derecho penal iii (delitos contra el patrimonio y delitos de funcionarios)-uc3m

Apuntes Penal III Francisco J. Arroyo y Ana Arnaldo

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TEMA 1. DELITOS PATRIMONIALES

Los delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico están recogidos en el Título

XIII del Libro II del Código Penal. Junto a los intereses patrimoniales en sentido estricto

(propiedad, posesión…) se recogen otros de carácter más amplio que, al igual que el patrimonio.

Tienen una connotación económica, pero que más que a las personas individualmente

consideradas se refieren a un orden económico con trascendencia social. En otros lugares del

código, se encuentran también delitos que, sin estar recogidos en el título XIII, pueden afectar

más o menos directamente a los intereses patrimoniales y socioeconómicos.

1. El concepto de patrimonio y su contenido

El orden socioeconómico más que un bien jurídico es una dimensión social más amplia de los

intereses económicos que subyacen al concepto de patrimonio.

Definimos Patrimonio como un conjunto de derechos y obligaciones referibles a cosas u otras

entidades, que tienen un valor económico y que deben ser valorables en dinero. Es necesario

que tengan un valor económico estimable en dinero. También están protegidas aquellas que,

aun estando desprovistas de un valor económico objetivo, tienen un valor afectivo, subjetivo

para el que las posee, pero para el derecho penal esta mayor valoración del bien no aumenta el

valor patrimonial.

La mayoría de los delitos contra el patrimonio en nuestro código requieren la producción de un

perjuicio patrimonial valorable en dinero como base para poder aplicar la pena, sin embargo, el

concepto económico de patrimonio no puede aceptarse hasta el punto de proteger

disposiciones patrimoniales ni ilegítimas o no reconocidas jurídicamente, aunque la antijuricidad

de la posesión de una cosa no legitima la acción del que se apodera de ella o del que la adquiere

de forma antijurídica, Ej estafa.

Tampoco podemos atender a un concepto estrictamente económico ya que no se penaría

entonces el caso de aquel hurto en el que alguien, apoderándose de la cosa mueble de otro,

deje en su lugar un objeto de valor equivalente, o dinero por el mismo valor.

Necesitamos una concepción mixta jurídico-económica de patrimonio, en la que se recoja tanto

el valor económico de la cosa, como la protección jurídica que se brinda a la relación de una

persona con esa cosa:


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- el objeto material de un delito sólo pueden serlo aquellos bienes dotados de valor económico

- para ser sujeto pasivo de un delito patrimonial no basta con que el sujeto tenga una relación meramente fáctica con la cosa, sino que es preciso que esté relacionado con ella en virtud de una relación protegida por el Ordenamiento Jurídico.

- Por perjuicio patrimonial hay que entender toda disminución, económicamente evaluable, del acervo patrimonial que, jurídicamente, corresponde a una persona.

La perspectiva conjunta nos lleva a una concepción personal entendida ésta como el conjunto de

derechos instrumentales al servicio de la persona incluidas las variables subjetivas. Los delitos

contra el patrimonio son delitos contra la persona física o jurídica que se refieren a la titularidad

dominical de un sujeto.

1.1. El contenido patrimonial

Forman parte del patrimonio no sólo los derechos reales, como la propiedad, sino también las

obligaciones, así como la posesión (relación fáctica que une al sujeto con una cosa). Una

especialidad del derecho penal es la protección de los valores poseídos en pugna con el derecho,

por ejemplo, la posesión del ladrón, siempre que no sea frente al propietario.

En cuanto a las expectativas, es decir, al probable incremento patrimonial con vistas al futuro

no puede decirse que pertenezca al patrimonio en sentido jurídico-penal. No existen delitos

dirigidos contra el patrimonio en su totalidad, todo lo más son delitos como por Ej la estafa que

se dirigen contra elementos integrantes del mismo, aunque sin concretarse uno determinado.

Lo que se protege en el título XIII del Libro II es un conjunto de relaciones jurídicas que tienen

un valor económico y que pueden ser comprendidas bajo el término amplio de patrimonio. Este

concepto es ante todo un bien jco de carácter personal, sin perjuicio de que muchas de las

relaciones que en él se protegen tengan también una incidencia en ámbitos socioeconómicos

más amplios.

2. Disposiciones comunes

Art. 268: no concurre violencia ni intimidación

Dentro del título XIII

Art. 269: sólo se refiere a determinados delitos


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Ambos preceptos se incluyen en el capítulo X y son disposiciones comunes “a los capítulos

anteriores”

Artículo 268. 1. Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil los

cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de

separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanos

por naturaleza o por adopción, así como los afines en primer grado si viviesen juntos, por los

delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación.

2. Esta disposición no es aplicable a los extraños que participaren en el delito.

Artículo 269. La provocación, la conspiración y la proposición para cometer los delitos de robo, extorsión, estafa o apropiación indebida, serán castigadas con la pena inferior en uno o dos grados a la del delito correspondiente.

- Excusa absolutoria entre parientes: Art 268. No puede concurrir violencia ni intimidación. Se trata de una causa personal de exclusión de la pena o excusa absolutoria, que no alcanza a la responsabilidad civil ni a los extraños que participaren en el delito. Admite la aplicación a las relaciones estables de pareja asimilables a la relación matrimonial.

Afín: familia política. Ej: suegros son afines de primer grado. Los grados se calculan siempre en vertical y nunca en horizontal. Con la excusa absolutoria, si la robas a tu hermano es un delito pero no es punible. Por otro lado, si le robas a tu abuelo con un amigo, a tu amigo le cae “una pena muy gorda” mientras que tu pena será mucho menor. El motivo principal de esta excusa es que el Estado no quiere intervenir en las relaciones familiares ya que existe un importante grado de confusión patrimonial (más aun en el matrimonio)

- La punibilidad de las formas intentadas de participación: Art. 269 La provocación, conspiración y la proposición para cometer los delitos de robo, extorsión, estafa o apropiación indebida castigándolas con la pena inferior en uno o dos grados a la del delito correspondiente. Actos preparatorios

3. Clasificación

materialmente cosa mueble; robo, hurto..

Apoderamiento

Enriquecimiento derecho real o cosa inmueble: usurpación

fraude o engaño: estafa, apropiación indeb


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Delitos contra Defraudaciones

el patrimonio papel accesorio: insolvencias punibles

Sin enriquecimiento: Daños

- Delitos patrimoniales de enriquecimiento: El ánimo de lucro se exige expresamente en algunos delitos, como el hurto o el robo, pero en otros se da por supuesto y no se menciona expresamente. El enriquecimiento debe entenderse en un sentido amplio, como beneficio patrimonial ilícito para el autor del delito o para un tercero, consecuencia del perjuicio que se produce en el patrimonio lesionado por la acción delictiva. Se clasifican en delitos de apoderamiento y defraudatorios. En los primeros se obtienen las cosas en contra de la voluntad de su poseedor o propietario, mientras que en los segundos la víctima coopera en la producción de su propio perjuicio con una voluntad viciada por el engaño que emplea el autor del delito bien antes o bien después de la entrega de las cosas o de la realización de una prestación

- Delitos patrimoniales sin enriquecimiento: daños.

TEMA 2. HURTO.

Es un delito de apoderamiento que requiere un determinado comportamiento físico activo,

incluso con medios comisitos violentos o intimidatorios.

Artículo 234 “El que, con ánimo de lucro, tomare las cosas muebles ajenas sin la voluntad de su dueño será castigado, como reo de hurto, con la pena de prisión de seis a dieciocho meses si la cuantía de lo sustraído excede de 400 euros. Con la misma pena se castigará al que en el plazo de un año realice tres veces la acción descrita en el apartado 1 del artículo 623 de este Código, siempre que el montante acumulado de las infracciones sea superior al mínimo de la referida figura del delito.”

El bien jurídico protegido para un sector doctrinal es la propiedad, pero este derecho no siempre está actualizado en el momento en que se comete el hurto. Ej: sustracción de cosa perdida al depositario de la misma es hurto aunque el propietario nunca aparezca; hurto de posesión que permite castigar al propietario que sustrajera la cosa mueble a quien la tenga legítimamente en su poder. Se trata en el segundo ejemplo de castigar la posesión legítima, incluso frente al propietario, que, en determinados momentos, puede estar privado legalmente de ella. El bien jco protegido pasará a ser entonces la posesión.

-Tipo objetivo

http://noticias.juridicas.com/base_datos/Penal/lo10-1995.l3t2.html#a623


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Objeto material es la “cosa mueble ajena” sobre la que recae la acción del sujeto activo. Definimos cosa como todo aquello que puede ser objeto de derechos patrimoniales, es decir, todo objeto de derechos patrimoniales, es decir, todo objeto corporal que tiene un valor económico y es susceptible de apropiación. Las cosas fuera de comercio pueden ser objeto de delito patrimonial del mismo modo que las sujetas a comercio.

Las cosas se dividen en muebles e inmuebles. Esta distinción tiene importancia para diferenciar el hurto y el robo de la usurpación.

Cosa mueble: todo objeto del mundo exterior que sea susceptible de apoderamiento material y de desplazamiento. Entran en este campo los animales

Ajena: se entiende la no pertenencia de esa cosa a un sujeto. No son cosas ajenas las que no tienen dueño y tampoco las abandonadas. Por el contrario, las cosas perdidas o de dueño desconocido sí lo son y pueden ser objeto de apropiación ilegal, pero esta conducta no constituye hurto sino apropiación indebida del 253. Las cosas comunes siempre que no tengan una regulación en leyes especiales o no hayan sido recogidas para su utilización industrial en recipientes no tienen carácter de ajenas para nadie.

En cuanto a las cosas que no tengan la propiedad materializada, sino que se presenta por partes alícuotas o ideales de una cosa, Ej copropietarios, coherederos... se dice que hay hurto si el sujeto se apodera del exceso respecto de la cuota propia. La amenidad en este caso debe ser entendida como falta de legitimación para disponer de las cosas en común sin el permiso de la otra parte.

Acción: consiste en apropiarse “tomar las cosas muebles ajenas”. Los medios empleados para ello son los más diversos. Para diferenciar el hurto del robo es necesario que aquí no concurra violencia o intimidación en las personas. Se requiere que se haga sin “la voluntad de su dueño”. El consentimiento tanto tácito como presunto, actúa normalmente como causa de justificación, pero también puede considerarse como exclusión de la tipicidad.

En caso de conflicto entre poseedor y propietario, este último es de mejor derecho, salvo que la posesión tenga una protección específica autónoma incluso frente al propietario.

El consentimiento del menor o incapacitado es irrelevante y existe por tanto, hurto. Si el consentimiento está viciado por engaño nos encontramos ante el supuesto de estafa.

Resultado: apropiación indebida de las cosas. El hurto es un delito de resultado ya que hace falta el desplazamiento patrimonial y exige la separación fáctica de una cosa del patrimonio de su dueño y su incorporación al del sujeto activo.

-Tipo subjetivo

El ánimo de lucro se entiende como la intención de apropiarse de la cosa, en beneficio del sujeto activo o de un tercero. El simple hurto de uso no es típico, salvo que recaiga en un vehículo de motor. Entendemos por ánimo de lucro, de forma amplia, cualquier


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tipo de ventaja o beneficio patrimonial que el sujeto se proponga conseguir mediante el apoderamiento de alguna cosa mueble ajena. Esta interpretación impediría excluir del delito de hurto el hurto de uso o incluso el delito de daños cuando se tratase de obtener alguna ventaja patrimonial. Ej el que usa un apero de labranza ajeno se lucra porque se evita comprarlo pero la conducta no puede equipararse al hurto. Se entiende como ánimo de no devolución, desposesión definitiva.

-Consumación

A veces es muy difícil precisar el momento consumativo del hurto. La tesis intermedia requiere la disponibilidad de la cosa por el agente como requisito mínimo para decir que el delito se ha consumado. La jurisprudencia dominante se inclina por castigar por hurto consumado si la persecución tiene lugar después de descubrir el hurto, es decir, cuando el agente pudo hipotéticamente disponer de lo sustraído, y como intentado cuando se inicia la persecución desde el momento del apoderamiento.

Desde esta perspectiva se dice que actos como pillar sorprendido o in fraganti, o seguido de persecución no interrumpida constituyen tentativa, y la disponibilidad, aunque momentánea, consumación. No se requiere en ningún momento que el sujeto activo llegue a lucrarse con la cosa hurtada.

También cabe la tentativa cuando, Ej, en contra de las expectativas del sujeto activo no existe objeto material (meter la mano en un bolso vacío) o lo sustraído carece de valor económico (cupón caducado).

Problema de la sustracción de un billete de lotería antes del sorteo. La jurisprudencia y doctrina califican el hurto por el valor del billete en sí, si éste después no obtuvo premio, y por el de la cuantía del premio si resulta que ha tocado. Solución teórica correcta sería aceptar el concurso real entre el hurto por la cuantía del importe del billete antes del premio y hurto por la cuantía del premio una vez cobrado, o una tentativa del mismo si no llega a cobrarse.

-Autoría y participación

Autor en sentido estricto es el que realiza la acción típica de tomar cosa mueble ajena. Cabe autoría mediata a través de un instrumento no doloso. Los casos en que el autor se vale de inimputables, Ej menores de edad pueden construirse como inducción y en todo caso, si se trata de un menor de catorce, supuesto agravado del 235.5. Los supuestos de intervención con acciones no ejecutivas del apoderamiento (vigilancia, esperar con un vehículo en marcha, recibir u ocultar la cosa sustraída…) pueden ser calificados de cooperación necesaria. Distinción entre cooperación necesaria y complicidad, jurisprudencia contradictoria muy vinculada a las particularidades del caso concreto

-Concurso


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La pluralidad de sustracciones realizadas en diverso tiempo y lugar debe estimarse como un concurso real de delitos. En casos en los que es difícil individualizar las sustracciones, no constando la cuantía de cada una de ellas y siendo único el propósito que animaba al sujeto activo, hablamos de delito continuado, considerando diversas sustracciones como un solo delito y castigando por la cuantía global de lo sustraído.

-La conversión de falta en delito en el caso de habitualidad

El hurto constituye delito si la cuantía de lo sustraído excede los 400 euros mientras que si no supera esa cantidad dará lugar a una falta, 234 y 623.1

Artículo 234.2 “Con la misma pena se castigará al que en el plazo de un año realice tres veces la acción descrita en el apartado 1 del artículo 623 de este Código, siempre que el montante acumulado de las infracciones sea superior al mínimo de la referida figura del delito.”

Artículo 623.1 “Los que cometan hurto, si el valor de lo hurtado no excediera de 400 euros. En los casos de perpetración reiterada de esta falta, se impondrá en todo caso la pena de localización permanente. En este último supuesto, el Juez podrá disponer en sentencia que la localización permanente se cumpla en sábados, domingos y días festivos en el centro penitenciario más próximo al domicilio del penado, de acuerdo con lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 37.1.”

Este precepto evoca a la idea de un Derecho Penal de autor, no se trata siquiera de un supuesto de delito continuado, no sólo porque no se dan los presupuestos que exige esta figura, sino porque pueden ser infracciones aisladas sin ningún tipo de relación personal, temporal o espacial entre sí. La aplicación de una pena de prisión, que en el caso de extranjeros no residentes legalmente en España puede determinar su expulsión del territorio nacional, constituye una reacción punitiva desproporcionada y una forma criminalizante de la pobreza. Por otra parte, la prueba de la realización de las tres faltas de hurto, que para evitar el ne bis in idem no pueden haber sido objeto ya de sanción en anteriores juicios, puede dificultarse cuando se hayan realizado en lugares distintos, incluso muy distanciados o cuando los perjudicados ni siquiera los hayan denunciado, o cuando habiéndolo hecho no se personen el día del juicio como testigos. Muy discutible en la práctica.

- La pena y su determinación

Art 234 establece pena de prisión de seis a dieciocho meses para el tipo básico del delito de

hurto, pero si concurre cualquiera de las circunstancias del 235 la pena será de uno a tres años

En los tipos agravados se matiza el contenido del injusto del hurto en función de su especial

gravedad atendiendo al objeto del delito o a la situación de la víctima.

CIRCUNSTANCIAS DEL ARTÍCULO 235

Artículo 235. El hurto será castigado con la pena de prisión de uno a tres años:




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1. Cuando se sustraigan cosas de valor artístico, histórico, cultural o científico. 2. Cuando se trate de cosas de primera necesidad o destinadas a un servicio

público, siempre que la sustracción ocasionare un grave quebranto a éste o una situación de desabastecimiento.

3. Cuando revista especial gravedad, atendiendo al valor de los efectos sustraídos, o se produjeren perjuicios de especial consideración.

4. Cuando ponga a la víctima o a su familia en grave situación económica o se haya realizado abusando de las circunstancias personales de la víctima.

5. Cuando se utilice a menores de catorce años para la comisión del delito.

1, Cuando se sustraigan cosas de valor artístico, histórico, cultural o científico

El artículo 46 de la Constitución establece la obligatoriedad de que los poderes públicos garantizaran la conservación del patrimonio histórico, cultural, histórico, culturar y artístico de los pueblos de España y de los bienes que lo integran, cualquiera que sea su régimen jurídico y su titularidad. De este modo se ordena la sanción penal contra ese patrimonio.

2, Cuando se trate de cosas de primera necesidad o destinadas a un servicio público, siempre que la sustracción ocasionare un grave quebranto a éste o una situación de desabastecimiento.

Sólo si se produce un grave quebranto del servicio, y el de cosas de primera necesidad, si produce desabastecimiento (lo que es difícil de imaginar). Sin embargo, la doctrina se reserva la cualificación de hurto de cosas destinadas al servicio público a los servicios prestados por la Administración.

3, Cuando revista especial gravedad, atendiendo al valor de los efectos sustraídos, o se produjeren perjuicios de especial consideración.

El fundamento de la agravación radica en el incremento de la afectación al patrimonio, debe mantenerse respecto a este último el mismo concepto que en los restantes delitos del título y por ello, extraer del perjuicio ocasionado, el lucro cesante. Tanto éste como los posibles perjuicios morales deben seguir siendo considerados objeto de indemnización

4, Cuando ponga a la víctima o a su familia en grave situación económica o se haya realizado abusando de las circunstancias personales de la víctima.

Grave situación: criterio material. Hay que atender a las circunstancias del sujeto pasivo

Abuso de superioridad: 22.3 (agravante genérica), se refiere a situaciones similares de desequilibrio entre el sujeto activo y el pasivo, así como al aprovechamiento consciente por parte de aquél de esa situación o abuso de la misma.

En el abuso de superioridad no es necesario interponer medios positivos que debiliten la defensa, sino que basta con aprovechar la posición de inferioridad de la víctima (minusvalía, ceguera…) También cabe la inferioridad psicológica.


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5, Cuando se utilice a menores de catorce años para la comisión del delito.

CONSIDERACIONES GENERALES DEL ARTÍCULO 235

1. Las circunstancias deben ser abarcadas por el dolo, de modo que sólo pueden imputarse a quienes las conocían y querían. Si ello no es así, se responderá sólo por el tipo básico.

2. La determinación cualitativa de la pena en los casos de tentativa (62) y complicidad (63) se llevará a cabo a partir del marco penal de las cualificaciones del 235

3. Las circunstancias específicas, al utilizarse para decidir el marco penal agravado, no son compensables con las circunstancias atenuantes genéricas que eventualmente concurran.

4. Cuando concurra más de una, sólo una de ellas se elige para apreciar el tipo cualificado siendo las demás consideradas como agravantes genéricas.

5. En todo caso, estas cualificaciones sólo son aplicables a los hurtos de cuantía superior a 400 euros que, por ello constituyen un delito. Las faltas reiteradas que no llegan a esa cuantía se castigan con localización permanente que puede convertirse en arresto de fin de semana.

CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS GENÉRICAS

Atenuantes

- Arrepentimiento espontáneo 21.4 - Reparación del daño 21.5 - Situaciones de necesidad (hambre o frío) - Error de prohibición vencible

Agravantes

- Aprovechamiento de las circunstancias de lugar o tiempo - Abuso de confianza 22.6

-El Futurum possesionis

Artículo 236 “Será castigado con multa de tres a 12 meses el que, siendo dueño de una cosa mueble o actuando con el consentimiento de éste, la sustrajere de quien la tenga legítimamente en su poder, con perjuicio del mismo o de un tercero, siempre que el valor de aquélla excediere de 400 euros.”

La acción consiste en sustraer, pero no en recibir la cosa con engaño (entonces habría estafa). Tampoco es sustracción al encontrase con la cosa. Si para la sustracción se emplea fuerza en las cosas o violencia o intimidación en las personas, sigue existiendo este delito y no el de robo, ya que no existe entre los robos un tipo delictivo similar a éste. Si se dan los elementos típicos, sería sin embargo de preferente aplicación el delito del 455, pero ello sería sin perjuicio del concurso a que pueda dar lugar el uso de fuerza en las cosas o de violencia o intimidación cuando sean constitutivos de otros delitos.


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El resultado es del perjuicio del legítimo poseedor o de un tercero pero la calificación del hecho depende del valor de la cosa sustraída, constituyendo delito si excede 400 euros y falta si no llega a esa cantidad.

Se puede entender como el hurto a una cosa propia. Ej alquilas un coche y te lo llevas una vez que te lo han pagado. El dueño de la cosa mueble que sustraiga cosa mueble… no se obtiene con ánimo de lucro. Frustra el derecho de la persona que lo ha comprado. Se daña el derecho del legítimo poseedor.

Delito especial ya que sólo puede ser cometido por el dueño o alguien cómplice o cooperador necesario. Importante destacar que serán tratados como autores tanto los cómplices, cooperadores… o toda persona que intervenga de forma sustancial en el hurto.

TEMA 3. EL ROBO

1. Introducción

Artículo 237 “Son reos del delito de robo los que, con ánimo de lucro, se apoderaren de las cosas

muebles ajenas empleando fuerza en las cosas para acceder al lugar donde éstas se encuentran

o violencia o intimidación en las personas.”

-Elementos comunes con el hurto

El bien jurídico protegido es la posesión (e indirectamente la propiedad) sobre los bienes

muebles. El objeto material es la cosa mueble ajena y se exige también el elemento subjetivo

del ánimo de lucro. También en la acción: apoderarse-tomar. La diferencia estriba en el medio

empleado para dicho apoderamiento, pues en el hurto se construye precisamente con la no

concurrencia de fuerza en las cosas o violencia o intimidación en las personas.

Robo: apoderamiento de cosa mueble ajena con ánimo de lucro

- fuerza en las cosas para acceder al lugar dónde estas se encuentran 238 - violencia o intimidación en las personas 242

2. Robo con fuerza en las cosas


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Artículo 238 Son reos del delito de robo con fuerza en las cosas los que ejecuten el hecho cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:

1. Escalamiento. 2. Rompimiento de pared, techo o suelo, o fractura de puerta o ventana. 3. Fractura de armarios, arcas u otra clase de muebles u objetos cerrados o

sellados, o forzamiento de sus cerraduras o descubrimiento de sus claves para sustraer su contenido, sea en el lugar del robo o fuera del mismo.

4. Uso de llaves falsas. 5. Inutilización de sistemas específicos de alarma o guarda.

No todo empleo de fuerza en las cosas es robo, sino sólo el empleo de alguna de las

circunstancias allí señaladas que concurra en la ejecución del hecho. Es necesario que se

empleen como medios para la sustracción de la cosa mueble, es decir, que vulneren los

obstáculos que me permitan acceder al lugar de la cosa

La fuerza tiene un carácter medial; ha de servir para el apoderamiento

Ej: robas el móvil y luego te peleas con él porque descubres que es tu enemigo NO

Ej: robas el móvil y te ven, por lo que empiezan a pegarte SI

La fuerza debe ejercerse antes del robo, para acceder al lugar dónde se encuentra la cosa.

Ej: NO sería robo si robas en el corte inglés y rompes una puerta para no pasar por el control

(sería hurto, porque la fuerza se ha ejercido después).

- Circunstancias del 238

1) ESCALAMIENTO

Se puede entender como la entrada en el lugar del robo por una vía que no fuera la

destinada al efecto. Esta agravación tiene un mayor contenido de lo injusto derivado de un

mayor desvalor de la acción que vulnera las barreras defensivas de la propiedad.

Es irrelevante el lugar por dond se penetre en el local (huecos, ventanas, chimeneas...) y el

medio utilizado (escalera, cuerda…) el escalamiento ha de constituir un medio para la

sustracción de tal modo que si se utiliza para salir después de sustraer la cosa, no cabe hablar

de robo con escalo.

Consiste en salvar una altura trepando (tanto ascenso como descenso), una parte de la

jurisprudencia minoritaria considera el acceso a un lugar por vía no habitual (barrotes)


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Ej que se han considerado escalamiento: entrar a través de barrotes, una verja o una

ventana abierta situada a ras de suelo.

2) FRACTURA EXTERNA

Se considera el rompimiento de pared, techo, suelo o fracturas de puertas o ventanas. Se

requiere un acceso al interior de un lugar. Es indiferente que se trate de un edificio o de

cualquier otro lugar cerrado. Por fractura de puerta debe entenderse también la de la

cerradura por frágil que sea ésta o la de cristales (Ej: luna de escaparate). Es fundamental

que la fractura sea el medio para la sustracción por lo que no puede apreciarse cuando se

utiliza para salir del lugar del robo. Los daños producidos se subsumen en el delito de robo.

Si la finalidad de la fractura no es la de entrar en el local sino la de apoderarse de ella, es

hurto y no robo.

3) FRACTURA INTERNA

Rompimiento de muebles, objetos cerrados o sus cerraduras, o descubrimiento de clases.

Lo que se violenta es sólo la cosa mueble u objeto en el que se hallan las cosas que el sujeto

activo pretende sustraer. La apertura de sobres lacrados o precintados, si no se requiere el

empleo de fuerza, constituye hurto, siempre que, sea el medio idóneo y único para

apoderarse de su contenido. Lo decisivo es el apoderamiento del contenido de los muebles

u objetos fracturados por medios que no sean los normales. En el caso de forzamiento de

cerraduras se incluye también el descubrimiento de las claves, es decir, la apertura de los

mecanismos de seguridad, sin forzamiento, sino obteniendo los números o códigos.

Nos da igual que sea en el lugar del robo o fuera del mismo. El forzamiento de dichos objetos

debe llevarse a cabo para sustraer su contenido.

4) USO DE LLAVES FALSAS

Artículo 239 “Se considerarán llaves falsas:

1. Las ganzúas u otros instrumentos análogos. 2. Las llaves legítimas perdidas por el propietario u obtenidas por un medio que

constituya infracción penal. 3. Cualesquiera otras que no sean las destinadas por el propietario para abrir la

cerradura violentada por el reo.

A los efectos del presente artículo, se consideran llaves las tarjetas, magnéticas o perforadas, los mandos o instrumentos de apertura a distancia y cualquier otro instrumento tecnológico de eficacia similar.


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El concepto de llave falsa es funcional, bastando que se utilice algún instrumento que sirva para abrir un cierre mecánico y que el que la usa no esté autorizado por el propietario para ello. La llave falsa se distingue porque NO llega a romper el mecanismo de cierre. Se incluyen las sustraídas, las extraviadas por su propietario y las indebidamente retenidas.

En los casos en que las llaves se poseen legítimamente con autorización del dueño y se utilizan para apoderarse de dinero u otros objetos no se comete robo, sino hurto. Si hay disponibilidad de la llave y de los objetos, puede existir apropiación indebida. Es el caso del albañil al que le das la llave de modo legítimo pero que se queda con ella o le hace una copia.

La jurisprudencia rechaza la calificación de robo cuando la llave se halla en lugar visible y prácticamente a disposición de quien la toma. Las llaves que se han quedado en la cerradura colgadas no se considera robo, más bien se le aplica al propietario un desprotegimiento de su propio patrimonio

La obtención de una clave numérica se equipara al 238.3, pero las tarjetas, mandos o instrumentos de apertura a distancia y otros instrumentos tecnológicos, se consideran llaves.

5) INUTILIZACIÓN DE SISTEMAS ESPECÍFICOS DE ALARMA O GUARDA

Se trata de acceder a la posesión de alguna cosa mueble custodiada con sistemas específicos

de alarma, inutilización de dichos sistemas… Lo mismo puede ser la alarma de un vehículo

de motor que la utilizada para custodiar los cuadros de un museo o bloquear las puertas de

algún edificio, que los sistemas electrónicos de detección, video-puertas… NO los llamados

offendicula (trampas, armas que se disparan automáticamente al entrar el ladrón, vallas

electrificadas, perros adiestrados…), en cuanto suponen una defensa activa de la propiedad

incidiendo sobre el sujeto que va a cometer el robo. Echar a unos perros guardianes un

somnífero no entraría aquí.

Se reduce a los sistemas de alarma estáticos, que no agreden la integridad de los que

pretenden sobrepasarlos. La eliminación de un dispositivo de alarma incorporado a un

objeto para que suene al pasar por el control, no se realiza realmente para conseguir la

sustracción del objeto, sino para evitar su descubrimiento por lo que NO debe calificarse

como robo. Ej: caso de quitar la alarma de la ropa para salir… no se considera robo

-Formas imperfectas de ejecución comunes al hurto


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Habrá tentativa cuando no se logra coger o asir las cosas muebles ajenas, a pesar de tender la

conducta exteriormente a tal finalidad, o cuando hay un apoderamiento efectivo pero sin

disponibilidad material de los objetos, habrá consumación cuando hay aprehensión, posesión y

posibilidad de disposición, aunque sea potencial.

-Participación

Se utiliza la postura del dominio funcional de cada uno de los intervinientes en el hecho. A pesar

de ello, se califica muchas veces la conducta del que vigila, mientras otros realizan el hecho,

como complicidad atendiéndose a la contribución material de cada cual. Cuando se emplean

vehículos móviles para facilitar la huída, la conducta del conductor se suele calificar de

cooperación necesaria.

-Concurso

El delito de robo con fuerza en las cosas subsume normalmente el de daños y, si concurre la

cualificación de casa habitada del artículo 241, el allanamiento de morada. Sin embargo, se deja

abierta la posibilidad de que haya concurso de delitos con el allanamiento si el Araque a la

privacidad va más allá de lo que es inherente al robo. En todo caso, si se desiste voluntariamente

de cometer el robo una vez que se han consumado los daños o el allanamiento, se puede castigar

por estos delitos destruyéndose el complejo (tentativa cualificada)

-Penas

Se prescinde del valor de la cosa sustraída. Pena de prisión de uno a tres años.

-Cualificaciones

Al robo con fuerza en las cosas le son aplicables las cualificaciones del 235 y además la específica

de cometerse en casa habitada, edificio o local abiertos al público, en cuyo caso se impondrá la

pena de dos a cinco años.

Artículo 241 (Especial consideración de la cualificación de casa habitada, edificio o local abiertos al público, o de sus dependencias):

1. Se impondrá la pena de prisión de dos a cinco años cuando concurra alguna de las circunstancias previstas en el artículo 235, o el robo se cometa en casa habitada, edificio o local abiertos al público o en cualquiera de sus dependencias



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2. Se considera casa habitada todo albergue que constituya morada de una o más personas, aunque accidentalmente se encuentren ausentes de ella cuando el robo tenga lugar. Concepto de casa habitada

3. Se consideran dependencias de casa habitada o de edificio o local abiertos al público, sus patios, garajes y demás departamentos o sitios cercados y contiguos al edificio y en comunicación interior con él, y con el cual formen una unidad física.

No se exige la actualidad en el uso de la misma en el momento que se realice el robo. Tu casa

considerada como residencia habitual siempre será tu casa aunque en ese momento no te

encuentres en ella. En el caso de la casa de vacaciones (residencias veraniegas o de fin de semana

potencialmente vacías pero habitables en cualquier momento), la jurisprudencia habla de casa

habitada aunque accidentalmente los moradores se encuentren fuera dándole al concepto de

habitabilidad una extensión desmesurada ya que también se contienen las dependencias de la

misma.

En cuanto a la definición de edificio o local abierto al público es aquel que está dedicado a

cualquier servicio oficial, civil o militar del Estado, Comunidades Autónomas, provincia o

municipio. La razón de la agravación radica en la protección que requieren los edificios y lugares

donde se ejercita la función pública (Ayuntamientos, Palacios de Justicia…) aunque la

jurisprudencia ha considerado también como tales aquellos en los que se realizan funciones

sociales importantes: colegios, estaciones… Pueden incluirse locales privados como

restaurantes mientras estén abiertos al público (horas de apertura)

-Circunstancias modificativas genéricas

Se discute si es aplicable al robo con fuerza en las cosas la agravante de abuso de confianza. La

jurisprudencia dice que sí, aunque el hecho de que se tenga que emplear fuerza en las cosas

indica que no existe la relación de confianza que debe existir entre el propietario y el sujeto para

fundamentar esa agravante.

2. ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN

Artículo 242:

1. El culpable de robo con violencia o intimidación en las personas será castigado con la pena de prisión de dos a cinco años, sin perjuicio de la que pudiera corresponder a los actos de violencia física que realizase.

2. Cuando el robo se cometa en casa habitada o en cualquiera de sus dependencias, se impondrá la pena de prisión de tres años y seis meses a cinco años.


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3. Las penas señaladas en los apartados anteriores se impondrán en su mitad superior cuando el delincuente hiciere uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, sea al cometer el delito o para proteger la huida, y cuando atacare a los que acudiesen en auxilio de la víctima o a los que le persiguieren.

4. En atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en los apartados anteriores.

En esta modalidad de robos existe una pluralidad de bienes jurídicos protegidos. Es un delito

complejo ya que está integrado por varias acciones que a su vez pueden constituir varios delitos,

independientemente de que luego se castiguen por separado conforme a las reglas concursales,

o de que sean absorbidos en la propia penalidad del robo por su inherencia al mismo y su escasa

gravedad autónoma.

En el ámbito subjetivo el ánimo de lucro (ánimo de enriquecimiento patrimonial) y lo accesorio

(o instrumental) para la consecución de dicho ánimo, la violencia o la intimidación y

posteriormente sobrevenga un apoderamiento, sea preferible la tesis del concurso de delitos y

el de hurto a la de robo con violencia.

Es necesaria en el robo con violencia o intimidación la concurrencia de uno de estos dos

elementos como medio para conseguir ese apoderamiento

-Concepto de violencia y de intimidación

La violencia: puede realizarse sobre la persona del sujeto pasivo del delito o sobre cualquier

otra, aunque en este caso constituirá para el sujeto pasivo de la sustracción sólo intimidación.

Por lo que respecta al nivel cuantitativo, hay que atender a las circunstancias, el sujeto, la fuerza

física…

No sólo se daña el patrimonio sino que también se fuerza la voluntad de la persona mediante la

coacción o la amenaza de males. El delito de robo abarca las coacciones. La violencia o

intimidación han de ser mediales para el apoderamiento.

