derecho de familia : unión de hecho

DERECHO DE FAMILIA

“UNIÓN DE HECHO” ARTÍCULO 326 CÓDIGO CIVIL


1. PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DE REGULACIÓN JURÍDICA DE LA

FAMILIA

Siguiendo la corriente contemporánea de introducir en las Constituciones

nacionales normas referentes a la familia, en la Constitución Política del Perú

se contemplan los principios que inspiran el sistema jurídico familiar peruano y

que son aludidos en el artículo 233 del Código Civil, cuando establece que “la

regulación jurídica de la familia tiene por finalidad contribuir a su consolidación

y fortalecimiento, en armonía con los principios y normas proclamados en la

Constitución Política de Perú”.

Sobre esta materia, los especialistas reducen a dos categorías las normas

constitucionales, a saber: normas programáticas y normas autónomas. Las

primeras son aquellas que proponen un postulado, requiriendo de una ley que

lo desarrollo. Así, por ejemplo, en el caso de la norma referida a las causas de

separación y de disolución de matrimonio, contenida en el último párrafo del

artículo 4 de la Constitución, que remite expresamente a una ley –el Código

Civil- la regulación de las mismas. Las segundas son aquellas que pueden ser

aplicadas inmediatamente, por no requerir un desarrollo legislativo. Así por

ejemplo, en el caso del principio de igualdad de categorías de filiación (todos

los hijos tienen iguales derechos y deberes junto a sus padres), establecido en

el tercer párrafo de artículo 6 de la Constitución Política del Perú.

“FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS” Página 2

UNIÓN DEUNIÓN DE HECHOHECHO


Las normas programáticas consienten un desarrollo legislativo de acuerdo al

criterio imperante en determinado momento y sustentarán cualquier reforma

legislativa, por no sugerir limitación o restricción alguna en cuanto a la

extensión del programa, que queda a la apreciación del legislador. Este tipo de

normas admiten su referencia en la interpretación para identificar los alcances

de la disposición legal.

Las normas autónomas permiten un desarrollo legislativo dentro de su propio

contenido, del cual no se puede apartar el legislador. Una reforma legislativa

demandará la previa reforma constitucional en cuanto a la norma autónoma

que la propia constitución contiene. Además, sólo estas normas, que son de

aplicación inmediata, autorizan interpretar el ordenamiento legal sea


LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DE

LA FAMILIA

¿Qué son y cuáles son los tipos de principios constitucionales de la familia?

Son el conjunto de normas orientadoras que constituyen la base de sistema jurídico familiar.

Son de dos tipos:

Programáticos, cuando se proponen un postulado sin desarrollarlo, desarrollo que generalmente se remite a una ley.

Autónomos, cuando no requieren de una ley que desarrolle el postulado que proponen, se pueden aplicar inmediatamente.

¿Para qué sirven los principios constitucionales de la familia?

Dos son las funciones de los principios constitucionales de la familia:

Función legisladora: permiten desarrollar las normas de menor grado dentro de los alcances que propone cada principio constitucional.

Función interpretadora: permiten encontrar el verdadero sentido de las normas de menor grado e integrar el sistema jurídico en caso de defecto o deficiencia de ley.


prefiriéndolas, cuando la disposición legal –de menor jerarquía- se contraponga

a ella; o sea integrándola, en caso de defecto o deficiencia legislativa.

Los principios relativos a la familia contenidos en la Constitución Política del

Perú, son los siguientes:

A) EL PRINCIPIO DE PROTECCIÓN DE LA FAMILIA: Sin contener una

definición de la familia, pero señalando su concepción esencial y la base

en que se apoya, en el artículo 4 se precisa que la comunidad y el

Estado protegen a la familia, reconociéndola como un instituto natural y

fundamental de la sociedad. De otra parte y toda vez que no se hace

referencia expresa a determinada base de constitución, se evidencia que

se protege a un solo tipo de familia, sin importar que sea de origen

matrimonial o extramatrimonial. La familia es una sola, sin considerar su

base de constitución legal o de hecho.

B) EL PRINCIPIO DE PROMOCIÓN DEL MATRIMONIO: A diferencia de lo

dispuesto por la Constitución de 1979 que sentaba el principio como de

protección del matrimonio, por lo que se sostenía que la familia que se

protegía era la de la base matrimonial, la Constitución actual, ha

precisado –en el segundo párrafo del artículo 4- que el principio es de

promoción del matrimonio; lo cual, confirma lo indicado respecto a que

en el sistema constitucional la familia es una sola, sin considerar su

origen legal o de hecho. Este principio importa el fomentar la celebración

del matrimonio y el propiciar la conservación del vínculo si fuera

celebrado con algún vicio susceptible de convalidación; alcances que

hemos sugerido incorporar en el texto del artículo 234 del Código Civil

en el siguiente tenor: “La regulación jurídica del matrimonio tiende a

favorecer su celebración y convalidación”. Esta previsión determinará

que se replanteen los capítulos referidos a la celebración y a la invalidez

del matrimonio.

Este principio guarda relación con el de la forma del matrimonio,

contenido también en el párrafo final del artículo 4, y significa que el

matrimonio que debe promoverse es el celebrado conforme a la ley civil;



estableciendo esta forma única y obligatoria para alcanzar los efectos

matrimoniales previstos en la ley.

De otra parte, debe distinguirse este principio del referido a las causas

de separación y de disolución del matrimonio, tratado igualmente en el

último párrafo del artículo 4, no pudiéndose sostener que la promoción

del matrimonio trasciende en su indisolubilidad, toda vez que se expresa

y reconoce la disolución del vínculo matrimonial por las causas que

establezca la ley.

C) EL PRINCIPIO DE AMPARO DE LAS UNIONES DE HECHO: Este

principio sustenta la regla de que la unión voluntariamente realizada y

mantenida por un varón y una mujer, sin impedimento matrimonial,

produce determinados efectos –personales y patrimoniales- reconocidos


LOS PRINCIPIOS DE PROTECCIÒN DE LA

FAMILIA Y DE PROMOCIÒN DEL

MATRIMONIO

Constitución de 1979, artículo 5:

“El estado protege el matrimonio y la familia como sociedad natural e institución fundamental de la Nación”.

Las formas del matrimonio y las causas de separación y disolución son reguladas por la ley”.


“La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, el adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono. También protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos últimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad.

La forma del matrimonio y las causas de separación y de disolución son reguladas por ley”.


en la ley y que son similares a los del matrimonio. La tesis de la

apariencia al estado matrimonial, que sigue nuestro ordenamiento

jurídico, se aprecia claramente cuando en el artículo 326 del Código Civil

se señala que no se ha adoptado la teoría de la equiparación al estado

matrimonial, según la cual la unión de hecho produce los mismos

efectos que el matrimonio.

La tesis de la apariencia al estado matrimonial no trata de amparar

directamente a la unión de hecho, sino de elevarla a la categoría

matrimonial cuando asume similares condiciones exteriores, esto es,

cuando puede hablarse de un estado aparente de matrimonio, por su

estabilidad y singularidad. Con ello, no se aprueba ni fomenta la unión

de hecho; pero, tampoco, se desconsideran hechos sociales muy

generalizados, que hay que procurar causen los menores daños

posibles. Surgiendo de la unión de hecho una familia, ésta merece la

protección que confiere el ordenamiento jurídico a la institución; sin

desconocer que debe promoverse al matrimonio como su base de

constitución.

Siendo así, la regulación jurídica de la unión de hecho debe tener por

objeto imponerle mayores cargas legales, haciéndola menos atractiva; lo

que virtualmente fomentará el matrimonio. Por tanto, se justifica que

excepcionalmente se reconozca a la unión de hecho como productora

de determinados y exclusivos efectos personales y patrimoniales.

Por ello, hemos sugerido incorporar un párrafo principista en el texto del

Código Civil en el que se precise que “la unión voluntariamente

realizada y mantenida por un varón y una mujer, libres de impedimento

matrimonial, forma un hogar de hecho que se produce los efectos que el

ordenamiento jurídico reconoce”.

Es en el aspecto personal, en donde la tesis de la apariencia al estado

matrimonial demuestra su real aplicación. Se parte de considerar que en

una unión de hecho la vida se desarrolla de modo similar a la que se

sucede en el matrimonio. Sin embargo y no produciendo los mismos

efectos, el matrimonio y las consecuencias jurídicas de los deberes



familiares emergentes de una unión de hecho son diferentes a los del

matrimonio.

En el aspecto patrimonial, la unión de hecho origina una comunidad de

bienes que se sujeta a las disposiciones del régimen de sociedad de

gananciales, en cuanto le fuere aplicable. De ello se deduce, en primer

lugar, que el régimen patrimonial de las uniones de hecho es único y

forzoso; en segundo término, que ese régimen es uno de comunidad de

bienes; y, por último, que a esa comunidad de bienes se le aplican las

reglas del régimen de sociedad de gananciales en lo que fuera

pertinente.

D) EL PRINCIPIO DE IGUALDAD DE CATEGORÌAS DE FILIACIÒN:

Este principio significa que todos los hijos tienen iguales derechos y

deberes frente a sus padres. En tal virtud, los hijos matrimoniales,

extramatrimoniales y adoptivos se encuentran en un mismo trato

paritario ante la ley.

Pero para poder cumplir con los derechos y deberes que corresponden a

los hijos, debe conocerse previamente quienes son los padres. Existe


EL PRINCIPIO DE AMPARO A LAS

UNIONES DE HECHO


“La unión estable de un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho por el tiempo y en las condiciones que señala la ley, da lugar a una sociedad de bienes que se sujeta a régimen de la sociedad de gananciales en cuanto es aplicable”.


“La unión estable de un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de bienes sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable”.


pues una íntima relación entre el derecho del niño a conocer a sus

padres y el de ser cuidado por ellos. El principio de igualdad de

categorías de filiación interesa fundamentalmente al idéntico tratamiento

que se hace la ley en cuanto al contenido y a los efectos de las

relaciones jurídicas que tienen su origen en la procreación huma. Por su

parte, el derecho del niño a conocer a sus padres se centra en la

determinación jurídica del vínculo filial que se origina de la procreación

humana, esto es el establecimiento de la paternidad y de la maternidad.

Por último, el derecho del niño a ser cuidado por sus padres se centra

en la idea de que el ejercicio compartido de la patria potestad por el

padre y la madre que conviven , atiende mejor el interés de los hijos

menores, que constituye el reconocimiento de la igualdad de ambos

progenitores para asumir los deberes que aquello importa.


EL PRINCIPIO DE IGUALDAD DE CATEGORÌAS DE FILIACIÒN

Constitución de 1979, Art. 06:

“El Estado ampara la paternidad responsable.

Es deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos, así como los hijos tienen el deber de respetar y asistir a sus padres.

Todos los hijos tienen iguales derechos. Está prohibida toda mención sobre el estado civil de los padres y la naturaleza de la filiación de los hijos en los registros civiles y en cualquier documento de identidad”.

Constitución de 1993, Art. 06:

“La política nacional de población tiene como objetivo difundir y promover la paternidad y maternidad responsable. Reconoce el derecho de las familias y de las personas a decidir. En tal sentido, el estado asegura los programas de educación y la información adecuada y el acceso a los medios, que no afecten la vida o la salud.

Es deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos. Los hijos tienen el deber de respetar y asistir a sus padres.

Todos los hijos tienen iguales derechos y deberes. Está prohibida toda mención sobre el estado civil de los padres y sobre la naturaleza de la filiación en los registros civiles y en cualquier otro documento de identidad”.


A partir de estas consideraciones se ha sugerido modificar el art. 235 del

Código Civil con el siguiente tenor: “Toda persona tiene derecho a conocer a

sus padres y hacer cuidado por ellos. Los padres tienen el deber y el derecho

de proveer el sostenimiento, protección, educación y formación de sus hijos

menores según su situación y posibilidades. Todos los hijos tienen iguales

derechos y deberes. Los hijos tienen el deber de obedecer, respetar, ayudar y

honrar a sus padres. Está prohibida toda mención sobre el Estado Civil de los

padres y sobre la naturaleza de la filiación de los hijos”.

2. CONCEPTO

Debajo de la unión legal, que es el matrimonio, existe la de hecho, que es el

concubinato.

La poca atención que la doctrina jurídica suele dedicar a esta figura y la forma

fragmentaria y dispersa con que es tratada en la mayoría de las legislaciones,

hacen que las características y consecuencias de la misma no aparezcan con

entera claridad.

Pero se puede distinguir dos acepciones de la palabra concubinato; una

amplia, según la cual lo habrá allí donde un varón y una mujer hagan, sin ser

casados, vida tales; y otra restringida, que exige la concurrencia de ciertos

requisitos para que la convivencia marital sea tenida por concubinaria.

En el primer sentido, el concubinato puede darse entre personas libres o

atadas ya por vínculo matrimonial con distinta persona, ora tengan

impedimento para legalizar su unión o no lo tengan, sea dicha unión ostensible

o no lo sea; pero siempre que exista un cierto carácter de permanencia o

habitualidad en la relación. Quedan en consecuencia, excluidos de

concubinato, aun entendido éste en su aceptación amplia, la unión sexual

esporádica y el libre comercio carnal.

En sentido restringido, el concubinato puede conceptuarse como “la

convivencia habitual, esto es, continua y permanente, desenvuelta de modo

ostensible, con la nota de honestidad o fidelidad de la mujer y sin impedimento



para transformarse en matrimonio” , de donde se infiere que no solamente la

relación sexual esporádica y el libre comercio carnal, sino también la

convivencia violatoria de alguna insalvable disposición legal relativa a los

impedimentos para contraer matrimonio, queda excluida del concepto estricto

de concubinato.

3. ORIGEN Y EVOLUCIÓN

El concubinato tiene un origen muy remoto, pues le admitió ya, como institución

legal, el Código de Hammurabi, que es el más antiguo que se conoce (año

2000 a.C.); pero no ha tenido siempre las mismas características, ni ha sido

acogido en todos los pueblos y épocas en análogas condiciones legales.

En Roma, el concubinato fue regulado por el jus gentium, con la tolerancia de

Derecho Civil, y alcanzó su mayor difusión a finales de la República. Se originó

esta forma de convivencia por las restricciones puestas al jus connubi y, sobre

todo, al decir de Pacchione, por la corrupción de las costumbres y la aversión

cada día mayor hacia el matrimonio.

Es interesante hacer notar que el concubinato, aunque poco honroso para

quienes lo practicaban y especialmente para la mujer (que perdía, si era

ingenua y honrada, la consideración social y el título de mater familias), no

tenía entre los romanos el carácter de ilícito, ni era practicado arbitrariamente,

sino que estaba sometido a ciertas reglas. Así, la concubina era susceptible a

la pena de adulterio, el parentesco en determinados grados, producía

impedimento, regía el principio monogámico, etc. Sin embargo, no era un

matrimonio, pese a que la existencia de ciertas normas ha permitido que se

califique a veces como un matrimonio inferior o de segundo orden. Porque no

había entre los concubinos vínculo matrimonial, no tomaban éstos la categoría

de justi liberi, aunque tampoco eran spurii, sino naturales liberi; ni eran precisos

el divorcio o el acta de repudio, sino la mera voluntad de las partes y aun de

una sola de ellas, para poner fin a la relación concubinaria.

Entre los germanos existió también el concubinato, sobre todo para las uniones

entre libres y siervos, debido a la repugnancia que esos pueblos sintieron por

los matrimonios entre gentes de desigual condición; pero después fue



sustituido por el llamado matrimonio de mano izquierda o morganático, en

virtud del cual la mujer de condición inferior no participaba de los títulos ni

rango del marido, y los hijos seguían la condición de la primera sin heredar.

El concubinato subsistió en el curso de la Edad Media no obstante la creciente

oposición del Cristianismo. Así, en España lo consagraron antiguas costumbres

y aun ciertas disposiciones legales. Distinguiéndose, dice Estriche, tres clases

de enlaces de varón y mujer autorizados o tolerados por la ley: el matrimonio

de bendiciones, celebrado con las solemnidades de derecho y consagrado por

la religión: el matrimonio a yuras o juramentado, que era legítimo pero

clandestino; y la barraganía que era propiamente un concubinato fundado en

“un contrato de amistad y compañía, cuyas principales condiciones eran la

permanencia y la fidelidad”.

De las disposiciones contenidas en los diversos fueros se desprende que la

barraganía (del árabe barra, que significa fuera; y el castellano gana o

ganancia::ganancia obtenida fuera del matrimonio) no tuvo al principio

caracteres definidos; pero las Partidas la reglamentaron, tomando ciertas

normas del Derecho Romano, como la del principio monogámico, las referentes

a algunos impedimentos derivados del parentesco, la de que los gobernadores

de provincias no podían tomar en ellas mujer y sí barragana, etc. e

introduciendo otras nuevas, como la de que para ser barragana la mujer debía

ser tal que no hubiese impedimento para casarse con ella, la de que tanto se

podía tomarla entre las siervas y libertas, como las ingenuas, etc.

Siendo el sacramento del matrimonio la única forma lícita de unión sexual, la

Iglesia Católica comenzó por mirara con cautela la extendida costumbre del

concubinato y luego formuló contar la más abierta condenación. Ya en los

primeros tiempos del cristianismo, San Agustín había sentenciado;

competentibus dico fornicare bobis non licet;sufficiant bobis uxores;et si non

habetis uxores,tamen non licet habere concubinas.

En 1228, al celebrarse Concilio de Valladolid con asistencia de los prelados de

Castilla y León, la barraganía fue objeto de especial reprobación; y el Concilio

de Trento dispuso la excomunión para los concubinos que no mudaran

inmediatamente de conducta.



El Derecho moderno muestra aún ciertos vestigios del antiguo en materia de

concubinato. En Alemania, por ejemplo, le admitió la ley de 1875,aunque

restringido a los individuos de las casas soberanas, y el Código de

Guillermo(1900),que lo rechaza, deja ,sin embargo a salvo los efectos de la

autonomía reservada a determinadas familias.

El concubinato sigue siendo en la actualidad, sobre todo en algunos países, un

serio problema sociológico y jurídico. Más aún en una modalidad que empieza

a tener significación en los países más industrializados, en los que el progreso

científico, técnico y económico parece corre parejo, a la par con cierta

descomposición moral, típica, por lo demás, de las épocas de decadencia de

las culturas. En efecto, mientras en otros lugares del mundo actual el

concubinato suele originarse en el bajo nivel cultural, la estrechez económica o

las costumbres, en algunos de los más avanzados se registra, junto con estos

casos, el de la unión de hecho deliberadamente elegida por hombres y mujeres

de alto nivel cultural, como una expresión de repudio del orden tradicional o

anhelo de una a sí entendida “liberación”. El fenómeno no es enteramente

nuevo en la historia, pero presenta al derecho un problema de solución más

difícil que la ya difícil solución de los casos ordinarios de concubinato.

Empero, no son muchas las legislaciones que se ocupan de este fenómeno,

acaso porque comparten la opinión de los codificadores franceses en el sentido

de que si los concubinos prescinden voluntariamente de la ley y se colocan a

sabiendas al margen de la garantías que ella ofrece, ésta debe,

recíprocamente, despreocuparse de los concubinos.

