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DERECHOENSOCIEDAD

Número 12, setiembre del 2018

Revista de la Escuela de Derecho de la UniversidadLatinoamericana de Ciencia y Tecnología

Proyecto de nuevo edificio de ULACIT, en barrio Tournón, San José, Costa Rica

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Revista Derecho en Sociedad, ULACIT–Costa Rica, V 2, Año 2018, setiembre. ISSN 2215-2490

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ISSN: 2215-2490

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Hecho el depósito legal.

DOCTRINA

Normas jurídicas, contables y de auditoría que respaldan la potestad de fiscalización sobre las sociedades anónimas estatalesJennifer Isabel Arroyo Chacón

Página 1

Blockchain: una herramienta tecnológica eficiente en el sistema jurídico costarricenseJosué Blen Alpízar

Página 25

La posible inconstitucionalidad de la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal sobre el robo con uso de arma ficticiaKaren Campos Sandoval

Página 47

Derecho marcario en Costa Rica: viabilidad del registro de marcas no tradicionalesAdriana Morales Azofeifa

Página 66

Análisis jurídico del bitcoin como facilitador de comercio y tecnología de ciberdelitos:posibilidad de regularización internacionalNadia Pamela Pérez Chaves

Página 87

UBER: ¿economía colaborativa?A propósito de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión EuropeaGuillermo Rojas Guzmán

Página 114

Evolución y aplicación del seguro de caución en Costa RicaPaula Victoria Zamora Urdaneta

Página 146

NORMAS DE PUBLICACIÓN Página 166

CONSEJO EDITORIAL Página 169

CESIÓN DE DERECHOS Página 170

Derecho en SociedadEl equipo:

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Olga Córdoba RodríguezFilóloga

Carlos Fonseca HidalgoDiseñador Gráfico

Esteban Quesada MasísDiseñador Gráfico

Alejandro Vargas AguilarGestor de Contenidos Digitales

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1Revista Derecho en Sociedad, ULACIT–Costa Rica, V 2, Año 2018, setiembre. ISSN 2215-2490

Normas jurídicas, contables y de auditoría que respaldan la potestad de fiscalización sobre las sociedades anónimas estatales

Jennifer Isabel Arroyo Chacón1

Resumen

El este trabajo se aborda el estudio de las sociedades anónimas estatales y los distintos tipos que existen, sean de capital público o de capital mixto. Ello genera situaciones en las cuales se cuestiona la potestad de fiscalización que poseen las Entidades de Fiscalización Superior (por sus siglas, EFS) sobre dichas sociedades, razón por la cual, se analiza esta potestad desde las normas jurídicas, contables y de auditoría. En un siguiente acápite se hace referencia a la publicidad de los informes de auditoría y los papeles de trabajo según el tipo de sociedad anónima estatal que se trate, y finalmente, se analizan las normas de control interno aplicables para cada una. Concluye el texto que las EFS poseen plenas potestades de control y acceso a la información de cualquier sociedad anónima estatal, no obstante, deberán considerar la participación privada cuando realice dicha labor.

Palabras clave

Empresa pública-ente de derecho privado, sociedades anónimas estatales, entidades de fiscalización superior.

1 La autora es Abogada, Auditora, Administradora Pública y Profesora universitaria. Correo electrónico: www.profesorajenniferarroyo.com


Arroyo: Normas jurídicas, contables y de auditoría

Abstract

This document deals with the study of public limited companies and the different types that exist, whether of public capital or mixed capital, generating situations in which the oversight power over the Superior Auditing Institutions is questioned. Consequently, this document analyzes said power from the legal, accounting and auditing standards. In the next section, reference is made to the publicity of the audit reports and the work papers according to the type of public limited company in question, and finally, the applicable internal control standards for each one are analyzed. The text concludes that the SAIs have full powers of control and access to the information of any state-owned corporation, however, private participation should be considered when carrying out said work.

Keywords

Public company-private law entity, public limited companies, superior inspection entities.

Introducción

En los últimos años se ha presentado la tendencia de la Administración Pública de organizarse bajo figuras del derecho privado procurando la flexibilidad que esta rama ofrece en contraposición del formalismo que caracteriza al derecho público, lo cual se ha denominado como la “huida del derecho público” (Pascual, 2010). Esta huida del derecho público se materializa a través de la constitución de sociedades anónimas estatales de capital público en donde 100% de las acciones son propiedad estatal, o de capital mixto cuando el Estado posee una participación sea mayoritaria, paritaria o minoritaria del capital accionario.

Ello significa un reto para el derecho administrativo, y las normas de control aplicables a los fondos públicos que, tradicionalmente, se han utilizado a las figuras del derecho público, pero que se cuestiona su aplicación en estas modalidades. Dentro de las dudas que surgen, en el seno de la INTOSAI2, se encuentran las limitaciones al ejercicio de las potestades de

2 La Organización Internacional de Entidades Fiscalizadoras Superiores (INTOSAI) es un organismo autónomo, independiente y apolítico. Es una organización no gubernamental con un estatus especial con el Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas (ECOSOC) que agrupa a todas las EFS del mundo.



fiscalización de las Entidades de Fiscalización Superior –en adelante EFS−sobre el correcto uso de los fondos públicos involucrados según el tipo de capital que posea la sociedad anónima estatal.

El presente trabajo se aboca al estudio de las potestades de fiscalización que poseen las EFS3 sobre estas sociedades anónimas estatales, particularmente la normativa aplicable a la Contraloría General de la República de Costa Rica.

Se plantea la teoría del derecho administrativo privado, que señala que los fines públicos perseguidos por estas sociedades privan sobre la forma, por lo tanto, debe existir un control estatal; asimismo, las normas contables y de auditoría señalan la obligación de brindar información financiera de estas sociedades garantizando las potestades de fiscalización del órgano contralor. De tal manera, se desarrollan los postulados que fundamentan las potestades de control, reconociendo que la publicidad de las labores de fiscalización dependerá del tipo de capital que posea.

Sociedades anónimas estatales

Para el tratadista administrativista Jinesta (2009) las empresas públicas son los mecanismos, por medio de los cuales, la administración pública central o descentralizada interviene, de forma directa o indirecta, en un sector del mercado o la economía desarrollando una actividad industrial, mercantil, agropecuaria o de servicios, con el propósito de satisfacer fines públicos; no obstante, comparte los elementos de la empresa privada, como lo son el giro de forma profesional, habitual y continua, y persigue un fin de lucro.

Al respecto, el citado autor destaca la participación estatal en funciones que tradicionalmente desempeña un particular empresario, señalando lo siguiente:

La empresa pública, además de compartir los elementos de toda empresa como lo

son el desarrollo de un giro de forma profesional, habitual y continua, se caracteriza

porque el empresario (titular o dueño de la empresa) es una Administración Pública

3 Las EFS son los organismos de control y fiscalización de los fondos públicos de los estados democráticos, en Costa Rica se trata de la Contraloría General de la República, y en otros países se le denomina Tribunal de Cuentas o Auditoría General.



-central o descentralizada-, la cual mantiene el control de mando, y persigue un

fin de lucro como un instrumento para satisfacer determinados intereses o fines

públicos. Consecuentemente, la empresa pública tiene un elemento subjetivo que

es la participación de un ente público y otro objetivo que es el desarrollo de una

actividad empresarial para el logro de fines públicos (Jinesta, 2009, p. 162).

En el ordenamiento jurídico costarricense, las empresas públicas se basan en el artículo 50 de la Constitución Política, específicamente cuando dice: “El Estado procurará el mayor bienestar a todos los habitantes del país, organizando y estimulando la producción y el más adecuado reparto de la riqueza” (Asamblea Nacional Constituyente, 1949). El mismo Jinesta (2009) ha clasificado las empresas públicas en tres grandes tipos que son:

a) Empresa pública-ente derecho público: Se definen como entes menores que desarrollan una actividad industrial o comercial bajo la veste de una organización colectiva de derecho público que puede ser una institución autónoma o semiautónoma, constituyen un ente público-económico. Se trata de supuestos en que los entes públicos ejercitan de forma clara una capacidad de derecho público y otra de derecho privado.

b) Empresa pública-órgano público: Se trata de órganos adscritos a entes públicos creados con la función de actividad empresarial, posee independencia administrativa, financiera y presupuestaria con desconcentración en grado máxima.

c) Empresa pública-ente de derecho privado: Cuando el Estado recurre a las figuras propias del derecho privado, la sociedad anónima, como una forma de huir del ámbito de regulación del derecho público. Son sociedades anónimas constituidas a la luz del Derecho Privado que se pueden distinguir entre la empresa pública-ente de derecho privado de capital público, cuando el 100% de sus acciones le pertenece al Estado, y la empresa pública-ente de derecho privado de capital mixto cuando una parte de sus acciones pertenece a un privado.

Interesa para efectos del presente artículo abocarse al estudio de las empresas públicas-ente de derecho privado que se organizan como sociedades anónimas.

La sociedad anónima es una figura propia del derecho comercial —perteneciente a la rama del derecho privado— definida como la unión de dos o más personas que ponen en común bienes o trabajos para alcanzar un determinado objetivo, persiguiendo siempre el interés de lucro y utilizada frecuentemente para la creación de empresas, —siendo este último un



concepto económico y no jurídico— entendiendo por empresa la unidad que articula los distintos factores de la producción para generar un lucro.

En el caso del sector público, el Estado puede participar de una sociedad anónima, como un actor más en el mercado, con el fin de generar un lucro, cuando participa en una empresa pública o actividades afines.

Dromi (1997) diferencia empresas del Estado de Sociedades del Estado, las primeras las define como las entidades estatales descentralizadas que realizan actividades de índole comercial e industrial, organizadas por el derecho público o por el derecho privado, según la naturaleza de sus actos. El autor señala que la empresa del Estado se diferencia de la Sociedad Estatal, al ser una figura intermedia entre el ente íntegramente estatal regulado totalmente por el derecho público y la sociedad regulada por el derecho privado.

De tal manera, que sociedad del Estado es el ente estatal descentralizado con patrimonio y personalidad jurídica propia, que realiza actividades de tipo comercial o industrial, organizados bajo un régimen jurídico predominantemente privado.

Las sociedades del Estado con participación mayoritaria estatal o con control absoluto estatal son sujetos públicos, a quienes se les aplica todo el aparato jurídico del sector público; no obstante, también existen sociedades con participación pública y privada.

Dromi (1997) define a las sociedades mixtas como aquellas que, bajo cualquier forma jurídica válida, posee participación patrimonial estatal y no estatal, sea ésta pública o privada, con aportes mixtos, concurrentes, en proporción mayoritaria o minoritaria del Estado y de los entes no estatales. Este autor enlista varias modalidades: sociedades anónimas mixtas con participación estatal mayoritaria, sociedades de economía mixta, sociedades anónimas mixtas con economía mixta, sociedades anónimas mixtas con participación estatal minoritaria, entre otras modalidades.

La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia (2007) destaca el doble carácter de la empresa pública-ente de derecho privado, en la cual se aplica regulación de derecho público, pero también se rige, en el giro mercantil, por el derecho privado, según lo señala el artículo 3 de la Ley General de la Administración Pública (Asamblea Legislativa, 1978). Al respecto, el siguiente extracto de la resolución de referencia:



La categoría de la empresa pública-ente público, cubre a aquellos entes que desarrollan

una actividad industrial o comercial bajo la veste de una organización colectiva de

Derecho público y constituyen lo que la doctrina denomina como ente público-

económico. En nuestro ordenamiento jurídico, el modelo de organización empleado

ha sido el de la institución autónoma, pese a que éste tiene sus defectos, puesto

que, es general y está sujeto a un régimen jurídico de carácter público –sujeción al

principio de legalidad –. Este tipo de empresas se rigen, en cuanto a la organización

y el ejercicio de ciertas potestades o competencias eminentemente administrativas,

por el Derecho administrativo y en lo relativo a la actividad empresarial por el

Derecho privado. Sobre este particular, el artículo 3°, párrafo 1°, de la Ley General

de la Administración Pública establece que “El derecho público regulará la organización y actividad de los entes públicos, salvo norma expresa en contrario”, por su parte, el párrafo

2° dispone que “El derecho privado regulará la actividad de los entes que por su régimen de conjunto y los requerimientos de su giro pueden estimarse como empresas industriales o mercantiles comunes”. Se trata, como se ve, de supuestos en que los entes públicos ejercitan una

capacidad de Derecho público y otra de Derecho privado (artículo 1° de la Ley

General de la Administración Pública) (Considerando IV.- Naturaleza jurídica del

Instituto Nacional de Seguros. Empresa pública-Ente de derecho público).

Estas sociedades anónimas estatales, para efectos del tipo de control que se puede ejercer sobre ellas, se subclasifican de la siguiente manera:



Figura 1. Clasificación de las sociedades anónimas estatales desde la perspectiva del control.Fuente: Elaboración propia

En todos estos supuestos se destinan fondos públicos a actividades que se configuran bajo institutos privados, y confluye la aplicación del derecho público y derecho privado; no obstante, en algunos casos priva la aplicación del derecho privado sobre el público, de allí que surja la inquietud sobre los límites que poseen las Entidades de Fiscalización Superior en el ejercicio de sus labores de fiscalización sobre ellas, aspecto que se desarrollará en los acápites siguientes.



Potestad de las EFS para fiscalizar sociedades anónimas estatales

El uso cada vez más frecuente de estas figuras privadas por parte del Estado, y el destino que se le da a los fondos públicos invertidos genera inquietudes sobre el alcance de las potestades de fiscalización y control que las EFS puede ejercer sobre ellas. La INTOSAI, al recopilar las inquietudes de las EFS de la región, realizó una encuesta con participantes de toda la región sobre el tema y convocó al Seminario Regional Participación del Estado en Sociedades Anónimas y el Control de las Entidades Fiscalizadoras Superiores (2015) cuyo objetivo fue generar un espacio para compartir las principales experiencias en materia de fiscalización de las sociedades comerciales en donde participa el Estado. En dicho Seminario se compartió la preocupación por las limitaciones que este tipo de sociedades han puesto a las potestades de fiscalización y control de las EFS alegando su naturaleza privada, por lo cual se concluyó que resultaba necesario analizar esta práctica. Por esta razón se propone esta investigación que abarca tanto la perspectiva jurídica, como la normativa contable y normas de auditoría aplicables.

a) Análisis de las normas jurídicas aplicables a las sociedades anónimas estatales

En las definiciones de sociedad anónima —perspectiva jurídica— y empresa —perspectiva económica— planteadas anteriormente, se hace referencia al interés de lucro, que es el que prevalece en el derecho privado, ahora si bien es cierto que cuando el Estado participa en estos institutos lo hace con un interés de lucro, pues se espera que las empresas públicas y similares generen réditos, a diferencia de la empresa privada, no se trata de su único, ni el más importante fin a lograr.

La participación del Estado en actividades económicas debe responder prioritariamente a fines públicos, de tal manera que aun cuando se busquen las figuras del derecho privado, sea para darle dinamismo a la economía, para buscar la celeridad que caracteriza al sector privado, de evitar los esquemas burocráticos rígidos que caracterizan al sector público, entre otras razones, en todo momento debe prevalecer el objetivo público.

La jurisprudencia nacional ha mantenido este interés público sobre la forma de organización privada Un ejemplo de ello es la resolución de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia cuando destaca el interés estatal en una sociedad anónima regida por el derecho privado, declarando lo siguiente:



Naturaleza jurídica del acuerdo suscrito entre las partes: desde antigua data, la Sala

ha definido este aspecto, señalando, que las disposiciones del ordinal 3 inciso 2. de la

Ley General de la Administración Pública, relativas a que las actividades de los entes

conformados como empresas mercantiles comunes se rigen por el Derecho común,

es un aspecto ajeno a la determinación de la competencia. Así lo ha explicado al

expresar: “Las sociedades nacionalizadas o que se formen con capital de Estado,

conservan su carácter público, por más que la actividad de ellas esté sometido al

Derecho privado, pues si bien, jurídicamente, el patrimonio pertenece a la empresa,

no se puede ignorar que en el tanto en que éste se desmejore, se afecta el capital,

representado por las acciones, y que, por consiguiente, en esa misma medida se

perjudica el patrimonio del Estado”. Sobre el particular pueden consultarse las

sentencias no. 285 de las 15 horas del 28 de abril del 2000 y no. 114 de las 15 horas

del 19 de agosto de 1992. Por ello, no lleva razón la recurrente en sus asertos, lo

primordial en este contexto es que las empresas públicas, aunque se estructuren

como sociedades anónimas (son parte de la organización pública), manejan fondos

estatales por lo que prima la jurisdicción contencioso administrativa, ya que a raíz

de esa circunstancia existe interés directo del Estado. De ahí, no se conculcan los

preceptos 3 de la LGAP, 2.a de la LRJCA, ni los 2 y 6 de la Ley Orgánica del Poder

Judicial (Considerando III).

La doctrina europea, principalmente alemana, ha construido la teoría del “Derecho administrativo privado”, reconociendo el uso de figura propias del derecho privado —sociedad anónima— para alcanzar fines públicos, reconociendo la aplicación del derecho privado, pero manteniendo principios constitucionales esenciales.

La teoría del derecho administrativo privado fue propuesta por originalmente por H.J. Wolff y luego por la doctrina alemana, nace como un contrapeso a la huida al derecho privado y como un límite a la libertad de elección que tiene la Administración entre las diversas formas y técnicas jurídicas que le brinda no sólo el derecho público, sino también el ordenamiento privado. (Domínguez, 2006)

Postula que existen normas de derecho público que modifican, completan o sustituyen algunas reglas del derecho privado general cuando se trata de la actividad privada ejercida por la Administración Pública, por tanto, pretende la aplicación de ciertas garantías del



Derecho administrativo a la satisfacción de ciertos fines públicos por medio del ordenamiento jurídico privado. Defiende el sometimiento a los principios constitucionales y la sujeción a los derechos fundamentales de la actuación administrativa bajo formas jurídico-privadas.

Esta doctrina propugna que, al tratarse de fines públicos, aun cuando el Estado recurra al derecho privado, esto no lo absuelve de las responsabilidades y limitaciones fundamentales del sector público. Montoya (1996) lo expone de la siguiente forma:

Con independencia de la forma jurídica elegida, estos entes están sujetos a los

principios constitucionales que vinculan a la Administración como elementos

incardinados en el Poder ejecutivo: esto es, al principio democrático y al mandato del

Estado Social. Dado que con la actividad de prestación de servicios la Administración

satisface directamente sus fines públicos, el Derecho privado es solo un instrumento

al servicio del fin público y, por ende, no le permite a la Administración pública

despojarse de las responsabilidades y limitaciones a los que como Poder público está

sometida (p. 108).

Bajo esta teoría, en un modelo de Estado democrático como el costarricense, la figura de la sociedad anónima, propia del derecho privado, corresponde únicamente a la forma de organización del Estado que no debe prevalecer sobre el fondo, que es la consecución de fines públicos y, por ende, la sujeción a principios constitucionales básicos. La forma no debe prevalecer sobre el contenido, aspecto que refuerza Montoya (1997) en el siguiente extracto:

El régimen jurídico ha de adaptarse a las diferentes formas de Administración pública

autorizadas, y no al contrario. Por consiguiente, las vinculaciones y obligaciones de

la Administración pública han de permanecer inmunes en el ejercicio de servicios y

funciones públicas en forma jurídico-privada. Esto da lugar a un Derecho especial de

las Administraciones públicas cuando se someten al Derecho privado, Sonderrecht der Hoheitsträger, toda vez que son patentes las posibilidades de roces y fricciones entre

la forma jurídica adoptada por una empresa pública y las vinculaciones de Derecho

público en materia de servicio público. Para la Verwaltungsprivatrechtslehere esas

empresas públicas son materialmente y formalmente una parte de la Administración

Pública (pp. 108-109).



En consecuencia, los fines públicos que persigue el Estado conlleva a que, aun cuando recurra, —por razones de necesidad, estrategia, facilidad, celeridad, económica y otras— a figuras de derecho privado, siempre se encuentra sometido a los principios constitucionales públicos básicos, de tal manera, que pese a reconocer la libertad que posee la Administración Pública de gestionarse y definir cómo organizarse, aquella no resulta irrestricta y no puede convertirse en un medio para vulnerar sus deberes públicos, pues ni en el ámbito del Derecho público ni en el del Derecho privado se pueden ejercitar los derechos o emplear las formas jurídicas, con el fin de otorgarse ventajas o de eludir la ley, ya que ello sería un abuso de derecho. Estos límites son explicados por González-Varas (1997) de la siguiente manera:

Lo que el Derecho administrativo privado pretende es que la Administración,

«mediante el juego de la elección de las formas jurídicas y de la creación de personas

jurídicas independientes, no se libre de las responsabilidades que le incumben».

Lo contrario puede venir asociado a un fraude de ley administrativa y esto es,

precisamente, lo que debe corregirse (p. 379).

La teoría del derecho administrativo privado se vincula con la teoría del levantamiento del velo societario acogida en la doctrina y jurisprudencia española, que pretende evitar que se recurra a la creación de personas jurídicas, como sociedades anónimas, para fraudes y usos abusivos del derecho, lo cual no puede ser tolerado en un régimen de derecho. Así, González-Varas (1997) recalca la vinculación entre la teoría del derecho administrativo privado y el levantamiento del velo societario como mecanismo para evitar el uso abusivo del derecho privado, al respecto indica:

En este sentido, el levantamiento del velo permite que el juez administrativo

ordene la aplicación de la norma de Derecho administrativo que pretende eludirse

considerando que la entidad instrumental empleada es una simple prolongación de

la Administración Local de la que ésta se sirve para el cumplimiento de sus propios

fines, porque «los entes institucionales no tienen fines propios, sino que actúan

directamente los fines de sus fundados, el Ayuntamiento» tal como declara el Tribunal

Supremo español en su sentencia de 7 de febrero de 1994 (Ar. 1008). (pp. 379-380).

En el caso de cita se denota cómo el Tribunal español aplica el derecho administrativo a una entidad de derecho privado creada por un ayuntamiento, con el fin de eludir sus deberes públicos, reconociendo que, ante todo, la forma de organización de derecho privado es



instrumental, siendo lo relevante el fin público perseguido que es dado por la naturaleza pública del ayuntamiento.

De tal manera, ambas teorías y la jurisprudencia de los Tribunales europeos han sido contestes en reconocer que la forma no debe prevalecer sobre el fondo, dando prevalencia a los fines públicos perseguidos y que la libertad de escoger la forma de organización no puede ser un medio para eludir responsabilidades públicas.

En este punto, se debe preguntar, ¿cuáles son esos principios constitucionales básicos que debe respetar la sociedad anónima estatal? Se trata de aquellos principios esenciales para un Estado democrático como el costarricense, sea: el respeto de la división de poderes, respeto de los derechos humanos de los ciudadanos, limitaciones en el ejercicio del poder, entre otros.

Desde la perspectiva de las EFS se trata de los principios del sistema democrático vinculados con la fiscalización y control del correcto uso de los fondos públicos, la supremacía del interés público, los fines públicos perseguidos por la entidad con participación estatal, los vinculados con la apertura gubernamental como transparencia, rendición de cuentas, acceso a la información y similares, de tal manera, que se garantiza la potestad de las EFS de fiscalizarla, labor que se realizará tomando en consideración los elementos que se expondrán más adelante.

Según el inciso d) del artículo 4 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República (Asamblea Legislativa, 1994), el Órgano Contralor tendrá competencia facultativa sobre las participaciones minoritarias del Estado o de otros entes u órganos públicos, en sociedades mercantiles, nacionales o extranjeras, numeral que debe leerse en concordancia con el artículo 9 de la misma ley, en donde se establece que los fondos públicos son los recursos, valores, bienes y derechos propiedad del Estado, de órganos, de empresas o de entes públicos, de tal manera, que siendo el órgano constitucional encargado de fiscalizar el correcto uso de la Hacienda Pública, posee potestad de ejercer control sobre el uso adecuado de los fondos públicos trasladados a las empresas públicas aun cuando éstas se organicen como sociedades anónimas.

En este sentido, el artículo 2 en concordancia con el numeral 6 y 14 del Reglamento Empresas Estatales Estructuradas Sociedades Mercantiles (Poder Ejecutivo, 1978) reconoce



expresamente la potestad de fiscalización y control que la Contraloría General de la República de Costa Rica posee sobre este tipo de empresas al disponer:

Artículo 2º.- La fiscalización superior estará a cargo de la Contraloría General de la

República, para tales efectos la Contraloría podrá: a) Ejercer un control en la forma

y oportunidades que lo estime del caso, sobre los ingresos y en general sobre el

patrimonio de tales empresas mediante las auditorías o investigaciones especiales

que estime del caso llevar a cabo. b) Solicitar cualquier clase de información,

documento, expediente o c) Examinar y evaluar el control interno a efecto de

formular recomendaciones que sean necesarias para mejorarlo. d) Examinar y

evaluar el grado de eficiencia, efectividad y economía en el uso de los recursos que

administran tales empresas.

Por lo tanto, la tesis jurídica esbozada en este texto reconoce la potestad de fiscalización y control que posee la Contraloría General de la República sobre estas sociedades anónimas, aun cuando reconoce que el Órgano Contralor debe considerar algunos aspectos particulares cuando ejerce fiscalización sobre ellas, sea que se trate de sociedades anónimas públicas de capital público, organizadas como instituciones autónomas en donde las potestades de control son claras, sean sociedades anónimas de capital mixto con mayoría de participación estatal en donde los fondos públicos están claramente identificados, se trate de sociedades anónimas públicas en régimen de competencia, por las consecuencias que puede conllevar la divulgación de la información de dichas empresas y finalmente, las sociedades anónimas con capital mixto paritarias o con participación estatal minoritaria en donde predominan los fondos privados, y los elementos de la Hacienda Pública son más difíciles de identificar.

b) Análisis de las normas contables de las sociedades anónimas estatales

Desde la perspectiva contable, todas las sociedades anónimas, sean privadas o con participación estatal, están obligadas a contar con información financiera idónea que sea útil a los inversores, acreedores existentes y potenciales, autoridades gubernamentales, así como cualquier otro interesado para tomar decisiones sobre el suministro de recursos a la entidad.

El “Marco conceptual para la información financiera” (Consejo de Normas Internacionales de Contabilidad, 2010), aplicable al sector privado, lo define de manera clara en esta forma:



OB12 Los informes financieros con propósito general proporcionan información

sobre la situación financiera de una entidad que informa, qué es información sobre

los recursos económicos de la entidad y los derechos de los acreedores contra la

entidad que informa. Los informes financieros también proporcionan información

sobre los efectos de las transacciones y otros sucesos que cambian los recursos

económicos y los derechos de los acreedores de una entidad que informa. Ambos

tipos de información proporcionan datos de entrada útiles a la hora de tomar

decisiones para proporcionar recursos a una entidad (p. 3).

En igual sentido, el “Marco conceptual para la información financiera con propósito general de las entidades del sector público” (Consejo de Normas Internacionales de Contabilidad del Sector Público, 2014) señala que la información financiera de las entidades públicas, en cualquiera de las modalidades de su organización, procura proporcionar información sobre la entidad, que sea útil para los usuarios de los estados financieros a efectos de rendición de cuentas y toma de decisiones, elemento vinculado con la tesis jurídica esbozada anteriormente, del deber de rendir cuentas en virtud del fin público perseguido por las empresas públicas.

Se destaca en dicho protocolo que la información financiera no es un fin en sí misma, sino que está en función de las necesidades de los usuarios, los cuales, para el ámbito público se definen como los destinatarios de servicios y sus representantes y suministradores de recursos y sus representantes, lo cual también incluye los ciudadanos que reciben servicios del gobierno y otras entidades públicas y les suministran recursos. Textualmente, dice lo siguiente:

2.8 Los gobiernos y otras entidades del sector público tienen que rendir cuentas

a los que les suministran recursos, y a los que dependen de ellos para utilizar esos

recursos para prestar servicios durante el periodo sobre el que informa y a largo

plazo. El cumplimiento de sus obligaciones de rendición de cuentas requiere el

suministro de información sobre la gestión de la entidad de los recursos que le han

confiado para la prestación de servicios a los miembros de la comunidad y otros,

y su cumplimiento con la legislación, regulación u otra normativa que regule su

prestación de servicios y otras operaciones (p. 15).

La información financiera resulta particularmente relevante en las sociedades anónimas estatales dado que le permite a: las autoridades gubernamentales, −tanto a aquellas que son



accionistas en la sociedad, como al aparato estatal en general−, a los privados que participan en ella —en el caso de sociedades de capital mixto— a los acreedores de la sociedad y finalmente, a la ciudadanía en general, conocer con detalle los rendimientos obtenidos con el adecuado manejo de sus recursos, toda vez que tal y como se explicó en líneas anteriores, buscan generar réditos, estimular la producción y el adecuado reparto de la riqueza —artículo 50 constitucional—, lo cual conlleva a la obligación de reflejar el resultado de su gestión, al respecto el citado “Marco conceptual para la información financiera con propósito general de las entidades del sector público” indica lo siguiente:

2.15 La información sobre el rendimiento financiero de un gobierno u otra entidad

del sector público documentará las evaluaciones de temas tales como si la entidad

ha adquirido recursos de forma económica, y los ha utilizado de forma eficiente y

efectiva para lograr sus objetivos de prestación de servicios. La información sobre

los costos de la prestación de servicios y los importes y fuentes de recuperación de

costos durante el periodo de presentación ayudará a los usuarios a determinar si los

costos operativos se recuperaron de, por ejemplo, impuestos, cargos a usuarios,

contribuciones y transferencias, o estaban financiados con incrementos en el nivel

de endeudamiento de la entidad.

2.16 La información sobre los flujos de efectivo de un gobierno, u otra entidad del

sector público contribuye a la evaluación del rendimiento financiero y la liquidez y

solvencia de la entidad. Indica la forma en que la entidad captó y utilizó el efectivo

durante el periodo, incluyendo sus préstamos y reembolso de préstamos y su

adquisición y venta de, por ejemplo, propiedades, planta y equipo (p. 39).

Por lo tanto, desde esta perspectiva, las normas contables aplicables tanto al ámbito privado como al ámbito público son coincidentes en la necesidad de mostrar información financiera adecuada que brinde información certera a los terceros interesados en la sociedad, tomando en cuenta conceptos básicos como:



Partida Concepto Marco conceptual contable para el sector privado Marco conceptual con-table para el sector pú-blico

Activo Un activo es un recurso controla-do por la entidad como resultado de sucesos pa-sados, del que la entidad espera obtener, en el fu-turo, beneficios económicos.

4.13 Los activos de una entidad proceden de transaccio-nes u otros sucesos ocurridos en el pasado. Las entidades obtienen los activos mediante su compra o producción, pero también pueden generarse activos mediante otro tipo de transacciones; son ejemplos de ello los terrenos recibidos por una entidad del gobierno, dentro de un pro-grama de fomento del desarrollo económico de un área geográfica, o el descubrimiento de yacimientos minerales. Las transacciones o sucesos que se espera ocurran en el futuro no dan lugar por sí mismos a activos; así, por ejem-plo, la intención de comprar inventarios no cumple, por sí misma, la definición de activo.

5.6 Un activo es: Un re-curso actualmente con-trolado por la entidad como consecuencia de un suceso pasado.

Pasivo Un pasivo es una obligación pre-sente de la en-tidad, surgida a raíz de sucesos pasados, al venci-miento de la cual, y para cancelarla, la entidad espera desprenderse de recursos que in-corporan benefi-cios económicos.

4.15 Una característica esencial de todo pasivo es que la entidad tiene contraída una obligación en el momento presente. Un pasivo es un compromiso o responsabilidad de actuar de una determinada manera. Las obligaciones pueden ser exigibles legalmente como consecuencia de la ejecución de un contrato o de un mandato contenido en una norma legal. Este es normalmente el caso, por ejem-plo, de las cuentas por pagar por bienes o servicios recibi-dos. No obstante, las obligaciones también aparecen por la actividad normal de la entidad, por las costumbres y por el deseo de mantener buenas relaciones comerciales o actuar de forma equitativa. Si, por ejemplo, la entidad decide, como medida política, atender a la rectificación de fallos en sus productos incluso cuando éstos aparecen después del periodo normal de garantía, los importes que se espere desembolsar respecto a los bienes ya vendidos son también pasivos para la entidad.

5.14 Un pasivo es: Una obligación presente de la entidad que da lugar a una salida de recursos que surge de sucesos pasados.

Patrimonio Patrimonio es la parte residual de los activos de la entidad, una vez deducidos todos sus pasivos.

4.20 Aunque el patrimonio ha quedado definido en el pá-rrafo 4.4 como un residuo o resto, puede subdividirse a efectos de su presentación en el balance. Por ejemplo, en una sociedad por acciones pueden mostrarse por sepa-rado los fondos aportados por los accionistas, las ganan-cias acumuladas, las reservas específicas procedentes de ganancias y las reservas por ajustes para mantenimiento del capital. Esta clasificación puede ser relevante para las necesidades de toma de decisiones por parte de los usua-rios de los estados financieros, en especial cuando indican restricciones, sean legales o de otro tipo, a la capacidad de la entidad para distribuir o aplicar de forma diferente su patrimonio. También puede servir para reflejar el hecho de que las partes con participaciones en la propiedad de la entidad tienen diferentes derechos en relación con la recepción de dividendos o el reembolso del capital.

Carece del concepto de patrimonio, pero hace referencia al ahorro o desahorro.

5.32 El resultado (aho-rro o desahorro) del periodo es la diferencia entre ingresos y gastos presentados en el es-tado de rendimiento financiero.



Capital Capital se define como el dinero invertido o el po-der adquisitivo invertido, en una sociedad, como sinónimo de ac-tivos netos o pa-trimonio de la entidad

4.57 La mayoría de las entidades adoptan un concepto fi-nanciero del capital al preparar sus estados financieros. Bajo esta concepción del capital, que se traduce en la con-sideración del dinero invertido o del poder adquisitivo in-vertido, capital es sinónimo de activos netos o patrimonio de la entidad. Si, por el contrario, se adopta un concepto físico del capital, que se traduce en la consideración de la capacidad productiva, el capital es la capacidad operativa de la entidad basada, por ejemplo, en el número de uni-dades producidas diariamente.

5.33 Aportaciones de los propietarios son: Entradas de recursos en una entidad, apor-tados por terceros en su calidad de propieta-rios, que establecen o incrementan una parti-cipación en la situación financiera de la entidad

Tabla 1. Conceptos contables más relevantes para las sociedades anónimas de capital público o mixto. Fuente: Elaboración propia con base en los documentos consultados

Los anteriores conceptos contables aplican a las empresas públicas-ente de derecho privado sea de capital público o de capital mixto, dado que independientemente del nivel de participación estatal —sea socio mayoritario, paritario o minoritario— se encuentran obligadas a brindar información financiera clara para los usuarios públicos y privados de la misma, lo cual se vincula con el deber de someterse al control y fiscalización de las EFS y la rendición de cuentas.

c) Análisis de las normas de auditoría aplicables a las sociedades anónimas estatales

La INTOSAI es consciente de la tendencia de los gobiernos de recurrir a figuras propias del sector privado y los retos que ello implica para la fiscalización. En este sentido aprobó la norma 5240 denominada: “Directrices sobre las mejores prácticas para la auditoría del riesgo en los partenariados público/privado” (PPP) en la cual se identifican los riesgos que enfrentan las EFS al fiscalizar actividades en donde los fondos públicos se confluyen con los intereses privados.

Dentro de la etapa de “Examen del proceso y de los resultados” se destaca la limitación al derecho de acceso de la información del privado, o incluso, cuando se tiene claramente señalado, la poca disposición que tiene este de suministrar información al Órgano Contralor para el ejercicio de sus funciones, debido a temores relativos a la confidencialidad comercial de sus actividades.

La INTOSAI recomienda a las EFS procurar la información en el sujeto público de la relación, y caso necesario comunicar la limitación que es objetivo a los parlamentos, con el fin de que



se instauren las medidas para garantizar el acceso a la información necesaria para el ejercicio de sus funciones, así como contactar al privado para dejarle ver la imparcialidad del ente contralor.

En la etapa de seguimiento, la INTOSAI identifica el riesgo de que el Estado no aplique las recomendaciones emitidas por la EFS, lo cual demanda que los organismos de control realicen estudios de seguimiento de proyectos respecto de los cuales había presentado informes anteriormente, informar sobre nuevos partenariados, o bien, informar al parlamento sobre los resultados obtenidos por la participación pública en dicha relación.

Por su parte, la Organización Latinoamericana y del caribe de Entidades Fiscalizadoras Superiores (por sus siglas, OLACEFS)4 realizó un análisis de los retos que representa para las EFS la fiscalización de los fondos públicos traslados a una sociedad anónima. La OLACEFS reconoce que los gobiernos recurran a figuras del ámbito privado por diversas razones, pero señala que estos mecanismos nunca deben ser utilizados como una forma de evadir el control, al contrario, se debe ser vigilante del adecuado uso de los fondos públicos utilizados en ella, en virtud de procurar un interés público, de tal manera, que la forma de sociedad anónima es un elemento secundario. Sobre este particular, se señala lo siguiente:

La creación por el Estado de personas jurídicas privadas no puede conllevar una forma

de descartar el control del manejo de los recursos públicos asignado a las EFS/EF.

Estas deberán fortalecer dicho control con las herramientas con las que

cuentan y las que se creen a fin de precaver la ocurrencia de posibles espacios de

corrupción.

La creación de estas sociedades anónimas estatales, en tanto personas jurídicas

privadas, se fundamenta en el interés público, lo que determina en definitiva la

necesidad del control. La forma legal (sociedad comercial) es secundaria cuando se

usan fondos públicos para satisfacer el interés público (OLACEFS, 2015, p. 2).

Son estos fondos públicos los que transforman a las sociedades comerciales estatales en responsables de rendir cuentas de su utilización; en caso contrario, quedarían sin control.