Ej: casos como los del apoderamiento de un bolso por el procedimiento del “tirón” debe

calificarse como hurto, pero si además se forcejea o se le propina un puñetazo, se le arranca del

cuello una cadena… se calificaría como robo.


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La violencia ha de tener una cierta intensidad que lleve aparejada cierta eficacia sobre el sujeto

pasivo, debiendo ser distinta según se requiera quebrantar el ánimo de un anciano o niño que

la de otras personas.

La intimidación: sucedáneo psicológico de la violencia física. No es más que una amenaza

encaminada a viciar la libre decisión de la voluntad del sujeto pasivo, lo que obliga a una regencia

al posible concurso con otras conductas tipificadas en el código, sobre todo las amenazas

condicionales del 169.1 El criterio más acertado para su diferenciación es la atención al

momento de entrega de la cosa (en la amenaza es futura, te mataré mañana si no me entregas

20000 euros, mientras que en el robo se exige entrega inmediata, la bolsa o la vida)

La intimidación ha de ser efectiva y con la suficiente intensidad para doblegar, en el caso

concreto la voluntad del sujeto pasivo. La peligrosidad objetiva del medio empleado carece de

relevancia y así pueden ser tenidas en cuenta el uso de pistolas de juguete o detonadoras (en

este caso no pudiéndose aplicar la cualificación del 242.3 ya que atiende a la peligrosidad

objetiva de las armas). Sólo se puede aplicar esta agravante cuando se trata de armas

verdaderas

Hay veces que se habla de intimidación implícita en las que sin intimidarse realmente, al estar

el sujeto activo en una posición de privilegio con respecto al sujeto pasivo, puede éste sentirse

intimidado por dicho sujeto que se aprovecha de la situación para exigirle la entrega de alguna

cantidad, objeto…

En cuanto a las lesiones, es difícil determinar ya que siempre hay un mínimo de violencia o herida

de la integridad física, por lo que cuesta determinar hasta que punto las lesiones son subsumibles

por el robo

-Relación de violencia o intimidación con el apoderamiento

El empleo de la violencia o intimidación debe ser un medio para conseguir o asegurar el apoderamiento. Por tanto, si éste se ha consumado ya y posteriormente, con motivo de una discusión entre la víctima y el ladrón que cometió, por ejemplo, el hurto éste la mata, habrá hurto en concurso con el asesinato. En tanto que el apoderamiento no se haya consumado, cabe que lo que simplemente era un hurto se transforme en robo con violencia, si se emplea ésta en cualquier momento de la fase ejecutiva previa a la consumación del apoderamiento.

Casos de huida del carterista después de haber cometido el hurto, éste se puede convertir todavía en robo con violencia si el carterista hace uso de un arma matando a uno de sus perseguidores, o el robo con escalamiento en casa habitada si el dueño sorprende al ladrón y en el forcejeo el último dispara contra él. El apoderamiento aun no se había consumado.


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El apartado 3 del artículo 242, impongan la pena en su mitad superior cuando el delincuente hiciere uso de armas u otros medios peligrosos que llevare “sea al cometer el delito o para proteger la huida, y cuando se atacare a los que acudiesen en auxilio de la víctima o a los que le persiguieren”, momentos en los que el delito de apoderamiento ordinario aún no se ha consumado.

Para que se de este tipo de robo no es preciso que la violencia o intimidación se empleen en el momento de la sustracción sino que basta con que esté presente en cualquier momento previo a la consumación del delito o “cuando la violencia se ejerce durante el proceso de apoderamiento de los bienes sustraídos”

Además del ánimo de lucro debe darse el dolo respecto a la propia violencia o intimidación utilizada para su realización independientemente de que, la violencia ejercida dé lugar después a la comisión de un delito, doloso o imprudente, de lesiones o de homicidio, con los que entrará en concurso

-Tentativa y consumación

Cabe tentativa cuando el apoderamiento patrimonial no se ha consumado, aunque se haya empleado la violencia o intimidación y ésta haya dado lugar a un homicidio o a un delito de lesiones, que entrarán en concurso con el robo en grado de tentativa. La consumación del robo con violencia o intimidación requiere, el apoderamiento de la cosa mueble ajena y su disponibilidad.

-Concurso

La intimidación, que por sí sola constituye un delito de amenazas o de coacciones es inherente al delito de robo, de forma que no puede castigarse independientemente de él. No sucede lo mismo con la violencia, ya que ésta, cuando es de cierta entidad, puede dar lugar a resultados lesivos constitutivos de delitos de lesiones u homicidio, que entrarán en concurso con el delito de robo. También cuando la intimidación da lugar a un delito contra la libertad distinto a la simple amenazada o coacción habrá el correspondiente concurso

Ej: unas detenciones ilegales, siempre que la privación de libertad tenga la suficiente relevancia como para ser calificada de detenciones ilegales, lo que, por ejemplo, no sucede en el llamado secuestro Express; llevar a una persona a la fuerza a un cajero automático para que saque dinero dejándola en posterior libertad…

Se castiga por el párrafo primero del artículo 242 se castiga el robo con violencia o intimidación con la pena de prisión de dos a cinco años “sin perjuicio de la que pudiera corresponder a los actos de violencia física de realizarse”

-Circunstancias

Respecto a las circunstancias agravantes, plantea especiales problemas la alevosía. De la circunstancia del art. 22 se deduce que esta circunstancia sólo es aplicable en los


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delitos contra las personas, pero no hay ningún inconveniente en considerar que los delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico que regula el título XIII, y entre los que se incluyen los robos, son delitos contra las personas a los que es aplicable esta agravante, ya que sobre todo en el robo, la realización del delito puede llevarse a cabo de la forma alevoso que se describe en la circunstancia.

-Tipos cualificados

- Casa habitada: “casa habitada o cualquiera de sus dependencias” sin mencionar el edificio o local abierto al público que sí se recoge en la cualificación del robo en las cosas 241.1 “ Se impondrá la pena de prisión de dos a cinco años cuando concurra alguna de las circunstancias previstas en el artículo 235, o el robo se cometa en casa habitada, edificio o local abiertos al público o en cualquiera de sus dependencias.”

Aun más agravada en el apartado 3 del artículo 242 “las penas señaladas en los apartados anteriores se impondrán en su mitad superior cuando el delincuente hiciere uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, sea al cometer el delito o para proteger la huida, y cuando atacare a los que acudiesen en auxilio de la víctima o a los que le persiguieren”. Por arma entiende el TS la de fuego, navajas, cuchillos, estoques, hoces, martillos, jeringuilla infectada en SIDA, la pistola detonadora… En cuanto a medio peligroso una piedra de gran volumen, ladrillo, botella….

En el caso de arma de fuego, se considera como uso no sólo la utilización sino también la exhibición. Al entenderse por arma real y no la simulada, parece que no debería apreciarse la cualificación cuando la finalidad de la exhibición sea puramente intimidatoria. Este tipo cualificado se aplica también a los partícipes que conozcan que otros las usan. Un sector doctrinal considera que no debe apreciarse esta agravación en caso de homicidio o lesiones por ser de algún modo inherente a la forma de comisión de estos resultados. Por otro lado, el empleo de un arma simulada puede ser suficiente para apreciar intimidación y, por tanto, robo pero no puede dar lugar a la aplicación de este tipo cualificado.

Las circunstancias cualificantes del hurto 235 y del robo con fuerza en las cosas 241, sólo son aplicables en el robo con violencia o intimidación en la medida en que constituyan delitos autónomos por la vía del concurso de delitos, o como agravantes genéricas. Por otro lado, según el 269 en el robo son punibles la proposición, la provocación y la conspiración para delinquir.

-Atenuación de la pena

Apartado 4 del 242 “En atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en los apartados anteriores.”



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El precepto está pensado para casos límite como por ejemplo el apoderamiento de un bolso por el procedimiento del tirón en los que siempre se discute la diferencia entre hurto y robo. Se establece expresamente que la atenuación es aplicable en todos los supuestos del 242, incluyendo también por tanto los casos de robo con uso de armas.

TEMA 4. EXTORSIÓN, ROBO Y HURTO DE USO DE

VEHÍCULOS Y URSURPACIÓN

1. EXTORSIÓN

Capítulo III del Título XIII, “De la extorsión”

Artículo 243 “El que, con ánimo de lucro, obligare a otro, con violencia o intimidación, a realizar

u omitir un acto o negocio jurídico en perjuicio de su patrimonio o del de un tercero, será

castigado con la pena de prisión de uno a cinco años, sin perjuicio de las que pudieran imponerse

por los actos de violencia física realizados.”

Se admite que el perjuicio patrimonial puede ser para otro así como que se requiere ánimo de

lucro que debe entenderse de un modo amplio, como antijurídico o ilícito, es decir, como el

propósito de procurarse un beneficio patrimonial al que no se tiene derecho, sea defraudando

a un tercero o consiguiendo el beneficio directamente.

El delito se consuma cuando la víctima realiza u omite un acto o negocio jurídico que le perjudica

a la persona o a un tercero aunque el sujeto activo no consiga el lucro pretendido.

Ej: extorsión cuando se obliga a un empleado de banco a ordenador una transferencia por

teléfono.

-Diferencia entre extorsión y robo con violencia o intimidación

Coinciden: en la forma comitiva de la acción; violencia o intimidación

Es necesario en la extorsión un acto de disposición patrimonial por parte del extorsionado que

no es preciso en el robo y en la extorsión el ataque patrimonial puede recaer tanto sobre el

patrimonio mobiliario, como cuando el inmobiliario, mientras que en el robo sólo puede afectar

a cosas muebles. El que la extorsión puede recaer también sobre un documento, haciendo por


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ejemplo que el sujeto suscriba una escritura, no excluya la anterior afirmación ya que, el

documento tiene relevancia patrimonial en tanto que incorpora un derecho y éste puede recaer

tanto sobre una cosa mueble como inmueble.

En los casos en los que se obliga al extorsionado a entregar la escritura pública o documento, se

puede hablar con mayor propiedad de robo documental y realmente constituye un robo con

violencia o intimidación.

-Concurso

La extorsión es aquella en la que se obliga a alguien, mediante violencia o intimidación a realizar

u omitir un acto o negocio jurídico de carácter patrimonial (Ej, suscribir u otorgar una escritura

pública o documento) y que si en negocio jurídico no tiene este carácter (Ej; contraer

matrimonio), o simplemente es nulo ( por exigir prestación indisponible) deberá castigarse por

el atentado a la libertad de voluntad sin más (amenazas o coacciones) aunque también podría

estimarse, si la intención del sujeto activo coincide con el tipo subjetivo de la extorsión, una

tentativa del delito de extorsión.

Es evidente que el delito se consuma se produce la realización u omisión del acto o negocio

jurídico por parte del extorsionado. Último inciso del 243 dice que si la violencia da lugar a la

producción de un resultado letal o lesivo, habrá que aplicar las reglas generales del concurso de

delitos “sin perjuicio de las que pudieran imponerse por los actos de violencia física realizados”

A la misma solución, hay que llegar si la intimidación da lugar a un delito de detenciones ilegales

o de agresión sexual. En el delito de extorsión no es aplicable la cualificación por uso de armas

o de instrumentos peligrosos prevista en el 242.3 para el delito de robo.

2. ROBO Y HURTO DE USO DE VEHÍCULOS

Están recogidos en el capítulo IV del título XIII

Artículo 244.

1. El que sustrajere o utilizare sin la debida autorización un vehículo a motor o ciclomotor ajenos, cuyo valor excediere de 400 euros, sin ánimo de apropiárselo, será castigado con la pena de trabajos en beneficio de la comunidad de 31 a 90 días o multa de seis a 12 meses si lo restituyera, directa o indirectamente, en un plazo no superior a


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48 horas, sin que, en ningún caso, la pena impuesta pueda ser igual o superior a la que correspondería si se apropiare definitivamente del vehículo.

Con la misma pena se castigará al que en el plazo de un año realice cuatro veces la acción descrita en el artículo 623.3 de este Código, siempre que el montante acumulado de las infracciones sea superior al mínimo de la referida figura del delito.

2. Si el hecho se ejecutare empleando fuerza en las cosas, la pena se aplicará en su mitad superior.

3. De no efectuarse la restitución en el plazo señalado, se castigará el hecho como hurto o robo en sus respectivos casos.

4. Si el hecho se cometiere con violencia o intimidación en las personas, se impondrán, en todo caso, las penas del artículo 242.

Lo que se pretende proteger con la nueva legislación es más bien, el derecho de uso o utilización que tiene el propietario sobre el vehículo de motor. Por lo que podrá cometerse este delito tanto el que se apodera del vehículo para usarlo, como el que poseyéndolo legítimamente hace un uso del vehículo distinto de aquél para el que había sido autorizado por el propietario (arrendatario que lo usa más tiempo del pactado, chófer que lo utiliza en horas libres…)

a) Tipo básico (primer párrafo)

La acción consiste en sustraer el vehículo o utilizarlo sin la debida autorización, siendo indiferente que lo conduzca el mismo que lo ha sustraído o un tercero, por lo que ambos pueden considerarse sujetos activos del delito o coautores.

Objeto material es el vehículo a motor o ciclomotor ajeno. En la doctrina se entiende por tal todo vehículo de tracción mecánica, sea cual sea la energía empleada y la forma de aprovecharla para conseguir su desplazamiento.

Se exige expresamente que no exista ánimo de apropiación pero al mismo tiempo se exige que se use el vehículo entendido éste uso como potencial una vez que se tiene la posesión y disponibilidad efectivas del vehículo. No existe ánimo de apropiarse de la cosa, sino meramente de usarla o utilizarla.

b) Tipos cualificados (párrafos segundo, tercero y cuarto)

-Fuerza en las cosas (párrafo 2)

Dispone que si el hecho se ejecutare empleando fuerza en las cosas, la pena se aplicará en su mitad superior. Para el concepto de fuerza en las cosas debemos remitirnos al artículo 238 (jurisprudencia considera llave falsa a la puesta en marcha del vehículo mediante dispositivos no destinados a tal efecto, rompimiento de la cadena o pitón generalmente empleados para asegurar motocicletas constituirá fuerza por inutilización de sistemas específicos de guarda. No es aplicable en el caso de utilización indebida




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- No restitución dentro de cuarenta y ocho horas (párrafo 3)

El hecho de que no haya restitución del vehículo dentro del plazo no significa ánimo de apropiación. La situación no cambia si el vehículo ha sido restituido a las cuarenta y nueve horas o a las cincuenta pero por razones de política criminal y dificultades probatorias, ha tenido que establecerse un baremo objetivo, conforme al cual convierte al hurto o robo común en hurto o robo de uso cuando ha transcurrido el plazo señalado, sin necesidad de demostrar el ánimo de apropiación.

La restitución supone su devolución al propietario del mismo. Por restitución directa debe entenderse la devolución al propietario personalmente, comunicándole su situación por escrito, mediante un telegrama, por teléfono… La indirecta es la restitución dejando el vehículo en un lugar donde se encontraba, o en otro lugar en el que podrá fácilmente ser encontrado por el propietario. El abandono puede ser incluido en restitución indirecta.

Sentencias: “No es lo mismo un abandono temporalmente cercano y en lugar próximo que una renuncia abdicativa producida meses después y en lugar distante. Definitiva apropiación es algo menos que perpetuidad, pero más que prolongación de uso” Un uso tan prolongado que dura varios meses difícilmente puede considerarse como un simple robo o hurto de uso. Las diferencias en el ánimo de apropiación y ánimo de uso tienen que ser objetivas de alguna manera a efectos probatorios.

- Empleo de violencia o intimidación (párrafo 4)

Dispone que si en la ejecución del hecho se empleare violencia o intimidación se impondrán las penas previstas en el artículo 242.

- Penalidad

“En ningún caso, la pena impuesta pueda ser igual o superior a la que correspondería si se apropiare definitivamente del vehículo.”

Si el vehículo vale menos de 400 euros su sustracción o utilización sin autorización sin ánimo de apropiación se castiga como falta, salvo que se realizara con violencia o intimidación (623.2)

Artículo 623.2 “Los que realicen la conducta descrita en el artículo 236, siempre que el valor de la cosa no exceda de 400 euros.”

“Con la misma pena se castigará al que en el plazo de un año realice cuatro veces la acción descrita en el artículo 623.3 de este Código, siempre que el montante acumulado de las infracciones sea superior al mínimo de la referida figura del delito.”

Basta la comisión de tres faltas de hurto para constituir delito, pero no ha afectado a las lesiones ni al hurto de uso, donde siguen teniendo que ser cuatro faltas cometidas.




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3. USURPACIÓN

Capítulo V del título XIII, cuatro figuras distintas:

- Ocupación de un inmueble o usurpación de un derecho real inmobiliario con violencia o intimidación

Artículo 245.1. “1. Al que con violencia o intimidación en las personas ocupare una cosa inmueble o usurpare un derecho real inmobiliario de pertenencia ajena, se le impondrá, además de las penas en que incurriere por las violencias ejercidas, la pena de prisión de uno a dos años, que se fijará teniendo en cuenta la utilidad obtenida y el daño causado.

La acción consiste en ocupar (una cosa inmueble) o en usurpar (un derecho real inmobiliario ajeno) Se requiere una apropiación y una coetánea desposesión de inmueble o derecho real. El resultado exige, además de la ocupación o usurpación efectivas, que reporte una utilidad y se cause un daño, en función de lo cual se determina la pena de multa a aplicar, además de las penas en que incurriere por las violencias ejercidas

La usurpación empleando fuerza en las cosas (rompiendo la cerca o alambrada que rodea la finca, violentando la cerradura…) constituye otro delito (245.2)

El objeto material es el inmueble o el derecho real inmobiliario. Del concepto de inmueble hay que excluir todos aquellos enumerados en el 334 del CC que pueden ser transportados cuya apropiación constituye un hurto o robo (estatuas, frutos…)

El sujeto activo sólo puede serlo el no propietario o no titular de los inmuebles o derechos reales. La turbación de la posesión legítima por parte del propietario no está, por tanto, comprendida en este delito, aunque pueda constituir otro de coacciones (art 172) o de realización arbitraria del propio derecho (art 455)

La cuestión de la amenidad es una cuestión civil, que debe ser resuelta por el tribunal penal como cuestión prejudicial del delito de usurpación cuando los derechos de propiedad sobre un inmueble u otro derecho real, aparezcan fundados en un título auténtica o en actos indubitados de posesión.

Es necesario el dolo. El sujeto debe querer, además de realizar la usurpación, procurarse una utilidad o provecho económico

- Ocupación pacífica de inmueble que no constituya morada

Artículo 245.2. “El que ocupare, sin autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o se mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular, será castigado con la pena de multa de tres a seis meses. “

A la ocupación se equipara el mantenerse ilícitamente en el inmueble cuando se ha entrado correctamente en él, como tipo alternativo. Por otra parte, la ocupación de una


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finca de manera puramente simbólica, al aire libre y poniendo una bandera o un cartel con las reivindicaciones de los ocupantes no debería considerarse incluida.

- Alteración de términos o lindes de pueblos o heredades

Artículo 246. “El que alterare términos o lindes de pueblos o heredades o cualquier clase de señales o mojones destinados a fijar los límites de propiedades o demarcaciones de predios contiguos, tanto de dominio público como privado, será castigado con la pena de multa de tres a 18 meses, si la utilidad reportada o pretendida excede de 400 euros.”

La alteración se refiere a la remoción de los términos o lindes, destruyéndolos, arrancándolos, derribándolos… dejando inseguro el límite de la heredad cuyo término señalaban o haciendo imposible su determinación. La alteración puede ser llevada a cabo de las más variadas formas.

La alteración puede referirse tanto a fincas rústicas como urbanas, ya que el tenor literal no se opone a ello. Chanque se debe tener en cuenta unos límites más estrictos e inconfundibles.

En la alteración de términos o lindes, si la utilidad no alcanza los 400 euros existe la falta de 624.1 pero si es superior a esa cantidad la utilidad que el sujeto pretendía, no es necesario que ésta se produzca para que el delito se consume

- Distracción del curso de las aguas

Artículo 247. “El que, sin hallarse autorizado, distrajere las aguas de uso público o privativo de su curso, o de su embalse natural o artificial, será castigado con la pena de multa de tres a seis meses si la utilidad reportada excediera de 400 euros.”

Se debe advertir que ésta debe realizarse sin valerse de la instalación de mecanismos o de la alteración de contadores. Este artículo se limita pues, a la desviación de las aguas de uso público o privativo de su curso, o de su embalse natural o artificial. Tratándose de aguas comunales, según la decisión jurisprudencial, no existe delito de usurpación.

Si las alteraciones o usurpaciones se hicieran documentalmente, puede darse un concurso entre estos delitos y un delito de falsedades.


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TEMA 5: LA ESTAFA

1. CONCEPTO

El propio Código Penal define la estafa en su artículo 248.1: “Cometen estafa los que,

con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo

a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno”

El bien jurídico protegido es, según el TS, el patrimonio privado ajeno cuando es atacado

por medios insidiosos o fraudulentos-engaño-. En efecto, resulta lesionado el

patrimonio ajeno a través de un procedimiento falaz que consta de varios elementos.

2. ELEMENTOS

Según las pautas que marcan la doctrina y la jurisprudencia los elementos que integran

el delito de estafa son los siguientes: a) la utilización de un engaño previo bastante, por

parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico, b)

el engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción, c)debe darse un

acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en

beneficio del autor de la defraudación o de un tercero, d)la conducta engañosa ha de

ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro, e) de ella tiene que derivarse un perjuicio para

la víctima, que tiene que estar unido a la acción engañosa y materializarse en el riesgo

ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo.

A) Engaño

Hay que entenderlo como aquella actividad mediante la que una persona hace surgir en

otra una convicción errónea sobre algo.

La jurisprudencia ha señalado las características que debe de poseer el engaño típico:

1. Precedente o concurrente: el TS lo califica como “espina dorsal, factor nuclear,

alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que

tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno”

2. Bastante: ello implica que ha de ser suficiente y proporcional para la consecución

de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad, habiendo de tener

adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz

de traspaso patrimonial. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de

seriedad y realidad suficientes.

El TS ha declarado, si bien de forma excepcional, la atipicidad de la conducta

cuando el engaño es tan burdo, tan fácilmente perceptible que hubiera podido

ser evitado por cualquier sujeto pasivo con una mínima reacción defensiva. No

obstante, tampoco se puede introducir en la actividad económica un principio

de desconfianza que obligue a comprobar la realidad de todas y cada una de las

manifestaciones que realicen los contratantes.

- Clases de Engaños:


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Engaño explícito y engaño implícito

Desde luego se ha estimado que la estafa puede realizarse a través de

manifestaciones que no se corresponden con la realidad (engaño explícito o

semántico) pero también se ha aceptado la concurrencia de estafa en la

conducta de quien se sitúa, en el seno de una relación contractual, sin

expresar nada exactamente falso, pero ocultando su intención inicial de no

actuar como la relación exige (engaño implícito)

No obstante en los últimos tiempos se observa una cierta tendencia

jurisprudencial a no admitir la tipicidad del engaño implícito a menos que

vaya acompañado de un, siquiera sea mínimo, engaño explícito. A pesar de

todo, no está puesta en cuestión la admisibilidad del engaño implícito, sino

que la jurisprudencia exige que exista un engaño inequívoco para estimar

que concurre el delito de estafa.

Engaño activo y omisivo

La mayor parte de los casos citados como estafa por omisión constituyen en

realidad, engaños activos. Sin embargo, hay que distinguir entre los casos en

los que la omisión torna falaz y engañosa a través de una previa conducta

positiva de aquellos otros en que se hace consistir el engaño, estrictamente,

en una omisión.

En los primeros no cabe hablar de engaño omisivo (Ej: se presenta un estado

patrimonial en el que se omite parte del pasivo, el engaño resulta de la

conducta activa realizada).

En los segundos, podría servir de ejemplo el cajero que, por error del

parroquiano, recibe más dinero del debido donde se plantea la problemática

del engaño omisivo. Tales omisiones no son típicas en el sentido del delito de

estafa porque no producen el error preexistente a la acción engañosa y no

puede por consiguiente, configurarse como consecuencia.

Engaño relevante e irrelevante

Se considera irrelevante desde el punto de vista típico, los engaños que no

producen el error además, según entiende doctrina y jurisprudencia, se

extiende a aquellos otros que carecen de virtualidad genérica para

producirlo. Es decir, la idoneidad del engaño para producir el error no se

estima en el hecho de que lo haya producido sino que se exige un mínimo de

idoneidad abstracta (queda excluido en el caso de falacias burdas)

Engaño y dolo in contrahendo

El problema se halla en dividir el concepto y los efectos del dolo como vicio

del consentimiento en los contratos y el fraude, constitutivo de estafa.


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Esta línea divisoria entre la estafa y el ilícito civil determinante de la nulidad

del contrato, radicara en la existencia o inexistencia de perjuicio logrado o

intentado.

En la práctica, generalmente la conducta resultará cualificada de estafa o

estimada como civilmente ilícita en función de la vía procesal elegida por el

perjudicado.

B) Error

La jurisprudencia señala que, como consecuencia del engaño, tiene lugar la

originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor

o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de insidia,

fabulación o artificio del agente, lo que lleva a actuar bajo una falsa

presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo

viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

C) Acto de disposición patrimonial

Es cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o

conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a sí mismo o a

un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la

condición de engañado y de perjudicado.

D) Ánimo de lucro

Es un elemento subjetivo del injusto exigido de manera explícita por el art 248

CP, y que es entendido como propósito por parte del infractor de obtener una

ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al

perjuicio típico ocasionado.

E) Relación de causalidad

Debe mediar entre el engaño provocado y el perjuicioi experimentado,

ofreciéndose éste como resultado del primero, lo que implica que el dolo del

agente tiene que anteceder a ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no

valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo

subseuqens, es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de

que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por

el sujeto activo de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su

conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial

como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el

patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad

realizativa.


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3. TIPOS AGRAVADOS (ART 250)

- Cosas de primera necesidad, viviendas o bienes de reconocida utilidad social

(art 250, 1)

El engaño, en esta modalidad agravada de estafa, ha de consistir en una alteración de la

sustancia, cantidad o calidad de las cosas o bienes a que el precepto se refiere.

La utilidad social a la que se refiere el precepto, sólo podrá predicarse de aquellos bienes

que, como las viviendas, sin ser en todo caso de primera necesidad, sean prácticamente

estimadas como tales.

Se pueden encuadrar en la estafa aquellos casos en los que existió voluntad de no

construir y apropiarse del dinero de las viviendas o, cuando se alteró

extraordinariamente la calidad de las viviendas, es decir cuando se engañó a los

compradores. La jurisprudencia no aprecia esta agravación cuando se trata de la

segunda vivienda, porque entonces no puede hablarse de primera necesidad.

- Abuso de firma o sustracción, ocultación o inutilización de un documento

público u oficial (art 250,2)

Ha de consistir en la confección o complementación de un documento falso, utilizando

la firma pudiendo concurrir tanto en quien ha percibido el encargo de cumplimentar el

documento como en quien lo tiene bajo su custodia e incluso, en quien lo ha sustraído.

El documento así confeccionado ha de constituir el engaño, mediante el que se produce

el enriquecimiento ilegítimo. La naturaleza falsaria de la acción engañosa constituye

pues, el fundamento de la agravación.

Junto a esta modalidad se incluye la sustracción, ocultación o inutilización, en todo o en

parte, de algún proceso, expediente, protocolo, o documento público oficial de

cualquier clase. Estas formas de comisión no poseen naturaleza falsaria, pues el engaño

bastante se articula mediante la desaparición de un documento público u oficial, que da

lugar al error en el sujeto pasivo.

- Patrimonio artístico, histórico, cultural o científico (art 250,3)ii

-Estafa de especial gravedad (art 250,4) o de un valor superior a los 50000 euros

(art 250,5)

La especial gravedad se fija atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del

perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia.

El Tribunal Supremo ha concretado la especial gravedad si el fraude excede de 500000

pesetas. Sin embargo, últimamente se viene exigiendo alrededor de dos millones o dos

millones y medio.


30

Para la jurisprudencia, la determinación de la gravedad para la víctima o su familia, ha

de medirse en términos relativos, tomando en cuenta solamente la situación económica

y sus obligaciones de naturaleza económicaiii.

La cifra de cincuenta mil euros como indicativa de la especial gravedad atendiendo al

valor de la defraudación introduce una cierta confusión respecto del número cuarto sin

que resulte claro si lo que ha de aplicarse es un concurso de normas o de delitos.

- Estafa con abuso de confianza o de las relaciones personales (art 250,6)

Contiene dos causas distintas de agravación: el abuso de las relaciones personales

existentes entre víctima y defraudador, y el aprovechamiento por el defraudador de su

“credibilidad empresarial o profesional”.

Se exige una relación preexistente entre el delincuente y la víctima, excluyéndose las

relaciones familiares recogidas en el art 268 CP. En todo caso se tiene que atender a las

relaciones personales, y al grado de confianza más allá de las convecciones sociales al

uso.

El aprovechamiento de la “credibilidad empresarial o profesional” también descansa en

el mismo fundamento: la mayor facilidad o desprotección del bien jurídico en el marco

de estas relaciones. Se castiga pues el abuso de una apariencia alcanzada dentro del

marco empresarial y profesional en sentido estricto.

- Estafa procesal (art 250,7)

Puede entenderse como aquella estafa en que una o todas las partes, con engaño y

ánimo de lucro, inducen a error al Juez que, como consecuencia, dicta una resolución

injusta que constituye un acto de disposición en perjuicio de las demás partes o de

terceros.

Podemos decir que existen dos clases o modalidades de conducta: la simulación del

pleito y el fraude dentro de un proceso. En la primera el engaño ha de constituir en la

simulación de un pleito, o sea, en aparentar una controversia inexistente en el mundo

real, mediante colusión entre las partes para obtener una resolución judicial favorable.

La segunda clase consiste en el empleo de un fraude que subvierta la naturaleza del

proceso, convirtiéndolo en una forma vacía, sin auténtico contenido contradictorio. (Ej:

simular la separación de los socios para apropiarse del patrimonio social)

4. Penalidad:

- En el tipo básico

Conforme a lo dispuesto en el art 249, “la cuantía de los defraudado” marca la diferencia

entre delito y la falta. Si es superior a los 400 euros se darán lugar al delito del art 248,

que será castigado con la pena de prisión de 6 meses a 3 años. Si no excede este límite,

constituirá una falta del artículo 623,4º.


31

La extensión concreta de la pena se fijará teniendo en cuenta “el importe de lo

defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste

y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan

para valorar la gravedad de la infracción”

Es posible estimar un delito continuado de estafa, aunque esté constituido por faltas o

en concurso con falsedades documentales.

-En las causas de agravación:

La pena de prisión se eleva, respecto del tipo básico hasta la pena de prisión de uno a

seis años y multa de seis a doce meses, cuando concurran una o varias de las

circunstancias agravantes. En el apartado segundo se contiene una excepción, pues

cuando concurren las circunstancias 6ª o 7ª con la 1ª, entra en juego un tipo agravado,

dando lugar a una pena de prisión de 4 a 8 años y multa de 12 a 24 meses.

5. Estafa impropia

-Fraude informático (art 248.2)

Art 248.2: “También se consideran reos de estafa:

a. Los que, con ánimo de lucro y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante, consigan una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de otro.

b. Los que fabricaren, introdujeren, poseyeren o facilitaren programas informáticos específicamente destinados a la comisión de las estafas previstas en este artículo.

c. Los que utilizando tarjetas de crédito o débito, o cheques de viaje, o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero”.

A: Transferencias no consentidas de activos patrimoniales.

La informatización de las transacciones financieras, comerciales y bancarias, la generalización del pago a través de procedimientos electrónicos etc. han abierto formas inéditas de comisión de delitos patrimoniales y económicos que no tenían, sin embargo, una respuesta penal adecuada.

Las manipulaciones más usuales se producen normalmente mediante la introducción de datos falsos, alteración de programas o la utilización de bombas lógicas, intrusismo informático, que provocan la realización de transferencias bancarias, ingresos o reconocimiento de créditos en favor de quien realiza la alteración. El medio empleado y la actuación con y sobre máquinas y no sobre personas junto con el hecho de que la conducta incida en elementos incorporales son los caracteres definidores de estos supuestos.


32

La referencia a “alguna manipulación informática o artificio semejante” es capaz de acoger todos los casos posibles mediante los que se efectúa una transferencia no consentida de activos patrimoniales en perjuicio de un tercero, ya consistan en modificaciones de programas o alteraciones en el procesamiento, manipulaciones en la entrada, salida o transmisión de datos.

La referencia a “artificio semejante” podría hacer pensar que se incluyen maniobras se naturaleza no informática. Sin embargo, el sentido del apartado obliga a entender que todo él va referido a estos supuestos.

Los elementos del delito son: ánimo de lucro, la manipulación informática equivale al engaño bastante y al error, la transferencia consentida es el acto de disposición que provoca el perjuicio para un tercero. Igualmente se precisa la relación causal entre la manipulación informática, la transferencia electrónica y el perjuicio ajeno.

“Transferir” es trasladar, cambiar de un lugar a otro. En el sentido del texto, ello constituye un proceso meramente contable que supone cargar débitos, descontar activos u ordenar ingresos con la correlativa anotación en favor de otro sujeto, al que se le reconoce un derecho de crédito o en favor del que se realiza un acierta prestación o servicio.

La consumación se alcanza cuando se produce el perjuicio, lo que coincidirá con la realización del asiento contable. Es posible la tentativa.

B: Programas de ordenador relacionados con las estafas.

En realidad en el art 248.2.b lo que se castigan son actos preparatorios de las estafas

previstas en los apartados 1 y 2 del precepto. En este caso se trata de programas de

ordenador concebidos con finalidad exclusivamente defraudatoria.

Tienen que tratarse de programas “específicamente destinados” a la comisión de

estafas, lo que significa programas “que no sirven para otra cosa” más que para engañar

a otros, induciéndoles a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno o

realizar alguna manipulación informática o artificio semejante a través del cual consiga

la transferencia no consentida de activos patrimoniales.

Con la utilización combinada de los tres apartados, se obtendrán soluciones adecuadas

para la mayor parte de las defraudaciones que se realizan actualmente a través de

internet, desde la utilización indebida de tarjetas de crédito ajenas hasta modalidades

de estafas telefónicas.

Las conductas castigadas son la fabricación, introducción, posesión o facilitación de los

referidos programas de ordenador.

La pena es la misma que la señalada para los otros supuestos de estafa (art 249). En la

medida en que su dinámica y naturaleza lo consienta, son aplicables también los tipos

cualificados del art 250.

- Ocultación de cargas, o gravamen de la cosa antes de su definitiva transmisión.