Entre las legislaciones que se ocupan del concubinato, hay algunas que lo

prohíben y sancionan, y otras que, al contrato, brindan a la concubina y a sus

hijos ciertos derechos. A este último grupo pertenece la ley mexicana, que

reconoce a la concubina, dentro de ciertas condiciones, los derechos

alimentario, hereditario, de intentar la investigación de la paternidad y de hacer

valer una presunción de filiación a favor de los hijos. En el Brasil, la ley

equipara la concubina a la esposa legítima, y , en el mismo terreno, un acuerdo

municipal de Bogotá otorga a la concubina, en ciertos casos, un derecho al

seguro del empleado u obrero. Hay, en fin, legislaciones que no aluden



directamente al concubinato, pero lo hacen indirectamente, como cuando

determinan que hay impedimento matrimonial si uno de los pretendientes ha

mantenido relaciones sexuales con algún ascendiente o descendiente del otro.

4. LA DOCTRINA JURÍDICA Y EL CONCUBINATO

Sentado que el concubinato no es sólo un fenómeno histórico, sino un hecho

vigente en todas o la mayoría de las sociedades modernas, el primer problema

que la doctrina ha de resolver es el de si la ley debe ocuparse de él para

regularlo en la forma que mejor condiga con la justicia con la justicia y el interés

social, o si, atenta sus consecuencias, es preferible que lo ignore, como hace la

mayoría de las legislaciones.

Ahora bien, si se considera, de un lado, que el Derecho y la ley son fenómenos

sociales, concebidos y dictados en vista de una realidad determinada que

deben gobernar y encauzar; y si , de otro lado, se tiene en cuenta que,

cualquiera que sea la apreciación que se haga del concubinato, la única

manera de rodearlo de garantías o de proveer a su extirpación es cogerlo

dentro de los cauces de una norma coercible, se llega por fuerza a la

conclusión de que la deliberada ignorancia del concubinato por parte del

legislador es un camino que a nada conduce, sino a la agravación de las

consecuencias prácticas del fenómeno.

En realidad, pues, el problema no es el de saber si conviene o no que la ley

gobierne el concubinato, sino el de establecer en qué sentido y con qué mira

final debe hacerlo, es decir debe procurar, con medidas adecuadas, su

paulatina disminución y eventual desaparición, o si , al contrario, debe

prestarle amparo y conferirle así la solidez que le falta.

El mero raciocinio parece conducir a la conclusión que en primer término se ha

sugerido, esto es, a la necesidad de buscar la extirpación del concubinato y su

sustitución por la unión matrimonial ajustada a la ley. En efecto, si lo que se

pretendiera fuera prestar a los concubinos, a sus hijos y a los terceros las

mismas garantías que la ley da a los casados, a su prole y a los terceros que

contratan con la sociedad conyuga, se iría, en realidad, a establecer una

segunda clase de matrimonio; idea que carece de sentido , porque para



otorgar amparo al concubinato ,habría que exigirle determinados requisitos

referentes a su constitución y existencia , y esos requisitos no podrían ser sino

los mismos que ese exige al matrimonio desde que se trata de prestar a aquel

el mismo amparo que a éste tal camino, pues, no conduce a afirmar y dar

solidez al concubinato, sino a extirparlo , identificándolo con el matrimonio

mismo.

Y si lo que se pretende es rodear al concubinato de algunas garantías, pero sin

llegar a ponerlo al nivel del matrimonio, tal intento no sólo sería inequitativo,

deprimente y perjudicial al casamiento –desde que el menor número de

obligaciones y responsabilidades seguiría derivando muchas uniones al

concubinato-, sino que carecería de fundamento y representará un retorno a la

antigua idea de un matrimonio de segundo orden, como se califica al

concubinato romano.

Las razones por las cuales se pone empeño en extirpar el concubinato no son

únicamente, como lo hacen notar Planiol y Ripert, de orden religioso, sino de

carácter sociológico; y pueden resumirse en que la libertad sin límites de que

gozan los concubinos es incompatible con las familias que crean. En efecto:

a) Desde el punto de vista de la mujer, que es generalmente el sujeto débil

de la relación, el concubinato la coloca en el doble riesgo de quedar

desamparada cuando ni los hijos que ha procreado, si su edad, ni el

propio antecedente de su convivencia sexual le brindan la perspectiva

de una unión duradera con distinta persona; y el de que, amén de esto,

la despoje su concubino del patrimonio, modesto o cuantioso, que ella

ayudó a formar con su trabajo o su colaboración indirecta.

b) Desde el punto de vista de los hijos, la inestabilidad de la unión

concubina no es ciertamente la mejor garantía de su mantenimiento y

educación; y

c) Para los terceros que, engañados por la apariencia de unión matrimonial

que ostenta el concubinato, contratan con una presunta sociedad

conyugal, el descubrimiento tardío de la verdadera índole de la unión

puede hacerles víctimas de manejos dolosos de los concubinos.



De todas estas consecuencias, la que más ha preocupado al jurista y aun al

legislador –lo que no significa que sea la más importante-, es la referente a

la posibilidad de que la mujer, al disolverse la unión, sea despojada por su

concubino; y para poner atajo a semejante posibilidad se han sugerido

varias soluciones, de las cuales se puede mencionar las siguientes:

- La de considerar la unión concubinaria como una sociedad, a efecto de

que, disuelta la relación, se proceda a una liquidación patrimonial que

atribuya a cada cual lo que en justicia le corresponde.

La inconsistencia de esta opinión es evidente, no sólo en cuanto a que,

desde el punto de vista formal, el concubinato no es un contrato de

sociedad, sino porque la mente de los concubinos al iniciar y mantener

sus relaciones es muy distinta de la affectio societatis que suela

considerarse como esencial al contrato de la sociedad. Ni por la forma,

ni por la intención puede, pues, asimilarse el concubinato a la sociedad

civil o mercantil, a menos que se retuerza, hasta desfigurarlo por

completo, el concepto de ésta.

De otro lado, aun admitiendo como razonable esta solución, se

tropezaría con el obstáculo de que, justamente por no haber documento

constitutivo alguno y por basarse la unión en la confianza mutua y en la

imprevisión, habrá de ser difícil determinar los bienes que cada

concubino aportó y la proporción en que cada cual ha contribuido a

formar o acrecentar el caudal común.

Se ha pensado por otros autores en la procedencia de ver en el

concubinato, sólo para los efectos que nos ocupan, un contrato de

locación de servicios a cuyo amparo sea posible obligar al concubinato,

sólo para los efectos que nos ocupan, un contrato de locación de

servicios a cuyo amparo sea posible obligar al concubino a pagar cierta

suma a la concubina abandonada; por concepto de retribución de

prestaciones personales; pero no hay duda de que esta concepción

fuerza intolerablemente la figura contractual de la locación de servicios y

desconoce la índole de la unión concubinaria, cuya esencia, que es la

reciprocidad de afectos y deberes, es incompatible con la idea de

patrono y empleado.



- Por último un sector de la doctrina sostiene que en el caso de abandono

de la concubina acompañado de despojo no es sino uno de

enriquecimiento indebido y como tal debe juzgársele.

Esta solución, que por lo demás franquea un amplio, pero no siempre fácil

campo de prueba a la mujer, haría presidir el juzgamiento por un criterio de

equidad. Alguna jurisprudencia suprema, anterior al nuevo Código Civil de

1984, avala esta interpretación.

5. EL CONCUBINATO EN EL PERÚ

Como en todos los países del mundo, en el Perú se registra también el

fenómeno concubinario.

Aunque insuficientes, los datos del Censo nacional de 1972 resultan en este

sentido ilustrativos:

Sobre un total de 2, 642,992 mujeres mayores de doce años que en esa

oportunidad declararon hacer o haber hecho vida marital, resultaron:

CASADAS 1,609,164 60.88 %

VIUDAS 316,770 11.98 %

SEPARADAS 65, 411 2.46 %

DIVORCIADAS 12,910 0.48 % 75.80 %

CONVIVIENTES 638,907 24.17 %

Por su parte, el censo de 1981 comprobó que de los 3. 436,000 jefes de

familia, el 10 % declararon ser solteros, el 17 % convivientes, el 60 % casados,

el 10 % viudos y el 3 % divorciados o separados (de los que resulta que,

contrariamente a una extendida impresión empírica, los hogares de base

matrimonial representan hoy el 73 % del total, en tanto que los de base

concubinaria sólo alcanzan al 17 %).

Es de presumir que el número real de hogares concubinarios es mayor que el

que aparece en el cuadro que antecede, ya que, por consideraciones de

prestigio social o pudor social si así quiere llamársele o por convicción,

personas que son convivientes para la ley se declaran o se sienten realmente



casadas. Pero aun ateniéndonos a las cifras de los censos, es obvio el

volumen masivo del fenómeno.

Los datos transcritos no permiten subclasificar todos los casos que envuelven

las cifras, pero presumiblemente hay que distinguir entre ellos al menos las

cuatro situaciones siguientes:

a) Los casos de concubinato stricto sensu, es decir, aquéllos en que un varón y

una mujer que no son casados, pero podrían legalmente casarse, hacen la vida

de tales;

b) Los de convivencia marital entre personas que están impedidas legalmente

de contraer matrimonio (casos que, sin embargo, son de concubinato lato

sensu),

c) Los de matrimonio exclusivamente católico (que a partir de 1930 son

considerados como concubinatos); y

d) Los del llamado servinakuy u otras denominaciones, practicados por los

campesinos indígenas de la Sierra central y meridional del país.

Ahora bien, en nuestro concepto, las dos últimas situaciones no son, en

realidad, casos de concubinato, sino verdaderamente matrimonios.

En el campo de Derecho Civil, ya la Comisión Reformadora del Código de

1852, cuyo trabajo culminó con la promulgación del Código Civil de 1936,

abordó el problema de las uniones de hecho, si bien el aspecto que más le

preocupó fue el del eventual enriquecimiento del concubino a costa de su

compañera en el caso de que aquél abandonara a ésta (aspecto, sin duda,

importante, de las uniones de hecho.

En esa oportunidad, se discutió acerca de cuál podría ser una solución

adecuada del mencionado problema; y se recordó las distintas soluciones

planteadas a nivel de la doctrina jurídica.

Aquella Comisión Reformadora terminó por aceptar el criterio expuesto por uno

de sus miembros, el señor Olaechea, en el sentido de que el problema de la

posible expoliación de la mujer abandonada por su concubino podría ser



resuelto, sin necesidad de legislar sobre el concubinato, mediante la aplicación

de la norma (contenida en el art. 1149 del Código de 1936), según la cual

“aquel que se enriquece indebidamente a expensas de otro, está obligado a la

restitución”.

En otros campos ajenos al Derecho Civil, existen también antecedentes

importantes, algunos de los cuales afrontaron el problema de las uniones de

hecho de un modo mucho más directo.

Así, las Leyes Nª 8439 de 20 de agosto de 1936 (es decir, contemporánea de

Código Civil) y Nª 8569 de 27 de agosto de 1937, aunque sin nombrar

expresamente el caso de la concubina, resultan comprendiéndola con

referencia a la compensación por tiempo de servicios en caso de fallecimiento

del trabajador; y más recientemente en el D.L Nª 17716, de 24 de junio de

1969, sobre reforma agraria, al tratar de la caducidad del contrato de

compraventa por fallecimiento del campesino sin haber cancelado el precio; y

después en el D.L Nª 20598 de 30 de abril de 1974, sobre empresas de

propiedad social, al regular la transferencia de certificados de retiro al

fallecimiento del trabajador.

Como es notorio en casi todos estos casos el problema que concitó la atención

de legislador fue el referente a la propiedad de bienes; pero no consideró otros

aspectos importantes, como el de los alimentos, la herencia o la indemnización

del daño moral.

A nivel de jurisprudencia de los tribunales, el criterio ha sido dispar. En tesis

general, la posición del juzgado, a tono con la de propio Código de 1936, se

mostró renuente a reconocer al concubinato, en cuanto tal, efectos legales; y

en aquellos casos en que hubo de resolver principalmente acerca de

reclamaciones de la concubina sobre los bienes adquiridos con el esfuerzo

común durante la unión de hecho, algunas veces se atuvo a la prueba de las

partes para determinar la proporción en que debían distribuirse tales bienes, y

otras aplicó el criterio de cincuenta por ciento para cada uno. En ambas

situaciones, pero más directamente en la primera, como se advierte fácilmente,

el criterio rector fue el sugerido por Olaechea en torno a la figura del

enriquecimiento indebido (y no, directamente, la del concubinato).



En este sentido, resulta especialmente significativa –no de un consenso al

respecto, que nunca lo hubo, pero sí de una posición muy favorable al

reconocimiento de derechos derivados de concubinato- la resolución del 16 de

julio de 1970, expedida por el Tribunal Agrario, que, en un caso en que quedó

probada una relación prolongada a lo largo de dieciocho años, de la que

nacieron siete hijos y durante la cual fueron adquiridos determinados bienes,

nada lo cual, sin embargo, impidió al varón procrear varios hijos en distintas

mujeres, consideró que “el Código Civil (de 1936), al darle derecho de

gananciales a la mujer en la sociedad conyugal, no le exige ni la prueba de la

vida en común, ni haber ayudado y colaborado con el marido en la formación

del caudal común; ya que lo segundo se deriva del primero; que en el

concubinato, el demandante debe probar la vida en común, que la ley no

presupone, de que se deriva su derecho a participar por partes iguales en el

patrimonio común; sin que tampoco tenga que probar la ayuda y colaboración

prestada a su conviviente, que se supone por razón de la vida en común; que

el haber mantenido el demandado relaciones sexuales con otras mujeres

durante la época que ha vivido con la actora, no puede disminuir ni afectar los

derechos de ésta al patrimonio formado durante el concubinato; que nuestro

Código Civil de 1936 no legisló sobre los derechos de la mujer que sin haber

cumplido el requisito legal del matrimonio civil, ha aportado a esa sociedad de

hecho toda su ayuda y colaboración, tanto en el aspecto patrimonial como en la

educación de los hijos; que el artículo XXIII del Título Preliminar establece que

aquél que se enriquezca con el esfuerzo y el caudal aportado por la actora; que

en el caso de autos no se está lesionando derechos de terceros otorgándole a

la actora el cincuenta por ciento del caudal formado durante el concubinato”

resolvió que se adjudicase a la concubina el indicado porcentaje del patrimonio

adquirido durante la unión.

La nueva Constitución y el Código Civil recientemente promulgado introducen

en esta delicada materia un tratamiento más directo y frontal, aunque no

exhaustivo.

El artículo 9 de la Carta Fundamental preceptúa que “la unión estable de un

varón y una mujer libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de

hecho por el tiempo y en las condiciones que señala la ley, da lugar a una



sociedad de bienes que se ajusta al régimen de la sociedad de gananciales en

cuanto es aplicable”.

En la necesidad de implementar dicha norma de cumplimiento obligatorio, el

autor de esta obra, en su calidad de ponente del Libro de Familia, propuso la

siguiente fórmula: “La unión de hecho, voluntariamente realizada mantenida por

un varón y una mujer libres de impedimento matrimonia, origina una sociedad

de bienes que se ajusta al régimen de comunidad de gananciales en cuanto le

fuere aplicable, siempre que dicha unión haya durado por lo menos cinco años

continuos. –A falta de acuerdo entre ambos, la posesión constante de estado a

partir de fecha aproximada podrá probarse con cualquiera de los medios

admitidos en la ley procesal siempre que exista un principio de prueba escrita- .

La unión de hecho termina por muerte, ausencia, mutuo acuerdo o decisión

unilateral. En este último caso, el juez podrá conceder al abandonado una

cantidad de dinero por concepto de indemnización, además de los derechos

que le corresponden de conformidad con el régimen de comunidad de

gananciales-. Tratándose de la unión de hecho que no reúna las condiciones

señaladas en este artículo, el interesado tendrá expedita k, en su caso, la

acción de enriquecimiento indebido.

Aprobada esta fórmula por la Comisión Reformadora, la Revisora introdujo en

ella las siguientes modificaciones: sustituir “régimen de comunidad de

gananciales” por la de “régimen de sociedad de gananciales” ; suprimir el

acuerdo de las partes interesadas para dar por probado la posesión constante;

la de reducir a dos años el tiempo mínimo de duración de la unión para situarse

dentro de la norma; y la de otorgar al abandonado un eventual derecho

alimentario, además de la indemnización mencionada (art. 326)

En realidad, la denominación de “comunidad de gananciales” no resulta

exactamente equivalente a la de “sociedad de gananciales”. Esta última –que

es la que empleó también el código derogado- , resulta equívoca, ya que, en el

terreno de la teoría jurídica y de la legislación comparada, existen dos

regímenes de gananciales: el de participación de gananciales y el de

comunidad de gananciales, entre los cuales hay una profunda diferencia

conceptual o de fondo. El que ha elegido el Código peruano –tanto el de 1936,



como el nuevo- es el segundo, razón por la cual fue propuesta la denominación

respectiva por el ponente. La Comisión Revisora, probamente por mantener

una denominación tradicional en el Perú, ha mantenido también equivocidad.

En cuanto a la prueba del concubinato, parece evidente que cuando los

mismos interesados están de acuerdo en el hecho de su unión no debería

obligárseles a litigar para demostrarlo, al menos para las relaciones entre ellos.

La fórmula adoptada por el nuevo Código, aunque de alguna manera es posible

que haya tenido in mente los intereses de terceros, resulta obligando a los

concubinos en todo caso y para todos los efectos a probar dentro de juicio su

condición de tales.

En lo que atañe a la duración que la unión debe tener para considerársela

estable, en el seno de la Constituyente no prosperó una incitativa aislada de

uno de sus miembros para fijar el plazo de veinte años, lo que en realidad

habría equivalido a no acoger en la práctica la figura; el ponente de Libro de la

Familia propuso cinco y el texto final del Código lo ha reducido a dos, que

acaso sea demasiado poco.

En fin, en lo que concierne el derecho alimentario, pudiera cuestionarse la

modificación que ello implica del artículo 474 referente a los sujetos de la

relación alimentaria, tanto porque mientras más derechos se acuerde al

concubino, se consolida más una forma de vida familiar que pocos consideran

merecedora de estímulo, cuanto porque va en esta materia más allá de lo que

establece la Constitución, lo que, por sí mismo no es aberrante, pero pudiera

ser excesivo.

Lo que sí es evidente en todos los textos y propuestas es que la unión que de

algún modo se ampara es solamente aquélla que en doctrina se llama

concubinato stricto sensu, es decir, la unión de hecho entre un varón y una

mujer que podrían casarse legalmente, pues lo contrario sería inmoral y

perjudicaría eventualmente legítimos derechos de terceros.

Ha de admitirse, de otro lado, que esta suerte de regulación del concubinato,

que por primera vez se hace en el Perú a nivel del Código Civil y aun a nivel

constitucional, no dejará de presentar, especialmente en las relaciones con



terceros, problemas de ardua solución, visto que entre las reglas propias de

régimen de comunidad de gananciales figuran las concernientes a la facultad

de gravar y/o disponer de los bienes comunes, siendo así que no existe –ni

podría existir- registro alguno que sirva a los terceros de fuente fidedigna de

información. A menos, pues, que, por haber probado los concubinos la

posesión de estado dentro del juicio correspondiente, pidan y obtengan del juez

que se notifique de ellos a tales o cuales terceros, éstos no tienen cómo ni por

qué conocer la existencia de la unión de facto, para ellos, pues, se tratará de

dos personas individuales en situación, para estos efectos, semejante a la del

soltero.

En el campo de la legislación comparada contemporánea, dos casos, entre

otros, merecen especial mención: el de la ley soviética que al principio

reconoció el “matrimonio de hecho”, hasta que el 8 de julio de 1944 volvió al

antiguo sistema que negaba valor a esa forma de unión; y el Código de México

para el Distrito y Territorios Federales de 1932, que reconoce, en ciertas

circunstancias, un derecho alimentario y otro hereditario a la concubina.

