene como consecuencia, y no podra ser de otro modo, la multiplicacin de las distinciones y subdistinciones, la disolucin de unidades aparentes, el ver de cerca todos los aspectos de una figura que de lejos, en la niebla del pensamiento confuso, pareca uniforme. No obstante este proceder a travs de la desarticulacin de lo inarticulado y de la concrecin de lo vago y lo genrico, es importan- te para la plena comprensin del conjunto que no se pierda de vista la idea inspiradora de la obra: la idea ilustrada y liberal, ilustrada en fi- losofa y liberal en poltica, segn la cual, frente a la gran anttesis entre libertad y poder que domina toda la historia humana -por la que en las relaciones entre individuos y entre grupos cuanto mayor es la libertad tanto menor es el poder y viceversa-, es buena y por con- siguiente deseable y defendible la solucin que ampla la esfera de la li- bertad y restringe la del poder, o, con otras palabras, aquella para la cual el poder debe ser limitado a fin de permitir a cada uno gozar de la mxima libertad compatible con la igual libertad de todos los dems. La obra se desarrolla por anttesis o grandes dicotomas, concate- nadas entre s, de manera que en una lnea estn las tesis positivas y en otra las negativas. De la anttesis libertad-poder nacen todas las res- tantes. Comenzando, en la esfera especfica del derecho penal, por la que se da entre modelo garantista y modelo autoritario, entre garan- tismo y decisionismo,y continuando con todas las que tienen conexin con ella: gobierno de las leyes -por lo que se entiende gobierno tanto sub lege como per leges, con la ulterior distincin, fundamental, entre mera legalidad y estricta legalidad- y gobierno de los hombres, estado de derecho frente a estado absoluto o desptico, formalismo frente a sustancialismo, paso a paso hacia aquellas a travs de las cuales el autor expone su orientacin en la poltica penalista, derecho penal m- nimo frente a derecho penal mximo, el derecho del ms dbil frente al derecho del ms fuerte, en ltima instancia, certeza frente a arbitrio. La defensa de las propias tesis va acompaada de la crtica de las
11. 11. doctrinas opuestas que han constituido gran parte de la historia de la filosofa del derecho penal y no dejan de volver a la escena, unas veces agresivamente y otras de manera encubierta. La batalla en de- fensa del garantismo es, pues, siempre, a pesar de las solemnes decla- raciones de principio no siempre confortadas por los hechos, una batalla de minoras. Precisamente por ello, tanto ms difcil, y que ha de librarse con armas templadas y afiladas. A veces sucede que el ad- versario ofrece dos caras, y entonces la tesis propuesta se convierte inevitablemente en un tertium quid entre dos extremos. La legalidad se opone-al arbitrio, pero la oposicin es doble cuando el arbitrio puede derivar tanto de una concepcin objetivista del delito, y en general del mal, de origen metafsico, cuanto de una igualmente in- debida objetivacin como la derivada de la criminologa positivista, a la que el autor no reconoce carcter cientfico y para la que no aho- rra dardos envenenados. A su vez, la tesis del derecho penal mni- mo abre su frente principal contra las teoras del derecho penal mximo (que culminan en la defensa de la pena de muerte), pero no puede pasar por alto las doctrinas abolicionistas o sustitutivistas, segn las cuales la pena, por el contrario, estara destinada a desapa- recer. A veces los extremos se tocan: la libertad regulada debe opo- nerse tanto a la antilibertad, es decir, a cualquier forma de abuso del derecho a castigar, como a la carencia de reglas, o sea, a la libertad salvaje. El principio de legalidad es contrario al arbitrio pero tambin al legalismo obtuso, mecnico, que no reconoce la exigencia de la equidad, al que con expresin tomada de la lgica de conceptos el autor llama poder de connotacin,y la presencia de espacios en los que habitualmente se ejerce el poder del juez. En el positivismo jur- dico el problema de la justicia est separado del de la legitimacin in- terna del ordenamiento o de la validez: una posicin como sta se en- cuentra a caballo tanto de la reduccin del segundo al primero, lo que es propio del iusnaturalismo clsico, como de la reduccin del primero al segundo, que caracteriza al legalismo tico. El garantismo es un modelo ideal al que la realidad se puede acercar ms o menos. Como modelo representa una meta que per- manece tal aunque no se alcance y no pueda ser nunca alcanzada del todo. Pero para constituir una meta el modelo debe ser definido en todos los aspectos. Solamente si est bien definido puede servir de cri- terio de valoracin y de correccin del derecho existente. A la descripcin del modelo est dedicada esencialmente la prime- ra parte, toda ella centrada sobre la neta contraposicin entre el mo- mento de la legislacin y el de la jurisdiccin: el primero encuentra su elemento constitutivo en el convencionalismo, es decir, en la teora conforme a la cual es delito lo que la ley establece como tal, en con- traste con las doctrinas objetivistas del delito para las que hay acciones malas en s mismas, y el segundo con su elemento constitutivo en la
12. 12. NORBERTO BOBBIO doctrina contraria del cognoscitivismo, segn la cual incumbe al juez verificar o refutar la hiptesis acusatoria a travs de procedimientos que hagan posible el conocimiento de los hechos. Con una feliz anttesis, feliz por su carcter sinttico, que se centra en los dos conceptos gene- rales del poder. y del saber., la contraposicin entre legislacin y ju- risdiccin segn el abstracto modelo garantista se expresa con estas dos mximas: respecto a la legislacin, Auctoritas, non veritas facit legem; respecto a la jurisdiccin, Veritas, non auctoritas facit iudicium. La segunda y la tercera parte analizan a la luz del modelo los pro- blemas fundamentales que constituyen la materia tradicional del dere- cho y del proceso penal -la pena, el delito, el proceso- respondiendo con calculada simetra, en cada uno de los tres temas, a las cuatro pre- guntas si, por qu, cundo y cmo .castigar; si, por qu, cundo y cmo ~~rohibir*;si, por qu, cundo y cmo juzgar.El modelo, una vez presentado en todas sus partes, sirve de criterio de valoracin de la situacin actual del derecho y del proceso penal en Italia: tal juicio, al que est dedicada la cuarta parte, es muy severo y trata de mostrar hasta qu punto la realidad del sistema penal vigente est lejos del mo- delo, por la presencia de tres subsistemas desviados, el del derecho penal ordinario, todava caracterizado por la supervivencia del cdigo fascista y de algunas deficiencias o lagunas de la misma Constitucin; el de las diversas medidas de polica que flanquean y se superponen al derecho penal ordinario; y en fin, el introducido por las leyes excep- cionales ante la llamada emergencia. Mientras las tres primeras partes se caracterizan por su rigor argumenta1 y por la complejidad de la construccin sistemtica, la cuarta se distingue por la amplitud de la documentacin, que hace de ella un verdadero y propio repertorio de las partes enfermas de un sistema, del que tanto el abogado como el juez, el poltico o el funcionario como el periodista, pueden obtener provecho. Llamo la atencin tambin sobre la extensin de las notas bibliogrficas e histricas, en las que el lector encontrar interesant- simas noticias relativas a la historia de cada uno de los problemas. La ltima parte, en fin, es un intento de extraer de los resultados obtenidos en la descripcin del modelo garantista penal las grandes 1- neas de un modelo general del garantismo: antes que nada, elevndolo a modelo ideal del estado de derecho, entendido no slo como estado liberal protector de los derechos de libertad, sino como estado social, llamado a proteger tambin los derechos sociales; en segundo lugar, presentndolo como una teora del derecho que propone un iusposi- tivismo crtico contrapuesto al iuspositivismo dogmtico; y, por lti- mo, interpretndolo como una filosofa poltica que funda el estado sobre los derechos fundamentales de los ciudadanos y que precisa- mente del reconocimiento y de la efectiva proteccin (jno basta el re- conocimiento!) de estos derechos extrae su legitimidad y tambin la capacidad de renovarse sin recurrir a la violencia subversiva. No tengo, por cierto, la pretensin de haber dado, con esta pre-
