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Capítulo I

El Derecho Administrativo.

1-Concepto de Derecho Administrativo

Como punto de partida tomaremos la definición de Zanobini: “el Derecho Administrativo es aquella parte del Derecho publico que tiene por objeto la organización, los medios y las formas de la actividad de las administraciones publicas y las consiguientes relaciones jurídicas entre aquella y otros sujetos”

Las normas administrativas tienen como destinatario a una Administración Pública, pero ésto no supone que las administraciones públicas no puedan utilizar o formar parte de relaciones jurídicas reguladas por normas no administrativas.

Las normas de Derecho privado que regulan, por ejemplo, la propiedad o las obligaciones o contratos, afectan a todos los sujetos jurídicos en general, sean personas físicas o jurídicas o administraciones públicas; otras normas presuponen que sus destinatarios sean personas físicas, como por ejemplo, las normas sobre matrimonio y familia; por lo se puede concluir que hay normas destinadas a los sujetos jurídicos en general y otras que su destino es, en todo caso, a unos determinados sujetos.

Igual que las normas del Derecho mercantil están destinadas a determinados sujetos en tanto que comerciantes o el Derecho laboral lo es por y para los trabajadores, el Derecho Administrativo como Derecho de las Administraciones Publicas, porque las normas de unos y otros presuponen que en la clase de relaciones que regulan intervendrán necesariamente esas categorías de sujetos.

En este sentido, el Derecho administrativo es un Derecho estatutario, el Derecho de las administraciones públicas.

La forma en que una norma administrativa tiene como sujeto destinatario una Administración Pública admite diversas variedades:

En unos casos la norma tiene como destinatario único y preferente a la Administración Publica, por ejemplo las normas que regulan la organización administrativa.

Otro tipo de normas administrativas están destinadas a ser cumplidas por la Administración, pero su aplicación y efectividad no se concibe sin la presencia de los administrados, por ejemplo los impuestos, que presuponen siempre una Administración pero también un particular, el contribuyente.

En un tercer tipo de normas administrativas los destinatarios más directos son los particulares pero presuponen la presencia vigilante de la Administración como garante de su efectividad. Son aquellas normas de intervención en las relaciones entre particulares, que la Administración no ha de cumplir, pero se responsabiliza que las cumplan los particulares destinatarios teniendo ella una potestad sancionadora o arbitral para conseguir su efectividad, como si fuera un juez. Por ejemplo las normas de regulación de precios.

2-Derecho Administrativo, Derecho público, Derecho garantizador

En cuanto la norma administrativa está de una u otra manera destinada a una Administración Pública deber ser considerada norma de Derecho público.

No se debe entender el Derecho público como conjunto de normas aplicables sólo al Estado o a las administraciones públicas y el Derecho privado como únicamente aplicable a los particulares.

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Importa insistir en que no es la posibilidad de la aplicación de la norma a unos u otros sujetos, sino el destino de la norma lo que es decisivo.

Normas de Derecho privado son las que tienen como destinatario a todos los sujetos en general, aunque algunas de ellas sólo pueden ser aplicables a las personas físicas (por ejemplo, las que regulan el nacimiento), y normas de Derecho público, las que presuponen siempre como destinatario al Estado o las Administraciones Públicas, como sujetos de Derecho.

El Derecho administrativo es, por tanto, el Derecho público común y general del que habría que excluir las ramas que están por encima del Derecho publico y del privado. Así ocurre, en primer lugar con el Derecho “legislativo” es decir la parte del ordenamiento que regula el sistema de fuentes y el modo en que el Derecho se produce y el distinto valor de unas u otras normas; todo lo cual constituye el contenido fundamental del Derecho Constitucional.

En segundo lugar deben considerarse también por encima de la clasificación Derecho publico-Derecho privado las normas cuya finalidad es garantizar el cumplimiento tanto del Derecho público como del privado y que integran el Derecho penal y procesal.

A diferencia de las normas de Derecho administrativo, las leyes procesales y penales, a las que cuadra perfectamente el calificativo de Derecho garantizador, no están destinadas al Estado como sujeto de Derecho, sino como garante del mismo, tanto del Derecho público como del Derecho privado;

Desde esta perspectiva el Derecho administrativo, a diferencia del Derecho privado (civil, mercantil o laboral) es, de una parte, Derecho sustantivo y publico, en cuanto regula relaciones entre el Estado y los particulares y, de otra, Derecho garantizador porque en él se incluye también el estudio de aquellas normas destinadas al Estado en garantía de su cumplimiento, como las que regulan los recursos administrativos, el proceso contencioso administrativo, la ejecutoriedad forzosa de los actos administrativos y la potestad sancionadora o arbitral de las administraciones publicas.