En general, entre las legislaciones occidentales la evolución parecería seguir

un curso semejante al de México: originalmente mostraron renuencia para

aceptar el concubinato como fenómeno jurídico de tipo matrimonial; al presente

parecerían orientarse, como en el caso peruano –y más aún en el de Bolivia

con el Código Banzer- a lo contrario. En cambio, Rumania, China Popular y

Cuba podrían ser ejemplos de la actual tendencia del mundo socialista a limitar

al matrimonio la protección legal, rectificando así la primera posición de la

Unión Soviética.

Con relación a este problema es pertinente mencionar una preocupación

generalizada: si en la medida que se legalice el concubinato no se está

desestimulando el matrimonio. En realidad, ninguna legislación está, al menos

formal y declaradamente, en contra de matrimonio; pero el tipo de garantías

que se ofrezca a la unión de hecho y los derechos que de ellos se deriven

pueden producir aquel efecto indeseable. Esta es, presumiblemente, la razón

de que un sector del concubinato, pero con miras a su gradual extinción. Esta



podría ser la posición del Código de Familia de Cuba. No es, por cierto, la de la

nueva Constitución Peruana.

6. EL SERVINAKUY

El término servinakuy no es quechua ni castellano, sino un híbrido surgido

durante la Colonia. Se forma con la abreviación castellana, servi, alusiva a

servicio, y el afijo quechua nakuy, que tiene una connotación de

mancomunidad, ayuda o participación. El vocablo resulta así suficientemente

expresivo aunque eufemístico.

Señálese, por lo demás, que este nombre, aunque es el más conocido como

referencia en el Perú occidental, no es unánimemente utilizado por quienes

practican esa forma de unión marital. La denominación varía según la región.

Se llama warmichakuy en el Cusco, ujtsiña y servinakuy en parte de Puno,

uywanakuy, servinakuy o rimaykukuy en Ayacucho, phaway tintuska en

Apurímac, champatiqraqchay en Huancavelica, muchada, civilsa o civilia en

Junín, la pañaca servinakuy o sirvicia en Huánuco, mushiapanaki,

tinkunakuspa, watanakuy, taatsinakuy, mansiba o servinakuy en Ancash.

No está a nuestro juicio, suficientemente esclarecido si se trata sólo de

diferentes nombres de un mismo fenómeno, o si aquéllos esconden fenómenos

diferentes en aspectos esenciales. Aparte de permitir la comprobación de que

el fenómeno se da en extensas zonas de la sierra central y meridional de país,

no hay todavía datos bastantes para encontrar los elementos que uniformen

eventualmente la figura. Esta insuficiencia explica, tal vez, por qué para

algunos se trata de un matrimonio de prueba, para otros de un matrimonio por

compra, en tanto que hay quienes prefieren denominarlo matrimonio

consuetudinario o sociológico.

Se trata, en todo caso, de un fenómeno socio-cultural de muy antigua

raigambre, principal pero no exclusivamente en el Perú.

Von Tshudi afirma que la “cópula anticipada” existió en numerosos pueblos del

Nuevo y de Viejo Mundo.



Servinkauy, según Georges Rouma es el nombre dado al matrimonio a prueba

por los indios de altiplano boliviano. La prueba duraba un año y si de ella

quedaba satisfecho el indio y si además esta unión tenía frutos se iba al

casamiento, pero a veces el servinakuy duraba años.

Estas informaciones y opiniones guardan relación con antiguos testimonios de

diversa fuente. “El mozo ha de venir a la casa del suegro cargado de leña y

paja y chicha, y entonces el suegro le da a su hija diciendo estas palabras:

“cata aquí a mi hija; si ella fuese mala, no me pongas la culpa, porque yo te dije

la verdad”.

El arraigo del servinakuy debió haber sido muy hondo desde que los españoles

tropezaron con gran dificultad en su intento, no logrado sino en parte, de

extirparlo: el Concilio Provincial de Lima, reunido en 1582, las Sinodales del

Arzobispado de 1613 y las Ordenanzas de Toledo prohibieron el “matrimonio a

prueba” a veces bajo severas sanciones.

No obstante, en 1631, según el testimonio de Arriaga, los mismos parientes de

la mujer solían oponerse tenazmente al matrimonio si previamente no había

hecho convivencia con el pretendiente; y hasta el marido miraba con desprecio

a la mujer, a quien “nadie había conocido ni querido antes que se casase”.

Es probable que por la novedad del fenómeno a ojos de los conquistadores o

por la deficiencia de sus investigaciones o por obra de los prejuicios, estas

informaciones, no siempre congruentes, no correspondan por entero a la

realidad. Se debe reconocer que esta situación se mantiene, en buena parte,

hasta hoy.

En un meritorio trabajo de investigación basado en experiencias directas, Luis

Ernesto Mercado Cárdenas ha recogido algunas aportaciones interesantes

sobre la materia.

Así, la investigadora Zulma Zamalloa Gonzales. Refiriéndose a la cultura

campesina del distrito de Sayllapata (Paucartambo, Cusco), expresa que “el

servinkauy viene después del rimanakuy; consiste en una etapa probatoria, en

que la mujer tiene que servir al hombre y éste trabajar para la mujer, mientras

los padres hacen los preparativos de matrimonio, el cual es costoso y dura tres



días a una semana. Esto da lugar a que muchos no se casen por no poder

soportar los gastos y se quedan con el servinakuy.

“Entre los indígenas del Cusco se una el manakuy o ramayukuy, declaración de

amor entre los padres. Hecha ésta, el novio se lleva a la novia a prueba y la

prueba suele ser larga, pues a veces dura dos o tres años, al cabo de los

cuales viene la separación que llaman ttacanacu, desconocerse, o continúa la

pareja amancebada y el hombre siendo el “respeto” de la mujer.

Dícese, de otro lado que “inicialmente fueron los sociólogos quienes se

ocuparon de las uniones matrimoniales llevadas a cabo en la población andina.

Sea por deficiente información o por error metodológico, esos primeros

estudios llevaron a la conclusión de que el matrimonio andino existía. Estas

uniones se llevaban a cabo sin obligaciones ni responsabilidades, dentro, de

una “supuesta” institución al que se le denominó “matrimonio de prueba” o

servinakuy término este último tomado de los estereotipos mentales de la

población mestiza”.

Los codificadores de 1936, por su parte, consideran que el servinakuy “es un

compromiso entre el pretendiente y el padre de la futura, quien contrae la

obligación de recibir a su hija con prole y todo y la de devolver al pretendiente

los obsequios recibidos o su equivalente en dinero o en trabajo si el enlace no

llega a formalizarse o adquirir carácter duradero”.

“El servinkauy o concubinato prematrimonial –y no “matrimonio de prueba”

como se le nombra vulgarmente-, muy arraigado en los departamentos de

Junín, Huánuco, Ancash y Huancavelica, consiste en que el hombre casadero

toma una mujer, con conocimiento de sus padres y familiares, y convive con

ella algunos meses o años”.

Refiriéndose , por su parte, al warmichakuy, Oscar Núñez de Prado sostiene

que es “aquél en el cual, con un ritual sencillo y algunos frases estereotipadas,

se constituye la unión de la pareja conyugal; unión que, siendo reconocida por

la sociedad, garantiza la permanencia de ella, colaboración económica de las

partes, su cohabitación residencial y sexual, y las consecuencias vinculadas a

la herencia y la filiación legítima, es decir constituye sociológicamente un



matrimonio real y con todos los atributos para establecer una unidad

intermediaria entre el individuo y la sociedad, sobre una base conyugal”.

Alfonsina Barrionuevo, ha dicho, por su parte, que “el servinakuy es una

institución de Derecho Natural que se basa, en primer término, en un profundo

respeto a sus normas, respaldadas por el control de los mayores (la sociedad)

cuya palabra todavía es ley en las comunidades de la cordillera; y en segundo

término, es un orden de propósitos establecidos, no se trata de tomar a

“prueba” una mujer, con el solo fin de convivir con ella y apreciar sus

cualidades físicas y espirituales. En el servinakuy también el hombre tiene que

someterse a un análisis, a una crítica justa de su conducta, de su capacidad

tanto para crear y conducir una familia, cuanto para demostrar que puede

mantenerla, superado el año de prueba, con el esfuerzo y la buena voluntad de

ambos, (es) ínfimo el número de parejas que se deshacen”.

Es una posición crítica, Núñez de Prado dice textualmente: “Mucho me temo

que gran parte de las sociedades indígenas en que se considera el servinakuy

como matrimonio de prueba, no se trata sino de un error debido a la

observación algo superficial o también al hecho harto frecuente de que los

observadores tomen como referencia única los patrones de su propia cultura,

tratando de identificarlos por su forma, antes de que por su función. De aquí

que se tome en cuenta sólo la práctica ceremonial con desmedro de la

institución fundamental, auténtica. De nuestra parte, estamos en condiciones

de afirmar que, por lo menor en que no existe el servinkuy de que hablan los

sociólogos”.

De otra parte, se puede describir el fenómeno como un proceso de convivencia

entre un varón y una mujer y se manifiesta en dos fases: una pre-concubinaria

y otra concubinaria. En la primera no hay vida en común y puede o no haber

relaciones sexuales esporádicas. Comprende dos etapas: el aqllanakuy y el

munaykukuy. El primero significa seleccionarse mutuamente. La elección es

independiente de la voluntad de los padres o terceros. En el segundo se

desarrolla una vida sentimental amorosa y esotérica: los enamorados son

adictos a la adivinación de su futuro, acuden al watacuq o adivino. “El destino

(o kausay pacha) del hombre y su familia depende de destino de la mujer que



haya escogido –dice Núñez de Prado- . Una vez realizada la unión definitiva,

aun en el supuesto de haberse constatado la incompatibilidad del kausay

pacha de la pareja, no es ya posible separarse y deben las personas aceptar

su nuevo estado hasta el fin”. La segunda fase servinakuy –se agrega-

corresponde al concubinato, previa celebración de ciertos ritos para hacer

pública la convivencia, estrechar los lazos familiares y crear las bases

económicas de la unión. Este proceso presenta tres etapas: el rimaykuy

(diálogo o conversación, en que la joven, luego de rapto, vuelve al hogar

paterno acompañada de marido y los padres y familiares de éste; lo que ocurre

también si no ha habido rapto previo). La actitud del varón es entonces muy

cortés, poética, suplicatoria. Casi siempre se produce esta visita por la noche;

el kintuy o masticación ceremonial de la coca que consolida la unión y durante

el cual los padres se aprestan a hacer los anticipos de herencia, y el tiakuy o

tinkunakuspa, que ya es la convivencia (fusión).

Frente a este cúmulo de apreciaciones, divergentes a veces aun en materia de

hechos, Mercado Cárdenas deduce que “muchos han definido el servinakuy a

partir de sus ritualidades y costumbres exóticas; así, por ejemplo, como un

matrimonio de compra, por los obsequios que se otorgan los “contrayentes”,

como un servicio, por los trabajos realizados sea por el varón, por la mujer o

por ambos durante las relaciones concubinarias; y como matrimonio de prueba

en razón de tiempo de la convivencia para “probar” la compatibilidad de

caracteres o bien las aptitudes domésticas y laborales de cada cual”.

En su mencionado trabajo, recoge, sin embargo, diversos testimonios de los

cuales fluiría la semejanza entre el servinakuy y el matrimonio tal como lo

concibe el Código: la comunidad toda, por ejemplo, repudia al hombre o a la

mujer que hallándose en servinakuy mantiene relaciones sexuales

permanentes o esporádicas con tercera persona (suerte de adulterio al que se

llama pantanakuy, que significa “camino equivocado”); con la mujer de 16 a 20

años, que puedan estimarse púberes; las personas que sufren de alteraciones

mentales no participan por lo general en el servinakuy (si bien ellos debe

atribuirse, no a la insuficiencia del consentimiento, sino a la ineptitud para el

trabajo, razón por la cual tampoco participan en el servinakuy los tullidos,

ciegos, sordomudos, mancos o cojos); los padres y familiares de la pareja



contribuyen, mediante anticipos de herencia o regalos, a la formación de un

patrimonio; cada uno de los miembros de la nueva familia –el padre, la madre,

los hijos- tiene su propia función, etc.

Son circunstancias como las reseñadas las que han inducido a carios

estudiosos a sostener que el servinakuy –con este nombre o con otro-

constituye en verdad un matrimonio “sociológico” o de Derecho Natural o

consuetudinario, suficientemente definido, profundamente arraigado,

considerablemente difundido y merecedor , por ello, de no seguir siendo

ignorado por el ordenamiento oficial del País. Son ella también, sin duda, las

que explican por què, por ejemplo, el Decreto Ley Nª 17716 sobre reforma

agraria ha acogido la figura.

El panorama asume aún complejidad mayor –o por el contrario, entreabre una

posibilidad de solución- si es que, como parece, el servinakuy llega a ser en

algunos lugares una etapa previa al matrimonio católico que no al civil. En la

comunidad de Sayllapalta, dice Zulma el campesino tiene de las leyes de su

país no le permite entender cuán importantes son los efectos del matrimonio

civil, especialmente para el futuro de sus hijos”.

Sobre la base de su propia experiencia como maestro en escuelas situadas en

comunidades indígenas de Cusco, Mercado Cárdenas señala la vigorosa

presencia del cristianismo entre los indígenas: casi no hay uno que no haya

sido bautizado, la celebración de festividades religiosas es costumbre muy

arraigada y durante el servinakuy se realiza el casarakuy, que es el matrimonio

católico.

En definitiva, parece no haber consenso en cuanto a determinar si el

servinakuy es hoy una experiencia previa al matrimonio católico, o si, una vez

cumplido, se hace permanente sin la formalización canónica ni civil, o si es,

desde el inicio, un “matrimonio sociológico o de Derecho consuetudinario” con

vocación de permanencia indefinida.

Se conoce, pues, la existencia de fenómeno, el área geodemòtica de su

práctica , varias de las denominaciones que recibe, algunas de las

características que lo tipifican según los lugares, y la presencia de factores



contribuyen a su persistencia: mas no existe todavía, que sepamos, un

esfuerzo sistemático para allegar información más completa y detallada, para

someterla a una apreciación crítica, para integrar orgánicamente los elementos

cuya gravitación sea seriamente comprobada, para configurar, en suma, un

cuadro al mismo tiempo completo, coherente, profundo y extenso, sobre cuya

base sea posible diseñar una política legislativa y fijar un tratamiento jurídico

legal adecuado (además, por cierto, de otras políticas no jurídico legales cuya

importancia es igual o aun mayor).

En tanto no exista esa base, difícilmente podría el Código Civil asimilar el

servinakuy al matrimonio o incluirlo entre las formas de celebrarlo.

Un paso importante hacia la formalización matrimonial de estas uniones lo da

el artículo 262 del nuevo Código Civil, en cuanto extiende la facultad de tramitar

y celebrar el matrimonio civil a comités especiales –formados por dos

miembros de la colectividad y la autoridad educativa de lugar- en las

comunidades campesinas y nativas.

No es ocioso señalar, sin embargo, que desde que la nueva Constitución, en

lugar de hacer referencia específica al matrimonio canónico –como fue

propuesto por el autor de la presente obra y aprobado originalmente en la

Comisión Principal de la Asamblea Constituyente-, prefirió la fórmula general

de remitir a la ley la regulación de las formas de matrimonio, y por mucho que

ésta no haya sido la intención de legislador constituyente, ha quedado plantada

la posibilidad de admitir por la ley el servinakuy como una de esas formas.

Abonaría esa posibilidad, aunque con menos énfasis que en el caso del

matrimonio canónico, la razón sociológica de que el servinakuy –llámesele así

o con otros nombres- es una suerte de unión matrimonial de Derecho

consuetudinario, que se practica desde hace siglos en extensos sectores de la

población campesina de Perú.

Las investigaciones acerca del servinakuy son insuficientes para adoptar

semejante decisión; pero que tampoco se justifica que la Constitución de 1980,

soslayando una vez más el problema, no acogiera la proposición de autor de

este libro en el sentido de que el Estado asumiera, por mandato constitucional,



la tarea de propiciar el análisis exhaustivo del asunto para dictar en su

oportunidad la legislación correspondiente. Desde el punto de vista jurídico.

Legal, el problema del servinakuy queda exactamente en la misma situación

que se arrastra desde la Colonia. Está abierta únicamente la posibilidad de que

dicho análisis se haga por iniciativa de los estudiosos de la materia, tarea ésta

que debiera ser asumida preferentemente a nivel de universidades y mediante

equipos polivalentes o interdisciplinarios.

7. ASPECTOS GENERALES SOBRE EL CONCUBINATO

Hoy resulta indispensable coordinar los principios y normas constitucionales

con aquellos del derecho común. Ello se muestra necesario, inclusive, para el

análisis de la norma bajo comentario, relativa a la unión de hecho.

El artículo 5 de la Constitución de 1993 establece que:

"La unión estable de un varón y una mujer, Ubres de impedimento

matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de

bienes sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea

aplicable".

Por su parte, el artículo 326 del Código Civil dice:

"La unión de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varón y

una mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y

cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de

bienes que se sujeta al régimen de la sociedad de gananciales, en cuanto le

fuere aplicable, siempre que dicha unión haya durado por lo menos dos años

continuos.

La posesión constante de estado a partir de fecha aproximada puede

probarse con cualquiera de los medios admitidos porta ley procesal, siempre

que exista un principio de prueba escrita.

La unión de hecho termina por muerte, ausencia, mutuo acuerdo o decisión

unilateral. En este último caso, el juez puede conceder, a elección del

abandonado, una cantidad de dinero por concepto de indemnización o una



pensión de alimentos, además de los derechos que le correspondan de

conformidad con el régimen de la sociedad de gananciales.

Tratándose de una unión de hecho que no reúna las condiciones señaladas

en este artículo, el interesado tiene expedita, en su caso, la acción de

enriquecimiento indebido".

Ambas normas son de enorme gravitación. De ellas se desprende, en primer

término, que:

a)La unión debe ser voluntaria, es decir, debe surgir de la espontaneidad,

conocimiento y libre albedrío de las partes; no es posible pensar en una

convivencia forzada. Es en esta decisión en la que se revela el affectio

maritalis aunque voluntad y afectos sean distintos (pero claramente

complementarios).

b)Además, debe ser una unión entre un hombre y una mujer, es decir, debe

tratarse de una unión heterosexual, quedando descartadas las parejas

homosexuales.

c) Cuando ambas normas se refieren a "un" varón y a "una" mujer aluden a la

exigencia de la singularidad, de la exclusividad o monogamia, que se traduce

en el deber de fidelidad entre los convivientes, que muchos se niegan a

concebir para Los concubinos bajo la excusa (o denuncia) de que se trata de

uniones libres. Por ello, no es posible que se mantengan varias relaciones a

la vez, aun cuando todos los involucrados carezcan de impedimentos

matrimoniales.

d)Cuando se hace referencia a la estabilidad o permanencia, se entiende que

la pareja debe tener una comunidad de vida estable y duradera. En el caso

de la ley peruana, es claro que se exige un plazo mínimo de dos años. Pero

debe tratarse de un lapso de dos años ininterrumpidos; la unión no puede ser

sostenida de forma interrumpida, ni los dos años pueden ser producto de la

acumulación de períodos discontinuos.

e)La estabilidad implica compartir un techo común y además cohabitar, es

decir, vivir maritalmente como, pareja, tener vida sexual. Debe haber "...exis-

tencia efectiva de relación sexual", dado que estas uniones constituyen una

relación de afectividad análoga a la conyugal; cuando no hay hogar común



no hay concubinato, quedando excluidas por la ausencia de dicho requisito

las uniones esporádicas o circunstanciales, las homosexuales, las de los

transexuales, las adulterinas, las de los mal llamados matrimonios a

prueba..." , debiendo seguir la misma suerte aquellas situaciones en las que

no se comparte una vida en común y solo se comparte el lecho los fines de

semana o de modo infrecuente. Así lo ha resuelto, además, la Corte

Suprema mediante sentencia del 30 de enero de 1998, al señalar que hay

concubinato cuando un varón y una mujer hagan vida de casados sin ser

tales, siempre que exista carácter de permanencia o habitualidad, aunque

calla sobre otros requisitos. Por ello, en el caso materia de casación en el

que se discutía la atribución de paternidad al demandado, no bastó que la

demandada y el emplazado sostuvieran relaciones sexuales en forma

esporádica en dos hoteles y que luego optaran por convivir cuando la actora

resultó embarazada. Igual sentido tuvo la sentencia de la misma Corte de

fecha 19 de mayo de 1994, en la cual se señaló que, en todo caso, el

concubinato en la época de la concepción es uno de los supuestos para

establecer la filiación extramatrimonial, de acuerdo al inciso 3 del artículo 402

del Código Civil. En este fallo se hace referencia al requisito de la notoriedad,

al igual que en la sentencia de la misma Corte, del 22 de julio de 1996, en la

que se alude a los requisitos de permanencia, notoriedad y singularidad.

f) Los miembros de la pareja, además, deben encontrarse libres de

impedimento matrimonial. Le asiste razón a BIGIO cuando señala que no

basta que no sean casados, pues este autor entiende que resultan aplicables

los artículos 241 y 242 del Código Civil que regulan los impedimentos

absolutos y relativos, respectivamente, para contraer matrimonio.