13. 13. sentacin sumaria, una idea suficiente de una obra destinada a susci- tar un debate que no se agotar con su primera aparicin. Menos an presumo de poder avanzar un juicio. Puedo decir en general que Derecho y razn es una obra en la que se encuentran entretejidos con- tinuamente problemas de teora del derecho y problemas de poltica del derecho y que deber ser comprendida y juzgada desde ambos puntos de vista. Naturalmente, aunque ambos aspectos se encuentran estrechamente ligados, pueden enjuiciarse por separado. Una teora puede tener resultados prescriptivos diversos, as como un programa de reformas legislativas puede tener distintos fundamentos tericos. Como terico general del derecho, Ferrajoli pertenece a la familia de los positivistas en la tradicin de Kelsen, Hart y positivismo italia- no de este ltimo cuarto de siglo. Pero es un positivista particular- mente atento a distinguir la validez formal, o vigencia, de las normas de su validez sustancial y a subrayar que en un ordenamiento que haya recibido los derechos fundamentales de libertad la validez no puede ser solamente formal, y por tanto existe en l un problema de justicia interna de las leyes, y no solamente externa: un positivista bien consciente de que, una vez producida en la mayor parte de las consti- tuciones modernas la constitucionalizacin de los derechos naturales, el tradicional conflicto entre derecho positivo y derecho natural, y entre positivismo jurdico y iusnaturalismo, ha perdido gran parte de su significado, con la consecuencia de que la divergencia entre lo que el derecho es y lo que el derecho debe ser, expresada tradicional- mente bajo la forma de contraste entre la ley positiva y la ley natural, se ha ido transformando en la divergencia entre lo que el derecho es y lo que el derecho debe ser en el interior de un mismo ordenamiento ju- rdico, o, con las palabras usadas repetidamente por el autor, entre efectividady .normatividad. Este contraste est por lo dems en la base de la tarea especfica del jurista, varias veces puesta de relieve, que es la crtica del derecho vigente: una tarea que contrasta con uno de los ejes de la ciencia jurdica segn el positivismo de estricta ob- servancia, que es el de la avaloratividad de la ciencia del derecho. La recurrente constatacin de este contraste, en especial por lo que se re- fiere al derecho penal italiano, constituye uno de los motivos de inte- rs del libro en el que la frialdad y la sequedad, dira que la aridez, del razonamiento no llegan nunca a sofocar el fuego de la pasin civil. Si con respecto a las tradicionales escuelas de teora del derecho la orientacin terica de Ferrajoli pertenece al positivismo jurdico, aun cuando corregido y menos intransigente pero de hecho ms conse- cuente, en cuanto al mtodo, o simplemente respecto al modo de pro- ceder en la argumentacin, Ferrajoli puede ser incluido entre los fil- sofos analticos: positivismo jurdico y filosofa analtica han hecho, al menos en Italia, quiz en Italia ms que en otra parte, mucho camino juntos. La adhesin a la filosofa analtica est declarada explcitamen- te en varios lugares. Esta pertenencia se revela en la atencin continua-
14. 14. NORBERTO BOBBIO mente prestada a las cuestiones de palabras,,, en el rigor del razona- miento nunca separado de la prueba de los hechos, en la tendencia al distingue frequenter, en la aversin hacia toda forma de esencialismo. Desde el punto de vista de la poltica del derecho, el terico del ga- rantismo no puede dejar de injertarse en la gran tradicin del pensa- miento ilustrado y liberal que en el campo del derecho penal va de Beccaria a Francesco Carrara: aunque propone una revisin de los fun- damentos epistemolgicos de esta tradicin, ingenuamente formalistas y realistas, mediante la distincin entre significado y criterios de verdad en el proceso, el anlisis de los mrgenes insuprimibles de opinabilidad de la verdad jurdica y del carcter no ms que probable de la verdad fctica y el nexo establecido entre el grado de verificabi- lidad y de verificacin y el grado de satisfaccin de las garantas pe- nales y procesales. La nocin de gradoms o menos alto de garan- tismo (no slo en el campo en al) es por lo dems central en todo el trabajo, en el que se excluye repetidamente la idea de que un ordena- miento, incluso el ms perfeccionado, pueda nunca aspirar a una plena realizacin de los valores que forman precisamente sus fuentes positivas de legitimacin. Y representa, junto a la tesis del carcter siempre relativo e imperfecto de la legitimidad jurdica no menos que de la legitimidad poltica que de ello se sigue, la base de la funcin cr- tica y reformadora asignada tanto a la ciencia como a la poltica del derecho, entendido ste como artificioo construccin humana con- fiada a la responsabilidad de los juristas y de los operadores jurdicos. En el conjunto, todo cuadra: positivismo jurdico, que no debe con- fundirse con el legalismo tico, como se ha dicho, separacin del de- recho de la moral, en todas sus dimensiones, mtodo analtico y libe- ralismo poltico, entendido como doctrina de los lmites y de los vnculos del poder del estado, forman un conjunto coherente y contri- buyen, al converger, a la composicin del sistema general del garan- tismo. Las propuestas de reforma avanzadas, particularmente innova- doras las relativas a la pena, son una consecuencia directa de la teora liberal de las relaciones entre individuo y estado, conforme a la cual primero viene el individuo y despus viene el estado, y el estado ya no es un fin en s mismo porque es, debe ser, solamente un medio que tiene como fin la tutela de la persona humana, de sus derechos funda- mentales de libertad y de seguridad colectiva. La contraposicin entre la concepcin tcnica y la concepcin tica del estado y de todas las institucionespolticas recorre toda la obra de la primera a la ltima p- gina. Uno de los enemigos mortales del defensor convencido del ga- rantismo es el estado tico de Hegel y, ms en general, toda concepcin organicista de la sociedad. La crtica del estado tico es uno de los mu- chos aspectos que asume la crtica tantas veces retomada de la confu- sin entre moral y derecho, a travs de los que pasa la salvaguarda del principio de estricta legalidad, en definitiva, el valor de la certeza, valor fundamental en la defensa del ciudadano frente a los poderes ar- 18
15. 15. bitrarios que encuentran su espacio natural en la definicin no taxati- va de los delitos, en la flexibilidad de las penas, en el poder dispositivo, no cognoscitivo, del juez. Las pginas dedicadas a la demolicin de las doctrinas que por di- verso ttulo y en distinta medida podramos llamar por anttesis os- curantistas y de las instituciones que contravienen los principios de un derecho penal garantista - e n t r e ellas, contestadas con particular in- sistencia, las medidas de seguridad, la prisin preventiva, toda suerte de pactos entre el juez y el imputado- no son menos incisivas que las dedicadas a la construccin del edificio. La obra no es un cuerpo inanimado. Dentro de ella sopla el espritu vivificador que mana de una tica de la libertad sinceramente vivida. El q w haya seguido la tenaz batalla del autor, librada casi da tras da a travs de debates p- blicos y artculos de prensa en defensa del respeto de la legalidad du- rante los aos en que una imprevista e imprevisible explosin de vio- lencia poltica en nuestro pas provoc la legislacin de emergencia, no puede tener dudas sobre la ocasin que le ha inducido a intentar la gran empresa, que con estas dimensiones y tan completa carece de pre- cedentes, de establecer los fundamentos tericos y los principios axio- lgicos de un sistema global del garantismo. Toda la obra esta domi- nada por la conviccin de que nicamente a travs de una visin omnilateral del problema es posible al jurista, que no debe ser sola- mente un fro y distante comentarista de las leyes vigentes, detectar y en consecuencia denunciar no slo las deformaciones del sistema ju- rdico positivo, comprendido el desarrollo hipertrfico del derecho penal o la ilusin panpenalista, sino tambin, como se ve en la parte final, poner al desnudo todas aquellas situaciones en las que perma- necen poderes extrajurdicos, sobre las que el estado de derecho no ha extendido an su regla y que en cuanto tales perpetan relaciones de desigualdad, a las que se da el nombre sugestivo de .poderes salvajes. La parte crtica, repito, no es menos importante que la construc- tiva: una y otra se apoyan y se justifican recprocamente. No es casual que en las pginas finales Ferrajoli cite con honor el precioso librito de Jhering La lucha por el derecho, en el que la lucha por el derecho se presenta como un deber hacia nosotros mismos y hacia los dems. No es casual que en la misma pgina se recupere con honor el princi- pio de la garanta social, enunciado en el art. 23 de la Constitucin francesa de 1793, definida como la accin de todos para asegurar a cada uno el goce y la conservacin de sus derechos. Paradjicamente, para concluir, incluso el ms perfecto sistema del garantismo no puede encontrar en s mismo su propia garanta y exige la interven- cin activa por parte de los individuos y de los grupos en la defensa de los derechos que aun cuando se encuentren normativamente declara- dos no siempre estn efectivamente protegidos. Turn, junio de 1989 NORBERTOBOBBIO