33

El art 251,2º castiga con un apena de prisión de uno a cuatro años dos conductas

distintas: en primer lugar, al que “dispusiere de una cosa mueble o inmueble ocultando

la existencia de cualquier carga sobre la mismaç2, en segundo lugar, al que, “habiendo

enajenado como libre, la gravare o enajenare nuevamente antes de la definitiva

transmisión al adquiriente, en perjuicio de este, o de un tercero”

La primera conducta es un claro supuesto de estafa por omisión: el sujeto silencia la

existencia de un gravamen sobre la cosa de la que dispone, lo que constituye un engaño

que determina un acto de disposición por parte del adquirente, que de conocer la

situación real del bien no hubiera llevado a cabo. En todo caso se requiere la causación

de un perjuicio, por lo que si el gravamen no afecta a la cuantía del bien mueble o

inmueble no hay estafa.

La segunda conducta castigada, aparentemente coincide con la doble venta o doble

gravamen prevista en el apartado, pues quien vende una cosa como libre y antes de su

entrega definitiva al adquiriente vuelve a venderla de nuevo, o la grava, está

atribuyéndose falsamente una facultad de disposición de la que carece por haberla

ejercido ya. La diferencia entre ambos supuestos se encuentra, sin embargo, en que aquí

la conducta ha de producirse “antes de la definitiva transmisión del adquirente”, pues

hasta ese momento quien ha vendido una vez puede seguir siendo todavía dueño de la

cosa. (Recordar: la enajenación de jun bien inmueble en documento privado sin entrega

de la cosa no comporta la pérdida de dominio por el vendedor)

-Otorgamiento en perjuicio de otro de un contrato simulado

Esta conducta se encuentra sancionada por el art 251.3 CP. En realidad se trata de un

supuesto más próximo a la falsedad en documento privado que a la estafa

Por “simulación” debe entenderse cualquier declaración aparente emitida de acuerdo

con la otra parte para engañar a terceros. Puede ser absoluta, cuando el negocio no

tiene existencia real alguna, o relativa, si se oculta el contrato verdadero.

La letra de la ley se refiere a cualquier contrato, por tanto pueden ser los recogidos

tanto en documento público como en uno privado.

La diferencia con la estafa propia, en la que puede mediar también un contrato se

encuentra en que en este art 251.3 el contrato se hace con una persona distinta de

aquella a la que se quiere defraudar.

La consumación requiere la efectiva causación del perjuicio, sin que baste el mero

otorgamiento. Además el delito absorbe la falsificación del documento, que no podrá

ser penada separadamente.

6. Concurso


34

El problema del concurso con otro delitos es especialmente difícil en lo que se refiere al

concurso entre la estafa y la falsedades en documento privado que se realizan para

procurarse un provecho patrimonial ilícito y que en realidad son medios para la comisión

de la estafa. El problema es de difícil solución aunque últimamente el Tribunal Supremo

se inclina por la absorción de estas falsedades en estafas, a no ser que la falsedad tenga

igual o mayor pena, castigado entonces solo por falsedad. No hay ningún problema

entre la estafa y la falsedad en documentos públicos, oficiales o mercantiles.

TEMA 6: APROPIACIÓN INDEBIDA

La Sección 2ª del Capítulo VI trata de apropiación indebida y en ella, junto a la

apropiación indebida propiamente dicha del art 252 se tipifican dos supuestos similares

a ella, aunque no exactamente coincidentes.

Dice el art 252: “Serán castigados con las penas del artículo 249 o 250, en su caso, los

que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier

otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o

administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o

negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos

euros. Dicha pena se impondrá en su mitad superior en el caso de depósito necesario o

miserable”.

1. DIFERENCIA CON RESPECTO A LA ESTAFA, HURTO Y CON LA

MALVERSACIÓN

- La diferencia con la estafa es de tipo morfológico y comisivo. En la apropiación indebida

no existe el engaño previo que en la estafa es esencial. En la apropiación indebida la

posesión de la cosa es originalmente lícita y después surge el ánimo de apropiársela

ilícitamente. En la estafa la constitución de la posesión va precedida desde el primer

momento por una conducta engañosa que precisamente es el origen o la causa de esa

constitución, con lo que la posesión en ese momento es ilícita.

- La diferencia entre apropiación indebida y hurto, consiste en términos generales en

que en la apropiación no media la sustracción, sino una apropiación ilegítima de algo

que ya se posee legítimamente.

- En cuanto a la distinción con respecto a la malversación de caudales públicos, en este

último el sujeto activo debe ser funcionario público o persona asimilada ex lege a él y el

objeto material tener la conceptuación de caudal o efecto público.

2. TIPO OBJETIVO

La acción en el delito de apropiación indebida consiste en actos de apropiación de las

cosas, es decir de disponer de ellas “como si fueran propias”, transformando la posesión

lícita originaria en una propiedad ilícita o antijurídica. Esta acción se puede llevar a cabo

bien por actos positivosiv de disposición de las cosas o bien negando haberlas recibido.


35

-Actos dispositivos: la disposición, para la que no se está autorizado, implica un acto de

disposición del sujeto que dispone siendo sólo poseedor. No existe una diferencia

sustancial entre la apropiación y la distracción o, por lo menos, esta distinción carece de

relevancia, siempre que se entienda que la distracción es una forma de apropiación y no

un mero uso distinto al pactado. No basta con un simple mal uso de la cosa poseída, sino

que son precisos verdaderos los actos de apropiación.

La “distracción” es también una forma de apropiación, el que distrae piensa devolver la

cosa, mientras que el que se la apropia no piensa no piensa ni por un momento en la

devolución. No obstante, la mera disposición sin la apropiación sólo es punible como

administración desleal o fraudulenta prevista en el ámbito societario en el art 295.

-Negar haber recibido las cosas: si, faltando a la verdad, se niega haber recibido una

cosa mueble con obligación de devolverla o se afirma falsamente haber devuelto ya la

cosa entregada, estamos ante un caso de presunción de apropiación. En ambos casos la

intención es la misma apropiarse de las cosas. Lo importante en todo caso no es la

modalidad comisiva de la apropiación, sino el que esta revele el ánimo de apropiarse de

la cosa por hechos concluyentes.

El objeto material ha de ser una cosa mueble, mencionándose expresamente el dinero,

efectos y valores o activo patrimonial.

Estas cosas han de ser recibidas en depósito, comisión o administración u otro título que

produzca obligación de entregarlas o devolverlas. Es decir, la cosa ha de tenerse por un

título traslativo de posesión. En la frase “u otro título” han de entenderse comprendidos

otros contratos traslativos de la posesión como el comodato o el mandato, también

contratos de arrendamiento y aparcería y el contrato de sociedad.

3. TIPO SUBJETIVO

Se exige el ánimo de lucro referido a la intención de apropiarse de la cosa: “animus em

sibi habendi” o de disponer de ella sin facultades para ello, lo que produce un perjuicio

en el sujeto pasivo. El ánimo de devolución posterior a la apropiación no excluye el dolo,

pero pueden constituir el presupuesto subjetivo de la impunidad por desistimiento

voluntario en las formas imperfectas de ejecución o de la atenuación en los casos de

arrepentimiento posterior a la consumación.

El mero uso indebido de las cosas o la negligencia en su custodia o administración no

son, por tanto, suficientes para constituir el tipo subjetivo. En algunos casos se puede

deducir el ánimo de apropiación de situaciones claramente indicadoras del mismo (Ej:

no devolver el coche alquilado durante cuatro semanas). Sí que es cierto, que el tipo

subjetivo solo admite la comisión dolosa.

4. CONSUMACIÓN

La apropiación suele manifestarse al realizarse actos de disposición o al negar haber

recibido las cosas poseídas, y en el consiguiente perjuicio que la apropiación produce en

el titular del derecho a exigir la entrega o devolución de las cosas. Normalmente


36

apropiación y perjuicio suelen coincidir, pero si, a pesar de los actos dispositivos, no se

llega a producir el perjuicio patrimonial lesivo para el sujeto pasivo, el delito no se

consuma y cabe tentativa. La cuestión tiene trascendencia para apreciar la impunidad

en los casos de desistimiento voluntario que habrá que admitir cuando gracias a ese

desistimiento el perjuicio no se produce. Distinto del desistimiento es el

arrepentimiento posterior a la consumación, es decir, posterior a la producción del

perjuicio, que todo lo más puede constituir una circunstancia atenuante.

5. PENALIDAD

El hecho sólo es delito si el valor de lo apropiado excede de 400 euros, constituyendo

falta si no llega a esa cantidad (art 623,4)

En los casos de depósito miserable o necesario (art 1781 CC) las penas se impondrán en

su mitad superior.

6. APROPIACIÓN DEL BIEN PERDIDO

El artículo 253 CP castiga con la pena de multa de 3 a seis meses a “los que, con ánimo

de lucro, se apropiaren de cosa perdida o de dueño desconocido, siempre que en ambos

casos el valor de lo apropiado exceda de 400 euros. Si se tratara de cosas de valor

artístico, histórico, cultural o científico, la pena será de prisión de seis meses a dos años”.

Aunque la denominación de apropiación indebida para este supuesto es correcta hay

que advertir que el hecho no es exactamente una apropiación indebida pues la cosa

perdida o de dueño desconocido encontrada por alguien no se tiene por ninguno de los

artículos mencionados en el art 252.

Por bien perdido ha de entenderse el bien mueble del que accidentalmente está privado

su propietario por algún acto que lo ponga fuera de su alcance. A él se equipara la cosa

de dueño desconocido. No tiene tal cualidad, sin embargo, la cosa abandonada, que

puede ser objeto de apropiación por cualquiera, igual que la res nullius. La apropiación

de la cosa olvidada sigue el mismo régimen que la cosa perdida.

El delito se produce cuando el que se encuentra la cosa perdida o de dueño desconocido

se apropia de ella, aunque no es suficiente con que se incumplan los deberes que

impone el art 615 CC

7. APROPIACIÓN DE COSA RECIBIDA POR ERROR

El art 254 castiga con la pena de multa de tres a seis meses al que “habiendo recibido

indebidamente, por error del transmitente, dinero o alguna otra cosa mueble, niegue

haberla recibido o, comprobado el error, no proceda a su devolución, siempre que la

cuantía de lo recibido exceda de 400 euros”.

Se trata de un supuesto de apropiación indebida, en el que, sin embargo, la entrega de

la cosa no es reconducible a uno de los títulos citados en el art 252, de ahí la necesidad

de su tipificación expresa para evitar alguna laguna de punibilidad. El delito puede darse

cuando el dolo lo comete un tercero (Ej: el cartero que entrega una carta en la dirección


37

equivocada). El tipo subjetivo requiere el ánimo de apropiación una vez comprobado el

error; ánimo de apropiación que se puede manifestar tanto negando haber recibido el

objeto, como no procediendo a su devolución.

TEMA 7: DAÑOS

1. Concepto

El Código Penal no da un concepto de daños. El art 263 habla de “el que causare daños

en propiedad ajena no comprendidos en otros títulos de este código”.

El daño al que se refiere el CP supone la destrucción o menoscabo de una cosa

independientemente del perjuicio patrimonial que el daño pueda ocasionar. La prueba

de ello es que el delito de daños se castiga, en principio atendiendo al valor de la cosa

dañada y no al perjuicio patrimonial producido, únicamente en el tipo cualificado del

número 5 del art 263.2 se tiene en cuenta el empobrecimiento patrimonial (“que

arruinen al perjudicado”) para agravar la pena. Por tanto, se comprende que puede

existir un delito de daños aunque se produzca un enriquecimiento del titular de la cosa

dañada (Ej: derribo de una casa en ruinas, cuyo mantenimiento era muy costoso). En

todo caso la cosa dañada debe tener algún valor patrimonial económicamente

valorable, porque solo así puede determinarse la gravedad de la pena y considerarse los

daños como un delito contra el patrimonio. Quedan excluidos de este delito los “daños

morales” que sólo son indemnizables por la vía de la responsabilidad civil.

El delito de daños supone en definitiva que se quite o disminuya el valor de la cosa

dañada, lesionando su esencia o sustancia.

2. Tipo Objetivo

La acción puede realizarse por cualquier medio, sin perjuicio de que el uso de ciertos

medios pueda dar lugar a la existencia de otros delitos como el incendio etc. Es posible

la comisión por omisión (Ej: dejar morir de hambre a un animal, siempre que se den los

requisitos del art 11)

El objeto material es una cosa ajena. El delito de daños lesiona el bien jurídico de la

propiedad y puede ser cometido también por el poseedor de la cosa. Es indiferente que

la cosa sea mueble o inmueble pero ha de ser corporal y susceptible de deterioro o

destrucción.

El resultado ha de ser la destrucción o inutilización de la cosa sobre la que recae la

acción.

Un caso límite lo constituye el sabotaje informático por virus. Si el virus afecta al

funcionamiento del aparato de un modo relevante o destruye alguno de sus programas,


38

habrá daños, pero si el ordenador afectado actúa más lentamente pero no es destruido

o alterado en su esencia o prestaciones, ni en sus programas, difícilmente se podrá

calificar como daños. En el apartado 2 del art 264 se prevé como tipo cualificado la

destrucción, alteración, inutilización o cualquier clase de daño de los datos, programas

o documentos electrónicos ajenos contenidos en redes soportes o sistemas

informáticos. La determinación del valor patrimonial es en muchos casos difícil de

realizar.

3. Tipo Subjetivo

Aunque el delito de daños es eminentemente doloso, el Código prevé en el art 267 el

castigo de los daños causados por imprudencia grave en cuantía superior a 80.000

euros.

Pero la persecución penal de la comisión imprudente de este delito queda supeditada a

la previa denuncia de la persona agraviada o de su representante legal, salvo cuando se

trate de menor de edad, incapaz o persona desvalida, en cuyo caso podrá denunciar el

Ministerio Fiscal.

4. Tipos legales

-Tipo básico

El art 263 dice que “El que causare daños en propiedad ajena no comprendidos en otros

títulos de este Código, será castigado con la pena de multa de seis a 24 meses, atendidas

la condición económica de la víctima y la cuantía del daño, si éste excediera de 400

euros” y en el art 625,1 se castiga “con la pena de localización permanente de dos a 12

días o multa de 10 a 20 días los que intencionadamente causaran daños cuyo importe

no exceda de 400 euros”

Tanto uno como otro artículo se refieren a daños dolosos. A ellos debe reconducirse,

por tanto, los daños que no sean incluibles en los demás preceptos relativos a este

delito.

En el art 626 se castiga como falta con la pena de localización permanente de dos a seis

días o tres a nueve días de trabajo en beneficio de la comunidad a los que “deslucieren”

bienes inmuebles de dominio público o privado, sin la debida autorización de la

Administración o sus propietarios.

-Tipos Cualificados

En el art 263. 2 se castiga con la pena de prisión de 1 a 3 años y multa de 12 a 24 meses

al que causare los daños expresados en el artículo anterior, si concurre alguno de los

presupuestos siguientes:

1. Que se realicen para impedir el libre ejercicio de la autoridad o como

consecuencia de acciones ejecutadas en el ejercicio de sus funciones, bien se

cometiere el delito contra funcionarios públicos, bien contra particulares que,


39

como testigos o de cualquier otra manera, hayan contribuido o puedan contribuir

a la ejecución o aplicación de las Leyes o disposiciones generales.

2. Que se cause por cualquier medio, infección o contagio de ganado.

3. Que se empleen sustancias venenosas o corrosivas.

4. Que afecten a bienes de dominio o uso público o comunal.

5. Que arruinen al perjudicado o se le coloque en grave situación económica.

Además el art 264.2 aplica una pena de 6 meses a 3 años en caso de daños en material

informático.

En el art 265 se castiga con pena de prisión de 2 a 4 años, si el daño causado excediere

de 50.000 pesetas, al que “destruyere, dañare de modo grave, o inutilizare para el

servicio, aun de forma temporal, obras, establecimientos o instalaciones militares,

buques de guerra, aeronaves militares, medios de transporte o transmisión militar,

material de guerra, aprovisionamiento u otros medios o recursos afectados al servicio de

las Fuerzas Armadas o de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad”

Especial consideración merece el art 266 que sirve para dar un régimen más punitivo a

los daños tipificados en los arts. 263, 264 y 265 cuando se producen “mediante incendio,

o provocando explosiones o utilizando cualquier otro medio de similar potencia

destructiva” .Ningún problema hay en apreciar las cualificaciones contenidas en este

precepto en lo que se refiere a los daños puramente materiales, cuando se producen

como consecuencia de un incendio o de medios destructivos de gran potencia, pero sin

riesgo para la vida o la integridad de las personas (Ej: incendiar un autobús después de

haber hecho bajar a sus ocupantes). En los casos en los que se ponga en peligro la vida

o integridad de las personas se aplicaran los delitos autónomos, es decir, el que tipifica

los estragos (art 346) y el incendio (art 351) ya que tienen una pena mayor que las

previstas en el art 266.

5. Daños en cosa propia

El art 289 constituye un daño patrimonial, pero con la particularidad de que el que lo

comete es el propietario de la cosa dañada. Dice dicho artículo que “El que por cualquier

medio destruyera, inutilizara o dañara una cosa propia de utilidad social o cultural, o de

cualquier modo la sustrajera al cumplimiento de los deberes legales impuestos en interés

de la comunidad, será castigado con la pena de prisión de tres a cinco meses o multa de

seis a 10 meses”

El bien jurídico protegido de este delito ya no es el derecho de propiedad ajeno, puesto

que el sujeto activo es el mismo propietario de la cosa dañada. Se trata más bien de un

delito contra los intereses sociales, o más concretamente contra la función social de la

propiedad. Esto se justifica a partir del art 33,2 de la Constitución Española, ya que en

virtud de esta la propiedad debe cumplir una función social que le da un contenido

socioeconómico.

El tipo penal se caracteriza porque lo importante es el resultado y no la forma en la que

se produce, aunque varios autores han determinado que sería difícilmente incluible en


40

este precepto la simple ocultación de la cosa. Martínez Bujan considera que la

autonomía otorgada a este delito por el CP no permite tener una visión tan restrictiva

que le lleva a decir que no es necesaria la mención de la modalidad de daños. Por su

parte, Muñoz Conde piensa que en el art 289 sólo deben incluirse los supuestos de

daños o destrucción de las cosas incluso cuando se trate de objetos de valor histórico,

artístico o cultural.

TEMA 10: Delitos relativos a la propiedad intelectual e

industrial

1. Delitos relativos a la Propiedad Intelectual

1.1 Bien jurídico Protegido.

El art 2 del Real Decreto legislativo 1/1996 dice que “la propiedad intelectual está

integrada por derechos de carácter personal y patrimonial, que atribuyen a l autor la

plena disposición y el derecho exclusivo a la explotación de la obra, sin más limitaciones

que las establecidas en la ley” .Se adopta por tanto una concepción dualista, en la que

se atribuyen a la propiedad intelectual facultades de tipo personal y patrimonial,

predominando este último en la regulación de estos delitos.

La propiedad intelectual tiene una dimensión moral que algunos intentar ubicar a nivel

constitucional pero el derecho reconocido en el art 20,1, b de la Constitución es un

derecho a la producción y creación intelectual que sólo puede ser lesionado mediante

coacciones y amenazas, pero no con delitos de carácter patrimonial o socioeconómico.

En general, se puede decir que en los diversos tipos delictivos que se contienen en la

Sección primera se protege la propiedad intelectual en su vertiente predominantemente

patrimonial, sin excluir que, en algún caso concreto, como el plagio, se proteja la

paternidad de la obra o su integridad artística.

En el actual Código Penal se habla expresamente de “propiedad” intelectual,

exigiéndose para que el hecho sea punible el ánimo de lucro y el perjuicio de tercero,

haciendo recaer el acento en el aspecto patrimonial antes que en el personal.

1.2 Tipos Legales

A) Tipo Básico

Es el recogido en el art 270:

1. Será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años y multa de 12 a 24

meses quien, con ánimo de lucro y en perjuicio de tercero, reproduzca, plagie, distribuya


41

o comunique públicamente, en todo o en parte, una obra literaria, artística o científica,

o su transformación, interpretación o ejecución artística fijada en cualquier tipo de

soporte o comunicada a través de cualquier medio, sin la autorización de los titulares de

los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios.

No obstante, en los casos de distribución al por menor, atendidas las características del

culpable y la reducida cuantía del beneficio económico, siempre que no concurra ninguna

de las circunstancias del artículo siguiente, el Juez podrá imponer la pena de multa de

tres a seis meses o trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a sesenta días.

En los mismos supuestos, cuando el beneficio no exceda de 400 euros, se castigará el

hecho como falta del artículo 623.5.

2. Será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años y multa de 12 a 24

meses quien intencionadamente exporte o almacene ejemplares de las obras,

producciones o ejecuciones a que se refiere el apartado anterior sin la referida

autorización. Igualmente incurrirán en la misma pena los que importen

intencionadamente estos productos sin dicha autorización, tanto si éstos tienen un

origen lícito como ilícito en su país de procedencia; no obstante, la importación de los

referidos productos de un Estado perteneciente a la Unión Europea no será punible

cuando aquellos se hayan adquirido directamente del titular de los derechos en dicho

Estado, o con su consentimiento.

3. Será castigado también con la misma pena quien fabrique, importe, ponga en

circulación o tenga cualquier medio específicamente destinado a facilitar la supresión no

autorizada o la neutralización de cualquier dispositivo técnico que se haya utilizado para

proteger programas de ordenador o cualquiera de las otras obras, interpretaciones o

ejecuciones en los términos previstos en el apartado 1 de este artículo.

-Tipo Objetivo

El sujeto activo puede ser cualquiera

El sujeto pasivo es el titular de los correspondientes derechos de la propiedad

intelectual o sus cesionarios. Para determinar esa titularidad habrá que a tender a lo

dispuesto en la Ley de Propiedad Intelectual.

El objeto material es una obra literaria, artística o científica, especificándose en la Ley

que se entiende por tal.

En cuanto a las acciones típicas, deben diferenciarse aquellas que afectan a lo que la ley

llama derecho moral (derecho a la divulgación, a la paternidad y a la integridad de la

obra) y las que afectan a los derechos de explotación pero en ambos casos, la acción

tiene que afectar al aspecto patrimonial de estos derechos.

Entre las primeras se encuentra fundamentalmente el plagio, que constituye la negación

de la autoría de la obra. No es fácil diferenciar el plagio de la simple influencia o de la

falta de originalidad.


42

La delimitación entre estos extremos es difícil y depende del tipo de obra de que se

trate. No es lo mismo una obra pictórica en la que si se finge la autoría lo más común es

la querella por estafa del que adquiere la obra creyendo que es auténtica y no la del

autor plagiado, de una obra literaria o musical.

La “reproducción” está a caballo entre el plagio, cuando además no se menciona al autor

o se pone a otro en su lugar, y la lesión del derecho de explotación, afectando,

generalmente más a este último.

Las demás conductas citadas en el art 270,1 y 2 afectan directamente al derecho de

explotación, que solo debe considerarse conculcado, cuando dichas conductas recaen

sobre los objetos citados en el apartado primero, es decir, cuando se trate de “obras

ilícitas”, obras plagiadas etc. El art 270,2 relativo a la importación establece que la

importación intencionada, sin autorización, es punible tanto si los productos tienen un

origen lícito o ilícito en su país de procedencia excepto que la importación provenga de

un Estado perteneciente a la Unión Europea.

- Tipo Subjetivo

Para recordar que nos encontramos con conductas eminentemente dolosas, el art 270,1

utiliza la expresión “con ánimo de lucro y en perjuicio de tercero”, usando en el apartado

segundo sólo la expresión “intencionadamente”.

B) Tipos Cualificados

Son los contenidos en el art 271:

Se impondrá la pena de prisión de uno a cuatro años, multa de 12 a 24 meses e

inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión relacionada con el delito

cometido, por un período de dos a cinco años, cuando concurra alguna de las siguientes

circunstancias:

a. Que el beneficio obtenido posea especial trascendencia económica.

b. Que los hechos revistan especial gravedad, atendiendo el valor de los objetos

producidos ilícitamente o a la especial importancia de los perjuicios ocasionados.

c. Que el culpable perteneciere a una organización o asociación, incluso de carácter

transitorio, que tuviese como finalidad la realización de actividades infractoras

de derechos de propiedad intelectual.

d. Que se utilice a menores de 18 años para cometer estos delitos.

- Consecuencias Jurídicas

Además de las penas correspondientes a los diversos tipos, el art 272,2 faculta al juez o

tribunal para ordenar la publicación de la sentencia condenatoria, a costa del infractor,

en un periódico oficial. La extensión de la responsabilidad civil se regirá por la Ley de la


43

Propiedad Intelectual en lo que se refiere al cese de la actividad ilícita y a la

indemnización de daños y perjuicios.

El art 288,2 permite, por otro lado, la imposición de las consecuencias accesorias del art

129.

2. Delitos relativos a la Propiedad Industrial

Son los tipificados en la Sección 2ª del Capítulo XI. En ella se incluyen diversos tipos

delictivos que ahora se agrupan en torno a un mismo bien jurídico, la propiedad

industrial.

La propiedad industrial es aquella parte de la actividad económica empresarial que se

refiere tanto a la creación de técnicas y objetos de uso industrial, como a su explotación,

pero también a determinados signos o marcas que los empresarios utilizan para

distinguir sus productos de otro similares. En última instancia lo que el Derecho protege

es una competencia leal entre empresarios que, al mismo tiempo que un interés

patrimonial privado, tiene también un contenido socioeconómico en la medida en que

inciden en los derechos de los consumidores.

La propiedad industrial que se protege penalmente puede ofrecer las siguientes

modalidades: invenciones (patentes), creaciones con aplicación industrial (modelos y

dibujos) y signos distintivos de la industria y el comercio (nombre comercial, marcas,

denominaciones de origen).

A) Defraudaciones de Patente o Modelo de Utilidad y Similares.

En el art 273,1 y 2 se tipifican, en relación con la patente o con modelos de

utilidad, dos modalidades de conducta: la primera hace referencia al que “fabrique,

importe, posea, utilice, ofrezca o introduzca en el comercio objetos amparados por

tales derechos”. La segunda, al que “utilice u ofrezca la utilización de un

procedimiento objeto de una patente, o posea, ofrezca, introduzca en el comercio, o

utilice el producto directamente obtenido por el procedimiento patentado”. La

segunda modalidad es subsidiaria a la primera. Con la doble tipificación se pretende

cubrir todo el ciclo de defraudación de la propiedad industrial sobre patentes y

modelos de utilidad, tanto en la usurpación del derecho del inventor, como en la

explotación ilegal.

Comunes a ambas modalidades son los conceptos de patente y modelo de utilidad.

Por “patente” hay que entender el derecho del titular registral de una invención,

bien referida a un producto o a un procedimiento para su fabricación, bien a un

determinado perfeccionamiento o desarrollo de una patente preexistente. El

“modelo de utilidad” es una especie de invención menor, o de mejora en la

configuración, estructura o constitución de algo ya conocido previamente. El

consentimiento del titular del derecho excluye la relevancia penal de la conducta.

Únicamente se obtiene la protección penal del objeto que previamente estuviera

registrado o protegido legalmente.


44

En el tipo subjetivo se requiere no sólo “el conocimiento del registro”, sino un

especial elemento subjetivo del injusto (que el sujeto actúe con fines industriales o

comerciales), lo que elimina del ámbito penal la realización de estas conductas con

ánimo de lucro personal o para su particular provecho etc.

El art 273,3 castiga las conductas descritas en el párrafo primero concurriendo

iguales circunstancias “en relación con objetos amparados en favor de tercero

por un modelo o dibujo industrial o artístico o topografía de un producto

semiconductor”. La ley de Protección Jurídica del Diseño industrial utiliza el

término “diseño industrial” para englobar al modelo y al dibujo industrial,

concibiéndolo como un tipo de innovación formal referido a las características

de apariencia del producto en sí o de su ornamentación. Por su parte, el producto

semiconductor, también denominado chip, es uno de los productos básicos de

la microelectrónica, y su topografía la constituye un conjunto de elementos que

cumplen diversas funciones fundamentales para este tipo de industria

(transistores, resistencias, almacenamiento de datos, etc)

Penas: las penas aplicables a los tres supuestos tipificados son las de prisión de

6 meses a dos años y multa de 12 a 24 meses.

B) Defraudación de Marcas y Signos distintivos

Con la misma estructura que en el art 273, el art 274 castiga con las mismas penas ( 6

meses a 2 años de prisión multa de 12 a 24 meses):

- Por un lado, al que “reproduzca, imite, modifique o de cualquier otro modo

usurpe un signo distintivo idéntico o confundible con aquel, para distinguir los

mismos o similares productos, servicios, actividades o establecimientos para los

que el derecho de propiedad industrial se encuentre registrado”.

- Y, por otro lado, al que, a sabiendas, “posea para su comercialización o ponga en

el comercio, productos o servicios con signos distintivos que, de acuerdo con el

apartado 1 de este artículo, suponen una infracción de los derechos exclusivos

del titular de los mismos, aun cuando se trate de productos importados” (art

274,2)

La peculiaridad de este precepto consiste en que aquí el objeto de referencia son

las llamadas marcas. Pero, igual que en el caso de las patentes y modelos de

utilidad, su utilización indebida solo adquiere relevancia penal si la marca o signo

distintivo ha sido previamente registrado y si el sujeto actúa con conocimiento

de este registro, con fines industriales o comerciales y sin consentimiento del

titular.


45

C) Defraudación de Obtenciones Vegetales

En el art 274 se regulan conductas referidas a obtenciones vegetales. Se

castiga con la misma pena que en el art 274,1 y 2:

- A “ quien, con fines agrarios o comerciales, sin consentimiento del titular de un

título de obtención vegetal y con conocimiento de su registro, produzca o

reproduzca, acondicione con vistas a la producción o reproducción, ofrezca en

venta, venda o comercialice de otra forma, exporte o importe, o posea para

cualquiera de los fines mencionados, material vegetal de reproducción o

multiplicación de una variedad vegetal protegida conforme a la legislación sobre

protección de obtenciones vegetales” (art 274,3)

- A quien “realice cualesquiera de los actos descritos en el apartado anterior

utilizando, bajo la denominación de una variedad vegetal protegida, material

vegetal de reproducción o multiplicación que no pertenezca a tal variedad” (art

274,4)

D) Defraudación de denominación de origen o indicación geográfica.

El art 275 castiga también con las mismas penas (seis meses a dos años de prisión y

multa de 12 a 24 meses) “a quien intencionadamente y sin estar autorizado a ello, utilice

en el tráfico económico una denominación de origen o una indicación geográfica

representativa de una calidad determinada legalmente protegidas para distinguir los

productos amparados por ellas, con conocimiento de esta protección”

E) Tipos Cualificados

El art 276 impone ahora “la pena de prisión de 1 a 4 años, multa de 12 a 24 meses e

inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión relacionada con el delito

cometido, por un período de dos a cinco años, cuando concurra alguna de las siguientes

circunstancias:

a. Que el beneficio obtenido posea especial trascendencia económica.

b. Que los hechos revistan especial gravedad, atendiendo al valor de los objetos

producidos ilícitamente o a la especial importancia de los perjuicios ocasionados.

c. Que el culpable perteneciere a una organización o asociación, incluso de carácter

transitorio, que tuviese como finalidad la realización de actividades infractoras

de derechos de propiedad industrial.

d. Que se utilice a menores de 18 años para cometer estos delitos”

F) Divulgación de la Invención Objeto de patente Secreta


46

El art 277 establece que : “Será castigado con las penas de prisión de seis meses a dos

años y multa de seis a veinticuatro meses, el que intencionadamente haya divulgado la

invención objeto de una solicitud de patente secreta, en contravención con lo dispuesto

en la legislación de patentes, siempre que ello sea en perjuicio de la defensa nacional”.

Aunque la regla general es la publicidad de la patente y de su solicitud, la ley de patentes

establece que dicha regla puede sufrir excepciones por razones de defensa nacional. De

ahí que dichas patentes o sus solicitudes sean declaradas secretas y que su acceso sea

vedado al público. Más que un delito contra la propiedad industrial es un delito contra

la defensa nacional, con la que estaría en relación de consunción.

TEMA 11: Delitos Relativos al Mercado y los

consumidores

1. DELITOS RELATIVOS AL MERCADO Y A LOS CONSUMIDORES

La Sección 3ª del Capitulo XI contiene una pluralidad de delitos que afectan a bienes

jurídicos diferentes, sirviendo la mención en la rúbrica al mercado y a los

consumidores de mero marco de referencia.

1.1 DESCUBRIMIENTO Y REVELACIÓN DE SECRETOS DE EMPRESA

El bien jurídico protegido es, por tanto, la competencia leal, en una parte de la

misma referida a los secretos industriales y comerciales legítimamente adquiridos,

es decir, la capacidad competitiva de la empresa. La protección penal que se

dispensa ahora a la competencia leal en materia de secretos de empresa en el CP se

articula a través de una triple tipificación:

a) El art 278,1 contiene un tipo básico de “apoderamiento” por cualquier medio,

de “datos, documentos, escritos o electrónicos, soportes informáticos u otros


47

objetos que se refieran al mismo (secreto de empresa)” o empleo de “alguno de

los medios o instrumentos señalados en el apartado q del artículo 197”

El delito se consuma con el apoderamiento mismo, sin necesidad de que se

llegue a la divulgación, que constituye un tipo cualificado en el apartado 2. Es

necesario que el apoderamiento se haga con un especial elemento subjetivo de

lo injusto, “para descubrir un secreto de empresa”. Por “secreto de empresa” hay

que entender no sólo los secretos puramente industriales o técnicos (fórmula de

un producto, plano de una máquina), sino también los comerciales (campañas

publicitarias, lista de clientes, etc.) de organización interna, siempre que tengan

un objeto lícito. No obstante, si el secreto tiene un objeto ilícito (penal o

administrativo) carece de sentido su protección y la revelación será atípica, o, en

todo caso, podría estar amparada por una causa de justificación, bien por

ejercicio de la libertad sindical, bien por el ejercicio de la prevención de riesgos

laborales.

La pena de prisión de este tipo es prisión de 2 a 4 años y multa de 12 a 24 meses.