Por cierto, el que uno de los concubinos hubiera procreado hijos en una rela-

ción distinta a la concubinaria no implica que tenga impedimento matrimonial,

como lo ha resuelto la Corte Suprema mediante fallo del 9 de octubre de

1996, en el que una tercera pretendió demostrar que el concubino se

encontraba incurso en tal impedimento por haber exhibido una partida de

nacimiento en la que el conviviente -que había fallecido- figuraba como el

padre de una menor.



g)La convivencia, sin embargo, no se "realiza y mantiene" (en palabras poco

técnicas del Código Civil) para tener sexo, compartir techo y nada más. Es

indispensable que la unión cumpla deberes semejantes a los del matrimonio

lo cual implica que el comportamiento de la pareja deberá ceñirse a las

pautas generales que el Código Civil señala respecto de las relaciones

personales entre los cónyuges.

h)Debe ser una unión notoria, pública, cognoscible por los terceros; de allí que

la propia norma civil haga referencia a la "posesión de estado". No debe ser

oculta, clandestina, pues ello podría denotar que la situación de los

convivientes podría encontrarse al margen de tales exigencias.

i) Es evidente que las uniones libres, por ser tales, carecen de las formalidades

que se requieren para la celebración del matrimonio. Los concubinos

asumen una relación de manera voluntaria, y así la sostienen, sin recurrir a

autoridad alguna, especialmente en nuestro medio en el que, a diferencia de

las legislaciones escandinavas o de las que se inspiran en ellas (como

Francia, Alemania y algunas autonómicas de España), no existen registros

para las convivencia more coniugali.

No es requisito el que la pareja tenga hijos, aunque sea un indicio de

convivencia o de relaciones maritales. Pese a todo, aun cuando la convivencia

presente los caracteres antes indicados, ella no genera estado civil distinto al

que tengan los concubinos.

Cuando no se cumplen con los requisitos antes señalados se acostumbra a

señalar que nos encontramos ante un concubinato "impropio", aunque no falta

quien, con agudeza, señale que también podría considerarse como "forzosa" la

convivencia en la que uno o los dos miembros tienen ligamen nupcial anterior

del cual no pueden desprenderse, muchas veces por razones ajenas a su

propia intención.

El cumplimiento de tales exigencias, por lo demás, pese a la exigua regulación

que tiene la unión de hecho en nuestro medio, resulta de particular interés (de

esto se desprende que la ley exige estabilidad por dos años, singularidad o

exclusividad, notoriedad, comunidad de techo y de lecho, cumplimiento de



fines similares al matrimonio, heterosexualidad y ausencia de impedimentos,

dándose por entendido que se trata de uniones que carecen de formalidad,

como dice PLACIDO), pues la no observancia de alguno o algunos de ellos

tendrá notables diferencias en cuanto a los efectos que la norma reconocerá a

los llamados concubinatos impropios o imperfectos.

Es cierto, por otro lado, que el Código no castiga de manera directa al concu-

binato adulterino en el sentido de asignarle efectos perjudiciales a la relación

convivencial en sí misma, pero podría servir de justificación para el cónyuge a

fin de poder demandar la disolución del matrimonio por causal, con las

consecuencias que la ley prevé en contra del comúnmente calificado como

cónyuge culpable dentro de las normas del divorcio-sanción que coexisten con

la reciente modificación que introduce el divorcio por el cese efectivo de la

convivencia y siempre que no se hubiere cumplido el plazo de caducidad

establecido por el artículo 339 del Código Civil para fundar la acción en el

adulterio.

Pese a que el legislador no ha tenido como intención instaurar un régimen de

protección al concubinato, pues más bien su "ideal" es lograr su paulatina

disminución y eventual desaparición (que quedará en simples deseos si se

revisan las estadísticas), y no crear un matrimonio de segunda clase, el artículo

326 del Código Civil reconoce algunos efectos al concubinato "propio" o

"perfecto", es decir, a aquel que satisface las notas referidas en el numeral

anterior, que conviene explicar para tener una idea clara de los alcances de su

regulación civil.

8. RELACIONES PERSONALES ENTRE LOS CONVIVIENTES. ¿SE DEBEN

ALIMENTOS LOS CONCUBINOS DURANTE LA CONVIVENCIA?

El mismo legislador, que fue reticente y retrechero con las familias no

conyugales, no pudo evitar reconocer que las parejas no casadas se unen para

forjar una comunidad de vida, desde el momento mismo en que el artículo 326



del Código Civil señala que la unión de hecho se decide para alcanzar

finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio.

Por ello, BIGIO considera que el comportamiento de la pareja deberá ceñirse a

las pautas generales que el Código señala respecto de las relaciones

personales entre los cónyuges. Ello implicará, en línea de principio, fidelidad y

asistencia mutuas (artículo 288); especialmente lo primero, dado que es usual

perfilar la figura sobre la base de la exclusividad o monogamia.

Se ha dicho, siempre con relación al matrimonio, que en el estatuto previsto

para éste, la indicación de los deberes principales entre los cónyuges, es decir,

la consagración de standars compartidos por la comunidad globalmente

considerada, en temas de solidaridad, asistencia, fidelidad, protección,

responsabilidad social, etc., tiene un valor simbólico profundo y constructivo. Y

que la objeción derivada de lo que acontece en la práctica, que traiciona el

modelo y por tanto amenaza de inefectividad las indicaciones del orden

jurídico, no es determinante. Aquello que vale en tales órdenes es la

"potencialidad", la actitud que puede devenir fuerza reguladora de la

generalidad y de la normalidad de las relaciones intersubjetivas. Si ello es así

en el matrimonio, extender este tipo de deberes a la unión libre complica el

panorama por atentar contra la reivindicación de autonomía que se manifiesta

en ésta.

En esta misma orientación, cabe preguntarse si los concubinos se encuentran

"obligados" a hacer vida en común en el hogar de hecho que han constituido,

tal como se exige a los cónyuges por mandato del artículo 289. Detengámonos

un momento sobre este tópico.

Tengamos en cuenta que la obligación de vivir bajo un mismo techo no solo

conlleva convivir en la misma casa, sino también cumplir el débito conyugal o

sexual.

Con agudeza, se ha preguntado si el derecho puede obtener con todos los

medios a su alcance que las obligaciones extrapatrimoniales de los cónyuges

se cumplan. En referencia a la prestación sexual recíproca, se advierte que los

conflictos que se suscitan parecen imposibles de dirimir mediante un juicio. En



Estados Unidos los jueces han creído inconveniente que el derecho ingrese a

ese campo de las relaciones humanas.

Siempre, con referencia a los cónyuges, el profesor español ARECHEDERRA

se interroga si los esposos están obligados a vivir juntos. Según la ley sí. Sin

embargo, anota que para la cultura actual dicha exigencia resulta extraña, pues

el matrimonio no implica sometimiento a un imperativo categórico. Por otro

lado, anota que los comportamientos familiares son difícilmente reconducibles

a las categorías jurídicas usuales. No deja de comentar que el incumplimiento

de dicha obligación se estrella contra la sustancia del matrimonio.

Si trasladásemos, mutatis mutandi, estas apreciaciones a la convivencia ma-

rital sin nupcias, podríamos pensar, del mismo modo, que ese deber de cohabi-

tación, aun siendo incoercible (nadie se imagina a la esposa o a la conviviente

ante un Tribunal pidiendo el cumplimiento del débito sexual del consorte) por

encontrarse ligado con la libertad de la persona, tiene un trasfondo irrefutable y

fundamental: la affectio maritalis, especialmente en su dimensión interna (antes

que externa, pero que tampoco es despreciable), es decir, más que la rigurosa

observancia de un mandato legal (a todas luces de un alto grado de

inefectividad en su actuación judicial) traduce la decisión de vivir como una

familia verdadera, que no solo comparte afectos e ilusiones sino también la

coexistencia diaria, con todo lo que ello implica. Si partimos desde esta óptica,

no encuentro ningún inconveniente para hacer extensible el artículo 289 -en su

primer enunciado, únicamente- al concubinato.

El artículo 290 presenta menos resistencia en cuanto a su aplicación. Los

concubinos tienen el derecho y el deber de participar en el gobierno del hogar

de hecho que han conformado, así como decidir el lugar en el que residirán y

decidir los temas atinentes a la economía del hogar. Si los cónyuges se

encuentran en la posibilidad de elegir entre diversos regímenes patrimoniales

(inclusive viviendo bajo un régimen de separación de bienes, administrando

cada cual sus bienes) y ello no obsta a que participen en la economía de la

casa, no existe ninguna objeción para que los convivientes determinen de

modo conjunto lo que más les convenga en este terreno.



El artículo 291 requiere de cierta matización. De acuerdo con su primer

párrafo, si uno de los cónyuges se dedica exclusivamente al trabajo del hogar y

al cuidado de los hijos, la obligación de sostener a la familia recae sobre el otro,

sin perjuicio de la ayuda y colaboración que ambos cónyuges se deben en uno

y otro campo. Dejo a un lado el segundo párrafo que más bien abordaremos al

momento de analizar las consecuencias de la terminación de la unión

paramatrimonial.

Creo que tanto en las familias matrimoniales como en aquellas parejas no

casadas, ni siquiera cuando existe acuerdo de separación de patrimonios, no

se acostumbra a estipularse nada sobre la contribución de cada cual al hogar;

mucho menos en lo que respecta al cuidado de los hijos. Sería un trato extraño,

al menos para una realidad como la nuestra. Pero .esta ausencia de pactos se

ve suplida por el comportamiento de los consortes, pues es claro que si uno de

ellos deja el mercado laboral (y deja de producir para dicho mercado), a de fin

de dedicarse al trabajo del hogar (y dedicarse a la producción familiar en

palabras de POSNER), quien percibirá ingresos será aquel que labore fuera de

la casa. Es elemental deducir, de ello, que el presupuesto, las necesidades y

los gastos tendrán que ser atendidos con tales ingresos. Además, el que la

pareja se dedique a las tareas del hogar no constituye un trabajo improductivo.

Antes al contrario, quien permanece en la casa aportará su trabajo (aunque no

sea remunerado, pero tiene un valor concreto: ya sea el precio que se tendría

que pagar a alguien que venga de fuera, el precio de aquello a lo que renuncia

a seguir haciendo fuera del hogar quien se ocupa de éste, inclusive dejando a

un lado el desarrollo profesional y de mantenerse apto para enfrentar la

competencia del mercado laboral pues la labor doméstica lo desengancha y

desactualiza).

El sostenimiento por parte de quien trabaja fuera del hogar responde a la

interrogante de si los concubinos se deben alimentos durante la convivencia. Y

es que, como bien se ha observado, esta cuestión se plantea normalmente a la

extinción de la unión de hecho pues durante la convivencia la asistencia

recíproca se producirá de modo espontáneo. Y es que, como dice MARTÍNEZ

RODRÍGUEZ, es más conveniente hablar de un deber de sostenimiento entre



los convivientes en lugar de un deber de alimentos, siendo, inclusive, el

primero, un deber más amplio que el de la obligación alimentaria.

Debido a la pobreza del Código se puede dudar sobre la exigibilidad del

deber de asistencia y, más precisamente, del deber alimentario. Se cree que el

propio Código genera esta duda que podría derivar en una absurda doble

contradicción.

En efecto, si los concubinos establecen una relación marital estable, no en-

cuentro escollo para entender que la pareja se debe asistencia (como ocurre en

Brasil gracias a la Ley N° 9.278. de 10 de mayo de 1996) en la medida que su

relación se forja para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los

del matrimonio, como dice el propio artículo 326. Y el socorro mutuo es uno de

dichos deberes. Pero si nos detenemos a analizar el caso concreto y particular

del deber alimentario, es probable que lleguemos a la primera de las

contradicciones a las cuales me refería, pues dado que no existe norma o

mandato especial, la conclusión es quo los concubinos no están obligados a

prestarse alimentos mientras conviven. Además, tampoco se encuentran

comprendidos entre los obligados en el numeral 474 del Código. Sin embargo,

si ellos lo han pactado de manera expresa, esos pactos son fuentes válidas de

obligaciones sin más límites que los impuestos a la autonomía privada (PÉREZ

UREÑA), ya sea durante o después de la cohabitación (MARTÍNEZ

RODRÍGUEZ). Y en ello soy terco en reconocer la absoluta admisibilidad de

estos acuerdos, pues no son, en nada, contrarios al orden público.

El problema se plantea cuando no hay pacto. Sobre el particular, el Tribunal

Supremo de España, mediante fallos del 21 de octubre de 1992,18 de febrero

de 1993 y 11 de octubre de 1994, ha tomado en cuenta no solo el acuerdo

expreso sino también aquellos hechos concluyentes que inequívocamente

evidencian la voluntad de asumir la obligación alimentaria. Posiblemente se

basó en el hecho mismo de la convivencia, que no bastará en algunos casos

en que los convivientes no han querido llegar a acuerdos que serían impuestos

por medio do presunciones. Por ello, se ha sugerido que además de la vida en

común se debe evaluar la forma en que ésta se ha desarrollado, ya sea

porque uno de ellos asumió voluntariamente los gastos y el otro se dedicó solo

al hogar, o se dedicó a apoyar a quien trabaja fuera del hogar abandonado un



puesto en el mercado laboral, etc. (MARTÍNEZ RODRÍGUEZ). Es posible que

para muchos ello no baste y que, ante la carencia de una norma en concreto,

se señale que podrá haber deber de asistencia mas no obligación alimentaria.

A ello nos conduce la parquedad del Código.

La segunda contradicción que advierto, y que abordaré líneas abajo, es que

la propia ley reconoce alimentos en caso de conclusión de la unión

paramatrimonial cuando termina por la decisión unilateral de uno de los

consortes, que abandona al otro.

En una curiosa sentencia de nuestra Corte Suprema del 7 de junio de 1993,

se señala que el cese de la unión de hecho no solo consiste en ¡a terminación

de la convivencia bajo un mismo techo sino, aun si ésta persiste, cuando uno

de los concubinos se sustrae intencional y deliberadamente a las obligaciones

emergentes de la unión de hecho. La Corte señala que, de acuerdo al artículo

326 del Código, la decisión unilateral de uno de los convivientes de terminar la

unión faculta al juez a conceder, a elección del abandonado, una

indemnización o una pensión de alimentos. En el caso resuelto la demandante

exigía que el demandado la acudiera con una pensión alimenticia por haber

terminado la unión de hecho de más de treinta años ininterrumpidos. El

demandado, al salir a juicio, sostuvo que no era verdad que la unión hubiere

cesado por cuanto seguía viviendo junto a la actora, en el mismo inmueble.

Frente a tal alegación, la Corte entendió que debía considerarse como

cesación de la unión la sustracción de los deberes emergentes de la misma

(que no precisa, en nada) por parte de uno de los convivientes al margen que

siguieran viviendo juntos y que nada le impedía señalar una pensión fija y

permanente no obstante que el demandado pudiera estar acudiendo con una

suma de dinero que resultaba exigua para subvenir las necesidades del otro.

La Corte falló que e! demandado asistiera a la actora con una pensión ali-

menticia adelantada del veinte por ciento de su haber líquido.

Esta sentencia contiene una serie de aspectos que vale la pena analizar. En

primer lugar, el Supremo Tribunal alude a "deberes emergentes" de la unión de

hecho que no detalla. Si quisiéramos forzar una interpretación no cabría otra

que entender que se refiere a la asistencia recíproca que se deben los

convivientes, a los cuales hemos considerado aplicable el artículo 288 del



Código Civil. En segundo lugar, si la Corte hubiera tenido en cuenta que la

asistencia constituye un deber de mayor cobertura que la obligación

alimentaria, podría haber condenado al conviviente al pago de tal pensión sin

incurrir en la ficción de dar por terminada la unión de hecho. El artículo 326 no

autoriza a incluir como cese de un concubinato el que uno de los miembros de

la pareja se sustraiga a sus deberes. Simple y llanamente, atendiendo al

comportamiento que había observado el demandado por más de treinta años,

debió derivar que el deber de asistencia que asumió voluntariamente había

sido incumplido a partir de un cierto momento, pero debió deducir de tal

comportamiento que su voluntad fue hacerse cargo de la situación económica

de la actora y, por ende, obligarlo al cumplimiento del tantas veces mencionado

deber de socorro. Pero como su fallo concluye en la fijación de una pensión

alimenticia, no pudo escapar al condicionamiento impuesto por el artículo 474

que no sanciona la prestación alimentaria para los convivientes more uxorio. A

fin de encontrar una solución, que se amparase en el propio artículo 326,

decidió considerar terminada la unión de hecho aun cuando siguiera habiendo

comunidad de techo y no sabemos si de lecho, pero dudamos que existiese a

esas alturas.

Éstas son las soluciones forzadas a las que obligan las flagrantes limitaciones

del régimen legal del concubinato. En mi concepto bastaba sustentar la

decisión en el artículo 288, aunque con ello resultará evidente que llegaríamos

a la conclusión contraria que acabamos de sostener líneas arriba, pues

entonces los concubinos sí se deberán alimentos en caso de que no exista

cese de la cohabitación pero se desatienda el deber de solidaridad que resulta

exigible, como lo hace el hoy reformado Código de la Familia de Costa Rica (el

mismo que dispone, desde 1995, que los concubinos se deben alimentos una

vez que es reconocida judicialmente la unión de hecho).

Regresando al tema de otros deberes de naturaleza personal, aparece como

problemática la aplicación de los artículos 292 y 294 a las parejas estables no

casadas. Todo parece inducir a la imposibilidad de extenderla a los concubinos,

pues al carecer de estado civil y del reconocimiento del que goza el matrimonio

no podríamos predicar una representación como la que plantea la primera de



las normas citadas, aunque por cierto el numeral 294 sí podría ser aplicable

solo en lo que atañe a la conducción (no así a la representación) del hogar.