16. 16. INTRODUCCION 1. Este libro quiere contribuir a la reflexin sobre la crisis de legiti- midad que embarga a los actuales sistemas penales, y en particular al italiano, respecto de sus fundamentos filosficos, polticos y jurdicos. Tales fundamentos fueron puestos en gran parte - c o n el nacimiento del estado moderno como estadode derecho- por el pensamiento jurdico ilustrado, que los identific con una compleja serie de vncu- los y garantas establecidas para tutela del ciudadano frente al arbitrio punitivo. A pesar de haber sido incorporados a todas las constitucio- nes avanzadas, estos vnculos son ampliamente violados por las leyes ordinarias y todava ms por las prcticas antiliberales que las mismas alimentan. La crisis, por otra parte, afecta desde hace tiempo a los mismos fundamentos clsicos del derecho penal, ya porque son ina- decuados o, lo que es peor, porque no pueden ser satisfechos, porque han sido olvidados y aplastados por orientaciones eficientistas y prag- ,mticas. Debe aadirse que el derecho penal, aun cuando rodeado de 1- mites y garantas, conserva siempre una intrnseca brutalidad que -hace problemtica e incierta su legitimidad moral y poltica. La pena, cualquiera que sea la forma en que se la justifique y circunscriba, es en efecto una segunda violencia que se aade al delito y que est pro- gramada y puesta en acto por una colectividad organizada contra un individuo. Si la propiedad privada fue llamada por Beccaria un te- rrible y quizs no necesario derecho,la potestad de castigar y de juz- gar es seguramente, como escribieron Montesquieu y Condorcet, el ms terrible y odioson de los poderes: el que se ejerce de la ma- nera ms violenta y directa sobre las personas y en el que se manifiesta de la forma ms conflictiva la relacin entre estado y ciudadano, entre autoridad y libertad, entre seguridad social y derechos indivi- duales. Es por lo que el derecho penal ha estado siempre en el centro de la reflexin jurdico-filosfica. Su fundamentacin racional, aun en el variar de los criterios de racionaii-&id, ha si-do invariablemente
17. 17. considerada equivalente a su justificacin tico-poltica; mientras su irracionalidad ha sido siempre, por el contrario, equiparada al des- potismo y al abuso de poder. Al mismo tiempo, su rgida disciplina ju- rdica, mediante tcnicas especficas de limitacin y de legitimacin legal, se ha revelado como la principal garanta de la racionalidad y de la justificacin del poder de castigar, de prohibir y de juzgar. 2. La palabra razn que aparece en el ttulo de este libro se en- tiende en tres sentidos diversos, que corresponden a los tres rdenes de fundamentos del derecho penal que acabo de enunciar y de los que tratar en las tres primeras partes: en el sentido de razn en el dere- cho, en el sentido de razn del derecho y en el sentido de razn de de- recho penal. En el primer sentido, ms propiamente teortico, razndesigna el tema -pertinente para la epistemologa del derecho- de la racio- nalidad de las decisiones penales, es decir, del sistema de vnculos y re- glas elaborado sobre todo por la tradicin liberal y dirigido a fundar (tambin)sobre el ~conocimientonantes que (slo)sobre la (~autori- d a d ~los procesos de imputacin y de imposicin de sanciones pena- les. Tal fundamento cognoscitivo, que como veremos es el rasgo cons- titutivo del garantismo penal, requiere una especfica tecnologa legal y judicial: ante todo, que la definicin legislativa de la desviacin punible se lleve a cabo con referencia a hechos empricos exactamen- te denotados y no a valores; en segundo lugar, que su investigacin ju- risdiccional se produzca a travs de aserciones sujetas a la verificacin de la acusacin y expuestas a la confutacin de la defensa y no a tra- vs de opciones y valoraciones como tales no verificables ni refutables. En esta perspectiva el modelo penal garantista equivale a un sistema de minimizacin del poder y de maximizacin del saber judicial, en cuanto condiciona la validez de las decisiones a la verdad, emprica y lgicamente controlable, de sus motivaciones. En el segundo sentido, axiolgico y poltico, la palabra razn)* designa el tema -propio de la filosofa del derecho- de la justicia penal, o sea, de las justificaciones tico-polticas de la calidad, de la cantidad y sobre todo de la necesidad de las penas y de las prohibi- ciones, as como de las formas y de los criterios de las decisiones ju- diciales. Este segundo tema tiene que ver con la fundamentacin ex- terna o poltica del derecho penal respecto a valores, intereses y finalidades extra o meta-jurdicas. Est sin embargo ligado al primero. Se ver en efecto que el modelo penal garantista, con su plan- teamiento empirista y cognoscitivista asegurado por los principios de estricta legalidad y estricta jurisdiccionalidad, fue concebido y jus- tificado por la filosofa jurdica ilustrada como la tcnica punitiva ra- cionalmente ms idnea - e n alternativa a modelos penales decisio- nistas y sustancialistas, informados por culturas polticas autoritarias- para maximizar la libertad y minimizar el arbitrio de
18. 18. acuerdo con tres opciones polticas de fondo: el valor primario aso- ciado a la persona y a sus derechos naturales, el utilitarismo jur- dico y la separacin laica entre derecho y moral. En el tercer sentido, normativo y jurdico, el trmino razn designa finalmente el tema -perteneciente a la ciencia penal, es decir, a la teora general del derecho y a la dogmtica penalista de los orde- namiento~concretos- de la validez o coherencia lgica interna de cada sistema penal positivo entre sus principios normativos superiores y sus normas j. prcticas inferiores. El modelo penal garantista ha sido recibido, siquiera sea de forma sumaria y con lagunas, por nuestro or- denamiento constitucional, al igual que por los dems sistemas jur- dicos evolucionados, y representa, por consiguiente, en tal medida, el fundamento interno o jurdico de la legitimidad de la legislacin y de la jurisdiccin penal, que vale para vincular normativamente a la co- herencia con sus principios. Es ste, por tanto, adems de un modelo racional de justificacin, tambin un modelo constitucional de legali- dad: idneo para limitar y al mismo tiempo convalidar o invalidar la potestad punitiva con razones de derecho, o sea, de legitimacin in- terna, tanto como condiciona jurdicamente su vlido ejercicio a la prueba de slo los comportamientos vlidamente prohibidos por la ley sobre la base de los criterios tico-polticos de legitimacin externa acogidos por las normas constitucionales. 3. El principal objetivo que me he propuesto con la reflexin sobre estos tres rdenes de fundamentos ha sido la revisin terica del mo- delo garantista de legalidad penal y procesal tal como fue trazado por el pensamiento ilustrado: de sus bases epistemolgicas, de sus criterios de justificacin tico-poltica y de las tcnicas normativas idneas para asegurarle un satisfactorio grado de efectividad. El pensamien- to ilustrado representa sin duda el momento ms alto de la historia -nada honorable en su conjunto- de la cultura penalista: aunque slo sea porque se le debe la formulacin ms incisiva de la mayor parte de las garantas penales y procesales dentro de las formas del es- tado constitucional de derecho. Sin embargo, el esquema garantista que de l se ha recibido, basado en la idea del juicio como silogismo perfecto y del juez como boca de la ley, tiene una intrnseca debilidad poltica debida, entre otras cosas, a que es totalmente inaceptable desde el punto de vista epistemolgico y, por consiguiente, jurdica- mente impracticable. Es por lo que, a partir de la segunda mitad del siglo xrx, pudo ser descalificado en el plano terico y aplastado en el institucional por modelos autoritarios de derecho penal que replan- tearon, en formas nuevas y modernas, esquemas penalistas arcaicos de tipo sustancialista e inquisitivo. E incluso, cuando se ha conservado como genrico punto de referencia axioigico, su creciente aleja- miento de las orientaciones prcticas del derecho penal y procesal ha acabado por transformarlo en un modelo puramente ideolgico. La