3-El concepto de Administración Publica y su relativa extensión a la totalidad de los poderes del Estado

3.1 El Derecho administrativo como Derecho de la Administración Pública.

La definición de Derecho administrativo propuesta (conjunto de normas y principios destinados a regir la organización y el comportamiento de las administraciones públicas) plantea el problema del concepto de administraciones públicas o de la Administración Publica, como se llama resumidamente al conjunto de todas ellas.

Conceptualmente podríamos decir que administraciones públicas son las organizaciones que se encuadran dentro del poder ejecutivo del Estado, más las estructuras orgánicas que sirven de soporte al poder legislativo y al poder judicial.

Refiriéndose únicamente a las administraciones publicas insertas en el Poder ejecutivo, la Ley 29/98 de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en su articulo 1.2 dice: “Se entenderá a estos efectos por Administraciones Públicas:

a) La Administración General del Estado.

b) La Administración de las Comunidades Autónomas

c) Las Entidades que integran la Administración local

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d) Las Entidades de Derecho Publico que sean dependientes o estén vinculadas al Estado,a las Comunidades Autónomas o a las entidades locales”

En primer lugar se integra, pues, en la noción de Administración Publica, la Administración del Estado, que bajo la dependencia del Gobierno integra a éste y los diversos Ministerios, con sede en Madrid, y su organización periférica se despliega por todo el territorio nacional (Delegaciones del Gobierno en las comunidades autónomas y subdelegaciones en las provincias).

En segundo lugar, son administraciones publicas las comunidades autónomas gobernadas por las consejerías, y demás organismos dependientes, establecidos de ordinario en la capital de cada comunidad (también tienen organismos periféricos dependientes de ellas)

El tercer lugar lo constituyen las llamadas entidades locales, concepto que comprende tanto a las provincias, gobernadas por las diputaciones provinciales como a los 8.100 municipios, a cargo de los ayuntamientos.

De cada una de las administraciones anteriores, que llamamos administraciones territoriales por contar con una población y un territorio definido, dependen los entes instrumentales o especializados que responden a la técnica de la descentralización funcional.

Se trata de un conjunto de organizaciones públicas con personalidad jurídica propia, a las que se encomienda la gestión de un servicio o función especifica, en aras de una presunta mayor eficacia en la gestión administrativa.

Estos entes instrumentales creados por y siempre dependientes, de una administración territorial, forman un conjunto heterogéneo debido a que el régimen jurídico de los creados por el Estado no es el mismo que aplican las CCAA ni las que rigen para los creados por los entes locales.

A su vez, en cada una de estas esferas ha habido diversas regulaciones pero, cabe, no obstante, agrupar en diversos grupos los entes instrumentales en función de sus características básicas:

1) el grupo más numeroso y originario, constituido por aquellas entidades con personalidad propia y régimen jurídico público, y a las que de ordinario se las designa como organismos autónomos.

2) un segundo grupo constituido por aquellas organizaciones a las que se ha disfrazado de sociedad mercantil, generalmente anónima, de capital íntegramente público del ente territorial que las ha creado y sujetas a un régimen jurídico privado en sus relaciones con terceros, pero no en las que les unen al ente matriz. Lo mismo cabe decir de las fundaciones publicas.

3) un tercer grupo, la última moda organizativa, lo forman los entes públicos empresariales o agencias cuyo régimen no es ni público ni privado del todo, equidistante de los anteriores. Su personificación es pública, pero en sus relaciones con terceros se rigen por el derecho privado, salvo en las cuestiones que las leyes reguladoras someten expresamente al derecho público.

Especial relieve han alcanzado recientemente las llamadas administraciones independientes, que a diferencia de todas las anteriores, disfrutan de un cierto grado de autonomía, caracterizado sobre todo, por la imposibilidad para el ente territorial matriz de destituir libremente a los titulares de sus órganos directivos durante un determinado

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plazo. Estas administraciones, dirigidas por órganos colegiados, tienen atribuidas funciones de control de sectores económicos (energía, telecomunicaciones, mercado de valores, etc.) o bien gestionan servicios relacionados con los derechos fundamentales como la radio y la TV, la protección de datos, la libertad de enseñanza y cátedra, etc. Caso extremo es el de las universidades, en que la administración territorial de que dependen, Estado o Comunidad Autónoma se limita a financiar su actividad pero ni puede nombrar ni destituir a los titulares de sus órganos de gobierno, pues se eligen directamente por los miembros de la corporación universitaria.