En el apartado 2, se impone la misma pena de multa y prisión de 3 a 5 años “si

se difundieren, revelaren o cedieren a terceros los secretos descubiertos”. El

apartado 3 deja a salvo el correspondiente concurso de delitos con los delitos de

apoderamiento (hurtos y robos) o destrucción de los soportes informáticos.

b) El art 279 castiga con la pena de prisión de 2 a 4 años y multa de 12 a 24 meses

“la difusión, revelación o cesión de un secreto de empresa llevada a cabo por

quien tuviere legal o contractualmente obligación de guardar reserva”. Es

preciso, por tanto, que el secreto de la empresa se conozca previamente de

modo lícito en función del puesto que el sujeto desempeña, legal o

contractualmente, en la empresa, constituyendo el núcleo del tipo el hecho de

revelarlo, con quebrantamiento de deberes específicos de sigilo. El deber durará

el tiempo que se especifique legal o contractualmente, de modo que aunque el

sujeto cese su relación con la empresa puede seguir vinculado por el deber de

secreto, si así se deduce expresa o tácitamente de la propia relación. En el

párrafo segundo se atenúa la pena a su mitad inferior si el secreto se utilizara en

provecho propio.

c) El art 280 castiga con la pena de prisión de 1 a 3 años y multa de 12 a 24 meses

al que, “con conocimiento de su origen ilícito, y sin haber tomado parte en su

descubrimiento, realizare alguna de las conductas descritas en los dos artículos

anteriores”. El precepto pretende evitar alguna laguna de punibilidad que

pudiera surgir en la posterior utilización de los secretos de la empresa por

terceros que no hubieran tenido algún tipo de participación en ellas, o cuando ni

pudiera demostrarse ningún tipo de conveniencia previa con los sujetos que

hubieran cometido dichos delitos. El tipo subjetivo requiere el conocimiento del


48

origen ilícito de los secretos, no bastando pues la mera sospecha, ni la previsión

de la posibilidad de dicho origen.

1.2 ALTERACIONES DE PRECIOS EN CONCURSO Y SUBASTAS PÚBLICAS Y

MAQUINACIONES PARA ALTERAR EL PRECIO DE LAS COSAS.

El bien jurídico protegido en estos delitos es la política económica de precios, entendida

como poder ordenador que tiene la Administración para fijar los precios en función de

los diversos factores concurrentes (libre concurrencia, importancia de determinados

artículos, etc.).

Alteración de precios en Concursos y Subastas públicas (art 262)

Art 262: “1. Los que solicitaren dádivas o promesas para no tomar parte en un concurso

o subasta pública; los que intentaren alejar de ella a los postores por medio de

amenazas, dádivas, promesas o cualquier otro artificio; los que se concertaren entre sí

con el fin de alterar el precio del remate, o los que fraudulentamente quebraren o

abandonaren la subasta habiendo obtenido la adjudicación, serán castigados con la

pena de prisión de uno a tres años y multa de 12 a 24 meses, así como inhabilitación

especial para licitar en subastas judiciales entre tres y cinco años. Si se tratare de un

concurso o subasta convocados por las Administraciones o entes públicos, se impondrá

además al agente y a la persona o empresa por él representada la pena de inhabilitación

especial que comprenderá, en todo caso, el derecho a contratar con las

Administraciones públicas por un período de tres a cinco años.

2. El juez o tribunal podrá imponer alguna o algunas de las consecuencias previstas en

el artículo 129 si el culpable perteneciere a alguna sociedad, organización o asociación,

incluso de carácter transitorio, que se dedicare a la realización de tales actividades”

-Tipo objetivo

La acción consiste en solicitar dádiva o promesa; en intentar alejar a los postores con

amenazas, dádivas o cualquier otro artificio; en concertarse con otros; o en quebrar o

abandonar la subasta en la que se ha obtenido la adjudicación.

El sujeto activo puede ser un licitador o cualquier otra persona.

Según el Código la subasta ha de ser “pública”. Sin embargo, el criterio que finalmente

se ha impuesto en la doctrina especializada es favorable a la inclusión de las subastas

privadas en este precepto, entendiendo que el término pública debe interpretarse en

un sentido puramente descriptivo.

- Tipo subjetivo

En la modalidad de concertación, además del dolo es necesaria la finalidad de alterar el

precio de remate; pero en el caso en que se solicite dádiva o promesa para no tomar

parte en la subasta no es exigible esta finalidad. En la modalidad de quiebra o abandono

http://noticias.juridicas.com/base_datos/Anterior/r20-lo10-1995.l1t6.html#a129


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de la subasta, una vez adjudicado el bien, se exige que ello se deba a una manobra

fraudulenta, siendo por tanto necesario que ésa sea la intención del sujeto.

- Consumación

El delito se consuma con la realización de la acción, no siendo necesario que

efectivamente se produzca la alteración de los precios (aunque si es necesario que a

esto se dirija la intención del autor); en la modalidad de quiebra o abandono de la

subasta es necesario, sin embrago, el efectivo abandono, que constituye al mismo

tiempo la base para probar el ánimo fraudulento.

Alteración de los precios naturales (art 284)

Art 284:” Se impondrá la pena de prisión de seis meses a dos años o multa de doce a

veinticuatro meses a los que:

1. Empleando violencia, amenaza o engaño, intentaren alterar los precios que

hubieren de resultar de la libre concurrencia de productos, mercancías, títulos

valores o instrumentos financieros, servicios o cualesquiera otras cosas muebles

o inmuebles que sean objeto de contratación, sin perjuicio de la pena que pudiere

corresponderles por otros delitos cometidos”

El problema central que plantea este precepto, y que condiciona toda su validez, es la

interpretación de la expresión “los precios que hubieren de resultar de la libre

concurrencia”. No obstante, el precio que debía resultar de la libre concurrencia que son

aquellos que son el resultado de la llamada competencia perfecta y que exige

condiciones tales como la transparencia del mercado, libre entrada, homogeneidad del

producto etc. es una entelequia porque una libre concurrencia en el sentido clásico no

existe en el mundo económico moderno. En todo caso, del tenor literal del precepto se

deduce que quedan fuera del mismo los precios fijados directamente por la

Administración, por ejemplo viviendas públicas.

Si se quiere salvar su aplicación habrá que entender por libre concurrencia una libre

concurrencia relativa, es decir, una concurrencia en la que se deja margen a la iniciativa

privada, junto con la intervención del Estado o de los grupos económicos de presión.

El objeto material son todas las cosas muebles e inmuebles susceptibles de

contratación.

La acción consiste en “intentar” alterar los precios, y no es necesario que efectivamente

se alteren para consumar el delito.

En el tipo subjetivo se exige la intención de alterar los precios.

1.3 PROTECCIÓN PENAL DE LOS CONSUMIDORES


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Los derechos de los consumidores no son, desde luego de naturaleza exclusivamente

patrimonial, sino que como reconoce el art 51 de la Constitución, tienen también un

componente socioeconómico. Los delitos que expondremos a continuación tienen como

denominador común su referencia a los “consumidores”.

Desabastecimiento de materias primas (art 281)

Art 281: “1. El que detrajere del mercado materias primas o productos de primera

necesidad con la intención de desabastecer un sector del mismo, de forzar una alteración

de precios, o de perjudicar gravemente a los consumidores, será castigado con la pena

de prisión de uno a cinco años y multa de doce a veinticuatro meses.

2. Se impondrá la pena superior en grado si el hecho se realiza en situaciones de grave

necesidad o catastróficas”

El bien jurídico protegido es el interés de los consumidores en que el abastecimiento de

materias primas o productos de primera necesidad se lleve a cabo en condiciones de

normalidad y respetando las reglas establecidas que en épocas de crisis económicas,

guerras son bastante severas.

El delito se consuma con la realización de la acción de detraer del mercado materias

primas o productos de primera necesidad. Por materias primas hay que entender

aquellas que son fundamentalmente para la industria (petróleo, minerales, etc.). Por

productos de primera necesidad, las sustancias alimenticias (leche, pan, etc.), los

medicamentos, etc.

En el tipo subjetivo se requiere que la acción se lleve a cabo “con intención” de

desabastecer un sector del mercado, de forzar una alteración de los precios o perjudicar

gravemente a los consumidores. Basta con que el sujeto intente directamente o

indirectamente obtener un lucro aunque no perjudicar directamente al colectivo de los

consumidores de manera que provoque un aumento del precio, para que se cumpla el

tipo. Además, basta con que se pueda producir y el sujeto tenga conciencia de ello dado

que se entiende que existe un peligro hipotético.

Publicidad Fraudulenta (art 282)

Art 282: “Serán castigados con la pena de prisión de seis meses a un año o multa de 12

a 24 meses los fabricantes o comerciantes que, en sus ofertas o publicidad de productos

o servicios, hagan alegaciones falsas o manifiesten características inciertas sobre los

mismos, de modo que puedan causar un perjuicio grave y manifiesto a los consumidores,

sin perjuicio de la pena que corresponda aplicar por la comisión de otros delitos”

En este delito se ve la influencia de un bien jurídico de carácter colectivo o universal,

como son los derechos de los consumidores. En realidad en el art 282 se tipifica una

tentativa de estafa, sin embargo, se considera conveniente hacer intervenir al derecho

Penal en un estadio en que, aunque no se ha producido ni va a producirse de manera

inminente un daño patrimonial individual, se lesionan las expectativas del conjunto de

los consumidores ofreciéndoles masivamente productos que carecen de las calidades y


51

características que se le atribuyen en las campañas publicitarias. Se requiere, no

obstante una idoneidad para causar un perjuicio grave y manifiesto a los consumidores.

La protección penal autónoma de este bien jurídico colectivo puede reforzar la del bien

jurídico individual, ya que cuando la publicidad fraudulenta es constitutiva de otro

delito, este también puede ser objeto de valoración por la vía del concurso (concurso

ideal-medial). No obstante, en la práctica la intervención del derecho penal sólo se

produce cuando se constata efectivamente el perjuicio patrimonial o por lo menos la

tentativa concreta de éste.

El delito debe comerte en el ámbito de la “oferta o publicidad de productos o servicios”,

lo que extiende su aplicación a sectores más amplios que los que se desarrollan en la

publicidad masiva, que es la que de algún modo justifica la penalización autónoma.

La acción puede realizarse tanto haciéndose “alegaciones falsas” como manifestando

“características inciertas”, para lo que habrá que tener en cuenta no sólo las

reglamentaciones existentes sobre la publicidad de determinados productos, sino

también a los usos sociales y comerciales en los que siempre suele exagerarse las

cualidades de los productos.

La acción debe recaer sobre un extremo esencial del objeto material, productos o

servicios, lo que amplía el objeto material a cualquier objeto susceptible de contratación

o intercambio (Ej: las acciones del Banco en una oferta). En todo caso la publicidad

fraudulenta debe recaer sobre datos que falseen el verdadero valor económico del

producto.

El círculo de sujetos activos se limita a fabricantes o comerciantes, lo que no impide la

colaboración o participación de otras personas en la publicidad fraudulenta.

Facturación Falsa (art 283)

Art 283: “Se impondrán las penas de prisión de seis meses a un año y multa de seis a

dieciocho meses a los que, en perjuicio del consumidor, facturen cantidades superiores

por productos o servicios cuyo costo o precio se mida por aparatos automáticos,

mediante la alteración o manipulación de éstos”

Este artículo castiga una forma privilegiada de estafa, cuya acción consiste en una

facturación falsa, habiendo manipulado los aparatos automáticos que sirven para la

medición del producto o servicio (contadores de agua, luz, teléfono, gasolina, etc.). La

falsedad va referida sólo a la cantidad del producto o del servicio.

Su tipificación expresa como delito contra los consumidores sólo tiene sentido como

delito de peligro y en la medida en que no pueden demostrarse las concretas

defraudaciones particulares que se cometan, ni la cuantía global de las mismas, aunque

esta misma característica permite apreciar también el delito continuado. Si se

demuestra un concreto perjuicio individual cabrá el concurso ideal-medial con el delito

de estafa.


52

1.4 ABUSO DE INFORMACIÓN PRIVILEGIADA EN EL MERCADO DE VALORES

(FRAUDE DE INVERSORES).

La tipificación de delitos relativos al uso indebido de información privilegiada es

especialmente importante en relación con un sector de la economía como es el mercado

de valores, sensible a toda clase de especulaciones, rumores o noticias que pueden

influir en el ánimo de los inversores. El Código Penal de 1995 reguló el abuso de

información privilegiada en el mercado de valores que se trata de un verdadero delito

económico que pretende proteger una visión más democrática del mercado del

mercado de valores, es decir, la concurrencia en condiciones de igualdad de todos los

inversores.

Tipo Básico (art 285)

Art 285: “1. Quien de forma directa o por persona interpuesta usare de alguna

información relevante para la cotización de cualquier clase de valores o instrumentos

negociados en algún mercado organizado, oficial o reconocido, a la que haya tenido

acceso reservado con ocasión del ejercicio de su actividad profesional o empresarial, o la

suministrare obteniendo para sí o para un tercero un beneficio económico superior a

600.000 euros o causando un perjuicio de idéntica cantidad, será castigado con la pena

de prisión de uno a cuatro años, multa del tanto al triplo del beneficio obtenido o

favorecido e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión o actividad de dos a

cinco años”

Respecto al sujeto activo se produce una restricción del círculo de los posibles autores

a los que hayan tenido acceso a la información reservada “con ocasión del ejercicio de

su actividad profesional o empresarial”, convirtiéndolo en un delito especial con la

dificultad que conlleva hacer responsables a los que no tengan dicha cualidad, salvo por

la vía de la participación (inductor, cooperador necesario o cómplice). Habría que

eliminar aquellos que responden al previsto en el art 442 CP, es decir, las autoridades o

funcionarios públicos.

El tipo objetivo se configura además a través de determinados elementos normativos

como son:

1) El tener acceso reservado a la información, lo que hace de ésta una información

privilegiada. Una definición de esta puede ser: “toda información de carácter

concreto que se tenga exclusivamente por razón del oficio o cargo (aquí ejercicio

de la actividad profesional o empresarial) y que no haya sido notificada,

publicada, o divulgada.

2) La información debe referirse a “valores o instrumentos negociados”, es decir a

acciones y obligaciones de sociedades mercantiles, títulos de la Deuda Pública, y

cualesquier otro que sean susceptibles de negociación.

3) La negociación debe llevarse a cabo en algún “mercado organizado, oficial o

reconocido”. Normalmente, será el caso de las Bolsas de Valores, pero también

otros reconocidos por la ley como el mercado de Deuda Pública.


53

En cuanto a la acción típica, se recoge una doble modalidad: la de usar personalmente

la información y la de suministrar la información a un tercero. Sólo con respecto a la

segunda cabe la comisión por omisión en la medida en que una forma de suministrar es

dejar que otro tenga acceso a la información.

El resultado es la obtención de un beneficio económico para sí o para un tercero, o la

causación de un perjuicio, pero el delito no es punible si dicho resultado no es superior

a 600.000 euros lo que supone una condición objetiva de penalidad. De acuerdo con

Martínez-Buján Pérez cabe la tentativa pero obviamente siempre que se demuestre que

el resultado que hipotéticamente podría haberse producido, habría sido superior a la

cantidad partir de la cual el hecho es delictivo.

Tipos Cualificados (art 285,2)

Art 285,2: “2. Se aplicará la pena de prisión de cuatro a seis años, la multa del tanto al

triplo del beneficio obtenido o favorecido e inhabilitación especial para el ejercicio de la

profesión o actividad de dos a cinco años, cuando en las conductas descritas en el

apartado anterior concurra alguna de las siguientes circunstancias:

1. Que los sujetos se dediquen de forma habitual a tales prácticas abusivas.

2. Que el beneficio obtenido sea de notoria importancia.

3. Que se cause grave daño a los intereses generales”

1.5 ABUSO Y MANIPULACIÓN DE APARATOS ELECTRÓNICOS

Art 286: “1. Será castigado con las penas de prisión de seis meses a dos años y multa de

seis a 24 meses el que, sin consentimiento del prestador de servicios y con fines

comerciales, facilite el acceso inteligible a un servicio de radiodifusión sonora o

televisiva, a servicios interactivos prestados a distancia por vía electrónica, o suministre

el acceso condicional a los mismos, considerado como servicio independiente, mediante:

1. La fabricación, importación, distribución, puesta a disposición por vía electrónica,

venta, alquiler, o posesión de cualquier equipo o programa informático, no

autorizado en otro Estado miembro de la Unión Europea, diseñado o adaptado

para hacer posible dicho acceso.

2. La instalación, mantenimiento o sustitución de los equipos o programas

informáticos mencionados en el párrafo 1.

2. Con idéntica pena será castigado quien, con ánimo de lucro, altere o duplique el

número identificativo de equipos de telecomunicaciones, o comercialice equipos que

hayan sufrido alteración fraudulenta.

3. A quien, sin ánimo de lucro, facilite a terceros el acceso descrito en el apartado 1, o

por medio de una comunicación pública, comercial o no, suministre información a una


54

pluralidad de personas sobre el modo de conseguir el acceso no autorizado a un servicio

o el uso de un dispositivo o programa, de los expresados en ese mismo apartado 1,

incitando a lograrlos, se le impondrá la pena de multa en él prevista.

4. A quien utilice los equipos o programas que permitan el acceso no autorizado a

servicios de acceso condicional o equipos de telecomunicación, se le impondrá la pena

prevista en el artículo 255 de este Código con independencia de la cuantía de la

defraudación”

En el fondo se trata de proteger los intereses de las empresas concesionarias de estos

servicios.

Las conductas tipificadas en el apartado 1 tienen un común denominador el que se

realicen con fines comerciales, lo que supone una lesión directa a los intereses

económicos de los titulares de estos servicios, incluso competencia desleal. Sin

embargo, la tipicidad incluye conductas previas a la instalación e incluso la venta, como

fabricación y distribución que más bien constituye un peligro abstracto a estos intereses.

En el apartado 2 se tipifican conductas de alteración o falseamiento de los números de

identificación de equipos de telecomunicaciones, siempre que se realicen con ánimo de

lucro.

En el apartado 3 se castiga a quien, sin ánimo de lucro, facilite el acceso descrito en el

apartado 1 o suministre información a una pluralidad de personas de cómo conseguir el

acceso no autorizado a un servicio o de cómo utilizar los programas del apartado 1,

extremo que amplía las posibilidades de expansión del tipo a conductas muy alejadas de

la lesión del bien jurídico.

En el apartado 4 se castiga con las penas del art 255 la utilización indebida de estos

equipos o programas y el acceso a los servicios que los mismos posibilitan.

TEMA 12: DELITOS SOCIETARIOS

1. ELEMENTOS COMUNES

Sujeto activo: sólo puede serlo la persona que además de realizar la acción típica tenga

las cualidades exigidas en el tipo, ya que nos encontramos ante delitos especiales. El

sujeto activo de los delitos tipificados en los arts. 290, 293 y 294 sólo pueden ser los

administradores, equiparándose al administrador de derecho el administrador de hecho.

Pero el concepto de administrador de hecho, debe utilizarse para incluir en el ámbito de

la autoría (directa, coautoría y autoría mediata) a los que fácticamente dominan la

sociedad, aunque jurídicamente no figuren en el organigrama ni ostenten ningún cargo



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dentro de ella (Ej: promotor, apoderado etc.). Sin embargo, una extensión tan

desmesurada de este concepto sólo será posible en aquellos tipos delictivos que se

configuran como delitos de dominio, no en los que consisten en la infracción de un deber

específico que sólo incumbe a los que tienen ese deber en virtud de una relación jurídica.

Así por ejemplo en el art 295 junto con los administradores se menciona como posible

sujeto activo a los socios y en los arts. 291 y 292, sujeto activo puede, en principio, ser

cualquier persona, pero por la propia índole de la acción típica sólo podrán serlos los

que estén en condiciones de realizarla.

Especialmente importante en este tipo de delitos son la comisión por omisión y la

comisión colegiada de los mismos. Respecto a la primera cuestión, se debe distinguir

entre administrador de hecho y el de derecho, pues solo éste último puede considerarse

garante de que no se produzca el resultado debido a su investidura para la gestión de

los asuntos sociales y la conducción de la empresa. Respecto a la segunda, hay que tener

en cuenta que en muchas ocasiones las atribuciones y las funciones de los

administradores tienen carácter colegiado, por lo que hay que individualizar la

responsabilidad y establecer a quienes va a alcanzar la responsabilidad en el supuesto,

claro está, en que la decisión colegial constituya delito. EN realidad para estos casos de

decisión colegial, la solución pasará en acudir a reglas generales de la participación.

Condición objetiva de perseguibilidad: el art. 296,1 somete la perseguibilidad de estos

delitos a la presentación de denuncia de la persona agraviada o de su representante

legal, aunque cuando sea menor de edad, incapaz o una persona desvalida, también

podrá denunciar el Ministerio Fiscal. Sin embargo, dicha condición de perseguibilidad,

se compadece mal con la trascendencia que estos delitos pueden tener para los

intereses socioeconómicos y privatiza en exceso el ejercicio de la acción penal,

convirtiéndolos en delitos “entre caballeros” que pueden llegar a acuerdos, o utilizar la

denuncia como arma de chantaje para forzar estos acuerdos. Por esta razón, el apartado

segundo del citado artículo establece que no será exigida la denuncia cuando el delito

afecte a los intereses generales o a una pluralidad de personas (debe admitirse también

cuando el perjudicado sea una persona jurídica, pero integrado por un numero relevante

de personas físicas)

2. DELITOS SOCIETARIOS

- FALSEAMIENTO DE DOCUMENTOS SOCIALES

El art 290: “Los administradores, de hecho o de derecho, de una sociedad constituida o

en formación, que falsearen las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar

la situación jurídica o económica de la entidad, de forma idónea para causar un perjuicio

económico a la misma, a alguno de sus socios, o a un tercero, serán castigados con la

pena de prisión de uno a tres años y multa de seis a doce meses.

Si se llegare a causar el perjuicio económico se impondrán las penas en su mitad

superior”


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En principio, se trata de castigar el falseamiento de documentos que por su propia

naturaleza tienen el carácter de “mercantiles” por lo que sería suficiente para su castigo

con lo dispuesto en el art. 392. Este precepto no incluye la modalidad contenida en el

número cuarto del art 390,1, la falsedad ideológica “faltando verdad en la narración de

los hechos”. Es decir, que a no ser por la previsión expresa contenida en el art 290, en

relación con los documentos mercantiles o privados la simple documentación de datos

falsos en las cuentas anuales de la sociedad que den una idea errónea de su situación

económica o jurídica, quedaría impune, por atípica. Pero la trascendencia de esos datos

tanto para la sociedad como para terceros o socios, obliga a tipificar este hecho

(obligación de presentar las cuentas anuales de la sociedad).

En el art 290 puede tener acogida la llamada “estafa de crédito” que por la vía de la

estafa todo lo más podría castigarse por la vía de la tentativa de la misma, si el perjuicio

no llega a materializarse. Ej: sociedad que rebaja el pasivo o aumenta el activo con el

objeto de obtener un crédito, consiguiendo el mismo, y posteriormente devolverá o

pretende devolver si la actividad que lleva a cabo con el crédito tiene éxito. En todo caso,

la coincidencia con el delito previsto en el art 392 (falsificación de documento mercantil)

deber ser resuelta a favor del delito societario, cuya pena de prisión es superior en el

límite mínimo.

El delito previsto en el art 290 se configura como un delito de peligro, exigiéndose sólo

que la conducta sea “idónea” para causar un perjuicio, si este además se produce se

aplica la pena en su mitad superior y se excluye el concurso con el delito de estafa, pero

si el hecho pudiera tener mayor pena por el delito de estafa este será de preferente

aplicación. Al ser un delito de peligro, el bien jurídico protegido es, por un lado la

confianza de los socios en que la documentación manejada por los administradores

refleje correctamente la situación económica y jurídica de la sociedad, pero por otro

lado la confianza de terceros que puedan relacionarse con la sociedad especialmente

los acreedores.

- IMPOSICIÓN DE ACUERDOS ABUSIVOS O LESIVOS

Existen dos artículos relacionados con estas conductas:

Artículo 291: “los que, prevaliéndose de su situación mayoritaria en la Junta de

accionistas o el órgano de administración de cualquier sociedad constituida o en

formación, impusieren acuerdos abusivos, con ánimo de lucro propio o ajeno, en

perjuicio de los demás socios, y sin que reporten beneficios a la misma, serán castigados

con la pena de prisión de seis meses a tres años o multa del tanto al triplo del beneficio

obtenido”

Artículo 292: “La misma pena del artículo anterior se impondrá a los que impusieren o

se aprovecharen para sí o para un tercero, en perjuicio de la sociedad o de alguno de sus

socios, de un acuerdo lesivo adoptado por una mayoría ficticia, obtenida por abuso de

firma en blanco, por atribución indebida del derecho de voto a quienes legalmente

carezcan del mismo, por negación ilícita del ejercicio de este derecho a quienes lo tengan


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reconocido por la Ley, o por cualquier otro medio o procedimiento semejante, y sin

perjuicio de castigar el hecho como corresponde si constituyese otro delito”

En el art. 291 se castiga la imposición de acuerdos abusivos en perjuicio de los demás

socios. Pero dado que dichos acuerdos pueden ser impugnados también por las minorías

de acuerdo con la Ley de Sociedades Anónimas, no parece que mientras subsista ese

derecho deba penalizarse el acuerdo abusivo como tal. Un sector de la doctrina

recomienda una interpretación más restrictiva del mismo, que exigen el ánimo de lucro

propio o ajeno y que los acuerdos que no “reporten beneficios” a la sociedad, de lo que

se desprende que cuando no hay ese ánimo de lucro o el acuerdo beneficie a la sociedad

el hecho deja de ser delictivo.

En el art 292 se castigan una serie de hechos que ya de por sí pueden ser constitutivos

de delito, de ahí la reserva que se hace en el último inciso (“sin perjuicio de castigar el

hecho como corresponde si constituyese otro delito”). Ello es especialmente claro con

respecto al “abuso de firma en blanco” que ya de por sí es constitutivo de un delito de

estafa cualificado (art. 250,1 4º) castigado incluso con más pena que el hecho tipificado

en el art 292. Lo demás supuestos pueden entrar en concurso con otros delitos. En el

art 292 basta con que el hecho pueda perjudicar a algún socio, aunque redunde en

beneficio para la sociedad.

Tanto en el art 291, como en el 292 exigen un ánimo de lucro propio o ajeno, o un

aprovechamiento para sí o para un tercero, no siendo necesaria la producción efectiva

de un perjuicio.

- OBSTACULIZACIÓN DEL EJERCICIO DEL DERECHO DE LOS SOCIOS.

El art 293: “Los administradores de hecho o de derecho de cualquier sociedad constituida

o en formación, que sin causa legal negaren o impidieren a un socio el ejercicio de los

derechos de información, participación en la gestión o control de la actividad social, o

suscripción preferente de acciones reconocidos por las Leyes, serán castigados con la

pena de multa de seis a doce meses”.

La penalización de la obstaculización al ejercicio de determinados derechos de los socios

pretende reforzar la protección jurídica que la propia Ley de Sociedades Anónimas

concede a los socios en relación con la información y la participación en la gestión o

control de las sociedad, así como el derecho a la suscripción preferente de las acciones,

cuando así lo dispongan las leyes. Pero el ejercicio de estos derechos está fuertemente

reglamentado, de forma que solo la obstaculización no amparada legalmente puede ser

subsumible en el art 293. También el derecho de información del socio puede ser

restringido, según algún sector de la doctrina mercantilista, cuando pueda perjudicar,

obstruir o paralizar la vida de la sociedad.

- OBSTACULIZACIÓN A TAREAS DE INSPECCIÓN O SUPERVISIÓN

Artículo 294: “Los que, como administradores de hecho o de derecho de cualquier

sociedad constituida o en formación, sometida o que actúe en mercados sujetos a

supervisión administrativa, negaren o impidieren la actuación de las personas, órganos


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o entidades inspectoras o supervisoras, serán castigados con la pena de prisión de seis

meses a tres años o multa de doce a veinticuatro meses.

Además de las penas previstas en el párrafo anterior, la autoridad judicial podrá decretar

algunas de las medidas previstas en el artículo 129 de este Código”

En este precepto se castiga la obstaculización a la labor de supervisión y control que en

relación con determinadas actividades o determinado tipo de sociedades tiene la

Administración. Más que un delito societario es un delito contra la Administración

pública, o contra la función de control e intervención de la misma. La Administración

tiene en esta materia facultades sancionadoras que deben ser en principio, suficientes.

En el art 294 se castiga el plus adicional de que la obstaculización se traduzca en “negar

o impedir” es decir, en una desobediencia explícita a los requerimientos administrativos

que comporte un impedimento absoluto de la actividad inspectora o supervisora.

Cuando la falta de inspección o control se deba más a la negligencia de la Administración

que a la obstaculización misma que opone la sociedad, no habrá este delito. La ley prevé

que las sanciones administrativas sean compatibles con las penales siempre que no

exista identidad entre el hecho que motiva la sanción penal y el hecho que motiva la

sanción administrativa.

- LA ADMINISTRACIÓN DESLEAL O FRAUDULENTA

Dice el art 295:« Los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier

sociedad constituida o en formación, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso

de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la

sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio

económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los

bienes, valores o capital que administren, serán castigados con la pena de prisión de seis

meses a cuatro años, o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido»

Tiene gran similitud con la apropiación indebida, pero tampoco se dan siempre los

elementos de la apropiación indebida ya que generalmente no se trata de apropiación

de dinero o cosas muebles entregadas por un título que obligue a devolver, sino de actos

de disposición que afectan a derechos patrimoniales en general y no a la propiedad de

cosas determinadas.

Existen conductas que son verdaderas tapaderas para ocultar apropiaciones indebidas

de los fondos sociales (Ej: cuando los administradores dan créditos blandos a bajo

interés) pero no siempre es fácil probar el ánimo de apropiación, en beneficio propio o

de tercero, más allá del simple mal uso o de la disponibilidad temeraria o desleal de los

bienes sociales, y hay que recurrir para castigarlas al art 295 que no exige el ánimo de

apropiación definitiva. Si al mismo tiempo son constitutivas de apropiación indebida,

habrá un concurso de leyes. “El tipo delictivo de apropiación indebida del art. 252 y el

de administración desleal del art. 295, se produce una situación a través de la cual en el

primero se incluyen conductas de apropiación ajenas al ámbito de la administración


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societaria y en el segundo comportamientos, como la disposición fraudulenta de bienes

inmuebles o la asunción abusiva de obligaciones, ajenos al ámbito típico de la

apropiación indebida. La relación entre ambos tipos es la de alternatividad y no de

especialidad” (STS 2ª, S 15-12-2000 Pte: Conde-Pumpido Tourón)

El bien jurídico protegido en el art 295 es un conjunto de derechos. Por un lado, los de

los socios, depositarios, titulares de los bienes, valores y capital; por otro, los de la

sociedad, de cuyos bienes se dispone fraudulentamente o a cuyo cargo se contraen

obligaciones. Por “bienes de la sociedad” hay que entender las “propiedades sociales” y

el “patrimonio de afectación”; también se mencionan expresamente los “valores” y el

“capital”.

La acción típica se caracteriza por una doble modalidad, por un lado la de “disponer

fraudulentamente de los bienes de la sociedad”, por otro, “contraer obligaciones o cargo

de ésta”.

Sujetos activos pueden ser tanto los administradores de derecho o de hecho como los

socios que estén en condiciones de realizar la conducta típica, se trata por tanto de un

delito especial.

Sujetos pasivos y, en consecuencia, titulares del bien jurídico protegido, pueden ser

socios, depositarios, titulares de los bienes, valores o capital que administre el sujeto

activo.

En el tipo subjetivo se exige que el sujeto actúe “en beneficio propio o de un tercero” y

con “abuso de las funciones propias de su cargo” de tal manera que las operaciones

mercantiles de riesgo, aunque puedan suponer un perjuicio para la sociedad, no serán

típicas si se realizan respetando los mandatos representativos, dentro de las

atribuciones que a los administradores concedan la ley y los respectivos estatutos

societarios. En el art 295 no se castiga la “mala” gestión o gestión incompetente, sino la

fraudulenta y, por tanto, desleal.

TEMA 13: INSOLVENCIAS PUNIBLES

1. INTRODUCCIÓN

El Capítulo VII del Título XIII trata de las insolvencias punibles, el bien jurídico común a

todas ellas es el derecho de crédito del acreedor o acreedores, concentrado en el


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derecho a la satisfacción que tienen sobre el patrimonio del deudor en el caso de que

éste incumpla sus obligaciones, como contrapartida del deber que tiene el deudor de

responder en caso de incumplimiento de las obligaciones con todos sus bienes presentes

o futuros. La responsabilidad del deudor y el consiguiente derecho del acreedor a

satisfacerse sólo pueden derivarse de una obligación realmente existente.

2. ALZAMIENTO DE BIENES

Son varios los tipos delictivos contenidos en el Capítulo VII que pueden reconducirse al

común denominador de alzamiento de bienes. El alzamiento de bienes propiamente

dicho se tipifica en el art 257, 1,1º “el que se alce con sus bienes en perjuicio de sus

acreedores”. A él se equipara en el número 2 del apartado 1 del mismo artículo al que

con el mismo fin (perjuicio de sus acreedores) “realice cualquier acto de disposición

patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un

embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio judicial, extrajudicial o

administrativo, iniciado o previsible iniciación”, y en el art 258 “El responsable de

cualquier hecho delictivo que, con posterioridad a su comisión, y con la finalidad de eludir

el cumplimiento de las responsabilidades civiles dimanantes del mismo, realizare actos

de disposición o contrajere obligaciones que disminuyan su patrimonio, haciéndose total

o parcialmente insolvente”. En los tres casos la pena es prisión de 1 a 4 años y multa de

12 a 24 meses.

-Tipo Objetivo

El tipo objetivo de todos los delitos que se encuentran bajo el nombre de alzamiento de

bienes descansa en la existencia de una relación jurídica obligacional que debe ser

preexistente (tener relación temporal) a la comisión del delito, aunque no es necesario

que esté vencida. La determinación de la existencia de este presupuesto lo hará el

tribunal de lo penal, aunque en los casos en que ese presupuesto sea objeto de litigio

ante otro tribunal (no penal) deberá esperar a la resolución de éste para tenerla en

consideración.

De esta relación obligacional se derivan los sujetos: el acreedor y el deudor

El sujeto activo solo puede ser el deudor. Debe considerarse este delito como especial,

en el que sólo puede ser autor el que ostenta tal cualidad de deudor y de propietario de

los bienes alzados.

Gracias al art 31 CP fue posible la atribución de responsabilidad penal a los órganos de

las personas jurídicas que actúan en nombre y representación de estas sin tener la

cualidad de deudor exigida en estos delitos, de tal manera que otorga las cualidades del

tipo a quien “actúe como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica,

o en nombre o representación legal o voluntaria de otro”. Por tanto el art 31 permite

castigar al administrador de hecho, que sin tener ningún cargo o representación domina

o controla la persona jurídica.

Sujeto pasivo es el acreedor o acreedores titulares del bien jurídico protegido afectado

por la acción del deudor.


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La acción consiste en el delito del apartado 1, 1º del art 257 en “alzarse”, que debe

entenderse como “insolventarse”. En los otros tipos de alzamiento de bienes se

especifican diversas maneras de provocar la insolvencia: realizar cualquier acto de

disposición patrimonial o generador de obligaciones (art 257, 1,2º), realizar actos de

disposición o contraer obligaciones que disminuyan el patrimonio (art 258).Todas estas

modalidades de la acción pueden reducirse a la ocultación material de los bienes del

deudor, o a su desaparición sirviéndose de medios jurídicos. En el alzamiento de bienes

previsto en el art 257, 1,2º, la acción debe realizarse para impedir la eficacia de un

embargo o procedimiento similar ya iniciado o de previsible iniciación. En delito previsto

en el art 258, la acción debe realizarse con posterioridad a la comisión del hecho

delictivo cuya responsabilidad civil se quiere frustrar.