19. 19. revisin crtica de la epistemologa jurdica de la Ilustracin -a travs del anlisis de las condiciones lgicas, semnticas y normativas de la verificacin y de la refutacin procesal, as como de los espacios de valoracin equitativa y de discrecionalidad dispositiva inherentes de forma irreductible a la jurisdiccin- permanece como la tarea previa de una teora del garantismo penal que no quiera mecerse en un ra- cionalismo utpico ni resignarse a un decisionismo ms o menos irra- cionalista. Naturalmente, la crisis del garantismo penal de matriz ilustrada no es slo el producto de su fragilidad epistemolgica, sino tambien de la falta de claridad de sus fundamentos axiolgicos. En los siglos XVII y XVIII el derecho penal constituy el terreno en el que principal- mente fue delinendose el modelo del estado de derecho. Fue con re- ferencia al despotismo punitivo como el iusnaturalismo ilustrado llev adelante sus batallas contra la intolerancia poltica y religiosa y contra el arbitrio represivo del ancien rgime. Y fue sobre todo a travs de la crtica de los sistemas penales y procesales como se fueron definiendo, ya lo veremos, los valores de la cultura jurdica moderna: el respeto a la persona humana, los valores fundamentales de la vida y de la libertad personal, el nexo entre legalidad y libertad, la se- paracin entre derecho y moral, la tolerancia, la libertad de concien- cia y de palabra, los lmites a la actividad del estado y la funcin de tutela de los derechos de los ciudadanos como su fuente primaria de legitimacin. Esta unin entre derecho penal y filosofa poltica re- formadora se rompi en la segunda mitad del pasado siglo, cuando, una vez consolidado el estado liberal, fue afirmndose en las discipli- nas penalistas, y como reflejo en las prcticas institucionales, una concepcin conservadora del derecho penal como tcnica de contr,ol social, segn diversas orientaciones autoritarias -idealistas, tico- estatalistas, positivistas, irracionalistas, espiritualistas, correcciona- listas o tambin puramente tecnicistas y pragmticas- que forman to- dava el tcito trasfondo filosficode la cultura penal dominante. Es claro que una creble perspectiva garantista exige hoy, frente a orientaciones semejantes, una reconsideracin incluso de los funda- mentos axiolgicos externos del derecho penal. Despus de haber analizado en la primera parte de este libro las condiciones epistemo- lgicas que pueden hacer satisfactorio, aunque slo sea en trminos relativos, un sistema penal garantista, tratar en la segunda y en la ter- cera parte de los problemas de la pena, del delito y del proceso con- forme a cuatro ternas de interrogantes: si, por qu, cundo y cmo castigar; si, por qu, cundo y cmo prohibir; si, por qu, cundo y cmo juzgar. Los problemas del si y del porqu sern afrontados en la segunda parte a travs de la crtica tanto de las doctrinas abolicionis- tas como de las de la justificacin del derecho penal y de la propuesta de un utilitarismo penal reformado. Los problemas del cundo y del cmo se discutirn en la tercera parte, donde las respuestas a estos dos
20. 20. tipos de cuestiones sern identificadas con las garantas penales y procesales que articular, desde el segundo captulo, dentro de un sistema de diez axiomas conexos entre s tanto lgica como axiolgi- camente. Es tambin evidente que estos mismos axiomas, en la medi- da en que se hallan incorporados a los ordenamientos positivos, ex- presan adems los fundamentos axiolgicos internos o jurdicos de validez. 4. En la parte cuarta desarrollar, en relacin con los tres rdenes de razoneso fundamentosantes indicados, un anlisis sumario de los perfiles de iri.acionalidad, injusticia e invalidez que caracterizan al ordenamiento penal y procesal italiano. He querido, en efecto, man- tener separada la reflexin terica y filosfica sobre los fundamentos, que ocupa las primeras tres partes de este trabajo, de la exgesis jur- dica de su recepcin constitucional y de su grado de efectividad en nuestro derecho positivo: y esto no slo por razones sistemticas, sino tambin para huir del vicio del legalismo tico, incluso en su va- riante progresiva del constitucionalismo tico, que desde hace muchos decenios paraliza a la primera ocultndola bajo la segunda. Al mismo tiempo me ha parecido necesario tratar contextualmente, tanto en el plano terico como en el dogmtico, los problemas penales y proce- sales. Desde el punto de vista de los fundamentos y de las garantas los dos rdenes de problemas no son en efecto disociables y unos deben ser afrontados y resueltos conforme a las soluciones predispuestas para los otros. La hiptesis de trabajo de la que partir es que el sistema penal italiano, tal y como se ha desarrollado desde el fascismo hasta hoy, es el resultado de una triple diferenciacin interna que corresponde a una triple divergencia entre sus principios garantistas y liberales, codifi- cados y constitucionalizados como su modelo terico y normativo, y su modo de ser efectivo tanto legislativo como jurisdiccional. La pri- mera diferenciacin es la determinada por el desarrollo, dentro del de- recho penal y procesal ordinario, de una amplia serie de tcnicas y de instituciones que desmienten ms o menos radicalmente los principios constitucionales: como la formulacin en trminos vagos e indeter- minados de las figuras de delito, la previsin de delitos de sospecha, la prisin provisional, las diversos ataques al contradictorio y a la pre- suncin de inocencia y otros mltiples mecanismos inquisitivos que todava atormentan a nuestro proceso aun despus de la reciente aprobacin del nuevo cdigo procesal penal. La segunda y ms lla- mativa diferenciacin es la producida por la formacin, junto al de- recho penal y procesal ordinario destinado a la jurisdiccin, de un ver- dadero y propio derecho penal y procesal especial y administrativo, de competencia en parte de la magistratura y en mayor medida de la po- lica: me refiero al amplio abanico de las sanciones ante, extra o ultra delictum y ante, extra o ultra iudicium compuesto, adems de por la
21. 21. prisin provisional, por las medidas de seguridad, las medidas de prevencin y de orden pblico y por los numerosos poderes instruc- torios y de limitacin cautelar de la libertad personal atribuidos en va subsidiaria a la polica judicial. La tercera divergencia es aquella, co- rriente y dentro de ciertos lmites fisiolgica, que existe entre las leyes y sus aplicaciones: las prcticas, judiciales y sobre todo policiales, estn siempre un escaln por debajo de las leyes, aunque slo sea por- que stas reflejan modelos de .deber ser. mientras aqullas estn sujetas adems a imperativos de eficiencia contingentes que inevita- blemente chocan con los primeros, percibidos a menudo como em- barazoso~obstculos antifuncionales; en el pasado decenio esa sepa- racin se ha acentuado an ms, a causa de la emanacin de una imponente legislacin de emergencia y del desarrollo de una jurisdic- cin asimismo de emergencia, una y otra nutridas de impulsos irra- cionalistas y antiliberales. Tenemos as tres sub-sistemas penales y procesales, autnomos aunque con distintas interferenciasentre ellos: el primero, sometido en principio a las clsicas garantas de la estricta legalidad, la responsa- bilidad personal, el contradictorio y la presuncin de inocencia, si bien desmentidas de hecho por formas de legalidad atenuada que dejan amplio espacio a la discrecionalidad judicial; el segundo, expresa- mente sustrado a tales garantas, no obstante incidir como el prime- ro sobre la libertad de las personas, e informado por meras razones de seguridad y por esquemas sustancialistas de discrecionalidad admi- nistrativa; el tercero, desarrollado por va no slo legislativa sino pri- mordialmente jurisprudencia1 como excepcin al primero e inspirado, a veces abiertamente, en el criterio decisionista de la justificacin de los medios por los fines. Tratar de realizar un inventario, sumario pero lo ms completo posible, de las mltiples derogaciones y lesiones acarreadas al modelo garantista por cada uno de estos sub-sistemas. La alternativa entre garantismo y autoritarismo, adems de configu- rarse como una alternativa terica entre modelos diversos de ordena- miento penal, ser consecuentemente utilizada para interpretar el conjunto de todas las oposiciones localizables dentro del mismo or- denamiento entre principios de legitimacin y praxis, entre normati- vidad y efectividad, entre modelo constitucional y funcionamiento concreto de las instituciones venales. Tales oposiciones no se han atenuado, sino que en algunos as- pectos incluso se han agravado, a consecuencia de las dos principales reformas en la materia aprobadas en aos pasados: la reforma peni- tenciaria y la del cdigo procesal penal, producidas la ltima al inicio y la otra al final del perodo legislativode la emergencia y ambas con- dicionadas por esa situacin. Estas reformas, la segunda de las cuales ha entrado en vigor (el22 de septiembre de 1989)coincidiendo con la salida de este libro, representan sin duda un progreso respecto a la dureza, la iniquidad y la ineficiencia del rgimen precedente. Sin em-