Por ultimo, fuera de las administraciones públicas, que ni son territoriales ni dependen de éstas, hay que situar a los entes corporativos que están al servicio de la autogobernación de determinadas profesiones y de los intereses generales con ellas relacionados, como es el caso de las Cámaras de comercio y de los Colegios profesionales.

Ha habido mayor dificultad para configurar como Administración Pública a las organizaciones burocráticas que sirven de soporte a los poderes públicos distintos de las administraciones territoriales como las Cortes Generales, los Parlamentos Autonómicos, el Tribunal Constitucional, la Corona, el Tribunal de Cuentas etc.

En estos poderes públicos la función específica que constituye su razón de ser no se rige por el Derecho Administrativo sino por las reglas del Derecho constitucional o parlamentario o por las normas orgánicas propias de cada uno de dichos poderes. Aquí el Estado no actúa normalmente como Administración Pública-esto es, como sujeto de derecho-, sino como creador de Derecho o garante del mismo.

Sin embargo, el Estado se manifiesta también a través de esos poderes público como sujeto de Derecho-esto es como Administración pública-cuando dichas instituciones desarrollan una actividad materialmente administrativa, ya sea celebrando contratos instrumentales, administrando su patrimonio o gestionando su personal de apoyo.

Toda esta actividad accesoria, que no constituye propiamente la función específica que les ha sido atribuida por la Constitución, pero que es absolutamente necesaria para la realización de sus cometidos constitucionales, se rige por el Derecho administrativo.

3.2-La Administración y la función legislativa

La Administración es un sujeto de Derecho, una persona jurídica, un destinatario de las normas y por ello judicialmente responsable; pero la Administración es, además un órgano creador del Derecho y un aplicador ejecutivo que ostenta poderes materialmente análogos a los que se atribuyen los legisladores y los jueces.

La Administración es el más fuerte de los poderes públicos y tiene diversas caras y la de naturaleza legislativa ha crecido en forma importante en los últimos años.

Mientras que en los orígenes del constitucionalismo los poderes legislativos de la Administración eran muy limitados, poco a poco, por unos u otros motivos, la Administración irá adquiriendo un importante papel en el ejercicio de la función legislativa. Amparada en las leyes de plenos poderes, en las técnicas de la delegación legislativa, de la deslegalización de materias (La deslegalización legislativa es el proceso de retirar determinadas materias de la potestad de reserva de ley, o lo que es lo mismo, que puedan ser atendidas por un Reglamento) y de los decretos-leyes, o en una supuesta potestad reglamentaria autónoma, el Gobierno convertirá al Parlamento en sumiso espectador de su producción normativa.

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Hay que señalar el fenómeno dudosamente constitucional de la utilización de los órganos legislativos para resolver asuntos concretos mediante la aprobación de actos administrativos revestidos de la forma de leyes (sustantivamente actos, formalmente leyes) y que por ellos resultan inmunes al control de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa con vulneración del artículo 24 de la Constitución, que consagra el derecho a la garantía judicial efectiva.

No nos referimos a los supuestos en que la propia CE atribuye a las Cortes el dictado de actos materialmente de administración, como el nombramiento de determinados cargos institucionales (por ejemplo el Defensor del Pueblo), sino a aquellos otros actos que los órganos legislativos aprueban porque ellos mismos se han autoatribuido esa competencia en leyes orgánicas u ordinarias, como es el caso de la autorización o revocación de Universidades privadas o la declaración de parques naturales o bien porque sin mediar esa auto-atribución de competencia legislativa, las Cortes o los parlamentos regionales sustituyen con una ley lo que es el contenido normal de un acto administrativo (Ley 7/83 de 29-6 sobre expropiación de Rumasa) convirtiéndolo de esa forma, en una actuación inmune al control judicial. 3.3 -La Administración y los jueces

La posición de la Administración frente a los jueces era mucho más fuerte en los orígenes del constitucionalismo que ahora. Podemos, pues distinguir dos etapas plenamente diferenciadas: la de prepotencia administrativa originaria y, la actual, de prepotencia judicial.