En todo caso, debe producirse un estado de insolvencia, que puede definirse como la

creencia generalizada de que una persona se encuentra en una situación económica tal

que no le permite responder en caso de incumplimiento de sus obligaciones. No

obstante debe distinguirse entre insolvencia y perjuicio de los acreedores aunque

suelen coincidir, pueden distinguirse conceptualmente. Esta cuestión es importante a la

hora de estimar el momento consumativo. Si se considera que el resultado consiste en

un perjuicio efectivo y material en el patrimonio de los acreedores, la simple

constatación de un estado de insolvencia que no llega a producir ese efectivo perjuicio

deberá estimarse como forma imperfecta de ejecución, como tentativa. Existen hechos

en los que se reflejan estados de insolvencia, aparente, en los que el perjuicio efectivo

y material, como empeoramiento, valorable económicamente, de la situación

patrimonial de los acreedores no se da (Ej: coger el avión llevando en su maleta todo el

patrimonio convertido en alhajas, dinero, etc.). El perjuicio no consiste, por tanto, en

una simple puesta en peligro del derecho a la satisfacción de los acreedores, sino en su

lesión efectiva. Si se dice que debe producirse un perjuicio para consumar el delito,

deberá exigirse esa efectiva lesión patrimonial.

El Objeto Material de todas las modalidades de alzamiento son los bienes propiedad del

deudor. En ellos deben comprenderse tanto los materiales como los inmateriales, los

muebles e inmuebles y también los créditos. Pero todos ellos deben tener la cualidad de

embargables.

- Tipo Subjetivo

El deudor debe tener conciencia de que perjudica a sus acreedores, al frustrar

intencionalmente la satisfacción a que éstos tienen derecho, con actividades

fraudulentas sobre su propio patrimonio. El perjuicio no es un elemento del tipo objetivo

y la intención a él referida es, por consiguiente, distinta del dolo que juntamente con

ella sirve para fundamentar el elemento subjetivo de la tipicidad en el delito de

alzamiento de bienes.

- Autoría y participación

El delito de alzamiento de bienes es un delito especial en el que solo puede ser autor en

sentido estricto el deudor, entendiendo por tal al administrador de hecho o de derecho.


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El no deudor que se presta a colaborar con el deudor en maniobras de ocultación

fraudulentas del patrimonio de éste puede responder por cooperación necesaria o

complicidad. Cabe también la autoría mediata y la coautoría, aunque en este caso no es

necesario que los coautores (Ej: miembros del consejo de administración de una

Sociedad Anónima) intervengan directamente en la ejecución del hecho, bastando que

conforme al organigrama y división de funciones dentro de la sociedad tengan el

dominio funcional del hecho.

2. MODALIDADES ESPECÍFICAS DEL ALZAMIENTO DE BIENES.

- Alzamiento para eludir la eficacia de un embargo.

EL art 257.1.2º recoge expresamente la modalidad consistente en realizar “cualquier

acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida

la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial,

extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación”

Se trata como en el alzamiento, de crear un estado de insolvencia total o parcial que

persigue perjudicar a los acreedores en un aspecto específico: dilatar, dificultar o

impedir el desarrollo de los procedimientos que tienen como finalidad asegurar el cobro

de sus deudas.

Las conductas aquí castigadas pueden incluirse también en el tipo básico de

alzamiento. De hecho la jurisprudencia venía castigando ya por el alzamiento cuando

se enajenan bienes embargados que pueda llevarse a cabo la ejecución, cuando se

trataba de obstaculizar la vía de apremio o de evitar un embargo.

El estado de insolvencia ha de haberse producido como consecuencia de la realización

de actos de disposición patrimonial, que disminuyen el activo (enajenación, imposición

de gravámenes como por ejemplo hipotecas) o contrayendo obligaciones que

incrementan el pasivo (asumir deudas). No obstante se precisan para comisión del delito

“actos”, no cabe la comisión por omisión.

Se comprenden todo tipo de embargos y de procedimientos ejecutivos o de apremio,

judicial, extrajudicial o administrativo. Para la consumación no es necesario que se

produzca el perjuicio efectivo de los acreedores, basta que se actúe con el ánimo de

perjudicarlos. Se trata de un delito de peligro para el patrimonio de los acreedores. Es

posible la tentativa.

- Alzamiento para eludir el cumplimiento de la responsabilidad civil ex delito

El art 258 dispone que “El responsable de cualquier hecho delictivo que, con

posterioridad a su comisión, y con la finalidad de eludir el cumplimiento de las

responsabilidades civiles dimanantes del mismo, realizare actos de disposición o

contrajere obligaciones que disminuyan su patrimonio, haciéndose total o parcialmente

insolvente, será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a

veinticuatro meses”


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La conducta típica es la misma que la del delito anterior. En realidad constituye un

especialidad del delito del art 257.1.2º, porque dada la naturaleza del supuesto, es

previsible que, si no se satisface la responsabilidad civil que proceda, se inicie el

procedimiento para la ejecución de la sentencia. Por tanto, aunque este precepto no se

hubiera incluido los hechos resultarían punibles por el citado artículo. La referencia a

responsabilidades civiles ex delito impide aplicar el supuesto a otro tipo de resoluciones

judiciales.

Se trata de un delito especial en el que el sujeto activo solo puede serlo “el responsable”

de cualquier hecho delictivo. Se precisa también la insolvencia total o parcial del sujeto

provocada con la finalidad de eludir el pago de la responsabilidad civil.

Los actos causantes de la insolvencia han de ser posteriores a la comisión del hecho

delictivo, lo que hace atípico los supuestos en los que la insolvencia se hiciera antes de

su realización, pero una vez que el sujeto ha decidido firmemente llevarlo a cabo.

Los “responsables “ son los sujetos obligados a responder criminal y civilmente de la

comisión de un hecho delictivo que puede ser tanto un delito como una falta.

3. DELITOS RELATIVOS AL CONCURSO

A) Concurso Punible: art 260

Dice el art 260,1: “El que fuere declarado en concurso será castigado con la pena de

prisión de dos a seis años y multa de ocho a 24 meses, cuando la situación de crisis

económica o la insolvencia sea causada o agravada dolosamente por el deudor o

persona que actúe en su nombre”.

El presupuesto jurídico civil: la previa declaración de concurso

En relación al delito de concurso punible, en concreto, sólo podrá procederse por lo

penal cuando se haya declarado un concurso. Este requisito constituye una condición

objetiva de penalidad en estos delitos de concurso.

Para poder proceder por el delito concursal no es necesario, sin embargo, que el proceso

civil haya concluido, sino que haya llegado la fase de declaración de concurso (art

260,3). Pero si antes del inicio del proceso concursal se detecta un alzamiento de bienes,

este delito podrá ser perseguido independientemente del proceso civil que se inicie.

La autonomía de la jurisdicción penal frente a la jurisdicción civil

Aunque para proceder por el art 260 sea necesaria la previa declaración de concurso,

esto no quiere decir que en el Derecho penal esté vinculado a los pronunciamientos

dados en otras ramas del Derecho. La ley concursal establece que el concurso ha de

calificarse como culpable o fortuito, debiéndose calificar como culpable cuando ha

habido dolo o culpa grave del deudor. Sin embargo, que el concurso haya sido calificado

en lo civil como culpable por la existencia de dolo no significa que automáticamente

haya de exigir una responsabilidad penal.


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Tipo objetivo

Aunque autor en sentido estricto solo puede serlo el deudor declarado en concurso, el

art 260,1 menciona también “al que actúe en su nombre” pensando sobre todo en el

caso de los órganos de gestión de las personas jurídicas, sociedades y mercantiles, etc.

y en los representantes legales de menores, incapaces, etc.

Respecto a la acción, se hace recaer el acento en que la insolvencia haya sido causada o

agravada dolosamente. Para exigir responsabilidad penal hay que determinar si las

conductas han sido la causa o la agravación de esa insolvencia.

Se puede decir que el tipo del injusto del art 260 es, desde el punto de vista objetivo,

la causación o agravación de un estado de insolvencia, entendiendo en este caso por tal

no sólo la cesación de pagos, sino también el perjuicio efectivo y materia de los derechos

de crédito.

Tipo subjetivo

Es necesario, además, que la causación o agravación del estado de insolvencia se realice

dolosamente.

B) Favorecimiento de Acreedores: art 259

El deudor es en principio libre, cuando carece de bienes suficientes para pagar a la

totalidad de sus acreedores, para pagar a uno de ellos con preferencia a los demás. Pero,

una vez admitida a trámite la solicitud de concurso, el art 259 castiga al deudor que, sin

estar autorizado para ello ni judicialmente ni por los administradores concursales y fuera

de los casos permitidos por la ley, realizare cualquier acto de disposición patrimonial o

generador de obligaciones, destinado a pagar a uno o varios acreedores, privilegiados o

no, con posición del resto.

C) Presentación de Datos Falsos: art 261

El art 261 castiga con la pena de prisión de 1 a 2 años y multa de 6 a 12 meses al que “en

procedimiento concursal presentare, a sabiendas, datos falsos relativos al estado

contable, con el fin de lograr indebidamente la declaración de aquel”. El Código Penal le

da un tratamiento autónomo, porque más que una forma de causación o de agravación

de la insolvencia es una especie de obstaculización a la labor de clarificación de la

situación económica del deudor que únicamente se puede averiguar de un modo

general a través de la presentación del estado de cuentas.

TEMA 14: RECEPTACIÓN Y BLANQUEO DE CAPITALES


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1. RECEPTACIÓN

La incriminación de la receptación favorece al autor de cualquier delito de índole económica al

ayudarle a que se beneficie de los efectos del delito en el cual ha intervenido, beneficiándose,

al mismo tiempo el propio receptador de los efectos del delito de índole económica cometido

por otro, ya que normalmente paga por ellos una cantidad menor de lo que valen.

Por otra parte, la conducta del receptador afecta también al bien jurídico protegido ya lesionado

por el delito precedente y agrava más aún la lesión a estos bienes jurídicos.

Según dispone el Artículo 300 “Las disposiciones de este Capítulo se aplicarán aun cuando el

autor o el cómplice del hecho de que provengan los efectos aprovechados fuera irresponsable

o estuviera personalmente exento de pena.” La dependencia de la receptación respecto al delito

precedente principal se refuerza por el hecho de que se excluye expresamente el castigo por

receptación al que se aprovecha de los efectos de un delito en cuya realización a intervenido.

A efectos de prueba la receptación puede aplicarse de forma alternativa con el delito de

referencia. Ej: si al sujeto s ele ocupan objetos robados pero no puede demostrarse que él los

robó.

A) RECEPTACIÓN DE DELITOS

Artículo 298 (Tipo Básico):

1. El que, con ánimo de lucro y con conocimiento de la comisión de un delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico, en el que no haya intervenido ni como autor ni como cómplice, ayude a los responsables a aprovecharse de los efectos del mismo, o reciba, adquiera u oculte tales efectos, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años”

La acción consiste en ayudar a los responsables de un delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico a aprovecharse de los efectos del mismo, bien en recibir, adquirir u ocultar tales efectos. No cabe pues la receptación sustitutiva, es decir, la receptación de bienes adquiridos con el dinero sustraído

El sujeto activo puede ser cualquier persona que no haya intervenido ni como autor ni como cómplice en el delito del que proceden los efectos. El delito precedente ha de ser un delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico.


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El tipo subjetivo sólo es punible la comisión dolosa siendo necesario el conocimiento de que los efectos proceden de la comisión de un delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico y el ánimo de lucro.

En cuanto a la pena, prisión de seis meses a dos años, pero en ningún caso puede imponerse una pena privativa de libertad que exceda de la señalada al delito encubierto. Si éste estuviera castigado con pena de otra naturaleza, la pena privativa de libertad debe de ser sustituida por la de multa de doce a veinticuatro meses, salvo que el delito tenga asignada una igual o inferior. En tal caso se impondrá al culpable la pena de aquel en su mitad inferior.

En cuanto a los tipos cualificados: apartados dos y tres del artículo 298

2. Esta pena se impondrá en su mitad superior a quien reciba, adquiera u oculte los efectos del delito para traficar con ellos. Si el tráfico se realizase utilizando un establecimiento o local comercial o industrial, se impondrá, además, la pena de multa de doce a veinticuatro meses. En estos casos los Jueces o Tribunales, atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del delincuente, podrán imponer también a éste la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión o industria, por tiempo de dos a cinco años, y acordar la medida de clausura temporal o definitiva del establecimiento o local. Si la clausura fuese temporal, su duración no podrá exceder de cinco años.

3. En ningún caso podrá imponerse pena privativa de libertad que exceda de la señalada al delito encubierto. Si éste estuviese castigado con pena de otra naturaleza, la pena privativa de libertad será sustituida por la de multa de 12 a 24 meses, salvo que el delito encubierto tenga asignada pena igual o inferior a ésta; en tal caso, se impondrá al culpable la pena de aquel delito en su mitad inferior.

B) RECEPTACIÓN DE FALTAS

Artículo 299:

1. El que con ánimo de lucro y con conocimiento de la comisión de hechos constitutivos de falta contra la propiedad, habitualmente se aprovechara o auxiliara a los culpables para que se beneficien de los efectos de las mismas, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año.

2. Si los efectos los recibiere o adquiriere para traficar con ellos, se impondrá la pena en su mitad superior y, si se realizaran los hechos en local abierto al público, se impondrá, además, la multa de 12 a 24 meses. En estos casos los jueces o tribunales, atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del delincuente, podrán imponer también a éste la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión o industria por tiempo de uno a tres años, y acordar la medida de clausura temporal o definitiva del establecimiento o local. Si la clausura fuese temporal, su duración no podrá exceder de cinco años”

Características:


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- Sólo es posible cuando los efectos proceden de una falta contra la propiedad. - Sólo es típica la receptación de faltas cuando ésta se realice de forma habitual

entendiendo por “habitualidad” un concepto fáctico independiente de la reincidencia. Según el concepto tradicional, es necesario que se hayan cometido tres o más actos de receptación, aunque el sujeto no haya sido condenado anteriormente por ellos. Cuando no concurra esa habitualidad, la receptación de faltas no será punible.

Consumación: La línea jurisprudencial considera que el aprovechamiento se produce con la simple adquisición bastando sólo que en el caso del receptador éste tenga libre disponibilidad sobre los objetos receptados, aunque no llegue a lucrarse efectivamente con ellos.

2. BLANQUEO DE CAPITALES

-Bien Jurídico Protegido

Para un sector de la doctrina, el castigo del blanqueo de capitales pretende proteger la correcta

circulación o tráfico de los bienes en el mercado que debe ser protegida contra la incorporación

de los bienes de procedencia delictiva. Pero, no cabe duda, de que también se cuestionan con

este delito otros bienes jurídicos como la libre competencia, la Hacienda Pública y la

Administración de Justicia.

Otros autores, consideran que el blanqueo en si mismo considerado, es un hecho beneficiosos

para la economía que posibilita la vuelta al mercado legal de los capitales derivados de un delito

y otros que la norma parece más bien dirigida a reprimir determinadas formas de criminalidad

organizada.

El blanqueo debe ser castigado no sólo porque favorece el enriquecimiento de los que han

cometido un delito previo, y por tanto induce a su comisión como forma de obtención de un

lucro, sino porque afecta directamente al funcionamiento de la economía de mercado y al

control del mismo así como a una fuente de ingreso por parte del Estado.

2.1 Tipo Básico

Artículo 301:

1. El que adquiera, posea, utilice, convierta, o transmita bienes, sabiendo que éstos tienen su origen en una actividad delictiva, cometida por él o por cualquiera tercera persona, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, o para


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ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos, será castigado con la pena de prisión de seis meses a seis años y multa del tanto al triplo del valor de los bienes. En estos casos, los jueces o tribunales, atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del delincuente, podrán imponer también a éste la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión o industria por tiempo de uno a tres años, y acordar la medida de clausura temporal o definitiva del establecimiento o local. Si la clausura fuese temporal, su duración no podrá exceder de cinco años”

La pena se impondrá en su mitad superior cuando los bienes tengan su origen en alguno de los delitos relacionados con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas descritos en los artículos 368 a 372 de este Código. En estos supuestos se aplicarán las disposiciones contenidas en el artículo 374 de este Código.

También se impondrá la pena en su mitad superior cuando los bienes tengan su origen en alguno de los delitos comprendidos en los Capítulos V, VI, VII, VIII, IX y X del Título XIX o en alguno de los delitos del Capítulo I del Título XVI.

2. Con las mismas penas se sancionará, según los casos, la ocultación o encubrimiento de la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derechos sobre los bienes o propiedad de los mismos, a sabiendas de que proceden de alguno de los delitos expresados en el apartado anterior o de un acto de participación en ellos.

3. Si los hechos se realizasen por imprudencia grave, la pena será de prisión de seis meses a dos años y multa del tanto al triplo.

4. El culpable será igualmente castigado aunque el delito del que provinieren los bienes, o los actos penados en los apartados anteriores hubiesen sido cometidos, total o parcialmente, en el extranjero.

5. Si el culpable hubiera obtenido ganancias, serán decomisadas conforme a las reglas del artículo 127 de este Código.

- Tipo Objetivo

Párrafo 1

El núcleo de la conducta consiste en la realización de actos de adquisición, posesión, utilización,

conversión o transmisión de los bienes, teniendo siempre en cuenta que la realización de estos

actos, o “cualesquiera otros”, sea para “ocultar o encubrir su origen ilícito” o para “ayudar a la

persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales

de sus actos”



http://noticias.juridicas.com/base_datos/Penal/lo10-1995.l2t19.html#c5










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Con la introducción de la “posesión y utilización” en el tipo penal, se hace una ampliación

desmesurada ya que las mismas no son propiamente conductas de blanqueo (no suponen

ningún cambio de titularidad u ocultación de los bienes que se poseen o utilizan). Pero caso de

que pudieran realizarse como una forma de blanqueo ya que estaría comprendido en la

expresión “realice cualquier otro acto” Pero, ¿es necesario castigar como autor de un delito de

blanqueo a quien utiliza el coche de un amigo que sabe que éste lo ha comprado con dinero

procedente de la corrupción?

Párrafo 2

Tipifica aquí la ocultación o encubrimiento que no va referida exclusivamente a los bienes o

derechos, sino también al origen ilícito de estos.

El objeto material constituyen los bienes procedentes de un delito, así como alguna de las

manifestaciones externas de éstos como el origen, la ubicación, la propiedad. Por bien se

entiende cualquier beneficio valorable económicamente, con lo de objeto de delito sólo permite

excluir los bienes procedentes de las faltas. El origen de los bienes puede ser tanto directo como

indirecto siendo punibles tanto el blanqueo en cadena como el sustitutivo, siempre teniendo en

cuenta que el grado de conexión del blanqueo con el delito previo es el de accesoriedad limitada.

Sujeto activo Hay problemas ya que al no exigir expresamente el legislador que los autores o

partícipes e este delito no lo sean de aquél que proceden los bienes, puede castigarse por este

delito a quien ha intervenido en el delito del cual proceden los bienes. Dado que el blanqueo se

castiga ya autónomamente, por ser un delito contra la correcta circulación de bienes o capitales

en el mercado la doctrina que suscribe esta concepción considera que cabe la doble

incriminación que constituiría en un concurso real de delitos. Por otro lado, los que opinan que

se trata de un delito contra la Administración de Justicia considera que se da aquí un supuesto

de autoencubrimiento impune o un copenado acto posterior ya incluido en el desvalor del delito

precedente. En contra a esto se podría argumentar que conduciría a la imposibilidad de aplicar

la agravante específica del 302 en el caso de pertenencia a una organización. Generalmente,

concurso de delitos entre el inicial y el de blanqueo

- Tipo Subjetivo

Art 301.1: Exige que se tenga conocimiento de que los bienes tienen su origen en una actividad

delictiva. Es preciso que se quiera ocultar o encubrir el origen ilícito del bien o ayudar a las

personas que hayan participado en el delito a eludir las consecuencias legales de sus actos. Por

ello, sólo es posible la comisión dolosa.


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El Art 301.2 admite tanto la comisión dolosa como la imprudente. En el art 301.3 se castigan los

supuestos que se realicen por imprudencia grave, imponiendo pena de prisión de seis meses a

dos años y multa del tanto al triplo. Únicos supuestos susceptibles de ser castigados por

imprudencia son los del número dos. No obstante, el castigo por imprudencia deberá limitarse

a aquellas personas que se encuentren obligadas a cumplir las normas contenidas en la ley

10/2010 de prevención de Blanqueo de Capitales y financiación del terrorismo

Ej que merece especial atención: abogado que en recibe del cliente dinero procedente de un

delito. No cabe duda de que si el abogado asesora o coopera dolosamente en las operaciones

de blanqueo y el cobro de su minuta es una forma de cooperación responderá directamente del

blanqueo pero es más discutible cuando se limita a cobrar sus honorarios aunque sepa que el

dinero con el que se le paga proviene de un delito, Los límites entre lo adecuado social y

profesionalmente y lo plenamente delictivo son difusos.

- Penalidad

La pena no tiene un límite respecto a la que se ha de aplicar al delito del cual proceden los bienes

(pudiendo darse claramente supuestos en los que la pena a imponer en este delito sea superior

a la que se ha de imponer al partícipe del delito.

La multa será del tanto al triplo del valor de los bienes, para lo cual deberá determinarse el valor

económico de los mismos.

2.2 TIPOS CUALIFICADOS

Las penas previstas se impondrán en su mitad superior en los siguientes casos:

a) Procedencia del objeto material, cuando los bienes tengan su origen en alguno de los delitos relacionados con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas descritos en los arts 368 a 372. En este caso se aplicará lo dispuesto en el 374. Se ha ampliado la cualificación a los casos en los que los bienes tengan su origen en los delitos de cohecho, tráfico de influencias, malversación de caudales públicos, fraudes y exacciones ilegales, negociaciones prohibidas a los funcionarios, cohecho de agentes extranjeros… y contra ordenación del territorio y el urbanismo

b) Por razón del sujeto activo, cuando éste pertenezca a una organización dedicada al blanqueo de capitales. Cuando se trate de los jefes, administradores o encargados de las referidas organizaciones, la pena a imponer será la superior en grado a la señalada para el delito básico 302.1


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c) Responsabilidad de las personas jurídicas cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis sea responsable una persona jurídica, se le impondrán las siguientes penas:

- multa de dos a cinco si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de cinco

- multa de seis meses a dos años en el resto de los casos. Atendidas las reglas en el artículo 66 bis los jueces y tribu podrán imponer las penas recogidas en las letras b a g del apartado 7 del artículo 33.

2.3 INHABILITACIÓN ESPECIAL Y ABSOLUTA

Artículo 303:

Si los hechos previstos en los artículos anteriores fueran realizados por empresario, intermediario en el sector financiero, facultativo, funcionario público, trabajador social, docente o educador, en el ejercicio de su cargo, profesión u oficio, se le impondrá, además de la pena correspondiente, la de inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio, industria o comercio, de tres a diez años. Se impondrá la pena de inhabilitación absoluta de diez a veinte años cuando los referidos hechos fueren realizados por autoridad o agente de la misma.

A tal efecto, se entiende que son facultativos los médicos, psicólogos, las personas en posesión de Títulos sanitarios, los veterinarios, los farmacéuticos y sus dependientes”

2.4 EXCEPCIÓN AL PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD: PRINCIPIO DE

JUSTICIA UNIVERSALIDAD.

Artículo 301.4 “El culpable será igualmente castigado aunque el delito del que provinieren los

bienes, o los actos penados en los apartados anteriores hubiesen sido cometidos, total o

parcialmente, en el extranjero”

2.5 FORMAS DE PARTICIPACIÓN INTENTADA

Artículo 304:”La provocación, la conspiración y la proposición para cometer los delitos previstos en los artículos 301 a 303 se castigará, respectivamente, con la pena inferior en uno o dos grados.”

2.6 COMISO

Artículo 301.5:“Si el culpable hubiera obtenido ganancias, serán decomisadas conforme a las

reglas del artículo 127 de este Código.”




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Tema 15: Delitos contra la Hacienda Pública y la

Seguridad Social

1. INTRODUCCIÓN.

Orden Público Económico: (orden económico en sentido estricto) cuando el Estado interviene

en las relaciones económicas de manera activa y protagonista imponiendo determinadas

obligaciones a los ciudadanos y relacionándose directamente con ellos.

La diferencia entre Orden Público Económico y Orden Público Patrimonial y Socioeconómico se

encuentra en la distinta forma de intervención del Estado en las relaciones económicas que en

ellos subyacen.

2. DELITOS CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA

Se regulan en el título XIV del CP “De los delitos contra la Hacienda Pública y contra la Seguridad

Social”

La Hacienda Pública es, en estos preceptos el bien jurídico protegido, tanto en su vertiente del

ingreso como del gasto público.

Dice la CE en su artículo 31 que “Todos contribuirán al sostenimiento de los gastos públicos de acuerdo con su capacidad económica mediante un sistema tributario justo inspirado en los principios de igualdad y progresividad que, en ningún caso, tendrá alcance confiscatorio. 2. El gasto público realizará una asignación equitativa de los recursos públicos y su programación y ejecución responderán a los criterios de eficiencia y economía.” Por lo que los tipos penales hacen referencia a dos aspectos:

1. Interés en que el reparto de la carga tributaria se realice de acuerdo con los modos y formas fijados por la ley conforme al principio de capacidad económica que se manifestará penalmente como:

- la defraudación tributaria o delito fiscal propiamente dicho (art 305) en el que el ataque a la hacienda Pública se refleja en la lesión de la recaudación tributaria correspondiente a cada una de las figuras tributarias que integran el sistema


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- Obstruccionismo fiscal (art 310) en el que el Araque a la Hacienda Pública se manifiesta en al obstaculización al desarrollo normal de la función tributaria

2. Asignación equitativa de los recursos públicos y su programación conforme a los criterios de eficiencia y economía

2.1 EL FRAUDE FISCAL

Artículo 305.

1. El que, por acción u omisión, defraude a la Hacienda Pública estatal, autonómica, foral o local, eludiendo el pago de tributos, cantidades retenidas o que se hubieran debido retener o ingresos a cuenta, obteniendo indebidamente devoluciones o disfrutando beneficios fiscales de la misma forma, siempre que la cuantía de la cuota defraudada, el importe no ingresado de las retenciones o ingresos a cuenta o de las devoluciones o beneficios fiscales indebidamente obtenidos o disfrutados exceda de ciento veinte mil euros será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años y multa del tanto al séxtuplo de la citada cuantía, salvo que hubiere regularizado su situación tributaria en los términos del apartado 4 del presente artículo.

La mera presentación de declaraciones o autoliquidaciones no excluye la defraudación, cuando ésta se acredite por otros hechos.

Además de las penas señaladas, se impondrá al responsable la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de tres a seis años.

2. A los efectos de determinar la cuantía mencionada en el apartado anterior:

a. Si se trata de tributos, retenciones, ingresos a cuenta o devoluciones, periódicos o de declaración periódica, se estará a lo defraudado en cada período impositivo o de declaración, y si éstos son inferiores a doce meses, el importe de lo defraudado se referirá al año natural. No obstante lo anterior, en los casos en los que la defraudación se lleve a cabo en el seno de una organización o grupo criminal, o por personas o entidades que actúen bajo la apariencia de una actividad económica real sin desarrollarla de forma efectiva, el delito será perseguible desde el mismo momento en que se alcance la cantidad fijada en el apartado 1.

b. En los demás supuestos, la cuantía se entenderá referida a cada uno de los distintos conceptos por los que un hecho imponible sea susceptible de liquidación.


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3. Las mismas penas se impondrán cuando las conductas descritas en el apartado 1 de este artículo se cometan contra la Hacienda de la Unión Europea, siempre que la cuantía defraudada excediera de cincuenta mil euros en el plazo de un año natural. No obstante lo anterior, en los casos en los que la defraudación se lleve a cabo en el seno de una organización o grupo criminal, o por personas o entidades que actúen bajo la apariencia de una actividad económica real sin desarrollarla de forma efectiva, el delito será perseguible desde el mismo momento en que se alcance la cantidad fijada en este apartado.

Si la cuantía defraudada no superase los cincuenta mil euros, pero excediere de cuatro mil, se impondrá una pena de prisión de tres meses a un año o multa del tanto al triplo de la citada cuantía y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de seis meses a dos años.

4. Se considerará regularizada la situación tributaria cuando se haya procedido por el obligado tributario al completo reconocimiento y pago de la deuda tributaria, antes de que por la Administración Tributaria se le haya notificado el inicio de actuaciones de comprobación o investigación tendentes a la determinación de las deudas tributarias objeto de la regularización o, en el caso de que tales actuaciones no se hubieran producido, antes de que el Ministerio Fiscal, el Abogado del Estado o el representante procesal de la Administración autonómica, foral o local de que se trate, interponga querella o denuncia contra aquél dirigida, o antes de que el Ministerio Fiscal o el Juez de Instrucción realicen actuaciones que le permitan tener conocimiento formal de la iniciación de diligencias.

Asimismo, los efectos de la regularización prevista en el párrafo anterior resultarán aplicables cuando se satisfagan deudas tributarias una vez prescrito el derecho de la Administración a su determinación en vía administrativa.

La regularización por el obligado tributario de su situación tributaria impedirá que se le persiga por las posibles irregularidades contables u otras falsedades instrumentales que, exclusivamente en relación a la deuda tributaria objeto de regularización, el mismo pudiera haber cometido con carácter previo a la regularización de su situación tributaria.

5. Cuando la Administración Tributaria apreciare indicios de haberse cometido un delito contra la Hacienda Pública, podrá liquidar de forma separada, por una parte los conceptos y cuantías que no se encuentren vinculados con el posible delito contra la Hacienda Pública, y por otra, los que se encuentren vinculados con el posible delito contra la Hacienda Pública.

La liquidación indicada en primer lugar en el párrafo anterior seguirá la tramitación ordinaria y se sujetará al régimen de recursos propios de toda liquidación tributaria. Y la liquidación que en su caso derive de aquellos conceptos y cuantías que se encuentren vinculados con el posible delito contra la Hacienda Pública seguirá la tramitación que al efecto establezca la normativa tributaria, sin perjuicio de que finalmente se ajuste a lo que se decida en el proceso penal.


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La existencia del procedimiento penal por delito contra la Hacienda Pública no paralizará la acción de cobro de la deuda tributaria. Por parte de la Administración Tributaria podrán iniciarse las actuaciones dirigidas al cobro, salvo que el Juez, de oficio o a instancia de parte, hubiere acordado la suspensión de las actuaciones de ejecución, previa prestación de garantía. Si no se pudiese prestar garantía en todo o en parte, excepcionalmente el Juez podrá acordar la suspensión con dispensa total o parcial de garantías si apreciare que la ejecución pudiese ocasionar daños irreparables o de muy difícil reparación.

6. Los Jueces y Tribunales podrán imponer al obligado tributario o al autor del delito la pena inferior en uno o dos grados, siempre que, antes de que transcurran dos meses desde la citación judicial como imputado satisfaga la deuda tributaria y reconozca judicialmente los hechos. Lo anterior será igualmente aplicable respecto de otros partícipes en el delito distintos del obligado tributario o del autor del delito, cuando colaboren activamente para la obtención de pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables, para el completo esclarecimiento de los hechos delictivos o para la averiguación del patrimonio del obligado tributario o de otros responsables del delito.

7. En los procedimientos por el delito contemplado en este artículo, para la ejecución de la pena de multa y la responsabilidad civil, que comprenderá el importe de la deuda tributaria que la Administración Tributaria no haya liquidado por prescripción u otra causa legal en los términos previstos en la Ley 58/2003, General Tributaria, de 17 de diciembre, incluidos sus intereses de demora, los Jueces y Tribunales recabarán el auxilio de los servicios de la Administración Tributaria que las exigirá por el procedimiento administrativo de apremio en los términos establecidos en la citada Ley.

-Tipo objetivo

Nos basamos en la existencia de una determinada relación jurídica tributaria por la que surgen los sujetos, activo y pasivo del delito.

Sujeto activo: el obligado tributariamente. Es un delito especial en el que cabe la participación a título de inductores, cooperadores necesarios o de cómplices, de las personas (asesores fiscales, testaferros…) que hayan contribuido al fraude discal pero no como autores o coautores.

Sujeto pasivo: sólo pueden serlo los titulares de la Hacienda Pública, es decir, es Estado y los entes autonómicos, forales o locales. También se protege a la Hacienda de la Comunidad Europea

La acción consiste en defraudar, es decir, incumplir las prestaciones jurídico-tributarias a las que se está obligado y se puede llevar a cabo, bien eludiendo el pago de tributos, cantidades retenidas o especie o obteniendo indebidamente devoluciones o disfrutando beneficios fiscales de la misma forma. La conducta se puede realizar tanto por acción como por omisión, pero respecto a la segunda tiene que existir previamente el deber de declarar o pagar legalmente el impuesto y darse algún acto concluyente que pueda calificarse como fraude ( Ej: no presentar la declaración u omitir datos tributariamente

http://noticias.juridicas.com/base_datos/Fiscal/l58-2003.html

http://noticias.juridicas.com/base_datos/Fiscal/l58-2003.html


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relevantes siempre que lleguen a alcanzar una determinada cuantía y que del contexto se pueda deducir la actitud defraudatoria) No constituirá este delito un mero olvido, o la omisión de datos tributarios debida a desorden contable o al desconocimiento de los deberes fiscales que daría lugar a una imputación por imprudencia no punible.

Referencia a “las cantidades retenidas o que se hubieran debido retener”: Tipicidad del impago de las cantidades retenidas del IRPF por el empresario y no ingresadas

También existe delito contra la Hacienda Pública cuando se ocultan elementos patrimoniales adquiridos ilícita o delictivamente como el dinero negro procedente del narcotráfico, cohecho, malversación…

El resultado exige la producción de un perjuicio que se consuma desde el momento en que se elude el pago de tributos, cantidades retenidas o que se hubieran debido retener o ingresos a cuenta de retribuciones en especie, o se obtienen indebidamente devoluciones o se disfrutan beneficios fiscales. Sin embargo, la penalidad viene condicionada a que “la cuantía de la cuota defraudada, el importe no ingresado de las retenciones o ingresos a cuenta o de las devoluciones o beneficios de fiscales indebidamente obtenidos o disfrutados exceda los 120000 euros (50000 cuando se defraude a la Hacienda de la CE, o más de 4000 para que se castigue como falta)”.