22. 22. bargo han vuelto a disear nuestro sistema punitivo segn formas to- dava lejanas del paradigma clsico de la estricta legalidad, la igual- dad y la certeza del derecho penal, a causa del espacio reconocido a diversos mecanismos premiales y transaccionales. En efecto, por una parte, aqullas han hecho quebrar el nexo legal entre pena y delito co- nectando de hecho las penas, ms que a las conductas criminales de los reos, a las procesales de los imputados y a las carcelarias de los presos; por otra parte, han ampliado enormemente los mrgenes de discrecionalidad del derecho penal en la fase pre-judicial de las in- vestigaciones preliminares y de los pactos y en la post-judicial de la ejecucin, haciendo perder relevancia al momento propiamente ju- risdiccional del juicio oral y profundizando la divergencia entre la normatividad de las penas previstas y la efectividad de las impuestas y cumplidas. Es claro que este cambio de paradigma, operado al margen de una reforma del cdigo penal sustancial, hace hoy todava ms urgente una reflexin sobre los fundamentos axiolgicos del conjunto. 5. La diferenciacin interna del ordenamiento de la que he hablado no es propia solamente del derecho penal. Tambin refleja las anti- nomias, presentes en todos los sectores de un ordenamiento jurdico complejo, entre principios de nivel normativo superior y normas y prcticas de nivel inferior: los primeros, caracterizados por cierto grado de inefectividad, y las segundas, por un grado correspondiente de invalidez o de ilegitimidad. Las antinomias son particularmente graves en el derecho penal: tanto porque ste incide directamente sobre la libertad de los ciudadanos, como porque en esta materia la distancia entre principios constitucionales y legislacin,y entre legis- lacin y jurisdiccin, ha alcanzado en Italia proporciones alarmantes, resolvindose en el vaciamiento de hecho de gran parte de las ga- rantas y en el desarrollo incontrolado de1 arbitrib. Ser posible de- mostrar, sin embargo, que un grado irreducible de incoherencia en- tre principios normativos superiores y prcticas efectivas inferiores -tanto mayor no slo cuanto ms bajas son las segundas sino tam- bin cuanto ms altas son las expectativas creadas por los prime- ros- constituye un carcter estructural y fisiolgico (el lmite, pero tambin el mayor mrito) del moderno estado de derecho; que, por otra parte, por amplia que sea la incorporacin normativa de derechos y valores polticos *fundamentales. a un ordenamiento, ser siempre limitada, relativa e imperfecta, aunque no sea ms que por la separa- cin -irreducible ms all de ciertos lmites- entre su enunciacin y las tcnicas garantistas idneas para asegurar su realizacin; que, consecuentemente, estas divergenciasentre ser y deber ser en el dere- cho respecto de sus parmetros de legitimacin interna y entre ser y deber ser del derecho respecto de sus fundamentos de justificacin ex- terna representan, no slo en el derecho penal sino ms en general en
23. 23. el derecho pblico, factores ineliminables aunque reducibles de ilegi- timidad jurdica y poltica de todos los poderes estatales. Sobre estas bases, en la quinta parte del libro he querido formular, extrayndolos de las partes precedentes, algunos elementos a mi pa- recer esenciales de una teora general del garantismo. Muchas de las reflexiones tericas y filosficas desarrolladas en este libro, aun cuan- do motivadas por el actual desorden de nuestro derecho penal, pueden en efecto extenderse tambin a otros sectores del derecho pblico, asi- mismo afectados por una crisis estructural de las garantas del estado de derecho. Tambin para otros sectores del ordenamiento y para los derechos relativos a ellos se pueden configurar sistemas ms o menos garantistas o autoritarios, segn los modelos de racionalidad y de justicia asumidos como fundamento, los esquemas de legalidad ela- borados positivamente y acaso constitucionalizados, y el funciona- miento concreto de las instituciones. Y tambin para ellos la diver- gencia ineliminable entre deber ser y ser del y en el derecho -que guarda relacin, por una parte, con la separacin iuspositivista entre derecho y moral o entre validez y justicia y, por otra, con la que se da entre validez, vigencia y efectividad dentro del ordenamiento jurdi- co- tiene un valor terico y metodolgico de carcter general. Este libro, por lo dems, ha nacido como parte de un originario y no abandonado proyecto de una teora del derecho, y as ha terminado por incluir muchos temas y problemas de carcter general. Dir que el principal de estos temas es el nexo, caracterstico del estadode derecho, entre garantas jurdicas y legitimacin poltica y, por otra parte, entre formas legales y democracia sustancial. Las ga- rantas -no slo penales- son vnculos normativos idneos para ase- gurar efectividad a los derechos subjetivos y, ms en general, a los principios axiolgicos sancionados por las leyes. En el derecho penal, donde tutelan la libertad del ciudadano frente a las prohibiciones in- determinadas y las condenas arbitrarias, las mismas consisten sobre todo, como se ver, en la estricta legalidad de los delitos y en la ver- dad formal de su investigacin procesal. Pero es claro que, al cambiar los derechos fundamentales objeto de tutela, cambian tambin las tcnicas normativas predispuestas en garanta de los mismos: si a los derechos de libertad (o .derechos de)corresponden garantas nega- tivas consistentes en lmites o prohibiciones de hacer, a los derechos sociales (o .derechos a*) corresponden garantas positivas consis- tentes en obligaciones de prestaciones individuales o sociales. En todos los casos la elaboracin de las garantas, es decir, de los meca- nismos institucionales dirigidos a asegurar la mxima corresponden- cia entre normatividad y efectividad en la tutela o en la satisfaccin de los derechos, constituye la tarea ms importante y difcil tanto de una teora como de una poltica garantista del derecho. Se comprende que, as entendido, el ~garantismonno tiene nada que ver con el mero legalismo, formalismo 0 procesalismo. Antes bien, consiste en la
24. 24. tutela de los derechos fundamentales: los cuales -de la vida a la li- bertad personal, de kas libertades civiles y polticas a las expectativas sociales de subsistencia, de los derechos individuales a los colecti- vos- representan los valores, los bienes y los intereses, materiales y prepolticos, que fundan y justifican la existencia de aquellos artifi- cios~- c o m o los llam Hobbes- que son el derecho y el estado, cuyo disfrute por parte de todos constituye la base sustancialde la de- mocracia. Deseo dar las gracias a muchos amigos y colegas con los que he discutido, en todo o en parte, mi trabajo y que me han aportado, con sus crticas y observacionts, un estmulo constante a la reflexin, la profundizacin y a veces la correccin de las tesis desarrolladas en l: sobre todo a Norberto Bobbio, a cuyo magisterio debo gran parte de mi formacin; adems, por su apoyo y por sus observaciones crti- cas, a Perfecto Andrs Ibez, Pino Ferraris, Vittorio Foa, Giulio Illuminati, Marco Pivetti, Eligio Resta, Rossana Rossanda, Luigi Saraceni, Uberto Scarpelli, Salvatore Senese y, en particular, a Danilo Zolo. Abril de 1989 L. F.
25. 25. Parte 1 EPISTEMOLOGIA. LA RAZON EN EL DERECHO PENAL
26. 26. Captulo 1 COGNOSCITIVISMO O DECISIONISMO 1. El modelo garantzsta 1. La epzstemologa garantzsta. El derecho penal de los ordena- mientos desarrollados es un producto predominantemente moder- no. Los principios sobre los que se funda su modelo garantista clsi- co -la estricta legalidad, la materialidad y lesividad de los delitos, la : responsabilidad personal, el juicio oral y concradictorio entre partes y la presuncin de inocencia- en gran parte son, como es sabido, el fruto de la tradicin jurdica ilustrada y liberal. Los filones que se en- treveran en esta tradicin, madurada en el siglo XVIII, son muchos y distintos: las doctrinas de los derechos naturales, las teoras contrac- tualistas, la filosofa racionalista y empirista, las doctrinas polticas de la separacin de poderes y de la supremaca de la ley, el positivismo jurdico y las concepciones utilitaristas del derecho y de la pena l. Estos distintos filones, no obstante, adems de no ser filosficamente homogneos entre s, tampoco son unvocamente liberales. Por ejem- plo, las filosofas utilitaristas pueden fundamentar, como en las doc- trinas de la Escuela Clsica italiana de Beccaria a Carrara, una con- cepcin de la pena como mnima afliccin necesaria; pero tambin pueden informar tecnologas penales autoritarias y antigarantistas, como las de la prevencin especial o las de la defensa social, encami- nadas al objetivo de la mxima seguridad posible. Y el positivismo ju- rdico, si por un lado est en la base del principio de estricta legalidad, por el otro tambin permite modelos penales absolutistas caracteri- zados por la ausencia de lmites al poder normativo del soberano, al igual que es en todo caso por completo neutral respecto de todas las dems garantas penales y procesales l. Por no hablar de las concep- ciones contractualistas, que han servido de base por igual a la teora hobbesiana del estado absoluto, a la lockeana de los derechos natu-