4 Organización que agrupa las EFS de América Latina y el Caribe, forma parte de la INTOSAI.



En concordancia con lo expuesto, la OLACEFS destaca la necesidad de rendir cuentas por el uso de los fondos públicos trasladados a las sociedades anónimas estatales, independientemente si se tratan de capital público o de capital mixto, incluso cuando la participación estatal es minoritaria. Para esta organización, en todos los casos, la EFS de tener acceso a la información para ejercer sus potestades de fiscalización y control.

Aspectos a considerar por las EFS al fiscalizar sociedades anónimas estatales

Dejando claramente establecida la potestad que poseen las EFS de fiscalizar las sociedades anónimas estatales en las cuales se involucra de alguna forma fondos públicos, se hace una salvedad respecto a la forma de ejercer dicha fiscalización dependiendo del tipo de capital de que se trate.

a) Sobre la publicidad de los informes de auditoría

Para la realización de la auditoría deberá aplicar la normativa técnica propia del tipo de estudio que se trate sea: una auditoría operativa, una auditoría de tecnologías de la información, un estudio especial, y similares; no obstante, si debe tener especial consideración al momento de publicitar los resultados del estudio, tomando las siguientes reglas:

1. Sociedades anónimas públicas de capital público

En el caso de las sociedades anónimas de capital público la potestad de las EFS para fiscalizar el uso correcto de sus fondos públicos resulta absolutamente plena, pues se trata de sociedades anónimas reguladas completamente por el derecho público, y no existe ninguna duda sobre el origen y destino público de sus fondos, por lo tanto, la EFS no solo puede ejercer plenamente sus labores de control y fiscalización, sino que también debe publicar sus resultados y sus papeles de trabajo para que sean de conocimiento de toda la ciudadanía en general.

2. Sociedades anónimas públicas en régimen de competencia

Estas sociedades pueden ser de capital público o capital mixto. En el caso de las empresas de capital público las potestades de fiscalización de las EFS están claramente definidas; no



obstante, se debe considerar que se encuentra en un régimen de competencia, por lo que divulgar los resultados del estudio de auditoría podría debilitarla en el mercado y crear una situación de desventaja promoviendo la competencia desleal. En estos casos, el acceso a la información, para la realización de las auditorías y otras labores de control, de parte de las EFS resulta irrestricto; no obstante, la EFS debe ser cautelosa con la divulgación de los resultados del proceso de fiscalización, y determinar qué hace público a la ciudadanía, y qué aspectos reserva como confidenciales a solicitud de la empresa en competencia, previa justificación de la necesidad de dicha reserva y los impactos negativos que tendría en caso de divulgarse.

3. Sociedades anónimas de capital mixto con mayoría de participación estatal

En estos casos, aun cuando existe una participación privada, al existir una mayoría estatal o ejercer el Estado el control de la misma, la sociedad reviste de carácter público, lo que conlleva a la aplicación del derecho administrativo y, por ende, de las potestades plenas de control y fiscalización de las EFS. Los resultados de los procesos de fiscalización de estas sociedades serán, como regla general, de carácter público y se podrán divulgar, no obstante, en caso especiales, previa solicitud de la sociedad anónima, con las justificaciones del caso, y la demostración de los argumentos respectivos, se podrá solicitar a la EFS que mantenga total o parcialmente confidencial tanto el informe de auditoría como los papeles de trabajo. Dado que, al existir una participación privada, puede darse el caso que resulte válido mantener confidencial algún dato que, en caso de divulgarse, pueda dañar no solo los intereses del privado, sino de la empresa pública como tal, afectando los fondos públicos invertidos en ella, por lo que la EFS deberá valorar si la solicitud resulta pertinente y decretar total o parcialmente la confidencialidad del proceso de fiscalización.

4. Sociedades anónimas de capital mixto paritarias o con minoría de participación estatal

Este último tipo de sociedades anónimas son las que representan un mayor reto para las EFS, pues existe una mayor resistencia del ente privado que participa de permitirle realizar su labor, al considerar que está fuera del derecho público y consecuentemente, de las potestades de fiscalización del Órgano Contralor.

En este supuesto aplica la teoría del derecho privado administrativo, al tratarse de fondos públicos invertidos, sea: como capital financiero o como aportaciones de los propietarios, que persiguen un fin público, lo cual posibilita a la EFS a realizar su labor de control y



fiscalización del adecuado uso de los fondos públicos, e igualmente, en virtud de las normas contables aplicables al sector privado el deber de reflejar información en sus estados financieros. En consecuencia, no resulta posible que se le niegue el acceso a la información de estas empresas a las EFS, no obstante, dada la importante participación privada en este tipo de sociedades, la regla debe ser la confidencialidad de los resultados de la fiscalización y los papeles de trabajo. En este caso la rendición de cuentas del adecuado uso de los fondos públicos involucrados se estaría realizando por medio de la EFS, lo cual garantiza el respeto de los principios constitucionales, y los resultados de la auditoría se comunicarán a las autoridades pertinentes quienes deberán cumplir con las disposiciones que se emitan al respecto, pero manteniendo confidencial la información por los intereses privados en juego.

En todos los supuestos, el acceso a la información de parte de las EFS resulta irrestricto, para que pueda realizar su labor, variando únicamente publicidad de los resultados de la auditoría según las consideraciones especiales de cada caso.

La EFS deberá aplicar la misma metodología de auditoría normalmente aplicable para el tipo de auditoría que se encuentra realizando, sea financiera, operativa, informática, etc.

b) Sobre las normas de control interno aplicables a las sociedades anónimas estatales

Por su parte, las empresas públicas-ente de derecho privado, independientemente del tipo de capital que posean, deben respetar las normas de control interno, sea el Marco Integrado COSO de Gestión de Riesgos: Los informes COSO I, II y III para las de capital mixto, o bien, las normas de control interno para las de capital público. Deberán contar con auditoría interna, la cual ejercerá sus funciones siguiendo la normativa técnica aplicable, entre ellas la emitida por el órgano contralor en su papel de rector del sistema de control interno.

En todo momento se debe garantizar que la EFS pueda ejercer adecuadamente su labor de fiscalización y control, y posea acceso irrestricto a la información y medios que considere necesarios para el ejercicio pleno de sus funciones.



Conclusiones

En la región latinoamericana resulta cada vez más frecuente que el Estado participe en sociedades anónimas revistiéndose de un carácter privado, lo cual ha sido denominado por algunos administrativistas como la “huida del derecho administrativo al derecho privado”; no obstante, aun cuando se recurren a estas figuras de organización propias del derecho mercantil, la Administración Pública siempre debe actuar en procura de un interés público, que es precisamente su razón de ser y la justificación de su participación en el mercado.

Bajo este contexto, la forma no debe prevalecer sobre el fondo, de tal manera, que el interés público debe ser prioritario, en consecuencia, el recurrir a figuras del derecho privado, aun con los beneficios que pueda tener para la gestión empresarial de la entidad, se encuentra limitado por los principios constitucionales básicos propios de un Estado democrático, lo cual incluye la fiscalización y el control de los fondos públicos.

En consecuencia, se puede afirmar de manera categórica que las EFS poseen potestad suficiente para fiscalizar y ejercer sus funciones en las sociedades anónimas estatales, tomando algunas consideraciones respecto a la publicidad de los resultados de sus informes según el tipo de capital que se trate, pero manteniendo siempre su labor de resguardo de los fondos públicos.

Finalmente, se hace un llamado a la necesidad de seguir discutiendo, debatiendo y creando líneas argumentativas en torno a este tema, tendientes a reforzar el papel de las EFS en la tutela del uso correcto de los fondos públicos utilizados en las sociedades anónimas estatales o empresas públicas.



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Blockchain: una herramienta tecnológica eficiente en el sistema jurídico costarricense

Josué Blen Alpízar1

Resumen

La globalización ha llegado a una nueva era: la de la tecnología. Este trabajo analiza los elementos que la plataforma cadena de bloques o blockchain ofrece y sus efectos en diferentes ramas del derecho, con énfasis en el derecho bancario, dada la entrada de nuevos medios de pago conocidos como monedas digitales o “criptomonedas”; sus ventajas y desventajas; así como lo que las monedas digitales han implicado para los bancos centrales de los Estados soberanos. Asimismo, se identifican limitantes en el marco legal costarricense y se hace un análisis de las instituciones oficiales encargadas de la política monetaria de Costa Rica. El país se ha abierto a un gobierno digital, pero surgen preguntas como si está Costa Rica preparada para incorporar la blockchain y si hay espacio en la legislación costarricense para utilizar esta herramienta tecnológica. Este artículo pretende responder a estas interrogantes.

Palabras clave

Derecho bancario, bitcoin, blockchain, nuevas tecnologías, criptomonedas, ethereum, contratos inteligentes

1 Egresado de la carrera de Derecho de la Universidad Latinoamericana de Ciencia y Tecnología (ULACIT); y relacionista internacional, graduado de la Universidad Latina de Costa Rica. Correo electrónico: [email protected]


Blen: Blockchain: una herramienta tecnológica

Abstract

Globalization has reached a new era: that of technology. This research analyzes the elements that the Blockchain platform offers and its effects on different branches of law, with emphasis on banking law, given the entry of new means of payment known as digital currencies or “cryptocurrencies”, advantages and disadvantages, as well as the analysis that “cryptocurrencies” have implied for the Central Banks of the sovereign States. Likewise, the article identifies the limitations in the Costa Rican legal framework and the analysis of the official institutions that represent the monetary policy of this country. Costa Rica has opened up to a digital government, but some questions arise: is Costa Rica ready to incorporate blockchain? Is there a space in Costa Rican legislation to use this technological platform? This article aims to provide those answers.

Keywords

Banking law, bitcoin, Blockchain, new technologies, cryptocurrencies, ethereum, smart contracts.

Introducción: del trueque a una concepción de la blockchain como herramienta tecnológica y los cambios en la era digital

En Costa Rica, en la época colonial, el modelo utilizado para la transferencia comercial era el trueque del cacao, diferentes semillas o productos agrícolas, que facilitaban una mera transacción sin la necesidad de un tercero regulador2. El establecimiento del cacao como parámetro de valor significó un gran avance, en comparación con el sistema de trueque, pues según expresa Chacón (2005), “las transacciones eran limitadas en núcleos autosuficientes, que restringían el trueque de productos cultivados, o elaborados en sus zonas” (p. 61). Es decir, el intercambio se basaba en los bienes de consumo cultivados para el aprovechamiento de otros recursos de necesidad en un área determinada, lo que daba pie a un intercambio de bienes y servicios, caracterizado por altos costos de transacción3. Todo esto generó, según

2 Para más información de la época colonial costarricense, refiérase a Soley (1926, p. 9).

3 Coase (1960, p. 7) explica que los costos de transacción son los costos asociados a utilizar el mecanismo de precios de mercado y las empresas se crean con el fin de reducir dichos costos.



el citado autor, una movilización social que llegó a una etapa conocida como el periodo post-colonial, en las últimas dos décadas del siglo XX después de la Era de la Revolución Industrial; aquellas transacciones simples se fueron modificando hasta la aparición de la moneda o un patrón de intercambio definido, estandarizado y que fuera aceptado globalmente y controlado por el Banco Central4. Ossa (2010) marca el patrón histórico del Sistema Monetario Internacional de la siguiente manera:

1. La época del patrón oro (1870-1914).

2. El período de entreguerras (1918-1939).

3. El periodo tras la Segunda Guerra Mundial durante el cual los tipos de cambio

(TC) se fijaron según el acuerdo de Bretton Woods (1945-1973).

4. A partir de 1973: TC flotantes (p. 61-101).

Respecto al patrón oro, Chacón (2015) comenta que

el patrono oro era un sistema internacional de pagos en el que las monedas de los

países participantes debían estar respaldadas por oro; su valor era fijado en términos

de ese metal (paridad). El oro cumplía la función de unidad de cuenta internacional,

respecto de la cual se establecían las tasas de cambio entre las monedas de los

distintos países (p. 12).

En la actualidad, Costa Rica todavía cuenta con una reserva de oro5; sin embargo, conforme señala el Banco Central de Costa Rica (2016),

desde 1950 y hasta el 2005 el esquema de política monetaria aplicado en Costa Rica,

en esencia, buscó el control de agregados monetarios y coexistió con un régimen

cambiario de tipo de cambio fijo al inicio y, posteriormente otro de paridad ajustable

4 El Banco Central de Costa Rica (2016) tiene como principal objetivo controlar la inflación, en conjunto con el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero. Se encarga también de promover la eficiencia del sistema de pagos internos y externos, y de mantener su normal funcionamiento, entre otras tareas.

5 De acuerdo con el Index Mundi (2018), estas reservas están valoradas en USD 7.96 billones (31 de diciembre de 2016 est.) y USD 7.834 billones (31 de diciembre de 2015 est.). Estas entradas proporcionan el valor en dólares para el stock de todos los activos financieros que están disponibles para la autoridad monetaria central, para su uso en el cumplimiento de las necesidades de balanza de pagos del país a partir de la fecha de finalización del período especificado.



(“minidevaluaciones”). El compromiso del Banco Central con un nivel de tipo de

cambio, en un contexto de apertura de la cuenta de capitales, limitó la efectividad

de su política monetaria (inercia inflacionaria), implicó altos costos para la Entidad

(pérdidas) y estimuló la dolarización de los depósitos y del crédito. La inflación

interanual promedio fue de 5,2% bajo el régimen de tipo de cambio fijo y de 17,7%

en el esquema de paridad ajustable (p. 1).

En lo que se infiere a Costa Rica, al ser este un país que tiene relaciones comerciales internacionales, no se ha encontrado ajeno a los cambios que se han suscitado en el mundo, y se ha establecido un régimen cambiario6 con respecto a las divisas extranjeras. El país se encuentra encaminado a ser un país inteligente (Meléndez, 2018); es decir, un país armónico con la tecnología, por lo que la plataforma blockchain, se debe contemplar como una herramienta necesaria que abra las puertas a nuevos modelos de funcionamiento del dinero, contratos y aspectos que lo contienen.

Actualmente, el sistema bancario comercial se encuentra dominado por el comercio electrónico, tal y como lo expresa Alsop (2010). La aparición de internet ha cambiado para siempre la forma en que las compañías y los consumidores (tanto si son consumidores individuales u otras empresas) compran y venden, aprenden unos de otros y se comunican. Por esta razón hay un espacio para que nuevas tecnologías como la blockchain presenten una revolución al modelo económico actual, con su moneda digital bitcoin7. Según Nakamoto (2015), dicha criptomoneda genera un nuevo modelo incógnito, es decir, una moneda cuya principal característica es la anonimidad; y es además descentralizada, ya que no encuentra su emisión en algún gobierno. El autor expresa que esta moneda se controla mediante la

6 Según Lizano y López (2006), “la moneda costarricense, sufre fluctuaciones o cambios con respecto a la economía mundial, por lo que se puede aseverar que no se ha encontrado ajena a los cambios mundiales. La moneda presenta un ‘valor interno del dinero’, que es el valor en términos de la oferta y demanda de dinero. La estabilidad del valor interno podría modelarse bajo una teoría cardinal de la utilidad suponiendo que las unidades de utilidad que se le asignan a una unidad de dinero se mantienen sin cambios. El ‘valor externo’ hace referencia a la relación entre el valor interno del dinero y el precio de otras mercancías. Es importante notar que el valor externo puede cambiar tanto por cambios en el valor interno como por cambios en el precio de las otras mercancías” (p. 6).

7 Bitcoin (2018) “a menudo se percibe como una red de pago anónima. Pero en realidad, Bitcoin es probablemente la red de pago más transparente del mundo [...] Dado que los usuarios generalmente tienen que revelar su identidad para recibir servicios o bienes, las direcciones de Bitcoin no pueden permanecer completamente anónimas” (párr.1).



oferta y demanda, y su éxito se debe a que sus métodos algorítmicos son casi impenetrables, ya que se basan en codificaciones, y con esto ofrece seguridad y confianza al usuario.

Consecuentemente, de la plataforma blockchain se despliegan otras aplicaciones de interés, como la plataforma ethereum8 (contratos inteligentes) y la divergencia de los contratos usuales. Guzmán (2017) indica que van a existir modificaciones y esto implica una adaptación de la legislación costarricense, y señala que no se ha emitido una posición acertada en lo que respecta a las nuevas tendencias tecnológicas, por lo que se debe analizar el derecho comparado para implementar estas tecnologías disruptivas.

Conceptualización de la blockchain desde la realidad costarricense e internacional

Inicialmente, se debe entender el funcionamiento de esta plataforma, para después analizar los componentes que se han desplegado de ella, por lo que Ellis, Bana y Decle (2016) afirman que la

blockchain es una base de datos cronológica de transacciones registradas por una

red de computadoras. A través de un libro público descentralizado y un mecanismo

criptográfico, blockchain facilita las transacciones que son suficientemente seguras

entre dos partes. Cada nueva transacción lleva un registro permanente de toda la

historia de la cadena y todas las transacciones anteriores. En pocas palabras, es un

libro mayor al que cualquiera puede agregar una transacción, pero ningún usuario

puede eliminar ninguna información (p. 3).

De lo anterior se infiere que la blockchain funciona como una contabilidad pública que genera una individualización de las personas, es decir, funciona de persona a persona y se mantiene mediante una red distribuida de computadoras, donde se garantiza una seguridad inalterable, garantizándole al usuario confianza, punto que también se encuentra presente en las autoridades centrales estatales como el Banco Central. Hay que puntualizar sus tres

8 Ethereum Blockchain Platform (2018) “es una plataforma descentralizada que ejecuta contratos inteligentes: aplicaciones que funcionan exactamente como se programaron sin posibilidad de tiempo de inactividad, censura, fraude o interferencia de terceros. Estas aplicaciones se ejecutan en una cadena de bloques personalizada, una infraestructura global compartida enormemente poderosa que puede mover el valor y representar la titularidad de la propiedad” (párr.1).



pilares fundamentales: una transacción, un registro de transacciones y un sistema que verifica y almacena la transacción.

Nakamoto (2015) define la cadena de bloques como

un libro de contabilidad distribuido, que desempeña como una base de datos

distribuida que registra bloques de información y los entrelaza para facilitar la

recuperación de la información y la verificación de que ésta no ha sido cambiada.

Los bloques de información se enlazan mediante apuntadores “hash”9 que conectan

el bloque actual con el anterior y así sucesivamente hasta llegar al bloque génesis.

Cada bloque perteneciente a la cadena de bloques contiene información referente a

las transacciones relativas a un periodo (agrupadas en una estructura denominada el

árbol Merkle)10, la dirección criptográfica (apuntador hash) del bloque anterior y un

número arbitrario único “nonce”11 (p. 1).

De acuerdo con lo anterior, Karp (2015) explica de manera concreta qué es la cadena de bloques, definiéndola como

una contabilidad pública de persona a persona que se mantiene mediante una red

distribuida de computadoras y que no requiere ninguna autoridad central ni terceras

partes que actúen como intermediarios. Consta de tres componentes fundamentales:

una transacción, un registro de transacciones y un sistema que verifica y almacena la

transacción. Los bloques se generan a través de software de código abierto y registran

9 Nakamoto (2015) señala que “una función ‘hash’ es cualquier función que puede ser usada para mapear data de un tamaño arbitrario a data de tamaño fijo en una cantidad de tiempo razonable. Los valores generados por una función hash son llamados valores hash, códigos hash o simplemente hash” (p. 2).

10 Nakamoto (2015) explica que “el árbol merkle grupa los bloques de información en pares y genera un hash por cada bloque de datos. Luego, los hashes generados vuelven a ser agrupados en pares y generan un nuevo hash que a su vez se agrupa con otro y se repite camino arriba del árbol hasta alcanzar un único bloque, la raíz del árbol, que se denomina apuntador hash raíz (root hash) y se registra en la dirección del bloque actual (block hash) con el fin de reducir el espacio ocupado por cada bloque y permite verificar que no haya existido una manipulación” (p. 3).

11 Nakamoto (2015) comenta que “el término ‘nonce’ es usado para referirse a un valor que solamente puede ser usado una vez. Este número único o nonce, es un número aleatorio emitido por los mineros a través de la Prueba de Trabajo que sirve para autenticar el bloque actual y evitar que la información sea reutilizada o cambiada sin realizar todo el trabajo nuevamente” (p. 4).



la información sobre cuándo y en qué secuencia ha tenido lugar la transacción. Este “bloque” almacena cronológicamente información de todas las transacciones que tienen lugar en la cadena, de ahí el nombre de cadena de bloques o blockchain. Dicho de otro modo, una cadena de bloques es una base de datos con información horaria estampada e inmutable de cada transacción que se replica en servidores de todo el mundo. Esta tecnología es la base de bitcoin, una moneda criptográfica (p. 1).

Es decir, esta cadena de bloques da pie a la moneda virtual bitcoin, que se encuentra alejada de un tercero regulador o entidad central, pero encuentra su respaldo en un sistema complejo y casi impenetrable (Nakamoto, 2015). Con esto, la cadena de bloques adquiere relevancia, al aportar al mundo el dinero virtual denominado “criptomonedas”, que es un modelo disruptivo y revolucionario. Donet (2013) expresa que la moneda bitcoin se puede considerar como un medio de pago, que lejos de estar centralizado por un banco central, se encuentra regularizado por la oferta y demanda; además, tiene su punto de ejecución en la tecnología blockchain, que funciona como un almacenaje de bloques, en donde cada uno guarda información específica. Este tema genera efectos en diferentes ámbitos, que no se limitan únicamente a las monedas y que abarcan desde la política económica y monetaria costarricense, hasta la normativa legal y el estilo de vida de los costarricenses.

De acuerdo con lo anterior, esbozando los diferentes escenarios que se enfrentan en la sociedad costarricense y si se proyecta la utilización de la tecnología, se puede ir al supermercado, tiendas de conveniencia, pagar servicios u obtener servicios. De acuerdo con Leitón (2017), Costa Rica ya cuenta con su primera tienda que utiliza la bitcoin, “la tienda utiliza la billetera digital Copay12. La autora expresa que, de esta forma, si una prenda cuesta ¢50.000, entonces se ingresa en el aplicativo de la tienda, el cual genera un código “qr” que crea el monto y la dirección para que la persona pueda depositar. Así se ejemplifica de manera clara la funcionalidad de la moneda virtual. Costa Rica también cuenta con su primer cajero de criptomonedas, el cual, según Oquendo (2017), sirve para depositar dinero físico y adquirir bitcoins. En cuanto a la moneda que el cajero acepta para la compra de bitcoins, el citado autor explica que es el colón (moneda local costarricense).

En cuanto a su funcionamiento, resulta determinante enfatizar tal como explica el jefe de Crecimiento de la Compañía 8760, Shadid Paterson, que el sistema blockchain

12 Copay: “es una billetera virtual de bitcoin, no un servicio de cuenta, copay asegura sus fondos personales con múltiples firmas, o solo una” (Copay, s. f., párr. 1).



tiene una base de transacciones encriptada y organizada en bases informativas más

pequeños conocidos como bloques. Es decir, cada bloque contiene información

relevante de la transacción, referente a las compras o transacciones anteriores, de

esta forma el bloque crea una cadena, que utiliza un algoritmo para validar cada

información respectiva de cada uno de los bloques (comunicación personal, 2 de

febrero de 2018).

Hay elementos de este sistema que los costarricenses ya tienen a mano, el cual no se limita únicamente a monedas digitales. Para Guzmán (2017), este sistema permite crear una incidencia en temas tales como contratos inteligentes “smart contracts”; seguros “insurances and liabilities”; y como un factor o mecanismo de descentralización del gobierno, autenticación y confianza. Adicionalmente, en el sistema financiero se encuentran las transferencias, los sistemas de pagos (monedas virtuales), préstamos y acuerdos, pagos de tarjetas, “venture capital” o inversiones de capital de riesgo, gestión del riesgo y contabilidad “accounting”; sin embargo, hay que hacer hincapié en que Costa Rica es un país con una exponencialmente alta capacidad para generar valor a través de la tecnología, utilizando métodos sofisticados, como lo son los contratos inteligentes.

De acuerdo con Paterson, la tecnología es como

una herramienta, que será implementada principalmente por los gobiernos o

compañías pero que muy pocas personas van a llegar a tener conocimiento de que

es la cadena de bloques, porque se convertirá en un tema secundario que ha dado pie

a cosas más famosas como han sido las criptomonedas y ethereum, específicamente

como lo son el bitcoin y los contratos inteligentes” (comunicación personal, 2 de

febrero de 2018).

Karp (2015) menciona que

para las transacciones personales, se envía una clave secreta o token13 al sistema, con

esto el autor expresa que “antes de que la red acepte la transacción, los mineros

13 Se concibe el término “token” según Mougayar (2016) “una unidad de valor que una organización crea para gobernar su modelo de negocio y dar más poder a sus usuarios para interactuar con sus productos, al tiempo que facilita la distribución y reparto de beneficios entre todos sus accionistas” (p. 1).



tienen que mostrar una “prueba de trabajo” utilizando una función de almohadilla

criptográfica: un algoritmo especial que tiene por objeto proporcionar altos niveles

de protección (p. 2).

Es decir, esto valida la seguridad e inmutabilidad del proceso, dándole una garantía de seguridad al usuario.

Aunado a esto, la blockchain, como lo expresó Nakamoto (2015), ofrece múltiples posibilidades, ya que esta tecnología no se ve restringida a servir de base de sistemas monetarios. Si se analiza el concepto, una de las bases de la blockchain es la inmutabilidad de su proceso, que puede dar paso a la verificación de procesos, resguardo de datos para la población, empresas y gobiernos. Asimismo, Ellis et al. (2016) afirman que esta plataforma permite saber instantáneamente si algún dato ha sido alterado sin autorización previa; crear patentes digitales, para gestionar el voto electrónico, contratos públicos y hasta fideicomisos; y subsanar miedos intangibles que pueden ser producidos por la novedad de la plataforma.

La blockchain y sus ramificaciones tecnológicas

Visto el concepto de la cadena de bloques y los efectos que la plataforma puede generar, deben estudiarse sus aplicaciones desde la perspectiva internacional y nacional costarricense. Como se indicó anteriormente, se deben conceptualizar los alcances y limitaciones que presenta nuestro país, para así establecer los beneficios y perjuicios que esto conlleva, y escudriñar si en efecto pueden generar una incidencia en Costa Rica y por ende una modificación o ampliación de la ley.

La herramienta blockchain permite el desarrollo de esta moneda virtual para transacciones, compras e intercambios de productos, por lo que nace la necesidad de analizar las ventajas que ofrece la criptomoneda a nivel nacional. Para iniciar, se debe describir qué son las monedas digitales, específicamente la bitcoin. Karp (2013) expresa que la “bitcoin es una moneda digital con la que se comercia de persona a persona en Internet, no está respaldada por ningún gobierno, compañía privada o materia prima. Para intercambiar bitcoins los usuarios descargan un software especial” (p. 1).

Por lo tanto, la bitcoin es un medio de cambio virtual, a diferencia de las divisas que hoy se conocen. Rosenberg (2017) expresa que esta moneda no tiene respaldo alguno en los



gobiernos o bancos centrales, y por esto se deben contemplar sus aspectos más relevantes, como la volatilidad de la moneda creada por la oferta y la demanda, su novedad y el riesgo para invertir o crear transacciones con ella. En tanto, la Agencia AP (2017) explica que “los bitcoins son básicamente códigos informáticos que se firman digitalmente cada vez que cambian de dueño. Las transacciones pueden hacerse de forma anónima, lo que vuelve a esta moneda popular entre los libertarios, además de los especuladores y criminales” (p. 1). Esta moneda virtual brinda gran confianza, a este respecto Gordon (2018) indica que

la autenticidad de cada transacción está protegida por firmas digitales correspondientes

a las direcciones de envío, permitiendo a todos los usuarios tener control total al

enviar Bitcoins desde sus direcciones Bitcoin. Además, cualquiera puede procesar una

transacción usando el poder computacional de hardware especializado y conseguir

una recompensa en Bitcoins por este servicio. Esto es comúnmente llamado “mining”

o minería14 (p. 1).

Claramente existe una variación al derecho bancario, ya que Savransky (1988) afirma que

el derecho Privado bancario regula el conjunto de relaciones patrimoniales entre

la banca y su clientela. Más concretamente, los contratos celebrados entre las

entidades de crédito y sus clientes, como antecedente necesario para la realización

de las operaciones propias la actividad (p. 29).

Es decir, los preceptos del derecho bancario antes mencionados se encuentran ausentes y se intercambian por la minería, y la oferta y demanda de la moneda. Del presupuesto anterior, Soto (2017) establece que

las criptomonedas no dependen de la confianza en ningún emisor central, sino que

recurre a una base de datos distribuida en una red P2P para registrar las transacciones

14 Bitcoin (2018), define minar como “el proceso de invertir capacidad de computacional para procesar transacciones, garantizar la seguridad de la red, y conseguir que todos los participantes estén sincronizados. Podría describirse como el centro de datos de Bitcoin, excepto que este ha sido diseñado para ser completamente descentralizado con mineros operando en todos los países y sin que nadie tenga el control absoluto sobre la red” (párr.1).



y utiliza la criptografía para proveer funciones de seguridad básicas, tales como

garantizar que solo puedan ser gastadas por su dueño, y nunca más de una vez (p. 1).

Por su parte, en Bitcoin (2018) se establece que su moneda virtual facilita las mismas acciones que una moneda física, es decir, se puede utilizar para préstamos, transferencias e hipotecas, sin la necesidad de un intermediario o respaldo, que en este caso serían los bancos; es decir, la bitcoin presenta un panorama de competencia y descentralización de banca estatal, apoyándose en una plataforma digital que aprueba transacciones con un sentido democrático para evitar el fraude. Se utiliza la connotación democrática, dado que Brezo (2012) señala lo siguiente:

bitcoin como una moneda distribuida le viene del hecho de que no existe un

organismo central que regule el valor o la cantidad total de monedas existentes, sino

que su mantenimiento y aprobación recae en la capacidad computacional de la red

de usuarios en sí misma que gestiona la misma (p. 2).

Análisis normativo costarricense y la aplicación de la blockchain

Se presenta ahora el cuestionamiento de si dentro del ámbito legal nacional costarricense, estas monedas virtuales encuentran un respaldo, de modo que el art. 43 de la Ley Orgánica del Banco Central (Asamblea Legislativa, 1995), dispone que “el medio de pago legal de la República estará constituido por los billetes y las monedas emitidos y puestos en circulación por el Banco Central de Costa Rica”. Lo anterior establece que el único respaldo y sustento de regulación entre las entidades bancarias y sus clientes, la intermediación y el respaldo de transacciones y las acciones, es dado exclusivamente por las monedas que emita el Banco Central. De este modo, resulta que, aunque la bitcoin se encuentre ajena a la inflación y esta moneda virtual tenga respaldo de manera digital, no encuentra amparo alguno en el Banco Central. Extrapolando lo anterior, Rosenberg (2016) expresa que para la inversión o comercio de la bitcoin, se deben contemplar sus aspectos más relevantes, como lo son la volatilidad de la moneda creada por la oferta y la demanda, la novedad de esta y la inversión de riesgo. De la misma manera, Puentes (s. f.) expresa que



el Consejo del Sistema Financiero de Japón se dedicó a trabajar redactando una

nueva legislación. El 1° de abril de 2017 una nueva ley monetaria entró en vigor

en Japón. Y lo que es importante sobre la ley es que reconoce a las criptomonedas

como un método legal de pago. De esta manera Japón se convierte en el primer país

en reconocer las monedas digitales como medio de pago (p. 1).

Es decir, que lo mencionado da pie para que otros países sigan la misma modalidad de aceptación de la moneda virtual como un medio de pago, ya que legitima la moneda a nivel internacional debido a la fortaleza económica que Japón representa: “Japón es la tercera economía más poderosa del mundo, esta representa 4.4 billones de dólares, lo que representa casi el 6% de la economía mundial y el yen japonés es el segundo mercado más líquido a nivel mundial” (Fondo Monetario Internacional, 2018, párr. 12).

El que sea aceptada no implica un cambio en nuestra legislación, ya que las monedas al tener un carácter virtual y no ser emitidas por un banco central extranjero, no pueden ser consideradas como moneda o divisa extranjera, ya que así es determinado por el régimen cambiario, y no encuentra amparo ni la seguridad que ofrece la intermediación cambiaria, ni la libre convertibilidad de la moneda, determinadas por los artículos 48 y 49 de la citada Ley Orgánica del Banco Central.

Esto no ha impedido que en Costa Rica se desarrolle la tecnología blockchain o la creación de nuevas criptomonedas. Chacón (2018) refiere que se han dado nuevas empresas, como lo es Mango, una criptomoneda que busca una solución a las pocas entidades que ofrecen capital de riesgo para generar una relación ganar-ganar entre inversionistas y emprendedores. Mango propone un modelo en el que las personas pueden participar desde cualquier parte del mundo, con montos de inversión desde los USD 1.000, con el fin de obtener acceso a una mayor liquidez de la que el mercado costarricense ofrece. Al no haberse respaldado el uso de la moneda virtual en el sector público, esta no limita el uso de las monedas virtuales en el sector privado, amparados en el principio de la autonomía de la voluntad. A este respecto, el Tribunal Segundo Civil de San José (2014), en relación con la sentencia 00364, indicó lo siguiente:

La evolución del concepto de “contrato” ha tenido distintas manifestaciones a lo

largo de la historia de la humanidad. Así autores como Gullón y Diez Picazo lo han

definido como “una conjunción de los consentimientos de dos o más personas con



la finalidad de ser fuente de obligaciones entre ellas”. Puig Brutau lo define como “el

acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre una relación

jurídica patrimonial” (PUIG BRUTAU, José. “FUNDAMENTOS DE DERECHO CIVIL).

Tomo II). Rojina Villegas lo conceptualiza como “…un acuerdo de voluntades para

crear o transmitir derechos y obligaciones; es una especie dentro del género de

los convenios”. (ROJINA VILLEGAS, Rafael. “Derecho Civil Mexicano”. Tomo I).

Citamos estas tres definiciones, evidentemente, no porque sean las únicas, sino

debido a que ellas realzan un elemento que, dentro de la teoría general de los

contratos, es esencial, tal y como lo es la autonomía de la voluntad manifestada en

un acuerdo tendiente a reglar las conductas jurídicas de las partes. Y es que imaginar

un contrato en donde la autonomía de la voluntad no es un pilar fundamental sería

como cuestionar la esencia misma de los convenios como fuente de obligaciones

(artículo 632 del Código Civil) (p. 3).

En concordancia con lo anterior, Melich-Orsini (1993) expresa que

el principio de autonomía de la voluntad, o libertad contractual, consiste en el poder

que la ley reconoce a los particulares para reglamentar por sí mismos (libremente

y sin intervención de la ley) el contenido y modalidades de las obligaciones que se

imponen contractualmente. Es así como en materia de contratos, la mayor parte de

las normas son de carácter supletorio o dispositivo y no imperativas (p. 27).

Del mismo modo, el principio de autonomía de la voluntad es expresión de un principio más amplio: el de la autonomía de las personas. Este principio tiene un claro carácter jurídico y está fuertemente impregnado de sentido moral, y se refiere —fundamentalmente— a la libertad que, dentro de sus posibilidades, tienen las personas para elegir por sí mismas, aunque las opciones que escojan sean, objetivamente, erróneas (Andrade, 1999). Finalmente, cabe destacar que se debe tener como principal fundamento un acuerdo de voluntades de las partes, en las que ambas estén anuentes a recibir el dinero de una forma digital, o se deba adquirir un objeto que deba ser pagado con criptomonedas; si no existe una manifestación volitiva, simplemente no se puede pactar un negocio o venta, ya que del contrato surge la voluntad de las partes y estas siempre deben conservar su autonomía.



Contratos inteligentes

La blockchain, como herramienta tecnológica eficiente, dio pie a la creación de los contratos inteligentes “smart contracts”, como fue mencionado en párrafos anteriores, y esta tecnología está abogando por una evolución al derecho contractual. Así lo afirman Calvo y Jacynycz (2015), quienes expresan que

un contrato inteligente es un acuerdo contractual implementado mediante software.

Al contrario que un contrato tradicional, en donde las partes deben recurrir al

sistema legal para asegurar el cumplimiento del mismo, un contrato inteligente es

capaz de auto-ejecutarse una vez se hayan cumplido las condiciones. Por la forma

en que ha sido desarrollado Bitcoin, es posible incorporar código a una transacción

mediante un lenguaje de script15 que dicte bajo qué condiciones debe ejecutarse

la transacción. Proyectos como Counterparty emplean esta característica dentro de

Bitcoin para extender su funcionalidad y permitir el registro de activos, emisión de

dividendos o creación de contratos inteligente (p. 28).

Por su parte, Szabo (1994), indica que

el tipo de contrato inteligente más primitivo es la máquina expendedora en la que

las transacciones se basan en la automación simple. La máquina expendedora,

con sus mecanismos automatizados, acepta las monedas, devuelve el cambio y

finalmente entrega el artículo vendido. Por lo tanto, la máquina expendedora

completa la transacción por sí misma cuando se cumplen los requisitos previos

necesarios, es decir, se ha entregado una cantidad suficiente de dinero a la máquina.

Cualquier persona en posesión de una cantidad suficiente de monedas y con el

deseo de comprar un artículo puede convertirse en parte contratante en este tipo

de transacción. Además, dado que los artículos en venta se encuentran dentro de la

máquina expendedora, es capaz de proteger el contrato de cambios no autorizados

(p. 1).

15 Es un documento que contiene instrucciones, escritas en códigos de programación. El script es un lenguaje de programación que ejecuta diversas funciones en el interior de un programa de computador (Significados.com, 2018).



De lo anterior, se infiere que el contrato inteligente es considerado como un contrato autoejecutable, sin la participación de un tercero entre las partes, y establece que hasta que no se cumpla una función determinada, no se materializa el contrato. Tuesta et al. (2015) expresan que “la materialización de contratos con capacidad de hacerse cumplir a sí mismos, es un concepto teórico desarrollado en 1994, y es posible ahora mediante el uso de tecnologías blockchain” (p.1).

Para entender aún más la conceptualización de contratos inteligentes desde el ámbito legal y comercial, resulta provechoso entender el concepto que exponen Calvo y Jacynycz (2015):

Un contrato inteligente es un acuerdo contractual implementado mediante software.