El resultado es una condición objetiva de penalidad, ya que si no llega a la cuantía citada, determinada en la forma que se señala, nunca puede castigarse como delito de fraude. Eso significa que no debe ser abarcada por el dolo, y que son sólo razones de conveniencia política las que inciden en que se fije una cantidad u otra para diferencia el delito de la simple infracción administrativa

La citada cuantía (apartado 2 del 305) es importante porque las defraudaciones que no alcancen el importe requerido en el periodo impositivo no pueden constituir el delito aunque acumulando diversos períodos impositivos llegue a rebasarse dicha cantidad. Tampoco cabe computar conjuntamente impuestos autónomos y en distinto régimen fiscal (Ej; impuesto de sucesiones e impuesto general sobre la renta). En cambio, si cada uno de estos por separado rebasa la cantidad de 120000 euros habrá concurso real de delitos.

El apartado 5 del Artículo 305 tiene notable importancia práctica porque en al determinación de la responsabilidad civil derivada de este delito incluye el “importe de la deuda tributaria que la Administración Tributaria no haya podido liquidar por prescripción u otra causa legal en los términos previstos en la LGT, incluidos sus intereses de demora”. De esta forma, al considerar que la responsabilidad civil derivada del delito fiscal incluye también la deuda tributaria ya prescrita, hace que ésta vuelva a ser exigible por la Administración tributaria que “la exigirá por el procedimiento administrativo del apremio”.

Tributos: tasas, contribuciones especiales e impuestos

Beneficios fiscales: deducciones, bonificaciones, exenciones y desgravaciones tributarias.


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En cuanto a las retenciones que son el incumplimiento de un deber que afecta a determinados sujetos a practicar éstas o ingresos en cuenta, así como las devoluciones que no son exactamente ni tributos, ni beneficios fiscales pero cuya percepción indebida queda castigada. Fuera quedan las defraudaciones en materia de contrabando reguladas expresamente en otra ley.

Sujeto activo: solo puede ser el deudor tributario, también los sustitutos y los responsables del tributo, los obligados a retener y los titulares del beneficio fiscal o de la devolución disfrutada indebidamente. Se incluyen inductores, cooperadores necesarios cómplices (asesores fiscales, los que elaboren facturas falsas…) siempre que se den, los presupuestos objetivos y subjetivos necesarios de estas formas de participación.

Cuando el delito se cometa a favor de una persona jca por un directivo u órgano de la misma de la misma, deberá aplicarse lo dispuesto en el 31.1.

Artículo 31.1.

El que actúe como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica, o en nombre o representación legal o voluntaria de otro, responderá personalmente, aunque no concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito o falta requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representación obre.

En cuanto a las sanciones aplicables a personas jurídicas cuando éstas sean responsables de los mismos, se establece lo dispuesto en el artículo

Artículo 310 bis.

Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona jurídica sea responsable de los delitos recogidos en este Título, se le impondrán las siguientes penas:

a. Multa del tanto al doble de la cantidad defraudada o indebidamente obtenida, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de dos años.

b. Multa del doble al cuádruple de la cantidad defraudada o indebidamente obtenida, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de cinco años.

c. Multa de seis meses a un año, en los supuestos recogidos en el artículo 310.

Además de las señaladas, se impondrá a la persona jurídica responsable la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de tres a seis años. Podrá imponerse la prohibición para contratar con las Administraciones Públicas.

Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los Jueces y Tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b), c), d), e) y g) del apartado 7 del artículo 33.

http://noticias.juridicas.com/base_datos/Penal/lo10-1995.l1t2.html#a31b





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Figura del Administrador de hecho: verdadero dueño de la sociedad aunque no figure en su organigrama, ni ostente cargo jurídicamente reconocido.

-Tipo subjetivo

Sólo son punibles la acción u omisión dolosa quedando excluida la imprudente. La diferencia entre el error de tipo y de prohibición es difícil de marcar.

Una interpretación secuencial obliga a tratar y resolver como error de tipo lo que ya incide en los elementos configuradotes de la tipicidad. Con “indebidamente” se delimita el comportamiento relevante típicamente en este delito, considerando que el error sobre la deuda tributaria y otras obligaciones debe conceptuarse como error de tipo aunque también pueda dar lugar a uno de prohibición. Es decir, quien cree erróneamente que no está obligado a pagar, no sólo no actúa típicamente, sino que tampoco tiene conciencia de la antijuricidad de su hacer. Pero esta doble relevancia del error de tipo y de prohibición al mismo tiempo, no impide que sea mejor tratarlo como error de tipo y por tanto como un error incluido en el 14.1 siendo sólo punible en su forma dolosa. La invocación del error sólo será creíble en la medida en que por el contexto, profesión y circunstancias personales del contribuyente pueda ser admisible que realmente el sujeto desconocía sus obligaciones tributarias, aunque hubiera podido conocerlas si se hubiera informado mejor, ya que el error vencible determina una imprudencia que no es punible aquí.

-Tipos cualificados

Artículo 305 bis.

1. El delito contra la Hacienda Pública será castigado con la pena de prisión de dos a seis años y multa del doble al séxtuplo de la cuota defraudada cuando la defraudación se cometiere concurriendo alguna de las circunstancias siguientes:

a. Que la cuantía de la cuota defraudada exceda de seiscientos mil euros. b. Que la defraudación se haya cometido en el seno de una organización o de un

grupo criminal. c. Que la utilización de personas físicas o jurídicas o entes sin personalidad jurídica

interpuestos, negocios o instrumentos fiduciarios o paraísos fiscales o territorios de nula tributación oculte o dificulte la determinación de la identidad del obligado tributario o del responsable del delito, la determinación de la cuantía defraudada o del patrimonio del obligado tributario o del responsable del delito.

2. A los supuestos descritos en el presente artículo les serán de aplicación todas las restantes previsiones contenidas en el artículo 305.

En estos casos, además de las penas señaladas, se impondrá al responsable la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de cuatro a ocho años.



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Es decir, se aplicarán las penas en su mitad superior cuando concurra:

- utilización de persona o personas interpuestas de manera que quede oculta l identidad del verdadero obligado tributario

- especial trascendencia y gravedad de la defraudación atendiendo al importe de lo defraudado o a la existencia de una estructura organizativa que afecte o pueda afectar a una pluralidad de obligados tributarios.

-La Regularización Fiscal Como Excusa Absolutoria

Al ser el fraude fiscal un delito de resultado, cabe que antes de que éste se produzca, el sujeto desista voluntariamente rectificando su conducta inicialmente fraudulenta y pagando la deuda tributaria correspondiente.

Aunque no estaba regulada esta excusa antes de la reforma, no había ningún obstáculo que impidiere apreciar esta causa personal de exclusión de la pena cuando se dan los requisitos del 16.2 “evitación de la consumación y voluntariedad o espontaneidad del desistimiento”

La ley 18/1991, autorizó una regulación tributaria por la que quedaban exentos de responsabilidad quienes suscribieran deuda pública especial en las condiciones fijadas en dicha ley siempre que se aplicaran a la reducción de rentas o patrimonios netos no declarados, en relación con las deudas tributarias derivadas de dichas rentas o patrimonios. Esta exclusión fue cuestionada por la jurisprudencia por lo que la reforma del 1995 incluyó expresamente en la Disposición Adicional Primera una regularización realizada al amparo de la misma de carácter de exención de la responsabilidad penal.

En cuanto al código penal:

DELITO FISCAL 305.4 “Quedará exento de responsabilidad penal el que regularice su situación tributaria, en relación con las deudas a que se refiere el apartado primero de este artículo “antes de que por la Administración Tributaria se le haya notificado el inicio de actuaciones de comprobación o investigación tendentes a la determinación de las deudas tributarias objeto de la regularización o, en el caso de que tales actuaciones no se hubieran producido, antes de que el Ministerio Fiscal, el Abogado del Estado o el representante procesal de la Administración autonómica, foral o local de que se trate, interponga querella o denuncia contra aquél dirigida, o antes de que el Ministerio Fiscal o el Juez de Instrucción realicen actuaciones que le permitan tener conocimiento formal de la iniciación de diligencias.”

Esta disposición puede tener caracteres de escándalo si no se realiza una interpretación restrictiva que reconduzca su generoso tenor literal a límites compatibles con las funciones preventivas específicas del Derecho penal.

1. Se trata de una simple excusa absolutoria que sólo puede beneficiar al sujeto que regularice su situación, no a terceros partícipes en la comisión del hecho

2. Debe producirse antes de que la Administración tributaria haya iniciado las actuaciones de comprobación o se haya interpuesto querella o denuncia, o el


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ministerio público o juez instructor realicen actuaciones que le permitan tener conocimiento formal de la iniciación de las diligencias, es decir debe ser una regularización voluntaria, no coaccionada y espontánea lo que implica que el sujeto se adelante a la detección del fraude por parte de la autoridad competente. De no ser así, se favorece el acuerdo y el compadreo entre la Inspección y el contribuyente, quien en última instancia prefiere pagar a verse expuesto a una condena penal.

3. La exención de la impunidad a las irregularidades contables u otras falsedades instrumentales sólo puede admitirse en la medida en que dichas falsedades carezcan de autonomía punitiva frente a los delitos contra la Hacienda Pública o la SS, es decir las de 310 o 395, que sólo son punibles en la medida en que puedan producir un perjuicio.

Muñoz Conde: le parece excesivo y contradictorio con el régimen general de falsedades documentales y su relación concursal con otros delitos, especialmente estafas y demás defraudaciones patrimoniales por ejemplo que una falsedad en doc público u oficial pueda quedar exenta por el hecho de que se haya utilizado para llevar a cabo un fraude fiscal que luego se regulariza. Además, si la exención alcanza también a la regularización de las deudas en cuantía inferior a la establecida, parece excesivo que la impunidad se extienda a todo tipo de falsedades instrumentales. Una cosa es que todavía y dentro de las posibilidades que ofrece el 16.2 y 16.3 del CP se conceda la impunidad al contribuyente tardío y otra que se dejen exentas de pena también las maniobras fraudulentas premeditadas y persistentes realizadas a través de falsificaciones de doc público, facturas… que quedarían absurdamente privilegiadas cuando se realicen para defraudar a la hacienda.

Estos delitos se convierten en delitos sólo perseguibles a instancia de la Administración Tributaria cuando ésta, por las razones que sean, no llegue a un acuerdo de regularización fiscal con el contribuyente consiguiéndose de este modo una mayor eficacia recaudatoria pero a costa de una mala política criminal en contra de los principios básicos de la Hacienda Pública y los del Derecho Penal.

Si la voluntad de regularización del contribuyente surge después de haber sido detectado el fraude a través de una paralela o cualquier otro medio, no deberá admitirse la regularización. No obstante, si el contribuyente muestra desde el principio voluntad de reconocer la deuda y pagarla , puede valorarse, sobre todo en el caso de la omisión que no hubo verdadera voluntad de defraudar o que se trató de una apreciación errónea de los deberes fiscales

Además tenemos el Fraude de Subvenciones del 308.4 y el delitos contra la seguridad social 307.3

2.2 OBSTRUCCIONISMO FISCAL

El concepto de Hacienda Pública es inherente a que la Administración pueda desarrollar su actividad normal en la recaudación tributaria y no sea entorpecida obstaculizada por maquinaciones de los contribuyentes. En la medida en que esas maquinaciones


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constituyan actos ejecutivos del fraude fiscal previsto en el 305 podrán castigarse como tentativa del mismo, pero ello no siempre es posible bien por razones de prueba o bien por no tener carácter de actos ejecutivos típicos.

El artículo 310 eleva a la categoría de delito autónomo una serie de comportamientos en los que lo característicos es una falta de cooperación y de lealtad por parte del contribuyente que incumple determinadas obligaciones legales tributarias de llevar contabilidad mercantil, libros o registros fiscales

Artículo 310.

Será castigado con la pena de prisión de cinco a siete meses el que estando obligado por ley tributaria a llevar contabilidad mercantil, libros o registros fiscales:

a. Incumpla absolutamente dicha obligación en régimen de estimación directa de bases tributarias.

b. Lleve contabilidades distintas que, referidas a una misma actividad y ejercicio económico, oculten o simulen la verdadera situación de la empresa.

c. No hubiere anotado en los libros obligatorios negocios, actos, operaciones o, en general, transacciones económicas, o los hubiese anotado con cifras distintas a las verdaderas.

d. Hubiere practicado en los libros obligatorios anotaciones contables ficticias.

La consideración como delito de los supuestos de hecho, a que se refieren los párrafos c y d anteriores, requerirá que se hayan omitido las declaraciones tributarias o que las presentadas fueren reflejo de su falsa contabilidad y que la cuantía, en más o menos, de los cargos o abonos omitidos o falseados exceda, sin compensación aritmética entre ellos, de 240.000 euros por cada ejercicio económico.

Será necesario exigir el dolo para distinguir estas infracciones de las simples tributarias no delictivas, ya que no está especialmente tipificada la comisión imprudente de estos hechos. La excusa absolutoria del apartado 4 del artículo 305 alcanza también a este delito.

2.3 FRAUDE DE SUBVENCIONES

Artículo 308.

1. El que obtenga subvenciones o ayudas de las Administraciones Públicas en una cantidad o por un valor superior a ciento veinte mil euros falseando las condiciones requeridas para su concesión u ocultando las que la hubiesen impedido será castigado


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con la pena de prisión de uno a cinco años y multa del tanto al séxtuplo de su importe salvo que lleve a cabo el reintegro a que se refiere el apartado 5 de este artículo.

2. Las mismas penas se impondrán al que, en el desarrollo de una actividad sufragada total o parcialmente con fondos de las Administraciones públicas los aplique en una cantidad superior a ciento veinte mil euros a fines distintos de aquéllos para los que la subvención o ayuda fue concedida salvo que lleve a cabo el reintegro a que se refiere el apartado 5 de este artículo.

3. Además de las penas señaladas, se impondrá al responsable la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un período de tres a seis años.

4. Para la determinación de la cantidad defraudada se estará al año natural y deberá tratarse de subvenciones o ayudas obtenidas para el fomento de la misma actividad privada subvencionable, aunque procedan de distintas administraciones o entidades públicas.

5. Se entenderá realizado el reintegro al que se refieren los apartados 1 y 2 cuando por el perceptor de la subvención o ayuda se proceda a devolver las subvenciones o ayudas indebidamente percibidas o aplicadas, incrementadas en el interés de demora aplicable en materia de subvenciones desde el momento en que las percibió, y se lleve a cabo antes de que se haya notificado la iniciación de actuaciones de comprobación o control en relación con dichas subvenciones o ayudas o, en el caso de que tales actuaciones no se hubieran producido, antes de que el Ministerio Fiscal, el Abogado del Estado o el representante de la Administración autonómica o local de que se trate, interponga querella o denuncia contra aquél dirigida o antes de que el Ministerio Fiscal o el Juez de Instrucción realicen actuaciones que le permitan tener conocimiento formal de la iniciación de diligencias. El reintegro impedirá que a dicho sujeto se le persiga por las posibles falsedades instrumentales que, exclusivamente en relación a la deuda objeto de regularización, el mismo pudiera haber cometido con carácter previo a la regularización de su situación.

6. La existencia de un procedimiento penal por alguno de los delitos de los apartados 1 y 2 de este artículo, no impedirá que la Administración competente exija el reintegro por vía administrativa de las subvenciones o ayudas indebidamente aplicadas. El importe que deba ser reintegrado se entenderá fijado provisionalmente por la Administración, y se ajustará después a lo que finalmente se resuelva en el proceso penal.

El procedimiento penal tampoco paralizará la acción de cobro de la Administración, que podrá iniciar las actuaciones dirigidas al cobro salvo que el Juez, de oficio o a instancia de parte, hubiere acordado la suspensión de las actuaciones de ejecución previa prestación de garantía. Si no se pudiere prestar garantía en todo o en parte, excepcionalmente el Juez podrá acordar la suspensión con dispensa total o parcial de garantías si apreciare que la ejecución pudiese ocasionar daños irreparables o de muy difícil reparación.


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7. Los Jueces y Tribunales podrán imponer al responsable de este delito la pena inferior en uno o dos grados, siempre que, antes de que transcurran dos meses desde la citación judicial como imputado, lleve a cabo el reintegro a que se refiere el apartado 5 y reconozca judicialmente los hechos. Lo anterior será igualmente aplicable respecto de otros partícipes en el delito distintos del obligado al reintegro o del autor del delito, cuando colaboren activamente para la obtención de pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables, para el completo esclarecimiento de los hechos delictivos o para la averiguación del patrimonio del obligado o del responsable del delito.

El bien jurídico protegido en este delito es la Hacienda Pública en su vertiente de gasto público, es decir, en la asignación equitativa de los recursos públicos a través de las subvenciones o desgravaciones a particulares, también a personas jurídicas para el fomento de actividades económicas determinadas.

Objeto de la acción son las ayudas, subvenciones y desgravaciones.

Ayudas: cualquier forma de atribución gratuita de contenido patrimonial, con independencia de la forma que adopte y de su carácter directo o indirecto o de la finalidad que con ella se pretenda conseguir

Desgravaciones: Quedarán excluidas las que consistan en beneficios fiscales puesto que pertenecen al ámbito del 305. Difícil supuestos de desgravaciones que encuentren su encaje aquí ya que ni si quiera las de la SS podrían tener cabida en él por tipificarse ahora autónomamente los fraudes relativos a las mismas en el 307.

La acción típica se puede realizar:

1. falseando las condiciones requeridas para la concesión de la concesión de la subvención o ayuda ocultando las que la hubieran impedido (308.1)

2. incumpliendo las condiciones establecidas o alterando sustancialmente los fines para los que la subvención fue concedida (308.2)

En la medida en que ambas modalidades la conducta fraudulenta encuentre su referente en las condiciones requeridas por la normativa extrapenal que regule la concreta subvención o ayuda, habrá que acudir a ella para determinar el supuesto de hecho de la norma configurándose el precepto como una norma penal en blanco.

Primera modalidad: junto a la acción típica la consumación del delito requiere la producción de un resultado separado de aquélla: obtención de una subvención, desgravación o ayuda de las Administraciones públicas… Delito de resultado

Segunda modalidad: El incumplimiento de las condiciones que alteran sustancialmente los fines para los que la subvención fue concedida no representa un resultado separado de la acción, sino una característica de ésta que le confiere su relevancia penal. Delito de mera actividad


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En ambos apartados, el hecho sólo constituye delito si el importe de la subvención o desgravación supera los 120000 euros (condición objetiva de penalidad) Sólo en relación a los fraudes comunitarios podría entenderse que la cuantía forma parte del resultado típico, ya que los artículo 627 y 628 prevén una falta para los casos en que el fraude no alcanza los 50000 euros. Sin embargo, es preferible seguir contemplando la cantidad mínima como condición objetiva de penalidad, cifrada ahora en el importe de 4000 euros. Cuando el importe no rebasare esa cantidad, habrá que entender que el hecho es impune.

Sujeto activo

Primera modalidad: delito especial en el que el sujeto activo es exclusivamente el solicitante beneficiario de la subvención

Segunda modalidad: el autor puede ser cualquiera que realice el incumplimiento que altera sustancialmente los fines de la subvención.

En la práctica, normalmente, el adjudicatario es el que incumple la condición del 308. La posibilidad de que sean terceros los autores de dicho incumplimiento se limita a los casos de estructuras organizadas y se refiere en concreto a los encargados o colaboradores que ostenten un poder de representación o dirección que los coloque en condiciones materiales de poder impedir el cumplimiento de la condición.

El régimen concursal de la estafa de subvenciones con los tipos de falsedad requiere atender tanto a la concreta modalidad de la conducta falsaria que se realice como al propio alcance del injusto del 308.

El empleo del verbo “falseando” de la primera modalidad va a impedir apreciar el tipo de falsedad en documento oficial respecto a la consignación de datos falsos en la correspondiente instancia o solicitud, puesto que al ser consustancial a aquélla la realización de dicha forma de falsedad, sería el fraude de subvenciones el precepto aplicable. Distintos son los Casos en los que la conducta falsaria se refiere a los documentos que la acompañan y que avalan lo ya declarado en la instancia-solicitud

Pero tanto en los que el sujeto presenta la documentación falsa como en aquellos en los que falsifica un documento privado, habrá de apreciarse un concurso de leyes, porque los respectivos tipos que castigan a cada una de esas formas de falsedad exigen para su tipicidad el móvil de perjudicar a otro, lo que ya es tenido en cuenta en el tipo del fraude de subvenciones que absorbe así, la acción falsaria.

El injusto de las falsedades aparece hasta tal punto fusionado en el de fraude de subvención que cuando éste desaparece (normalmente por no alcanzar cuantía mínima) aquél no recobra sustantividad propia en orden de fundamentar un injusto propio. En estos casos, las conductas de falsedad, correrían paralelas a la sanción del injusto pasando a constituir el supuesto de hecho de la infracción administrativa en la que por analogía deberían quedar impunes las falsedades instrumentales.


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En cuanto al régimen concursal del 308 y la falsedad en casos en que el solicitante comete por sí mismo una falsedad en doc. Público oficial o mercantil, habrá de apreciarse un concurso de delitos puesto que ahora se estarían lesionando el bien jco. fé pública cuyo contenido material se independiza de cualquier deber de decir la verdad y de la intención de perjuicio patrimonial.

La conducta del sujeto representa una alteración de las condiciones que determinan la autenticidad y veracidad del documento, alteración que, va a usarse como medio para engañar a la Administración y obtener la correspondiente subvención.

Tipo subjetivo requiere el dolo, que debe ir referido a los hechos relevantes para la concesión de la subvención. El error de prohibición debe ser tratado conforme al 14.3 salvo que se trate también o provenga de un error sobre elementos normativos del tipo en cuyo caso habría que atender al 14.1

-Penas.

“Será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años y multa del tanto al séxtuplo de su importe” “Además de las penas señaladas, se impondrá al responsable la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un período de tres a seis años.”

-Excurso del fraude a los presupuestos generales de la CE.

Artículo 306.

El que por acción u omisión defraude a los presupuestos generales de la Unión Europea u otros administrados por ésta, en cuantía superior a cincuenta mil euros, eludiendo, fuera de los casos contemplados en el apartado 3 del artículo 305, el pago de cantidades que se deban ingresar, dando a los fondos obtenidos una aplicación distinta de aquella a que estuvieren destinados u obteniendo indebidamente fondos falseando las condiciones requeridas para su concesión u ocultando las que la hubieran impedido, será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años y multa del tanto al séxtuplo de la citada cuantía.

Si la cuantía defraudada o aplicada indebidamente no superase los cincuenta mil euros, pero excediere de cuatro mil, se impondrá una pena de prisión de tres meses a un año o multa del tanto al triplo de la citada cuantía y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de seis meses a dos años.

Artículo 309.

El que obtenga indebidamente fondos de los presupuestos generales de la Unión europea u otros administrados por ésta, en cuantía superior a cincuenta mil euros, falsando las condiciones requeridas para su concesión u ocultando las que la hubieran



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impedido, será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años y multa del tanto al séxtuplo de la citada cuantía.

Falta del Artículo 628

El que defraudara a los presupuestos generales de la CE, u otros administrados por ésta, u obtuviera indebidamente fondos de las mismas, por alguno de los procedimientos descritos en cuanto a los artículo 306 y 309, en cuantía superior a 4000 euros, será castigado con la pena de multa de uno a dos meses,

Con esta normativa se pretende que los Estados miembros, tomen las medidas necesarias para castigar de forma eficaz los fraudes relativos a los fondos comunitarios. Las sanciones dependerán de la calificación de grave o leve. La fijación del importe a partir del cual se considera fraude como grave se establece en el Convenio y se considera que el montante mínimo no puede exceder los 50000 ecus. Para estos supuestos el convenio prevé la imposición de penas privativas de libertad que pueden dar lugar a la extradición.

306 y 309 tipifican los fraudes relativos a la función de ingreso y gasto de la UE por valor superior a 50000 euros. Se penaliza una modalidad tanto activa como omisiva de la conducta típica de modo mas genérico “pago de las cantidades que se deban ingresar”.

306.2 y 309 tipifican los relativos a la función de gasto de la Hacienda comunitaria

309 obtención fraudulenta de los fondos comunitarios

306 última parte, malversación de fondos comunitarios. Se permite la incriminación en casos en que la maniobra fraudulenta no requiera previo incumplimiento de las condiciones establecidas formalmente en la convocatoria.

628 falta en los casos en los que el fraude a los fondos comunitarios oscile entre 4000 y 5000 euros.

No se castiga la imprudencia y las penas coinciden con las de los artículos 305 y 308 en lo que se refiere a lo pecuniario y a las privativas de libertad. Nos encontramos con ausencia de cualquier referencia a penas interdictivas como la imposibilidad de obtener otras subvenciones o ayudas públicas. Queda fuera cualquier referencia a la excusa absolutoria de los tipos de la hacienda pública interna.

3. DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD SOCIAL

La función de la Seguridad Social es recaudatoria y de gasto, sin embargo, en los delitos contra ésta, se pretende tutelar de manera singular la función recaudatoria de la Tesorería de la Seguridad Social, quedando en principio, fuera de su ámbito de protección la función del gasto que puede ser lesionada por ejemplo, a través de la obtención indebida de prestaciones de desempleo.


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Son delitos contra la seguridad social: apropiación empresarial de la cuota obrera, fraudes en materia de afiliación y/o alta de los trabajadores, elusión de pago de la cuota empresarial, fraudes en materia de bonificaciones o reducciones…

Artículo 307

1. El que, por acción u omisión, defraude a la Seguridad Social eludiendo el pago de las cuotas de ésta y conceptos de recaudación conjunta, obteniendo indebidamente devoluciones de las mismas o disfrutando de deducciones por cualquier concepto asimismo de forma indebida, siempre que la cuantía de las cuotas defraudadas o de las devoluciones o deducciones indebidas exceda de cincuenta mil euros será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años y multa del tanto al séxtuplo de la citada cuantía salvo que hubiere regularizado su situación ante la Seguridad Social en los términos del apartado 3 del presente artículo.

La mera presentación de los documentos de cotización no excluye la defraudación, cuando ésta se acredite por otros hechos.

Además de las penas señaladas, se impondrá al responsable la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de tres a seis años.

2. A los efectos de determinar la cuantía mencionada en el apartado anterior se estará al importe total defraudado durante cuatro años naturales.

3. Se considerará regularizada la situación ante la Seguridad Social cuando se haya procedido por el obligado frente a la Seguridad Social al completo reconocimiento y pago de la deuda antes de que se le haya notificado la iniciación de actuaciones inspectoras dirigidas a la determinación de dichas deudas o, en caso de que tales actuaciones no se hubieran producido, antes de que el Ministerio Fiscal o el Letrado de la Seguridad Social interponga querella o denuncia contra aquél dirigida o antes de que el Ministerio Fiscal o el Juez de Instrucción realicen actuaciones que le permitan tener conocimiento formal de la iniciación de diligencias.

Asimismo, los efectos de la regularización prevista en el párrafo anterior, resultarán aplicables cuando se satisfagan deudas ante la Seguridad Social una vez prescrito el derecho de la Administración a su determinación en vía administrativa.

La regularización de la situación ante la Seguridad Social impedirá que a dicho sujeto se le persiga por las posibles irregularidades contables u otras falsedades instrumentales que, exclusivamente en relación a la deuda objeto de regularización, el mismo pudiera haber cometido con carácter previo a la regularización de su situación.

4. La existencia de un procedimiento penal por delito contra la Seguridad Social no paralizará el procedimiento administrativo para la liquidación y cobro de la deuda contraída con la Seguridad Social, salvo que el Juez lo acuerde previa prestación de garantía. En el caso de que no se pudiese prestar garantía en todo o en parte, el Juez, con carácter excepcional, podrá acordar la suspensión con dispensa total o parcial de las


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garantías, en el caso de que apreciara que la ejecución pudiera ocasionar daños irreparables o de muy difícil reparación. La liquidación administrativa se ajustará finalmente a lo que se decida en el proceso penal.

5. Los Jueces y Tribunales podrán imponer al obligado frente a la Seguridad Social o al autor del delito la pena inferior en uno o dos grados, siempre que, antes de que transcurran dos meses desde la citación judicial como imputado, satisfaga la deuda con la Seguridad Social y reconozca judicialmente los hechos. Lo anterior será igualmente aplicable respecto de otros partícipes en el delito distintos del deudor a la Seguridad Social o del autor del delito, cuando colaboren activamente para la obtención de pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables, para el completo esclarecimiento de los hechos delictivos o para la averiguación del patrimonio del obligado frente a la Seguridad Social o de otros responsables del delito.

6. En los procedimientos por el delito contemplado en este artículo, para la ejecución de la pena de multa y la responsabilidad civil, que comprenderá el importe de la deuda frente a la Seguridad Social que la Administración no haya liquidado por prescripción u otra causa legal, incluidos sus intereses de demora, los Jueces y Tribunales recabarán el auxilio de los servicios de la Administración de la Seguridad Social que las exigirá por el procedimiento administrativo de apremio.

El sujeto activo es la persona obligada al cumplimiento de los deberes para con la Seguridad Social

El sujeto pasivo es la Seguridad Social misma

La conducta típica que puede ser realizada por acción u omisión, consiste en eludir el pago de las cuotas de ésta y conceptos de recaudación conjunta, obtener indebidamente devoluciones de las mismas o disfrutar de deducciones por cualquier concepto asimismo de forma indebida.

Hay que entender la conducta típica no sólo como el impago sino también como el no

comunicar, en todo o en parte, a la Tesorería General de la Seguridad Social la existencia de los

hechos que fundamentan el nacimiento y la cuantía de la deuda con la Seguridad Social. También

se tipifican la obtención indebida de devoluciones de las cuotas y el disfrute indebido de

deducciones, que también perjudican la función recaudatoria de la Seguridad Social.

No están comprendidas sin embargo, las conductas que afecten a la función del gasto, es decir,

a la obtención o prolongación indebida de prestaciones de la Seguridad Social

El resultado requiere el efectivo perjuicio económico de la Seguridad Social. El hecho es sólo

punible “siempre que la cuantía de las cotas defraudadas o de las devoluciones indebidas no sea

superior a 120000 euros” ( condición objetiva de penalidad)


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Respecto al tipo subjetivo sólo tipifica el hecho doloso. El error de tipo vencible o invencible,

excluye la relevancia penal del hecho.

El apartado 3 del artículo 307 concede una excusa absolutoria al que “regularice su situación

ante la Seguridad Social”

-Nota sobre la defraudación obrera

El problema aquí es la expresión “cuotas” que en principio puede referirse tanto a la cuota

obrera como a la empresarial. Hasta la reforma, la inclusión de la defraudación obrera se

entendía como delito de apropiación indebida, pero de incluirlo en el 307 tendríamos un

comportamiento totalmente privilegiado. El artículo no menciona esta conducta con lo que

podemos pensar que el legislador no querría cambiar la situación.

No obstante, en una sentencia del TS se dice que el impago de cuotas obreras por debajo de los

ciento veinte mil euros no constituye apropiación indebida, ni tampoco el delito previsto en el

307 con lo que se ha convertido en un hecho penalmente irrelevante.

TEMA 16: INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL DE

FUNCIONARIOS

1. CONCEPTO DE FUNCIONARIO Y AUTORIDAD

A) Un problema común a la interpretación de la mayoría de estos delitos es el concepto

de autoridad y de funcionario público. Punto de partida es la definición que da el art 24:

“1. A los efectos penales se reputará autoridad al que por sí solo o como miembro de

alguna corporación, tribunal u órgano colegiado tenga mando o ejerza jurisdicción

propia. En todo caso, tendrán la consideración de autoridad los miembros del Congreso

de los Diputados, del Senado, de las Asambleas Legislativas de las Comunidades

Autónomas y del Parlamento Europeo. Se reputará también autoridad a los funcionarios

del Ministerio Fiscal.

2. Se considerará funcionario público todo el que por disposición inmediata de la Ley o

por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de

funciones públicas”

El concepto de funcionario que da el art 24,2 se caracteriza por las siguientes notas:


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1º) Para que pueda hablarse de funcionario a efectos penales tiene que haberse dado

una incorporación de la persona en cuestión a la actividad pública por disposición de la

ley. Así, por ejemplo, el particular que auxilia a un funcionario agredido o que ejerce

arbitrariamente funciones públicas no es funcionario.

No obstante, en algún caso el Código Penal atribuye la cualidad de funcionario a efectos

penales al particular que realiza determinadas funciones como por ejemplo al particular

designado como depositario de caudales públicos se le puede acusar de un delito de

malversación.

Cuestión distinta es la del funcionario de hecho, entendiéndose por tal quien, habiendo

sido nombrado o elegido libremente, no reúne las condiciones necesarias para ello. En

este caso el así nombrado o elegido es funcionario público a efectos penales.

2º) Es necesario que el sujeto en cuestión participe en las funciones públicas,

entendiendo como tal aquella que es la proyectada al interés colectivo o social, al bien

común y realizada por órganos estatales o paraestatales (Ej: actividades económicas

centrales, autonómicas, provinciales y locales, las sanitarias etc.). De todos modos, no

hay inconveniente en considerar que a efectos penales también es funcionario público

quien participa en una actividad pública a través de una sociedad con forma de derecho

privado, pero participada por la Administración siempre que participe del ejercicio de la

función pública.

Pero la definición que da el art 24, con ser tan laxa, no es sin embargo lo suficientemente

amplia como para servir de denominador común a todos los tipos delictivos. Por eso, el

concepto de funcionario público, o en su caso, el de autoridad, es ante todo un concepto

funcional que debe extraerse del ámbito de cada tipo delictivo en concreto, teniendo en

cuenta la finalidad político-criminal perseguida por el legislador.

B) Estrechamente relacionado con el concepto de funcionario o autoridad está el

problema de la participación del no funcionario (o no autoridad) en los delitos cometidos

por estas personas en el ejercicio de sus cargos. Estos delitos pertenecen al grupo de los

delitos especiales, por cuanto exigen en los sujetos activos determinadas cualidades

personales. La doctrina suele distinguir entre delitos especiales impropios y propios,

según el tipo tenga correspondencia con uno común (Ej: malversación/apropiación

indebida) o no (prevaricación).

En los delitos impropios resuelve la cuestión de la participación de extraños aplicando

el art 65,1 de forma que el funcionario respondería por el delito especial y el extraño

por el común, independientemente de cual haya sido su contribución al hecho concreto.

En los propios sólo se excluye la coautoría y la autoría mediata del extraño, pero no la

hipótesis de participación.

La solución respecto a los impropios debe ser también la regla general de la

accesoriedad de la participación y la unidad de título de imputación: el partícipe

(inductor o cooperador) debe responder, por tanto del delito cometido por el autor, ya

que los delitos especiales impropios de los funcionarios no son meras cualificaciones de


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tipos básicos comunes (apropiación indebida respecto malversación) sino delitos

autónomos y distintos.