27. 27. I E P I S T E M O L O G I A . LA R A Z O N EN EL DERECHO PENAL rales y del estado de derecho, a la fichteana del estado pedagogo y a la rousseauniana de la democracia directa. Y, sin embargo, ms all de la heterogeneidad y de la ambivalen- cia de sus presupuestos tericos y filosficos, es cierto que los princi- pios mencionados, tal y como se han consolidado en las constituciones y las codificaciones modernas, forman en su conjunto un sistema co- herente y unitario. La unitariedad del sistema, que pondr de mani- fiesto en el apartado 6 mediante su formalizacin, depende a mi modo de ver del hecho de que los distintos principios garantistas se configuran, antes que nada, como un esquema epistemolgico de identificacin de la desviacin penal encaminado a asegurar, respecto de otros modelos de derecho penal histricamente concebidos y rea- lizados, el mximo grado de racionalidad y de fiabilidad del juicio y, por tanto, de limitacin de la potestad punitiva y de tutela de la per- sona contra la arbitrariedad. Este esquema, como es sabido, presenta numerosas aporas lgicas y tericas que hacen de l un modelo ideal y en gran parte ideol- gico y que en varias ocasiones han provocado su descalificacin cientfica y poltica por parte de la cultura jurdica con resultados in- defectiblemente antigarantistas. Por lo dems, antes de emprender la crtica y la revisin terica es til delinear, siquiera sea slo esque- mticamente, sus elementos constitutivos. Estos elementos son dos: uno relativo a la definicin legislativa y el otro a la comprobacin ju- risdiccional de la desviacin punible. Y corresponden a sendos con- juntos de garantas -las garantas penales y las garantas procesales- del sistema punitivo al que dan fundamento. 2. Convencionalismo penal y estricta legalidad. El primero de estos elementos es el convencionalismo penal, tal y como resulta del prin- cipio de estricta legalidad en la determinacin abstracta de lo que es punible. Este principio exige dos condiciones: el carcter formal o legal del criterio de definicin de la desviacin y el carcter emprico o fctico de las hiptesis de desviacin legalmente definidas. La desvia- cin punible, segn la primera condicin, no es la que por caracters- ticas intrnsecas u ontolgicas es reconocida en cada ocasin como in- moral, como naturalmente anormal o como socialmente lesiva o similares. Es ms bien la formalmente indicada por la ley como pre- supuesto necesario de la aplicacin de una pena, segn la clsica fr- mula nulla poena et nullum crimen sine lege. Por otra parte, conforme a la segunda condicin, la definicin legal de la desviacin se debe producir no con referencia a figuras subjetivas de status o de autor, sino slo a figuras de comportamiento empricas y objetivas, segn la otra mxima clsica nulla poena sine crimine et sine culpa. La primera condicin equivale al principio de la reserva de ley en materia penal y del consiguiente sometimiento del juez a la ley: con- forme a ella, el juez no puede calificar como delitos todos (o slo) los
28. 28. 1 COGNOSCITIVISMO O D E C l S l O N l S M O fenmenos que considera inmorales o, en todo caso, merecedores de sancin, sino slo (y todos) los que, con independencia de sus valo- raciones, vienen formalmente designados por la ley como presupues- tos de una pena. La segunda condicin comporta adems el carcter absoluto de la reserva de ley penal, por virtud del cual el someti- miento del juez lo es solamente a la ley: slo si las definiciones legis- lativas de las hiptesis de desviacin vienen dotadas de referencias em- pricas y fcticas precisas, estarn en realidad en condiciones de determinar su campo de aplicacin de forma tendencialmente exclu- siva y exhaustiva. De ahora en adelante denominar a la reserva de ley principio de mera legalidad., que, como quiera que se la formule, es una norma dirigida a los jueces, a quienes prescribe la aplicacin de las leyes; y usar la expresin de ((principio de estricta legalidad. para designar la reserva absoluta de ley, que es una norma dirigida al legislador, a quien prescribe la taxatividad y la precisin emprica de las formulaciones legales. El principio de estricta legalidad,, por tanto, se propone como una tcnica legislativa especfica dirigida a excluir, por arbitrarias y discriminatorias, las convenciones penales referidas no a hechos sino directamente a personas y, por tanto, con carcter constitutivo antes que regulativo de lo que es punible: como las normas que en terribles ordenamientos pasados perseguan a las brujas, los herejes, los judos, los subversivos o los enemigos del pueblo; o como las que todava existen en nuestro ordenamiento que persiguen a los vagos., los .vagabundos*, los (cproclivesa delinquir, los ((dedicadosa tr- ficos ilcitos~,los socialmente peligrosos. y semejantes. Diremos, pues, aplicando al derecho penal una distincin recientemente elabo- rada por la teora general del derecho, que el principio de estricta le- galidad no admite normas constitutivas, sino slo mormas regu- lativas~de la desviacin punible3: por tanto, no normas que crean o constituyen ipso iure las situaciones de desviacin sin prescribir nada, sino slo reglas de comportamiento que establecen una prohibicin, es decir, una modalidad dentica cuyo contenido no puede ser ms que una accin respecto de la que sea alticamente posible tanto la omi- sin como la comisin, una exigible y la otra no forzosa y, por tanto, imputable a la culpa o responsabilidad de su autor. El sentido y el alcance garantista del convencionalismo penal re- side precisamente en esta concepcin al mismo tiempo nominalista y empirista de la desviacin punible, que remite a las nicas acciones taxativamente denotadas por la ley excluyendo de ella cualquier con- figuracin ontolgica o, en todo caso, extra-legal. Auctoritas, non veritas facit legem es la mxima que expresa este fundamento con- vencionalista del derecho penal moderno y a la vez el principio cons- titutivo del positivismo jurdico4: no es la verdad, la justicia, la moral ni la naturaleza, sino slo 10 que con autoridad dice la ley lo que con- fiere a un fenmeno relevancia penal. Y la ley no puede calificar
29. 29. l . EPISTEMOLOGIA LA RAZON EN E L DERECHO PENAL como penalmente relevante cualquier hiptesis indeterminada de des- viacin, sino slo comportamientos empricos determinados, exacta- mente identificables como tales y, a la vez, adscribibles a la culpabili- dad de un sujeto. Dos logros fundamentales de la teora clsica del derecho penal y de la civilizacin jurdica liberal se traban con esta concepcin. El pri- mero es la garanta para los ciudadanos de una esfera intangible de li- bertad, asegurada por el hecho de que al ser punible slo lo que est prohibido por la ley, nada de lo que la ley no prohbe es punible, sino que es libre o est permitido: por ius entiende Hobbes la ((libertadque la ley me deja de hacer cualquier cosa que la ley no me prohba y de dejar de hacer cualquier cosa que la ley no me ordenen j. El segundo es la igualdad jurdica de los ciudadanos ante la ley: las acciones o los hechos, cualquiera que los cometa, pueden realmente ser descritos por las normas como ((tiposobjetivos de desviacin y, en cuanto tales, ser previstos y probados como presupuestos de iguales tratamientos penales; mientras que toda prefiguracin normativa de tipos subje- tivos~de desviados no puede dejar de referirse a diferencias persona- les, antropolgicas, polticas o sociales y, por tanto, de concluir en dis- criminaciones apriorsticas6 . 3. Cognoscitivismo procesal y estricta jurisdiccionalidad. El segundo elemento de la epistemologa garantista, conectado al primero como su condicin de efectividad pero a menudo descuidado, es el cognos- citiuismo procesal en la determinacin concreta de la desviacin pu- nible. Este requisito afecta, naturalmente, a aquella nica parte de los pronunciamientos jurisdiccionales que viene constituida por sus mo- tivaciones, es decir, por las razones de hecho y de derecho acogidas para su justificacin. Tal requisito viene asegurado por lo que llama- r principio de estricta jurisdiccionalidad, que a su vez exige dos con- diciones: la verificabilidad o refutabilidad de las hiptesis acusatorias en virtud de su carcter asertivo y su prueba emprica en virtud de procedimientos que permitan tanto la verificacin como la refuta- cin'. Para que la desviacin punible no sea .constituida, sino are- guladan por el sistema penal, no es suficiente, en efecto, que est pre- figurada por reglas de comportamiento. Comportamientos como el acto obsceno o el desacato, por ejemplo, corresponden a figuras de- lictivas, por as decirlo, en blanco*, cuya identificacin judicial, de- bido a la indeterminacin de sus definiciones legales, se remite, mucho ms que a pruebas, a valoraciones del juez inevitablemente discrecio- nales que de hecho convierten en vano tanto el principio formalista de la legalidad como el empirista de la factualidad de la desviacin pu- nible. Para que estos mismos principios resulten satisfechos es nece- sario adems que no slo la ley, sino tambin el juicio penal, carezcan de carcter constitutivo y tengan carcter recognoscitivo de las normas y cognoscitivo)>de 10s hechos regulados por ellas