La primera parte del artículo 293 es del todo extensible, excluyendo la

intervención del juez en caso no exista acuerdo entre los miembros de la pareja

respecto del trabajo de uno de ellos.

9. LAS RELACIONES PATRIMONIALES: LA POSIBILIDAD DE ACUERDOS

PRIVADOS ENTRE LOS CONCUBINOS

A partir de la Constitución de 1979 se reconoce que la unión de hecho genera

una sociedad de bienes (así la calificó el artículo 9 de dicha Constitución) entre

los convivientes, que se sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en

cuanto sea aplicable. La misma previsión proviene del artículo 326 del Código

Civil. La actual Constitución, en cambio, se refiere a una comunidad de bienes

(calificación más adecuada según CORNEJO).

A raíz de esta disposición, quienes se han ocupado del tema consideran que,

cumplidos los requisitos que la ley exige al concubinato, se entiende

configurada ipso iure esa sociedad (comunidad) de bienes. Además, se señala

unánimemente que los convivientes no pueden acogerse al régimen de

separación de patrimonios, por cuanto el artículo 326 no dejaría opción para

ello, por lo que el régimen patrimonial aplicable y obligatorio es el de la

sociedad de gananciales. Solo los cónyuges pueden optar por uno u otro

régimen. Pero para ello es necesario que transcurran los dos años exigidos por

la ley, pues si no serán aplicables las normas sobre la copropiedad (PLÁCIDO).

Además, se sostiene que, una vez que surja tal comunidad de bienes, a la cual

sean aplicables las reglas de la sociedad de gananciales (sin que se convierta

en sociedad de gananciales), los concubinos no pueden variar de régimen

patrimonial.

No existe prohibición sobre los pactos que pueden celebrar los convivientes

para regular sus relaciones patrimoniales. Simple y llanamente la norma se

aplica de manera supletoria en ausencia de pacto específico y solo en ese

momento (cumplidos los requisitos de la unión de hecho) los bienes se

presumirán comunes.



Los pactos patrimoniales entre concubinos, que tienen como fin garantizar

recíprocamente los aspectos económicos de la convivencia, resultan ser

válidos. Nada nos indica que ellos sean nulos o inválidos.

Si descendemos a aquello que podría ser el contenido de tales convenios

podríamos incluir los acuerdos sobre la obligación recíproca de contribuir a la

necesidad del menaje familiar, la puesta a disposición de los bienes que sean

de uno o de ambos, la puesta a disposición de la propia capacidad laboral y los

réditos que genere o la contribución que derive del trabajo doméstico, la

adquisición conjunta de bienes o la adquisición separada, sin desatender las

necesidades del hogar. Inclusive, no veo inconveniente para que se pacte la

asistencia económica en caso de estado de necesidad por encontrarse la

pareja imposibilitada de generar ingresos, aun después de la conclusión de la

unión. También pueden estipularse reglas para la administración de los bienes

o sobre el uso de la casa común cuando no exista más comunidad de techo.

A estos acuerdos se pueden añadir estipulaciones sobre los bienes que se

adquirirán como comunes y que así serán publicitados ante terceros. El

problema, en todo caso, es que tal acuerdo tendría que ser incluido en

cualquier contrato que se celebre con terceros para que pueda ser eficaz, dado

que, como es obvio, las convivencias no se inscriben en ningún registro, o bien

se podría convenir que si uno transfiere su cuota el otro queda obligado a

hacerlo con la propia (DEL DOTTO), siempre que no se derive de ello un

abuso. Por lo demás, aun cuando se adquiera de manera conjunta y se

publicite así en un registro específico (en la medida que el bien acceda a un

registro, claro está), dado que la cohabitación no genera estado civil oponible

(e inscrito), es claro que cualquiera de los miembros de la pareja podría vender

su cuota, con lo cual se hace inútil predicar que, cumplidos los requisitos del

concubinato, se protegerá a los concubinos aplicando el régimen de la

sociedad de gananciales y el artículo 315 del Código. ¿Cómo puede saber un

tercero que los propietarios son consortes si en su título de adquisición (ni

tampoco en la información registra!) aparecen como casados? Todo parece

indicar una de dos cosas: o bien e! artículo 315 no tendrá efectividad y, por

ende, el conviviente afectado tendrá que reclamar una indemnización, o bien se

hace necesario modificar el sistema legal y registral para dar adecuada



publicidad. Hasta la fecha el numeral citado resulta, a todas luces, inoperante,

inútil. Es claro que un adquirente de buena fe se verá protegido por el artículo

948 en el caso de bienes muebles o por el numeral 2014 en el caso de

inmuebles. ¿De qué sirvió pregonar la aplicación del régimen de la sociedad de

gananciales si nada garantiza a los propios convivientes sus derechos

patrimoniales? Por tal razón, mientras no se encuentra acreditada (o

publicitada) la convivencia, serán improductivas las acciones que pueda seguir

uno de los convivientes cuando un tercero agreda los bienes que figuran solo a

nombre de uno de ellos y el otro pretende ejercer una acción de tercería o de

nulidad de disposición de los bienes comunes. Baste ver lo resuelto por la

Corte Suprema mediante fallos de 12 de setiembre de 1996, 4 de junio de 1998

y 10 de marzo de 1999, en los que el Tribunal exigió que los demandantes

debieron hacer reconocer en un proceso previo la existencia de la unión para

poder ejercer sus reclamos ante terceros. Es notorio que urge una reforma

legislativa para eliminar la desprotección que se advierte, inclusive, en la

jurisprudencia.

Es claro que los pactos a los cuales aludidos se presentan como una mejor

solución a la aplicación de un régimen legislativo que pretende ser asfixiante.

Se trataría, sin duda, de contratos atípicos que posiblemente resolverían mejor

las controversias patrimoniales entre los interesados por permitirles organizarse

de manera adecuada y anticipada. Y que no se diga que no es conveniente

ampararse en la doctrina italiana bajo el argumento de que, en Italia, al no

existir normas para el concubinato, ha tenido que ser la Corte de Casación la

que admita los pactos, mientras que en el Perú sí hay legislación al respecto.

También son admitidos por el Supremo Tribunal en España. Lo que sostengo

es que no veo impedimento, ni ilicitud ni inmoralidad, para dar cabida a estos

acuerdos. ¿Qué lo prohíbe? ¿Una interpretación excesivamente literal del

artículo 326 del Código? La sociedad de gananciales como régimen debería

ser supletorio (FERRANDO). Es la tendencia; así ocurre en Francia con el

PACS, en las algunas legislaciones autonómicas de España o en Bélgica.

En esta misma línea, considero admisible que los concubinos puedan sustituir

o apartar la aplicación, en cuanto sea posible, del régimen de la comunidad de

bienes, para lo cual podrían otorgar un documento en el cual den cuenta de



aquellos bienes que adquirieron y estipular la forma en que liquidarán tal

comunidad, los bienes que se atribuyen a cada cual, la manera en que se

atenderán las deudas contraídas en interés común, etc.

10. EFECTOS ADICIONALES DERIVADOS DE LA DISOLUCIÓN:

ADMISIBILIDAD DE LOS PACTOS DE LIQUIDACIÓN. LA LIQUIDACIÓN

POR OBRA DEL JUEZ. LA INDEMNIZACIÓN Y LA EXTRAÑA

CONCESIÓN DE ALIMENTOS

Hace poco nos referíamos a las inconsistencias derivadas de la pobreza del

régimen legal del concubinato en lo que atañe a las obligaciones alimentarias.

Ahora trataremos de explicarlas con referencia al caso de la terminación del

matrimonio informal.

El artículo 326 del Código dispone que la unión de hecho termina por muerte,

ausencia, mutuo acuerdo o decisión unilateral. En este último caso el juez

puede conceder, a elección del abandonado, una cantidad de dinero por con-

cepto de indemnización o una pensión de alimentos, además de los derechos

que le correspondan de conformidad con el régimen de la sociedad de

gananciales.

Si la unión de hecho termina por muerte (natural, cerebral o presunta), el tema

parece no crear mayores problemas, salvo que el conviviente no tendrá

derechos sobre la herencia del consorte difunto. Si, en cambio, concluye por

decisión acordada, es previsible que los interesados pongan fin al régimen dé

comunidad de bienes que la ley les impere. ¿puede ponerse fin a tal

comunidad, a la cual se le aplica, en cuanto sea posible, el régimen de la

sociedad de gananciales, por acuerdo privado, sin intención del juez?

Evidentemente la respuesta es afirmativa y ello confirma el aserto de la plena

admisibilidad de los pactos sobre el régimen económico.

En segundo término, es claro que la disolución que no se encuentra regulada

por pactos ad hec deberá seguir la suerte de la liquidación de la sociedad de

gananciales en los aspectos patrimoniales. Es de esperarse que, si no existe

acuerdo, las partes interesadas en reclamar alguna participación en los bienes

adquiridos durante !a convivencia deberán aportar las pruebas (no solo del



concubinato, que veremos después) de su contribución a la adquisición de

tales bienes. Tal contribución, por lo demás, no implica siempre y

necesariamente acreditar la entrega de dinero (que es la mejor prueba) para tal

o cual compra o inversión. También deben valorarse aspectos como la

dedicación de uno de los cónyuges al cuidado del hogar y crianza de los hijos,

su renuncia a participar en el mercado laboral y oportunidades de desarrollo

profesional y personal como una prueba de la contribución al esfuerzo común,

al ahorro o a dejar al consorte en la posibilidad de que se dedique a labores

fuera de la casa. La entrega al trabajo doméstico es valiosa por sí misma. No

descarto casos en los cuales se acredite que los aportes respondan a

proporciones no idénticas, en cuyo caso el juez deberá evaluar las variantes

que he comentado, de modo complementario.

Si no existen mayores pautas que den lugar a que el juez establezca cuotas de

participación diversa, es claro que los bienes adquiridos (en ausencia de

pactos, por cierto) serán reputados como adjudicarles a cada conviviente en

una proporción similar. Así lo ha resuelto la Corte Suprema mediante sentencia

del 21 de mayo de 1998, fallo en el cual el Tribunal, en un caso de cese por

decisión unilateral de uno de los convivientes, decidió reconocer que a cada

concubino correspondía la mitad del inmueble adquirido durante la convivencia.

Sin embargo, no se debe olvidar que para ello las Cortes Superiores, mediante

acuerdo N° 8 del Pleno Jurisdiccional de Familia del año 1998, entienden que

previamente a la liquidación debe encontrarse acreditada (en previo proceso) la

convivencia.

Por otro lado, retomando el artículo 291, en lo que respecta a su segundo

párrafo, es evidente que si se pretendiera hacer extensivo a la unión de hecho,

se advierte la carencia de justificación, pues si uno de los convivientes

abandona sin razón el hogar común concluye la convivencia y se liquidarán los

bienes comunes, que es la misma solución que se debe seguir en caso se

pretenda aplicar el artículo 324 del Código Civil (PLÁCIDO).

Mayor dificultad presenta la solución prevista en el numeral 326 cuando la

cohabitación cesa por decisión unilateral de uno de los convivientes. En este

caso, la ley establece que, sin perjuicio de los derechos que resulten de la

aplicación de las normas sobre el régimen de la sociedad de gananciales, el



concubino abandonado tiene derecho a una indemnización o a una pensión

alimenticia.

Respecto de la indemnización, la escasa doctrina es bastante concisa.

Mientras CORNEJO CHÁVEZ no dice nada, PLÁCIDO señala que tal

reparación se ordena como consecuencia de la frustración del proyecto de

vida, la aflicción de sentimientos, etc. Parece que PLÁCIDO encuentra como

fundamento de dicha indemnización la mitigación del daño a la persona o de!

daño moral. Creo que la norma va más allá. En efecto, la disolución por ruptura

unilateral -sin perjuicio de la liquidación de la comunidad de bienes- no solo

causa perjuicios personales o morales. Y aquí me quiero servir de la llamada

indemnización compensatoria de la legislación española, tanto del Código Civil

hispano como de la legislación autonómica de Cataluña sobre parejas estables

(ZAMBRANO). La ley catalana de 1998 establece una interesante

compensación económica al término de la convivencia a favor de aquel que,

sin retribución o con retribución insuficiente, haya trabajado para el hogar

común o para el otro conviviente, cuyo fin es atender una eventual situación de

desigualdad entre el patrimonio de los dos miembros de la pareja que implique

un enriquecimiento injusto y, además, para poder subvenir los requerimientos

de quien carece de una fuente de ingresos. La idea me parece fascinante

debido a que no siempre, al momento de liquidar la comunidad de bienes, los

jueces considerarán que la dedicación de uno de los cónyuges al hogar le

significará una pérdida de oportunidades que podría tener consecuencias

negativas al momento en que el abandonado ya no cuente con los ingresos de

quien aportaba al hogar de hecho. Además, encaja, en mi opinión, con el sen-

tido que debe tener la indemnización a la que se refiere el artículo 326 pues,

siendo una alternativa a la pensión alimenticia, no se la debe limitar a la simple

reparación del daño personal o del daño moral. Pero siempre dentro de la

causa del cese de la unión: el abandono, que no es el supuesto de las leyes

españolas antes referidas.

El problema que suscita, en todo caso, tiene que ver con el quantum. Y ello

resulta de especial interés por cuanto deben apuntalarse dos criterios que los

jueces deberían considerar. En primer lugar, que no puede tratarse de una

suma que asfixie al demandado pues ello podría atentar contra su libertad de



constituir una nueva familia. En segundo lugar, la indemnización no puede

tener como objeto garantizar de por vida la colmación de las necesidades del

abandonado.

Con relación a la pensión alimenticia, explica CORNEJO CHÁVEZ que esa no

fue la propuesta que formuló como miembro de la Comisión Reformadora del

Código Civil de 1936, pues la concesión de tal pensión le parece excesiva

porque implica una modificación del artículo 474 del Código vigente, va más

allá de la Constitución y consolida una forma de vida que para él no es

merecedora de estímulo. En rigor, el derecho a una pensión alimenticia en caso

de abandono fue introducido por la Comisión Revisora (que estudió las

propuestas de la Comisión Reformadora).

Sobre el particular, BIGIO, que integró la Comisión Revisora, comenta que

durante los debates de esta parte del numeral, el Dr. Carlos Montoya Anguerri,

entonces Vocal de la Corte Superior de Lima, propuso a dicha Comisión que el

derecho a pedir alimentos no solo debía ser exigible entre personas que

tuvieran vínculo de parentesco o de familia. Montoya expresó que consideraba

justo que a quienes habían vivido como marido y mujer sin estar casados, si se

les reconocía derecho a los bienes, con mayor razón debían, en caso de

abandono, tener derecho a alimentos. Además, señaló que el derecho a pedir

alimentes tiene una vía expeditiva mucho más rápida que la acción

indemnizatoria y otorga al interesado una asignación provisional de alimentos.

BIGIO apoyó la propuesta dada la frecuencia del concubinato en el país. Otro

miembro de la Comisión Revisora, el Dr. Haya de la Torre, manifestó que en

muchos casos la pensión alimentaria podía ser más justa y necesaria que una

indemnización, que por recibirse una sola vez podía ser administrada de forma

inapropiada por el interesado.

La concesión de una pensión de alimentos me parece curiosa y exige que nos

detengamos por unos instantes sobre lo que, a mi parecer, deberían ser sus

alcances.

Creo que si las partes hubieran celebrado algún pacto para regular la presta-

ción alimentaria a cargo de quien decide retirarse del hogar, habrá que estar,

de preferencia, a lo acordado por los propios interesados, inclusive cuando

determinen el contenido de la obligación, los presupuestos para su nacimiento,



el modo y plazo de cumplimiento, las causas de extinción y todas aquellas

circunstancias que afecten a la misma. En esa medida, la norma que impone la

obligación de indemnizar o de pagar una pensión alimenticia debería ser de

aplicación supletoria, en caso de ausencia de pacto entre los convivientes.

Si no media acuerdo alguno entre los consortes, y el juez, a elección del aban-

donado, decide una pensión alimenticia, es claro que tendrá sustento normativo

para fijarla y ordenar su pago. Sin embargo, es aquí donde surgen las

paradojas y contradicciones derivadas de la deficiente regulación del

concubinato y del apresuramiento de la Comisión Revisora sobre este tema.

Empecemos por decir que cuando se termina la unión de hecho que motiva el

abandono, los afectos concluyeron pero eso no inhibe ni deja de hacer exigible

un mínimo deber de solidaridad de quien deja el hogar. Pero el juez deberá

valerse de argumentos concretos, sólidos, que superen la dimensión moral del

deber de solidaridad, basándose, al efecto, de la comprobación de las reales

necesidades del abandonado y de la capacidad económica del concubino que

puso fin a la unión.

Pero el tema no queda allí. ¿Cuánto tiempo va a ser exigible esa pensión

alimenticia entre convivientes? Recordemos que el primer párrafo del artículo

350 del Código Civil establece que por el divorcio cesa la obligación alimenticia

entre marido y mujer. Sin embargo, el segundo párrafo de esta norma prescribe

que si el divorcio se declara por culpa de uno de los cónyuges y el otro

careciere de bienes o de gananciales suficientes o estuviere imposibilitado de

trabajar o de subvenir a sus necesidades por otro medio, el juez le asignará

una pensión alimenticia no mayor de la tercera parte del culpable. Éste es el

criterio que parece haber seguido la Corte Suprema en la sentencia del 7 de

junio 1993 que comentamos en precedencia, en lo que respecta al monto y a

que la convivencia había tenido más de treinta años, pues era claro que la

conviviente a la cual no se le daba más la atención y asistencia que tuvo (pese

a que los concubinos seguían viviendo juntos) posiblemente no estaba en

condiciones de valerse por sí misma.

Y es que, dado que estamos analizando la imposición de una pensión a quien

abandona el hogar de hecho, es fácil advertir que seguimos razonando en



términos de culpabilidad, pero que no oculta las reales necesidades del

abandonado. Por ende, creo que para determinar el monto y la propia duración

de la pensión en el tiempo, es útil recurrir al artículo 350 del Código.

Si el abandonado no acredita ninguna de las situaciones referidas en el

numeral 350, la pensión debería ser simbólica y muy limitada en el tiempo. Si

las acredita, pero el obligado demuestra que el beneficiario de la pensión ya no

la requiere, se debe ordenar la extinción de la obligación sin la posibilidad de

que se active de nuevo. Es conveniente recurrir, en este caso, al primer párrafo

del artículo 483 del Código Civil. Y ello es así, con mayor razón en la medida

de que no estamos ante cónyuges sino ex convivientes.

También debe extinguirse la obligación cuando el ex concubino abandonado

contrae nupcias o mantiene una nueva relación de hecho, pues será el nuevo

consorte quien deberá asumir tal deber. Distinta solución se podrá obtener si

quien se casa o forma un nuevo hogar convivencial es quien abandonó a su

anterior compañero (a), pues si éste (a) todavía requiere de asistencia la

obligación perseguirá al antiguo concubino, pudiendo afectar la sociedad de

gananciales que tenga el abandonante con terceros o sus bienes propios si

optó por el régimen de separación de patrimonios (PLÁCIDO).

11. PRUEBA DEL CONCUBINATO. LA NECESARIA EFICACIA

RETROACTIVA EFECTOS ENTRE LOS CONVIVIENTES Y ANTE

TERCEROS

Un tema que suscita cierta perplejidad es el de la prueba de! concubinato. De

acuerdo con el segundo párrafo del artículo 326, la posesión constante de

estaco (de convivientes) a partir de fecha aproximada puede probarse con

cualquiera de los medios admitidos por la ley procesal, siempre que exista un

principio de prueba escrita.