Al contrario que un contrato tradicional, en donde las partes deben recurrir al sistema

legal para asegurar el cumplimiento del mismo, un contrato inteligente es capaz de

auto-ejecutarse una vez se hayan cumplido las condiciones. Por la forma en que ha

sido desarrollado Bitcoin, es posible incorporar código a una transacción mediante

un lenguaje de script que dicte bajo qué condiciones debe ejecutarse la transacción.

Proyectos como Counterparty emplean esta característica dentro de Bitcoin para

extender su funcionalidad y permitir el registro de activos, emisión de dividendos o

creación de contratos inteligente (p. 28).

En la actualidad, hay que rescatar el papel que desempeña el comercio electrónico16 y su frecuencia, ya que acontece todos los días. Zamora (2017) indica que su presencia empieza a compararse con la de las relaciones comerciales “cara a cara”; el autor explica que estas han sido siempre la regla. También establece que lo anterior es particularmente cierto en transacciones de consumo, que se caracterizan por ser de un alto volumen y relativamente bajo valor económico.

La aplicación de los contratos inteligentes, según Buterin (2016), puede verse reflejada en préstamos, herencias, depósito en garantía, controles de monederos virtuales y mercados capitales; de este modo, el autor destaca que la plataforma que dio origen a los contratos inteligentes ethereum y no requiere que sus usuarios confíen en los desarrolladores con

16 Hortala, Roccataglia y Valente (2000) indican que el comercio electrónico, según la Organización Mundial del Comercio, se define como “la producción, mercadeo, ventas y distribución de productos y servicios vía redes de telecomunicaciones y siete principales instrumentos: a- teléfono, b- fax, c- televisión, d- pagos electrónicos, e- transferencia electrónica de fondos, EDI (Electronic Data Interchange), y d- Internet” (p. 21).



información personal o fondos. En ethereum, la información personal sigue siendo del originario, los fondos y el contenido igualmente del creador. También rescata que debido a que está descentralizada, sus principales beneficios son ser una plataforma transparente, a prueba de hackers.

La realidad costarricense, según Guzmán (2017), refleja que

nuestro país no ha emitido ningún tipo de regulación o posición acertada en lo

que respecta a las nuevas y diferentes tendencias de ofrecer servicios utilizando

plataformas que esquivan las formalidades a las que estábamos habituados, desde de

las especies más sencillas hasta las más complejas (p. 1).

Contratos inteligentes y el uso en los servicios financieros

Una vez expuestos los componentes de aplicación de los contratos inteligentes, es necesario entender su funcionalidad.

1) Préstamos

Podrían almacenarse como contratos inteligentes en blockchain, junto con la información de las garantías de la propiedad. Por ejemplo: A “deudor” no efectúa un pago a B; este contrato podría disolverse automáticamente por las claves digitales que dan acceso a las garantías. Páez (2015) afirma que los préstamos comerciales a menudo utilizan disposiciones de precios de desempeño, que se ajustan a la tasa de interés basada en la rentabilidad del prestatario, y que los préstamos basados en activos pueden ser especialmente valiosos, porque se ajustan automáticamente a la cantidad de crédito disponible para el prestatario con base en el valor de sus activos.

2) Herencias

Los contratos inteligentes se podrían automatizar estableciendo la asignación de activos tras el fallecimiento. Este es un tema sencillo, ya que solo se determina quién obtiene cuánto. Una vez que el contrato inteligente puede verificar la condición de activación, que sería el fallecimiento, el contrato entra en vigor y los activos se reparten.



3) Depósitos en garantía

De acuerdo con Oro y Finanzas (2015), los contratos inteligentes se pueden configurar fácilmente como cuentas de depósito en garantía que hacen un seguimiento del intercambio entre dos partes. El comprador de bienes o servicios transferiría el pago a la cuenta del contrato. El contrato supervisaría los servicios externos (aplicaciones de empresas de mensajería) y, una vez transferida la propiedad del vendedor al comprador, el contrato liberaría automáticamente los fondos al vendedor. Este sistema podría extenderse a todas las compras realizadas por internet, ya que los gastos serían mínimos. De esta manera, se puede utilizar la tecnología que actualmente se encuentra disponible en cuanto a bienes muebles e inmuebles y que permiten su rastreabilidad, por lo que se contempla como un modelo efectivo y confiable.

4) Monederos de criptomonedas

Tuesta et al. (2015) manifiestan que los monederos controlados por contratos podrían incluir muchos tipos diferentes de controles complejos, como límites de reintegro diarios, la concesión o hasta la rescisión del acceso a entidades específicas. La generalización de este fenómeno llevaría a la noción de dinero programable, un tipo de dinero que puede establecerse de modo que se gaste únicamente en determinados tipos de activos, en una zona geográfica, entre dos fechas y entre otros aspectos.

5) Mercados de capitales e inversión

Para Romero (2017), puede utilizarse en la creación de “activos inteligentes” tales como acciones, bonos o contratos de derivados. Al llevar estos contratos a un código, se simplifican varios de los procesos asociados al intercambio de instrumentos financieros, como por ejemplo el pago, la compensación y la liquidación. Los valores basados en pagos y derechos se ejecutan según unas reglas predefinidas. Ya hay experimentos para la emisión de bonos inteligentes y para la gestión de mercados de valores privados. Es decir, al ir avanzando la tecnología, esta podrá incluir la prenegociación y el intercambio, hasta la postnegociación y el servicio de custodia y valores.



Conclusiones

El principal objetivo de este trabajo fue presentar la plataforma blockchain como una herramienta tecnológica eficiente que podría ser utilizada en el sistema jurídico costarricense, para lo cual sería necesario implementar y legislar los nuevos mecanismos que surgen para que no haya un letargo legal o vacío, y así dotar a los costarricense de herramientas para su adecuado uso. Asimismo, en consonancia con el desarrollo mundial de la plataforma y la acogida de los países, es necesario tener un sistema eficiente en la legislación que pueda solventar esta situación. Esta tecnología ha creado la necesidad de contar con un sistema accesible, eficiente y económico de resolución de conflictos, que provea a los comerciantes y consumidores un método para satisfacer sus pretensiones en caso de surgir una controversia transfronteriza de consumo electrónico. La vía judicial tradicional no es una verdadera opción en estos casos, ya que los elevados costos y demás dificultades que representa un litigio para las partes tornan inviable cualquier intento de acceder a la justicia.

Finalmente, en cuanto a los contratos inteligentes, el propósito principal es dotar de herramientas para que las personas realicen negocios con otros desconocidos, normalmente a través de internet, eliminando un intermediario de confianza, es decir, sin un abogado. Este software promueve y busca la computarización de una gran parte del proceso, lo que permite hacer cumplir las promesas contractuales sin la participación de un humano. Al utilizar la tecnología blockchain, se garantiza que todo el mundo vea lo mismo, y además la plataforma provee seguridad casi impenetrable por su sistema de aprobación democrático. Igualmente, ayuda a que ninguna parte tenga que desconfiar de la otra, ya que únicamente se crea para un solo propósito, esto hace que la plataforma no pueda entenderse como un elemento sustitutivo de los abogados, al contrario, los contratos inteligentes son únicamente una evolución del sistema legal. No obstante, el papel de los abogados sí podría cambiar, este rol dejaría de ser de creación de contratos individuales, y pasaría a ser de producción de plantillas de contratos inteligentes para un mercado tan convulso como el que tenemos actualmente.



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La posible inconstitucionalidad de la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal sobre el robo con uso de arma ficticia

Karen Campos Sandoval1

Resumen

En materia penal, para que una conducta sea considerada como prohibida y por ende sujeta a pena se requiere la existencia previa de un tipo penal, el cual debe emanar del órgano estatal competente. Asimismo, requiere que la norma prohibitiva sea clara, precisa y suficientemente determinada para que pueda ser comprendida por los ciudadanos a quien se dirige la prohibición. No obstante, dicho principio, al igual que los de división de poderes, tipicidad y prevención general, pueden ser vulnerados por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justica al crear por medio de interpretación judicial delitos que no se pueden subsumir en ningún un tipo penal existente, ejemplo de ello son los delitos de robo simple y su agravante, al utilizar un arma para perpetrarlo, circunstancia que será explicada en este articulo y a la cual se le buscará una solución.

Palabras claves

Agravante, arma, bien jurídico, delito, legislador, lex certa, lex stricta, principio de legalidad, robo, tipicidad, tipo penal, violencia.

1 Estudiante de la Universidad Latinoamericana de Ciencia y Tecnología (ULACIT), San José, Costa Rica, quien opta al grado de licenciada en Derecho. Correo electrónico: [email protected]


Campos: La posible inconstitucionalidad de la jurisprudencia

Abstract:

In criminal matters, in order for a conduct to be considered as prohibited and therefore subject to punishment, the prior existence of a criminal type is required, which must emanate from the competent State Organ, and requires that the prohibitive norm be clear, precise and sufficiently determined so that it can be understood by the citizens to whom it is addressed, notwithstanding this principle as well as those of division of powers, criminality and general prevention, are violated by the Criminal Cassation Chamber when creating by means of judicial interpretation crimes that can not be subsumed in any existing criminal type, example of this are the crimes of simple theft and its aggravating, when using a weapon to perpetrate it, a circumstance that will be explained in this article and to which a solution will be sought.

Keywords

Aggravating, weapon, legal right, crime, legislator, Lex certa, lex stricta, principle of legality, theft, criminality, type of crime, violence.

Principio de legalidad en materia penal

En todo Estado democrático y social de derecho, uno de los principios fundamentales para su subsistencia es la división o separación de poderes, ideada por Montesquieu (como se citó en Vallet, 1987), para erradicar el absolutismo, es decir, la concentración total de poder en un solo ente. Antiguamente, el monarca ejercía el imperio de forma abusiva, arbitraria y en beneficio de unos cuantos, situación que trae a colación la famosa frase de Lord Acton (como se citó en Galles, 2013) “el poder tiende a corromper, y el poder absoluto corrompe absolutamente”. Esta circunstancia genera, según Montesquieu (como se citó en Vallet, 1987), la necesidad de establecer un sistema de pesos y contrapesos para controlar y distribuir el poder político entre varios detenedores, separados por funciones diferentes y responsabilidades distintas, generando con ello un balance entre poderes del Estado para que, por medio de los controles que entre estos puedan establecerse, se garantice libertad, igualdad de derechos y la seguridad jurídica de los administrados frente a los detenedores de poder, lo cual, según Hernández (2004), “constituye la preservación de la libertad de los administrados” (p. 262).



En Costa Rica, siguiendo el modelo republicano y para evitar la existencia de un poder absoluto que pudiera perseguir su único bienestar, en detrimento de los intereses colectivos, la vigente Constitución Política (Asamblea Constituyente, 1949), declara en su artículo 9.º lo siguiente: “El Gobierno de la Republica es popular, representativo, participativo, alternativo y responsable. Lo ejercen tres Poderes distintos e independientes entre sí: el Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial”. De acuerdo con esta disposición, se asignaron a aquellos tres órganos estatales, diferentes funciones públicas propias, que no pueden delegarse entre sí (Resolución de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, asignada al Poder Judicial, 2006) El primero de ellos (Legislativo) tiene como función dar, hacer o establecer leyes; al segundo (Ejecutivo) le corresponde sancionar (vetarlo u objetar los proyectos de ley aprobados por la Asamblea), promulgar, reglamentar, ejecutar y velar por el cumplimiento de las leyes emanadas del Poder Legislativo; y el tercero (Judicial) sanciona a quienes infringen las leyes y administra justicia entre los ciudadanos.

En palabras de Hernández (2015) esta distribución de funciones es necesaria para salvaguardar los derechos de los administrados, dado que la intromisión o transgresión a las funciones de un poder por parte de otro de los poderes de la República resulta un atentado en contra de la democracia nacional y sobre la seguridad jurídica de los ciudadanos. De acuerdo con Sánchez (2009) el principio de división de poderes garantiza el principio de legalidad criminal (establecido en el artículo 39 de la Constitución Política), formando este principio (el de legalidad) parte esencial de un Estado democrático y social de derecho, pues con el se evita que un único ente estatal proceda sin justificación ni orden lógica alguna a prohibir ciertas conductas con el objetivo de reprimir al pueblo, mantenerlo sumiso a la arbitrariedad y tolerando violaciones a sus bienes jurídicos más preciados, en palabras de Roxin (1997), “un Estado de debe proteger al individuo no solo mediante el Derecho penal, sino también del Derecho penal” (p. 137); En virtud de ello es que fue necesaria la “concertación de un axioma que controlara el poder punitivo del Estado y limitara su potestad, para evitar arbitrariedades y abusos de derecho por parte de quienes detentaban dicho imperio” (Velásquez, 2009, p. 131). Esto se consiguió por medio de la introducción del principio de legalidad como garantía de seguridad jurídica para los administrados, el cual les asegura a los ciudadanos libertad frente a la autoridad, así establecido en el artículo primero del Código Penal (Asamblea Legislativa de la República de Costa Rica, 1970), al disponer que “nadie podrá ser sancionado por un hecho que la ley penal no tipifique como punible ni sometido a penas o medidas de seguridad que aquella no haya establecido previamente”. Dicho principio, de acuerdo con Roxin (1997), tiene como función soslayar cualquier tipo de punición arbitraria, no determinada por ley o teniendo como fundamento una norma vaga



o carente de claridad. En opinión de Roxin (1997), Castillo (2008), Chinchilla (2010), Jensen (2012) y De Vicente (2004) la legalidad criminal se divide en cuatro supuestos elementales, los cuales se deben analizar para establecer las implicaciones de esta garantía constitucional; estos supuestos son los siguientes:

1) Lex estricta (nullum crimen nullum poena sine stricta lege): De esta fase del principio de legalidad puede extraerse:

a) Prohibición de uso de analogía. Esta prohibición, aparte de ser establecida en este principio, se encuentra expresamente prohibida en el artículo 2 del Código Penal y en el artículo 13 del Código Civil. Según Roxin (1997), la analogía consiste en trasladar una regla jurídica a otro caso no regulado en la ley, mediante el argumento de semejanza de los casos; es decir, se compara una situación o un hecho con otra situación o hechos, y se trata de obtener una conclusión particular.

b) Prohibición de interpretaciones extensivas. De acuerdo con Chinchilla (2010), el principio de legalidad prohíbe apelar a interpretaciones extensivas en perjuicio de las partes del proceso, más aún cuando la parte perjudicada por dichas interpretaciones es el victimario, toda vez que en materia penal predomina la interpretación restrictiva derivada del principio constitucional “pro libertatis”, y esta solo puede ser trasgredida de manera excepcional y cuando medie supuestos legales que lo permita.

2) Lex scripta (nullum crimen nullum poena sine lege scripta). Según Chinchilla (2010), esta concatenación del principio de legalidad versa sobre el principio de reserva de ley, en la cual únicamente puede establecerse una acción como prohibida y sancionada penalmente por medio de una disposición legal, emanada debidamente —de acuerdo con los procedimientos legislativos— del órgano estatal a que le compete (Poder Legislativo). Es decir, se prohíbe la aplicación del derecho consuetudinario en perjuicio del acusado, por lo que elimina como fuentes creadoras de delitos los usos, las costumbres, la jurisprudencia, las directrices y los reglamentos.

3) Lex previa (nullum crimen nullum poena sine previa lege). Chinchilla (2010) indica que esta fase del principio de legalidad establece la prohibición de retroactividad de la ley, consagrada en el artículo 34 constitucional y en los numerales 11 y 19 del Código Penal, toda vez que ninguna sanción se puede imponer a una persona si esta (la sanción) nace con posterioridad a la comisión del hecho delictivo. En cuanto a este precepto del principio de legalidad,



Jensen (2012) afirma que la concurrencia de leyes previas pueden generar que los ciudadanos puedan guiar su conducta conforme a las normas prohibitivas ideadas por el órgano legislador y con base en ello, evitar la lesión a determinados bienes jurídicos ajenos, así como las consecuencias que ellas acarrearían, toda vez que el principio de legalidad se relaciona tradicionalmente al postulado “nulla poena sine culpa”, pues para que una acción sea culpable, el autor de esta debió al menos haber tenido la posibilidad de saber que su conducta estaba prohibida.

4) Lex certa o taxatividad de ley (nullum crimen nulla poena sine lege certa). Como señala De Vicente (2004), este principio es la exigencia de que los textos en los que se recoge las prohibitivas establezcan con vasta precisión cuáles acciones se encuentran prohibidas y de cuáles sanciones serán merecedoras las personas que las cometan. En ese mismo sentido, Castillo (2008) explica que

este principio se relaciona directamente con la seguridad jurídica, entendida esta no

solamente como una cualidad objetiva del derecho sino también como una segura

orientación para el ciudadano (…) protege al particular contra la arbitrariedad

judicial, pues cuanto más precisas sean las leyes penales tanto menor es el ámbito

de decisión del juez penal. Por último, el principio de determinación de la ley penal

se relaciona con la función de prevención general atribuida al Derecho Penal, pues

esa prevención general no puede ser cumplida por medio de leyes indeterminadas

que en realidad no dicen nada (p. 129).

El tipo penal

Castillo (2008) expone que la materialización del principio de legalidad criminal en el ordenamiento jurídico penal se da por medio de la presencia de un tipo penal prohibitivo, el cual enmarca un límite a la potestad punitiva del Estado — prohibiendo arbitrariedades por parte del Estado al prohibir y sancionar determinadas conductas— y constituye un preámbulo del elemento tipicidad que compone la teoría del delito.

Según Velásquez (2009), el sustantivo tipo penal consiste en la descripción que realiza el legislador de una conducta como prohibida, siendo necesario agregarse que no basta únicamente con establecer un comportamiento como indebido, sino que a su vez debe ser



sancionada con alguna de las diversas penas determinadas por el ordenamiento jurídico penal (artículo 50 Código Penal). De acuerdo con De Vicente (2016), el tipo penal contiene la decisión del legislador de sancionar un determinado comportamiento —sea acción u omisión— humano como delito, por ser dicho comportamiento merecedor de un castigo, tal es el caso del dar muerte (artículo 111 del Código Penal) o de apoderarse ilegítimamente de una cosa total o parcialmente ajena (artículo 209 del Código Penal), dicha decisión (la de sancionar por parte del legislador) se encuentra en la parte especial del Código Penal y en diferentes leyes penales complementarias. Entorno a ello Sánchez (2009) afirma que “El tipo pertenece al texto de la ley y es ahí donde está plasmado, es por supuesto necesario, porque es la herramienta que nos indica si una conducta está definida como delictiva”, y que “La derivación del principio de legalidad es el imperativo de que, solo hechos tipificados en la ley penal como delitos, pueden ser considerados como tales” (p. 174).

Resulta necesario diferenciar el concepto de tipo penal con el de tipicidad, toda vez que los mismos son constantemente confundidos o establecidos como iguales, cuando su naturaleza, aunque está ligada, es de distinta índole y su estudio se subsume en diferentes estadios de la teoría del delito, el primero de ellos “como anteriormente se analizó” es la aplicación formal del principio de legalidad criminal, por establecer este, que toda conducta que el Estado pretenda inhibir y sancionar, debe estar previamente descrita de forma clara y precisa —al punto que le permita a un ciudadano estándar comprender lo que en ella se prohíbe— en una norma, siendo esta norma lo que se denomina tipo penal. Y el segundo (la tipicidad) según Mir (2015) es la adecuación de una conducta humana a un supuesto de hecho previsto en el tipo penal, la cual debe suscitarse desde el elemento objetivo y subjetivo de este último.

Funciones del tipo penal

Doctrinariamente se atribuye al tipo penal la función seleccionadora, garantista y motivadora, las cuales seguidamente se detallan:

a) Seleccionadora. Según Mir (2016) esta función consiste en escoger únicamente los comportamientos humanos más relevantes para el derecho penal, por lo que para comprender aquella función se torna de vital importancia conocer a grandes rasgos los principios de mínima intervención o última instancia y de lesividad que rigen al derecho penal, el primero de ellos de acuerdo con Velásquez (2009) se basa en los siguientes puntos, 1-)“Solo debe recurrirse al derecho penal cuando hayan fracasado todos los demás controles, pues el



derecho punitivo es el último recurso que ha de utilizar el estado” 2-) “No es posible utilizarlo frente a toda situación, sino solo con respecto a hechos determinados y específicos, ya que el derecho penal no castiga todas las conductas lesivas de bienes jurídicos sino las que revisten mayor entidad; se habla por tanto, de su carácter fragmentario”. (p. 82), es decir el derecho penal únicamente debe intervenir cuando los demás controles formales e informales del Estado han fallado, por lo que está impregnado de un carácter fragmentario (ultima ratio), por su parte el principio de lesividad consiste conforme al criterio de Sánchez (2009) en que “no se puede establecer penas que no tengan su fundamento en la existencia de un buen jurídico protegido, y no se pueden crear delitos que no estén construidos sobre la existencia de un bien jurídico” (p. 33).

b) Garantista. Jescheck (1993) estima que solo los comportamientos que se adecuan a un tipo penal pueden ser sancionados penalmente; en concordancia con ello De Vicente (2016) expone que “lo que el legislador no tipifica como delito, nunca puede serlo, como tampoco aquellas acciones que no son subsumibles (tipicidad) en los tipos penales respectivos”(p. 94), por lo que se desprende a todas luces que esta función lo que promueve es garantizarle al pueblo que no serán sancionados de forma arbitraria por el Estado en el ejercicio este ultimo de su poder de imperio o por una norma prohibitiva creada específicamente para castigar a una persona en específico a causa de una conducta determinada, sino que únicamente podrán ser reprendidos en aquellos supuestos en que concurra la existencia previa de un tipo penal que prohíbe una conducta por ellos perpetrada.

c) Motivadora. Con respecto a esta función, De Vicente (2016) refiere que “permite que los ciudadanos, destinatarios de la norma penal, podamos conocer que es lo que el legislador sanciona con una pena, cuáles son las conductas prohibidas que no debemos realizar”. Asimismo, Berdugo (2016) apunta lo siguiente:

El proceso de actuación de la norma penal cosiste en buscar, mediante la amenaza de

pena, que el individuo haga suyas unas determinadas directrices de comportamiento

que traigan como consecuencia la interiorización de los bienes jurídicos tutelados

por esa norma y que, por esa razón, se abstengan de realizar conductas que lesionen

o pongan en peligro dichos bienes jurídicos (p. 94).

Las citas anteriores reflejan que el principio de lex certa —el cual forma parte del bloque del principio de legalidad— se encuentra totalmente inmiscuido en esta función del tipo penal,



toda vez que para conseguir que una persona por temor a ser aprendido por sus acciones, adecue su comportamiento a la normativa penal y con base en ello se abstenga de realizar una conducta que violente o ponga en riesgo un bien jurídico determinado, se requiere que el legislador haya establecido de forma precisa, clara, suficiente y comprensible para una persona común— el tipo penal prohibitivo va dirigido a la ciudadanía, para que esta ajuste su comportamiento a ella, evitando cometer delito—, los elementos que componen el tipo penal, siendo que sin la concurrencia de esa taxatividad en la norma se estaría vulnerando el principio de legalidad criminal (nullum crimen nulla poena sine certa lege) y la función motivadora del derecho penal.

Clases de tipos penales

El tipo penal tiene diversas formas, entre las cuales se encuentran:

1) Tipo penal de resultado y de mera actividad. De acuerdo con Jescheck (1993) “el delito de resultado presupone en su tipo de producción con el objeto de la acción un efecto diferenciado y separado en el tempo y el espacio” (p. 235); con dicha tesis concuerda Castillo (2008), quien señala que los delitos de resultado establecen en correlación a su tipo penal, un efecto sobre el objeto material de la acción, que se puede diferencias temporal y espacialmente de la acción que le dio origen, dos ejemplos de esta clase de tipos penales en el ordenamiento jurídico costarricense son el homicidio y el hurto. En cuanto al tipo penal de mera actividad, como manifiesta Roxin (1997) “son aquellos en los que la realización del tipo coincide con el último acto de la acción y por lo tanto no se produce un resultado separado de ella” (p.328) un ejemplo típico de esta clase de delito es el allanamiento de morada.

2) Tipo penal de un acto y de pluralidad de actos. Castillo (2008) señala que los delitos de una acción son aquellos en donde en la descripción del tipo penal se establece para su configuración —para que la conducta sea considerada como típica— la concurrencia de una única acción, siendo un ejemplo de ello es el delito de homicidio simple (artículo 111 del Código Penal), el cual requiere para su consumación la acción de dar muerte a una persona. Por su parte los delitos de varios actos o pluralidad de actos, son aquellos que requieren para su configuración la concurrencia de dos o más acciones por estar así descritos en el tipo penal — si no acontece de esa forma no hay delito—, y de esa misma forma aplica para aquellos tipos penales que establecen un agravante a un tipo penal base, un ejemplo de estos es el robo (artículo 212 del Código Penal), el cual establece que para su configuración



se requiere el apoderamiento ilegitimo de una cosa total o parcialmente ajena (primer acto) y que para dicho apoderamiento concurra violencia contra las personas y fuerza sobre las cosas (segundo acto). Explica De Vicente (2016) que, en los delitos de pluralidad de actos, cada acto descrito en el tipo penal puede proteger bienes jurídicos distintos y pueden a su vez ser de distinta clasificación ya sea de resultado, de mera actividad, de lesión o de peligro.

3) Tipo penal simple y compuesto. Jescheck (1993) afirma que de acuerdo con el número de bienes jurídicos protegidos en el precepto penal, se está en el estadio de delito simple o de delito compuesto. En relación con ello, Castillo (2008) refiere que

hay tipos penales que protegen varios bienes jurídicos. Por ejemplo, es el caso de la

extorción (art. 214 cod.pen.), que protege la libertad de determinación de la víctima

y su patrimonio o, por ejemplo, el delito de robo con violencia en las personas, que

están compuesto por un apoderamiento antijuridico de una cosa mueble y por un

delito contra la libertad de la víctima (p. 381).

El tipo penal de robo simple y su agravante por uso de arma

El delito de robo simple —el cual se puede considerar como una figura calificante del hurto— es un delito compuesto por una pluralidad de actos, de los cuales el primer acto típico consiste en apoderarse ilegítimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena, requiriendo para su consumación (de lo contrario se calificaría como hurto) un segundo acto, el cual consiste en que dicho apoderamiento debe suscitarse mediando fuerza sobre las cosas o violencia sobre las personas (coacción). Para los efectos de la presente investigación, este trabajo se enfocará únicamente en el robo perpetrado por medio de violencia sobre las personas, el cual, de acuerdo con Castillo (2012), protege dos bienes jurídicos (delito compuesto), siendo estos la propiedad y la libertad de determinación y de decisión. A este respecto, Creus (1992) señala que

la violencia es, en este tipo, el despliegue de energía física para vencer materialmente

la resistencia que el sujeto pasivo opone o puede oponer al apoderamiento (vis

absoluta). Este despliegue, por tanto, puede estar destinado a evitar que la persona

sobre la que recae pueda, eventualmente, ponerla en ejecución cuando todavía no

lo ha hecho (violencia ablativa) (p. 444).



En razón de la anterior afirmación, se puede sostener que la conducta sancionada en el numeral 212, inciso 3, del Código Penal (robo simple con violencia sobre las personas), alberga únicamente aquellas acciones en donde el sujeto activo, para apoderarse de una cosa que no le pertenece, ejerza sobre la víctima violencia física (corporal), mas no intimidación (violencia psíquica); no obstante, la jurisprudencia, en detrimento de los principios de legalidad, tipicidad y el principio de prevención general del derecho penal (función motivadora), ha dado una interpretación analógica y extensiva al numeral ibídem, atribuyéndose la facultad de legislar en materia penal (creando delitos), lo cual no le corresponde, al indicar la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia (2011) lo siguiente:

Sobre el análisis de la figura penal es importante indicar que no abarca únicamente

la violencia física, sino también la llamada violencia moral o intimidación, siendo

que, en este caso, en criterio de los suscritos Magistrados, concurre la violencia

moral, entendida como “...el sucedáneo psicológico de la violencia física. (...). Es

decir, la intimidación es una forma de violencia psicológica, circunstancia en la que

el ofendido puede actuar de forma tal y como lo quiere su agresor, en este caso, por

temor a ser herido, el ofendido opta por entregar sus bienes2 (Considerando III).

Estas interpretaciones de la Sala Tercera cuentan con posibles elementos de inconstitucionalidad, por violentar principios fundamentales en materia penal (legalidad, tipicidad y seguridad jurídica) y a su vez por ser contrarias al principio de división de poderes, base de todo Estado democrático y social de derecho. Por más reprochable que sea la conducta, si no está tipificada de forma clara, no puede ser sancionada, pues para ello se requieren variaciones legislativas —que no están dentro de las funciones del Poder Judicial— caso en el cual se puede tomar como ejemplo la legislación penal española, la cual. en el artículo 237 de su Código Penal. Establece lo siguiente:

Son reos del delito de robo los que, con ánimo de lucro, se apoderen de las cosas

muebles ajenas empleando fuerza en las cosas para acceder o abandonar el lugar

donde estas se encuentran o violencia o intimidación en las personas, sea al cometer

2 En este mismo sentido pueden consultarse los votos 445-2003, de las 9:45 horas del 30 de mayo del 2003, 179-1993 de las 9:55 horas del 23 de abril de 1993 y 376-2002 de las 10:15 horas del 26 de abril de 2002, todos de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica.



el delito, para proteger la huida o sobre los que acudiesen en auxilio de la víctima o

que le persiguieren.

Del precepto citado se desprende que la conducta que se sanciona es el apoderamiento ilegítimo de cosa mueble ajena, cuando para dicho apoderamiento concurra violencia física o psíquica. En cuanto a dicho tipo penal (el de robo en España) apunta Muñoz (2015 b) que:

Es necesario que la violencia o intimidación concurran en la ejecución del hecho

del apoderamiento como medio para la realización del mismo. (…) La intimidación

constituye el sucedáneo psicológico de la violencia física, En realidad, no es más que

una amenaza encaminada a viciar la libre decisión de la voluntad del sujeto pasivo

(…) la intimidación al igual que la violencia, ha de ser efectiva y con suficiente

intensidad para doblegar en el caso concreto, la voluntad del sujeto (p. 353).

El tipo penal de robo en España es una muestra de cómo se debe redactar una norma, para respetar y ser consecuente con el principio de legalidad criminal en todas sus esferas, y también brinda un panorama claro de cuáles son las acciones que debe tomar Costa Rica para evitar arbitrariedades en la aplicación de la ley penal sustantiva que regula el delito de robo, así como para no incurrir en atropellos a los derechos procesales y humano de los imputados, que se susciten por medio de la violación de principios esenciales del derecho penal y constitucional, violaciones que no solo acontecen en la aplicación jurisdiccional del robo simple, sino también en la calificación del tipo penal base de robo (robo simple) cuando medie para su consumación el uso de arma.

El agravante de robo mediante el uso de un arma se encuentra determinado en el inciso 2, del artículo 213, del Código Penal; la aplicación de dicho agravante configura un delito compuesto con pluralidad de actos, toda vez que con este agravante se protegen los bienes jurídicos de propiedad, libertad de determinación y de decisión, y la vida o integridad física (por cuanto el arma configura un instrumento idóneo para lesionar o causar muerte). Para la consumación de dicho delito se requiere la concurrencia de las siguientes acciones:

1) Apoderamiento de una cosa total o parcialmente ajena (protege la propiedad), delito de resultado.



2) Violencia sobre la persona o intimidación —de aplicarse la jurisprudencia de la Sala Tercera en torno a la extralimitación del concepto de violencia sobre la persona— (protege la libertad de determinación y de decisión y la integridad física), delito de resultado o de mera actividad.

3) El empleo de un arma (protege el bien jurídico vida e integridad física), delito de peligro concreto.

En la aplicación de esta agravante, la discusión doctrinal versa sobre el concepto de arma, es decir, qué puede concebir la jurisdicción penal como tal para efectos de aumentar la pena que establece el tipo penal base (robo simple). Acudiendo al ordenamiento jurídico, el concepto de ‘arma’ puede encontrarse en el artículo 3 de la Ley de Armas y Explosivos (Asamblea Legislativa de la República de Costa Rica, 2001), el cual la define como cualquier “instrumento útil en la lucha que mantiene o aumenta la fuerza propia; especialmente referida al arma de fuego. Se incluyen también en este concepto, las armas contundentes y las punzocortantes”. De dicha definición se desprende el concepto de arma propia y de arma impropia (conceptos manejados doctrinalmente y reconocidos por la mayoría de países en el mundo, de acuerdo con Creus,1992), siendo la primera de ellas aquellos instrumentos ideados —creados con ese fin— para aumentar la capacidad de ataque o de defensa del sujeto; y los segundos, los instrumentos que, aunque no fueron creados como armas, se utilizan como herramienta para atacar o defender (lapiceros, bates de beisbol, piedras). Respecto al concepto de arma que abarca el tipo penal de robo, Creus (1992) manifiesta lo siguiente:

En el concepto de arma propio del tipo, se comprende las armas propias, como

las impropias equiparadas a las propias, y las verdaderamente impropias que, por

ser características, se adecuan a las razones de ser de la agravante, como serian

ciertas herramientas de punta o filo o los objetos de gran poder contundente, (…)

en cualquier caso tiene que tratarse de un arma. No lo es el arma simulada o falsa

arma, que, aunque pueda resultar apta para aumentar la intimidación de la víctima

no tiene idoneidad para hacer correr peligro a la persona, (…) salvo que se utilicen

como armas impropias (…) fuera de este último supuesto la utilización del arma

falsa o simulada deja la conducta en la figura básica (pp. 455-456).



En torno al concepto de arma y su aplicación en el tipo penal de robo agravado cuando media su uso, la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia (2016) ha adoptado un criterio diferente al expuesto por Creus (1992) y el legislador en la Ley de Armas y Explosivos, al unificar, en apego a su función nomofiláctica, todos sus precedentes jurisprudenciales en torno a la aplicación del agravante de uso de arma a los delitos de robo simple e indicar lo siguiente:

También configuran la agravante: (…) b) las conductas de simular un arma (como

quien apunta con una lapicera a la nuca del taxista asaltado o usa una pistola

de juguete) (…) cuando en estos tres casos el objeto alcanza poder intimidatorio

contra la persona ofendida, es decir cuando la persona robada percibe el objeto

como idóneo para ejercer violencia efectiva contra su persona, pues en relación

a estas tres hipótesis debe tenerse presente que el tipo no exige como necesaria

la acción efectiva del arma, sino que sanciona su utilización como mecanismo de

violencia contra el ofendido, la cual ya se realiza con la intimidación o temor que

provoca (que la víctima cree real y mediante la cual se logra vencer su voluntad

para apoderarse ilegítimamente de la cosa), que es el elemento del tipo buscado y

conocido por el autor para facilitar el apoderamiento en este delito”3 (Considerando

IV). (Lo subrayado no es del original).

Como puede observarse en esta resolución, la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia ha venido manejando la tesis de que en aquellos casos en donde medie el uso de un arma de juguete o cualquier otro instrumento que simule un arma para vencer la resistencia de un tercero con el fin de apoderarse de una cosa mueble que no le pertenece, debe aplicarse el agravante al tipo simple de robo, establecido en el inciso 2, del artículo 213 del Código Penal, por cuanto la víctima se encuentra imposibilitada —y no se le puede exigir— de saber si el instrumento empleado por su agresor es o no un arma, y que es el uso de dicha arma ficticia la que le vence su capacidad de resistencia y facilita que el sujeto activo perpetre el apoderamiento, lo cual logra como consecuencia de la violencia psíquica causada en el sujeto pasivo.

3 En ese efecto, véanse también los votos 2017-00067, de las 10:02 horas del 21 de enero de 2017; 2009-010001, de las 10:28 horas del 14 de agosto de 2009; 1205-2000, de las 15:35 horas del 19 de octubre de 2000; y 158-2002, de las 9:30 horas del 25 de octubre de 2002, todos de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia.



Es decir, lo que sanciona es el efecto que el arma produce en la psiquis (intimidación) del agraviado, aunque esta tesis es un contrasentido, pues se está penando una violencia psicológica en el empleo de la figura penal de robo que ya se encuentra protegida —violentando el principio de legalidad y la prohibición de analogía— por las interpretaciones jurisprudenciales dadas al artículo 212 del Código Penal que tipifica el delito de robo simple y no el peligro que constituye para la víctima el uso de un arma en sentido propio o impropio por parte del victimario.

En torno a ello, Chinchilla (2010) afirma que existen tipos penales, como es el caso del robo simple cuando es cometido mediando violencia sobre las personas, en los que junto con el uso de arma, lo que es objeto de protección es la intimidación o amenazas graves; en tal sentido, si la relación causal del apoderamiento se suscita como consecuencia del empleo de un arma de juguete, debe considerarse que hay intimidación para los efectos de configurar los elementos objetivos de dicho tipo penal (el del robo simple ídem). En ese mismo orden de ideas continua manifestando Chinchilla (2010), que existen otros tipos penales en los que el bien jurídico tutelado es, además de la libertad de decisión y de determinación, también el peligro hacia la integridad física o vida que corre el sujeto pasivo con la conducta del agente al perpetrar el robo usando un arma en sentido estricto, siendo dicho peligro nulo o inexistente si el agente lo que utiliza es un arma de juguete, por lo que de aplicarse dicho agravante se violenta el principio de legalidad y la interpretación restrictiva de los tipos penales que se imponen. En ese mismo sentido, Castillo (2012) expresa que

la agravante ocurre cuando hay uso de arma en sentido estricto, lo cual implica que

la desprotección de la víctima ha de ser real y no solo imaginada por ella. Cuando

el agente utiliza para comer el robo un arma de juguete, este hecho puede ser robo

por intimidación, mas no un delito de robo agravado, por ser cometido mediante

el uso de arma. Esta posición es seguida por la doctrina y jurisprudencia alemanas,

que requiere el uso efectivo del arma para configurar la agravante del artículo 213

inciso 2 Cod. Pen. (armas lo son en sentido técnico), mientras que el uso de arma de

juguete, que puede infundir terror en la víctima, podría ser considerado como robo

simple con intimidación en las personas (p. 405).