30. 30. En consecuencia, como quiere la primera de tales concepciones, el presupuesto de la pena debe ser la comisin de un hecho unvoca- mente descrito y denotado como delito no slo por la ley, sino tam- bin por la hiptesis de la acusacin, de modo que resulte susceptible de prueba o de confutacin judicial segn la frmula nulla poena et nulla culpa sine iudicio. Al propio tiempo, para que el juicio no sea apodctico, sino que se base en el control emprico, es preciso tambin que las hiptesis acusatorias, como exige la segunda condicin, sean concretamente sometidas a verificacin y expuestas a refutacin, de forma que resulten convalidadas slo si resultan apoyadas por prue- bas y contrapruebas segn la mxima nullum iudicium sine proba- tione. Se comprende que el requisito de la estricta jurisdiccionalidad supone lgicamente el de la estricta legalidad, a falta del cual des- ciende a mera jurisdiccionalidad o en sentido amplio.: en realidad, para satisfacerlo corresponde, como escribi Aristteles, ea las leyes bien dispuestas determinarlo por s, en cuanto sea posible, todo, y dejar a los que juzgan lo menos posible, [...] pero es forzoso que a los jueces se les deje la decisin sobre si algo ocurri o no y si es o no es, pues no es posible que eso lo prevea el legislador9. De ah se deriva un modelo terico y normativo del proceso penal como proceso de cognicin o de comprobacin, donde la determina- cin del hecho configurado por la ley como delito tiene el carcter de un procedimiento probatorio de tipo inductivo, que excluye las valo- raciones en lo ms posible y admite slo, o predominantemente, aser- ciones o negaciones -de hecho o de derecho- de las que sean pre- dicables la verdad o la falsedad procesal lo en el sentido que se elucidar ms adelante. Invirtiendo a propsito de la jurisdiccin la mxima hobbesiana sobre la legislacin, se dir que Veritas, non auctoritas facit iudicium. La juris-diccin, en realidad, segn las pa- labras de Francis Bacon, es -o, al menos, aspira a ser- ius dicere y no ius dare 11: es decir, es una actividad normativa que se distingue de cualquier otra -no slo de la legislacin, sino tambin de la admi- nistracin y de la actividad negocial- en cuanto que est motivada por aserciones supuestas verdaderas y no slo por prescripciones, de modo que no es meramente potestativa y ni siquiera discrecional, sino que est vinculada a la aplicacin de la ley a los hechos juzgados mediante reconocimiento de la primera y conocimiento de los se- gundos. Podemos decir, recogiendo una conocida endadis, que si la tica es sin verdad* l 2 por ser los juicios ticos valorativos y no cognosci- tivos, una justicia penal no arbitraria debe ser en alguna medida .con verdad, es decir, basada sobre juicios penales predominante- mente cognoscitivos (de hechos) y recognoscitivos (del derecho), su- jetos como tales a verificacin emprica. Esta concepcin cognosciti- vista de la jurisdiccin, junto a la convencionalista y empirista de la legislacin de la que es complementaria, se dirige a asegurar otros dos
31. 31. I EPISTEMOLOGIA. LA R A Z O N EN EL DERECHO PENAL logros tico-polticos de la cultura penal ilustrada. Ante todo, el valor de la certeza en la determinacin de la desviacin punible, confiada no ya a valoraciones extemporneas y contingentes post factum, sino ex- clusivamente a la taxativa formulacin legal y judicial de supuestos t- picos generales y abstractos: en efecto, all donde stos son definidos de manera precisa por la ley y aplicados en el juicio, resulta exacta- mente determinada en proposiciones susceptibles de prueba como verdaderas la clase de los supuestos tpicos concretos denotados por aqullos13. En segundo lugar, la separacin entre derecho y moral y, por otro lado, entre derecho y naturaleza: slo por convencin jur- dica, y no por inmoralidad intrnseca o por anormalidad, es por lo que un determinado comportamiento constituye delito; y la condena de quien se ha probado que es su responsable no es un juicio moral ni un diagnstico sobre la naturaleza anormal o patolgica del reo. De ah resulta adems excluida toda funcin tica o pedaggica de la pena, concebida como afliccin taxativa y abstractamente preesta- blecida por la ley que no est permitido alterar con tratamientos di- ferenciados de tipo teraputico o c~rrecional'~. 4. Garantismo y utopa liberal. Cuatro dimensiones del poder judi- cial. Todo el esquema epistemolgico hasta aqu ilustrado y el mode- lo penal garantista que en l se informa tiene el fundamental y des- contado defecto de corresponder a un modelo lmite, en amplia medida ideal, porque de hecho nunca ha sido realizado ni nunca ser realizable. El juez no es una mquina automtica en la que por arriba se insertan los hechos y por abajo se sacan las sentencias, acaso con la ayuda de algn empujn cuando los hechos no se adaptan perfecta- mente a ella15. La idea de un perfecto silogismo judicial que permita la verificacin absoluta de los hechos legalmente punibles corresponde, como veremos desde este captulo, a una ilusin metafsica: en efecto, tanto las condiciones de uso del trmino verdaderocomo los crite- rios de aceptacin de la verdad en el proceso exigen inevitablemente decisiones dotadas de mrgenes ms o menos amplios de discrecio- nalidad. En consecuencia, en la actividad judicial existen espacios de poder especficos y en parte insuprimibles que es tarea del anlisis fi- losfico distinguir y explicar para permitir su reduccin y control. Distinguir estos espacios -que en su conjunto forman el poder ju- dicial y que ilustrar analticamente en el captulo tercero- en cuatro tipos: el poder de denotacin, de interpretacin o de verificacin ju- rdica; el poder de comprobacin probatoria o de verificacin fctica; el poder de connotacin o de comprensin equitativa; el poder de dis- posicin o de valoracin tico-poltica. Ante todo, por muy perfeccionado que est el sistema de garan- tas penales, la verificacin jurdica de los presupuestos legales de la pena nunca puede ser absolutamente cierta y objetiva. La interpreta- cin de la ley, como hoy es pacficamente admitido, no es nunca una
32. 32. actividad solamente recognoscitiva, sino que siempre es el fruto de una eleccin prctica respecto de hiptesis interpretativas alternativas. Y esta eleccin, ms o menos opinable segn el grado de indetermi- nacin de la previsin legal, concluye inevitablemente en el ejercicio de un poder en la denotacin o calificacin jurdica de los hechos juz- gados. En segundo lugar, aunque disciplinada por el conjunto de las ga- rantas procesales, tambin la verificacin fctica de una asercin ju- dicial, al igual que la de cualquier asercin emprica, exige decisiones argumentadas. La prueba emprica de los hechos penalmente rele- vantes no es en realidad una actividad solamente cognoscitiva, sino que siempre forma la conclusin ms o menos probable de un proce- dimiento inductivo cuya aceptacin es a su vez un acto prctico que expresa un poder de eleccin respecto de hiptesis explicativas alter- nativas. En tercer lugar, el juez, adems de comprobar los hechos abs- tractamente denotados por la ley como presupuestos de la pena, debe discernir las connotaciones concretas que convierten a cada hecho en distinto de los dems, por mucho que stos pertenezcan al mismo g- nero jurdico. Tales connotaciones nunca son legalmente predetermi- nables del todo, pues en gran parte vienen remitidas a la equidad del juez, que, segn mostrar, es una funcin cognoscitiva que sin em- bargo incluye una actividad valorativa. En el plano axiolgico, por lo dems, el modelo penal garantista, al tener la funcin de delimitar el poder punitivo del estado mediante la exclusin de los castigos extra o ultra legem, no es en absoluto incompatible con la presencia de mo- mentos valorativos cuando stos, en vez de dirigirse a penalizar al reo ms all de los delitos cometidos, sirven para excluir su responsabili- dad o para atenuar las penas conforme a las especficas y singulares circunstancias en las que los hechos comprobados se han verificado. De ah se sigue que no slo es extraa sino incluso incompatible con la epistemologa garantista la ideologa mecanicista de la aplicacin de la ley expresada en la clebre frase de Montesquieu (
33. 33. I EPISTEMOLOGIA. LA RAZON EN EL D E R E C H OPENA1 siempre la reflexin de la cultura liberaLgarantista. Como veremos, en las dos dimensiones se mide el grado de irracionalidad jurdica y de ilegitimidad poltica de todo sistema penal. Estos cuatro espacios de poder desmienten irremediablemente la versin clsica del modelo penal garantista, confirindole un carcter utpico o, como se ha dicho, ideal. Eso no impide que el modelo, con- venientemente redefinido, pueda ser satisfecho en una medida mayor o menor segn las tcnicas legislativas y judiciales adoptadas. En realidad, hay que distinguir hasta qu punto su inaplicacin depende de lmites intrnsecos, como son los mrgenes insuprimibles de opina- bilidad en la interpretacin de la ley, en la argumentacin de las prue- bas y en la valoracin de la especificidad de los hechos, y hasta qu punto, en cambio, se debe a espacios normativos de arbitrio evitables o reducibles y a lesiones de hecho en el terreno judicial. Y esto requiere una reconstruccin analtica de la fenomenologa del juicio y, a partir de ella, una refundamentacin terica de la epistemologa garantista y de las tcnicas legislativas y judiciales idneas para satisfacerla. Podemos llamar poder de cognicin a la suma de los tres primeros poderes arriba enumerados: del poder de denotacin jurdica, del poder de verificacin fctica y del poder de connotacin equitativa. La hiptesis de trabajo que aqu se desarrollar es que mientras los tres espacios que forman el poder de cognicin son en cierta medida irre- ducibles y fisiolgicos, el espacio dejado abierto al poder de disposi- cin es el producto patolgico de desviaciones y disfunciones polti- camente injustificadas de los tres primeros tipos de poder; y que las garantas penales y procesales representan precisamente aquel con- junto de tcnicas de definicin y de comprobacin de los presupuestos de la pena encaminadas a reducir todo lo posible el poder judicial ar- bitrario y a satisfacer el modelo de manera siquiera sea parcial y ten- dencial. Aun cuando su realizacin perfecta corresponda a una utopa liberal, el modelo aqu delineado, una vez precisados sus lmites y re- quisitos, puede acogerse, pues, como parmetro y como fundamento de racionalidad de cualquier sistema penal garantista. Al mismo tiem- po, al haber sido sancionado en gran parte por nuestra Constitucin, como por todas las constituciones evolucionadas, el modelo puede ser utilizado adems como criterio de valoracin del grado de validez o legitimidad -y, a la inversa, de invalidez o ilegitimidad constitucio- nal- de nuestras instituciones penales y procesales y de su funciona- miento concreto. 