Explica CORNEJO CHÁVEZ que la fórmula adoptada por el Código, aunque de

alguna manera es posible que haya tenido en cuenta los intereses de terceros,

resulta obligando a los concubinos, en todo caso y para todos los efectos, a

probar dentro de un juicio su condición de teles. Pero la ley exige un principio

de prueba escrita.



La necesidad de un principio de prueba escrita resulta, como bien dice

PLÁCIDO, excesiva, debido a que, como precisa este autor, la posesión

constante es una relación familiar que se caracteriza por la oralidad o por la

simple concurrencia de circunstancias de comportamiento que revelan su

existencia, siendo la prueba testimonial la que asume mayor relevancia. Por

ello, considera que tal requerimiento debería eliminarse.

BIGIO enumera supuestos de aquello que podría considerarse como un indicio

y no una prueba plena: correspondencia, instrumentos privados, escritura

pública, recibos de pago de materiales para la construcción de una casa

edificada por ambos, cheques, recibos de servicios profesionales prestados al

otro concubino, etc.

Como fuere, convengo con PLÁCIDO en que el principio de prueba escrita

resulta excesivo y hasta contrario al hecho mismo de la posesión de estado. La

exigencia traiciona el sentido mismo de ese permanente discurrir ante el otro y

los demás, públicamente, como pareja; le quita significado.

Es cierto que en ello puede haber existido, de parte del legislador, temores o

desconfianza a la prueba testimonial que, a decir verdad, en los últimos

tiempos ha perdido credibilidad. Pero ello no Quede condenar a los concubinos

a documentar su relación para que sea admitida por el derecho.

Pasando a otro aspecto de singular importancia, es necesario que la conviven-

cia se pruebe ante el juez y que éste la reconozca. Solo bajo esta probanza se

podrán alegar y exigir los derechos que la ley contempla para los concubinos.

Ahora bien, los efectos de la sentencia deben ser retroactivos a fin de cautelar

de manera adecuada los derechos de los concubinos durante el plazo que han

vivido juntos y adquirido bienes. No pueden regir únicamente para el futuro,

deben ser necesariamente retroactivos.

PITTÍ ha precisado que los efectos retroactivos podemos situarlos

fundamentalmente en relación a la presunción de paternidad y en lo referente

al régimen económico, no así en lo que atañe a los derechos personales.

Por otro lado, jurisprudencia y doctrina han convenido en desdoblar la

oportunidad de la probanza en un proceso, según se trate de efectos entre los



concubinos o frente a terceros. Sin embargo, la jurisprudencia no ha sido lo

uniforme que se esperaba.

Respecto de derechos personales, como es el caso de la pensión alimenticia o

del pago de la indemnización en caso de cese de la unión por decisión

unilateral, la prueba se puede llevar a cabo en el mismo proceso en el que se

ejerzan tales pretensiones. Ejemplo de ello lo constituye la sentencia de la

Corte Suprema del 7 de junio de 1393 a la que antes me he referido.

En el caso de los derechos patrimoniales entre convivientes y de efectos frente

a terceros, se sostiene que es necesario acreditar en un proceso previo y

específico la convivencia y reclamar tales derechos patrimoniales en un

segundo proceso. El énfasis recae de manera particular en el caso de ejercerse

alguna pretensión ante los terceros a fin de que éstos cuenten con seguridad

(PLÁCIDO) y, por ello, no basta que en un juicio en el que se ve involucrado un

tercero los convivientes, sin haber acreditado en un proceso previo la

cohabitación, convengan en que son pareja no casada.

Con relación a la necesidad de un juicio previo para ejercer una pretensión de

orden económico por uno de los convivientes ante el otro, se ha pronunciado la

Corte Suprema mediante sentencia de 1 de julio de 1996, en un caso en que

se demandó la partición de un bien inmueble adquirido por los concubinos. Sin

embargo, no siguió el mismo criterio en la causa 3952-97 resuelta el 21 de

mayo de 1998, en la que en el mismo proceso en que se probó la cohabitación

se ordenó la división y partición de un inmueble. En relación a los efectos

frente a terceros la misma Corte ha afirmado la necesidad de un proceso

previo en el que se declare la existencia del concubinato; así lo ha resuelto

mediante fallos de 12 de setiembre de 1996,4 de junio de 1998 y 10 de marzo

de 1999.

En el caso de terceros es comprensible que en un proceso en que alguien

ajeno a la familia no casada reclame a uno de los miembros de ésta un

derecho no baste que su pretensión se pueda ver afectada con la alegación de

un tercero procesal (el concubino no emplazado). Sin embargo, esta solución

es una ilusión. Si alguien contrata con uno de los consortes y luego el otro

reclama, pese a que cuente con un pronunciamiento judicial previo, el tercer



adquirente se verá protegido por los artículos 948 o 2014 del Código Civil,

según se trate de bienes muebles o inmuebles. Basta para ello revisar lo

resuelto por la Corte Suprema en la causa 1620-98 mediante sentencia del 10

de marzo de 1999. La exigencia de juicio previo para oponer derechos a

terceros es ociosa, a no ser que se le dé adecuada publicidad. De allí que

resulte de sumo interés lo señalado en el quinto considerando de la sentencia

del 12 de setiembre de 1996 del Tribunal Supremo (causa 688-95), en el que

se dijo textualmente:

"Quinto.-Que, en ese sentido el doctor Cornejo Chávez indicaba que el

medio que tienen los concubinos para dará conocerá los terceros la

existencia de la unión, es hacer que el juez ante quien han acreditado su

unión, notifique con dicha sentencia a los terceros que ellos indiquen,

finalidad que también se consigue inscribiendo dicha resolución

registralmente en las partidas correspondientes a los bienes comunes".

No obstante, sin una adecuada publicidad toda exigencia de juicio previo es

inútil.

12. LA REGULACIÓN JURÍDICA DE LAS UNIONES DE HECHO: TESIS DE

LA APARIENCIA AL ESTADO MATRIMONIAL

El principio de amparo a las uniones de hecho, recogido inicialmente en el

artículo 9 de la Constitución de 1979 y contemplado actualmente en el artículo

5 de la Constitución de 1993, sustenta la regla de que la unión voluntariamente

realizada y mantenida por un varón y una mujer, sin impedimento matrimonial,

produce determinados efectos —personales y patrimoniales— reconocidos en

la ley y que son similares a los del matrimonio. La tesis de la apariencia al

estado matrimonial, que sigue nuestro ordenamiento jurídico, está admitida

también en el artículo 326 del Código Civil cuando señala que con la unión de

hecho se persigue "alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del

matrimonio". Se comprueba, por tanto, que no hemos adoptado en el Perú la

teoría de la equiparación al estado matrimonial, según la cual la unión de hecho

produce los mismos efectos que el matrimonio.



La tesis de la apariencia al estado matrimonial no trata de amparar

directamente a la unión de hecho, sino de elevarla a la categoría matrimonial

cuando asume similares condiciones exteriores, esto es, cuando puede

hablarse de un estado aparente de matrimonio, por su estabilidad y

singularidad.

Con ello, no se aprueba ni fomenta la unión de hecho; pero, tampoco, se

cierran los ojos ante hechos sociales muy generalizados, que hay que procurar

causen los menores daños posibles.

Surgiendo de la unión de hecho una familia, ésta merece la protección que

confiere el ordenamiento jurídico a la institución; sin desconocer que debe

promoverse al matrimonio como su base de constitución.

Siendo así, la regulación jurídica de la unión de hecho debe tener por objeto

imponerle mayores cargas legales, haciéndolo menos atractivo; lo que

virtualmente fomentará el matrimonio. Por tanto, se justifica que

excepcionalmente se reconozca a la unión de hecho como productora de

determinados y exclusivos efectos personales y patrimoniales.

13. LOS ELEMENTOS INTEGRANTES DE LA UNIÓN DE HECHO

El rasgo que, decididamente, distingue una unión de hecho de una mera

relación circunstancial, es el de la cohabitación. Si los convivientes carecen de

un domicilio común, no es posible sostener la existencia de una unión de hecho

para los diversos efectos que ésta puede invocarse en el ámbito jurídico. En

concordancia con lo expuesto, la norma constitucional señala que los

convivientes "forman un hogar de hecho". Esta cohabitación implica, por tanto,

la comunidad de vida; la que conlleva la comunidad de lecho.

Por tanto, la unión de hecho consiste en una comunidad de lecho, de

habitación y de vida; la que debe ser susceptible de público conocimiento. Si no

fuera notoria, mal podría hablarse de una apariencia al estado matrimonial y la

carencia de este requisito incidirá en el plano de los efectos que interesan a

terceros.



Otro de los elementos constitutivos de la unión de hecho es la singularidad.

Este concepto implica que la totalidad de los elementos que constituyen la

unión de hecho debe darse solamente entre dos sujetos: un hombre y una

mujer; singularidad que no se destruye, si uno de los convivientes mantiene

una relación sexual esporádica. Esta última cuestión es así, por la nota de

permanencia que también reviste la unión de hecho, la que no puede ser

momentánea, ni accidental; lo que se evidencia cuando en el texto

constitucional se declara "la unión estable".

Sobre la permanencia, cabe preguntarse ¿qué tiempo da a la unión de hecho

"carácter de estable"? No cabe duda que es necesario establecer, como pauta

objetiva, un plazo mínimo; aunque adaptado a los diversos conflictos de tiempo

que a la unión de hecho se pueden vincular. Por eso en el texto constitucional

actual, a diferencia del derogado, no hace referencia alguna a la fijación de un

tiempo; lo que corresponde efectuar al legislador de acuerdo a cada

circunstancia. Así, por ejemplo, para los efectos patrimoniales que resultan de

la aplicación de las disposiciones del régimen de sociedad de gananciales a la

comunidad de bienes que origina la unión de hecho, la ley exige el transcurso

mínimo de dos años continuos (artículo 326 del Código Civil); para efectos de

reclamar la filiación extramatrimonial, tiene que haber habido unión de hecho

durante los primeros ciento veintiún días de los trescientos que precedieron al

nacimiento del hijo extra matrimonial (artículo 402, inciso 3, del Código Civil);

para efectos de conservar la vocación hereditaria del cónyuge supérstite en el

caso del matrimonio in extremis, tiene que haber habido unión de hecho desde

antes de los treinta días siguientes a la celebración de ese matrimonio (artículo

826 del Código Civil).

El último requisito exigido es la ausencia de impedimentos matrimoniales en los

sujetos que componen la unión de hecho. Así lo exige el texto constitucional

cuando precisa que el varón y la mujer deben ser "libres de impedimento

matrimonial". Esta situación ha determinado que se distinga entre unión de

hecho propia, aquella en la que no media impedimento matrimonial entre la

pareja, y unión de hecho impropia, aquella en la existe impedimento

matrimonial; cuestión que es aludida expresamente en el artículo 326 del

Código Civil, que regula los efectos patrimoniales de la unión de hecho entre



los convivientes: "tratándose de la unión de hecho que no reúna las

condiciones señaladas en este artículo, el interesado tiene expedita, en su

caso, la acción de enriquecimiento indebido".

Sin embargo, este último requisito no debe ser apreciado como indispensable

para todos los casos. Frente a los hechos mismos, de los cuales se hacen

derivar consecuencias jurídicas, no cabe hacer incidir los impedimentos que

están destinados a evitar el surgimiento de un estado de familia, cuya

trascendencia no puede ser equiparada a las consecuencias que se siguen de

determinados hechos. Y es que los efectos jurídicos provenientes o vinculados

a la unión de hecho, se producen igualmente haya o no tales impedimentos, los

que quedan determinados por las circunstancias fácticas que rodean al hecho

que nos ocupa, y entre las cuales figura la vida en común de la pareja. Es por

esto que el legislador puede establecer ciertas excepciones expresas —a la

regla constitucional— cuando medien impedimentos matrimoniales; como

ocurre, p. ej., cuando se define el concubinato para efectos de la reclamación

de la paternidad extramatrimonial, en el que es intrascendente la existencia o

no de impedimentos matrimoniales entre el hombre y la mujer que la conforman

(artículo 402, inciso 3, del Código Civil); o, cuando se considera la comunidad

de vida para mantener irrepetibles los alimentos ya abonados (artículo 1275 del

Código Civil).

14. ESTADO APARENTE DE FAMILIA FRENTE A TERCEROS

Como se sabe, el estado de familia deriva del emplazamiento de un sujeto en

una familia determinada. Se trata de un emplazamiento basado en la existencia

del título de estado. Sin embargo, es posible advertir la existencia de un estado

aparente de familia: en el caso de la posesión de un estado determinado de

familia que se da en los hechos. En este supuesto, se incluye el caso de la

unión de hecho.

La significación jurídica de la apariencia de estado matrimonial que la unión de

hecho implica, es una manifestación específica de la trascendencia que se

reconoce en ciertas circunstancias y sobre determinados presupuestos, al

derecho aparente.



Más allá de la validez de un acto, en razón de la presencia de los elementos

que deben integrarlo, se encuentra un campo en el que los actos de los

hombres pueden alcanzar validez jurídica, aun no habiendo reunido dichos

elementos, en virtud de la apariencia que presentan, y que llevan a suponer, en

términos de buena fe, que los elementos y requisitos indispensables al acto se

hallaban reunidos. De ese modo se desarrolla la noción de derecho aparente.

Se cita, en los orígenes romanos de esta noción, la historia contada por

Ulpiano, de un esclavo, Barbarius Philipus, que no sólo se hizo pasar por

ciudadano libre, sino que —por el error de los demás— llegó a ser elegido

pretor; y como tal, emitió decretos e intervino en distintas actuaciones oficiales.

Al descubrirse el error, se planteó la duda de si debían anularse todos los actos

en que aquél había intervenido; pero, por la seguridad jurídica, la opinión

prevaleciente fue la de mantener la validez de tales actuaciones. De esta

manera se formuló la máxima que "el error común hace derecho" (error

comunis factius; Digesto, Libro 1, Título 14, Ley 3); que fuera hallada por los

glosadores.

De ese modo, tras una larga evolución, se ha perfilado esta teoría de la

apariencia, en virtud de la cual, cuando existe de buena fe la creencia en la

existencia de un derecho o una situación jurídica, se reconocen efectos como si

ese derecho existiera, o fuera cierta la situación jurídica aparente. El hecho es

que en el derecho moderno, se ha extendido profusamente la utilización de la

apariencia en interés del tráfico jurídico, del rigor y de la certeza de los

derechos, lo que confiere al ordenamiento un dinamismo del que antes carecía.

La apariencia implica un error que debe haber sido común. Desde luego, no

cabe exigir que todo el mundo se hubiera engañado efectivamente: basta con

que cada cual se hubiera podido engañar, siendo imposible o en todo caso muy

difícil, no engañarse, dada la situación de hecho. Dicho de otro modo, la

apariencia sólo justifica la protección de los terceros en la medida en que

produce su error excusable, considerándose inexcusable el error cuando

proviene de una negligencia culpable.

De manera que aplicando estas nociones generales concernientes al derecho

aparente a la unión de hecho, mientras ésta sea notoria y estable, provoca una



apariencia de estado matrimonial que, por implicar en sí misma un valor

jurídico, incidirá, en ciertos aspectos, sobre las negociaciones de los

convivientes con los terceros, acarreando efectos similares a los que

provocaría la existencia de la situación jurídica (matrimonio) de la que sólo hay

apariencia.

Por cierto, que el criterio expuesto no podrá ser opuesto en perjuicio de

terceros que realicen actos o celebren contratos con uno solo de los

convivientes respecto de derechos que aparezcan registrados como suyos, en

función del principio de la buena fe registral a que se refiere el artículo 2014 del

Código Civil.

15. LOS EFECTOS PERSONALES DE LA UNION DE HECHO

Es en el aspecto personal, en donde la tesis de la apariencia al estado

matrimonial demuestra su real aplicación, se parte de considerar que en una

unión de hecho la vida se desarrolla de modo similar a la que sucede en el

matrimonio. En tal virtud, la unión de hecho presenta en su interior una

estructura que la asemeja al contenido real de los Cónyuges; lo que se funda

en la realidad de esa pareja, en su funcionamiento y en su autonomía,

semejantes a la del matrimonio, siendo ellos mismos los elementos que sirven

de soporte al fundamento ético de los deberes que surgen de ese estado

familiar. Sin embargo no producenlos mismos efectos que el matrimonio, el

tratamiento y las consecuencias jurídicas de los deberes familiares emergentes

de una unión de hecho son diferentes a los de aquél.

Así, si se analiza el deber de asistencia en su ámbito material, se comprueba

que entre los cónyuges existe una obligación legal de alimentos que puede

subsistir, excepcionalmente, después de disuelto el vínculo matrimonial En

cambio, en la unión de hecho se presenta una obligación alimentaria similar a

la que existe entre los cónyuges; sin embargo, ésta no es legal sino de carácter

natural. Este derecho a los alimentos entre convivientes se fundamenta en la

preservación del sentimiento familiar que los vincula y que se hace sentir de

modo tan evidente en la estructura y funcionamiento de la propia unión de



hecho; demostrando, en su naturaleza y esencia, un contenido moral derivado

de ese estado de familia. El reconocimiento de la obligación natural de

alimentos entre convivientes tiene como consecuencia principal la

irrepetibilidad de lo que se ha pagado en cumplimiento, de dicha obligación, de

acuerdo con el artículo 1275 del Código Civil: "no hay repetición de lo pagado

para cumplir deberes morales o de solidaridad social...". De otra parte y si la

unión de hecho termina por decisión unilateral, este deber natural se

transforma en una obligación legal de prestar alimentos a cargo del

abandonante, cuando el abandonado opta por esta pretensión.

De otro lado, si se considera el deber de cohabitación, observamos que los

cónyuges deben hacer vida común en el domicilio conyugal; que de incumplirse

unilateral e injustificadamente origina una separación de hecho, susceptible de

configurar la causal de abandono de la casa conyugal para demandar el

divorcio. En la unión de hecho existe un deber natural de cohabitación

semejante al legal de los cónyuges; no obstante, el incumplimiento unilateral de

este deber ocasiona la terminación de la unión de hecho, al desaparecer la

convivencia que es el fundamento de su vigencia. Por ello y desde el punto de

vista jurídico, en esta circunstancia los ex convivientes no ingresan en un

estado de separación de hecho los delitos de favorecimiento a la prostitución

(artículo 179) y de rufianismo (artículo 180) que la víctima sea conviviente del

autor. De otra parte, se señala que no son reprensibles, sin perjuicio de la

reparación civil, los hurtos, apropiaciones, defraudaciones o daños que se

causen los convivientes. (Artículo 208, inciso 1).

Por último, si se analiza el deber de fidelidad, comprobamos que los cónyuges

recíprocamente deben ser fieles; que de incumplirse en el aspecto material

negativo, se configura el adulterio y la homosexualidad, causales para

demandar la separación de cuerpos o el divorcio. En la unión de hecho, por su

singularidad, se presenta el deber natural de fidelidad; queda en observarse en

cuanto a la continencia sexual. Por su parte, en el Código Procesal Civil se

indica que nadie puede ser obligado a declarar sobre hechos que pudieran

implicar culpabilidad penal contra su conviviente (artículo 220). Asimismo, el

conviviente de alguna de las partes está prohibido de ser testigo en un proceso

civil, salvo en asuntos de derecho de familia o que lo proponga la parte



contraria (artículo 229, inciso 3). En su momento, si una de las partes en un

proceso civil es conviviente del Juez, éste está impedido de dirigirlo y debe

abstenerse de participar en él; de no hacerlo, puede ser recusado por tal

motivo (artículos 305 y 307).