A) Las tradicionales defensas de la Administración frente a los jueces:

Pese a que la Administración ostenta todavía importantes poderes cuasi-judiciales (potestad sancionadora, arbitral y privilegio de decisión ejecutoria para la efectividad y ejecución forzosa de sus actos), sus relaciones con los Tribunales no tienen ya el aire de prepotencia y temor a los jueces que se manifestaron en los orígenes del constitucionalismo y durante el siglo XIX.

El principio de independencia del ejecutivo respecto del poder judicial se sustentará sobre las siguientes técnicas:

1) Lo más relevante, con la creación de una Jurisdicción o fuero especial: La Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

2) La separación se aseguró con una decidida protección de los funcionarios frente a las acciones de responsabilidad civil o penal que contra ellos se intentaban ante los Tribunales, por hechos relacionados con el ejercicio de sus cargos, de modo que los jueces no podían encausar a los funcionarios sin una autorización administrativa previa.

3) La independencia de la Administración respecto de los Tribunales se garantizó, positivamente, haciendo que la Administración no tuviera necesidad de los Tribunales para asegurar la eficacia de sus resoluciones y mandatos, lo que se alcanza con el reconocimiento de poderes cuasijudiciales, a los propios órganos de la Administración. La jurisprudencia y diversas leyes van a reconocer que los actos administrativos ostentan una presunción de validez y el privilegio de ejecutoriedad, de tal forma que pueden llevarse directamente a ejecución sobre los particulares por la propia Administración a modo de sentencias provisionales sin que su efectividad se paralice por la interposición de recursos.

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4) A la Administración se le dota, por último, y esta es una de las peculiaridades más notables del Derecho administrativo español, de un potente y directo poder sancionador en todos los campos de intervención administrativa (actualmente articulo 25 CE)

B) La formal sumisión de la Administración a los Tribunales.

La situación anterior comenzó a variar con anterioridad incluso a la CE de 1978. En primer lugar, a partir de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1956 que deja de ser una jurisdicción especial, para pasar a integrarse dentro del sistema judicial como un orden jurisdiccional más, el Contencioso-Administrativo, a cargo de miembros de la carrera judicial. La Administración es juzgada con normalidad por los jueces ordinarios, si bien en un orden jurisdiccional distinto del civil.

Este proceso de potenciación de los jueces y Tribunales se acentúa, aún más, con la CE de 1978 y la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1985.

A pesar de todo, restan en la Administración importantes poderes de naturaleza judicial:

1) Subsiste el privilegio de decisión ejecutoria, potestad de clara naturaleza judicial en cuanto que permite decidir y ejecutar lo decidido, alterando situaciones posesorias a través de procedimientos administrativos. 2) La CE de 1978 ha permitido a la Administración legitimar su discutible poder sancionador. (artículos 25 y 45.3 de la CE). 3) La Administración puede dejar sin efecto las sentencias que le afectan sustituyendo el cumplimiento especifico por el de equivalencia, es decir, “expropiando” mediante indemnización al particular afectado los contenidos favorables de la sentencia. 4) El poder de gracia, la facultad del Gobierno de dejar sin efecto una sentencia penal a través de indultos particulares.

En definitiva, si bien es cierto que la Administración o, si se prefiere, el conjunto de las administraciones publicas son sujetos de Derecho, dotadas de personalidad, como otras personas físicas y jurídicas, y, según esa condición, actúan sujetándose a su propio Derecho –esto es, al Derecho administrativo (y, si les conviene, también con arreglo al Derecho privado)-, no es menos cierto que son también poderes públicos dotados de potestades normativas y judiciales que les posibilitarán imponer siempre su voluntad a los ciudadanos, aunque bajo la posterior vigilancia de los Tribunales que impone el articulo 106.1 CE: “los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifica”. 7-El desplazamiento del Derecho administrativo por el Derecho privado (“la huida del Derecho Administrativo”)

La existencia de un régimen de Derecho Administrativo, es decir de unas normas específicamente destinadas a regir la organización y las relaciones de las administraciones publicas con los administrados y de un orden jurisdiccional propio no es obstáculo, para que en determinado tipo de relaciones, las Administraciones publicas se sujeten al Derecho privado y sometan los litigios que originen esas relaciones privadas a los jueces y Tribunales civiles. El problema está, en determinar cuando el Derecho propio o estamental (el administrativo) es inexcusable y cuando puede encontrar una alternativa de régimen jurídico privado.