2. Los modelos autoritarios 1. La epistemologa inquisitiua. Si el modelo garantista de legalidad en al y procesal que hasta ahora se ha descrito sumariamente no se remonta ms all de dos siglos atrs, sus lesiones y refutaciones, tal y
34. 34. como se manifiestan en las divergencias entre principios y praxis mencionadas en la introduccin, enlazan con una tradicin autorita- ria mucho ms antigua y nunca realmente interrumpida. Esta tradi- cin es predominantemente el fruto irreflexivo y consolidado de las prcticas legislativas, jurisdiccionales o policiales. Pero tambin enla- za, como mostrar en la segunda y en la tercera parte de este libro, con doctrinas y modelos tericos y polticos de derecho penal en todo o en parte antitticos del examinado ms arriba: de los esquemas premodernos de la inquisicin a las modernas teoras de la prevencin especial, de la defensa social o del tipo normativo de autor, en sus mltiples variantes moralistas, antropolgicas, decisionistas y efi- cientistas. El modelo de derecho y de proceso penal que surge de esta vario- pinta tradicin se configura tambin, antes que como un conjunto de tcnicas normativas y de prcticas procesales, como una epistemologa penal especfica. Y esta epistemologa- q u e llamar inquisitiva o, ms genricamente, antigarantista- puede ser caracterizada a su vez con- forme a dos aspectos o elementos, simtricamente opuestos a los dos requisitos ms arriba ilustrados de la epistemologa garantista y, como ellos, relativos el uno a la definicin normativa y el otro a la comprobacin judicial de la desviacin penal. 2. Sustancialismo penal y cognoscitiuismo tico. El primer aspecto de la epistemologa antigarantista es la concepcin no formalista ni convencionalista,sino ontolgica o sustancialista, de la desviacin pe- nalmente relevante. Segn esta concepcin, objeto de conocimiento y de tratamiento penal no es tanto ni slo el delito en cuanto formal- mente previsto como tal por la ley, sino la desviacin criminal en cuanto en s misma inmoral o antisocial y, ms all de ella, la persona del delincuente, de cuya maldad o antisocialidad el delito es visto como una manifestacin contingente, suficiente pero no siempre ne- cesaria para justificar el castigo. Esta idea, como veremos en el apar- tado 27, ha tenido muchas y diversas versiones: de las doctrinas mo- ralista~que consideran al delito un pecado a las naturalistas que individualizan en l un signo de anormalidad o de patologa psicof- sica del sujeto, hasta las pragmatistasy utilitaristasque le confieren re- levancia slo en cuanto sntoma privilegiado y alarmante de la peli- grosidad de su autor. En el plano de las tcnicas jurdicas, estas representaciones se re- flejan en una desvalorizacin del papel de la ley como criterio exclu- sivo y exhaustivo de definicin de los hechos desviados. La tcnica ms difundida es la previsin de figuras de delito elsticas e indeter- minadas, idneas para connotar en trminos vagos o valorativos mo- delos globales de desviacin- c o m o el escndalopblico, el desacato, la propaganda o la asociacin subversiva, la asociacin de tipo ma- fioso, la ofensa a la moral familiar, y similares- en vez de denotar
35. 35. I EPISTEMOLOGIA. LA R A Z O N EN EL DERECHO PENAL unvocamente supuestos tpicos criminosos empricamente determi- nable~.Pero se dan formas todava ms radicales de desvalorizacin del papel definitorio de la ley que desembocan en una disolucin del propio comportamiento criminoso como presupuesto de la pena hasta identificar, ms all de aqul, al tipo de sujeto o de autor como de- lincuente desde un punto de vista tico, naturalista o social y, en todo caso, ontolgico. Entre las figuras ms nefastas del moderno os- curantismo penal, se recuerdan la concepcin positivista-antropo- lgica del delincuentenatural, la doctrina nazi del derechopenal de la voluntad^^ o del .tipo de autor (Tatertyp) y la estalinista del enemigo del pueblo.. Por otro lado, han de recordarse las diversas medidas de defensa social presentes en nuestro ordenamiento - d e las medidas de prevencin a las de seguridad, hasta las medidas cautela- res de polica-, todas irrogables no ya como consecuencia de hechos legalmente denotados y judicialmente probados como delitos, sino de- rivados de presupuestos variadamente subjetivos: como la mera sos- pecha de haber cometido delitos o, peor, la peligrosidad social del su- jeto legalmente presumida conforme a condiciones personales o de status como los de vago, vagabundo, ((proclive a delinquir, reincidente., ((delincuentehabitual* o .profesional, ((detendencias delictivas~,o similares 17. Conforme a estos criterios de definicin sustancial de la desviacin punible se produce un vaciamiento objetivo de aquella garanta fun- damental que es el principio de estricta legalidad, en virtud del cual nadie puede ser castigado ms que por un hecho ya cometido y exac- tamente previsto por la ley como delito. Segn veremos mejor en el apartado 28, la tentacin comn a todas estas tcnicas de atenuacin o disolucin de la estricta legalidad penal es en realidad castigar no quia prohibitum, sino quia peccatum; y, en consecuencia, perseguir no tanto por lo que se ha hecho sino, sobre todo, por lo que se es. Contra lo que se ha dicho respecto del modelo formalista de identifi- cacin de la desviacin punible, lo que fundamenta la relevancia penal en el modelo sustancialista es directamente cualquier pretendi- da verdad -sobre la naturaleza, la lesividad social, la inmoralidad o, en todo caso, cualquier cualidad ontolgica del hecho o del autor- y no ya la sola autoridad de la ley 18. Y mientras el convencionalismo penal comporta la rgida separacin entre el derecho y otros criterios extrajurdicos de calificacin o de valoracin, adems de la igualdad de los sujetos y de mbitos seguros de libertad negativa, el sustancia- lismo penal, por el contrario, est informado por la confusin entre derecho y moral o entre derecho y naturaleza, permitiendo discrimi- naciones subjetivas e invasiones incontroladas en la esfera de libertad de los ciudadanos. 3. Decisionismo procesal y subjetivismo inquisitivo. El segundo ele- mento de la epistemologa antigarantista es el decisionismo procesal,
36. 36. es decir, el carcter no cognoscitivo sino potestativo del juicio y de la irrogacin de la pena. El decisionismo es el efecto de la falta de an- claje~empricos precisos y de la consiguiente subjetividad de los pre- supuestos de la sancin en las aproximaciones sustancialistas y en las tcnicas conexas de prevencin y de defensa social. Esta subjetividad se manifiesta en dos direcciones: por un lado, en el carcter subjetivo del tema procesal, consistente ms que en hechos determinados en condiciones o cualidades personales, como la pertenencia del reo a tipos normativos de autor o su congnita naturaleza criminal o peligrosidad social; pero, por otro lado, se manifiesta tambin en el carcter subjetivo del juicio, que, en ausencia de referencias fcticas exactamente determinadas, resulta basado en valoraciones, diagns- ticos o sospechas subjetivas antes que en pruebas de hecho. El primer factor de subjetivacin genera una perversin inquisitiva del proceso, dirigindolo, antes que hacia la comprobacin de hechos objetivos (o ms all de ella), hacia el anlisis de la interioridad de la persona juz- gada. El segundo degrada la verdad procesal de verdad emprica, p- blica e intersubjetivamente controlable, a convencimiento ntima- mente subjetivo y, por tanto, irrefutable del juzgador. A la atenuacin o disolucin de la estricta legalidad se unen as las de la estricta jurisdiccionalidad: es decir, una acentuacin, hasta los l- mites de la arbitrariedad, del poder de etiquetamiento y de inquisicin del juez, que viene a configurarse segn la ocasin como confesor, psi- coanalista o terapeuta social, en todos los casos desvinculado de cri- terios rgidos y ciertos de calificacin penal