La tesis de la apariencia al estado matrimonial también ha servido de sustento

para que se reconozcan otros efectos personales en la legislación en general,

previa acreditación de la condición de conviviente.

Así, en el Derecho Laboral, se reconoce que el conviviente supérstite tiene

derecho al 50% del monto total acumulado de la compensación por tiempo de

servicios y sus intereses, que a su solicitud le será entregado por el depositario,

en caso de fallecimiento del trabajador compañero (D.S. Nº 001 -97-TR-T.U.O.

del D. Leg. Nº 650, artículo 54). De otra parte, se admite que el conviviente sea

beneficiario del seguro de vida a cargo del empleador de su compañero

trabajador. (D. Leg. Nº 688, artículo 1).

Por su lado, en la legislación del Sistema Privado de Administración de Fondo

de Pensiones se establece que el conviviente tiene derecho a las pensiones de

invalidez y sobrevivencia y es potencial beneficiario de la pensión de jubilación

de su compañero. (D.S. Nº 004-98-EF - Reglamento del T.U.O. de la Ley del

Sistema Privado de Administración de Fondo de Pensiones, artículo 113).

De otra parte, con la creación del Sistema Social de Salud, —que otorga

cobertura a través de prestaciones de prevención, promoción, recuperación y

subsidios para el cuidado de la salud y bienestar social— se precisa que el

conviviente es derechohabiente del trabajador compañero y tiene calidad de

afiliado con derecho a los beneficios (Ley Nº 26790, artículo 3, sustituido por la

Ley Nº 27177 de 25/9/99).

Por su parte, en el Código Procesal Civil se indica que nadie puede ser

obligado a declarar sobre hechos que pudieran implicar culpabilidad penal

contra su conviviente (artículo 220). Asimismo, el conviviente de alguna de las

partes está prohibido de ser testigo en un proceso civil, salvo en asuntos de

derecho de familia o que lo proponga la parte contraria (artículo 229, inciso 3).

En su momento, si una de las partes en un proceso civil es conviviente del



Juez, éste está impedido de dirigirlo y debe abstenerse de participar en él; de

no hacerlo, puede ser recusado por tal motivo (artículos 305 y 307).

16. LOS EFECTOS PATRIMONIALES DE LA UNIÒN DE HECHO

En el aspecto patrimonial, no se configuran las causales mencionadas; en todo

caso, sólo provocará la terminación de la unión de hecho por decisión del

conviviente ofendido, la unión de hecho origina una comunidad de bienes que

se sujeta a las disposiciones del régimen de sociedad de gananciales, en

cuanto le fuere aplicable. De ello se deduce, en primer lugar, que el régimen

patrimonial de las uniones de hecho es único y forzoso; en segundo término,

que ese régimen es uno de comunidad de bienes; y, por último, que a esa

comunidad de bienes se le aplican las reglas del régimen de sociedad de

gananciales en lo que fuera pertinente.

El artículo 326 del Código Civil, en concordancia con el artículo 5 de la

Constitución de 1993, condiciona la aplicación de las normas del régimen de

sociedad de gananciales a la comunidad de bienes originada de una unión de

hecho, a que ésta haya durado por lo menos dos años continuos. Esto significa

que, mientras no se cumpla con este plazo, los convivientes someten sus

relaciones patrimoniales a las reglas de la comunidad de bienes, y en su caso,

a las de copropiedad, en vista de no existir regulación sobre la primera en el

Código Civil.

En tal sentido, una vez cumplido el plazo señalado, a la comunidad de bienes

existente entre los convivientes se le aplicarán las reglas de sociedad de

gananciales, en cuanto fuese pertinente; lo que no importa una conversión de

la comunidad de bienes en sociedad de gananciales. Esto último es relevante

cuando se comprueba la impertinencia de la aplicación de las normas de

sociedad de gananciales; en estos casos, las disposiciones de la comunidad de

bienes y, en su caso, las de copropiedad serán las pertinentes.

La determinación de la pertinencia o no de la aplicación de las reglas de

sociedad de gananciales a la comunidad de bienes formada por convivientes

se realiza considerando la naturaleza del régimen patrimonial de las uniones de

hecho. Así, por ejemplo, es impertinente aplicar la previsión del artículo 296



según el cual los cónyuges pueden variar un régimen patrimonial por otro; esto

es, los convivientes, durante la vigencia de la unión de hecho, no pueden

modificar su régimen de comunidad por el de separación de patrimonios. Ello

es así, por cuanto el régimen patrimonial de la unión de hecho es único y

forzoso; no pudiendo, los convivientes sustituir la comunidad de bienes,

impuesta por la ley, durante la vigencia de la vida común.

Igualmente, es impertinente la aplicación del artículo 312 que restringe el

derecho a contratar entre los Cónyuges sólo sobre bienes propios, por cuanto

en una comunidad de bienes se puede disponer en cualquier momento de la

cuota ideal respecto de los bienes comunes. Por lo demás, también se trata de

un caso de aplicación de la analogía, la cual es improcedente cuando se trata

de leyes que restringen derechos.

De idéntica forma, no es pertinente la aplicación del artículo 324 que establece

la pérdida de gananciales por el cónyuge culpable de la separación de hecho,

por cuanto esta última situación importa la extinción de la unión de hecho. Vale

decir, que en caso de separación de hecho se extingue la comunidad de bienes

entre los convivientes y debe procederse a su liquidación; cesando de

producirse derechos comunitarios.

Como se explicara, la sujeción a la verificación de un plazo para determinar

cuando son o no aplicables las normas del régimen de sociedad de

gananciales a la comunidad de bienes originada de una unión de hecho,

produce que, antes del cumplimiento del plazo, los convivientes deben probar

su participación en la comunidad de bienes, por cuanto el carácter común de

los bienes no se presume; mientras que, una vez alcanzada el plazo, se

presume el carácter común de los mismos, correspondiendo la probanza a

aquél que alega la calidad de bien propio. Debe tenerse presente que si bien,

en el artículo 5 de la Constitución de 1993 no se sujeta a plazo o condición

alguna la aplicación de las normas del régimen de sociedad de gananciales a la

comunidad de bienes en cuanto sea pertinente este hecho no produce que el

artículo 326 del Código Civil, que contempla el plazo de dos años para ello, sea

incompatible con la norma constitucional citada. Por el contrario, en el contexto

constitucional actual, corresponde al legislador la fijación de un tiempo



adoptado a los diversos conflictos que a la unión de hecho se pueden vincular.

En consecuencia, sólo una reforma del artículo 326 del Código Civil podría

determinar que, desde el inicio de la unión de hecho se presuma el carácter

común de los bienes; al no establecer la ley un plazo expreso.

17. LA PRUEBA DE LA EXISTENCIA DE LA UNIÓN DE HECHO

Un problema fundamental sobre las uniones de hecho es el relativo a la prueba

de su existencia. Debe precisarse que ella no va a constar en un título de

estado de familia, como son las partidas del Registro del Estado Civil. Esto es

así, por tratarse de un estado de familia de hecho.

La prueba de la existencia de la unión de hecho se constituye en una

cuestión necesaria para reclamar los efectos legales reconocidos.

Sobre este último punto, se debe distinguir la oportunidad de su demostración

en un proceso, según que se trate de los efectos entre los convivientes o frente

a terceros. Así y respecto de los efectos personales que se reclamen entre los

con-vivientes, como serían requerir alimentos o una indemnización en caso de

terminar la unión de hecho por decisión unilateral de uno de ellos, la prueba de

la existencia de la unión de hecho puede actuarse dentro del mismo proceso en

que se ejerciten tales pretensiones; no requiriéndose su previo reconocimiento

judicial. Esta apreciación se sustenta en la naturaleza de las pretensiones que

se reclaman, las que exigen una pronta atención. En cambio y con relación a

los efectos patrimoniales que se reclamen entre los convivientes o frente a

tercero como son los derechos que les correspondan de conformidad con el

régimen de sociedad de gananciales, la prueba de la existencia de la unión de

hecho se requiere en forma previa al ejercicio de tales pretensiones; por lo que

debe actuarse en un proceso distinto y anterior. Este criterio también se

sustenta en la naturaleza de las pretensiones que se reclaman y por la

seguridad jurídica necesaria para evitar perjuicios a terceros.

De otra parte, la prueba va estar dirigida a demostrar que un hombre y una

mujer sin estar casados entre sí, hacen vida de tales. En ello consiste la

posesión constante de estado de convivientes. Claro está que, además, se



deberá probar el cumplimiento de los demás elementos configurativos de la

unión de hecho, que no media impedimento matrimonial y, para la aplicación de

¡as normas del régimen de sociedad de gananciales, que ha durado por lo

menos dos años continuos.

La posesión constante de estado de convivientes puede acreditarse por

cualquier medio probatorio admitido en la ley procesal; requiriendo el Código

Civil, la concurrencia de un principio de prueba escrita. Esta última exigencia

resulta excesiva si se considera la dificultad de contar con documentos

escritos, en una relación familiar que se caracteriza por la oralidad o por la

simple concurrencia de circunstancias de comportamiento que revelan su

existencia; siendo, precisamente, la prueba testimonial la que asume mayor

relevancia en asuntos de derecho de familia. Por ello, debería eliminarse tal

requerimiento.

18. LA EXTINCIÓN DE LA UNIÓN DE HECHO

La unión de hecho termina por la muerte de uno de los convivientes o por su

declaración de ausencia, por mutuo acuerdo o por decisión unilateral de uno de

ellos. Producido el fenecimiento por cualquiera de estas causas, debe

liquidarse la comunidad de bienes de acuerdo a las normas del régimen de

sociedad de gananciales.

En el caso de la extinción de la unión de hecho por decisión unilateral de uno

de los convivientes, la ley contempla que el exconviviente abandonado puede

exigir una cantidad de dinero por concepto de indemnización o una pensión de

alimentos. Lo primero tiene por objeto reparar los daños que pueda sufrir el

abandonado como consecuencia de la frustración del proyecto sentimientos,

etc. Lo segundo tiene por finalidad contrarrestar las dificultades económicas

que enfrente el abandono para obtener los medios requeridos y seguir

atendiendo sus necesidades alimentarias al concluir la convivencia, a propósito

de la conducta del abandonante que demuestra la intención manifiesta de

sustraerse al cumplimiento de su obligación natural de alimentos.



En lo que se refiere a la pensión, ésta se sujeta, en lo que fuere pertinente a las

disposiciones generales del régimen legal alimentario del Código Civil. Ello es

así, por cuanto el fundamento ético de la obligación alimentaria es el mismo

para los diversos casos contemplados en la ley. En tal sentido, resultan

aplicables a la obligación legal de prestar alimentos a favor del exconviviente

abandonando las disposiciones sobre la fijación de los alimentos (artículo 481),

el criterio para el incremento o la reducción de la pensión alimenticia (artículos

parámetros 482) lo para la exoneración del obligado a prestar los alimentos

(artículo 493) y los casos en que se extingue la obligación alimentaria (artículo

486).

Por otro lado, el juez considerará las circunstancias personales del alimentante

y del alimentista al momento de regular los alimentos. Esas circunstancias

personales podrían determinar en algunos casos, la cesación de la obligación

de prestarlos.

Con relación a los exconvivientes, las circunstancias personales que podrían

presentarse serían o que uno de ellos contraiga matrimonio o que mantenga

una nueva unión de hecho. Al respecto, si es el exconviviente abandonado (el

alimentista) el que contrae nupcias o mantiene una nueva unión de hecho,

resulta claro que la obligación alimentaria que pesa sobre el exconviviente

abandonante (el aumentante) debe cesar por corresponder, ahora, la

prestación de alimentos, al cónyuge o al nuevo compañero, según el caso. El

primero asume la obligaCi0fl legal de dar alimentos a su consorte, en atención

al deber de asistencia que señala a los cónyuges el artículo 288 del Código

Civil; mientras que, el segundo adquiere la obligación natural de prestar

alimentos a su compañero, implícito en el artículo 326, primer párrafo, del

Código Civil.

En cambio, si es el exconviviente abandonante (el alimentante) el que contrae

matrimonio o mantiene una nueva unión de hecho, es manifiesto que la

obligación legal alimentaria a favor del exconviviente abandonado (el

alimentista) debe continuar por seguir presente el estado de necesidad que

determinó la fijación de la pensión de alimentos, presupuesto ético que es el

fundamento último para su regulación en la ley, sin que tales acontecimientos



afecten tal circunstancia. Así, si el exconviviente abandonante (el alimentante)

se casa, atenderá la obligación alimentaria que la ley impone con los bienes de

su matrimonio; por cuanto, el artículo 316, inciso 2, del Código Civil dispone

que "son de cargo de la sociedad de gananciales: los alimentos que uno de los

cónyuges esté obligado por ley a dar a otras personas". Si se encuentra en el

régimen de separación de patrimonio, la obligación alimentaria a favor de su

exconviviente abandonado (el alimentista) es una deuda personal y será

pagada con sus propios bienes, de acuerdo con el artículo 328 del Código Civil.

Ahora, si el exconviviente abandonante (el alimentante) sostiene una unión de

hecho, atenderá la obligación de dar alimentos impuesta por la ley con los

bienes de dicha unión, a la que resulta pertinente aplicar la disposición del

régimen de sociedad de gananciales citada, de acuerdo con el artículo 5 de la

Constitución Política concordado con el artículo 326, primer párrafo, del Código

Civil.

19. LA ACCIÓN DE ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA EN EL CASO DE LA

UNIÓN DE HECHO IMPROPIA

La unión de hecho impropia, que es aquella que no reúne las condiciones

relativas a la diversidad de sexo, a la monogamia y a la libertad de

impedimento matrimonial, no produce los efectos contemplados en la ley;

teniendo el interesado sólo expedita, en su caso, la acción de enriquecimiento

indebido. Así lo establece el último párrafo del artículo 326 del Código Civil.

Como se sabe, esta acción procede cuando ha mediado empobrecimiento de

un sujeto y el correlativo enriquecimiento de otro a expensas de aquél, sin que

exista causa que lo justifique; siempre que el perjudicado no disponga de otra

acción para reclamar su resarcimiento (artículos 1954 y 1955 del Código Civil).

Esta acción se considera procedente en el caso de la unión de hecho impropia,

por cuanto no existe una relación o situación jurídica ya constituida que

justifique el provecho o beneficio. En tal supuesto, se puede reclamar la

restitución en la medida en que se haya producido el enriquecimiento, pero

teniendo en cuenta que el monto de la reclamación no puede superar el límite

del efectivo empobrecimiento del demandante, e incluso para determinar el

enriquecimiento se tendrá en cuenta el estado de las cosas existentes al



tiempo de la demanda, ya que el demandado nada deberá silos valores que el

otro incorporó a su patrimonio hubieran desaparecido por caso fortuito o fuerza

mayor.

Los ejemplos que en el ámbito de la unión de hecho impropia pueden

presentarse son variados y numerosos, ya que en la realidad, como ocurre en

el matrimonio, suele ser el varón quien se encarga de la casi totalidad de las

cuestiones económicas, y la mujer, que deposita en él su confianza mientras

dura la relación, le entrega bienes o lo ayuda con su esfuerzo en la adquisición

de otros nuevos bienes que después aparecen incorporados al patrimonio del

varón; la mujer le ayuda con aportes materiales o monetarios, o con

determinados servicios que le presta (que no llegan a constituir relación laboral)

y así aumenta el haber económico del varón o determina el engrandecimiento

de su negocio o el aumento de los beneficios que el varón obtiene de su

actividad habitual. En todos estos supuestos citados sólo a título ejemplificativo,

sin duda, la mujer puede ejercer la acción de enriquecimiento sin causa, dentro

de los límites explicados.

20. ¿TIENEN LOS CONVIVIENTES OTROS DERECHOS?

Conviene ahora preguntarse si los convivientes tienen otros derechos. La

respuesta es negativa. Pero nos preguntamos si, habida cuenta de la realidad

familiar que constituyen debería reconocérseles algunos otros. Inclusive,

derechos que no necesariamente se vinculen con la situación familiar

propiamente dicha sino con el fundamento de la prerrogativa que hoy en día

les viene negada.

Veamos, brevemente, si es posible o no llegar a alguna conclusión.

a) Derechos sucesorios

El tema no presentaba, hasta hace poco, ningún cuestionamiento. Era unánime

señalar, dentro de la escasa doctrina, que los convivientes no heredan. De

manera imprevisible, cuando ningún civilista se había detenido a pensar sobre

la materia, la Comisión de la Constitución, Reglamento y Acusaciones

Constitucionales del Congreso de la República, a la cual se le había

encomendado elaborar un Anteproyecto de Ley de reforma de la Constitución,



publicó, en abril del año 2002, su propuesta para el debate y generó un par de

opiniones opuestas que vale la pena repasar.

En efecto, en el artículo 21 de dicho Anteproyecto, la referida Comisión

propuso el siguiente texto:

"Articulo 21.- Uniones de pareja

La unión estable de varón y mujer, libres de impedimento matrimonial,

genera derechos hereditarios y alimentarios así como da lugar a una

comunidad de bienes, de conformidad con la ley".

Preocupado por la inclusión de los derechos hereditarios, LOHMANN se des-

pachó en contra de dicha propuesta. Sostuvo LOHMANN que la Constitución

actual, en su artículo 2.16, confunde herencia con sucesión patrimonial por

causa de muerte. La sucesión en los bienes, derechos y obligaciones puede

ser a título de herencia o de legado. Aclara que el ordenamiento peruano

distingue cuatro calidades hereditarias: a) heredero legal, hasta el cuarto grado

de consanguinidad (en ausencia de testamento); b) heredero testamentario,

que puede ser o no legitimario; c) heredero voluntario, designado en

testamento y no necesariamente legitimario; d) legitimario, el acreedor de la

legítima (ascendientes, descendientes y cónyuge).

Para LOHMANN, el Código reconoce al cónyuge sobreviviente los mismos

derechos de legítima que a los ascendientes y descendientes con el objeto de

reforzar la institución matrimonial. Por ello, estima que reconocer derechos

hereditarios al concubino suscita una serie de problemas.

Entre tales inconvenientes, el autor entiende que con la propuesta se contradi-

ce el reconocimiento de la familia y del matrimonio. Para el jurista no se puede

tratar por igual al matrimonio y a las uniones de hecho, pues a los desiguales

hay que tratarlos desigualmente. Si no se puede obligar a nadie a casarse,

añade, tampoco se puede obligar a los efectos hereditarios propios del

matrimonio. Y lo que la ley quiere es favorecer el matrimonio.

Considera que reconocer una comunidad de bienes no significa que deba

reconocerse efectos hereditarios, dado que la regulación de la comunidad

patrimonial en cuestión tiende a evitar el empobrecimiento de alguno de los



convivientes cuando hubo de por medio un esfuerzo y sacrificio común. Distinto

es regular derechos sucesorios, cuyo fin no es evitar un empobrecimiento

injusto sino, más bien, un posible enriquecimiento.

Además, se pregunta qué ocurrirá con la aplicación de instituciones como la

desheredación, y cuál sería el tratamiento de un varón que hubiera tenido

varias uniones. O el caso de quien luego se casa. Sobre ello alega que no sería

razonable que el cónyuge supérstite tenga derechos iguales que el ex

concubino, concluyendo que, en su opinión, la propuesta deforma todo el

Derecho Sucesorio.

La propuesta, mientras se publicaba la opinión de LOHMANN, fue suprimida en

la última versión del Proyecto de reforma constitucional. Pese a ello, JUAN

ESPINOZA, en la misma publicación, salió en defensa de la propuesta original.