De igual forma, en crítica a la posición actual de la Sala de Casación Penal en torno a la aplicación del agravante del inciso 2, del artículo 213 del Código Penal en aquellos supuestos en donde medie el uso de un arma de juguete, resulta menester establecer que de acuerdo



con Sánchez (2009), Berdugo (2016), Velásquez (2009) y Castillo (2008), los tipos penales no atienden las percepciones del sujeto pasivo respecto al hecho delictivo del cual es víctima —que es lo que ha dado a entender la Sala de Casación Penal con su jurisprudencia—, sino que la función del tipo penal es motivar a los ciudadanos a mantener una conducta determinada (principio de prevención general), la cual contribuya a mantener la convivencia pacífica entre los habitantes de la sociedad (paz social), bajo el apercibimiento de que de no conservar los comportamientos mandados por el Estado y si cometieren una de las conductas expresamente prohibidas por este, serán sancionados. Es aquí en donde adquiere valor la función garantista del tipo penal, pues únicamente se puede sancionar aquellas conductas que estén expresa y claramente establecidas como prohibidas, toda vez que, en caso contrario, no habría forma de motivar a que un sujeto se abstenga de realizar una conducta que está prohibida, pero por la vaguedad, ambigüedad o poca claridad de la prohibición no sabe que es así.

En virtud de lo expuesto anteriormente, se puede afirmar que el actual criterio de la Sala de Casación Penal apunta a inconstitucional, por violentar el principio de legalidad criminal en todos sus sentidos, el principio de división de poderes, el principio de prohibición a la analogía y el principio de tipicidad, por lo que en el supuesto de que quisiera sancionarse el efecto intimidatorio —y no su peligrosidad— que el empleo de un objeto con apariencia de arma o que sea simulado como tal, produce en la víctima de robo, lo que debe realizarse es una reforma al artículos 213 del Código Penal, lo cual le compete al Poder Legislativo y no al Poder Judicial como erróneamente este último (el Judicial) se viene atribuyendo, por medio de interpretaciones extensivas de la ley penal sustantiva.

Para dicho fin podría crearse un agravante por medio del cual se sancione a aquella persona que use un arma ficticia para amedrentar a su víctima y desapoderarlo de sus bienes, toda vez que la razón por el cual se agrava la conducta cuando se usa un arma propia o impropia no es por el efecto intimidatorio que esta produce en la víctima, sino por el peligro que dicho instrumento representa para el bien jurídico vida e integridad física del ofendido. De esa forma, se entiende en los Códigos Penales modelos, así como en el caso de España, en donde el numeral 242 del Código Penal reza de la siguiente forma:

3. Las penas señaladas en los apartados anteriores se impondrán en su mitad superior

cuando el delincuente hiciere uso de armas u otros medios igualmente peligrosos,

sea al cometer el delito o para proteger la huida, y cuando atacare a los que acudiesen

en auxilio de la víctima o a los que le persiguieren. (Lo subrayado no es del original).



De este texto se puede extraer que la causa eficiente del aumento de la pena cuando medie uso de armas en los robos es el peligro hacia la vida e integridad física de la víctima que estas revisten y no su efecto negativo en la psiquis de la víctima. Lo que se sanciona en el tipo penal sugerido (el de robo con intimidación) es el uso de arma debido a la peligrosidad objetiva que esta reviste; no obstante, en aquellos casos en los que el arma empleada sea de juguete, Muñoz (2015 b) manifiesta lo siguiente:

La peligrosidad objetiva del medio empleado carece de relevancia y así puede ser

intimidación el uso de pistolas de juguete o detonadoras. Aunque desde luego, en

estos casos no se puede aplicar la cualificación de uso de armas del apartado 3 del

art. 242, puesto que esta hace referencia al verdadero uso de armas en cuanto tienen

de peligro objetivo (p. 353).

Lo antes expuesto permite establecer cuál es la forma correcta de sancionar una conducta que sea reprochable, y no es más que la adecuada definición de un marco legal aplicable. Se establecen las pautas del juego (tipo penal) de forma previa y que todos los jugadores (ciudadanos) conozcan a lo que se enfrentan y cuáles son las consecuencias del incumplimiento de dichas pautas. Las especificaciones deben ser claras, para no dar lugar a dudas de ningún tipo, toda vez que en materia penal esas reglas no pueden ser variadas en el transcurso del juego, interpretadas a placer ni mucho menos adecuarlas de forma forzada a las tendencias actuales en distintos orbes, pues por más reprochable que nos parezca una conducta, si no está establecida como prohibida de forma expresa y clara, no puede de forma arbitraria —por medio de la interpretación extensiva— adecuar una conducta a un agravante o a un tipo penal que desde su literalidad no lo contempla.

Conclusiones

Del estudio realizado se concluye lo siguiente:

1. El artículo 212 del Código Penal regula el robo simple, el cual dentro de su pluralidad de acciones establece como elemento objetivo de punibilidad que, para su concurrencia, debe mediar violencia sobre las personas, lo cual no es más que la necesidad de que exista una agresión física sobre la víctima del hecho delictivo, circunstancia que ha sido desconocida por la Sala de Casación Penal al establecer dentro del tipo objetivo de punibilidad la intimidación,



encasillándola de forma forzada en el elemento normativo “violencia sobre la persona”. Lo anterior devenga en inconstitucional, pues violenta el principio de división de poderes y el principio de legalidad en todas sus esferas.

2. El artículo 213, inciso 2, del Código Penal regula el robo agravado cuando medie uso de arma, la cual se define en sentido propio e impropio por el artículo 3 de la Ley de Armas y Explosivos. Este agravante tiene su razón de ser en el peligro a la vida e integridad física de la víctima de robo, que suscita cuando medida para su consumación el uso de arma; no obstante, la Sala de Casación ha unificado sus resoluciones en relación con este agravante, manteniendo la tesis de que el uso de arma ficticia o la simulación de un arma que realice el perpetrador del delito, se adecúa al agravante establecido en el inciso 2 del artículo 213.

3. Ahora bien, toda vez que dicho instrumento, aunque sea falso, y que no pueda encasillarse en ninguno de los dos tipos de arma establecidos por la Ley de Armas y Explosivos, y no sea idóneo para poner en riesgo la vida o integridad física de la víctima, se considera como arma por el efecto intimidatorio que genera en la víctima y que vence su resistencia. Sin embargo, esto es totalmente incorrecto y desajustado al principio de legalidad y tipicidad, por lo cual devenga en inconstitucional; de igual forma, evidencia la auto atribución por parte del Poder Judicial de una función que constitucionalmente no le corresponde, como es la potestad de crear delitos.

Recomendación de lege ferenda

Como recomendación para resolver el conflicto jurídico en este trabajo expuesto, está la realización de una reforma al tipo penal 212, inciso 3, del Código Penal o en su defecto establecerse un 4 inciso al artículo 213 del mismo cuerpo normativo, quedando dicha reforma de la siguiente manera:

Artículo 212: ROBO SIMPLE: El que con ánimo de lucro se apoderare ilegítimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena, será reprimido con las siguientes penas:

3) Con prisión de tres a nueve años, cuando el hecho fuere cometido con violencia

o intimidación en las personas.

Artículo 213: ROBO AGRAVADO: Se impondrá prisión de cinco a quince años, en los siguientes casos:



4) Si fuese cometido mediando el uso de un arma ficticia o simulando de cualquier

forma la tenencia de un arma.

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Derecho marcario en Costa Rica: viabilidad del registro de marcas no tradicionales

Adriana Morales Azofeifa 4

Resumen

El derecho de propiedad intelectual ha venido tomando más relevancia en las últimas décadas gracias al proceso de globalización. La unión de los mercados internacionales ha provocado una mayor competencia entre empresarios que buscan posicionar su producto o servicio sobre otros ofrecidos en el mercado, tal situación ha requerido que las empresas busquen distintas formas de identificarse y sobresalir por medio de su marca, convirtiendo a esta en un activo de gran valor para la empresa. Recientemente, la figura de la marca ha evolucionado, provocando el surgimiento de los nuevos tipos de signos distintivos conocidos como “marcas no tradicionales”, las cuales representan las nuevas formas de comercialización mediante signos capaces de ser reconocidos por cualquiera de los cinco sentidos del ser humano. El presente artículo tiene como objetivo conocer la figura jurídica de la marca; y analizar el surgimiento de las marcas no tradicionales, entre las que se encuentran la marca olfativa, la marca sonora y la marca gustativa, para poder determinar si es posible su aplicación en el sistema marcario costarricense.

Palabras claves

Propiedad intelectual, propiedad industrial, derecho marcario, marca, signo distintivo, marca tradicional, marca no tradicional.

4 La autora es egresada de la carrera de Derecho en la Universidad Latinoamericana de Ciencia y Tecnología (ULACIT), San José, Costa Rica. Correo electrónico: [email protected]


Morales: Derecho marcario en Costa Rica

Abstract

Intellectual Property Law has been taking greater relevance in the last few decades thanks to the process of globalization, the union of international markets has led to greater competition among entrepreneurs seeking to position their products or services offered, over other products and services offered in the market. This situation has required companies to seek different ways to identify and excel through their brand, making the brand an asset of great value for enterprises. As of recently, the figure of the brand has evolved, causing the emergence of new types of distinctive signs known as “non-traditional brands”, which represent new forms of commercialization through signs capable of being perceived by any of the human beings’ five senses. The purpose of this article is to explore the legal figure of the brand, as well as to analyze the emergence of non-traditional brands, among which are: the olfactory trademark, the sound trademark and the taste trademark, all of this in order to determine if its application is possible in the Costa Rican trademark system.

Keywords

Intellectual Property, industrial property, trademark law, trademark, distinctive sign, traditional marks, non-traditional marks.

Introducción

Una de las principales características del derecho es su dinamismo, ese deber de adaptarse a la realidad y a los cambios de la sociedad, que diariamente se van dando y que se evidencian por el paso del tiempo, afectando esta disciplina en sus diferentes áreas. En el presente artículo investigativo, se analizará cómo el derecho de propiedad intelectual ha evolucionado en las últimas décadas, específicamente en el área del derecho marcario, tanto a nivel nacional como internacional. En el caso de Costa Rica, el derecho marcario se encuentra regulado a través de la Ley de Marcas y Otros Signos Distintivos (Asamblea Legislativa de la República de Costa Rica, 2000) creada en el año 2000, en la cual se encuentra establecido lo relacionado a la figura jurídica de la marca; sin embargo, desde su creación hasta la fecha, han pasado ya dieciocho años, lo cual puede generar la interrogante de si está la legislación marcaria costarricense



adaptándose a los nuevos tipos de marcas. Por esta razón, el presente artículo tiene como objetivo conocer la nueva figura de la “marca no tradicional”, para determinar su viabilidad de registro en el sistema marcario costarricense.

Propiedad intelectual

Dentro de la gran variedad de áreas que estudia y brinda protección el derecho, se encuentra la propiedad intelectual, que encierra una serie de bienes de carácter inmaterial, que se caracterizan por surgir del intelecto humano. Así como lo explican Fernández, Otero y Botana (2013), este tipo de bienes tutelados representan la creatividad y el ingenio de las personas para expresar o dar a conocer sus innovaciones, o bien para identificar sus productos y servicios, ya sea por medio de conocimientos técnicos y tecnológicos, o por medio del campo artístico.

La propiedad intelectual está dividida en dos ramas: propiedad industrial y derechos de autor; con respecto a esta división, la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, OMPI (2016) explica que en el primer caso, la propiedad industrial comprende las marcas, nombres comerciales, patentes, diseños industriales y las indicaciones geográficas. Por otra parte, la categoría de derecho de autor comprende las obras artísticas, literarias, musicales, películas, diseños arquitectónicos y derechos conexos1.

En relación con su trato jurídico, el derecho de propiedad intelectual puede equiparase a cualquier otro derecho de propiedad, tal y como lo mencionan Brenes y Cruz (2007): “los derechos de propiedad intelectual, son esencialmente una forma de derecho de propiedad” (p. 13), ya que al autor o inventor del bien se le garantiza por medio del ordenamiento jurídico, el disfrute de los beneficios de su creación y su debida protección frente a terceros. En el ámbito internacional y según los antecedentes históricos, fue el Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial promulgado en 1883, el primer acuerdo creado para proteger las obras intelectuales, y el cual dio inicio al desarrollo del derecho de propiedad intelectual (OMPI, 2016). Es por medio de esta cooperación internacional que los Estados contratantes se comprometieron a promover y garantizar dicha protección con la normativa

1 Los derechos conexos hacen referencia a los derechos de artistas intérpretes sobre sus interpretaciones y de artistas ejecutantes sobre sus ejecuciones; comprende también los fonogramas y las radiodifusiones (OMPI, 2016).



interna de cada país. A pesar de la antigüedad de este Convenio, sigue siendo en la actualidad un referente en esta rama del Derecho.

En relación con la evolución de la propiedad intelectual, Carvajal (2011) explica que, en el caso de Costa Rica, esta encuentra sus orígenes en el año 1896, cuando se instauró la primera ley referente a la propiedad intelectual, momento cuando inició el camino de protección de los derechos que tienen su origen a raíz del intelecto humano dentro de la normativa costarricense.

En Costa Rica, el derecho de propiedad intelectual cuenta con una protección especial, al ser considerado un derecho fundamental y estar consagrado dentro la Constitución Política en su artículo 47 (Asamblea Nacional Constituyente, 1949), el cual dispone lo siguiente: “Todo autor, inventor, productor o comerciante gozará temporalmente de la propiedad exclusiva de su obra, invención, marca o nombre comercial, con arreglo a la ley”. Del numeral constitucional anterior puede desprenderse la voluntad del constituyente de brindar al titular de la marca, obra o invención, la debida protección de sus derechos, es decir, concediéndole la propiedad y uso exclusivo de estos derechos frente a terceros, con lo cual se les ofrece seguridad jurídica a los ciudadanos.

Según lo indica la norma anteriormente citada, los derechos provenientes de la propiedad intelectual serán otorgados con apego a la ley, o sea que si el interesado desea gozar de dicha seguridad jurídica, deberá cumplir con el principio de derecho conocido como “Principio de Inscripción Registral”, el cual establece que el derecho de protección y uso exclusivo surgirá desde el momento en que se formalice el registro ante la autoridad competente (Registro Nacional de Costa Rica, Centro Nacional de Registros El Salvador, Registro de Propiedad Intelectual Guatemala, Dirección General de Propiedad Intelectual de Honduras, Registro de propiedad intelectual de Nicaragua, Oficina Nacional de Propiedad Industrial República Dominicana, 2016). En el caso específico de Costa Rica, la institución competente de conocer el tema de propiedad intelectual es el Registro Nacional, al que se encuentra adscrito el Registro de la Propiedad Industrial.

En relación con la protección a la propiedad intelectual en la normativa costarricense, actualmente el país se encuentra adscrito a distintos tratados internacionales que regulan



este tema; además, Costa Rica forma parte de la OMPI2, lo cual demuestra el interés como Estado, de desarrollar un sistema de protección a los derechos intelectuales en la legislación interna y su compromiso a nivel internacional.

Propiedad industrial

La propiedad industrial comprende la protección de los derechos de propiedad de las personas físicas o jurídicas, sobre sus bienes provenientes del intelecto humano y que se encuentren debidamente registrados. Entre las dos ramas en que el derecho de propiedad intelectual se encuentra dividido3, la propiedad industrial encierra las siguientes clasificaciones, según lo establece y define la OMPI (2016):

• Marca: signo distintivo (combinación de palabras, figuras, colores, etc.) que permite identificar y diferenciar un producto o servicio específico.

• Indicación geográfica: signo que permite distinguir un producto en razón de su origen geográfico, el cual tiene un reconocimiento especial debido a las cualidades del lugar de producción.

• Nombre comercial: nombre que permite identificar un establecimiento comercial.

• Señal de propaganda: es toda leyenda, frase, etc. que se utiliza para promocionar un producto, servicio o nombre comercial determinado y registrado.

• Patente de invención: toda invención novedosa y de utilidad que merece protección.

• Diseño industrial: diseño caracterizado por su apariencia y estética, que lo hacen único debido a la creatividad.

En cuanto a las características principales del Derecho de propiedad industrial según explica Fernández, et al. (2013), destacan las siguientes: su exclusividad y el ser excluyente, su deber de registro, la buena fe, su carácter de territorialidad, su temporalidad limitada y la vocación internacional. Estas características pretenden garantizar el compromiso de proteger los

2 Organismo internacional que forma parte del Sistema de las Naciones Unidas.

3 La propiedad intelectual está dividida en dos categorías: propiedad industrial y derechos de autor.



derechos e intereses legítimos de los titulares de los signos distintivos, y encuentran cabida dentro de la normativa costarricense a través de la Ley de Marcas y Otros Signos Distintivos (Asamblea Legislativa de la República de Costa Rica, 2000), como se analizará a continuación4.

Con respecto a los derechos exclusivos y excluyentes, estos brindan una protección jurídica en beneficio del titular del derecho frente a terceros, al procurarle al propietario el uso exclusivo de su derecho y al mismo tiempo, excluyendo la utilización de cualquier otro signo ya sea idéntico o similar al de su propiedad, tal y como lo establece el numeral 25 de la Ley de Marcas y Otros Signos Distintivos (Asamblea Legislativa de la República de Costa Rica, 2000), al disponer:

Artículo 25. - Derechos conferidos por el registro. El titular de una marca de fábrica

o de comercio ya registrada gozará del derecho exclusivo de impedir que, sin su

consentimiento, terceros utilicen en el curso de operaciones comerciales, signos

idénticos o similares, incluso indicaciones geográficas y denominaciones de origen,

para bienes o servicios iguales o parecidos a los registrados para la marca, cuando el

uso dé lugar a la probabilidad de confusión.

Debe tenerse en cuenta, tal y como lo dispone el artículo anterior, que este derecho exclusivo y excluyente se producirá si existe previamente un registro, es decir, que nacerá a la vida jurídica si el Registro de Propiedad Industrial acepta la solicitud de inscripción, como lo explican Fernández et al. (2013) al señalar que, “dicho de otra manera, estamos ante derechos que nacen en virtud de un acto administrativo de concesión dictado después de seguir el procedimiento expresamente previsto en sus respectivas leyes” (p. 66).

Ahora bien, la solicitud de inscripción puede presentar ciertas particularidades, como lo sería el caso en que dos personas soliciten la protección de un mismo objeto; bajo esta primicia y como los derechos provenientes de la propiedad industrial forman parte del Derecho Comercial, está establecido que la preferencia se aplicará conforme al principio de buena fe (Fernández et al., 2013).

4 El análisis se realizará conforme a la legislación marcaria, al estar el presente artículo enfocado al tema de marcas.



Con relación al principio de territorialidad del derecho de propiedad industrial, este se desprende del principio de inscripción registral, característica que según explican Fernández et al. (2013), genera la seguridad jurídica dentro del territorio que concede los derechos de propiedad registral, es decir, no serán reconocidos a nivel internacional. En el caso del Estado costarricense, el derecho marcario registrado tendrá una temporalidad limitada de goce de diez años desde la fecha de concesión, condición de temporalidad que está expresamente plasmada en la Constitución Política, donde se determina que el derecho de propiedad registrado podrá ser gozado exclusivamente de manera temporal; no obstante, a pesar de esta condición de temporalidad, la Ley de Marcas y Otros Signos Distintivos (Asamblea Legislativa de la República de Costa Rica, 2000) brinda la posibilidad de renovación del derecho de propiedad registral.

Ahora bien, respecto a la vocación internacional como característica del derecho de propiedad industrial, esta debe entenderse como la evolución que ha vivido el derecho en las últimas décadas y que ha propiciado el surgimiento de la rama de derecho de propiedad intelectual, generando consigo un desarrollo de normativa encaminada a salvaguardar estos derechos y propiciando la cooperación de países con organismos internacionales especializados en el tema (Fernández et al., 2013).

Derecho marcario

Tal y como se ha comentado, el derecho marcario se desprende de la propiedad industrial, la cual proviene de la propiedad intelectual; para precisar su concepto, puede analizarse la conceptualización propuesta en la Ley de Marcas y Otros Signos Distintivos (Asamblea Legislativa de la República de Costa Rica, 2000), que establece lo siguiente:

Artículo 2°. - Definiciones. Para los efectos de esta ley, se definen los siguientes

conceptos:

Marca: Cualquier signo o combinación de signos que permita distinguir

los bienes o servicios de una persona de los de otra, por considerarse éstos

suficientemente distintivos o susceptibles de identificar los bienes o servicios a los

que se apliquen frente a los de su misma especie o clase.



El artículo supra citado propone que la marca es todo signo o combinación de signos distintivos, es decir, que es la creación a través del intelecto humano manifestada por medio de colores, letras, figuras, etc., utilizados para diferenciar y distinguir ciertos productos o servicios en específico, los cuales pueden ser propiedad de una persona natural o jurídica, y que deberán cumplir con lo legalmente requerido para ser susceptibles de registro y poder gozar de seguridad jurídica, o sea, de la protección del Estado.

Entre los requisitos más importantes que una marca debe cumplir, está el ser compuesta por un signo o signos capaces de diferenciarla dentro del mercado, y es que esta característica esencial, según lo explica Castro (2012), está enfocada a cumplir con dos de las funciones de la figura jurídica de la marca: propiciar una competencia leal dentro del mercado y ser un beneficio para la persona consumidora. La primera función tiene como objeto el bridar al empresario la oportunidad de posicionar y promocionar su actividad económica de manera tal, que el consumidor identifique y elija su producto o servicio sobre otros ofrecidos en el mercado, garantizando así la libre competencia. Por su parte, la segunda función permite proveer a la persona consumidora de una relación entre el producto y su procedencia empresarial, lo cual le facilita valorar la calidad del producto o servicio que desea adquirir, funciones que sin duda benefician al consumidor.

Para poder cumplir con lo antes mencionado, la creatividad ha tomado protagonismo, encargándose de crear distintas formas de generar el elemento distintivo de la marca por proteger, por medio de las conocidas marcas tradicionales y las nuevas marcas no tradicionales (Castro, 2012).

Para comprender a qué se hace mención al establecer dicha diferenciación entre marca tradicional y no tradicional, el Registro Nacional de Costa Rica et al. (2016) establecen la siguiente diferenciación: las marcas tradicionales “son las que ‘tradicionalmente’ han sido reconocidas en la doctrina y en las legislaciones, e incluyen a las marcas denominativas, figurativas y mixtas” (p. 16), mientras que al hablar de las no tradicionales, se está haciendo referencia a las que han surgido en los últimos años gracias a los avances tecnológicos, que permiten la creación de modernos métodos capaces de atraer la atención de los consumidores, como lo son las marcas que logran ser percibidas por cualquiera de los cinco sentidos del ser humano, no limitadas exclusivamente a la vista.



Marcas tradicionales

Dentro de la clasificación de las marcas tradicionales el Registro Nacional de Costa Rica et al. (2016) enlistan las siguientes:

• Marcas denominativas: son percibidas por el sentido de la vista, a través de la combinación de letras, números o signos de puntuación.

• Marcas figurativas: son percibidas por el sentido de la vista y están compuestas por un diseño o figura, ya sea con colores o en blanco y negro; su característica principal es que no cuenta con ningún elemento denominativo.

• Marcas mixtas: son percibidas por el sentido de la vista, y están compuestas de elementos denominativos (letras, signos de puntuación) y de elementos figurativos (diseño o figura).

Marcas no tradicionales

Históricamente, el tipo de marca que se ha utilizado es la que, por sus características diferenciadoras, es percibida a través del sentido de la vista, mientras que la marca no tradicional —según lo explica Castro (2012)— es la que puede ser percibida por cualquiera de los cinco sentidos del ser humano gracias a la creatividad de las personas, que han propiciado la creación de signos capaces de distinguir productos y servicios por medio de elementos como el olor, el gusto, el sonido o por su forma.

La OMPI (2006) reconoce que el comercio evolucionó primero que el derecho, al comenzar a utilizar signos que se apartan del concepto de “marca tradicional”, los cuales no estaban contemplados en los distintos tratados internacionales sobre marcas. Si bien es cierto que, los nuevos tipos de marcas no se encuentran reconocidos en los primeros acuerdos internacionales sobre el tema, tampoco puede decirse que están prohibidos, tal y como lo explica la OMPI (2006):

La idea de que la categoría de los signos que pueden constituir marcas tiene un

número de miembros potencialmente ilimitado está recogida en el artículo 15.1 del

Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados

con el Comercio (…) que comienza con las palabras: “podrá constituir una marca de



fábrica o de comercio cualquier signo o combinación de signos que sean capaces de

distinguir los bienes o servicios de una empresa de los de otras empresas.” (…) En

consecuencia, prácticamente cualquier signo capaz de distinguir bienes o servicios

puede ser considerado una marca (p. 11).

En el caso de Costa Rica, la situación es similar; su legislación marcaria hace mención de las marcas tradicionales, omitiendo en gran parte las no tradicionales, tal y como se puede apreciar en la Ley de Marcas y Otros Signos Distintivos (Asamblea Legislativa de la República de Costa Rica, 2000):

Artículo 3.- Signos que pueden constituir una marca Las marcas se refieren, en

especial, a cualquier signo o combinación de signos capaz de distinguir los bienes o servicios; especialmente las palabras o los conjuntos de palabras -incluidos los

nombres de personas-, las letras, los números, los elementos figurativos, las cifras,

los monogramas, los retratos, las etiquetas, los escudos, los estampados, las viñetas,

las orlas, las líneas o franjas, las combinaciones y disposiciones de colores, así

como los sonidos. Asimismo, pueden consistir en la forma, la presentación o el

acondicionamiento de los productos, sus envases o envolturas o de los medios o

locales de expendio de los productos o servicios correspondientes. (La negrita y el

subrayado no corresponden al original).

Lo primero que debe tomarse en cuenta al analizar el numeral anterior es que, la lista de tipos de marcas que se mencionan no es de carácter taxativo, sino que puede interpretarse como una ejemplificación que realiza el legislador de los tipos de marcas que pueden existir, es decir, que si bien dicho artículo describe los ya conocidos signos tradicionales, no está limitando la posibilidad de constituir una marca a solo esas, por lo cual, puede afirmarse que en la legislación costarricense cualquier signo que sea capaz de distinguir bienes y servicios, podrá constituir una marca y gozar de protección a través de la inscripción registral.

Dentro de la variedad de marcas que han surgido en los últimos años, se encuentran las siguientes5:

5 Actualmente existen nuevos tipos de marcas que para efectos de este artículo no se analizarán.



• Marca tridimensional• Marca sonora • Marca olfativa • Marca gustativa

Marca tridimensional

La marca tridimensional es reconocida como una marca no tradicional (Registro Nacional de Costa Rica et al., 2016). Este signo distintivo puede entenderse como un objeto que posee tres dimensiones que son: la altura, anchura y profundidad, es decir, que no es plano, sino que posee volumen, lo que permite apreciar su figura desde distintos ángulos.

Esta posibilidad de crear una forma única ha sido utilizada en el mercado para distinguir productos a través de sus empaques, o bien por medio de la forma del producto en sí; como ejemplo, Castro (2012) expone las marcas tridimensionales registradas que cuentan con un importante reconocimiento a nivel internacional, como lo es la botella de vidrio de Coca Cola como empaque del producto y la forma del chocolate Toblerone como marcas tridimensionales registradas. A pesar de su carácter de marca no tradicional, en la legislación costarricense la marca tridimensional sí se encuentra contemplada como un tipo de signo capaz de constituir una marca, específicamente en el artículo 3 de la Ley de Marcas y Otros Signos Distintivos, donde se indica que, pueden constituirse como marcas las formas o presentaciones de los productos por medio de los envases o envolturas utilizadas para ser distribuidos en el mercado.

En el territorio costarricense, este tipo de signo podrá registrarse sin mayor problema; actualmente, según la base de datos del Registro de Propiedad Industrial de Costa Rica, existen ya registradas marcas tridimensionales. Su solicitud deberá cumplir con los mismos requisitos que son requeridos para el registro de las marcas tradicionales —los cuales se encuentran establecidos en el numeral 9 de la Ley de Marcas y Otros Signos Distintivos—, la única diferencia es en la representación del signo en la solicitud inicial, ya que el Reglamento de la Ley de Marcas y otros Signos Distintivos (Poder Ejecutivo de la República de Costa Rica, 2002) exige que la reproducción del signo sea presentada de forma gráfica o fotográfica bidimensional, debido a su característica tridimensional.



Marca sonora

La marca sonora es un tipo de marca no tradicional que es percibida por medio de la audición; Lobos (2012) la define como el tipo de marca que “puede consistir en un sonido, combinación de sonidos, melodías o simples ruidos, suficientemente distintivos y susceptibles de representación gráfica, estos sonidos pueden o no formar una melodía, o ser simplemente un sonido o combinación de sonidos” (p. 32). Tal y como lo sugiere la anterior definición, este tipo de marca consiste en un sonido, el cual puede ser una melodía compuesta o un simple ruido, pero que debe ser lo suficientemente distintivo como para ser susceptible de inscripción.

En Costa Rica, la marca sonora está contemplada en la legislación marcaria, precisamente en el numeral 3 de la Ley de Marcas y Otros Signos Distintivos (Asamblea Legislativa de la República de Costa Rica, 2000), a partir de la reforma que sufrió dicha ley en el año 2008, cuando se estableció que los sonidos pueden llegar a constituir una marca. Lobos (2012) menciona que Costa Rica se convirtió en el primer país centroamericano en inscribir una marca sonora en el año 2004, lo cual es un precedente importante para el país y la región.

Se debe subrayar que este primer registro se realizó antes de la reforma al artículo 3 de la Ley de Marcas y Otros Signos Distintivos (Asamblea Legislativa de la República de Costa Rica, 2000), ya que, el artículo original no contemplaba los sonidos, pero tampoco los prohibía. La primera versión de la ley establecía lo siguiente:

Artículo 3°- Signos que pueden constituir una marca. Las marcas se refieren, en

especial, a cualquier signo o combinación de signos capaz de distinguir los bienes

o servicios, especialmente las palabras o los conjuntos de palabras (incluidos los

nombres de personas), las letras, los números, los elementos figurativos, las cifras,


las orlas, las líneas o franjas, las combinaciones y disposiciones de colores, así como

cualquier otro distintivo.

Luego de la reforma del año 2008, el artículo 3 de Ley de Marcas y Otros Signos Distintivos, se lee de la siguiente manera:



Artículo 3. - Signos que pueden constituir una marca Las marcas se refieren, en

especial, a cualquier signo o combinación de signos capaz de distinguir los bienes

o servicios; especialmente las palabras o los conjuntos de palabras -incluidos los

nombres de personas-, las letras, los números, los elementos figurativos, las cifras,


las orlas, las líneas o franjas, las combinaciones y disposiciones de colores, así como los sonidos. (…) (La negrita y el subrayado no corresponden al original).

El primer registro sonoro en Costa Rica, según la base de datos del Registro de la Propiedad Industrial, corresponde al sonido del chillido del águila, signo característico de una marca de cerveza, actualmente inscrito bajo el registro No. 149640. En ese momento, a pesar de que la legislación no contemplaba expresamente al “sonido” como una posible marca, la empresa solicitante logró su registro al interpretar que el artículo 3 de la primera versión de la ley, permitía establecer al sonido como un signo admisible de inscripción, ya que en dicho artículo se reconoce que podrá constituir una marca, cualquier signo o combinación de signos siempre y cuando sean capaces de distinguirse entre los demás productos de su clase.

En relación con la solicitud de este tipo de marca, esta debe seguir los requisitos dispuestos en el artículo 9 de Ley de Marcas y Otros Signos Distintivos (Asamblea Legislativa de la República de Costa Rica, 2000) y los establecidos en el numeral 3 del Reglamento de la Ley de Marcas y otros Signos Distintivos (Poder Ejecutivo de la República de Costa Rica, 2002), los cuales son los requisitos comunes para la solicitud de inscripción de las marcas tradicionales; sin embargo, la legislación costarricense continúa teniendo vacíos legales en relación con el registro de marcas sonoras, ya que ni la ley ni el reglamento antes mencionados establecen expresamente cómo debe presentarse el sonido que se pretende registrar.

Sobre este tema, la OMPI (2006) indica que “no hay un método especialmente preferido para la representación gráfica de los signos sonoros, por lo que en los diversos sistemas nacionales se siguen diferentes procedimientos” (p. 9). En el caso de Costa Rica, se ha optado por presentarse en un disco compacto CD y el Registro costarricense así lo ha aceptado (Marín y Villareal, 2010).

Ahora bien, sobre su admisibilidad como signo distintivo, el sonido deberá cumplir con los requisitos exigidos a las marcas tradicionales, pero adecuados a su particularidad, entre los que se encuentran su distintividad, ya que un sonido genérico o común no podrá ser un



signo susceptible de inscripción; asimismo, deberá respetar la disponibilidad, concepto que es explicado por la OMPI (2007) de la siguiente manera:

Un tono único o un sonido cualquiera no se suelen percibir como signos distintivos

(…) De acuerdo con el principio de la disponibilidad, los sonidos que se consideran

habituales en una rama comercial y cuya utilización es reivindicada por los

comerciantes no se pueden registrar como marcas, como ocurriría con el sonido de

cristales rotos en el sector de los “servicios de reparación de parabrisas” o con obras

musicales clásicas notoriamente conocidas en el sector de los servicios de “clases de

danza” (p. 6).

Marca olfativa

La marca olfativa, es un tipo de marca no tradicional “compuesta por olores, aromas o fragancias” (Liévano, 2011, p. 19,) característicos y distintivos que permiten a los consumidores reconocer un producto o servicio dentro del mercado. En las últimas décadas, este tipo de marca ha venido evolucionado y tomando mayor relevancia desde que se ha evidenciado que el sentido del olfato es el más potente en comparación con demás sentidos, lo cual ha demostrado que los olores influyen de manera decisiva en el comportamiento del ser humano y en consecuencia influirá en su papel como consumidor (Castro, 2012). El primer precedente de registro de marca olfativa se remonta al año 1990 en Estados Unidos, donde se inscribió el olor de un hilo de coser y bordar, posterior a lo cual, dicho país ha registrado más marcas olfativas convirtiéndose en país innovador en este tema (Ávila, 2015). En el caso de Costa Rica, según la base de datos del Registro de la Propiedad Industrial, no existe ningún registro marcario olfativo inscrito, así como tampoco existe una norma expresa que establezca a este tipo de signo distintivo como capaz de constituir una marca. A diferencia de Costa Rica, Colombia sí regula expresamente la posibilidad de registrar marcas olfativas en su legislación nacional (Ávila, 2015). Otro ejemplo de la implementación de este tipo de derecho marcario es Nicaragua, país que regula expresamente la posibilidad de registrar marcas olfativas en su legislación nacional, luego de una reforma que sufrió su ley en el año 2006, como lo explica Hernández (2008).



Las marcas olfativas han comenzado recientemente a introducirse en distintas legislaciones tal y como lo señala Ávila (2015), pero este avance ha generado al mismo tiempo grandes debates y controversias, lo que demuestra que no cuentan con una gran aceptación. El mayor impedimento que ha encontrado la marca olfativa, según explica Liévano (2011), ha sido el cumplir satisfactoriamente con el requisito de representación gráfica en el momento de presentar la solicitud, pues dicho requisito forma parte de los requerimientos establecidos como obligatorios para poder inscribir una marca.

En el caso del continente europeo, desde el año 2002, luego de la sentencia emitida por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, era casi imposible la inscripción de marcas olfativas, después de que el Tribunal valorara y analizara los posibles métodos de representación de este tipo de signo (Castro, 2012). En lo que respecta a la valoración del Tribunal, según explica la OMPI (2006), se desprendía la imposibilidad debido a los siguientes problemas: si fuese por medio de fórmula química, dicha fórmula no sería capaz de representar el olor, sino lo que se estaría haciendo es representar la sustancia en sí; por otra parte, la descripción del olor a través de palabras no podría ser lo suficientemente clara y precisa. Por último, la opción de depositar una muestra del olor no cumpliría con el requisito de su representación gráfica, además de que esta llegaría a carecer de estabilidad debido al tiempo, es decir, que la durabilidad del olor podría afectarse.

Posterior a las anteriores razones emitidas por el Tribunal, se asentó jurisprudencialmente que si bien los olores eran signos susceptibles de registro al ser considerados marcas, “los impedimentos en cuanto al registro lo convertían en imposible en la Unión Europea, a pesar de que objetivamente hubiera elementos para considerarlo signo” (Perera, 2016, p. 26), siendo así que, la representación gráfica de la marca olfativa no podría cumplirse por medio de una descripción escrita, ni por fórmula química, ni por el depósito de una muestra, situación que permaneció por muchos años y provocó el rechazo de gran cantidad de solicitudes.

Sin embargo, dicha situación cambió a partir de octubre del 2017, cuando entró a regir el nuevo Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo Europeo sobre la Marca en la Unión Europea, en el cual se eliminó el requisito de la representación gráfica para la solicitud de marcas, según explica Núñez (2017): “de acuerdo con la disposición transitoria de este reglamento (…) los signos podrán representarse en cualquier forma adecuada utilizando la tecnología generalmente disponible, siempre que la representación sea clara, precisa, autónoma, fácilmente accesible, inteligible, durable y objetiva” (p. 189), de tal forma que dicha disposición implicaría una mayor facilidad para registrar marcas olfativas al eliminar



este requisito, lo que lo convertiría en el avance más significativo después del fallo emitido por el Tribunal en el 2002. No obstante, las consecuencias del nuevo reglamento de la Unión Europea están todavía por verse, ya que dependerá de cómo las respectivas oficinas de registro de cada país decidan implementar este cambio.

Pero esta imposibilidad no está presente en otras legislaciones; por ejemplo, en Australia y en Estados Unidos, como menciona el autor Perera (2016), se permite que la representación sea por medio de una descripción con palabras, y se aceptan también muestras del olor para el debido análisis de registro.