C) En todo caso, debe tenerse en cuenta que respecto al funcionario público la

responsabilidad penal en esta materia corre paralela con una responsabilidad

disciplinaria, dado el carácter de infracción del oficio público que estos delitos tienen.

Esta responsabilidad disciplinaria puede ser incluso más grave que la penal, pudiendo

llegar en los casos de infracciones muy graves, a la separación definitiva del servicio. De

este modo se infringe el principio ne bis in ídem y se produce una subversión de valores,

poniéndose cada vez más en nuestro ordenamiento la gravedad de la sanción

administrativa por encima de la sanción penal.

D) Distinta de la responsabilidad penal y de la responsabilidad disciplinaria es la

responsabilidad política, que suele plantearse con frecuencia cuando se dan casos

relacionados con los delitos relativos a los funcionarios o autoridad en los que pueden

estar involucrados autoridades políticas. Corresponde al Parlamento el control y la

exigencia de responsabilidad política por el mal uso o el abuso y la desviación en el

ejercicio del poder político. Aunque no tengan responsabilidad penal, siempre le queda

al político la posibilidad de la dimisión o la rendición de cuentas ante el Parlamento.

TEMA 17: PREVARICACIÓN

1. PREVARICACIÓN Y OTROS COMPORTAMIENTOS INJUSTOS

A) Prevaricación de Funcionarios

Art 404: “A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare

una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de

inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de siete a diez años”

Este precepto constituye el tipo básico de otros delitos de prevaricación que se remiten

a este art 404, pero que castigan además con la pena de prisión o la de multa la

prevaricación cometida por el funcionario en determinados ámbitos, como por ejemplo

la ordenación del territorio (art 320), la conservación del patrimonio histórico (art 322)

y la protección del medio ambiente (art 329).

La prevaricación administrativa es un delito elaborado en los últimos años sobre todo a

partir de la concepción democrática del poder, en el que éste pasa ser controlado

judicialmente en sus desviaciones y excesos. No obstante, el Derecho Penal se rige por

el principio de intervención mínima, debiendo reservase solo para aquellos casos en los

que la actuación administrativa constituye una infracción grave de los principios básicos

de la Administración pública.


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-Tipo Objetivo

La conducta típica consiste en dictar una “resolución arbitraria”, es decir, una acción

positiva de realización de un acto administrativo, que, en principio se estima

incompatible con la simple omisión. Sin embargo, se considera que la expresión

“dictare” no es incompatible con la posibilidad de la comisión por omisión. La LRJPAC da

una cierta eficacia jurídica a los llamados “actos presuntos” que posibilita que también

por esta vía pueda hablarse de acto administrativo y que éste pueda dar lugar a un delito

de prevaricación, siempre que se trate de un asunto administrativo, es decir, de un

asunto en el que se realicen funciones características de la Administración Pública y el

sujeto que las realice tenga al menos aparentemente la cualidad de funcionario o

autoridad.

Tanto el concepto de arbitrariedad como el de injusticia son objetivos y por eso no

dependen de las convicciones particulares o subjetivas del funcionario. Aunque en un

Estado de Derecho injusticia e ilegalidad son términos equivalentes, no debe olvidarse

que en la interpretación de la ley hay algo más que la simple literalidad del precepto en

cuestión, y que tan decisivo o más que la propia literalidad es la interpretación

jurisprudencial y doctrinal del mismo. El problema de lo que debe entenderse por

injusticia se traslada al ámbito de la interpretación, debiendo entenderse como injusta

toda interpretación jurídica que sea difícilmente justificable en el plano teórico. También

actuaciones “de facto” en las que, aparentemente no se conculcan normas jurídicas,

pueden constituir una injusticia y por tanto, prevaricación. Igualmente puede

considerarse injusta la decisión materialmente correcta, pero adoptada sin tener en

cuenta las normas procedimentales más elementales.

- Tipo Subjetivo

La exigencia de que la resolución se adopte “a sabiendas de su injusticia” limita la posible

exigencia de responsabilidades penales por este delito a los comportamientos injustos

más graves y patentes, quedando fuera del art 404 las resoluciones injustas

objetivamente, pero adoptadas por negligencia, imprudencia, error o ignorancia, que

pueden dar lugar, sin embargo, a sanciones de tipo disciplinario y a responsabilidad civil.

B) La prevaricación judicial

La prevaricación judicial se integra, en el nuevo Código Penal, en el Título XX del Libro II

que lleva por rúbrica «De los delitos contra la administración de justicia», que se divide,

a su vez, en ocho capítulos en los que las principales novedades vienen referidas a la

incorporación de la prevaricación judicial, la deslealtad de abogados y procuradores

(antes integrada también en la prevaricación) y el encubrimiento (eliminado como

forma de participación).

No es fácil encontrar, en los delitos de este Título, un elemento común que unifique las

infracciones en él contenidas. En todo caso, el bien jurídico protegido se relaciona con

el correcto funcionamiento de la administración de justicia.


93

Puede definirse la prevaricación, siguiendo a QUINTANO RIPOLLÉS, como toda falta

consciente a los deberes del funcionario, en este caso de la administración de justicia.

La prevaricación judicial afecta al núcleo mismo del poder judicial, abusando de las

prerrogativas que les otorga la Constitución (art. 117 C.E., independencia, inamovilidad,

inviolabilidad, etc.).

El sujeto activo es, salvo la previsión del art. 449, el Juez o Magistrado, si bien en opinión

de LUZÓN CUESTA habría que excluir, en el caso de los órganos colegiados, a aquellos

magistrados que hayan disentido de la resolución formulando voto particular y tampoco

cometerá prevaricación el voto particular que revista los caracteres de la prevaricación,

puesto que no es una sentencia ni una resolución, aunque revista la forma de tal.

- Tipos de prevaricación judicial

Dentro de la regulación del Código podemos distinguir los siguientes tipos:

Prevaricación dolosa.

Dispone el art. 446 C.P. que «el Juez o Magistrado que, a sabiendas, dictare sentencia o

resolución injusta será castigado [...]». Como notas fundamentales de la conducta típica

podemos destacar: la referencia a la sentencia o resolución hay que entenderla en el

sentido de los arts. 141 L.E.C., 369 L.E.Cr y 245 L.O.P.J. incluyendo pues, la nueva

normativa tanto las sentencias como los autos o providencias.

El conocimiento de que ésta es injusta («a sabiendas») identificado

jurisprudencialmente como la conciencia e intención deliberada de faltar a la justicia

(S.T.S. 13 de diciembre de 1919) o conciencia plena de la ilegalidad o arbitrariedad (S.T.S.

20 de noviembre de 1995) en todo caso habrá de ser contraria a derecho.

La injusticia de la sentencia o resolución debe derivarse de la contradicción, de carácter

objetivo, con el ordenamiento jurídico debiendo entenderse que esta contradicción

existe cuando no pueda explicarse mediante una interpretación razonable (S.T.S. 21 de

enero de 1911).

La penalidad viene determinada por la naturaleza de la resolución. Así, por el orden del

Código podemos distinguir la prevaricación contra reo en causa criminal por delito

distinguiendo el Código según la sentencia haya sido o no ejecutada. En segundo lugar

la prevaricación mediante sentencia injusta contra reo dictada en proceso por falta

(Libro III C.P.). En tercer lugar, la prevaricación mediante cualquier otra sentencia o

resolución injusta que incluye tanto las sentencias o resoluciones en procesos penales

que no perjudiquen al reo como a las que se dicten en procesos no penales.

Prevaricación culposa.

Regulada en el art. 447 C.P. castiga a «el Juez o Magistrado que por imprudencia grave

o ignorancia inexcusable dictara sentencia o resolución manifiestamente injusta». No se

distingue en este caso si la resolución es o no en causa criminal, manteniéndose la


94

referencia a la evidente injusticia de la misma, aunque lo sea sin intención, por otro lado

no se aprecia en el supuesto de error de interpretación o aplicación de las leyes (S.T.S.

31 de enero de 1914).

Negativa a juzgar.

Castiga el art. 448 a «el Juez o Magistrado que se negase a juzgar, sin alegar causa legal,

o so pretexto de oscuridad, insuficiencia o silencia de la Ley». El tipo se conecta con los

arts. 1.7 C.C. y 7 y 11.3 L.O.P.J. como obligación derivada del ejercicio de la función

jurisdiccional (arts. 117 C.E. y 1 L.O.P.J.) garantizando de este modo el derecho a la

tutela judicial efectiva consagrado en los arts. 24 C.E. y 7 L.O.P.J.; en este sentido hay

que recordar la jurisprudencia del T.C. en cuanto que el derecho a la tutela efectiva

incluye el derecho a obtener una resolución fundada en derecho (S.T.C. 232/88 y

148/94).

Retardo malicioso en la administración de justicia.

El tipo del art. 449 C.P. se caracteriza por incluir, además de a los jueces y magistrados,

a los secretarios judiciales y a los funcionarios de la administración de justicia que, por

razón de su puesto, puedan realizar la conducta típica. Como bien señala CANCIO MELIÁ,

la conducta típica incriminada es de carácter omisivo, sin distinción de jurisdicción. Así

mismo, no se castiga cualquier retraso sino aquel que supere el periodo de tiempo que

objetivamente pueda suponer una vulneración del derecho fundamental a un proceso

sin dilaciones indebidas (en otro caso hay que acudir al régimen disciplinario de la

L.O.P.J.).

El párrafo 1 del art. 449 in fine establece una regla de interpretación auténtica al

establecer que «se entenderá por malicioso el retardo provocado para conseguir

cualquier finalidad ilegítima».

Por último, hay que destacar que el precepto protege, como hemos dicho, el derecho a

un proceso sin dilaciones indebidas (art. 24 C.E.) y, en general, el derecho a la tutela

judicial efectiva (S.T.S. 36/1984).

TEMA 18: NOMBRAMIENTO ILEGAL

1. NOMBRAMIENTOS ILEGALES.

Art 405: “A la autoridad o funcionario público que, en el ejercicio de su competencia y a

sabiendas de su ilegalidad, propusiere, nombrare o diere posesión para el ejercicio de un

determinado cargo público a cualquier persona sin que concurran los requisitos


95

legalmente establecidos para ello, se le castigará con las penas de multa de tres a ocho

meses y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de seis meses a dos años”

El ejercicio de la función pública requiere determinadas cualidades en la persona

llamada a ejercerla. La falta de alguno de estos requisitos o cualidades determina la

nulidad del nombramiento. En el art 405 se castiga incluso la simple propuesta, aunque

no se haya llegado al nombramiento o a la toma de posesión, que constituyen actos

posteriores impunes ya castigados con la propuesta, salvo que se produzcan

directamente. Presupuesto objetivo es que el nombramiento (ilegal) se practique en el

ejercicio de la competencia del funcionario que es lo que constituye el núcleo del delito.

El tipo subjetivo requiere que el nombramiento ilegal se produzca “a sabiendas” de la

ilegalidad.

1.1 ACEPTACIÓN DEL NOMBRAMIENTO ILEGAL

El art 406 castiga con la pena de multa prevista en el art 405 a la persona que acepte la

propuesta, nombramiento o toma de posesión mencionada en el art 405, sabiendo que

carece de los requisitos legalmente exigibles. En realidad, se trata de una forma de

participación en el delito de nombramientos ilegales visto en el apartado anterior pero

el legislador ha querido elevarlo a la categoría de delito independiente la participación

del particular en su nombramiento ilegal. El tipo requiere igualmente el conocimiento

de la falta de requisitos legalmente exigibles.

El particular nombrado ilegalmente se convierte en funcionario de hecho, pudiendo

cometer además de este delito cualquier otra relacionado con la función que

ilegalmente desempeñe como consecuencia de su nombramiento ilegal (cohecho,

malversación, prevaricación, etc), que entrara en concurso con el previsto en el art 406.

2. ABANDONO DE DESTINO Y OMISIÓN DEL DEBER DE PERSEGUIR

DETERMINADOS DELITOS.

A) Abandono Individual.

En relación con este delito existe un tipo básico y otro cualificado.

Tipo Básico. Castiga el art 407 en el inciso segundo del apartado 1 con la pena

de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de uno a tres

años, a la autoridad o funcionario público que abandonare su destino para no

impedir o no perseguir cualquier delito.

Tipo Cualificado. Castiga el inciso primero del apartado 1 del art 407 con pena

de prisión de 1 a 4 años e inhabilitación absoluta para empleo o cargo público

por tiempo de seis a diez años, a la autoridad o funcionario público que

“abandonare su destino con el propósito de no impedir o no perseguir cualquiera

de los delitos comprendidos en los Títulos XXI, XXII, XXIII y XXIV” (Delitos contra

la Constitución, contra el orden público, de traición y contra la paz o la


96

independencia del Estado y relativos a la defensa nacional, y contra la

Comunidad Internacional).

B) No promover la persecución de delitos

El art 408 castiga una determinada forma de abandono de las funciones de la autoridad

o funcionario público “que faltando a la obligación de su cargo, dejare

intencionadamente de promover la persecución de los delitos de que tenga noticia o de

sus responsables, incurrirá en la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo

público por tiempo de seis meses a dos años”

Se trata de un delito de omisión pura que sólo puede cometer la autoridad o funcionario

encargado específicamente de la persecución y castigo de los delitos: jueces, policía

judicial, fiscales, etc. No basta el simple retraso. El abandono debe ser además

intencionado. En el caso de que la no persecución de lugar a la comisión de otros delitos

de la misma naturaleza, como abandono del destino, infidelidad en la custodia de

documentos, denegación de auxilio etc., habrá un concurso de leyes a resolver por el

criterio de la alternatividad.

C) Abandono Colectivo del Servicio Público.

El art 409 castiga con pena de multa de ocho a doce meses y suspensión de empleo o

cargo público por tiempo de 6 meses a 2 años “a las autoridades o funcionarios públicos

que promovieren, dirigieren u organizaren el abandono colectivo y manifiestamente

ilegal de un servicio público”. En realidad el precepto viene a penalizar, indirectamente

la huelga de los funcionarios públicos. Otra cosa es que se arbitren medidas para

asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales para la comunidad. Sin embargo,

el art 409 penaliza “el abandono colectivo y manifiestamente ilegal”, lo que supone que

no se respetan esos servicios mínimos, ni la regulación jurídica de los mismos. Lo que

está claro es que el precepto no puede usarse para prohibir la huelga a los funcionarios

públicos como tal, sino determinadas extralimitaciones en el ejercicio de un derecho tan

legítimo para el funcionario como para cualquier otro trabajador. El párrafo segundo

castiga sólo con multa de 8 a 12 meses a las autoridades o funcionarios que meramente

tomaran parte en el abandono colectivo. Se castiga con mayor pena a los dirigentes u

organizadores del abandono colectivo.

TEMA 19: DELITO DE DESOBEDIENCIA Y DENEGACIÓN DE

AUXILIO

1. INTRODUCCIÓN

La actuación de la función pública está informada por dos principios: el de jerarquía y

el de coordinación. El primero supone la supeditación de los órganos inferiores a los

superiores y el deber de obediencia de aquellos a estos. El segundo, la interrelación

entre los diversos órganos y la mutua ayuda para el mejor cumplimiento de sus fines.


97

2. DESOBEDIENCIA.

-Tipo Objetivo

En relación con la desobediencia existen dos modalidades típicas:

A) Negación Abierta

El art 410,1: “1. Las autoridades o funcionarios públicos que se negaren abiertamente a

dar el debido cumplimiento a resoluciones judiciales, decisiones u órdenes de la

autoridad superior, dictadas dentro del ámbito de su respectiva competencia y

revestidas de las formalidades legales, incurrirán en la pena de multa de tres a doce

meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de seis meses a

dos años”

La acción consiste en “negarse abiertamente”. Es precisa una acción positiva, no

bastando el simple incumplimiento o ejecución. Además esta acción positiva debe ser

abierta, es decir, expresa, clara y terminante. No obstante hay un sector doctrinal que

admite la simple omisión.

El incumplimiento ha de recaer sobre resoluciones judiciales, decisiones u órdenes de

la autoridad superior, dictadas dentro del ámbito de su respectiva competencia y

revestidas de las formalidades legales. Las resoluciones judiciales, especialmente las

sentencias obligan tanto a los funcionarios judiciales como a los administrativos,

mientras que las órdenes administrativas vinculan sólo al subordinado del que las da.

Cuando la desobediencia a una sentencia judicial la realiza un órgano colegiado de la

Administración, la imputación individual debe realizarse de acuerdo con la distribución

de competencias y dejando a salvo la responsabilidad del funcionario o autoridad que

haya votado en contra de la desobediencia.

Basta con que la orden, resolución judicial etc., que es desobedecida tenga los

requisitos legales mínimos de apariencia de legitimidad para obligar al funcionario.

B) Desobediencia a una orden reiterada.

El art 411 dice que: “La autoridad o funcionario público que, habiendo suspendido, por

cualquier motivo que no sea el expresado en el apartado segundo del artículo anterior,

la ejecución de las órdenes de sus superiores, las desobedeciere después de que

aquéllos hubieren desaprobado la suspensión, incurrirá en las penas de multa de doce

a veinticuatro meses, e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo

de uno a tres años”

Este precepto es subsidiario del anterior, dentro de ciertos límites el funcionario está

facultado para suspender la ejecución de las órdenes que le ha dado su superior, pero

en todo caso, queda obligado a poner en conocimiento del superior dicha suspensión

(remonstratio). Sólo cuando éste la desaprueba y manda continuar la ejecución es

cuando se da el presupuesto de esta modalidad. La desobediencia en este caso puede

ser meramente pasiva (no reanudar la ejecución, por ejemplo).


98

-Tipo subjetivo

Tanto en la primera como en la segunda modalidad es necesario el dolo, pues la

exigencia de que la negativa sea abierta en el primer caso y la desaprobación del

superior en el segundo impiden la comisión por imprudencia.

-Causas de justificación

El art 410,2 dice lo siguiente: “2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, no

incurrirán en responsabilidad criminal las autoridades o funcionarios por no dar

cumplimiento a un mandato que constituya una infracción manifiesta, clara y

terminante de un precepto de Ley o de cualquier otra disposición general”

3. DENEGACIÓN DE AUXILIO

A) Denegación de auxilio a la Autoridad.

El art 412,1 dice que : “1. El funcionario público que, requerido por autoridad

competente, no prestare el auxilio debido para la Administración de Justicia u otro

servicio público, incurrirá en las penas de multa de tres a doce meses, y suspensión de

empleo o cargo público por tiempo de seis meses a dos años”

El principio de coordinación de funciones obliga a los funcionarios a la cooperación con

las autoridades, siempre que sea para la finalidad que aquí se indica: Administración

de Justicia u otro servicio público. El delito es de simple omisión.

Según el apartado 2 del art 412, “2. Si el requerido fuera autoridad, jefe o responsable

de una fuerza pública o un agente de la autoridad, se impondrán las penas de multa de

doce a dieciocho meses y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de dos a

tres años”

B) Denegación del auxilio a un Particular.

El art 412,3: “3. La autoridad o funcionario público que, requerido por un particular a

prestar algún auxilio a que venga obligado por razón de su cargo para evitar un delito

contra la vida de las personas, se abstuviera de prestarlo, será castigado con la pena de

multa de dieciocho a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo o cargo

público por tiempo de tres a seis años”

La misma conducta se castiga también pero con penas más leves, si se tratase de un

delito de otra clase o de un mal no constitutivo de delito. Este precepto está

íntimamente relacionado con los delitos previsto en los art 195 y 450, aunque su

ámbito es más amplio, al no exigir ninguna situación especial en el que se halle

amenazado por el delito o mal, siendo posible un concurso ideal con estas

infracciones.


99

TEMA 20: INFIDELIDAD EN LA CUSTODIA DE

DOCUMENTOS Y VIOLACIÓN DE SECRETOS.

1. INFIDELIDAD EN LA CUSTODIA DE DOCUMENTOS.

Los delitos de infidelidad en la custodia de documentos pueden clasificarse del siguiente

modo:

A) Sustracción, Destrucción, Inutilización u Ocultación de Documentos.

Art 413: “La autoridad o funcionario público que, a sabiendas, sustrajere, destruyere,

inutilizare u ocultare, total o parcialmente, documentos cuya custodia le esté

encomendada por razón de su cargo, incurrirá en las penas de prisión de uno a cuatro

años, multa de siete a veinticuatro meses, e inhabilitación especial para empleo o cargo

público por tiempo de tres a seis años”

-Tipo Objetivo

Sujeto activo es la autoridad o funcionario público al que están confiados los

documentos “por razón de su cargo”

La acción consiste en sustraer, destruir, inutilizar u ocultar los objetos a que se refiere

el tipo. A la sustracción equivale el hecho de entregarlos a otra persona, no así el

consentir que otro lo sustraiga, que todo lo más puede fundamentar una participación

en hurto, u otros delitos. Por destrucción se entiende el deterioro o aniquilamiento del

documento, aunque sea parcial, siempre que afecte a un extremo esencial, también si

se trata de algún extremo importante del documento. Ocultar significa colocar el

documento en un ámbito de custodia distinto al que fue confiado, impidiendo su

utilización.

-Tipo Subjetivo

Las expresiones utilizadas al describir la acción típica muestran el carácter doloso de este

delito. No es necesario, sin embargo, el conocimiento del daño producido a la

Administración pública, ni la voluntad de producirlo.

B) Quebrantamiento de medios puestos para impedir el acceso.

Art 414,1: “1. A la autoridad o funcionario público que, por razón de su cargo, tenga

encomendada la custodia de documentos respecto de los que la autoridad competente

haya restringido el acceso, y que a sabiendas destruya o inutilice los medios puestos para

impedir ese acceso o consienta su destrucción o inutilización, incurrirá en la pena de

prisión de seis meses a un año o multa de seis a veinticuatro meses y, en cualquier caso,

inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de uno a tres años”

Lo importante es que se haya producido la restricción de acceso a documentos mediante

algún tipo de medio idóneo para marcar alguna cosa (mueblo o inmueble), identificarla,

cerrarla, etc.


100

La conducta típica de la autoridad o funcionario, o del particular asimilado (art 416)

puede consistir tanto en destruir o inutilizar personalmente los medios puestos para

restringir el acceso, como conseguir que otro lo haga.

El consentimiento debe interpretarse como un consentimiento al quebrantamiento y,

por consiguiente, como un consentimiento doloso.

C) Acceso a Documentos Secretos

Art 415: “La autoridad o funcionario público no comprendido en el artículo anterior que,

a sabiendas y sin la debida autorización, accediere o permitiere acceder a documentos

secretos cuya custodia le esté confiada por razón de su cargo, incurrirá en la pena de

multa de seis a doce meses, e inhabilitación especial para empleo o cargo público por

tiempo de uno a tres años”

Este delito es subsidiario del anterior, tipificándose también en él tanto la conducta

activa como la comisión por omisión.

Con la actual redacción al exigir el carácter de secreto del documento, no siempre se

puede decir que en la apertura de un sobre conteniendo, por ejemplo, un valor

declarado, se pueda cometer este delito. En todo caso puede venir en aplicación el delito

previsto en el art 535, siendo de preferente aplicación el 415 que exige que el

funcionario tenga confiado el documento secreto.

2. VIOLACIÓN DE SECRETOS Y USO INDEBIDO DE INFORMACIÓN

PRIVILEGIADA.

A) Violación de Secretos.

Dice el art 417: “1. La autoridad o funcionario público que revelare secretos o

informaciones de los que tenga conocimiento por razón de su oficio o cargo y que no

deban ser divulgados, incurrirá en la pena de multa de doce a dieciocho meses e

inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de uno a tres años.

Si de la revelación a que se refiere el párrafo anterior resultara grave daño para la causa

pública o para tercero, la pena será de prisión de uno a tres años, e inhabilitación especial

para empleo o cargo público por tiempo de tres a cinco años.

2. Si se tratara de secretos de un particular, las penas serán las de prisión de dos a cuatro

años, multa de doce a dieciocho meses, y suspensión de empleo o cargo público por

tiempo de uno a tres años”

Se entiende por secreto aquello que es conocido por pocas personas que, conforme al

interés público o privado no debe ser publicado o dado a conocer a un círculo más

amplio.

En el secreto oficial, el carácter de secreto viene, normalmente, determinado por la

propia naturaleza del hecho y en base a una ley o disposición de carácter general.

http://noticias.juridicas.com/base_datos/Anterior/r20-lo10-1995.l2t19.html#a414


101

El art 417 queda como un tipo residual para incluir en él los secretos oficiales cuya

revelación no estuviera especialmente tipificada y siempre que fuera cometida por el

funcionario que tuviere conocimiento de los mismos por razón de su cargo. En él se

incluyen hechos como la revelación de secretos sumariales, la apertura anticipada de las

plicas de un concurso y la revelación de las ofertas a los posibles interesados.

Junto a la violación de secretos oficiales se tipifica en el art 417,2 la de secretos privados.

En este caso el carácter de secreto de un hecho lo determina la propia voluntad del

interesado o titular que tiene derecho a que no se conozcan los hechos relativos a su

intimidad más allá del estricto círculo de las personas que por razón de su cargo tienen

que conocerlo (Ej: inspector de hacienda sobre los ingresos de los contribuyentes). Si el

particular al que afecta el secreto decide su descubrimiento o difundirlo en medios de

comunicación se excluye el carácter secreto del hecho y por ende la tipicidad. Sin

embargo, cuando, a pesar de afectar a un particular, la ley impone el carácter secreto

(Ej: secreto sumarial), el funcionario cometerá el delito previsto en el art 417,1, aunque

el particular consienta en su descubrimiento o revelación.

Aunque en relación con los secretos de un particular no se haga mención expresa a que

el funcionario los conozca por razón de su cargo dicha exigencia está implícita.

En la expresión “revelare” se comprende igualmente la entrega, con la ventaja de que

no restringe el tipo a los secretos que constan documentalmente, e igualmente admite

la comisión por omisión (Ej: permitir que sea otro el que obtenga el acceso a la

información dejándole que tenga acceso a los soportes materiales del secreto). El

párrafo 1 del art 417 extiende además el tipo a la revelación de informaciones de las

que tenga conocimiento por razón de su oficio o cargo, lo que supone una excesiva

ampliación, aunque, en todo caso, se dice que se trata de “secretos o informaciones”

que no deban ser divulgados. Esto lo convierte en una norma penal en blanco pues sólo

a través de otros preceptos extrapenales se puede saber cuándo el funcionario está

autorizado a revelar secretos o informaciones.

El art 417 contiene delitos especiales en los que caben las formas generales de

participación como son la inducción, cooperación necesaria o complicidad. El

funcionario o autoridad que se sirve para revelar el secreto o información de una

persona que actúa atípica o justificadamente, como por ejemplo un periodista, actúa

como autor directo.

El art 417 mantiene la cualificación cuando de la revelación a que se refiere el párrafo

primero “resultara grave daño para la causa pública o para tercero” que entiendo como

cualificación por el resultado, es decir, basta que se de imprudencia respecto a ese grave

daño.

Respecto a los tipos básicos de revelación de secretos oficiales o privados, se requiere

el dolo, tanto en relación con el carácter secreto del hecho que se revela, como en

relación con la revelación misma. Debe limitarse la responsabilidad penal a la dolosa,

dejando a salvo, la responsabilidad disciplinaria para los casos de imprudencia.


102

B) Uso Indebido de Secreto o de Información privilegiada.

Dice el art 442: “La autoridad o funcionario público que haga uso de un secreto del que

tenga conocimiento por razón de su oficio o cargo, o de una información privilegiada,

con ánimo de obtener un beneficio económico para sí o para un tercero, incurrirá en las

penas de multa del tanto al triplo del beneficio perseguido, obtenido o facilitado e

inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de dos a cuatro años. Si

obtuviere el beneficio perseguido se impondrán las penas en su mitad superior.

Si resultara grave daño para la causa pública o para tercero, la pena será de prisión de

uno a seis años, e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de siete

a diez años. A los efectos de este artículo, se entiende por información privilegiada toda

información de carácter concreto que se tenga exclusivamente por razón del oficio o

cargo público y que no haya sido notificada, publicada o divulgada”

El bien jurídico protegido en este precepto es la rectitud y la imparcialidad de la

Administración, pero también el deber de no aprovecharse de conocimientos adquiridos

en el ejercicio de la función pública para conseguir un interés privado, lesionando el

principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley.

El sujeto activo sólo puede serlo el funcionario público o autoridad. Siendo delitos

especiales no cabe hablar de coautoría mediata del particular, con lo que plantea el

problema de cómo puede incriminarse la conducta del particular que hiciere uso de la

información recibida. La impunidad sólo puede ser salvada entendiendo que es también

aplicable aquí lo dispuesto en el art 418.

La conducta típica consiste en hacer uso del secreto o información privilegiada. También

aquí se plantea el problema de si puede entenderse por tal la comunicación del secreto

o información a un tercero. A juicio de Muñoz Conde, eso no es posible, pero no se crea

una laguna de punibilidad, dado que será aplicable el art 417.

El art 442 es siempre subsidiario del 417; si el uso va precedido de la revelación de

secreto, será éste el tipo aplicable.

No se puede dar la comisión por omisión por tanto, es impune.

El objeto material es el secreto o la información privilegiada. El secreto, hecho sólo

conocido por un círculo de personas, puede ser público o privado, pero es necesario que

haya sido conocido por el funcionario o autoridad por razón de su oficio o cargo. Si no

es así su utilización como tal es impune.

La misma interpretación restringida hay que dar en relación con la información

privilegiada, que se define de acuerdo con la ley del mercado de valores como “toda

información de carácter concreto que se tenga exclusivamente por razón del oficio o

cargo público y que no haya sido notificada, publicada o divulgada”.

Elementos particulares de este concepto son tanto el carácter concreto de la

información (es decir, referida a un ámbito determinado) como el que sea desconocida

para el público (es decir, no haya sido notificada, publicada o divulgada). Habrá que estar


103

a la fecha en que la información empieza a ser conocida y la fecha en que el funcionario

o la autoridad ya la poseía, para ver si efectivamente llegó a utilizarse indebidamente.

En todo caso, la constatación del abuso del cargo u oficio es fundamental.

Para la consumación es suficiente con que el sujeto activo haga uso del secreto o

información privilegiada, aunque no llegue a obtener un beneficio económico, que debe

ser, su finalidad. En función de este beneficio que el sujeto debe pretender se determina

la pena de multa que junto a la inhabilitación especial se impone en el tipo básico. El

delito es pues de mera actividad. La obtención del beneficio constituye un tipo

cualificado, imponiéndose las penas en su mitad superior.

En el tipo subjetivo, el dolo debe ir dirigido a obtención del beneficio. Sin embargo, la

causación de un grave daño para la causa pública o para un tercero se configura como

una cualificación por el resultado respecto a la que sólo es exigible la imprudencia

TEMA 21. EL COHECHO

1. INTRODUCCIÓN

Se recoge en el Capítulo V del Título XIX bajo el nombre de “El cohecho”

Doctrina diferencia:

-Cohecho pasivo: punto de vista del funcionario que acepta o solicita una promesa o dádiva para

realizar un acto relativo a su cargo. El delito se fundamenta en el quebrantamiento del deber y

la confianza depositada en el funcionario

-Cohecho activo: punto de vista del particular que corrompe al funcionario con sus

ofrecimientos y dádivas. Respeto que se debe al correcto y normal funcionamiento de los

órganos estatales.

No se trata de un delito bilateral.


104

El bien jurídico protegido tanto en una como en otra modalidad es el mismo; la no venalidad en

el desempeño. Se trata de que el ejercicio de la función pública, correcto o incorrecto, no esté

motivado por un móvil de carácter económico ajeno a la misma. En el cohecho el móvil

económico está en relación directa con un acto determinado y es causa directa del mismo.

En el caso de que el cohecho coexista con otros delitos de la misma índole se debe castigar por

el que prevea mayor pena.

2. COHECHO PASIVO

2.1 COHECHO PROPIO

Artículo 419. “La autoridad o funcionario público que, en provecho propio o de un tercero, recibiere o solicitare, por sí o por persona interpuesta, dádiva, favor o retribución de cualquier clase o aceptare ofrecimiento o promesa para realizar en el ejercicio de su cargo un acto contrario a los deberes inherentes al mismo o para no realizar o retrasar injustificadamente el que debiera practicar, incurrirá en la pena de prisión de tres a seis años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de siete a doce años, sin perjuicio de la pena correspondiente al acto realizado, omitido o retrasado en razón de la retribución o promesa, si fuera constitutivo de delito.”

Artículo 420. “La autoridad o funcionario público que, en provecho propio o de un tercero, recibiere o solicitare, por sí o por persona interpuesta, dádiva, favor o retribución de cualquier clase o aceptare ofrecimiento o promesa para realizar un acto propio de su cargo, incurrirá en la pena de prisión de dos a cuatro años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de tres a siete años.”

Artículo 421. “Las penas señaladas en los artículos precedentes se impondrán también cuando la dádiva, favor o retribución se recibiere o solicitare por la autoridad o funcionario público, en sus respectivos casos, como recompensa por la conducta descrita en dichos artículos.”

Sujeto activo es la autoridad o el funcionario público. A ellos se equiparan expresamente en el 423” los jurados, árbitros, peritos, administradores o interventores designados judicialmente, o a cualesquiera personas que participen en el ejercicio de la función pública” lo que relativiza el concepto de funcionario.

La acción consiste en solicitar o recibir por sí o por persona intermediaria, dádiva, favor o retribución de cualquier clase, o aceptar ofrecimiento o promesa para ejecutar un acto. Se equiparan aquí tanto el acuerdo bilateral (aceptación de un ofrecimiento) como la solicitud unilateral del funcionario


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La dádiva, favor o retribución y el ofrecimiento o promesa referidos a ellos, sobre los que recae la acción, deben ser de contenido económico. Es indiferente, sin embargo, que suponga un enriquecimiento para el funcionario o para un tercero, por tanto cabe cohecho cuando se hace una donación a un tercero, pariente amigo, organización o partido político. La motivación altruista por ejemplo de destinar el dinero a una obra benéfica no excluye el cohecho.

La cuantía debe ser relevante en orden a motivar al funcionario en su actuación. Es indiferente que la dádiva se perciba antes o después de realizado el hecho, siempre que haya sido pactada o solicitada con anterioridad a su realización. Debe existir una conexión causal entre la dádiva y el acto a realizar. Para evitar problemas de prueba, se tipifica expresamente la obtención de recompensa por el acto ya realizado, lo que exime de tener que probar que esto se había pactado anteriormente.

La tipificación del 421 es innecesaria, pues en la medida en que la recompensa no es más que una consecuencia de la promesa, que se le hizo al funcionario antes de la realización del acto, el hecho entra dentro de las previsiones típicas de los arts. 419 y 420, y sino puede probarse esta relación, difícilmente puede hablarse de cohecho, por más que la recompensa pueda ser chocante e indicio de algún acto de favorecimiento que el funcionario pudo haber realizado antes a favor del particular.