En efecto, ESPINOZA cuestiona que se haya suprimido la inclusión de "dere-

chos hereditarios y alimentarios" sugerida por la Comisión. Para este autor, la

protección de la familia debe englobar todo tipo de familia, sea matrimonial o

no. Anota que, en medios como los nuestros, la decisión de no casarse tiene

más que ver con motivos culturales o económicos, antes que en un simple

deseo de evitar el matrimonio.

Para este autor la ley debería desarrollar pormenorizadamente equiparación de

los derechos existenciales entre matrimonios y uniones de hecho, entre los

cuales considera que se encuentran comprendidos los alimentarios y

hereditarios.

Siguiendo la opinión de MARTÍN PÉREZ, que no existe impedimento alguno

para que en la sucesión testamentaria uno de los convivientes atribuya, dentro

de los límites de la cuota de libre disposición, parte de su patrimonio al

concubino, inclusive en caso de estar casado. Compartimos la opinión del

jurista español en el sentido de que tal disposición no puede considerarse

contraria al orden público ni a las buenas costumbres.

El primer problema se presenta a nivel de la legítima, pues la ley solo reconoce

al cónyuge como legitimario; no así al conviviente. La decisión de incluirlo o no

responde a una cuestión de política jurídica sobre el tópico y de los

fundamentos que se le quiera dar. Si la legítima del cónyuge se sustenta en el



matrimonio es evidente que los consortes no casados no tendrán condición de

legitimarios. Pero si, en cambio, como dice MARTÍN PÉREZ, la legítima no

regula propiamente ningún elemento de la institución matrimonial, sino, a un

nivel más general, el cumplimiento de una obligación legal de favorecimiento de

los miembros de la familia que mantenían una rotación de dependencia o de

especial vínculo de afecto con el causante, las cosas cambian.

Como se decía, la decisión es una cuestión de política jurídica. Y si de ello se

trata, nos sentimos más inclinados en la fundamentación de MARTIN PÉREZ

que a la vinculación de la legítima con el matrimonio, como lo hacen

LOHMANN y PANTALEÓN. Solo dos ejemplos: Bolivia y Ecuador reconocen

derechos sucesorios a los concubinos. Si algo ya se ha avanzado en materia

alimentaria, no vemos razón para no repensar la legítima e incluir a los

convivientes. De no ser así, habría que preguntarse -en sentido inverso a las

dudas de LOHMANN- si es justo que la conviviente (o el concubino) se vea

privada de participaren los bienes que adquirió con su pareja, con sumo

sacrificio, y que ellos sean heredados por la esposa con la que no vivía hacía

muchos años el causante, dejándole una ridícula acción residual de

enriquecimiento indebido como único medio de tutela de sus intereses. Aquí lo

que prima son los papeles y no la comunidad de vida.

Ello nos conduce al segundo problema que tiene que ver con la sucesión intes-

tada y que da lugar a la repartición de los bienes del de cuius sobre la base de

la presunción de la voluntad típica del causante medio. Pero esa presunción

legal bien podría envolver una pura ficción que, de haber tenido el concubino

que fallece la oportunidad de ordenar su patrimonio para después de la muerte

en un testamento, termine inventando una voluntad contraria a los deseos y

afectos del causante.

Reiteramos que resulta necesario repensar la inclusión de derechos

hereditarios a favor del conviviente, quién sabe si bajo determinadas

condiciones más seguras que la del plazo de los dos años que la ley prevé

para la comunidad de bienes; estableciendo reglas seguras para quien dedicó

su vida a un hogar que luego se verá privado de soporte material por la muerte

de su compañero (a).



b) Derecho a la adopción

La ley tampoco reconoce el derecho a la adopción por parte de concubinos.

Apenas se limita a señalar que nadie puede ser adoptado por más de una

persona, a no ser por los cónyuges (artículo 382 del Código Civil). El prejuicio

legislativo es evidente, pues lo que se ha querido evitar, entre otras cosas, es

que un hijo consanguíneo de padres casados pase a ser adoptado por varón y

mujer que conviven sin matrimonio.

Una vez más creo que hemos perdido de vista el fundamento de la adopción.

Si bien la ley pretende que se asimile al adoptado a una familia para que

tenga un mejor desarrollo y un ambiente más cálido, dándole protección,

afecto y cuidados, no existe ningún argumento que atente contra la finalidad

de la institución cuando se incorpore al hijo adoptivo a una familia no casada.

La teleología de adopción no puede ser entendida bajo la clave del

matrimonio. Ello constituye una ceguera.

Es cierto que algunos alegarán que los hogares de hecho son precarios, ines-

tables y efímeros y que, por tal razón, resulta de mayor seguridad acoger al

adoptado en una familia matrimonial. Pero como bien dice el psiquiatra español

RAFAEL MANRIQUE, "conyugalidad" no significa calidad de la relación. Un

hogar matrimonial también puede llegar a su fin y con ello se puede afectar al

hijo al cual se dio cabida a través de la adopción.

c) Derecho a la continuación en el arrendamiento

También en esta materia conviene utilizar como clave de entendimiento la

relación de arrendamiento y no la relación matrimonial o la calidad de heredero.

Y señalo esto porque el artículo 1710 del Código Civil sanciona la continuación

en el arrendamiento únicamente a favor de los herederos que no expresen su

voluntad de extinguir el contrato cuando fallece su antecesor que era quien

tenía la condición de arrendatario.

Decía que es menester indagar por la finalidad de la norma. Ella no es, como

es fácil entender, proteger al heredero en cuanto tal (ascendientes,

descendientes, cónyuge y, si se quiere ser más concesivo, dado que la norma

no establece la calidad del heredero, tíos, sobrinos, etc., y cuanto heredero

legal resulte viviendo en la misma casa), sino, por el contrario, lo que garantiza

es el derecho a permanecer en la vivienda, resolver el problema del techo bajo



el cual habitan quienes convivieron con el causante. Si ello es así, y no creo

equivocarme, el mismo derecho debe hacerse extensivo al concubino

Supérstite.

En Italia, por ejemplo, la Corte Constitucional, mediante sentencia N° 404/88,

afrontó la cuestión y declaró inconstitucional el artículo 6 de la Ley N° 332/78

por contrastar con el artículo 3 de la Constitución, en la parte que no incluyó

entre los sucesores del contrato de locación al cónyuge de hecho.

d) Derecho a la indemnización por muerte del concubino

Comentan MÉCARY y LEVOY-FORGEOT que en 1937, la Cámara Civil de la

Corte de Casación francesa rechazó la demanda de indemnización de una

concubina que había emplazado al responsable de la muerte de su compañero.

La Corte consideró que era indispensable exhibir un interés legítimo

jurídicamente protegido para obtener la reparación, cuestión que no se había

dado, pues la actora vivía fuera de matrimonio (único modelo legitimador de la

familia, como hemos dicho). Después de más de veinte años, en 1959, la

Cámara Penal (o Criminal) de la misma Corte admitió la indemnización siempre

que el concubinato fuera estable y no adulterino.

Fue necesario esperar hasta el 27 de enero de 1970 para que la Cámara Mixta

de la Corte de Casación (lo que en el Perú sería un Pleno Casatorio) unificara

los criterios de ambas Salas, admitiendo la indemnización a favor del

conviviente supérstite por la pérdida de su consorte aun cuando éste hubiere

estado casado.

En Italia el panorama es similar, pues en este país la Corte de Casación, me-

diante fallo del 27 de octubre de 1994, ha considerado que: "Dado que el daño

sufrido por el tercero [daño moral] es excepcionalmente resarcible bajo el único

presupuesto de haber sido 'causado' por un hecho ilícito penalmente calificado,

la tutela resarcitoria debe fundarse en una relación de interés del tercero con el

bien protegido con la norma incriminatoria, argumentable, en vía de inferencia

empírica, en base a un estrecho vínculo familiar (o para familiar, como la

convivencia more uxorio".



En nuestro medio, ESPINOZA ha reclamado el mismo derecho a favor del

concubino, bajo la argumentación de que la conviviente, ante tal lesión, es

titular de un interés legítimo que no puede quedar desamparado, basándose en

el artículo 4 de la Constitución, que protege a la familia sin distingos basados

en el vínculo matrimonial.

En todo caso, deben tenerse presentes dos cuestiones: a) no solo se debe

reparar el daño moral sino también la privación del sustento del conviviente de

modo que no quede desamparado y, b) para ello será indispensable modificar

el artículo VI del Título Preliminar del Código Civil que limita la acción

sustentada en el interés moral (no así el económico, y ello es ya bastante para

reclamar el resarcimiento por la pérdida de los ingresos del concubino muerto)

al agente (actor) y a su familia, dentro de la cual el Código no incluye a los

convivientes.

e) Otros derechos

Siguiendo la misma orientación, deben replantearse los fundamentos de

instituciones como el patrimonio familiar, la cúratela, la protección del honor e

intimidad del consorte fallecido, así como en la legislación de trasplantes de

órganos para dar lugar o cabida a los convivientes, siempre que cumplan las

condiciones del artículo 326 del Código Civil.

21. JURISPRUDENCIA

"Si no se acredita la preexistencia del matrimonio con la partida respectiva no

puede alegarse que La mujer tenga impedimento matrimonial para consumar

la unión de hecho.

No resultan de aplicación los artículos 272 y 273 del código material sobra ¡a

prueba que acredita la existencia del matrimonio si se acredita que uno de les

cónyuges convivía con persona distinta de quien se te reputaba como

cónyuge*.

(CAS. N° 547-95. El Código Civil a través de la

Jurisprudencia Casatoria)



“Si bien el artículo 326 del Código Civil no exige la declaración jurisdiccional

previa para crear una sociedad de gananciales, este requisito ha sido

considerado por ejecutorias de esta Sala Casatoria como un elemento para

reconocer la existencia de una comunidad de bienes, ya que los derechos

reales que están en juego requieren de elementos materiales que impidan

causar perjuicios a terceros que contratan con alguno de los convivientes".

(Cas. N° 1824-96, El Código Civil a través de la


"Si bien el artículo 326 del Código Civil otorga derechos a la concubina para

darse por constituida la sociedad de gananciales como si existiera matrimonio

civil, es necesario que para tal electo deba acreditarse el concubinato con tos

requisitos de ley y contar con ¡a decisión judicial en ese sentido"

(Cas. N° 1620-98, El Código Civil a través de la


'La declaración judicial de convivencia o unión de hecho tiene como propósito

el cautelar los derechos de cada concubino sobre los bienes adquiridos duran-

te la unión, entendiéndose que por la unión de hecho se ha originado una

sociedad de bienes sujeta al régimen de la sociedad de gananciales, en cuanto

le fuera aplicable".

(Cas. N° 2623-98. EL Código Civil a través de la


"Luego del fin del régimen patrimonial de sociedad de gananciales con

sentencia firme que establece la separación de cuerpos, si los cónyuges se

han reconciliado y han ostentado la posesión constante de casados, los bienes

adquiridos durante ese lapso deben sujetarse si régimen de sociedad de

gananciales. En este caso no debe exigirse que los concubinos se encuentren

libres de impedimento matrimonial.

(Cas. N° 2732-98. El Código Civil a través de la

Jurisprudencia)



21.1. PLENO JURISDICCIONAL 1993

ACUERDO N° 8 UNIÓN DE HECHO: EJERCICIO DE LOS DERECHOS

DERIVADOS DE ESTA RELACIÓN

Entre los convivientes ¿se requiere declaración judicial previa de la unión de

hecho para iniciar juicio de alimentos o solicitar indemnización?

CONSIDERANDO:

- Que el otorgamiento de la pensión alimenticia se funda en un estado de

necesidad, que deviene en impostergable, que de otro lado la naturaleza de la

obligación alimentaria resulta indistinta tanto en una unión de hecho como en el

matrimonio y su basamento reside en la imposibilidad del alimentista de

atender por si mismo su subsistencia; por lo que remitiéndonos al artículo 326

del Código Civil, en la unión de hecho solo debe requerirse principio de prueba

escrita para su concesión.

- Que, en cuanto al principio de prueba escrita se funda en el supuesto que un

escrito no produzca convicción por si mismo, requiriendo ser complementado

por otros medios probatorios y que se encuentra previsto en el artículo 23$ del

Código Procesal Civil; debiendo tenerse presente que: la prueba instrumental

está constituida per los escritos que perpetúan los hechos o actos jurídicos

realizados, capaces da osar derechos y obligaciones "En la generalidad de los

casos es una prueba (reconstituida, anterior al juicio, por lo tanto garantiza la

veracidad de les hechos o actos ejecutados. De lo que se concluye, en cuanto

al pedido de alimentos o indemnización, que el juzgador se encuentra facultado

por el artículo 194 del Código Procesal Civil a la actuación de medias

probatorios que te produzcan convicción del tal relación.

EL PLENO; POR CONSENSO ACUERDA:

Que para solicitar Omentos o Indemnización entre concubinos no se requiere

declaración judicial previa de la unión de hecho, pero ésta debe acreditarse

dentro del proceso con principio de prueba escrita.

¿Se requiere declaración judicial de reconocimiento de la unión de hecho, para

que uno de los concubinos solicite la liquidación de gananciales, o para hacer

valer sus derechos ante terceros?



CONSIDERANDO:

Que, al respecto es necesario señalar que debe requerirse el

reconocimiento judicial de la unión de hecho, a efectos de poder solidar

la liquidación de la sociedad de gananciales y ésta se efectúa por

segundad jurídica, dado que en la mayoría de los CASOS, la convivencia

resulta precaria, por lo que la declaración de unión de hecho contribuiría

a crear un clima de confianza, garantía y certidumbre frente a terceros;

verbigracia: el otorgamiento de un préstamo bancario, la constitución en

prenda o hipoteca o un bien mueble o inmueble, su afectación por una

medida cautelar, etc., requieren necesariamente de una sentencia

declarativa dictada por el órgano jurisdiccional competente, a través de

la cual se declare el derecho en cuestión y puedan determinarse a

cabalidad los supuestos a que hace referencia el acotado artículo 326

del Código Civil.

- Que, en cuanto a la liquidación de gananciales, debe tenerse presente

que la unión de hecho termina por muerte, ausencia, mutuo acuerdo o

decisión unilateral, por lo que es menester precisar la fecha de inicio y

de su fin, para determinar qué bienes son lo que van a inventariarse

para una ulterior liquidación de los mismos, y evitar que sean incluidos

posibles bienes propios de los convivientes.

EL PLENO POR CONSENSO

ACUERDA:

Que para la relación con terceros y respecto de la liquidación de

gananciales, si es exigible el reconocimiento judicial previo de la unión

de hecho.

22. CASOS

Sobre el régimen de las uniones de hecho

1. ¿Desde cuándo se reconocen los efectos de la unión de hecho?

El señor Juan Rosas y la señora Rosario Heredia iniciaron una relación

concubinaria en el año 1969. De esa relación procrearon a dos hijos.



El señor Juan Rosas es un armador pesquero, habiendo adquirido sus bienes,

muebles e inmuebles, entre los años 1970 y 1975; año, este último, en el que

se tuvo que retirar de la actividad pesquera por motivos de salud y por la

coyuntura política del momento. Durante ese tiempo, la señora Rosario Heredia

se dedicaba a los quehaceres del hogar y al cuidado de los hijos, además de

colaborar con su compañero permanente en sus actividades pesqueras.

El señor Juan Rosas fallece en el año 1985, dejando a la señora Rosario

Heredia y a sus dos hijos con el patrimonio que adquirió durante los años 1970

y 1975.

La señora Rosario Heredia, en su condición de concubina del causante Juan

Rosas, considera que tiene derecho al 50% del patrimonio adquirido durante la

unión de hecho; si bien no es heredera. Al respecto, la Corte Suprema de

Justicia ha emitido distintos pronunciamientos, en casos similares, a saber:

a) Que, el pedido de la exconcubina es improcedente, por cuanto recién a partir

de la vigencia de la Constitución Política de 1979 se reconocen los efectos

patrimoniales de las uniones de hecho, pudiendo reclamar su participación

respecto de los bienes adquiridos a partir del 28 de julio de 1980; lo cual, en

el presente caso, tampoco podrá efectuar en vista de no haber transcurrido

el plazo de dos años a que se refiere el artículo 326 del Código Civil vigente

desde el 14 de noviembre de 1984, ya que el fallecimiento ocurrió antes de

cumplirse el plazo indicado, este es el 14 de noviembre de 1986.

b) Que, el pedido de la exconcubina es improcedente, por cuanto recién a partir

de la vigencia de la Constitución Política de 1979 se reconocen los efectos

patrimoniales de las uniones de hecho, pudiendo reclamar su participación

respecto de los bienes adquiridos a partir del 28 de julio de 1980; lo cual, en

el presente caso, se podrá efectuar en Vista de haber transcurrido el plazo

de dos años a que se refiere el artículo 326 del Código Civil vigente desde el

14 de noviembre de 1984, ya que el fallecimiento ocurrió después de

cumplirse el plazo indicado que se computa desde la vigencia de la

Constitución Política de 1979.



c) Que, el pedido de la exconcubina es procedente, por cuanto la Constitución

Política de 1979 contiene una norma declarativa y no constitutiva respecto

de las uniones de hecho; esto es, que se refiere a una situación social

preexistente. En consecuencia, podrá reclamar su participación respecto de

los bienes adquiridos desde el inicio de la unión de hecho, siempre que

acredite sus respectivos aportes en la adquisición de esos bienes.

d) Que, el pedido de la exconcubina es procedente, por cuanto la Constitución

Política de 1979 contiene una norma declarativa y no constitutiva respecto

de las uniones de hecho; esto es, que se refiere a una situación jurídica

preexistente. En consecuencia, podrá reclamar su participación respecto de

la comunidad de bienes surgida desde el inicio de la unión de hecho, sin

necesidad de acreditar sus respectivos aportes en la adquisición de esos

bienes al presumir la ley la participación en cuotas iguales en casos de

copropiedad.

2. DISPOSICIÓN DE BIENES DE LA UNIÓN DE HECHO: ¿SE REQUIERE LA

INTERVENCIÓN DE AMBOS CONVIVIENTES?

El señor Héctor Becerra celebra un contrato de compraventa de un inmueble

con el señor Jorge Burga, quien le declaró que su estado civil era el de soltero

al momento de realizar ese acto jurídico. El precio pactado es de

US$50,000.00; señalándose en el contrato que si el comprador no cumplía con

efectuar los cinco pagos parciales en las fechas indicadas, el vendedor podía

resolver ese contrato, quedándose con las cuotas pagadas a título de

indemnización.

El señor Jorge Burga cumplió con las dos primeras cuotas oportunamente; sin

embargo y en vista de perder el trabajo no puede continuar con los pagos.

El señor Héctor Becerra decide demandar la resolución del contrato, a lo que

Jorge Burga se opone declarando que el bien pertenece a la unión de hecho

conformada por él y la señora Marlene Santini y con una vigencia de más de

siete años; y que, por tanto, la demanda debería ser entendida contra ambos,

por ser un patrimonio autónomo. De otra parte, la señora Marlene Santini

interviene en el proceso reclamando la nulidad del contrato de compraventa en



vista de haber sido realizado sin su intervención de conformidad con el artículo

315 del Código Civil; por lo que, el vendedor tiene que devolver el íntegro de

las cuotas pagadas por el señor Jorge Burga.



BIBLIOGRAFÍA

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Febrero 2006. Gaceta Jurídica. Pág. 445 - 474

Alex F. Plácido. “Manual de Derecho de Familia”. Gaceta Jurídica. 1 era

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Héctor Cornejo Chávez. “Derecho Familiar Peruano”. Pág. 63 - 81


derecho de familia : unión de hecho

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