Marca gustativa

La marca gustativa, según Liévano (2011), puede definirse de la siguiente manera: “las marcas gustativas consisten en sabores que, siendo ajenos a la naturaleza de un producto determinado, le son añadidos para otorgarle distintividad en el mercado” (p. 22). De esta definición se puede desprender que la marca gustativa lo que pretende es proteger el sabor único y distintivo en un producto; en este caso no podría ser para proteger servicios, debido a que el consumidor debe probar el producto para poder identificarlo y asociarlo con la marca.

Este nuevo tipo de marca, según menciona Liévano (2011), es menos utilizada y aceptada que la marca olfativa. En el caso de Costa Rica, la marca gustativa no encuentra un sustento expreso en la legislación, así como tampoco existe un registro de solicitud de marca gustativa o inscripción en la base de datos del Registro de Propiedad Industrial.

Actualmente, a nivel internacional, se puede encontrar en la oficina de marcas de Benelux, un ejemplo de registro de marca gustativa, la cual consta del “sabor a regaliz” para proteger productos de papelería (Liévano, 2011).

Al ser la marca gustativa un signo no visible —como la olfativa— ha presentado el mismo problema para su registro por su dificultad de descripción gráfica. Según menciona Liévano (2011), en el caso de la marca en Benelux, el signo solicitado cumplió con los requisitos de distintividad y de descripción gráfica, por medio de la descripción por palabras; sin embargo, esta limitante se mantiene en otras legislaciones. Castro (2012) ejemplifica lo anterior al recordar que en el año 2003, en Francia, se solicitó registrar el “sabor a fresa” para proteger productos farmacéuticos e higiénicos, pero dicho registro no fue aceptado, al argumentarse



que tal descripción no era lo suficientemente precisa y objetiva, ya que “una representación del sabor de fresa no puede ser precisa porque no existe un sabor de fresa sino sabores variables. De otro lado, aseveró que no es objetiva, puesto que cada persona puede tener una percepción diferente” (p. 313).

Mediante los dos ejemplos antes expuestos, puede entenderse que al igual que las marcas tradicionales, la marca gustativa deberá cumplir con su requisito esencial de distintividad, y estará condicionada a la valoración del registrador. Respecto a este tema, Núñez (2017) explica lo que ha dispuesto el Tribunal Andino de Justicia sobre el tema:

El requisito de la representación gráfica del signo, en marcas gustativas y olfativas,

impide que estas sean registrables, no por la existencia de una prohibición, sino por

la dificultad práctica y real de describir el signo como elemento de conocimiento

para el público y de los efectos prácticos de registrabilidad (p. 193).

Lo que demuestra lo analizado es que el problema en la práctica no es que exista una prohibición que impida este tipo de marcas —como la gustativa y olfativa— sino que el problema se basa en la manera en que la oficina de registro puede hacer constar la existencia del signo solicitado y de tal forma cumplir con uno de los requisitos de inscripción que ayuda a demostrar su distintividad.

Conclusiones

Del estudio realizado se puede concluir lo siguiente:

• El derecho marcario en Costa Rica cuenta con un importante respaldo por medio de su normativa interna. La legislación nacional resguarda los derechos provenientes de la propiedad intelectual como derechos fundamentales, al estar consagrados en la propia Constitución Política, y cuenta con una ley especializada en esta área del derecho, la Ley de Marcas y Otros Signos Distintivos, la cual regula todo lo pertinente a este tema en el territorio costarricense.

• Del análisis realizado a la Ley de Marcas y Otros Signos Distintivos y su respectivo Reglamento, puede desprenderse que las marcas tradicionales gozan de una amplia regulación a diferencia de las marcas no tradicionales.



• Los tipos de signos distintivos enlistados en el artículo 3 de la Ley de Marcas, en el cual se establecen cuáles tipos de signos pueden constituir una marca no es una lista taxativa, sino que debe entenderse como una ejemplificación realizada por el legislador, por lo cual dicho numeral deja la posibilidad de considerar cualquier signo dentro de la clasificación de marcas, al establecer que “las marcas se refieren, en especial, a cualquier signo o combinación de signos capaz de distinguir los bienes o servicios” (Asamblea Legislativa de la República de Costa Rica, 2000).

• De las marcas no tradicionales analizadas en el presente artículo, la legislación costarricense regula expresamente la marca sonora y la tridimensional. Las marcas no tradicionales, como la gustativa y olfativa, no encuentra un sustento expreso en la legislación, para ser consideradas como un signo distintivo capaz de constituir una marca; sin embargo, tampoco presentan una prohibición legal expresa que imposibilite su registro.

• Esta interpretación permitió que en el país se inscribiera el primer registro de marca sonora sin estar expresamente regulada en la normativa marcaria; fue posterior a dicha interpretación que la marca no tradicional conformada por sonidos fue incorporada a la legislación costarricense. Tal caso asentó un importante precedente en el avance de la implementación de marcas no tradicionales en Costa Rica y en la región, convirtiéndose en el primer país centroamericano en registrar un tipo de marca no visual; no obstante, la legislación nacional continúa teniendo ciertos vacíos legales.

• Dentro de la laguna jurídica existente, puede enlistarse concretamente la ausencia de reglamentación legislativa primero, en la Ley de Marcas, al omitirse al olfato y el gusto como signos capaces de conformar una marca; y segundo, en el Reglamento de la Ley de Marcas, al no contemplar cuál sería el procedimiento de registro de las solicitudes compuestas por sonidos, olores y sabores, donde se establezca si estas solicitudes demandarán requisitos distintos a los establecidos para las marcas tradicionales, debido a sus características.

• Finalmente, puede concluirse que en Costa Rica sí es viable la inscripción de las marcas no tradicionales; el problema presente es que la ley no lo establece expresamente, sino que requiere una interpretación a la norma. Por tal razón, será deber del Estado garantizar estos derechos, ya que así está establecido en su Carta Magna y es además su compromiso como Estado perteneciente a la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual.



Recomendaciones

• Realizar una nueva reforma a la Ley de Marcas y Otros Signos Distintivos, específicamente en su artículo 3, y así poder incluir la marca olfativa y gustativa como signos susceptibles de inscripción registral, como sucedió con la marca sonora. Será también necesario reformar el Reglamento de la Ley de Marcas y Otros Signos Distintivos, para poder adecuar los requisitos y procedimientos de registro a estos nuevos tipos de marcas.

• Además, es recomendable que se tomen en consideración las experiencias vividas por países que cuentan ya con una norma expresa que regula las marcas olfativas y gustativas, y así poder analizar cuáles han sido las principales limitaciones que se han presentado en estos países para el registro de este tipo de marcas, y cuáles han sido las medidas tomadas para solucionar tal problemática, a fin de prever que tales situaciones no se produzcan en Costa Rica.

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Análisis jurídico del bitcoin como facilitador de comercioy tecnología de ciberdelitos: posibilidad de regularización internacional

Nadia Pamela Pérez Chaves6

Resumen

Como en ningún otro momento de la historia, los avances tecnológicos e informáticos han generado efectos transcendentales en la sociedad y en sus ámbitos culturales, políticos, económicos, sociales y de manera especial en la ciencia jurídica, que, como elemento de orden, seguridad y certeza, trata de adecuar, interpretar e implementar una normativa que facilite la regularización de las relaciones comerciales en este mundo globalizado. Brindar seguridad jurídica en esta nueva era digital constituye todo un desafío para el orden a fin de que los principios de legalidad, justicia, igualdad, seguridad y proporcionalidad, puedan continuar presentes en la sociedad que de forma masiva hace uso de estas nuevas tecnologías informáticas. Es sin duda, un nuevo reto para la juridicidad. La regularización del bitcoin, como una nueva realidad virtual de pago, es una muestra de este nuevo escenario. Este artículo ofrece una breve referencia al desarrollo de internet como fuente de este fenómeno y presenta el bitcoin como moneda utilizada para agilizar las operaciones a través de esta red, mostrando algunos de sus posibles beneficios y como tecnología subversiva, y el estudio de su realidad jurídica y la posibilidad o no de su regularización a nivel internacional.

6 La autora es postulante al título de Licenciada en Derecho, de la Universidad Latinoamericana de Ciencias y Tecnología (ULACIT), San José, Costa Rica. Correo electrónico: [email protected]


Pérez: Análisis jurídico del bitcoin como facilitador de comercio

Palabras claves

Bitcoin, bitcoin miner, blockchain, cibernética, comercio electrónico, criptomoneda, ciberdelitos, digital, divisa, economía, Internet, tecnología.

Abstract

As at any other time in history, technological and computer advances have generated transcendental effects in society and in its cultural, political, economic and social spheres, especially in legal science, which, as an element of order, security and Certainty, tries to adapt, interpret and implement the regulations that facilitate the regularization of commercial relations in this globalized world. Providing legal security in this new digital age, constitutes a challenge for order so that the principles of legality, justice, equality, security and proportionality, can continue to be present in the society that massively makes use of these new computer technologies. It is undoubtedly a new challenge for legality. The regularization of bitcoin, as a new virtual reality of payment, is a sample of this new scenario. This article offers a brief reference to the development of the Internet as a source of this phenomenon and presents bitcoin as a currency used to streamline operations through this network, showing some of its possible benefits and / or, as subversive technology, as well as the study of its legal reality and the possibility or not of its regularization at the international level.

Keywords

Bitcoin, bitcoin miner, blockchain, cybernetics, electronic commerce, criptomoneda, cybercrime, digital, currency, economy, internet, technology.



Introducción

En la actualidad, existe una importante evolución en las transacciones electrónicas que se realizan cotidianamente, sean estas del ámbito comercial o civil. Las comunicaciones, finanzas y logística han tenido un impacto positivo debido al aporte de internet, la cual ha generado nuevas herramientas o plataformas tecnológicas que permiten la mejora en las actividades económicas, financieras o comerciales. Para Sánchez (2011), “internet, es el principal participante del mundo de la electrónica, en su vertiente negocial” (p. 18). Tiene como característica un uso de bajo costo, así como facilitar información en tiempo real.

En el presente trabajo se hace una breve reseña del desarrollo de internet y se identifica el aporte de esta herramienta en el ámbito del comercio electrónico, así como en aquellas entidades que regulan las transacciones y dan seguridad a cada una de estas operaciones. Además, se presenta uno de los sistemas digitales que ha surgido en el comercio últimamente, dando paso, según Montoya (2016), al surgimiento de las monedas electrónicas basadas en redes peer-to-peer., entre las cuales la más reconocida y para efectos de este estudio es el denominado bitcoin.

De acuerdo con su naturaleza descentralizada, se analiza la doble faceta del bitcoin: herramienta que favorece el comercio electrónico y tecnología facilitadora de crímenes informáticos; y la posibilidad de regular internacionalmente el bitcoin en el actual contexto comercial.

Dado lo novedoso del tema y la carencia de doctrina nacional sobre este, el análisis se basa principalmente en las experiencias que han tenido otras naciones, principalmente del continente europeo, con el uso del bitcoin. No obstante, en Costa Rica, el Proyecto de Ley No. 19012 sobre Servicios de la Sociedad de la Información (Ley de Comercio Electrónico), presentado en la Asamblea Legislativa en julio de 2015, pretende establecer las regulaciones para las transacciones que se efectúan de manera electrónica.

De acuerdo con Chacón (2017), esta divisa se utiliza ampliamente en otros países, mientras en Costa Rica su uso e intercambio es muy limitado. Debido a la poca bibliografía sobre el bitcoin en Costa Rica y la inexistencia de un marco regulatorio, el análisis se realizó tomando en consideración las normas y procedimientos que a nivel internacional son de uso común y aceptadas por las partes.



Breve historia de internet

Los orígenes de Internet se remontan al decenio de 1960, cuando se buscaban nuevos modos de comunicación entre los investigadores. Sobre este particular, Canales (1996) recuerda lo siguiente:

En 1969 se estableció la red ARPANET (Advanced Research Project Agency Network), entre

cuatro universidades estadounidenses, con el apoyo del Departamento de Defensa.

ARPANET permitía la comunicación entre los usuarios gracias al «protocolo de

control de red» que convertía los mensajes en corrientes de paquetes en la fuente, y

los reconvertía en mensajes en el lugar de destino (pp. 10-11).

Durante la segunda mitad del siglo XX, agrega el citado autor, ARPANET se utilizó para facilitar el correo electrónico (el primer mensaje se envió en 1972), a fin de realizar grupos de debate en línea, dar acceso a bases de datos distantes y transferir ficheros entre organismos gubernamentales, empresas y universidades.

En la década de los 80, se introdujo el protocolo TCP/IP, el cual fijaba normas para las corrientes de información a través de las redes y permitía identificar a los usuarios mediante direcciones de Internet o nombres de dominio. Para Canales (1996),

esto dio origen a la comunicación entre distintas redes interconectadas, y así nació

Internet. No obstante, no fue hasta los inicios de la década de los noventa con la

aparición de la World Wide Web (www) que la red se hizo más fácil y accesible

de usar, en 1995 se dio el boom a nivel comercial. Ya para el año 2000 más de 300

millones de personas tenían acceso a esta tecnología (pp. 10-11).

Una definición de internet que incorpora diferentes elementos es la presentada por Solano (1997), quien señala que

Internet es una red de computadores a nivel mundial que contiene un vasto repertorio

de información y recursos a los que se puede acceder desde una computadora.

La realidad del internet es total, con ella se está cambiando fundamentalmente la

manera de estudiar, comerciar, obtener información y hasta conversar. En el fondo



es una herramienta de trabajo que sirve para hacer documentación, análisis de

competencia, investigaciones de mercado, cotizaciones (p. 159).

Entre las características de internet está el fácil acceso; no tiene fronteras, horarios, ni días feriados; y representa un bajo costo para el usuario, que puede hacer uso de una gran variedad de recursos tecnológicos al alcance de un clic.

Como garante de que internet sea un medio eficiente y productivo, nació la Corporación de Internet para la Asignación de Nombres (s. f.):

En 1998 se fundó la Corporación de Internet para la Asignación de Nombres y

Números (por sus siglas en inglés ICANN), una asociación sin ánimo de lucro y

cuyo objetivo es asegurar que Internet sea segura, creando direcciones electrónicas

únicas que permite mediante una dirección IP (serie de números), que una persona

a través de internet pueda ponerse en contacto con otra.

Es importante mencionar que esta asociación no controla el contenido de

Internet y tampoco gestiona los accesos a este, sin embargo, ICANN tiene gran

responsabilidad en la expansión y evolución del Internet, mediante la promoción y

desarrollo de políticas identificadoras únicas de internet (párr. 4).

Con la ausencia de este identificador no sería posible tener una red mundial, estable e interoperativa. La función que desempeña ICANN generando direcciones electrónicas únicas, contribuye a la consolidación del comercio electrónico.

Comercio electrónico

La Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) (2000) ha presentado su propio concepto de comercio electrónico, (e-commerce, como se conoce en inglés), desarrollando este término a partir del análisis de las palabras comercio y electrónico por separado.

La palabra comercio se refiere a una serie cada vez mayor de actividades que tienen lugar

en redes abiertas, por ejemplo: las subastas, los servicios bancarios y demás servicios

financieros, la venta de programas, y un número creciente de sitios Internet que ofrecen

una amplia gama de bienes o servicios de consumo, todos ellos en línea (p. 8).



Con respecto del término electrónico, la OMPI (2000) se ha pronunciado señalando que por “electrónico cabe entender la infraestructura mundial de tecnologías y redes de la informática y las telecomunicaciones que permite el procesamiento y la transmisión de datos digitalizados” (p. 7).

Otra definición de comercio electrónico, según Laudon y Laudon (2004), hace referencia a “aquellas operaciones realizadas a través de medio digitales en donde tenga una relación de una persona hacia un sistema automatizado de respuestas en este aspecto no media el factor humano, por lo tanto, es una relación unilateral.” (p. 87). Téllez (2004) aporta una tercera definición, agregando que “cabe entender la infraestructura mundial de tecnologías y redes de la informática y las telecomunicaciones que permite el procesamiento de la transmisión de datos digitalizados” (p. 185).

La Organización Mundial de Comercio (OMC) (1998), encargada de las normas que rigen el comercio entre los países, ha compartido su posición con respecto al comercio electrónico:

Una nueva esfera del comercio es la de las mercancías que atraviesan las fronteras por

medios electrónicos. En términos generales, es la producción, publicidad, venta y

distribución de productos a través de las redes de telecomunicaciones. Los ejemplos

más evidentes de productos distribuidos electrónicamente son los libros, música y

videos transmitidos a través de líneas telefónicas o de internet. (párr. 1).

En materia de comercio electrónico, Gutiérrez (1997), afirma que internet ha jugado un papel relevante en el proceso e indica que “la intervención del Internet vino a revolucionar el orden social, aumentando la virtualidad, y de paso, reducir el ámbito coercitivo, las limitaciones impuestas por necesidad de garantizar la libertad de todos con vista a la expansión del conocimiento” (p. 19).

El comercio electrónico es sinónimo de crecimiento de la economía, innovadoras formas de intercambio y, desde luego, abre un mundo de posibilidades para los usuarios. Sobre este Laudon y Laudon (2012) han dicho lo siguiente:

Cuando pensamos en el comercio electrónico tendemos a pensar en vender productos

físicos. Si bien esta versión icónica del comercio electrónico sigue siendo muy fuerte

—además de ser la forma de ventas minorista con más rápido crecimiento en Estados



Unidos—, le sigue de cerca un flujo de valor totalmente nuevo, apoyado en la venta de servicios, y no de productos. Los sistemas y las tecnologías de información son el fundamento de este nuevo comercio electrónico con base en los servicios (p. 24).

En el actual contexto de relaciones económicas y sociales existen actividades productivas y de servicios que serían inconcebibles fuera de la sociedad informatizada. Para Laudon y Laudon (2012), empresas mundiales que están directamente relacionadas con el comercio electrónico no soportarían el sostenimiento de la estructura organizacional y el modelo directivo sin el avance permanente de la tecnología de la información y la comunicación:

Sectores completos de la economía serían casi inconcebibles sin las inversiones sustanciales en los sistemas de información. Las empresas de comercio electrónico como Amazon, eBay, Google y E*Trade simplemente no existirían. Las industrias de servicios de la actualidad —finanzas, seguros y bienes raíces, al igual que los servicios personales como viajes, medicina y educación— no podrían operar sin los sistemas de información. Asimismo, las empresas de venta al detalle como Walmart y Sears, además de las empresas de manufactura como General Motors y General Electric, requieren los sistemas de información para sobrevivir y prosperar. Al igual que las oficinas, los teléfonos, los archiveros y los edificios altos y eficaces con elevadores fueron alguna vez la base de los negocios en el siglo XX, la tecnología de la información es la base para los negocios en el siglo XXI (p. 44).

La tecnología ha facilitado que incluso desde dispositivos móviles1, con un solo clic, se puedan efectuar transacciones electrónicas, entendiendo por tales aquellas en donde una parte da un objeto o servicio a otra a cambio de dinero (llámese dólar, euros o cualquier otra divisa aceptada como medio de pago).

Métodos de pago tradicionales utilizados para transacciones electrónicas

Utilizar la web (página digital) para efectuar transacciones, sean estas bancarias o pagos de comercio electrónico, es algo que se ha vuelto cotidiano tanto en la actividad empresarial como

1 También conocidos como mobile device, es un tipo de computadora pequeña, con capacidades de procesamiento y almacenamiento de información, que puede llevar a cabo varias funciones, ejemplo de esto es el teléfono celular (N. del A.).



en la de los individuos en su rol de consumidores o vendedores. Este tipo de transacciones electrónicas están acompañadas por el uso de tarjetas de crédito y de débito, y transferencias electrónicas procesadas bajo estrictos estándares de seguridad. Las entidades bancarias o financieras se encargan de velar por el bienestar de los usuarios para evitar la comisión de delitos tales como fraude, robos y demás.

El sistema bancario ha desarrollado diferentes técnicas que protegen al usuario, entre ellas, implementar claves de acceso, y usar autenticación de transacciones y dispositivos electrónicos. Para Téllez (2004), un ejemplo de lo anterior es “el Tokén que genera códigos únicos según un patrón interno por cada transacción” (p. 220). Las distintas medidas de seguridad de las instituciones bancarias están obligadas a modernizarse permanente para contrarrestar o entorpecer el camino de la delincuencia informática.

Regularizadores del comercio

La Organización Mundial del Comercio (OMC) (2016), en funciones desde el 1 de enero de 1995, vela por las normas mundiales con las que se administra el comercio entre las naciones. Tiene como función garantizar que el comercio se realice de manera fluida, previsible y libre posible.

La Organización Mundial del Comercio (OMC) es la única organización internacional

que se ocupa de las normas que rigen el comercio entre los países. Los pilares sobre los

que descansa son los Acuerdos de la OMC, que han sido negociados y firmados por la

gran mayoría de los países que participan en el comercio mundial y ratificados por sus

respectivos parlamentos. El objetivo es ayudar a los productores de bienes y servicios,

los exportadores y los importadores a llevar adelante sus actividades (párr. 1).

Existen otras organizaciones con alto reconocimiento internacional. En este ámbito, la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI o UNCITRAL, por las siglas en inglés) (2017) opera desde 1966 con más de 60 miembros en prácticamente todos los continentes:

Principal órgano jurídico del sistema de las Naciones Unidas en el ámbito del derecho

mercantil internacional. Órgano jurídico de composición universal, dedicado a



la reforma de la legislación mercantil a nivel mundial durante más de 50 años. La

función de la CNUDMI consiste en modernizar y armonizar las reglas del comercio

internacional (párr. 1).

De acuerdo con Chacón (2017),

el comercio electrónico –el llamado derecho informático–, es un derecho uniforme

y, precisamente, la CNUDMI/UNCITRAL es, junto con la Cámara de Comercio

Internacional, una de las más importantes agencias formuladoras de esa clase de

normalización y, la responsable del dictado de las Leyes Modelo de Comercio

Electrónico y Firma Electrónica, así como, de la Convención sobre la Utilización de

las Comunicaciones Electrónicas en los Contratos Internacionales, cuyos principios

han sido recogidos por gran cantidad de países. (párr. 1).

El auge de internet y las redes de intercambio peer to peer 2 han hecho factible el surgimiento de un nuevo fenómeno, las ‘criptomonedas’, un tipo de dinero virtual, imposible de monetizar, conocido como el oro digital, bajo la denominación de bitcoin.

¿Qué es bitcoin?

Este concepto ha cobrado relevancia en distintos ámbitos financieros y comerciales, aunque no es válido afirmar que sea conocido por la totalidad de la comunidad mundial que mantiene relaciones de intercambio de bienes y servicios. Montoya (2016) lo define como

la primera moneda virtual descentralizada y pseudo-anónima del mundo. El sitio

oficial de Bitcoin (bitcoin.org) describe que esta moneda no es emitida por gobierno

ni institución monetaria central alguna, ni tiene autoridad que la controle, ya que las

transacciones se comprueban a través del uso de codificaciones (p. 1).

2 Según Montoya (2016), la estructura Peer to Peer (P2P) es una estructura totalmente distribuida, en la que los trabajos y la información está dividida entre los usuarios de la red llamados “Peers”. Cada uno de estos tienen los mismos privilegios en la infraestructura. Cada usuario controla su aportación a la red distribuida y generalmente todos pertenecen a la misma comunidad (eje. BitTorrent, Twister, Bitcoin, Ethereum).



La codificación a la que refiere la autora en el párrafo anterior es llamada ‘criptografía’, y para Téllez (2004) “actúa mediante el uso de las cifras o códigos para escribir algo en secreto en documentos y datos que circulan ya sea en redes locales o en la red de redes” (p. 204). Es decir, es una técnica de crear mensajes codificados con procedimientos o claves secretas, con el fin de que no puedan ser descifrados, salvo por la persona a quien están dirigidos o que tengan la clave (Téllez, 2004).

La criptografía puede ser de dos tipos: simétrica y asimétrica. Para los efectos de este artículo, se hará referencia a la encriptación simétrica, la cual es aquella que “requiere que la clave de decodificación llegue por una vía alternativa a la que recorre el mensaje encriptado” (Téllez, 2004).

El bitcoin incorpora los principios de la criptografía para implementar una economía segura, anónima y descentralizada; esta moneda afirma su confianza en complejos logaritmos matemáticos y no en instituciones financieras. En este sentido, Córdoba (2014) señala que “el bitcoin es una moneda digital con la que se comercia de persona a persona en internet; no está respaldada por ningún gobierno, compañía privada o materia prima. Para intercambiar bitcoins los usuarios descargan un software especial” (p. 128).

De las anteriores definiciones se concluye que el bitcoin es una moneda virtual, sin respaldo de una institución monetaria o gobierno. Además, coinciden en que parte clave de la funcionalidad de este tipo de moneda es el requerimiento de programas computarizados que le facilitan al usuario la experiencia (software).

Medios para obtener bitcoins

Para obtener bitcoins, los usuarios deben descargar un software3 especial denominado ‘monedero’, que genera claves únicas necesarias y almacena las monedas virtuales. Al respecto, Montoya (2016) señala:

3 Según Solano (1997), “el software es un conjunto de instrucciones que permiten hacer las operaciones que necesita un sistema de información. Ese conjunto de instrucciones se llama programa y el conjunto de programas se llama software” (p. 84).



Estos monederos tienen asociados una clave pública y una clave privada. La clave

privada solo es conocida por el dueño y le permite poder usar las monedas que

contiene su monedero. La clave pública es usada entre otras cosas para obtener la

dirección de un monedero y enviar fondos (p. 63).

Las transferencias requieren una cuenta de origen, una cuenta destino y la cantidad de bitcoins por transferir. De acuerdo con la Bitcoin Organization (2017), “los pagos son realizados desde la aplicación de monedero, tanto con tu ordenador o smartphone, introduciendo la dirección del destinatario, el importe a pagar y pulsando enviar” (párr. 7). Una vez efectuadas las transacciones, estas son visibles para todos los usuarios mediante la red peer to peer. Además,

una vez realizada una transacción está será compartida a través de la red peer to peer entre todos los usuarios. Cada cierto tiempo, unos 10 minutos, todas las

transacciones que han sido ordenadas en ese periodo son almacenadas en bloques” (Bitcoin Organization, 2017, párr. 6).

Todas las transacciones de bitcoins son grabadas permanentemente en un libro de bloques llamado blockchain4; la Bitcoin Organization (2017) señala que “esta contabilidad contiene cada transacción procesada, permitiendo verificar la validez de cada transacción” (párr. 6). La Bitcoin Organization depende de esta cadena de bloques, para mantener la red unida y actualizada.

El sistema está programado para generar un número determinado de bitcoins por año, a través de unos ordenadores llamados mineros (miners, en inglés). Chacón (2017) afirma que “la producción de bitcoins finalizará cuando se alcancen los 21 millones de unidades de esta moneda. A la fecha no hay certeza de cuántos hay en circulación, pero se estima que llegaría al límite en el año 2140” (párr. 13).

Ante la inexistencia de controles externos, se infiere que la adquisición de bitcoins se rige por un tipo de autorregulación que garantiza confianza en los usuarios. Incluso el procedimiento se completa con la participación de otros usuarios de la red que validan y publican las transacciones mediante un sistema de claves criptográficas públicas.

4 Blockchain es una cadena de bloques de bitcoins que contiene el registro de todas las transacciones (N. del A.)



Blockchain

El blockchain o cadena de bloques se puede describir como la columna vertebral del bitcoin; este es una contabilidad pública entre pares que opera mediante una red distribuida de ordenadores5 y exime de participación a autoridades o terceras partes. Donet (2013) señala que

el funcionamiento de Bitcoin está basado en una base de datos distribuida en varios

nodos de su red Peer to Peer (p2p), a la que se llama blockchain o cadena de bloques.

En esta red los diferentes nodos se conectan directamente entre ellos, sin la necesidad

de un servidor central para comunicarse las transacciones y los nuevos bloques del

sistema. De esta forma se evita que Bitcoin dependa de ningún emisor central, tal

como ocurre con la mayoría de las monedas (p. 34).

El avance de esta tecnología es una incógnita, al igual que el bitcoin. El blockchain es una tecnología que brinda altos niveles de protección a los usuarios, porque basa su efectividad en logaritmos matemáticos y no en intermediarios. Respecto al blockchain, el Foro Económico Mundial (como se citó en Arreola, 2017) sostiene que sus “hallazgos sugieren que esta tecnología tiene el potencial de “vivir a la altura de las expectativas” y remodelar los servicios financieros, pero requiere una cuidadosa colaboración con otras tecnologías emergentes, reguladores, titulares y otras partes interesadas para tener éxito” (párr. 6).

Indiscutiblemente, el blockchain ofrece confianza a los usuarios, rapidez y fiabilidad, debido a que se elimina la necesidad de un tercero, lo cual produce la reducción de errores humanos y un importante ahorro en infraestructura para los bancos. Es decir, evita las redes de pago que usualmente son lentas, incómodas y caras, si se compara con este tipo de servicio virtual.

Al respecto, Chacón (2017) agrega que “con esta tecnología se rompe un paradigma que ha existido en el mercado financiero: crear registros distribuidos de datos sin que medie el control de una autoridad central” (párr. 4). La característica clave que propicia la utilización de bitcoins es la relación de usuario a usuario peer to peer. Esto hace referencia al término P2P del comercio electrónico (e-commerce), y significa la relación entre dos personas, no entre

5 Comúnmente conocido como computadoras, recibe datos para convertirlos en datos útiles para el usuario (N. del A.)



más. El término surge ante la necesidad de saber qué tipo de personas están operando en la red, con el fin de dar seguridad a la parte más vulnerable.

Características del bitcoin

Las siguientes son las características esenciales del bitcoin:

1. Imposibilidad de materializar, el bitcoin, a diferencia de cualquier otra divisa, carece de corporalidad, mientras que los euros y dólares u otras divisas se materializan en monedas de níquel o papel, el bitcoin carece de un material físico que lo sustente.

2. Carece de curso legal forzoso, las divisas tienen poder liberatorio, por ejemplo, el colón en Costa Rica debe ser aceptado en el territorio nacional; no obstante, el bitcoin es utilizado únicamente por aquellos que participan en el sistema.

3. Descentralización, la emisión no depende de ningún banco central. Prácticamente en ningún país del mundo el sector privado puede emitir dinero, físico o electrónico. Los gobiernos tienen el monopolio de emisión de dinero en sus respectivos Estados. En el país, esta función le corresponde al Banco Central de Costa Rica. La Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica, en el artículo 1°, señala lo siguiente: “El Banco Central de Costa Rica es una institución autónoma de derecho público, con personalidad jurídica y patrimonio propios, que forma parte del Sistema Bancario Nacional” (Asamblea Legislativa de Costa Rica, 1988). Lo anterior se asocia con el artículo tercero de la misma Ley, donde se instituyen las funciones esenciales de la entidad rectora. Para efectos del presente análisis, destaca la siguiente: “La emisión de billetes y monedas, de acuerdo con las necesidades reales de la economía nacional” (Asamblea Legislativa de Costa Rica, 1988).

4. El uso del bitcoin es voluntario, participan en el sistema solamente aquellos que manifiesten voluntad de participar.

5. Carece de inflación, el bitcoin está diseñado para alcanzar una cantidad definida de unidades. Al respecto, Montoya (2016) indica que “el bitcoin está diseñado para no superar los 21 millones de unidades y evitar la pérdida de poder adquisitivo por inflación” (p. 37).



6. Anonimato, el comercio en internet depende únicamente de confiar en terceros (instituciones bancarias o financieras) para el procesamiento de los pagos electrónicos; sin embargo, el bitcoin propone que el pago electrónico se base en prueba criptográfica y no en confianza en terceros, aprobando que las partes negocien entre sí. La Industria de Tarjetas de Pago (2013), en el requisito décimo, indica lo siguiente: “rastree y supervise todos los accesos a los recursos de red y a los datos de los titulares de las tarjetas” (p. 98). Con bitcoin no existe la necesidad de verificación de identidad para efectuar las transacciones, pues criptográficamente el bitcoin es seguro.

Internacionalmente, una de las instituciones que promueve el comercio entre las naciones y que procura el desarrollo económico, según se lee en su página oficial, es el Fondo Monetario Internacional (2017), donde se establece que

promueve la estabilidad financiera y la cooperación monetaria internacional.

Asimismo, busca facilitar el comercio internacional, promover un empleo elevado

y un crecimiento económico sostenible y reducir la pobreza en el mundo entero. El

Fondo Monetario Internacional es administrado por los 189 países miembros a los

cuales les rinde cuentas.

El principal propósito del FMI consiste en asegurar la estabilidad del sistema

monetario internacional, es decir el sistema de pagos internacionales y tipos de

cambio que permite a los países (y a sus ciudadanos) efectuar transacciones entre sí

(párr. 1-3).

Lagarde (2016), directora gerente del Fondo Monetario Internacional, declaró al diario “El País”, de España que “las monedas virtuales y su tecnología pueden proporcionar servicios financieros más rápidos y más baratos y pueden convertirse a una herramienta poderosa para profundizar en la inclusión financiera en un mundo en desarrollo” (párr. 16). Además, señala que

hay “riesgos” que deben gestionarse a través de regulaciones equilibradas que no

frenen la innovación. También, admite, son demasiado volátiles como hucha para

que su uso se extienda de forma masiva. Además, nada como una moneda virtual y

encriptada para defraudar al fisco: nadie tiene por qué identificarse cuando usas estas

divisas, así que las transacciones por Internet y de país a país gozan de oscuridad

suficiente (párr. 16).



No obstante, un inconveniente que presenta el bitcoin es que se ha convertido en un problema para la economía global, ya que ha abierto el camino para los ciberdelincuentes6, la descentralización y la carente reglamentación para el uso de la moneda digital. Los anteriores aspectos dejan en jaque a las autoridades, quienes no tienen manera alguna de regular el tránsito de los bitcoins en la web. Un estudio del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria (2013) se refiere a la materia indicando que

a causa de sus carencias como moneda, la inserción de Bitcoin en el sistema financiero

no ha estado exenta de problemas…(sic), bitcoin no se puede controlar, supervisar

o regular por parte de ninguna autoridad pública, como tampoco las transacciones

o “minería” de bitcoins. El innegable anonimato que acompaña al Bitcoin complica

la gestión del riesgo operativo, de crédito, legal y todos aquellos otros aspectos

analizados que son requisito de los bancos y reguladores (p. 2).

Al carecer de requerimientos de identidad, el bitcoin, ha sido utilizado para lavado de dinero, financiamiento de terrorismo e incluso estafas, delitos que podrían afectar la estabilidad económica de cualquier país. En relación con esta cuestión, Arguedas (2013) comenta lo siguiente:

En un banco se debe dar la identidad. En este sistema no se requiere identificación,

por lo cual una organización criminal puede canalizar millones de un país a otro,

incluso pagando comisiones altas, porque tiene la garantía del anonimato”, expresó.

El fiscal adjunto de Legitimación de Capitales, Osvaldo Henderson, dijo que por sí

solo, el uso no implica lavado. “Es una forma anómala de realizar transacciones y

quienes lo usan saben que no están autorizados ni supervisados. Por ende, la pérdida

del dinero es un riesgo total” (párr. 14).

Al respecto, BBC Mundo (2016) ha afirmado que “los bitcoins son aceptados como pago de una variedad de bienes y servicios, desde transferencias internacionales de dinero hasta extorsiones para recuperar datos encriptados por virus de computadora” (párr. 34). De ahí, surge la doble faceta que acompaña al bitcoin, pues puede ser una herramienta para fortalecer el comercio electrónico o bien una tecnología que altera el orden social y económico de un país.

6 Según Chinchilla (2004), ciberdelincuente es la “persona que utiliza la red de Internet para realizar sus actos delictivos” (p. 122).



La innovación financiera tecnológica debe trabajar a favor del usuario, a fin de bajar los costos transaccionales, pero para ello, es preciso conocer el campo informático y evitar situaciones riesgosas. Carsten (Forbes, 2017) se refirió al tema en una entrevista, señalando que lo “preocupante es que periódicamente hay problemas técnicos, tecnológicos, de hackeo, de robos, y eso nos pone a nosotros bastante nerviosos. Sí tenemos que estar plenamente seguros de la integridad tecnológica, que estén bien blindados, y no exponer al público” (párr. 7).

Bitcoin y los delitos informáticos

El uso de las tecnologías es el camino en construcción de una sociedad de información y conocimiento que permite la integración y participación activa de las personas. El incremento de la tecnología ha traído beneficios a la humanidad, pero a la vez ha facilitado la comisión de delitos relacionados directa o indirectamente con el medio informático. Al respecto, Chinchilla (2004) define ciberdelitos como, “la acción delictiva que realiza una persona, con la utilización de un medio informático o lesionando los derechos del titular de un elemento informático, se trate de las máquinas -hardware- o de los programas -software (p. 25).

En Costa Rica no existe una ley que regule el uso del bitcoin como tal; sin embargo, el Código Penal (Asamblea Legislativa de Costa Rica,1971) establece normas para regular delitos cometidos mediante el uso de la informática. Una norma que establece sanción por la comisión de delito informático es el artículo 2147, en donde está incluida la extorsión simple. Otro artículo que regula la comisión de estos delitos es el artículo 2178 bis del mismo cuerpo legal, que establece la sanción a la que se expone quien cometa estafa electrónica.

7 Código Penal, artículo 214: Será reprimido con pena de prisión de cuatro a ocho años al que para procurar un lucro obligue a otro, con intimidación o con amenazas graves, a tomar una disposición patrimonial perjudicial para sí mismo o para un tercero. La pena será de cinco a diez años de prisión cuando la conducta se realice valiéndose de cualquier manipulación informática, telemática, electrónica o tecnológica. (Asamblea Legislativa de Costa Rica, 1971).

8 Código Penal, artículo 217 bis: Se impondrá prisión de tres a seis años a quien, en perjuicio de una persona física o jurídica, manipule o influya en el ingreso, en el procesamiento o en el resultado de los datos de un sistema automatizado de información, ya sea mediante el uso de datos falsos o incompletos, el uso indebido de datos, programación, valiéndose de alguna operación informática o artificio tecnológico, o bien, por cualquier otra acción que incida en el procesamiento de los datos del sistema o que dé como resultado información falsa, incompleta o fraudulenta, con la cual procure u obtenga un beneficio patrimonial o indebido para sí o para otro (Asamblea Legislativa de Costa Rica, 1971).