Desde el siglo XIX la sujeción de las administraciones publicas al Derecho privado y a la Jurisdicción civil se ve como una excepción a la Jurisdicción Administrativa. Ya en el

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siglo XX la aplicación del Derecho privado se entiende además como una posibilidad para la realización de actividades industriales y comerciales.

Después, la aplicación del Derecho privado se llevó más lejos: como sistema generalizado para la gestión de funciones o servicios públicos o la contratación de obras públicas, justificando esa utilización en la mayor eficacia de éste.

Así, las administraciones publicas, en el campo de la organización y de la contratación, obtuvieron, a través de formulas previstas en las leyes generales (Ley General Presupuestaria y equivalentes de las CCAA) o por medio de leyes singulares, la posibilidad de crear sociedades mercantiles o entidades publicas, incluso fundaciones publicas, que sujetaban su actividad al Derecho privado, huyendo de esta forma de su propio Derecho, el Derecho administrativo, considerado poco dúctil y eficaz por sus excesivas suspicacias y controles. La aplicación del Derecho privado dejó de ser marginal para convertirse en una alternativa orgánica de la normal actividad administrativa. Sobre esta huida del Derecho administrativo debe advertirse que es dudosamente constitucional, que muy frecuentemente, constituye un fraude al Derecho comunitario y que, no es mas eficaz, aunque sí un terreno mas abonado para la corrupción.

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Capítulo II

Las Fuentes del Derecho administrativo

1 El sistema de fuentes en el Derecho administrativo

1.1 La colaboración de la Administración con el poder legislativo

Las fuentes del Derecho tienen en el Derecho administrativo una importancia muy superior a la de otras disciplinas. La razón está, sin duda, en que la Administración no solo es, como los restantes sujetos del Derecho, un destinatario y obligado por las normas jurídicas, sino al propio tiempo un protagonista importante en su elaboración y puesta en vigor.

Esta participación de la Administración en la creación del Derecho se manifiesta en tres formas: 1) Por la coparticipación de las Administraciones Publicas, dirigida por el Gobierno del Estado o por los gobiernos autonómicos, en la función legislativa de las Cortes Generales o de los parlamentos autonómicos, mediante la elaboración de los proyectos de ley, su remisión posterior al órgano legislativo e, incluso, la retirada de los mismos. 2) Por su participación directa en la propia función legislativa, elaborando normas con valor de ley, que por ser dictadas por el Gobierno reciben el nombre de decretos legislativos y decretos-leyes (artículos 85 y 86 CE) 3) A través de la elaboración de los reglamentos, normas de valor inferior y subordinadas a las normas con rango de ley, pero que constituyen, cuantitativamente, el sector mas importante del ordenamiento jurídico (articulo 97CE).

Las fuentes no escritas (también llamadas indirectas o complementarias) tienen un valor muy distinto en el Derecho administrativo que el Derecho privado. Así, el menor valor de la costumbre en Derecho administrativo está sobradamente compensado por la aplicación y utilización mas frecuente de los principios generales del Derecho, que satisfacen la necesidad de autointegración del ordenamiento jurídico administrativo y suavizan sus rigores positivistas y sus excesos normativos.

1.2 Las fuentes tradicionales del ordenamiento positivo español y su crítica

La regulación de las clases de fuentes viene siendo tradicional en el Código Civil, aunque es materia constitucional e impropia del simple rango de ley ordinaria del Código:

Articulo 1:

1. Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho

2. Carecerán de validez las disposiciones que contradigan otra de rango superior.

3. La costumbre solo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y que resulte probada. Los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una declaración de voluntad tendrán la consideración de costumbre.

4. Los principios generales del Derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico.

5. Las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales no serán de aplicación directa en España en tanto no hayan pasado a formar parte del ordenamiento interno mediante su publicación integra en el BOE.

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6. La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho.