La recompensa encubierta dada en forma de dádiva o regalo en consideración a su cargo o función constituye el delito previsto en el 422. “La autoridad o funcionario público que, en provecho propio o de un tercero, admitiera, por sí o por persona interpuesta, dádiva o regalo que le fueren ofrecidos en consideración a su cargo o función, incurrirá en la pena de prisión de seis meses a un año y suspensión de empleo y cargo público de uno a tres años.”

Los actos tienen que estar relacionados con el cargo del funcionario. En los casos en que el funcionario no tenga competencia o atribuciones sobre el acto, habrá todo lo más estafa o tráfico de influencias.

Las penas varían en función de la cualidad del acto relativo a su cargo que la autoridad o el funcionamiento se propone realizar. El artículo 419 se refiere a los casos en que se acepta o propone realizar “un acto contrario a los deberes inherentes al mismo (cargo) o no realizar o retrasar injustificadamente el que debiera practicar” y el 420 “realizar un acto propio de su cargo”

En el 419, el acto puede ser constitutivo de además un delito que entrará, si se comete, en concurso con el cohecho. En la modalidad de abstención o retraso, el hecho también puede ser constitutivo de un delito omisivo. En general, la realización de un acto contrato a los deberes del cargo puede ser constitutivo de alguno de los delitos cometidos por los funcionarios pero también de un mero ilícito administrativo en cuyo caso queda también subsistente la posibilidad de una sanción disciplinaria.

En el 420, el acto debe ser propio del cargo y por tanto perfectamente lícito, pero lo que se castiga aquí, es el hecho de recibir o solicitar una recompensa económica a la que no


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se tiene derecho. En este caso la pena, puede ser excesiva si además no hay ningún perjuicio para la Administración, ni para el particular.

Es sólo punible la comisión dolosa, el funcionario debe ser consciente del carácter y finalidad de la solicitud, aceptación o recepción o dádiva o promesa y querer actuar a pesar de ello. Es indiferente el móvil que le impulse, o, que actúe en provecho propio o de un tercero

En cuanto a la consumación, se equipara el solicitar, recibir o aceptar. Basta, que el funcionario se dirija a alguien en solicitud de la dádiva para que el delito se consume, independientemente de que se acepte o no. No caben las formas imperfectas de ejecución. En el caso en el que el funcionario sea sujeto pasivo del ofrecimiento, el delito se consuma con la aceptación o recepción de la dádiva pero no caben las formas imperfectas de ejecución; o la acepta y entonces el delito se consuma, o no, y entonces sólo hay un cohecho activo consumado, el del particular.

Por otro lado, cabe la participación del extraño o del funcionario que no actúa en el ejercicio de su cargo como persona intermedia a título de cooperador necesario o de inductor. Pero deben excluirse aquellos casos constitutivos de cohecho activo a castigar autónomamente por el 424.

2.2 COHECHO IMPROPIO

Artículo 422. “La autoridad o funcionario público que, en provecho propio o de un tercero, admitiera, por sí o por persona interpuesta, dádiva o regalo que le fueren ofrecidos en consideración a su cargo o función, incurrirá en la pena de prisión de seis meses a un año y suspensión de empleo y cargo público de uno a tres años.”

Aunque en el ejercicio de la función pública el funcionario no debe admitir del particular ningún tipo de contraprestación económica, pertenece a las usos sociales, ofrecer al funcionario algún tipo de regalo en correspondencia a “pequeños favores” que éste puede haber que pueden ir desde ahorrarle una cola ante la ventanilla hasta rellenarle complicados formularios.

Esto no debería suceder si la administración funcionara correctamente pero es inevitable que el ciudadano quiera ahorrarse las molestias y gratifique al funcionario que le ayude mediante el envío del clásico ramo de flores, bombones, vino…

Mientras estas dádivas o regalos no pasen de cuantías moderadas o de lo que se considera normal en los usos sociales, el artículo 422 dice que no debe ser aplicado, por más que el regalo se realice en consideración de su cargo o función

El problema se plantea cuando los regalos exceden lo que se considera adecuado socialmente (ejemplo mes pagado de vacaciones, restaurante de 5 tenedores, jamón de pata negra…) al margen de que ello no fuera de la entidad suficiente como para mover


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la voluntar del funcionario a conceder sus favores. Por lo menos a nivel disciplinario debería sancionarse la aceptación de estos regalos.

El factor humano nunca debe desaparecer de las relaciones entre la Administración y el administrado pero tampoco potenciarse hasta el punto de preferirse frente a criterios objetivos de cualificación, imparcialidad, justicia y eficacia.

3. COHECHO ACTIVO

Artículo 424.

1. El particular que ofreciere o entregare dádiva o retribución de cualquier otra clase a una autoridad, funcionario público o persona que participe en el ejercicio de la función pública para que realice un acto contrario a los deberes inherentes a su cargo o un acto propio de su cargo, para que no realice o retrase el que debiera practicar, o en consideración a su cargo o función, será castigado en sus respectivos casos, con las mismas penas de prisión y multa que la autoridad, funcionario o persona corrompida.

2. Cuando un particular entregare la dádiva o retribución atendiendo la solicitud de la autoridad, funcionario público o persona que participe en el ejercicio de la función pública, se le impondrán las mismas penas de prisión y multa que a ellos les correspondan.

3. Si la actuación conseguida o pretendida de la autoridad o funcionario tuviere relación con un procedimiento de contratación, de subvenciones o de subastas convocados por las Administraciones o entes públicos, se impondrá al particular y, en su caso, a la sociedad, asociación u organización a que representare la pena de inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con entes, organismos o entidades que formen parte del sector público y para gozar de beneficios o incentivos fiscales y de la Seguridad Social por un tiempo de tres a siete años.

Apartado 1 del 424, se tipifica la conducta del particular que corrompe o intenta corromper a la autoridad o funcionario para que realice alguna de las conductas constitutivas de cohecho pasivo tipificadas en los artículo 419, 420,421 y 422. Ahora se admite claramente la posibilidad de que el particular cometa cohecho también en el caso del cohecho impropio del funcionario; es decir se castiga al particular que le ofrece la dádiva o regalo

Apartado 2 del 424, castiga “al particular que atiende la solicitud de la autoridad o funcionario “con las mismas penas…” En muchos casos es difícil determinar quién empezó primero con la negociación terminada en el acto de cohecho, ya que muchas veces hay ofertas y contraofertas por ambas partes. La diferencia con el delito de concusión del 437 “La autoridad o funcionario público que exigiere, directa o indirectamente, derechos, tarifas por aranceles o minutas que no sean debidos o en cuantía mayor a la legalmente señalada, será castigado, sin perjuicio de los reintegros a que viniere obligado, con las penas de multa de seis a veinticuatro meses y de suspensión de empleo o cargo público por tiempo de seis meses a cuatro años.” es que en éste, es


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el funcionario el que exige cantidades abusando de su posición y por ello el particular queda impune.

Apartado 3 del 424, se refiere a procedimientos de contratación, subvenciones o subastas convocados por Administraciones o entes públicos.

No son posibles las formas imperfectas de ejecución. Evidentemente, debe de tener la dádiva o promesa un contenido económicamente relevante en orden de motivar al funcionario.

Si la corrupción tiene por objeto inducir al funcionario a realizar un acto constitutivo de delito, el particular responderá como partícipe en el delito cometido por el funcionario, siempre que tenga consciencia del carácter delictivo del hecho al que induce. En el caso de que acepte la solicitud el funcionario, no puede castigársele por inducción pero si podrá considerarse al particular aceptante de la solicitud del funcionario como partícipe por cooperación en el acto delictivo objeto del cohecho.

El bien jurídico protegido es el respeto debido por parte del particular al correcto funcionamiento de los órganos estatales, en la vertiente del deber de la imparcialidad.

Atenuación: artículo 425. “Cuando el soborno mediare en causa criminal a favor del reo por parte de su cónyuge u otra persona a la que se halle ligado de forma estable por análoga relación de afectividad, o de algún ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza, por adopción o afines en los mismos grados, se impondrá al sobornador la pena de prisión de seis meses a un año.”

Artículo 431. “En todos los casos previstos en este Capítulo y en el anterior, las dádivas, presentes o regalos caerán en decomiso.”

La confiscación, comiso o decomiso, en Derecho, es el acto de incautar o privar de las posesiones o bienes sin compensación, pasando ellas al erario público.

Excusa del Artículo 426 “Quedará exento de pena por el delito de cohecho el particular que, habiendo accedido ocasionalmente a la solicitud de dádiva u otra retribución realizada por autoridad o funcionario público, denunciare el hecho a la autoridad que tenga el deber de proceder a su averiguación antes de la apertura del procedimiento, siempre que no haya transcurrido más de dos meses desde la fecha de los hechos.”

La expresión ocasionalmente indica que puede tratarse de más de un caso y por lo tanto del perdón de una cadena de cohechos. Este artículo condiciona la exención de pena a que la denuncia se realice “antes de la apertura del procedimiento” y “siempre que no hayan transcurrido más de dos meses desde la fecha de los hechos”

No es la simple denuncia lo que proporciona la impunidad, sino el que se dé dentro de los límites temporales mencionados. Se intenta evitar así el oportunismo o la picaresca. El problema está en que con esto se puede atrapar a un funcionario corrupto pero se deja impune al gran corruptor que puede utilizarlo cuando le convenga como venganza contra el funcionario que le pide más de la cuenta o cuyo apoyo ya no le interesa.


http://es.wikipedia.org/wiki/Derecho

http://es.wikipedia.org/wiki/Bienes

http://es.wikipedia.org/wiki/Compensaci%C3%B3n

http://es.wikipedia.org/wiki/Erario_p%C3%BAblico


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-Extensión de la responsabilidad penal a la UE

Artículo 427:

1. Lo dispuesto en los artículos precedentes será también aplicable cuando los hechos sean imputados o afecten a los funcionarios de la Unión Europea o a los funcionarios nacionales de otro Estado miembro de la Unión.

A estos efectos se entenderá que es funcionario de la Unión Europea:

1. toda persona que tenga la condición de funcionario o de agente contratado en el sentido del Estatuto de los funcionarios de las Comunidades Europeas o del Régimen aplicable a otros agentes de la Unión Europea;

2. toda persona puesta a disposición de la Unión Europea por los Estados miembros o por cualquier organismo público o privado que ejerza en ellas funciones equivalentes a las que ejercen los funcionarios u otros agentes de la Unión Europea;

3. los miembros de organismos creados de conformidad con los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas, así como el personal de dichos organismos, en la medida en que el Estatuto de los funcionarios de las Comunidades Europeas o el Régimen aplicable a otros agentes de la Unión Europea no les sea aplicable.

Asimismo, se entenderá por funcionario nacional de otro Estado miembro de la Unión el que tenga esta condición a los fines de la aplicación del Derecho penal de dicho Estado miembro.

-Extensión de la responsabilidad penal de las personas jurídicas

2. Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona jurídica sea responsable de los delitos recogidos en este Capítulo, se le impondrán las siguientes penas:

a. Multa de dos a cinco años, o del triple al quíntuple del beneficio obtenido cuando la cantidad resultante fuese más elevada, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de cinco años.

b. Multa de uno a tres años, o del doble al cuádruple del beneficio obtenido cuando la cantidad resultante fuese más elevada, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de más de dos años de privación de libertad no incluida en el anterior inciso.

c. Multa de seis meses a dos años, o del doble al triple del beneficio obtenido si la cantidad resultante fuese más elevada, en el resto de los casos.

Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33.





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4. COHECHO DE AGENTES PÚBLICOS EXTRANJEROS EN LAS TRANSACCIONES COMERCIALES INTERNACIONALES

Artículo 445:

1. Los que mediante el ofrecimiento, promesa o concesión de cualquier beneficio indebido, pecuniario o de otra clase, corrompieren o intentaren corromper, por sí o por persona interpuesta, a los funcionarios públicos extranjeros o de organizaciones internacionales, en beneficio de estos o de un tercero, o atendieran sus solicitudes al respecto, con el fin de que actúen o se abstengan de actuar en relación con el ejercicio de funciones públicas para conseguir o conservar un contrato u otro beneficio irregular en la realización de actividades económicas internacionales, serán castigados con las penas de prisión de dos a seis años y multa de doce a veinticuatro meses, salvo que el beneficio obtenido fuese superior a la cantidad resultante, en cuyo caso la multa será del tanto al duplo del montante de dicho beneficio.

Además de las penas señaladas, se impondrá al responsable la pena de prohibición de contratar con el sector público, así como la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales y de la Seguridad Social, y la prohibición de intervenir en transacciones comerciales de trascendencia pública por un periodo de siete a doce años.

Las penas previstas en los párrafos anteriores se impondrán en su mitad superior si el objeto del negocio versara sobre bienes o servicios humanitarios o cualesquiera otros de primera necesidad.

2. Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis de este Código una persona jurídica sea responsable de este delito, se le impondrá la pena de multa de dos a cinco años, o la del triple al quíntuple del beneficio obtenido si la cantidad resultante fuese más elevada.

Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo.

3. A los efectos de este artículo se entiende por funcionario público extranjero:

a. Cualquier persona que ostente un cargo legislativo, administrativo o judicial de un país extranjero, tanto por nombramiento como por elección.

b. Cualquier persona que ejerza una función pública para un país extranjero, incluido un organismo público o una empresa pública.

c. Cualquier funcionario o agente de una organización internacional pública.




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TEMA 22: TRÁFICO DE INFLUENCIAS

Estos delitos tienen como bien jurídico protegido la imparcialidad de la función pública y la

finalidad de evitar la desviación general hacia los fines particulares.

1. INFLUENCIA SOBRE FUNCIONARIO O AUTORIDAD

Artículo 428.

El funcionario público o autoridad que influyere en otro funcionario público o autoridad prevaliéndose del ejercicio de las facultades de su cargo o de cualquier otra situación derivada de su relación personal o jerárquica con éste o con otro funcionario o autoridad para conseguir una resolución que le pueda generar directa o indirectamente un beneficio económico para sí o para un tercero, incurrirá en las penas de prisión de seis meses a dos años, multa del tanto al duplo del beneficio perseguido u obtenido e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de tres a seis años. Si obtuviere el beneficio perseguido, estas penas se impondrán en su mitad superior.

Artículo 429.

El particular que influyere en un funcionario público o autoridad prevaliéndose de cualquier situación derivada de su relación personal con éste o con otro funcionario público o autoridad para conseguir una resolución que le pueda generar directa o indirectamente un beneficio económico para sí o para un tercero, será castigado con las penas de prisión de seis meses a dos años y multa del tanto al duplo del beneficio perseguido u obtenido. Si obtuviere el beneficio perseguido, estas penas se impondrán en su mitad superior.

En ambos casos se trata de sancionar que alguien pueda incidir en el proceso motivador que conduce al funcionario o autoridad a adoptar una decisión en un asunto relativo a su cargo. Pero en ningún caso, constituye el tipo la simple influencia sin más. No se trata de penalizar la recomendación.

Lo que se sanciona es el “influir prevaliéndose”, es decir, abusando de una situación de superioridad originada por cualquier causa. En el caso de que el sujeto activo de esa influencia sea un funcionario o autoridad, el prevalimiento se puede derivar del propio cargo que ejerce. Pero tanto en este caso como en el del particular, puede ser suficiente que el prevalimiento se derive de la relación personal.

Nos encontramos con supuestos de intimidación implícita o chantaje moral derivados del clientelismo político, mejores perspectivas de carrera política o profesional, relaciones amorosas…pero cuidado, porque si hacemos una interpretación extensiva de estas conductas criminalizaríamos conductas desprovistas de nocividad social, tan habituales como tomar una copa con los amigos.


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Si la influencia se ejerce ofreciendo una contraprestación de carácter económico, estaríamos naturalmente sin más en el cohecho (límite máximo de estos delitos), que constituye de algún modo un sucedáneo de aquel delito cuando no se puede probar el ofrecimiento de una contraprestación económica , pero sí la influencia y el prevalimiento.

El funcionario o autoridad sobre el que se ejerce la influencia puede ser sujeto pasivo e incluso denunciante de estos delitos, pero también puede llegar a ser sujeto activo de un delito de prevaricación o cualquier otro sin que la influencia y el prevalimiento tengan que incidir necesariamente en una disminución de su responsabilidad.

En el caso de que la influencia se ejerza a través de terceros, el funcionario o autoridad “intermediario” también puede responder del delito del artículo 428. El tráfico de influencias en cadena es una de las manifestaciones más frecuentes de la corrupción política y administrativa.

El tipo objetivo se da ya con la conducta de influencia aunque no se consiga efectivamente una resolución. Si además el funcionario o autoridad sobre el que se influye toma una resolución y ésta reporta un beneficio económico para el que influye o para un tercero se dará el tipo cualificado previsto en los últimos incisos del 428 y 429

La expresión “directa o indirectamente” alude a la forma en que el sujeto consigue el beneficio bien a través del título personal, a través de una tercera persona interpuesta o a través del efecto rebote de la decisión que adopte el funcionario o autoridad influida.

El tipo subjetivo, requiere dolo ya que la imprudencia es incompatible con las expresiones “influir, y prevalimiento”. En el ánimo de “conseguir un beneficio económico” también se requiere dolo.

En cuanto a las cuestiones concursales, las coincidencias pueden darse entre estos delitos y los de cohecho deben resolverse conforme a la teoría del concurso de leyes, aplicando el principio de alternatividad (precepto de mayor sanción para el delito cometido). Sin embargo, cuando a través de estos delitos de tráfico de influencias se cometan otros con bienes jurídicos diferentes, se dará el correspondiente concurso de delitos.

2. OFRECIMIENTO DE INFLUENCIA A UN PARTICULAR

Artículo 430.

Los que, ofreciéndose a realizar las conductas descritas en los artículos anteriores, solicitaren de terceros dádivas, presentes o cualquier otra remuneración, o aceptaren ofrecimiento o promesa, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a un año.

Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis de este Código una persona jurídica sea responsable de los delitos recogidos en este Capítulo, se le impondrá la pena de multa de seis meses a dos años.



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Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33.

El hecho que aquí se tipifica nada tiene que ver con la función pública. Tanto el sujeto activo, como la persona a la que se dirige el ofrecimiento de la influencia, son particulares. El ámbito es completamente privado. La única relación que muestra con la función pública es su referencia a la misma como objeto de la influencia. El sujeto que ofrece hacer uso de esa influencia puede o no tenerla, llegar o no hacer uso de ella, pero en todo caso puede ser responsable si ofrece hacer uso de esa influencia

Tenemos el problema de cuál es el bien Jco. Protegido. Como el tipo no exige ni si quiera que la influencia llegue a utilizarse, parece que lo único que pretende protegerse con el castigo de esta conducta es el prestigio y el buen nombre de la Administración

También se puede concebir el delito como una especie de actos preparatorio, elevado a la categoría de delito independiente con lo que tendría el mismo bien jurídico protegido que el cohecho o el tráfico de influencias.

El ofrecimiento de influencias sobre la Administración puede ser también una forma de competencia desleal en el ejercicio de la abogacía tan real como al vida misma, que difícilmente va a desaparecer con su incriminación en el CP. No existe el ofrecimiento explícito, que sería lo que castigaría el 430, sino el implícito, el que se deriva de la propia forma o de las relaciones personales de profesionales que aparecen todos los días en las revistas del corazón, medios de comunicación, fiestas, cenas… y haciendo ostentación de sus buenas relaciones con las más altas instancias del poder. Otra posibilidad de justificar el precepto la daría el posible engaño a quien se ofrece hacer uso de la influencia.

El artículo 430 queda como un tipo residual que no afecta directamente al bien jurídico alguno. Desde el punto de vista de la Administración, el hecho en sí es inocuo por cuanto no exige que efectivamente llegue a hacerse uso de la influencia. Si se mira desde el punto de vista del particular al que se ofrece hacer uso de la influencia, el tipo se cumple sin que ni siquiera éste haya aceptado la oferta.

El sujeto activo sólo puede serlo el particular o el funcionario o autoridad que no actúa en el ejercicio de su función que ofrece hacer uso de la influencia a cambio de una remuneración. Lo decisivo es el solicitar o aceptar por ello una contraprestación económica.

Si otro particular llega a aceptar u ofrece para ello una remuneración, puede ser castigado pero como cooperador o inductor del delito previsto en el 429, aunque ello supone una ampliación excesiva de la punibilidad a conductas muy alejadas del ámbito de protección que merece la Administración Pública.

Muchas veces, nos encontramos en este delito con dificultades probatorias casi insalvables, que dificultan aún más la persecución penal de este tipo de hechos. Lo razonables es esperar a que la influencia se traduzca realmente en un intento de corrupción del funcionario. Sin embargo, el artículo 430, se consuma con el simple




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ofrecimiento de hacer uso de influencia cerca de las autoridades o funcionarios, siempre, eso sí, que solicite o acepte de tercero algún tipo de remuneración.

TEMA 23: MALVERSACIÓN DE CAUDALES PÚBLICOS

Recogido en el capítulo VIII del Título XIX. Constituye una infracción del deber de fidelidad e

integridad que tiene el funcionario con la Administración, pero ostenta un carácter patrimonial

evidente al incidir sobre los fondos públicos, lesionando los intereses patrimoniales del Estado.

1. MALVERSACIÓN PROPIA

Incluimos aquí los tipos de malversación que se refieren a autoridades o funcionarios públicos y

caudales o efectos públicos propiamente dichos.

-Elementos comunes

El sujeto activo es la autoridad o funcionario público. Eso sí, el carácter de sujeto de este delito

no lo da sólo el hecho de ser autoridad o funcionario público, sino la relación de estas personas

con el objeto material del delito: los caudales o efectos públicos, entendidos estos como

cualquier objeto o cosa mueble, dinero, efectos negociables… que tengan un valor económico

apreciable.

El carácter público se determina por la pertenencia de los bienes a la Administración Pública,

pudiendo decirse que tal partencia comienza desde el momento en que existe un derecho

expectante de la Administración a la entrega de los caudales, aunque aún no hayan ingresado

formalmente en las arcas de la entidad. Los intereses que devenguen esos caudales, también

tienen el carácter de públicos.

En el caso de bienes privados manejados provisionalmente por la Administración ( ej giro postal)

la apropiación por parte del funcionario constituirá estafa o apropiación indebida pero no

malversación.

Basta tan sólo con la percepción por parte del funcionario de los caudales destinados a la

Administración para que éstos adquieran ya la categoría de públicos. También cabe la


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malversación de fondos reservados aunque deben tenerse en cuenta las peculiaridades que

presenta la gestión de estos fondos

Entre los caudales o efectos públicos y la autoridad o funcionario debe existir una determinada

relación. El código habla de caudales o efectos públicos que la autoridad o funcionario público

“tenga a su cargo por razón de sus funciones”. No es suficiente con que el funcionario tenga los

caudales con ocasión de o en consideración a la función que desempeña, es preciso que la

tenencia se derive de la función o competencia específica.

No habrá malversación cuando la tenencia obedezca a una negativa abusiva, a un acto

administrativo ilegal, a engaño, abuso de oficio… Sigue siendo necesario que estos caudales

estén a su cargo. No se aprecia la tenencia material, bastando con la posibilidad de disposición

meramente jurídica. Es indiferente que el funcionario tenga la llave de la caja de caudales o que

pueda sacar esos caudales de la cuenta bancaria mediante cheques etc.

-.Tipos Legales

Dos tipos de modalidades:

Conductas de apropiación

Artículo 432.

1. La autoridad o funcionario público que, con ánimo de lucro, sustrajere o consintiere que un tercero, con igual ánimo, sustraiga los caudales o efectos públicos que tenga a su cargo por razón de sus funciones, incurrirá en la pena de prisión de tres a seis años e inhabilitación absoluta por tiempo de seis a diez años.

2. Se impondrá la pena de prisión de cuatro a ocho años y la de inhabilitación absoluta por tiempo de diez a veinte años si la malversación revistiera especial gravedad atendiendo al valor de las cantidades sustraídas y al daño o entorpecimiento producido al servicio público. Las mismas penas se aplicarán si las cosas malversadas hubieran sido declaradas de valor histórico o artístico, o si se tratara de efectos destinados a aliviar alguna calamidad pública.

3. Cuando la sustracción no alcance la cantidad de 4.000 euros, se impondrán las penas de multa superior a dos y hasta cuatro meses, prisión de seis meses a tres años y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de hasta tres años.

1) Modalidad activa: sustracción


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El término sustracción debe interpretase en esos casos como equivalente a apropiación

sencillamente, ya que el funcionario tiene previa posesión o disponibilidad sobre los caudales.

Esencial es el ánimo de apropiación definitiva que debe guiar al funcionario y no simplemente

de su uso ajeno a la función pública

La expresión “con ánimo de lucro” indica el carácter doloso del delito, aunque es indiferente el

móvil con el que se realice

2) Modalidad omisiva: conseguir que otro sustraiga

Se castiga también a la autoridad o funcionario público que consintiere que un tercero con igual

ánimo, sustraiga los caudales o efectos públicos que tenga a su cargo por razón de sus funciones.

Se trata de un delito de comisión por omisión del deber de custodia de los caudales a cargo del

funcionario.

Esencial es, la infracción de ese deber independientemente de que dicha infracción se lleve a

cabo por acciones positivas o puramente omisivas. La infracción del deber ha de ser dolosa, por

cuanto el consentimiento es un consentimiento a la sustracción.

Conductas de distracción

Conductas del funcionario que sin apropiarse de los caudales, los aparta de la finalidad a la que

estaban asignados, aplicándolos a usos ajenos a la función pública.

Artículo 433.

La autoridad o funcionario público que destinare a usos ajenos a la función pública los caudales o efectos puestos a su cargo por razón de sus funciones, incurrirá en la pena de multa de seis a doce meses, y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de seis meses a tres años.

Si el culpable no reintegrara el importe de lo distraído dentro de los diez días siguientes al de la incoación del proceso, se le impondrán las penas del artículo anterior.

La diferencia entre este delito y el del 432 radica en el tipo subjetivo. En el 432 es preciso que el sujeto quiera apropiarse definitivamente de los caudales, constituyendo el posterior reintegro de todo lo más atenuante a la reparación del daño mientras que en este caso, piensa reintegrar los caudales indebidamente sustraídos.



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El segundo párrafo constituye una presunción de apropiación y en cierto modo es una puerta de escape que se ofrece al funcionario en casos dudosos de apropiación para que pueda evitar las grandes penas del 432.

Los usos a que se apliquen los caudales o efectos públicos pueden ser propios o ajenos, pero en todo caso distintos a los de la función pública. También se incluye aquí el funcionario que consiente que un extraño utilice ls efectos públicos, ya que el funcionario tiene una posición de garante impuesta por ley que le obliga a controlar el uso que el particular haga de los bienes.

Artículo 434. “La autoridad o funcionario público que, con ánimo de lucro propio o ajeno y con grave perjuicio para la causa pública, diere una aplicación privada a bienes muebles o inmuebles pertenecientes a cualquier Administración o Entidad estatal, autonómica o local u Organismos dependientes de alguna de ellas, incurrirá en las penas de prisión de uno a tres años e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de tres a seis años.”

Exige el ánimo de lucro propio o ajeno y un grave perjuicio para la causa pública, que se darán, por ejemplo cuando alguien utiliza un despacho como autoridad o funcionario público para actividades privadas, las instalaciones para reuniones privadas, mano de obra, gastos de representación, instrumentos o mobiliario técnico… ( carpinteros. Jardines, salones, teléfonos, fotocopiadoras…) La conducta del particular que se aproveche de estos bienes sólo podrá ser castigada por las reglas de la participación en el 434.

2. MALVERSACIÓN IMPROPIA

Artículo 435.

Las disposiciones de este Capítulo son extensivas:

1. A los que se hallen encargados por cualquier concepto de fondos, rentas o efectos de las Administraciones públicas.

2. A los particulares legalmente designados como depositarios de caudales o efectos públicos.

3. A los administradores o depositarios de dinero o bienes embargados, secuestrados o depositados por autoridad pública, aunque pertenezcan a particulares.

Se pretende dar una mayor protección a las decisiones de la autoridad, al constituir dichos estados posesorios. Pero tal protección puede resultar excesiva, al imponer penas demasiado severas a personas que sólo metafóricamente pueden considerarse funcionarios públicos.

El parentesco en el alzamiento de bienes y con la apropiación indebida es evidente, no excluyéndose el concurso de delitos, al ser de naturaleza diferente. La jurisprudencia


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suele castigar sólo por el delito previsto en el 435, quizás para evitar una mayor agravación de la pena, y admite en algunos casos el error de prohibición, cuando creía el depositario erróneamente y de buena fe que podría disponer de las cosas embargadas o depositadas

3. PROBLEMAS DE PARTICIPACIÓN

La malversación es un delito especial ya que el autor en sentido estricto sólo puede serl el que ostenta las cualidades personales exigidas en el tipo. Algunos supuestos de malversación constituyen también delitos comunes de hurto o apropiación indebida, lo que ha llevado a algún sector doctrinal y jurisprudencial a considerar aplicable el 65.1 cuando participen extraños, haciendo responder a éstos por el delito común y al funcionario por el especial. Otros consideran que se deben de aplicar aquí las reglas generales de participación : accesoriedad y unidad a título de imputación.

El particular que participe (induzca o coopere) en la malversación con el funcionario responderá también de este delito, aunque por aplicación del 65.1, el juez o tribunal podrá imponerle la pena inferior en grado. En caso contrario, cuando sea el funcionario el que participe en la sustracción realizada por el particular, aquél responderá, en principio por el delito común SALVO en los casos en que quepa la aplicación del art. 11 o cuando está especialmente previsto el consentimiento por parte de la autoridad o funcionario en la conducta de sustracción del particular.

TEMA 24. FRAUDES Y EXACCIONES ILEGALES

Recogidas ambas en el capítulo VIII

1. FRAUDES

Artículo 436

La autoridad o funcionario público que, interviniendo por razón de su cargo en cualesquiera de los actos de las modalidades de contratación pública o en liquidaciones de efectos o haberes públicos, se concertara con los interesados o usase de cualquier otro artificio para defraudar a cualquier ente público, incurrirá en las penas de prisión de uno a tres años e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de seis a diez años. Al particular que se haya concertado con la autoridad o funcionario público se le impondrá la misma pena de prisión que a éstos, así como la de inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con entes, organismos o entidades que formen parte del sector público y para gozar de beneficios o incentivos fiscales y de la Seguridad Social por un tiempo de dos a cinco años.


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Castiga con las penas de prisión de uno a tres años e inhabilitación especial para empleo o cargo

público por tiempo de seis a diez años a “la autoridad o funcionario público que, interviniendo

por razón de su cargo en cualesquiera de los actos de las modalidades de contratación pública

o en liquidaciones de efectos o haberes públicos, se concertara con los interesados o usase de

cualquier otro artificio para defraudar a cualquier ente público”

La acción consiste en concertarse con los interesados o en usar de cualquier otro artificio

defraudatorio. Se exige, además, un especial elemento subjetivo del injusto, además del dolo,

representado por la expresión “para defraudar”.

Es un delito de mera actividad, consumándose con la puesta en práctica del concierto o artificio

defraudatorio. Caso de que la defraudación o el perjuicio patrimonial de la Administración llegue

a producirse realmente existirá un concuerdo entre este delito y la estafa.

2. EXACCIONES ILEGALES

Artículo 437.

La autoridad o funcionario público que exigiere, directa o indirectamente, derechos, tarifas por aranceles o minutas que no sean debidos o en cuantía mayor a la legalmente señalada, será castigado, sin perjuicio de los reintegros a que viniere obligado, con las penas de multa de seis a veinticuatro meses y de suspensión de empleo o cargo público por tiempo de seis meses a cuatro años.

Sujetos activos de este delito sólo pueden serlo aquellos funcionarios o autoridades que pueden

exigir derechos, aranceles…como forma de pago a su actividad, no así aquéllos que perciben

directamente su sueldo de la Administración, sin estar facultados para exigir ningún tipo de

derecho.

La acción consiste en exigir, directa o indirectamente, es decir, personalmente o a través de

persona intermedia, mayores derechos de los debidos legalmente. El parentesco con la estafa y

el cohecho es indudable y en caso de que sea posible, deben ser de preferente aplicación estos

delitos, pues de lo contrario se privilegiaría absurdamente al funcionario

Existe evidentemente estafa cuando el funcionario hace creer engañosamente al particular que

los derechos exigidos son legales, y cohecho cuando el funcionario exige la cantidad para fines

particulares.


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En el caso de que sea aplicable el delito de exacciones ilegales, la aceptación de la exigencia y el

correspondiente pago por parte del particular no constituiría cohecho activo aunque las

diferencias son difíciles de trazar.

El delito de exacciones ilegales se consuma en el momento de la exigencia por parte del

funcionario.

3. ARTÍCULO 438

La autoridad o funcionario público que, abusando de su cargo, cometiere algún delito de estafa o apropiación indebida, incurrirá en las penas respectivamente señaladas a éstos, en su mitad superior, e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de dos a seis años.

Crea una agravación “sui generis” para los casos en que el funcionario público cometiere algún

delito de estafa o apropiación indebida abusando de su cargo, incurriendo en las penas

señaladas para estos delitos en su mitad superior además de inhabilitación especial para empleo

o cargo público por tiempo de dos a seis años. Excluye en todo caso la aplicación de la agravante

7 del 22

i El perjuicio típico de la estafa consiste, pues en la diferencia de valor entre lo que se atribuye a otro (generalmente el autor del delito) en virtud del acto de disposición y lo que, eventualmente, se recibe de éste como contraprestación: si la contraprestación que se recibe es de igual valor que la que se realiza no hay, pues delito, aunque pueda haber un “perjuicio” indemnizable civilmente; y, si es de menos valor, puede haber delito, pese a que, civilmente, no haya “perjuicio” alguno. El perjuicio típico (o cuantía de la defraudación) habrá de tenerse en cuenta para determinar la gravedad del delito mientras que la disminución del patrimonio será relevante solo a efectos de responsabilidad civil. ii La interpretación de este supuesto agravado debe hacerse como el hurto, la única diferencia es que aquí se comprenden tanto bienes muebles como inmuebles. iii Se ha fijado una cuantía- tipo para la estafa y la apropiación indebida, según la cual el tipo cualificado se aplica a partir de 36060,73 euros. iv Actos positivos y negativos: En los primeros, el nacimiento, modificación, extinción, etc. de un derecho, depende de la realización del acto; tal es, por ejemplo, la firma de un pagaré, la entrega de una suma de dinero, la realización de un trabajo o de una obra de arte. En los segundos, en cambio, la conducta jurídica consiste en una omisión o abstención; tal es el caso de las obligaciones de no hacer. El propietario de una casa alquilada a una tercero debe abstenerse de perturbarlo en el goce de ella; en este hecho negativo, en esta abstención, consiste el cumplimiento de su obligación.

derecho penal iii (delitos contra el patrimonio y delitos de funcionarios)-uc3m

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