Los delitos informáticos no son una problemática contemporánea, estos existían desde hace varias décadas, pero la diferencia radica en el aumento de la tecnología. Así mismo, el nacimiento de las monedas virtuales ha sido tema de debate para las autoridades que se ven amenazadas ante el incremento tecnológico y el mal uso que se le da como tal. Arguedas (2013) señala que “la Superintendencia General de Entidades Financieras (SUGEF) afirmó que, por ser el bitcoin una forma de pago reciente, no existe uniformidad en el mundo sobre los métodos para controlarla (párr. 5).

El dinero electrónico provoca recelo en la banca central y coloca a las autoridades en una situación compleja ligada a la inexistente normativa para regularlo. Al respecto, Córdoba (2014) comenta que

el sistema de monedas electrónicas representa una seria preocupación para la banca

central, ya que rompe el monopolio de la oferta monetaria sin imprimir billetes

ni acuñar monedas, sin autoridades políticas ni negociaciones internacionales,

simplemente amparadas en que son aceptadas como medio de pago por terceros (p. 37).

El anonimato que caracteriza el bitcoin ha servido para gestionar negocios ilícitos, como la transmisión de pornografía, contratar asesinos a sueldo y traficar sustancias ilegales. Al respecto, Rodríguez y Valverde (2017) indican que

en muchas de estas transacciones se utilizan criptomonedas como el Bitcoin que se

tiene como principal característica de que el rastro del uso e intercambio se pierde

fácilmente, lo que hace aún más difícil, perseguir, encontrar y juzgar a los autores

de estos delitos (p. 67).

La producción de esta moneda conlleva un complejo proceso informático; el diario el Economista.es (2017) anota que “el control, la creación, como la transmisión y custodia del dinero, pasa a ser gestionado por un algoritmo matemático” (párr. 3), lo que se puede denominar emisión privada de dinero. Instituciones de política monetaria, como lo son bancos centrales, han realizado pronunciamientos vinculantes que prohíben o advierten sobre el uso de la divisa virtual basadas en redes peer to peer, como lo afirma Chacón (2017), “el que no exista una autoridad que registre la transacción y la carencia de control por parte de entidades bancarias, han hecho que esta moneda sea apetecida por las asociaciones



delictivas” (párr. 29). Al mismo tiempo, se hacen pronunciamientos de carácter político que hacen suponer una posición favorable por parte de los gobiernos, un ejemplo es Argentina, donde según indica Gómez (2015),

precisamente durante el Foro Latinoamericano sobre Monedas Digitales, pudo

observarse la buena disposición del presidente Macri ante esta tecnología, haciendo

saber que la gobernación es consciente de que las monedas digitales están

revolucionando el mundo y que pueden crecer exponencialmente (párr. 14).

Al menos existe un pronunciamiento juridicial que consideró a la moneda en estudio equiparable a la convencional para efectos de un proceso judicial por estafa, caso que se desarrolla posteriormente.

Desde luego, no se han hecho esperar los esfuerzos de autoridades internacionales buscando cómo regular el uso del bitcoin y evitar que se utilice para la comisión de delitos. Alemania, reaccionando a la creciente popularidad del bitcoin, ha reconocido esta criptodivisa como dinero privado en el que se puede expresar valores o definir deudas. En una publicación hecha el 20 de agosto de 2013 por el diario español El País se publicó lo siguiente:

Berlín estudia ahora de qué forma tributarán las transacciones realizadas por

particulares en bitcoins. Uno de los principales problemas será identificar a los

usuarios, dado el carácter anónimo de este dinero, del que existen alrededor de

11 millones de unidades. Otra cuestión a resolver es la seguridad de un sistema

totalmente digital (Alemania reconoce el bitcoin, 2013, párr. 2).

En otras latitudes, la Commodity Futures Trading Commision (Comisión del Mercado de Futuros) (s.f.), organismo estadounidense con más de 74 años de servicio señala que “tiene como misión fomentar mercados abiertos, transparentes, competitivos y financieramente sólidos y trabajar para evitar el riesgo sistémico” (párr. 1). Agrega que dicho organismo protege los usuarios del mercado y sus fondos, los consumidores y el público del fraude, la manipulación y las prácticas abusivas relacionadas con derivados y otros productos sujetos a la Ley de Intercambio de Mercancías. Al respecto Chilton (2013) indicó que la moneda virtual “no supone ningún riesgo para el sistema financiero, explicó que el organismo ha debatido si el bitcoin pueda ser sometido a algún tipo de regulación por parte de la CFTC, aunque a continuación reconoció que no saben cómo” (párr. 4).



El mundo de las inversiones es complejo, a diferencia del mundo de la banca, en el que los depósitos están garantizados por el gobierno, y en caso contrario, las acciones, bonos y otros títulos u obligaciones pueden perder valor. En Estados Unidos, la U.S. Securities and Exchange Comission (SEC) (2016) tiene como función “proteger a los inversionistas y mantener la integridad de los mercados de valores” (párr. 1). Señala, además, que las leyes y reglamentos que administran este sector de las transacciones de valores bursátiles en los Estados Unidos se basan en un principio muy sencillo: “todos los inversionistas, grandes instituciones o individuos, deberán tener acceso a datos concretos básicos acerca de sus inversiones, antes de hacerlas” (párr. 3). Para lograr que esto funcione, la SEC exige a las empresas con valores bursátiles negociables compartir a los interesados toda la información financiera pertinente a su disposición, así cada interesado podrá decidir sí es viable invertir o no.

Basados en las funciones de la SEC, la Corte Federal de Manhattan, en el 2013, declaró culpable al fundador de Bitcoins Savings and Trust, Trendon Shavers, por estafa de esquema de Ponzi9. La defensa alegó que no podían aplicarle la normativa, ya que no se trataba de una moneda, a lo que el juez federal Mazzant (2013) respondió:

Quienes quisieron participar en Bitcoins Savings and Trust lo hicieron invirtiendo

cantidad de dinero. Y ya que pueden intercambiarse por moneda tradicional como

el dólar americano, euro, yen, y yuan, los bitcoins son una forma de dinero.

Queda claro que los bitcoins pueden ser empleados como dinero; pueden ser

utilizados para comprar productos o servicios o para pagar gastos personales, como

Shavers ha demostrado. La única limitación del bitcoin es la de los propios lugares

que aceptan o no esa moneda (párr. 4).

En noviembre de ese mismo año, se realizó una audiencia en el Comité del Senado sobre Seguridad Interna, donde importantes autoridades gubernamentales brindaron sus opiniones sobre el bitcoin, las cuales fueron favorables. Como lo indica Mazzant (2013), “el primer panel contó con figuras de alto rango de la administración Obama. Y sus comentarios sobre Bitcoin fueron muy positivos” (párr. 1). En esa ocasión el Comité Senatorial de Seguridad Interna y Asuntos Gubernamentales de los Estados Unidos, presidido por el senador Carpir (2013),

9 Según describe Madrigal (2010), el esquema de Ponzi “utiliza los fondos depositados para pagar intereses a otros que invirtieron, en lugar de invertir el dinero y generar réditos para los inversionistas” (p. 104).



celebró la primera audiencia en el Congreso en torno al futuro de bitcoin, y este indicó que había un paralelismo entre internet y bitcoin:

En los primeros días de la revolución de la red, muchas personas expresaron su

preocupación por el uso ilícito de dicha tecnología. Sin embargo, en el largo plazo,

Internet ha tenido un efecto enormemente beneficioso en la vida de las personas,

haciendo posible la existencia de servicios que antes eran inimaginables, como

Facebook y YouTube (párr. 2).

La innovación es una parte importante de la economía y en sí el uso del bitcoin no es ilegal; sin embargo, se debe permanecer vigilantes a los posibles usos ilegítimos. Al respecto Reman (2013), funcionario del Departamento de Justicia, indicó lo siguiente:

Tiene muchos usos legítimos. Hay una buena razón para que permanezcamos

vigilantes, pero también tenemos la intención de ser justos con las necesidades de

los usuarios legítimos de esta tecnología. Debemos tener cuidado de no frenar la

innovación en torno a las monedas virtuales (párr. 4).

Posibilidad de regularización internacional de bitcoin

Actualmente, no existe un marco jurídico internacional que regule las transacciones efectuadas con dinero electrónico, pero sí iniciativas que se han estado desarrollando por separado para mitigar el uso ilícito que se atribuye a la criptodivisa, como blanqueo de capitales, fraudes y otros. como señala Víquez en el diario argentino La Nación (2014), al decir que

el Gobierno pone la lupa sobre las monedas virtuales. Una resolución de la unidad

antilavado dispuso hoy que se haga un “seguimiento reforzado” de quienes operen

con esos sistemas para sus transacciones comerciales y advirtió sobre los delitos de

lavado o financiamiento al terrorismo (párr. 1).

Ante el crecimiento desmesurado del uso de la criptomoneda en China, el Banco Popular (Central) del gigante asiático investiga el uso del bitcoin basado en sospechas de blanqueo de capitales, con el fin de redactar normativas para regular las plataformas de comercio de



esta moneda virtual. El diario El Confidencial (2017) indicó que “la investigación del banco central identificó la mala conducta relacionada con el comercio de bitcoin y la negligente supervisión de las plataformas sobre el blanqueo de dinero” (“China regulará la moneda de bitcoin para luchar contra el lavado de dinero”, 2017, párr. 5).

Bobby Lee, el fundador y CEO del BTCC (una de las tres plataformas de bitcoin) con sede en China, en una entrevista para la emisión de CNBC Squawk Box manifestó su preocupación por la inexistente regularización del bitcoin. El ejecutivo señaló: “Creo que la regulación es muy necesaria para esta nueva clase de activos, porque de lo contrario, correrá como un mal para la sociedad. El desafío es cómo elaborar las reglas alrededor de esta nueva tecnología” (Sobre Bitcoins información y noticias, 2017, párr. 3).

Se desprende de lo expuesto que una de las mayores preocupaciones de los gobiernos y los fundadores de las plataformas de bitcoin es admitir la necesidad de regular de manera integral los aspectos vinculados con la comercialización, distribución, administración, privacidad, seguridad y tipos de negocios alrededor de esta moneda virtual. En la actualidad, ninguna institución monetaria internacional ha dado el primer paso para procurar la regularización a la que unos y otros hacen referencia. Lo mismo ha sucedido con los gobiernos. Una singular estrategia participativa se conoce recientemente en China, aunque aún no se ha concretado.

En marzo del 2017, la Revista Financiera Caixin (como se cita en “China regulará la moneda de bitcoin para luchar contra el lavado de dinero”, 2017), señala que, para las autoridades económicas de este país, una posible medida para contrarrestar el uso indebido del bitcoin como moneda virtual, es la creación de una propia. Lo novedoso estaría en el auspicio otorgado por el Banco Popular de China. Esto significa sacar la moneda virtual de la ausencia de controles, para que opere bajo el margen del sistema financiero convencional.

Para Arreola (2017), especialista español en criptodivisas, esta modalidad de participación es un claro enfrentamiento a la actual moneda virtual que opera fuera de los marcos de legalidad de los Estados. No obstante, señala que hay aspectos de orden monetario sobre los que no existe consenso, e indica lo siguiente:

El tema de las criptomonedas no está del todo claro. En última instancia hay que

tener en cuenta que independientemente de que el dinero que emiten todos los

bancos centrales sea un dinero virtual, porque en realidad ya no tienen ningún

respaldo directo en oro, sí es cierto que el dinero que emiten los bancos centrales



genera cierta garantía a la población, porque en última instancia está respaldado por

las reservas del banco central, tanto en oro como en divisas (párr. 6).

Una de las posibles consecuencias que podría generar un respaldo bancario sin sustento material —afirma el especialista— consiste en que, al introducir una moneda virtual no controlada completamente por la autoridad monetaria, la especulación tiene mayor posibilidad de hacerse presente por mera relación de oferta y demanda, situación que permite a pequeños grupos controlar por intereses particulares el valor relativo de esas monedas como se denota en materia de bitcoin u otra moneda virtual, pero en esta materia aún no se ha escrito la última palabra.

Conclusiones

Primera: Las nuevas estrategias de comercialización de los productos y servicios en las que están inmersos consumidores y oferentes se han visto influidas por el uso de medios tecnológicos que les permite colocarse en los mercados internacionales con mayor facilidad y a un menor costo.

Segunda: El alcance que tiene esta nueva relación entre los agentes económicos, permeada con la implementación de la tecnología en todas las esferas del sistema económico internacional, plantea la necesidad de que la moneda virtual en estudio sea regulada.

Tercera: No cualquier emisión monetaria electrónica o física puede considerarse dinero, ya que una moneda aceptada por dos o tres personas funciona para hacer trueque. Se considera como tal solo aquella que sea aceptada en una economía, es decir, que sirva como unidad de medida del valor de las cosas y pueda comerciarse entre desconocidos, y que no requiera de la presencia del emisor como garante de confianza para ser aceptada, sino que el objeto mismo que funciona como dinero goza del respaldo social suficiente para cumplir su función económica.

Cuarta: Durante el periodo de realización y culminación de la investigación, no existen leyes que regulen el bitcoin en país alguno. En el caso de Costa Rica, no existe actualmente una regulación específica sobre el uso de dinero virtual, por lo tanto, se está cayendo en el letargo normativo que podría pasar facturas a nivel no solo comercial, sino político y social.



Quinta: Tampoco existe aún un marco jurídico que ampare los derechos de los usuarios que utilicen tecnología blockchain ni las obligaciones de las instituciones que las usan. A criterio de la sustentante, persiste una debilidad hasta tanto el bitcoin no disponga del respaldo institucional monetario o gubernamental requerido.

Sexta: La inexistente normativa para regular el bitcoin en Costa Rica podría representar un gran riesgo para la economía costarricense, ya que, aprovechando el anonimato y la falta de rendición de cuentas a la Superintendencia de Entidades Financieras u otra entidad legal creada para tal efecto, los ciberdelincuentes podrían hacer del bitcoin la moneda favorita para delinquir.

Recomendaciones

• A la comunidad de naciones

Es perentoria la creación de un foro internacional que exponga criterios de especialistas en materias tales como economía, informática y derecho, con el objeto de procurar la regularización y exponer las falencias legales del bitcoin y las repercusiones económicas a las que se expone la economía global debido al uso de la criptodivisa.

Se debe impulsar el uso del bitcoin como un medio eficaz para efectuar transacciones comerciales sin depender de las vicisitudes que acompañan las monedas tradicionales.

• A las autoridades bancarias costarricenses

Es urgente el seguimiento de los acontecimientos relacionados con el uso, operación y mecanismos del control del bitcoin en el ámbito internacional. La capacitación de funcionarios de instituciones bancarias, de la Superintendencia General de Entidades Financieras, entre otras, es fundamental para evitar tropiezos económicos y legales donde medie la moneda en estudio.



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UBER: ¿economía colaborativa?A propósito de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea

Guillermo Rojas Guzmán1

Creative destruction describes the process of industrial mutation that incessantly revolutionizes the economic structure from within, incessantly destroying the old one, incessantly creating a new one. Joseph A. Schumpeter in “Capitalism, Socialism and Democracy” (1943).

Resumen

La economía colaborativa busca un consumo que se destaque por ser más eficiente e innovador, a la vez que reconoce a los propietarios una mejor manera de sacar partido a sus bienes a través de plataformas que nacen producto de la era de la digitalización. El cúmulo de correlaciones de tipo comercial que provienen del consumo colaborativo plantean un reto jurídico para nuestro país y por ello es nuestro criterio que resulta indispensable la promulgación de normas contemporáneas que incluyan estas transacciones donde se brinde un replanteamiento del concepto de consumidor pues en estas economías no es fácil identificar comerciantes sino prestadores de servicios. También, deben estar en la retina legislativa temas claves como materia tributaria, protección de datos y derechos laborales. Ajustarse a las nuevas demandas de esta época es trascendental para los operadores jurídicos del mundo, así como un reto en términos de innovación para el sector emprendedor.

1 El autor es abogado, especialista en Derecho de la Competencia y del Consumidor. Profesor universitario. E-mail: [email protected]


Rojas: UBER: ¿economía colaborativa?

Palabras clave

Legales, Uber, consumidores, competencia, sanción, Europa, economía colaborativa.

Abstract

The collaborative economy seeks a consumption that stands out for being more efficient and innovative, while recognizing the owners a better way to take advantage of their goods through platforms that are born product of the age of digitalization. The bunch of correlations of commercial type that come from the collaborative consumption pose a legal challenge for our country and therefore it is our criterion that it is crucial the endorsement of contemporary standards that include these transactions and provide a rethinking of the consumer concept because in these economies it is not easy to identify traders but service providers. Key issues such as tax law, data protection and labor rights must also be in the legislative retina. Adjusting to the new strains of this era is crucial for the legal operators of the world, as well as a challenge in terms of innovation for the entrepreneurial sector.

Keywords

Legal, Uber, consumers, competition, sanction, Europe, collaborative economy.

1. Concepto de economía colaborativa

La economía colaborativa ha tenido un crecimiento acelerado a nivel mundial en los últimos años2 y poco a poco se ha ido extendiendo en Costa Rica mediante negocios basados en este principio de mercado abierto. De hecho, el nombre “economía colaborativa” se puede interpretar bajo diferentes etiquetas: consumo colaborativo, economía bajo demanda, economía de igual a igual, economía de costo marginal cero y capitalismo basado en la

2 Los ingresos brutos de plataformas y proveedores colaborativos, solo en la Unión Europea, rondan los 28.000 millones de euros durante el 2015 (Comisión Europea, 2016).



multitud, son solo algunos ejemplos de las diferentes interpretaciones que están actualmente interconectadas a la noción de economía colaborativa (Selloni, 2017).

En el ámbito doctrinal podemos tener algunas aproximaciones conceptuales sobre el concepto de economía colaborativa, no obstante, nos parece más puntual y claro el que maneja la Comisión Europea (2016), al afirmar que

el término «economía colaborativa» se refiere a modelos de negocio en los que se

facilitan actividades mediante plataformas colaborativas que crean un mercado

abierto para el uso temporal de mercancías o servicios ofrecidos a menudo por

particulares. La economía colaborativa implica a tres categorías de agentes i)

prestadores de servicios que comparten activos, recursos, tiempo y/o competencias

—pueden ser particulares que ofrecen servicios de manera ocasional («pares») o

prestadores de servicios que actúen a título profesional («prestadores de servicios

profesionales»); ii) usuarios de dichos servicios; y iii) intermediarios que —a través

de una plataforma en línea— conectan a los prestadores con los usuarios y facilitan

las transacciones entre ellos («plataformas colaborativas»). (p. 3).

De acuerdo a esta definición, se trata de un particular acto jurídico, civil o de comercio, basado en el intercambio de bienes y servicios, pero entre usuarios donde no es indispensable ser propietario o poseedor de un activo, sino únicamente tener acceso a él. Es una tendencia mundial que busca redefinir los patrones de consumo de la sociedad3. Se conceptualiza en función de que las personas son propietarias de bienes o activos que solo manejan por breves lapsos de tiempo y por ello el resto del tiempo podrían ser utilizados por otras personas que los necesitan o demandan creando un mercado para el uso temporal de bienes o inclusive servicios4.

3 La revista TIME mencionó en 2011 a la economía colaborativa como una de las 10 ideas que cambiarán el mundo (Walsh, 2011).

4 Se trata de potenciar la capacidad de realizar transacciones entre iguales en lugar de negocios comerciante a consumidor.



Recordemos que sus orígenes se remontan a épocas de crisis económicas5 por ello dentro sus características principales resalta el hecho de que en estos negocios se debe captar además de la demanda, la oferta. Asimismo, se trata de un ejercicio comercial donde hay falta de una legislación precisa6.

La base de este tipo de economía radica cuando terminamos con muchas más cosas de las que cualquiera de nosotros realmente necesita o podría usar. Por ejemplo, almacenamos las cosas en armarios, garajes o roperos. El resultado es que tenemos que pagar el costo promedio de todo: prácticamente todo (Munger, 2016). Y como el mismo autor señala, ¿por qué no solo pagar el costo marginal7 en lugar del costo promedio de los activos subutilizados? La idea es trasladarle a otro los costos fijos que significa el mantenimiento de un bien subutilizado con beneficios para ambas partes.8

Es importante dejar claro que la economía o consumo colaborativo no conlleva de ninguna forma una ruptura con el clásico modelo capitalista de consumo, pues el intercambio de los activos o servicios se ejecuta mediante pagos de alquiler o comisiones por lo que no deja

5 Este escenario de economía colaborativa o de intercambio coincidió con la crisis económica iniciada en el año 2007 y el desempleo por ella generado. De esta manera, las personas desempleadas se vieron en la tarea de encontrar innovadoras maneras de generar recursos para llegar a fin de mes. La idea parte de la explotación de recursos subutilizados, como por ejemplo un dormitorio extra o un automóvil. Se trata de arrendar bienes o activos que suelen ser explotados por sus propietarios solo de vez en cuando. La oferta es dirigida a otros consumidores que demandan el uso de esos bienes teniendo más sentido que comprarlos y almacenarlos.

6 De acuerdo a Buenadicha, Cañigueral y De León (2017), “el término consumo compartido fue acuñado por primera vez por Ray Algar en un artículo del mismo título publicado en el boletín Leisure Report de abril de 2007. El concepto comenzó a popularizarse en 2010 con la publicación del libro What’s Mine Is Yours: The Rise of Collaborative Consumption. Rachel Botsman, co-autora del libro, ofreció una charla sobre consumo compartido en la conferencia TEDxSydney en mayo de 2010, en la que expuso cómo el acceso a bienes y servicios puede ser de relevancia prioritaria sin que sea necesaria la propiedad de los mismos” (pp. 3-4).

7 El costo promedio en palabras sencillas es el costo por unidad producida y es el resultado de dividir el costo total de la producción realizada entre el número de unidades producidas, en cambio el marginal consiste en el costo de producir una unidad más o el ahorro de producir una unidad menos.

8 Según García (2014), “el 40% de los alimentos del planeta se desperdicia; los coches particulares pasan el 95% de su tiempo parados; en Estados Unidos hay 80 millones de taladradoras cuyos dueños solo las usan 13 minutos de media, y un motorista inglés malgasta 2.549 horas de su vida circulando por las calles en busca de aparcamiento” (párr. 5).



de existir un beneficio económico para el propietario de los bienes o el prestador de los servicios9.

Veamos, por ejemplo, el caso de WorldCoo (como se citó en Rivas, 2017): se trata de un crowdfunding de carácter solidario donde se unieron a varias plataformas de e-commerce mediante las cuales ofrecen a los consumidores la posibilidad de donar una suma de dinero (usualmente muy baja) a un proyecto de ayuda a estudiantes de primaria, asistencia a animales o protección del medio ambiente por medio de una ONG, y de esta forma se facilita recaudar fondos para causas colaborativas. Sus ganancias son comisiones que se cobran a cada una de las ONG que consiguen financiación para sus proyectos.10

Otro caso es el de Amovens, que, de acuerdo a datos de Rivas (2017), en 2014, consiguió concentrar el 30% del mercado de compartir trayectos en España. También, el caso de EatWith (s. f.), que intermedia entre chefs con comensales que demandan una alta cocina con precios accesibles. Funciona en 200 ciudades de 50 países en el mundo.

Según Buenadicha, Cañigueral y De León (2017), Argentina es el segundo país con mayor presencia de iniciativas en economía colaborativa en América Latina, puesto que comparte con México y muy de cerca Perú. No obstante, el país que lidera este tipo de proyectos en la región, es Brasil, como se muestra en el siguiente gráfico:

9 Precisamente, la economía colaborativa es una economía entre usuarios, los cuales operan como iguales (peer to peer production), conociéndose como P2P, P2B, B2P, B2B, G2G y pueden intercambiar cualquier tipo de bien o servicio para satisfacer necesidades. Estos son modelos de negocio en la era digital donde interactúan empresas con consumidores, consumidores entre consumidores o empresas con empresas, entre otros.

10 Según Rivas (2017), las ONG “ingresan un 8% del total recaudado. Desde 2012 han conseguido financiar 130 proyectos por valor de 660.000 euros realizados por más de 300.000 personas de 35 países distintos” (p. 1).



Proyectos de economía colaborativa en América Latina

Cuadro 1. Fuente: Buenadicha, Cañigueral y De León (2017)

2. ¿Qué factores deben darse para que un servicio de la economía colaborativa sea exitoso?

Los costos de transacción pueden ser un impedimento para el desarrollo de la economía de intercambio. Si voy a un bar o a una plaza en Heredia y pregunto a cualquiera que pase al azar, si quiere pasar la noche en mi casa, evidentemente mi ensayo no irá nada bien. Y tampoco mejorará si me voy a otra ciudad y pregunto a la gente si puedo pasar la noche con ellos. Pero hay algo claro en todo esto, muchas de esas personas son propietarias de varias habitaciones y hay también personas que necesitan un lugar para alojarse en una ciudad, especialmente si les resulta extraña.

Por ello, tomando en cuenta la anterior hipótesis, lo que falta es:

(1) Información sobre identidad y ubicación;

(2) una forma de pago que ambas partes pueden confiar; y

(3) una forma de externalizar la confianza en la ejecución de los términos del

contrato.



En la mayoría de casos la respuesta sería un hotel, pero para ciertos consumidores los hoteles pueden resultar caros porque éstos tienen que cubrir sus costos promedio. El dueño de un hotel para poder cubrir todos sus gastos depende del negocio de arrendar habitaciones por noche, aspecto que no se da en casos de apartamentos o casas de habitación porque esos otros gastos ya están siendo pagados. Por lo anterior, el precio requerido para hacer que el propietario esté dispuesto a alquilar una habitación o un apartamento por días, es mucho menor.

La información en el mercado es crucial pues no es fácil para los oferentes y demandantes encontrarse entre sí, realizar una transferencia y externar un consentimiento. Y es aquí donde las plataformas electrónicas juegan un papel excepcional. Por ejemplo, en Airbnb y otras plataformas de software de uso compartido, el stock existente de activos se puede usar de manera mucho más eficiente, pues mediante estas plataformas los costos de transacción disminuyen.

3. Fuerzas que impulsaron el surgimiento de la economía colaborativa

De acuerdo al estudio de Latitude (2010), es posible distinguir cuatro fuerzas impulsoras principales que respaldaron el surgimiento de la economía colaborativa:



Cuadro 2. Elaboración propia con base en Latitude (2010)

De esta forma, este fenómeno alcanza una gran magnitud que impacta en una amplia gama de plataformas comerciales y digitales sin fines de lucro, que facilitan los intercambios entre una variedad de sujetos a través de diversas modalidades de interacción (P2P, P2B, B2P, B2B, G2G),11 donde se permite el desarrollo de actividades productivas que aprovechan activos de capital tales como el dinero, bienes raíces, equipos, autos o diversas habilidades de las personas.

En orden a la distinción entre diferentes formas de la economía colaborativa, Botsman y Rogers (2010) proponen las siguientes:

a) Consumo colaborativo: un modelo económico basado en compartir, intercambiar, comercializar o alquilar productos y servicios, permitiendo el acceso sobre la propiedad. Es reinventando no solo lo que consumimos sino también cómo lo consumimos. Tiene tres distintos sistemas: mercados de redistribución, estilo de vida colaborativo, sistemas de servicio de productos.

b) Economía colaborativa: una economía construida sobre redes distribuidas de individuos y comunidades versus instituciones centralizadas, transformando cómo podemos producir, consumir, financiar y aprender. Tiene cuatro componentes clave: producción, consumo, finanzas y educación.

11 Sobre estas plataformas, véase la información del pie de página #9.



c) Economía compartida: un modelo económico basado en el intercambio de activos infrautilizados, de espacios a habilidades a artículos para beneficios monetarios o no monetarios. Actualmente se habla principalmente en relación con los mercados P2P, pero igual la oportunidad también radica en los modelos B2C.

4. Clases de prácticas de economía colaborativa

En un estudio desarrollado por Pais y Provasi (2015), describen seis clases de diferentes prácticas de economía colaborativa:

• Economía de alquiler: comprende planes de alquiler de productos que usualmente son de uso privado y exclusivo de sus propietarios. Se gestionan mediante empresas especializadas, (ejemplo: uso compartido de automóviles como ZipCar).

• Economía Peer-to-Peer: se refiere a bienes que también están infrautilizados pero que son ofrecidos directamente por sus propietarios sin necesidad de gestión especializada. Tal es el caso de la plataforma AirBnB.

• Economía a demanda: son plataformas que facilitan la intermediación de servicios personales prestados por personas profesionales o no. Ejemplos: Uber, Blablacar o TaskRabbit.

• Time banking y el sistema de intercambio de moneda local: plataformas que se caracterizan por la falta de dinero en las transacciones, empleando en su lugar formas de trueque basadas en el uso de monedas alternativas o tu tiempo como la unidad de valor de los servicios intercambiados (ejemplo TimeRepublik12).

• • Software de fuente abierta y libre (FLOSS): el más antiguo sistema de la economía

colaborativa. Son programas de software libre o de código abierto producidos por comunidades de desarrolladores y usuarios avanzados, por ejemplo, Linux.

• Los préstamos sociales y el crowdfunding: se trata de la aplicación de las finanzas a una economía compartida, que incluye préstamos directos entre personas y plataformas que

12 Explica su fundador Gabriele Donati (como se citó en “elPeriodico.com”, 2016), “que si necesitas ayuda con un proyecto en la escuela o con tu negocio, o sólo quieres construir algo para ti, TimeRepublik lo hace posible: sólo debes ofrecer una hora de tus servicios, recibiendo a cambio una hora en tu cuenta que podrás utilizar para pagarle a otra persona de la cual requieras sus servicios” (Sección Tecnología, p. 1.).



intermedian ayudando a recaudar el capital necesario para el desarrollo de una nueva idea entre aquellos potencialmente interesados en ella. Ejemplos, plataformas como Kickstarter.

5. ¿Debe regularse la economía colaborativa?

Los gobiernos han tomado dos caminos en torno a la regulación de la economía colaborativa. Por un lado, limitar y hasta prohibir la actividad de las empresas que operan con base en este modelo considerando que en muchos casos existe de forma legal un monopolio a favor de empresas establecidas.

Con los años y la experiencia generada producto del dinamismo de este modelo, algunas autoridades están inclinándose más hacia la cautela proponiendo primero pedir información sobre la actividad para luego considerar, entre otras, otorgar una licencia, considerar que se puede ejercer sin licencia o hasta una reforma normativa a fin de adaptarla a esta nueva realidad (Comisión Europea, 2016).

No obstante, si se analizan las estructuras de economía colaborativa frente a la lenta eficacia del derecho regulatorio e inclusive parlamentario, se ha establecido de hecho una dinámica auto reguladora generada por la misma simbiosis del mercado previniendo alguna injerencia de potestades de imperio. Las propias empresas han identificado patrones o estándares de conducta que se vuelven usos o prácticas reiteradas y que de forma paulatina los van adoptando. Esos usos se van adaptando y actualizando en función de la dinámica y sinergias de los propios patrones de comportamiento establecidos por la competencia.

Pongamos un par de ejemplos bien conocidos en Costa Rica: Uber y Airbnb. Ambas son plataformas totalmente autorreguladas desde las condiciones de acceso y requisitos para sus “colaboradores” o usuarios prestadores, como verificar antecedentes penales o que el vehículo cumpla con una obsolescencia mínima. También ambas fijan un costo determinado (usualmente mediante algoritmos informáticos), evalúan a arrendantes y conductores por parte de los usuarios, regulan las formas de pago, verifican la identidad de los usuarios, etc.

Un aspecto trascendental y que debe destacarse es cuando el prestador cuenta con competidores en cuyo caso sobre la base que brinda la libre concurrencia, se obligan a establecer mecanismos de autorregulación con el fin de que exista confianza sobre la base de



notoriedad y reputación, que suele transparentar las calificaciones positivas de los usuarios, todo con el fin de no perder cuota de mercado.

Sin embargo, muchas veces la autorregulación no es suficiente. Por ejemplo, en los casos en que haya excesiva oferta superior a la demanda, pueden producirse problemas de saturación en un bien esencial o hasta su colapso, constituyendo externalidades negativas que incentivan a que las autoridades de derecho público deban intervenir ya sea en casos puntuales o de manera más general.

La lección aprendida de estas disputas regulatorias es que no es posible volver a la situación anterior: la economía colaborativa no parece ser un cambio reversible pues, por un lado, los ciudadanos se están acostumbrando a sus conveniencias, y por otro, las empresas emergentes han crecido y tienen aumentado sus negocios significativamente en los últimos años.

6. Economía colaborativa y Derecho de la Competencia

Las empresas de economía colaborativa no son inmunes a las leyes antimonopolio. De hecho, los efectos de red bilaterales que hacen que plataformas como Uber sean tan atractivas, pueden a la vez crear una barrera de entrada a fin de proteger a un operador dominante. La integración vertical en la economía colaborativa podría, bajo ciertas circunstancias, resultar en una ejecución de una práctica monopolística.

Aunque en muchos de los escenarios de la economía colaborativa podemos encontrar innovaciones que benefician en gran medida a los consumidores, no se debe permitir que los participantes ejecuten actos o prácticas desleales o engañosas simplemente porque estén introduciendo productos o servicios innovadores.

La tecnología que impulsa a estos nuevos modelos de negocio, implanta una fuerte competencia en mercados caracterizados por empresas ya establecidas donde sus estrategias corporativas están desfasadas o son ineficientes a la hora de atender a sus consumidores. Esto les permite en poco tiempo situarse en posiciones de dominancia. Sin embargo, también generan el riesgo de llevar a una concentración de un mercado relevante debido a las economías de escala que generan. Determinar qué grado de concentración o cuota de mercado genera un mayor análisis del riesgo a una práctica monopolística o a un abuso de posición de dominio, dependerá en gran medida de la intensidad de una amenaza en el mercado.



Por lo anterior, las agencias de competencia deben ser objetivas en sus análisis y especialmente considerar el carácter innovador que tienen estas plataformas de economía colaborativa pues rompen esquemas, barreras y modelos de entrada al mercado. Este aspecto ha quedado bastante claro en palabras de Soler y Grau (2016), quienes han indicado que “las plataformas constituyen propuestas normativas en sí mismas y su éxito evidencia que los requisitos que supuestamente estarían incumpliendo muy probablemente resulten innecesarios o desproporcionados, aunque se encuentren recogidos en la normativa vigente” (p. 15).

Dado que Costa Rica se encuentra en la coyuntura de crear una serie de marcos regulatorios sobre las plataformas de economía colaborativa, es nuestro criterio que dicha regulación debe evitar caer en una complejidad innecesaria a fin de no generar barreras de entrada de nuevos competidores con menos recursos y menor tamaño que los establecidos, para que de esta manera exista suficiente oferta e innovación de plataformas así como la posibilidad real de los demandantes para cambiar con facilidad entre las mismas13.

Las plataformas han facilitado la entrada de nuevos proveedores que ofrecen productos y servicios que muchos consumidores aprecian más baratos o al menos más convenientes que los disponibles en otros lugares. La capacidad de los proveedores para utilizar sus bienes personales para el suministro de productos y servicios, puede hacer ciertas transacciones de economía compartida particularmente atractivas para el mercado y sus participantes.

A medida que evolucionan los mercados de esta economía colaborativa, los problemas de competencia pueden surgir, especialmente relacionados, por ejemplo, con el potencial de los efectos de red asociados con la plataforma y su verticalidad. Es el caso en que la plataforma se integra verticalmente al convertirse también en un proveedor, en competencia con otros proveedores que usan esa misma plataforma.

En la economía colaborativa se desagregan los roles típicos que los actores dentro de una empresa suelen jugar, lo que pone en aprietos a las normas de competencia clásicas.

13 A pesar de ello, tómese en cuenta que aun en aquellas plataformas donde los costos por cambio son inexistentes o del todo no son elevados, es posible que los consumidores decidan libremente no cambiar. Veamos los datos por ejemplo de la preferencia del uso de Google como buscador en todas las plataformas, poco más del 92% de los internautas lo definen como el motor preferido para búsquedas en internet (StatCounter, 2018). Y eso tomando en cuenta que Bing o Yahoo! están a un clic.



Por ejemplo, en esta nueva dimensión económica, los trabajadores proporcionan gran parte del capital. En el caso de Uber, sus conductores son los que suministran los carros y no son tratados como empleados.

Las leyes antimonopolio tradicionales suelen sugerir dos enfoques sobre cómo los tribunales deberían tratar a una empresa de economía colaborativa. Un enfoque es considerar los acuerdos entre proveedores y la plataforma para ser sujeto de “acuerdos verticales” sujetos a la valoración conforme la “regla de la razón”. Otro enfoque es tratar los acuerdos como un “acuerdo horizontal” entre los proveedores de la empresa orquestada por la plataforma.

Si se encuentra un acuerdo horizontal, estará sujeto a un tratamiento variable según el nivel de sensibilidad competitiva. Los acuerdos sobre precios, uno de los términos más sensibles para el Derecho de la Competencia, pueden ser automáticamente ilegales (“regla per se”14).

El análisis debe ser consciente y complejo ya que los conceptos tradicionales de horizontalidad versus verticalidad en los acuerdos, así como la relación entre entidad única versus combinaciones de entidades separadas, no se corresponden bien con la economía colaborativa.

Nos parece que los tribunales deberán evaluar el grado en que están constituidas corporativamente las empresas de economía colaborativa y de qué manera comparten el riesgo y coordinan su comportamiento de forma competitiva en asuntos sensibles. De esta forma se podrá determinar el análisis de competencia más adecuado.

7. Derechos de los consumidores en relación con plataformas de economía colaborativa

Es natural que las plataformas de economía colaborativa generen riesgos de asimetría de la información por lo que la legislación de protección a los consumidores entra en acción a fin de prevenir que no se le trasladen al usuario costos de búsqueda de información y pueda ejercer de manera fehaciente su decisión de consumo.