Esta regulación de las fuentes del Derecho está subordinada a las normas constitucionales que regulan el sistema de producción normativa, más complejo que cuando se redactó el Código. Esta complejidad deriva no solo del valor como norma jurídica de la Constitución, sino también por la aparición de dos nuevas clases de leyes, una, la Ley Estatal orgánica y otra la Ley de las CCAA. Además la entrada de España en las Comunidades Europeas ha significado la aplicación de un nuevo ordenamiento, el de la Unión Europea, conforme al cual, aparte del valor de los tratados constitutivos y actos internacionales complementarios, adquieren vigencia directa inmediata en el Derecho español, incluso con valor superior al de nuestras leyes (a las que derogan o desplazan) determinadas normas emanadas de la Unión Europea.

Por todo ello, hay que entender que la regulación legal sobre las fuentes del Derecho que contiene el Código civil solo vale en cuanto resulta compatible con el sistema de fuentes europeo y el constitucional.

El sistema de fuentes constitucional establece las siguientes previsiones:

1-Regulación de las clases de leyes (ordinarias y orgánicas), de los decretos-leyes, los decretos legislativos y los tratados internacionales (arts. 81 a 96 CE)

2-División de la función legislativa entre el Estado y las CCAA, con la posibilidad de normas autonómicas con valor de ley (art. 153ª) CE)

3-Reconocimiento de la potestad reglamentaria del Gobierno y regulación procedimental sobre las disposiciones administrativas (arts 97 y 105 CE)

4-Determinación del valor de las sentencias del Tribunal Constitucional (art 164 CE)

5-Establecimiento de diversas reservas de ley, así como de los principios de jerarquía y publicidad y de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derecho individuales (art. 9 CE).

1.3 Los principios ordenadores de las fuentes del Derecho

La ordenación de las fuentes supone la existencia de unas normas sobre las fuentes mismas, a fin de ordenarlas o jerarquizarlas, asignando a cada una su posición o valor dentro del sistema. Esa función la cumplen los principios de jerarquía normativa y de competencia o de distribución de materias.

Según el principio de jerarquía normativa que consagra el art. 9.3 de la CE (“la Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa…”), una fuente o norma prevalece sobre otra en función del rango de la autoridad o del órgano de que emanen.

El Código Civil lo formula diciendo que “carecerán de validez las disposiciones que contradigan otra de rango superior” (art 1.2) y lo mismo hace para el ámbito jurídico la Ley 30/92 al prescribir que “también serán nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas que vulneren la Constitución, las leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior…”

Al servicio de dicha ordenación formal está la diversa denominación con que se conocen unas y otras normas:

-Ley para las aprobadas por las Cortes.

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-Real Decreto Ley y Real Decreto-legislativo que son normas con fuerza de ley aprobadas por el Gobierno conforme a los arts. 82 y 86 CE

-Real Decreto para las normas y actos del Presidente del Gobierno y del Consejo de Ministros que deban adoptar tal forma

-Ordenes para las normas aprobadas de las Comisiones Delegadas del Gobierno y Ministros.

-Resoluciones para las disposiciones de alas autoridades inferiores.

La ordenación vertical de las fuentes según el principio de jerarquía supone una estricta subordinación entre ellas, de forma tal que la norma superior siempre deroga la inferior (fuerza activa) y la inferior es nula cuando contradice la norma superior (fuerza pasiva).

Por el contrario, el principio de competencia o de distribución de materias, que opera como regla complementaria del principio de la jerarquía normativa, implica la atribución a un órgano o ente concreto de la potestad de regular determinadas materias o de dictar cierto tipo de normas con exclusión de los demás. A ese efecto, la Constitución establece ordenamientos o sistemas jurídicos autónomos que se corresponde con organizaciones dotadas de autonomía. El principio de competencia explica la vigencia de ordenamientos al margen del principio de jerarquía como es propio de las Cámaras legislativas (reglamentos parlamentarios), de las CCAA (leyes y reglamentos autonómicos) de las Corporaciones locales (reglamentos y bandos municipales) y de los Colegios profesionales (estatutos).

2 La Constitución

La Constitución es la primera de las fuentes, la superley, la norma (ordinariamente escrita) que prevalece y se impone a todas las demás de origen legislativo y gubernamental.

En la actualidad es una evidencia que la Constitución es una norma jurídica y la primera del sistema de fuentes, y solo se discute si es directamente aplicable por los operadores del Derecho, los funcionarios y los jueces. Esta cuestión está resuelta por el art. 53 de la Constitución, que distingue las normas reguladoras de los derechos fundamentales y libertades públicas de aquellas que recogen los llamados principios rectores de la política social y económica.