14 “Es importante conocer cómo la autoridad de competencia analiza estas conductas para saber si son constitutivas o no de una infracción, y para ello se vale de unas reglas o sistemas de valoración: la regla per se y la regla de la razón. Estas reglas pueden aparecer expresamente en los articulados de las normas de competencia y en los casos en que no las haya, serán las autoridades o jueces que controlan los actos de estas últimas quienes irán determinando su aplicación” (Portillo de Avilés, 2015, párr. 4).



Un aspecto fundamental es la determinación de una responsabilidad subjetiva y objetiva en casos de violaciones a derechos del consumidor. Prima facie el prestador directo sería subjetivamente responsable de una conducta de esta clase pero no se pueden ignorar las responsabilidades de las plataformas, pues éstas son las creadoras del mercado y son el intermediario principal, más si se toma en cuenta que poseen la información de los consumidores pudiendo incidir en el mercado que gestionan15.

Como mecanismos preventivos y como parte de la información pre contractual que un sistema de autorregulación responsable debe tener, las plataformas deben informar de manera transparente al mercado sobre los controles que ejercen con sus prestadores, así como los criterios que se aplican y los procedimientos de resolución de conflictos entre usuarios y plataformas.

Por un lado, la innovación disruptiva introducida por las plataformas de economía compartida puede beneficiar mucho a los consumidores, y los reguladores deben evitar imponer cargas regulatorias innecesarias que podrían prevenir o impedir su éxito. Cualquier medida regulatoria puede ayudar a proteger a los consumidores, promover la seguridad pública y cumplir otros objetivos públicos legítimos. Por ello creemos en equilibrar estos objetivos competitivos al limitar la regulación a medidas específicas no más amplias de lo necesario para alcanzar los objetivos regulatorios.

a) Replanteando el concepto de comerciante

Debe procurarse que la economía colaborativa no implique competencia desleal para otros formatos de negocio mercantiles existentes pues suelen presentarse relaciones de carácter civil prestadas entre consumidores para consumidores donde suele haber ausencia de habitualidad y profesionalidad.

En algunos casos la actividad, aunque no sea desarrollada por comerciantes, podría tener regulación comercial en virtud de lo establecido en el artículo 1° del Código de Comercio (Asamblea Legislativa, 1964), al establecer lo siguiente: “Las disposiciones contenidas en el presente Código rigen los actos y contratos en él determinados, aunque no sean comerciantes

15 Las plataformas por costumbre se reservan el derecho de expulsar a prestadores que no cumplen ciertos estándares de calidad del servicio. Asimismo, suelen adoptar códigos de buenas prácticas y de gobierno corporativo.



las personas que los ejecuten. (…)”. La información que se transmite a los consumidores debe ser lo suficientemente transparente para informar a los clientes que en muchas ocasiones los servicios que contratan no son prestados por empresas o profesionales, sino por usuarios particulares.

Este hecho podría hacer incurrir en el error de considerar que la normativa de protección del consumidor tendría una aplicabilidad limitada cuando se trata de negocios jurídicos entre particulares pues puede que el usuario no esté contratando con un comerciante en la forma determinada por el mismo Código de Comercio:

“Artículo 5°. Son comerciantes:

a) Las personas con capacidad jurídica que ejerzan en nombre propio actos de

comercio, haciendo de ello su ocupación habitual;

b) Las empresas individuales de responsabilidad limitada;

c) Las sociedades que se constituyan de conformidad con disposiciones de este

Código, cualquiera que sea el objeto o actividad que desarrollen; (…)”

Por lo anterior, la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor N°.7472 (Asamblea Legislativa, 1994) desarrolla un concepto más amplio de comerciante en los siguientes términos:

“Artículo 2°. - Definiciones.

Comerciante o proveedor

Toda persona física, entidad de hecho o de derecho, privada o pública que, en

nombre propio o por cuenta ajena, se dedica en forma habitual a ofrecer, distribuir,

vender, arrendar, conceder el uso o el disfrute de bienes o a prestar servicios, sin

que necesariamente esta sea su actividad principal (…)”

A diferencia del Código de Comercio, la Ley N°. 7472 incluye a las personas públicas y las “entidades de hecho”16 y establece actividades que se han de realizar para ser considerado comerciante: ofrecer, distribuir, vender, arrendar, conceder el uso o el disfrute de bienes o a prestar servicios. El artículo 5° inc. a) se limita a indicar el “ejercer actos de comercio”.

16 Por ejemplo, el caso de una propuesta de sociedad aún no inscrita en el Registro Mercantil.



Ambas normativas exigen habitualidad para que alguien sea considerado comerciante. No obstante, la Ley N°. 7472 agrega que la habitualidad no implica que la actividad deba ser la principal de quien la realiza. Asimismo, la Ley agrega un instituto adicional que el Código de Comercio no contempla:

“Artículo 2°. - Definiciones.

Agente económico

En el mercado, toda persona física, entidad de hecho o de derecho, pública o

privada, partícipe de cualquier forma de actividad económica, como comprador,

vendedor, oferente o demandante de bienes o servicios, en nombre propio o por

cuenta ajena, con independencia de que sean importados o nacionales, o que hayan

sido producidos o prestados por él o por un tercero”.

El agente económico no solo es comerciante, sino que también se comporta como comprador o demandante de bienes y servicios y para efectos de este estudio, lo más importante es que no exige habitualidad como en el concepto de comerciante por lo que actos de comercio aislados o infrecuentes, siempre quedarían tutelados por el Derecho del Consumidor, aunque quienes los ejecuten no sean comerciantes.

De esta forma el derecho civil general se ocupa de regular negocios jurídicos entre particulares en el tanto no constituyan actos de comercio17. No obstante, en los casos de economía colaborativa pura deben tenerse en cuenta las circunstancias de la prestación de los servicios, su frecuencia, la existencia de lucro o el volumen de negocios del prestador.

Si la plataforma decide quién, cuándo, cómo, y además cobra por ese servicio, no es economía colaborativa: tan solo un nuevo modelo de negocio. La situación justifica aún más una regulación que revise el deber de información de esta clase de plataformas hacia los usuarios a efectos de evitar falsas expectativas, especialmente cuando se traten de prestadores esporádicos o carentes del elemento de profesionalidad.

En un estudio reciente (Gordo, Rivera y Cassidy (2017) se indica que

17 Usualmente caracterizados por ser adquisiciones, enajenaciones o alquileres verificados con propósito de especulación comercial o reventa, empresas de transporte de personas o carga y cualquier ejecución contractual mercantil tipificadas como tales en el Código de Comercio como la compraventa mercantil, el porteo, el préstamo o la cesión de créditos.



la lógica que rige gran parte de la economía colaborativa conlleva la transformación

del consumidor en un pequeño emprendedor. También supone la aparición de la

figura, del “prosumidor”, un usuario en el que se diluyen las funciones de consumidor

y productor, pero siempre en el contexto de una estructura mayor —la plataforma—

que provee a todos los usuarios de ese medio de intercambio (p. 204).

Es evidente que los autores se refieren a una plataforma digital, implicando este tipo de negocios, como afirma Hernández (2015) que “quienes realizan los servicios aportan todo (su conocimiento, sus instrumentos, sus vehículos, su mano de obra) pero quienes de verdad ganan dinero son los que están en medio” (párr. 6).

En este sentido, el quid de la economía colaborativa reside en viabilizar el acercamiento entre usuarios que ofrecen sus servicios o bienes a través de la plataforma. Así, los compromisos legales asociados al negocio jurídico (por ejemplo, materia tributaria, licencias, seguros, etc.) se externalizan en los prestadores, cuya mayoría desarrolla su actividad de forma informal o irregular, permitiendo liberarse de cargas tributarias y administrativas que los operadores profesionales deben cumplir.

En línea con lo anterior, tenemos a los “intermediarios digitales” quienes pueden ser o no “prosumidores”. Ellos crean la infraestructura para conectar productores, clientes, proveedores, anunciantes e incluso objetos físicos con el fin de desatar un “efecto de red” donde la plataforma que más usuarios acumule, mayor será su potencial para generar valor.

b) Protección de datos

Independientemente de la inexistencia de una regulación específica sobre las empresas de economía colaborativa, éstas tienen la obligación de proteger la privacidad de sus participantes. Aunque existan los llamados “mecanismos de confianza” como los sistemas para calificar los conductores de Uber o a los propietarios en Airbnb, los cuales han jugado un papel importante al proteger al consumidor, lo cierto del caso es que esos mecanismos dependen de la recopilación de datos sobre los participantes y requieren la adopción de una privacidad adecuada y medidas de seguridad de la información.

Las plataformas recopilan de sus clientes gran cantidad de datos, como por ejemplo ubicaciones, actividad económica, perfiles con información personal, reseñas o reputación



acerca del usuario en la plataforma, acceso a la lista de contactos del teléfono o el computador y hasta la importación de perfiles de redes sociales.

El riesgo principal es cómo se maneja esa gran cantidad de información y la falta de comunicación al usuario acerca de cómo, cuándo y cuáles de esos datos van a ser tratados, especialmente si serán vendidos o intercambiados con terceros.

En torno a la vigente Ley de Protección de la Persona Frente al Tratamiento de sus Datos Personales (Asamblea Legislativa, 2011), las empresas de economía colaborativa deben revelar de manera clara y visible qué información permanecerá privada y qué no, permitiendo a los consumidores tomar decisiones informadas conforme al artículo 34 inciso b) de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor.

c) Impacto social de la economía colaborativa

La economía colaborativa experimenta nuevas formas de relación entre economía y sociedad. Para investigar este problema, en los trabajos previos de Polanyi (1944, 1957) se analizan tres formas de integración entre economía y sociedad: intercambio, reciprocidad y redistribución. Los estudios de Polanyi han estado bajo la lupa de una revaluación significativa cuando se trata de medir el impacto social de la economía colaborativa. Por ejemplo, el concepto de intercambio se asocia principalmente con la dinámica del mercado y la redistribución está conectada principalmente a distintas formas en que esa dinámica se ejecuta, como la centralización, dejando la reciprocidad como una tercera área que no está definida en absoluto (Pais y Provasi, 2015).

Históricamente, la noción de reciprocidad estuvo exclusivamente vinculada a formas no económicas conocidas en sociedades de economía consuntiva de la Edad Media que operaban en términos de simetría entre diferentes grupos sociales (familias, clanes, comunidades), pero, como Pais y Provasi (2015) señalan, uno de los méritos de Polanyi radica en que intuyó que la reciprocidad puede ser importante incluso para las sociedades modernas en forma de relaciones primarias (como amistad, parentesco o proximidad) y conectarlo con lo que está sucediendo alrededor del perímetro de la economía compartida, para lo cual han propuesto tres tipos de reciprocidad:

• Reciprocidad en sentido estricto: Una persona combina intereses instrumentales con la voluntad intrínseca de cooperar, aceptando el riesgo de no ser pagado. Algunas actividades pueden



incluirse bajo la etiqueta de la reciprocidad en el sentido estricto, como couchsurfing (una forma de hospitalidad entre extraños) o tipos de crowdfunding que están basados en donaciones.

• Colaboración: Ambas partes se benefician de la colaboración, pero no están obligados a entablar una relación que va más allá de la situación actual. El servicio BlaBlaCar (un sistema de autos compartidos en el que un automovilista proporciona lugares libres en su automóvil) es un ejemplo de actividad de economía compartida que cae bajo este tipo de reciprocidad; como lo hacen las plataformas de “alimentación social” en que un amante de la comida organiza una cena en su casa y un grupo de desconocidos se une al evento. Lo que importa en esta colaboración son las características del propietario, en otras palabras, su reputación, que se construye a través de un algoritmo que procesa las clasificaciones hechas por usuarios anteriores.

• Arreglos comunes: este tipo de reciprocidad tiene como objetivo crear nuevas comunidades de intereses o valores Estas comunidades están compuestas por personas que comparten un fuerte sentido de pertenencia. Parte de su libertad individual se sacrifica para recibir a cambio una identidad y un objetivo compartido, estableciendo obligaciones morales hacia todos los miembros del grupo. Algunos ejemplos de arreglos en común son bastante antiguos, como las actividades de desarrollo de software de código abierto (open source), y otros más recientes como los referidos a diseño abierto y fabricación, donde comunidades distribuidas colectivamente diseñan un nuevo objeto o servicio de licencia creativa compartida.

De esta forma el carácter social de la economía colaborativa forma parte de un escenario de servicios de interés público organizados en comunidades creativas, ciudadanos activos, innovadores sociales, todo parte del mismo fenómeno de un gran sistema de servicios.

Aunque estas formas de exposición y colaboración social no representan un nuevo modelo, lo cierto del caso es que han permitido reincorporar a las relaciones económicas en la esfera de la reciprocidad social y, por lo tanto, establece un equilibrio diferente entre el mercado, el Estado y la sociedad (Selloni, 2017).

8. El modelo de negocio de UBER

Uber es el nombre de una plataforma electrónica desarrollada por Uber Technologies Inc., sociedad con domicilio en San Francisco (Estados Unidos). Esta plataforma permite, a través de su aplicación (app), requerir un servicio de transporte en las ciudades en las que está presente. Su plataforma ubica al usuario y encuentra los conductores disponibles que se



hallan cerca. Cuando un chofer acepta el viaje, la aplicación informa al cliente sobre los datos de su conductor, así como el costo del trayecto hacia el destino final. Una vez efectuado el traslado, su importe se deduce automáticamente de la tarjeta de crédito del usuario, cuyos datos está obligado a proporcionar al registrarse en la aplicación.

La tarificación se establece sobre la base de la distancia y de la duración del recorrido. Dicha tarificación varía según el volumen de la demanda en un momento determinado, de modo que en períodos de dinámica afluencia, el valor del viaje puede multiplicar varias veces el precio base. La aplicación (app) calcula el precio del trayecto; la plataforma lo deduce automáticamente, retiene una parte, normalmente comprendida entre el 20 y el 25 %, en concepto de comisión y abona el resto al conductor (Tribunal de Justicia de la Unión Europea, 2016).

UBER ha ganado gran atención en todo el mundo al irrumpir en el mercado de transporte de personas. El cliente ordena un viaje desde un punto a otro por un precio que la aplicación (app) administra mediante algoritmos. Los clientes pagan por el viaje a través de la aplicación y UBER resta un porcentaje antes de pasar el pago al conductor. El acuerdo entre UBER y los conductores especifican que los conductores no pueden cargar ni recibir ningún pago por otros medios que la aplicación UBER determine.

A menudo se describe a UBER como un innovador disruptivo, aunque a nuestro parecer es cuestionable si el modelo de esa empresa realmente encaja bajo este concepto (Christensen, 1997). A nuestro parecer, no ha comenzado como una compañía de baja calidad y bajo costo que presta servicios a un segmento inferior del mercado sin explotar.

a) Uber y el Derecho de la Competencia

En los EEUU se ha cuestionado si UBER emplea sus conductores o si son contratistas independientes. La empresa ha ganado algunos casos y perdido otros. Por ejemplo, en un caso de alto perfil en California donde se descubrió que UBER era un empleador debido al control ejercido sobre el conductor (Isaac y Singer, 2015). El argumento de UBER ha sido siempre que es una plataforma tecnológica neutral, diseñada simplemente para permitir a los conductores y pasajeros realizar el negocio del transporte. Por su parte, salió avante al afirmar que los conductores son contratistas independientes en Georgia, Pennsylvania y Texas.



La aplicación de las leyes de competencia depende de la calificación de trabajador o contratista independiente. Cuando se considera que los conductores de UBER son trabajadores, las disposiciones de la ley de competencia no se aplican. Esto se deriva de un viejo voto de 1993 de la UE, en el caso de Poucet et Pistre (Tribunal de Justicia de la Unión Europea, 1993), donde el Tribunal sostuvo que los trabajadores no pueden considerarse empresas. En los Estados Unidos, la situación es similar, las disposiciones de competencia no se aplican debido a la Sección 6 de la Ley Clayton18.

A pesar de lo anterior, si partimos del hecho de que los conductores no son trabajadores e hipotéticamente compartamos el argumento de UBER de que son contratistas independientes y que UBER es simplemente una plataforma, ¿qué problemas de competencia podrían surgir de esto?

Esta línea de argumentación significaría que UBER no estaría proporcionando directamente viajes en taxi y que más bien es solo un intermediario que conecta los conductores independientes con sus clientes a través de la aplicación. En este sentido, el modelo no sería muy diferente de Ebay o Amazon, donde los consumidores compran bienes o servicios de proveedores independientes. No obstante, hay un elemento que no ha sido tomado en cuenta y nos parece el más importante y es que el modelo comercial de UBER fija los precios a sus colaboradores coordinándolos por medio de un algoritmo. Es decir, estos conductores no tienen libertad de poder establecer de forma individual el precio de sus servicios.

La doctrina norteamericana Orbach (2016) define esta conducta como un cártel de los llamados hub-and-spoke donde sus miembros no se comunican directamente para alinear su comportamiento empresarial19. La comunicación y la organización del cártel se deja a un tercero, un intermediario. En tal acuerdo, el intermediario no está activo en el

18 “La Ley Clayton declara ilegales cuatro prácticas restrictivas: discriminación de precios, los contratos de exclusividad ‘cláusulas atadas’, la adquisición de empresas competidoras y las directivas vinculadas” (Flint, 2002, p. 917)

19 En los Estados Unidos, el último cártel de esta clase fue el caso de fijación de precios de los libros electrónicos de Apple. En este caso, se descubrió que Apple se había involucrado en un cártel de hub-and-spoke al fijar los precios de los libros electrónicos con los editores a un cierto nivel. Apple recibiría un cierto porcentaje del precio fijo. Se descubrió que esto era una violación per se de la Sección 1 de la Ley Sherman (Corte Suprema de los Estados Unidos de América, 2016).Por su parte, en la UE se recuerda el caso AC-Treuhand vs. Comisión Europea. La Corte encontró que una consultora suiza, AC-Treuhand, al supervisar el cártel, recopilar y compartir datos de mercado y proporcionar un lugar para que el cartelista se reuniera, era prueba suficiente de que había infringido el artículo 101 (1) del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (Tribunal de Justicia de la Unión Europea, 2015).



mercado cartelizado, sin embargo esto no protege al intermediario de la responsabilidad antimonopolio20 (Odudu, 2011).

La fijación de precios entre competidores recurriendo a un algoritmo informático, puede ser un fenómeno nuevo. Sin embargo, como tal, no debería ser un obstáculo para la responsabilidad y sanción por parte de las leyes antimonopolio. Ello porque en realidad esta conducta no es muy diferente de un acuerdo de cártel tradicional.

Inclusive, la coordinación de los precios entre las unidades (potencialmente) competitivas puede verse como una restricción objetiva de la competencia donde la regla per se aplicaría en toda su extensión. Tanto en Costa Rica como en los Estados Unidos, la clasificación de violación per se, significaría que no se lograría un equilibrio entre los efectos pro y anticompetitivos bajo la regla de la razón pues el acuerdo es nulo de pleno derecho.

El 31 de marzo de 2016, el Tribunal para el Distrito Sur de Nueva York aceptó instruir un caso de fijación de precios antimonopolio contra UBER. El Tribunal decidió que escucharía una demanda colectiva contra Travis Kalanick, el CEO y fundador de UBER. La acción fue presentada en nombre de todos los clientes que en EEUU alguna vez utilizaron UBER y que pagaron su tarifa mediante el algoritmo.

El argumento principal de la demanda consiste en que UBER había orquestado y facilitado un cártel de fijación de precios pues mientras la empresa afirmaba ser una compañía de transporte, había conspirado con sus conductores para restringir la competencia de precios entre éstos mediante un algoritmo. Asimismo, la parte actora argumentó que la conspiración también fue apoyada por el hecho de que UBER había organizado reuniones entre los conductores donde se discutió información sobre un posible aumento de la demanda.

La defensa de UBER para desestimar la pretensión del actor, se basa, como argumento principal, en la afirmación de que los conductores individuales actúan de forma independiente al celebrar el acuerdo con UBER. Por lo tanto, no hubo un acuerdo horizontal entre los conductores. Según UBER, solo existían acuerdos verticales con sus colaboradores. Los conductores habrían decidido, independientemente el uno del otro, que sería mejor para

20 Lo que distingue a UBER del acuerdo de Apple, es que UBER no fija directamente los precios o un rango de precios para el conductor. En su lugar, utiliza un algoritmo informático para determinar el precio que estos cobrarán a los clientes.



ellos contratar a UBER. Aunque todos los conductores acordaron utilizar el algoritmo de fijación de precios UBER, esto no disminuiría su independencia

El Tribunal declaró con lugar la moción para elevar el caso a juicio pues sostuvo que una conspiración horizontal a través de los términos y la aplicación (app) de UBER, era plausible y que por tanto era objeto de litigio. En ese contexto, el Tribunal sostuvo que los conductores renunciarían a la competencia porque el sistema de UBER garantizaba que otros conductores no reducirían sus precios. Esta garantía estabilizaría el cártel. El modelo de fijación de precios de UBER también permitiría la realización del motivo común de la unión: obtener precios supra competitivos. El Tribunal consideró que esta línea de argumento era aún más convincente dado que UBER había organizado eventos para los conductores y había aumentado las tarifas después de que los conductores exigieran un aumento.

Además, en la sentencia donde se aprueba la moción para elevar a juicio el caso21, se enfatiza que el concepto de conspiración en derecho de la competencia, se basa en la ley común de la conspiración y por lo tanto, no se juzga por “las sutilezas técnicas, sino por las realidades prácticas”. Por ello el Tribunal concluye que la aplicación de UBER podría proporcionar la oportunidad de organizar una conspiración entre los conductores.

UBER defenderá su posición afirmando que los conductores utilizan voluntariamente el algoritmo de fijación de precios y que todavía existe la posibilidad teórica de que los conductores puedan cobrar menos que la tarifa establecida. Sin embargo, es nuestro parecer que dicha argumentación resulta insuficiente para un caso de esta complejidad. Sin embargo, igualmente sería demasiado simplista suponer que tan pronto como se establezca que los conductores no son trabajadores, UBER sería responsable de una infracción a la normativa de competencia.

Sin embargo, creemos que el tema principal en el caso de UBER es, si la conducta constituye algún tipo de arreglo de distribución, es decir, una disposición vertical o más bien horizontal, como parece estar apoyándose en la actualidad. Este problema de vertical versus horizontal tiene un efecto sustancial sobre si se tomará un enfoque per se o de una regla de razón.

21 Si bien esta sentencia permitió que el reclamo siguiera adelante, solo es una evaluación preliminar del Tribunal quien deberá fijar una fecha para juicio. Por lo tanto, pasará un tiempo antes de que tengamos una resolución final.



Si se llegara a tratar como un cártel horizontal, el enfoque de la regla per se, evitaría que UBER argumentara algún efecto pro competitivo que suele ser propio del enfoque de la regla de la razón.

Lo que queda claro es que el caso UBER resalta una distinción muy interesante, entre arreglos verticales y horizontales de matices muy variables según la legislación internacional a aplicar22.

b) Sobre la calificación de la actividad de Uber en la Unión Europea

Uber permite, en esencia, encontrar, mediante una aplicación para teléfonos inteligentes, a un conductor y conectarle con el potencial pasajero para llevar a cabo una prestación de transporte urbano a petición de éste. Por tanto, estamos en presencia de un servicio mixto, del que una parte se presta por vía electrónica y, por definición, la otra no. En este sentido

procede señalar que un servicio de intermediación consistente en conectar a un

conductor no profesional que utiliza su propio vehículo con una persona que desea

realizar un desplazamiento urbano constituye, en principio, un servicio distinto del

servicio de transporte, que consiste en el acto físico de desplazamiento de personas

o bienes de un lugar a otro mediante un vehículo (Tribunal de Justicia de la Unión

Europea, 2017, párr. 34).

La empresa guarda control sobre el precio, así como los requisitos mínimos de seguridad, la accesibilidad de la oferta de transporte, el comportamiento de los conductores mediante el sistema de evaluación y la posibilidad de expulsión de la plataforma.

De acuerdo al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, un servicio de intermediación que permite la transmisión, mediante una aplicación para teléfonos inteligentes, de información relativa a la reserva del servicio de transporte entre el pasajero y el conductor no profesional

22 En la Unión Europea, UBER podría argumentar también que el acuerdo UBER-driver es un acuerdo de agencia. Según la legislación de la UE, estos no están sujetos al derecho de competencia debido a la doctrina de la entidad económica única. UBER tendría que establecer que los conductores solo soportarían un riesgo insignificante lo que nos parece podría ser de difícil abordaje pues las directrices verticales de la UE establecen que los agentes genuinos “no contribuyen a los costos relacionados con el suministro ... de los ... servicios” (Comisión Europea, p. 7, 2010).En los EEUU no existe esta distinción sobre el contrato de agencia pues el juez examina cada caso concreto bajo la regla de la razón (Bergh y Camesasca, 2001).



que utiliza su propio vehículo, que efectuará el transporte, responde en principio a los criterios para ser calificado de servicio de la sociedad de la información23.

Por otra parte, el Tribunal establece que un servicio de transporte urbano no colectivo, como un servicio de taxi, debe ser calificado de “servicio en el ámbito del transporte”24. No obstante, el Tribunal aclara que UBER no se limita a un servicio de intermediación que conecta, mediante una aplicación (app), conductores no profesionales con personas que desean realizar un desplazamiento urbano. Lo anterior por cuanto UBER crea al mismo tiempo una oferta de servicios de transporte con su aplicación cuyo funcionamiento “buscar organizar en favor de las personas que deseen recurrir a esta oferta para realizar un desplazamiento urbano”.

UBER se basa en la selección de conductores no profesionales que utilizan su propio vehículo y a la vez se interconectan con una aplicación (app) sin la cual no podrían prestar servicios de transporte y también, sin la cual, los clientes potenciales no podrían recurrir a los servicios de transporte ofertados. Sobre este particular, la citada sentencia señala lo siguiente:

A mayor abundamiento, Uber ejerce una influencia decisiva sobre las condiciones de

las prestaciones efectuadas por estos conductores. Sobre este último punto, consta

en particular que Uber, mediante la aplicación epónima, establece al menos el precio

máximo de la carrera, que recibe este precio del cliente para después abonar una

parte al conductor no profesional del vehículo y que ejerce cierto control sobre la

calidad de los vehículos, así como sobre la idoneidad y el comportamiento de los

conductores, lo que en su caso puede entrañar la exclusión de éstos (párr. 39).

Es nuestro criterio que no puede considerársele una plataforma de uso compartido de vehículos, pues los clientes abonan un importe que excede ampliamente el mero reembolso

23 En el sentido del artículo 1, punto 2, de la Directiva 98/34, al que remite el artículo 2, letra a), de la Directiva 2000/31 de la UE. Conforme la sentencia, la definición contenida en la mencionada disposición de la Directiva 98/34, este servicio de intermediación es un “servicio prestado normalmente a cambio de una remuneración, a distancia, por vía electrónica y a petición individual de un destinatario de servicios”.

24 En el sentido del artículo 2, apartado 2, letra d), de la Directiva 2006/123, a la luz del considerando 21 de ésta. El Tribunal refiere a la sentencia de 1 de octubre de 2015, Trijber y Harmsen, C-340/14 y C-341/14, EU: C:2015:641, apartado 49).



de los gastos realizados, por ello consideramos que se trata de un servicio de transporte público clásico.25

La operación de Uber se basa en “una sola prestación” consistente en generar un servicio de transporte a bordo de un vehículo reservado mediante la aplicación y bajo su nombre tal y como lo percibe el usuario. Por consiguiente, Uber no es un mero intermediario entre conductores que ocasionalmente ofertan un servicio de transporte y consumidores en busca de dicho servicio, sino que esta prestación de intermediación, forma parte integrante de un servicio global cuyo elemento principal es una oferta de transporte.

Nos parece que Uber es un operador real de servicios de transporte público en las ciudades en las que está presente. A pesar de que el concepto es innovador, esta innovación ya está comprendida en el mercado del transporte por vías públicas. No debe perderse de vista que el servicio de transporte es lo que le confiere su sentido económico pues los consumidores buscan a los conductores con el solo fin de poder ser trasladados de un punto a otro. Por tanto, esa fase de uso y conexión a través de la aplicación (app), tiene únicamente carácter preparatorio, a fin de permitir la realización de la prestación principal que es precisamente el servicio de transporte en las mejores condiciones ofertadas.

Como resultado de este análisis, la prestación de conexión entre usuario y chofer, ni es autónoma ni principal en relación con la prestación de transporte. En ese sentido, la sentencia de este comentario concluye que

ha de considerarse que un servicio de intermediación, como el del litigio principal,

que tiene por objeto conectar, mediante una aplicación para teléfonos inteligentes,

a cambio de una remuneración, a conductores no profesionales que utilizan su

propio vehículo con personas que desean efectuar un desplazamiento urbano,

está indisociablemente vinculado a un servicio de transporte y, por lo tanto, ha de

calificarse de «servicio en el ámbito de los transportes» (párr. 46).

25 Debe considerarse que este servicio de intermediación forma parte integrante de un servicio global cuyo elemento principal es un servicio de transporte y, por lo tanto, que no responde a la calificación de «servicio de la sociedad de la información», en el sentido del artículo 1, punto 2, de la Directiva 98/34, al que remite el artículo 2, letra a), de la Directiva 2000/31, sino a la de «servicio en el ámbito de los transportes», en el sentido del artículo 2, apartado 2, letra d), de la Directiva 2006/123. (Tribunal de Justicia de la Unión Europea, 2017).



En línea con lo anterior, la actividad de Uber no debe confundirse con las aplicaciones (app’s) que muchos hoteles o compañías aéreas utilizan para gestionar reservas pues se tratan de agentes económicos cuyo funcionamiento es totalmente independiente de cualquier plataforma intermediaria y precisamente utilizan estas aplicaciones (app’s) como un medio más para comercializar sus servicios26.

Por ello, son las empresas y no las aplicaciones, quienes determinan las condiciones de prestación de sus servicios, incluyendo los precios. También debe considerarse que estos agentes económicos son regulados por la normativa propia de su sector de actividad, de modo que las plataformas de reserva27 no ejercen ningún control previo del acceso a la actividad, como sí hace Uber respecto de sus conductores.

Conclusiones

En el mundo de la economía colaborativa, tanto los reguladores como los operadores jurídicos deben perseguir objetivos regulatorios legítimos tales como los relacionados con la salud, la seguridad o la protección al consumidor, al tiempo que deben evitar regulaciones que puedan enfriar la innovación e impedir la competencia.

Cualquier legislación que se promulgue debe de manera responsable abogar por equilibrar estos temas limitando la regulación a medidas específicas no más amplias que las necesarias para alcanzar los objetivos regulatorios y a fin de evitar dar a algunos competidores una ventaja injusta.

Asimismo, se debe cuidar de incurrir en una captura regulatoria por parte de las empresas dominantes que impulsen una agenda de políticas proteccionistas o establezcan un desafortunado escenario donde prevalezca la teoría del “Brother, May I” según la cual los

26 Existen los servicios mixtos donde se incluyen componentes electrónicos y no electrónicos. Un servicio se ha transmitido completamente por vía electrónica cuando la prestación que no se facilita por vía electrónica es económicamente independiente del servicio prestado mediante esta vía. En otras palabras, si existe conexidad entre prestaciones, no será autónoma ni aislada esa prestación.

27 En una aplicación (app) de reservas, los consumidores tienen una verdadera elección entre varios oferentes cuyas posturas difieren en varios elementos como los grados de calidad de los viajes, conexiones, alojamiento, los horarios de los vuelos, la situación del hotel, etcétera. En cambio, en Uber estos factores están estandarizados y los determina la plataforma, por lo que el pasajero aceptará la prestación del conductor lo más rápidamente posible.



nuevos participantes deben solicitar permiso a los competidores para competir de nuevas maneras.

Por último, pero no menos importante, debe haber un enfoque claro sobre un marco regulatorio lo suficientemente flexible como para permitir la adaptación a situaciones nuevas y que sean potencialmente imprevistas.

Los participantes en estos mercados deben conocer los límites impuestos por las leyes antimonopolio, de protección de datos y de protección al consumidor, buscando para esos efectos, orientación cuando corresponda y mantener programas efectivos de cumplimiento destinados a minimizar el daño al consumidor y proteger su privacidad.

Diferentes estudios ((Gordo et al. 2017)) coinciden en que existen diferentes estilos colaborativos que señalan la posibilidad de establecer diferencias sin limitarse a señalar en qué sector económico opera cada plataforma, sino cómo lo hace, por ejemplo, examinando de qué forma los modelos de negocio de las plataformas están encaminados ya sea hacia la acumulación de utilidades o hacia la distribución de la riqueza.

Este tipo de estudios, según los citados autores, se basan en el análisis del funcionamiento práctico de las plataformas y concluyen que el concepto de economía colaborativa visto de forma univoca, debe ser cuestionado, pues cada plataforma goza de características particulares. Ello conlleva a examinar cada una de ellas a fin de distinguir si se trata de prácticas avanzadas del capitalismo tecnológico (un modelo comercial innovador, pero no del tipo colaborativo) o si es propiamente un proyecto digital de naturaleza realmente colaborativa. Esto resulta relevante a la luz de una posible regulación.

Un servicio consistente en conectar, mediante una aplicación para dispositivos móviles, a pasajeros potenciales y a conductores que proponen prestaciones de transporte individual a petición de aquellos, “en una situación en la que el prestador de dicho servicio ejerce un control sobre las modalidades esenciales de las prestaciones de transportes llevadas a cabo en dicho marco”, especialmente sobre su precio, no es un servicio de la sociedad de la información entendido como aquél que se transmite, canaliza y recibe “enteramente” por hilos, radio, medios ópticos o cualquier otro medio electromagnético.

Por último, destacar que la regulación por sí sola no es la respuesta. pues considero que cualquier desarrollo al respecto debería enfocarse en fomentar la creación de plataformas



que garanticen la distribución de recursos, la participación de los usuarios y el desarrollo tecnológico.

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Evolución y aplicación del seguro de caución en Costa Rica

Paula Victoria Zamora Urdaneta1

Resumen

Existen diferentes tipos de garantías que se pueden ofrecer para respaldar el cumplimiento de obligaciones contraídas, entre ellas, el seguro de caución. Esta versátil figura puede ser utilizada en diferentes áreas del derecho y de la vida cotidiana, aunque su utilidad sea un misterio para muchas personas. Parte del desconocimiento de la figura en Costa Rica está relacionado con la escasa y vaga legislación que existe al respecto, lo cual es el resultado de una reforma parcial de la Ley de Seguro de Fidelidad (Congreso Constitucional, 1931) en el año 2011, misma que surgió como consecuencia de la apertura del mercado de seguros en el país. A raíz de lo anterior, es pertinente exponer la aplicación del seguro de caución en Costa Rica y sus beneficios prácticos.

Palabras claves

Seguros de caución, fianza, garantía, obligaciones, incumplimiento contractual.

Abstract

There are different types of guarantees that can be offered to support the fulfillment of contracted obligations, among them, surety insurance. This versatile figure can be used in

1 Bachiller en Derecho. Candidata a la Licenciatura en Derecho, ULACIT. Correo electrónico: [email protected]


Zamora: Evolución y aplicación del seguro de caución

different areas of law and everyday life, although its uses are still a mystery to many people. Part of the lack of knowledge of the figure in Costa Rica is related to the scarce and vague legislation that exists in this regard, as a result of a partial reform of the Loyalty Insurance Law in 2011, which occurred as consequence of the opening of the insurance industry in the country. As a result of the above, it is pertinent to expose the application of surety insurance in Costa Rica and its practical benefits.

Key words

Surety insurance, surety bond, guarantee, obligations, breach of contract.

Introducción

La historia del mercado de los seguros en Costa Rica tiene un antes y un después claramente divididos por la entrada en vigencia del Tratado de Libre Comercio entre República Dominicana, Centroamérica y Estados Unidos de América, conocido como el CAFTA, por sus siglas en inglés (García, 2014).

En Costa Rica, desde el año 1924 existió un monopolio en el mercado de seguros protagonizado por el Instituto Nacional de Seguros (INS) como se menciona en García (2014). Posterior a la aprobación y ratificación del mencionado tratado, y como consecuencia de éste, se promulgó la Ley Reguladora del Mercado de Seguros (Asamblea Legislativa de la República de Costa Rica, 2008), y con ella se dio la apertura del sector asegurador para eliminar el monopolio estatal. Con la aprobación de dicha ley, y posteriormente de la Ley Reguladora del Contrato de Seguros (Asamblea Legislativa, 2011), se dieron cambios relevantes en esta materia, entre ellos, lo relativo con el seguro de caución (Breedy, 2012).

Históricamente, en Costa Rica, las garantías que se exigían para el cumplimiento de las obligaciones contraídas eran los depósitos de dinero, las cartas de garantía bancaria, las garantías reales y las personales. Dentro de estas últimas figuraban los “bonos de garantía”, que eran un tipo de fianza emitidos por el INS en la época del monopolio (Superintendencia General de Seguros, 2011).



No obstante, cuando se produjo la apertura del mercado de seguros, se determinó por disposición expresa del artículo 7 de la Ley Reguladora del Mercado de Seguros, que toda compañía aseguradora, nacional o sucursal de una compañía extranjera, pública o privada, debía tener como objeto social y exclusivo el ejercicio de la actividad aseguradora. Dado que la fianza no es un seguro, como se verá a continuación, el INS se vio obligado a dejar de emitir bonos de garantía y sustituirlos por seguros de caución.

Según las estadísticas del año 2017 de la Superintendencia General de Seguros (2018) (en adelante, SUGESE), existen alrededor de veintisiete productos de seguros de caución debidamente inscritos, consecuentemente, es oportuno tener presente la versatilidad y amplia aplicación de dichos productos en las distintas áreas del derecho. Como lo indica Sabina (2009), “en la práctica comercial actual, el Seguro de Caución ha adquirido gran protagonismo”, así mismo, esta figura es sumamente útil para asegurar diversos tipos de obligaciones en sus distintas modalidades, según se verá en las próximas secciones.

Origen y definición del seguro de caución en la actualidad

En términos generales, un seguro es “un contrato sustantivo y oneroso por el cual una persona –el asegurador– asume el riesgo de que ocurra un acontecimiento incierto al menos en cuanto al tiempo, obligándose a realizar una prestación pecuniaria cuando el riesgo se haya convertido en siniestro” (Garrigues, 1987, p. 251).

Según lo establece Breedy (2012), los seguros se dividen principalmente en dos categorías: la de daños y la de personas. Dentro de la primera, se encuentran los seguros de caución. El seguro de caución comparte sus inicios con el seguro de crédito, el cual nació en las garantías personales que se brindaban en el derecho romano con la figura del fideiussio2. Posteriormente el seguro de crédito evolucionó hasta que logró extraerse del mismo la figura autónoma del seguro de caución (Hoyos, 2008).

Según Tirado (2005), el seguro de caución “se puede configurar como un ramo de seguro autónomo, en que la cobertura del asegurado se dirige contra los daños patrimoniales derivados del incumplimiento de una obligación por parte del deudor”.

2 Modo de fianza justinianea contraída por stipulatio. Se utiliza para garantizar cualquier compromiso, obligándose el fiador igual que al deudor (Calatayud, 2012, p.88)



Puede decirse también que es un contrato de garantía que “otorgan las compañías de seguros para cubrir las pérdidas producidas por el incumplimiento de ciertas obligaciones adquiridas por parte del asegurado o del tomador del seguro, frente a los acreedores de esas obligaciones, quien resultará ser el asegurado” (Hoyos, 2008). Esta figura es por tanto una garantía que asegura el cumplimiento de una obligación contraída en un contrato, la cual puede ser representada por dinero, instrumentos financieros o bienes de otra naturaleza.

En el contrato de seguro de caución intervienen tres partes: i) el tomador del seguro, quien asume todas las obligaciones frente al asegurador (por ejemplo, el pago de la prima) y sobre quien recae el siniestro; ii) el asegurado, persona física o jurídica con interés asegurable, quien está expuesta al riesgo y, en caso de que coincida con el beneficiario, recibe la indemnización por los daños causados por el incumplimiento del tomador; y, iii) la compañía aseguradora, quien se compromete a indemnizar al asegurado por el incumplimiento del tomador y posteriormente recuperar ese monto mediante la ejecución de la contragarantía ofrecida por el tomador del seguro (Hoyos, 2008).

Según lo establece Camacho (2013), el seguro de caución es generalmente contratado por el deudor, ya que es quien debe rendir garantía ante el acreedor; no obstante, según este autor no existe ningún impedimento para que el tomador del seguro sea el mismo acreedor, ahora bien, bajo este último supuesto se desvirtúa parcialmente la naturaleza del seguro de caución y se asemeja más a la figura del seguro de crédito que se estudiará en las próximas secciones. En algunas legislaciones sí existe la prohibición para que el acreedor contrate el seguro de caución, como lo indica Tirado (2005), este es el caso de la legislación española, en la cual no es permitido que el seguro de caución se contrate por cuenta propia, puesto que el tomador deberá ser siempre el deudor de la obligación.

En cuanto a si el seguro de caución se contrata por cuenta propia o por cuenta ajena, indica Camacho (2013), que la naturaleza propia del seguro de caución lo califica como un contrato por cuenta ajena ya que quien suscribe el acuerdo (el tomador) asegura un interés ajeno y no es el titular de los derechos que surgen del convenio, los cuales corresponden al beneficiario. Menciona el citado autor que, como consecuencia de lo anterior, el adjudicatario, aunque no es parte del contrato, está facultado para solicitar directamente a la aseguradora la indemnización. Así mismo, este carácter de contrato por cuenta ajena justifica la existencia del derecho de reembolso, que, como se explicará más adelante, es distinto a la subrogación de derechos que se contempla en el resto de seguros de daños. A pesar de lo anterior, cabe



resaltar la posibilidad que existe, en algunas legislaciones, de contratar el seguro por cuenta propia, aunque esto desvirtúe la naturaleza de la caución según lo establece Camacho (2013).

Según Sabina (2009) “el seguro de caución es una herramienta para las empresas que, por necesidades legales o contractuales, necesitan garantizar el cumplimiento de las obligaciones contraídas frente a terceros, ya sean las administraciones públicas, organismos oficiales o empresas privadas”. Un ejemplo de lo anterior es cuando el Estado contrata a una empresa para la construcción de una carretera; el Estado (acreedor de la obligación), para proteger sus intereses, le exige al deudor que contrate un seguro de caución con una compañía aseguradora para que, en caso de que la constructora incumpla con alguna de las obligaciones pactadas y cubiertas en la póliza, se le indemnice al primero por los posibles daños causados. Posteriormente, la compañía aseguradora tiene el derecho de ejecutar la contragarantía ofrecida por la constructora para recuperar la indemnización pagada, lo que se conoce como derecho de reembolso o acción de regreso.

La acción de reembolso es la que le permite a la compañía aseguradora recuperar el dinero pagado mediante la ejecución de una contragarantía ofrecida por el tomador, esta acción es un “modo de interesar al tomador en que el riesgo -su propio incumplimiento- no tenga lugar” (Camacho, 2013, p.255). Por otro lado, a través de la acción subrogatoria el asegurador “adquiere de pleno derecho la opción de cobro contra los responsables del daño indemnizado” (Breedy, 2012), esta acción aplica para casi todos los seguros de daños, menos para el seguro de caución. A diferencia de esta última, la acción de regreso procede incluso cuando no existe responsabilidad del tomador en la configuración del siniestro, dado que esta se justifica en el hecho objetivo del pago de la indemnización al beneficiario (Sabina, 2009).

Anteriormente. se mencionó que Camacho (2013) sostiene que el seguro de caución por lo general es contratado por el deudor, no obstante, puede ser contratado por el acreedor y cuando esto ocurre y se ejecuta el seguro, no procede la acción de reembolso contra el tomador sino la subrogación de derechos, lo que configura como otra razón más por la cual se distorsiona la naturaleza del seguro de caución cuando el tomador y el acreedor son la misma persona.

En cuanto al carácter accesorio del seguro de caución, existen diferentes criterios al respecto. Para Tirado (2005), el seguro de caución “no es accesorio de la obligación asegurada, de manera que la nulidad de esta no comporta el extorno de la prima, si existió una apariencia



de riesgo o si, por lo menos, no resulta imputable al asegurador la invalidez del negocio jurídico en cuestión”. Por otro lado, Hoyos (2008) considera que el seguro de caución es un contrato accesorio de otro principal, por lo que incluso el tiempo del mismo será igual al de la obligación garantizada.

El seguro de caución se puede contratar bajo la modalidad de garantía condicional o garantía de primer requerimiento, también conocida como incondicional. Cuando se contrata el seguro de caución como garantía condicional, la aseguradora debe analizar y verificar que, en efecto, el tomador haya incumplido la obligación bajo los términos del contrato y que se haya configurado el siniestro (Hoyos, 2008). Si se trata de un seguro de caución bajo modalidad de garantía de primer requerimiento, la compañía aseguradora está obligada a pagar la indemnización apenas el asegurado reclame el siniestro, sin analizar si se incumplió o no con la obligación correspondiente; según Sabina (2009) “la función que cumplen las cláusulas a primer requerimiento es la de no subordinar el pago hecho por el asegurador a la prueba del incumplimiento de la obligación garantizada”. En esta última modalidad se invierte la carga de la prueba, ya que corresponde al deudor demostrar que no incumplió, y no viceversa como es regla general en el Derecho. Deberá indicarse en el certificado de caución la modalidad bajo la cual se contrató el seguro.

Como lo indica Sabina (2009),

en la mayoría de los seguros de daños la cuantía de la indemnización se fija luego

de la ocurrencia del siniestro, mientras que en el seguro de caución la cuantía es

estipulada al momento de celebrar el contrato y aparece en la póliza (p.72).

Es decir, desde que se celebra el contrato de seguro de caución las partes estipulan el monto de la indemnización por pagar, la cual puede o no coincidir con el monto de la obligación principal, según sea el interés de las partes. Esta tasación anticipada tiene varias consecuencias, entre ellas, la agilidad y celeridad que se le brinda al beneficiario para cobrar dicha indemnización, sin que sea necesario realizar valoraciones una vez que ha ocurrido el siniestro (Sabina, 2009). Así mismo, esta valoración anticipada del daño permite que la compañía aseguradora le solicite al tomador una contragarantía, misma que debe ser suficiente para cubrir el monto de la mencionada indemnización, garantizándose una efectiva acción de reembolso.



Existe una discusión doctrinal en relación con la naturaleza jurídica del pago que realiza la aseguradora al beneficiario una vez comprobado el siniestro. Algunos autores afirman que es de carácter indemnizatorio y otros que es de carácter fideiusorio (Sabina, 2009). En el primer supuesto, la compañía aseguradora no sustituye al tomador del seguro en el cumplimiento de la obligación principal, sino que paga al acreedor una indemnización en caso de que se configure el siniestro; como consecuencia de lo anterior, la compañía aseguradora podrá ejercer su derecho de reembolso para cobrar al tomador dicha indemnización, para lo cual procederá a ejecutar una contragarantía pactada a la hora de contratar el seguro (Hoyos, 2008). En el segundo supuesto, defendido por Embid (1986) entre otros autores, la compañía aseguradora vendría a sustituir al deudor en su obligación, por lo cual debe hacer frente a todo lo adeudado y no solo pagar una indemnización, sino cumplir con el monto total de la obligación principal. En este escenario, el seguro de caución es bastante parecido a la fianza y la aseguradora podría subrogarse los derechos del cobro de dicha deuda, como ocurre con el resto de seguros de daños. Con respecto a este tema, concluye Camacho (2013) que el seguro de caución tiene naturaleza asegurativa y además ha de entenderse su función fideiusoria, ya que se debe distinguir entre contrato de fianza y obligación de fianza, “de modo que, el seguro de caución es un contrato de seguro del que nace a cargo del asegurador una obligación de fianza”.

Diferencias entre los seguros de caución y otras figuras

a) La fianza

Como se mencionó anteriormente, durante el monopolio del INS, el mismo estaba facultado para emitir fianzas; sin embargo, cuando se realizó la reforma a la Ley sobre Seguros de Fidelidad, se mantuvieron los términos “fianza” y “bono de fidelidad” y se introdujo todo lo referente al seguro de caución en la misma ley, sin hacer referencia a este nombre precisamente. Lo anterior generó dudas y confusión en el mercado porque existía una contradicción entre los textos normativos, de manera tal que no estaba claro si las compañías aseguradoras podían o no emitir fianzas (El Financiero, 2014).

Posteriormente, SUGESE realizó una consulta a la Procuraduría General de la República (por sus siglas, “PGR”) y esta institución determinó mediante el dictamen número 441 del 2014, el cual tiene carácter vinculante, que con las reformas posteriores al 2008, se estableció en la Ley Reguladora del Mercado de Seguros que las compañías aseguradoras podían ejercer



únicamente la actividad aseguradora y ya que las fianzas no son un seguro, el INS no podía seguir emitiendo fianzas o bonos de fidelidad.

En algunas legislaciones se utilizan los términos fianza y seguro de caución para aludir a la misma figura, tal es el caso de Venezuela, por ejemplo (Ávila, 2005); no obstante, según lo indica el citado dictamen de la PGR, en Costa Rica serían figuras diferentes. Para conocer las diferencias entre ambas, es importante conceptualizar a qué se refiere el concepto de fianza. Según Castán (1956), “en sentido más estricto y técnico, fianza es la garantía personal que se constituye cuando un tercero asume el compromiso de responder al cumplimiento de la obligación, si no la cumple el deudor principal”.

Es decir, la fianza trata de un contrato por medio del cual un fiador se hace responsable ante el beneficiario por una deuda u obligación que este último haya adquirido con el fiador. Esta figura está regulada en el Código Civil costarricense a partir del artículo 1301 y la fianza mercantil a partir del artículo 509 del Código de Comercio (Asamblea Legislativa de la República de Costa Rica, 1964).

Según la PGR (2014), la fianza es un contrato accesorio de otro principal, en el cual, el fiador se compromete a cumplir por el deudor principal; además, tiene carácter de subsidiaria por cuanto el fiador sólo está obligado a responder en caso de que el deudor principal no cumpla con su obligación (SUGESE, 2011).

Una vez definida la figura de la fianza, es conveniente señalar las diferencias entre ambos institutos, respecto de las cuales Bachiller, Bachiller y Pérez (1995), plantean las siguientes:

El contrato de seguro es una relación jurídica bilateral y autónoma en la cual la

obligación del asegurador está subordinada a un evento dañoso o incierto. La fianza,

por el contrario, es una relación accesoria de un contrato celebrado y no está

subordinada a un evento dañoso e incierto, sino a la simple eventualidad de la falta

de cumplimiento de la obligación pactada por parte del deudor.

Otra de sus diferencias es que en la fianza intervienen tres partes: el fiado, el beneficiario y el fiador; mientras que en el seguro de caución solo son parte del contrato el tomador y la aseguradora (SUGESE, 2011), al ser el asegurado y el beneficiario terceros relevantes y no partes como tal, según lo indica el artículo 5 de la Ley Reguladora del Contrato de Seguros.



b) Seguro de crédito

El seguro de crédito tiene su origen en el comercio marítimo como una forma de asegurar el impago de los deudores en caso de posibles naufragios. Posteriormente, aparece en el derecho bancario romano la receptum argentarii (garantía bancaria), a razón de la cual los banqueros prometían pagar las deudas ajenas (Hoyos, 2008).

En la actualidad, el seguro de crédito protege al acreedor contra la posible insolvencia de sus deudores, en cuyo caso el tomador del seguro y el asegurado son la misma persona (Hoyos, 2008). A diferencia de lo anterior, en el seguro de caución el tomador y el asegurado son dos personas diferentes, el primero es el deudor que podría desencadenar el siniestro y el segundo es el acreedor que podría verse perjudicado por el incumplimiento.

Según Tirado (2005), en la actualidad, el seguro de crédito puede dividirse en dos tipos: seguro de crédito en sentido amplio y seguro de crédito en sentido estricto. En un sentido amplio, se refiere a la cobertura que busca proteger al asegurado contra cualquier incumplimiento de su deudor que le cause perjuicio. Por otro lado, el seguro de crédito se refiere a la protección que se le brinda al asegurado contra la insolvencia o quiebra de sus deudores, lo que podría causar un eventual incumplimiento de pago.

Algunos doctrinarios como Tirado (2005) y Camacho (2013) defienden que el seguro de caución es un tipo de seguro de crédito, al igual que el seguro de fianza, el aval, el seguro de fidelidad, entre otros semejantes, puesto que todos buscan proteger al asegurado contra cualquier incumplimiento de su deudor que le cause perjuicio. No obstante, en sentido estricto, se refieren a dos figuras totalmente diferentes, el fin del seguro de crédito es indemnizar al asegurado la pérdida definitiva que sufre como consecuencia del incumplimiento de la obligación de pago que se da a raíz de la insolvencia del deudor; a diferencia de lo anterior, en el seguro de caución lo que se indemniza es el daño causado por el mero incumplimiento, el cual se evalúa y se estipula con antelación (Camacho, 2013).

Otra de sus diferencias es que cuando el acreedor contrata un seguro de crédito lo hace amparando varias o todas sus deudas, por lo que se conoce como un seguro global, mientras que el seguro de caución se contrata para una operación específica y concreta, por lo que es una póliza individual (Hoyos, 2008).



Anteriormente se explicó que el seguro de caución es un seguro por cuenta de un tercero, mientras que el seguro de crédito, según Camacho (2013), es un seguro por cuenta propia, ya que el asegurado cubre su propio interés, lo que causa que la figura de tomador y asegurado recaigan sobre la misma persona, es decir, sobre el acreedor. Sin embargo, al igual que en el seguro de caución no existe impedimento para que sea el acreedor quien contrate el seguro, en el seguro de crédito tampoco existe impedimento para que sea el propio deudor quien concertase el aseguro en beneficio del acreedor. No obstante, cuando ocurren estos escenarios poco comunes, se desvirtúa parcialmente la naturaleza de ambos seguros y se asemejan entre sí.

c) Seguro de fidelidad

Según el artículo 2 de la Ley de Seguro de Fidelidad, el seguro de fidelidad “tiene por principal objeto garantizar contra pérdida monetaria el manejo de fondos por funcionarios, empleados públicos y particulares, en favor del Estado, municipios, juntas o dependencias del Estado y las obligaciones que deben caucionar los notarios y demás funcionarios públicos”. En otras palabras, es un seguro mediante el cual el tomador le garantiza al beneficiario que el trabajador (conocido como asegurado), con quien tiene una relación laboral, no cometerá actos dolosos como hurto, fraude, malversación de fondos, entre otros, que le generen un daño patrimonial como patrono.

Tirado (2005) indica que el seguro de fidelidad –conocido en España como “seguro de infidelidad”– no puede identificarse con los seguros de caución aún cuando sean asimilados en la práctica aseguradora. En la misma línea, Hoyos (2008) defiende que son seguros diferentes porque lo que se le impone al asegurado es una obligación de no hacer y quien ocasiona el siniestro no es el tomador, como en el caso de los seguros de caución, sino el asegurado. Bajo la tesis de este autor, quien contrata el seguro de caución (el tomador) sería el patrono, el trabajador funge como el asegurado y el beneficiario, el mismo tomador. Conforme a lo anterior, sería absurdo que el tomador otorgue una contragarantía y, como consecuencia, el seguro de fidelidad no es ni siquiera una caución.

Otra diferencia entre estas figuras según Tirado (2005) es que el seguro de caución, como se ha mencionado exhaustivamente, se contrata por cuenta de un tercero, mientras que el seguro de fidelidad se contrata por cuenta propia, de esta manera, el tomador (patrono) busca proteger sus propios intereses patrimoniales. Junto a esto, indica el mismo autor, en el seguro de fidelidad sí aplica la subrogación de derechos.



Ahora bien, según el derecho internacional, existen diferentes modalidades de seguro de fidelidad, algunas de las mencionadas por Tirado (2005) son: póliza contra el riesgo de infidelidad de los empleados, póliza de fianza para depositarios de mercancías y póliza de fianza personal privada.

En Costa Rica, según la página web de SUGESE, se encuentran inscritas las pólizas de fidelidad bajo los siguientes nombres: Seguro de Fidelidad, Seguro de Fidelidad Bancaria, Seguro de Fidelidad Comprensiva y Seguro de Fidelidad de Posiciones, las cuales son ofrecidas por tres de las trece compañías de seguros que se encuentran activas en Costa Rica.

Concluye Tirado (2005) que el seguro de fidelidad es una línea autónoma dentro de los seguros de daños y completamente diferente al seguro de caución.

Usos prácticos del seguro de caución

Como se ha mencionado anteriormente, el seguro de caución es una figura versátil que puede ser utilizada en múltiples situaciones. Indica Camacho (2013) sobre el seguro de caución que “su campo de actuación es muy vasto, pudiendo ser aplicado a todas aquellas relaciones jurídicas que exigen un reforzamiento de su contenido obligación”. En la misma línea, Embid (1990) asegura que existen dos categorías principales del seguro de caución; la primera se refiere a

aquellas pólizas suscritas por empresas que se comprometen a ejecutar obras

o servicios a favor de la Administración pública- siendo la emisión de las mismas

consecuencias de una disposición legal. O a favor de particulares, asegurando el

cumplimiento de una obligación, en cuyo caso se basan en un contrato o en la ley

(p. 699).

Según el mismo autor, la segunda categoría se refiere a “aquellas pólizas suscritas por funcionarios públicos con tareas relativas al tráfico económico” (p. 699). Estas últimas son también conocidas como Seguros de Fidelidad.



Camacho (2013) difiere de estas categorías, ya que no toma al Seguro de Fidelidad como una de ellas, sino que divide al seguro de caución según sea de origen legal o judicial, o de origen contractual.

Indiferentemente de la división que sugiera cada autor, sin distinción entre origen contractual o legal, se pueden mencionar las siguientes modalidades:

1) Garantía de oferta o licitación

Por exigencia de la administración pública o de quien promueve la licitación, el oferente debe contratar un seguro de caución al momento de presentar la oferta, en aras de garantizar al Estado la seriedad de la misma, es decir, si resulta adjudicatario de la licitación, continuará con la firma del contrato y ejecución de la obra pactada (Sabina, 2009).

Menciona Camacho (2013) que existen dos formas de extinguir el seguro de caución bajo esta modalidad. La primera se da si quien presentó la garantía (el oferente) no resultó adjudicatario de la licitación. Y la segunda es si al ser adjudicatario, formaliza debidamente el contrato sin necesidad de ejecutar la caución.

En Costa Rica se le denomina garantía de participación y está regulada en el artículo 33 de la Ley de Contratación Administrativa (Asamblea Legislativa de la República de Costa Rica, 1995), el cual indica que,

la administración estará facultada para solicitar, a los oferentes, una garantía de

participación entre un uno por ciento (1%) y un cinco por ciento (5%) del monto de

la propuesta, el cual se definirá en el respectivo cartel o pliego de condiciones, de

acuerdo con la complejidad del contrato.

2) Garantía de ejecución de contrato

Las garantías de ejecución de contrato pueden contratarse de manera posterior a la garantía de oferta mencionada, siempre que se haya adjudicado la licitación en la etapa de ejecución del contrato. También pueden surgir como consecuencia de un contrato realizado entre sujetos de privados. Según Sabina (2009), este seguro funciona así: el asegurado contrata el seguro de caución por un monto que puede ser igual o menor al de la prestación principal,



que garantizará al beneficiario-acreedor una indemnización en caso de que el tomador no cumpla con lo establecido en el contrato.

El artículo 34 de la Ley de Contratación Administrativa establece que la garantía de cumplimiento será entre un cinco y un diez por ciento del monto por contratar, dependiendo de la complejidad del contrato. Esta garantía se ejecutará para resarcir daños y perjuicios que sean causados a la administración y que sean imputables al contratista. Indica el mismo artículo que “la ejecución de la garantía de cumplimiento no exime al contratista de indemnizar a la administración por los daños y perjuicios que no cubre esa garantía.”

3) Garantía de mantenimiento de calidad

Bajo esta modalidad se busca asegurar que la obra o el servicio prestado tengan buena calidad (Sabina, 2009). El pago de la indemnización corresponde cuando existen defectos en la obra o en el trabajo realizado.

4) Seguro de caución en garantía de cantidades anticipadas para la adquisición de vivienda

Este seguro es generalmente contratado bajo la modalidad de seguro colectivo para que todas aquellas personas que paguen anticipos a un promotor con el fin de comprar una vivienda, sean los asegurados, cada uno con un certificado invidual de seguro que les permite ejecutarlo en caso de que no se entregue la obra pactada, bajo los términos convenidos, por lo que se les devuelven las cantidades pagadas al desarrollador o promotor de la construcción más los intereses legales (Camacho, 2013).

5) Seguros de caución de carácter financiero

Son aquellos que “tienen por objeto garantizar el cumplimiento de obligaciones que surgen como consecuencia de la realización de un contrato de crédito” (Camacho, 2013); por ejemplo, los que se originan a raíz de un contrato de préstamo entre un banco y un particular.

6) Garantías aduaneras

La obligación de pagar tributos a la administración aduanera surge a raíz de varias actividades de importación y exportación, como, por ejemplo, cuando un importador quiere levantar mercancías sin haber pagado con anterioridad los derechos aduaneros (Sabina, 2009). Con



relación a lo anterior, indica el artículo 65 de la Ley General de Aduanas (Asamblea Legislativa de la República de Costa Rica, 1995), que quien esté sujeto al pago de obligaciones tributarias aduaneras podrá garantizar su cumplimiento a través de los seguros correspondientes (el de caución, por ejemplo).

Así mismo, la citada ley indica en su artículo 34 que para solicitar la autorización como agente aduanero, las personas deben caucionar su responsabilidad con el fisco, para lo cual podrán contratar un seguro de caución, entre otras garantías. En el artículo 41 de la misma ley se le impone la obligación de rendir caución a las personas que desean operar como transportistas aduaneros para que “responda ante el Estado, por las eventuales responsabilidades tributarias derivadas de su operación como auxiliar”. En el mismo sentido, deberán otorgar garantía los consolidadores de carga internacional, los depositarios aduaneros, entre otras figuras que se mencionan a lo largo de la mencionada Ley.

7) Garantías ambientales

La Ley Orgánica del Ambiente (Asamblea Legislativa de la República de Costa Rica, 1995), en el artículo 21 indica que “en todos los casos de actividades, obras o proyectos sujetos a la evaluación de impacto ambiental, el organismo evaluador fijará el monto de la garantía de cumplimiento de las obligaciones ambientales que deberá rendir el interesado”. El mismo numeral indica que la garantía debe ser de cumplimiento durante el diseño y la ejecución del proyecto y de funcionamiento para el período de cinco o diez años.

8) Garantías judiciales

En el Código Procesal Civil (Asamblea Legislativa de la República de Costa Rica, 1989), se establecen varias situaciones en las cuales se deben presentar garantías, específicamente en los procesos judiciales, como, por ejemplo, para solicitar un embargo preventivo o para solicitar el levantamiento de un embargo mediante garantía, para lo cual se podrán otorgar seguros de caución.

Mercado de seguros de caución en Costa Rica

Establece el artículo 3 de la Ley de Seguro de Fidelidad que el seguro de caución se utiliza también “para garantizar el pago de derechos, impuestos y multas; el cumplimiento de



contratos, concesiones y licitaciones; las obligaciones de litigantes y, en general, toda clase de obligaciones contraídas con el Estado, municipio, junta o dependencia del Estado”. Los anteriores usos se asemejan a la categorización establecida por la doctrina internacional según el epígrafe anterior.

Según datos obtenidos de la página web de SUGESE (2018), existen trece aseguradoras inscritas y activas, de las cuales solo cinco ofrecen productos de seguro de caución. Según la póliza denominada “Seguro de Caución Assa (VE)” inscrita bajo el código G10-13-A05-583 de la compañía de seguros Assa, esta compañía ofrece el seguro de caución bajo las siguientes modalidades:

• Garantía de Participación Estatal.• Garantía de Participación Privada.• Garantía de Cumplimiento para Obras Estatales.• Garantía de Cumplimiento para Obras Privadas.• Garantía de Cumplimiento para Suministros Estatales.• Garantía de Cumplimiento para Suministros Privados.• Garantía de Cumplimiento para Servicios al Estado.• Garantía de Cumplimiento para Servicios Privados.• Garantía de Pago a Proveedores y Mano de Obra Estatal.• Garantía de Pago a Proveedores y Mano de Obra Privados.• Garantía de Buen Uso de Anticipo Estatal.• Garantía de Buen Uso de Anticipo Privados.• Garantía Judicial.• Garantía Aduana.

Esta categorización interna que realiza la mencionada compañía de seguros es la versión práctica comparable a la que se realiza internacionalmente según lo expuesto en el apartado anterior, sobre lo cual cabe destacar que ambas listas corresponden a los distintos usos del seguro de caución que menciona el citado artículo 3 de la Ley de Seguro de Fidelidad. Así mismo, al igual que Assa, las restantes cuatro aseguradoras brindan nombres particulares a los diferentes productos de seguro de caución que ofrecen.



Conclusiones

Si bien existen diferentes formas de garantizar una obligación legal o contractual, como, por ejemplo, cartas de garantías bancarias, garantías reales como la hipoteca y la prenda, fianzas, fideciomisos de garantía, entre otras, también existe el seguro de caución que cumple con este fin y, dependiendo del caso, puede ajustarse más a las necesidades específicas de las partes que las otras garantías.

En Costa Rica, el seguro de caución es una figura poco conocida porque antes del CAFTA y de la apertura del mercado de seguros, el INS emitía fianzas en forma de bonos de fidelidad en aras de garantizar el cumplimiento de obligaciones; una vez que se consolidó la apertura del mercado de seguros y entraron en vigencia las leyes correspondientes, se estipuló que el único objeto social de las compañías aseguradoras es la venta y comercialización de seguros, dentro de lo cual no estaban contempladas las fianzas que emitía el INS. De esta manera, los seguros de caución se convirtieron en la única garantía de esta clase que pueden brindar las aseguradoras, por lo que son en la actualidad la principal competencia de las cartas de garantías bancarias, garantías reales y otras figuras similares ofrecidas por bancos y otras entidades financieras.

Entonces, el seguro de caución configura como un seguro de daños, es un contrato celebrado entre la compañía de seguros y el tomador, quien es generalmente el deudor de la obligación que se pretende garantizar, aunque, a diferencia de la legislación española, en Costa Rica no existe restricción para que el acreedor sea quien suscriba el contrato. Este seguro se considera un contrato por cuenta ajena cuando es tomado por el deudor de la obligación, porque lo queeste busca es proteger los intereses patrimoniales de alguien más (el acreedor). Esta naturaleza es distinta cuando quien contrata el seguro de caución es el acreedor de la obligación, siendo que sería un contrato por cuenta propia y no por cuenta ajena, dado que el interés del acreedor es proteger su propio patrimonio.

En el seguro de caución existe la acción de reembolso contra el tomador, mediante la cual la compañía de seguros pretende recuperar la indemnización que le pagó al beneficiario en virtud de la configuración del siniestro. Esta acción de reembolso difiere de la acostumbrada subrogación de derechos, la cual aplica para el resto de seguros de daños, mismos que se contratan por cuenta propia y no por cuenta ajena, como lo es el seguro de caución según su naturaleza jurídica.



A pesar de las diferentes posiciones doctrinales sobre la naturaleza jurídica del seguro de caución, es evidente que tiene un fin fideuisorio y asegurativo, por lo que se puede concluir que posee una naturaleza jurídica mixta.

En cuanto a su origen, si bien el seguro de caución comparte sus inicios con el seguro de crédito, ambas figuras evolucionaron, y en actualidad, son muy diferentes, con coberturas, fines y naturalezas distintas. El objetivo principal del seguro de crédito es proteger al acreedor ante la insolvencia de sus deudores. En tanto que el propósito del seguro de caución es más amplio, pues protege al acreedor contra la cesación de pagos a raíz de la insolvencia de los deudores, y también lo resguarda contra cualquier incumplimiento (sea pecuniario o no) de acuerdo con los términos pactados en el contrato.

Como se explicó en los apartados anteriores, existen varias figuras que son parecidas, e incluso causan confusión con el seguro de caución, entre ellas, la fianza. La fianza es un contrato tripartito, cuyo fin es garantizar una obligación a través de un fiador, quien se compromete a pagar la obligación principal en caso de que el deudor no lo haga. La principal diferencia entre estas figuras es que el seguro de caución tiene un fin indemnizatorio que busca resarcir los daños y perjuicios causados por el incumplimiento del deudor, mientras que la fianza solo hace frente a la obligación principal sin evaluar ningún daño o perjuicio causado como consecuencia del impago de la obligación.

Otra figura similar al seguro de caución es el seguro de fidelidad; no obstante, está más orientado a proteger al patrono ante acciones dolosas o delictivas de sus trabajadores que puedan ocasionar algún daño a la empresa o a terceros. En Costa Rica, el seguro de fidelidad es comercializado como un producto dentro del ramo de caución, pero es importante tener en cuenta que no son seguros idénticos.

En cuanto a los usos y la aplicación del seguro de caución, es una garantía poco conocida. Internacionalmente ha sido una figura explotada en diversas situaciones y marcos jurídicos. En la práctica puede ser utilizado para garantizar obligaciones contractuales o legales, e incluso puede ajustarse a las necesidades específicas de cada caso. Puede contratarse para rendir garantías ambientales, judiciales, aduaneras, garantías relacionadas con procesos de licitación pública o para garantizar obligaciones provenientes de contratos privados.

Por tanto, es importante dar a conocer la evolución y aplicación de este seguro porque es una figura muy versátil que, en la práctica, puede ser mucho más efectiva y acertada que el



resto de garantías tradicionales y, a pesar de esto, teniendo la oportunidad de aprovecharla, muchas personas ni siquiera saben de su existencia.

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de página en la publicación:

✓ nombre y apellidos ✓ actividad profesional ✓ calidades profesionales y académicas ✓ entidad y país en el que labora

6. Además, se deberá indicar la información que figura a continuación respecto de la cual se guardará confidencialidad:

✓ número de documento de identidad con indicación del país ✓ teléfono con prefijo del país ✓ resumen del currículum vitae ✓ dirección de correo electrónico

7. La Revista tiene una periodicidad semestral. Cada número aparece en los meses de marzo y setiembre, salvo que la Dirección y el Consejo Editorial dispongan otras fechas.

8. La solicitud de publicación de un artículo para el volumen de marzo debe presentarse antes del 1° de diciembre previo. La solicitud de publicación de un artículo para el volumen de setiembre debe presentarse antes del 1° de julio previo.

9. La selección de los artículos por publicar estará a cargo del Consejo Editorial de la Revista y el documento sometido a su consideración deberá cumplir con los siguientes requisitos:

✓ márgenes justificados de 3 cm ✓ tipo letra Times New Roman, tamaño 12 ✓ párrafos sin sangría ✓ espaciado sencillo, con un espacio entre párrafos ✓ extensión de los artículos: de 3.500 a 7.000 palabras como máximo ✓ formato APA de referenciación, con carácter obligatorio


10. Los trabajos comenzarán con título del artículo, además, un título resumido del mismoartículo, nombre y apellidos del autor, indicación a pie de página de los datos personalesdel autor (o autores), necesarios: afiliación institucional, calidades, ciudad, país y correoelectrónico. Seguidamente en el texto se incluirán dos resúmenes del trabajo, uno enespañol y otro en inglés, los cuales deberán ser un compendio de las ideas esenciales ylos resultados del trabajo. La extensión de cada resumen no excederá las 150 palabrasy estará constituido por un solo párrafo. Se incluirá un máximo de seis palabras claves(tres en inglés y tres en español), con las que se identifiquen los trabajos. A continuación,iniciará el texto del trabajo de acuerdo con las normas generales de un artículo científico/académico.

11. Si el artículo contiene cuadros, gráficos, mapas o ilustraciones, estos deben estarnumerados de forma secuencial y adicionar la fuente de los datos. Estos anexos debenestar en el formato JPG.

12. Las referencias se incluirán al final del trabajo, de acuerdo con los parámetros establecidospor la APA (6ª. edición en inglés, 3ª. en español).

13. Las notas se relacionarán numeradas al pie de página. Si dichas notas incluyesen referencias bibliográficas o virtuales, se citarán también según el formato establecido por la APA paraestos casos.

14. Los artículos serán enviados a revisión filológica, por lo que los autores deberán aceptarlos cambios recomendados por el profesional contratado por ULACIT.

15. El rechazo de los trabajos o cualquier discrepancia sobre ellos se resolverá por el ConsejoEditorial sin posibilidad de reclamo contra la decisión de dicho órgano.

16. La entrega de los artículos o investigaciones supone la aceptación de las anteriores normas y delo previsto en el documento de cesión derechos mencionado en la norma 2, una vez aceptada laobra para su inserción en la Revista.

17. La Escuela de Derecho de la Universidad Latinoamericana de Ciencia y Tecnología, en conjuntocon la Dirección y el Consejo Editorial de la Revista, podrán modificar, parcial o totalmente, laspresentes normas cuando lo estimen oportuno.


Consejo Editorial

El Consejo Editorial de la Revista será el encargado de revisar y dictaminar sobre los artículos entregados, así como de velar por la línea editorial de la Revista. El Consejo está compuesto por las siguientes personas:

• Dra. Nazira Cheves Aguilar, directora de la Escuela de Derecho de ULACIT.

• Lic. Vicente Calatayud Ponce de León, profesor-investigador de la Escuela de Derecho deULACIT; director de la Revista Derecho en Sociedad.

• Dr. Alex Solís Fallas, catedrático; doctor en Derecho Constitucional del ProgramaLatinoamericano en Derecho de ULACIT.

• Dr. Fernando Zamora Castellanos, doctor en Derecho Constitucional del ProgramaLatinoamericano en Derecho de ULACIT.

• M2/M.Sc. Alonso López Jiménez, abogado y profesor universitario.

Revisión filológica

• M. T. E. Olga Córdoba Rodríguez, filóloga.


Cesión de derechosComo consecuencia del envío de cualquier artículo para su publicación en la Revista “Derecho en Sociedad”, el autor, además de cumplir con las normas de publicación requeridas y que manifiesta conocer, procede a ceder a título gratuito, por tiempo indefinido y sin limitación alguna, la totalidad de los derechos patrimoniales de autor derivados de su artículo, incluyendo los de edición y publicación, a favor de la Revista “Derecho en Sociedad” y de la Universidad Latinoamericana de Ciencia y Tecnología (ULACIT), declarando que el artículo es original e inédito y que es de su creación exclusiva, no existiendo impedimento de ninguna naturaleza para la dicha cesión de derechos, respondiendo, además, por cualquier acción de reivindicación, plagio u otra clase de reclamación que al respecto pudiera sobrevenir, y exonerando de cualquier responsabilidad a las entidades cesionarias.

En virtud de lo anterior, la Revista “Derecho en Sociedad” y la Universidad Latinoamericana de Ciencia y Tecnología (ULACIT) adquieren el derecho de reproducción en todas sus modalidades, incluso para inclusión audiovisual, el derecho de transformación o adaptación, traducción, compilación, comunicación pública, distribución y, en general, cualquier tipo de explotación con fines académicos o comerciales por sí, o por terceros que los citados cesionarios designen, pudiendo crear o modificar resúmenes o extractos de la obra, en español u otros idiomas, editándolos y publicándolos en la forma que se describe anteriormente, ylicenciar todos los derechos de los cesionarios aquí señalados a terceras partes.

Por tanto, como consecuencia de la presente cesión, el autor autoriza expresamente a la Revista “Derecho en Sociedad” para copiar, reproducir, distribuir, publicar, comercializar el artículo objeto de la cesión, por cualquier medio digital, electrónico o reprográfico, conservando la obligación de respetar en todo caso los derechos morales de autor contenidos en la vigente legislación aplicable, no pudiendo el cedente divulgar ni reproducir por ningún medio la obra objeto de esta cesión, a no ser que cuente con la previa autorización expresa de los cesionarios.