De las normas reguladoras de los derechos fundamentales y libertades públicas se predica su directa aplicación al decir que “vinculan a todos los poderes públicos”, pero a los principios rectores de la política social y económica (capitulo II Titulo I), no se les otorga esa cualidad, pues “su reconocimiento, respeto y protección informará la legislación positiva, la practica judicial y la actuación de los poderes públicos”.

Más que una aplicación directa, lo que pretendió el constituyente es que esos principios rectores actúen al modo de principios fundamentales que requieren para ser directamente operativos su plasmación en otras normas.

La supremacía de la Constitución puede verse, no obstante, disminuida por el Derecho europeo, pues si, en principio, los tratados internacionales solo son válidos si se sujetan a lo que la Constitución dispone-“la celebración de un tratado internacional que contenga estipulaciones contrarias a la Constitución exigirá la previa revisión constitucional” (art. 95.1 CE)-, esta supremacía cede cuando las Cortes Generales ejercen la potestad que les confiere el art. 93 de la CE, en virtud el cual, como ha sido el caso con la incorporación de España a la Unión Europea, “mediante ley orgánica se

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podrá autorizar la celebración de tratados por los que se atribuya a una organización o institución internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitución”.

Por razón de los procedimientos dispuestos para su revisión, las normas constitucionales son de dos clases:

-unas son fundamentales (las previstas en el art.168.11; esto es, las del Título Preliminar, la sección 1ª del Capitulo II del Titulo I y las del Titulo II), en cuanto que su revisión se equipara con la revisión total de la Constitución y se sujeta a un procedimiento que implica la aprobación de la iniciativa por mayoría de dos tercios de ambas Cámaras, la disolución inmediata de las Cortes, la ratificación de la decisión por las que resulten elegidas y la aprobación del nuevo texto por mayoría de dos tercios y su posterior sometimiento a referéndum.

Frente a estas dificultades, las restantes normas constitucionales pueden considerarse jerárquicamente inferiores, en cuanto que su revisión se hace a través de un procedimiento más simple, el previsto en el art. 167, que no exige la disolución de las Cámaras ni referéndum de ratificación, a no ser que lo solicite una décima parte de los miembros de aquellas.

Para garantizar la supremacía de la Constitución sobre las demás normas, son tres las soluciones arbitradas:

1) La norteamericana o de control difuso, que no es otra que remitir a los jueces ordinarios, bajo el control último del Tribunal Supremo, la apreciación de la constitucionalidad de las leyes con motivo de su aplicación a los casos concretos.

2) La francesa o de control previo, mediante sometimiento de la norma antes de su publicación y vigencia a un análisis sobre su constitucionalidad por un consejo Constitucional

3) La de control concentrado en un Tribunal Constitucional que tiene específicamente reservada esa función. En este sistema, el común de los jueces y Tribunales solo tiene la posibilidad de rechazar la aplicación de la ley en los casos en que en un primer análisis, la estimen contraria a la Constitución, pero sin posibilidad de declarar la invalidez de la norma, que han de remitir al juicio del Tribunal Constitucional. Este es el sistema de la Constitución Española de 1978 con el Tribunal Constitucional hoy en funcionamiento.

Según la CE y la Ley Orgánica de dicho Tribunal, la impugnación indirecta, a través de la llamada cuestión de inconstitucionalidad, la pueden plantear exclusivamente los jueces y Tribunales cuando consideren que la ley aplicable al caso y de la que dependa el fallo es contraria a la Constitución. De otra parte, la impugnación directa de las normas presuntamente anticonstitucionales se reserva a los poderes públicos más relevantes (Presidente del Gobierno, Defensor del Pueblo, 50 Diputados o Senadores y si les afecta, los Gobiernos o Parlamentos de las CCAA)

3 La Ley y sus clases

Inmediatamente subordinadas a la Constitución están las leyes, normas cuya aplicación los jueces no pueden resistir. Son para éstos irresistibles e indiscutibles a diferencia de lo que sucede con los reglamentos. Esa irresistibilidad (que se extiende también a ciudadanos y funcionarios) se explica porque normalmente las leyes emanan del órgano en que radica la soberanía popular, el Parlamento. Tras la CE 1978 han aparecido otros poderes públicos con capacidad legislativa, como el Gobierno y las CCAA y por la

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aparición dentro del propio Parlamento de dos clases de leyes, las ordinarias y las orgánicas, así como otras especialidades, como las leyes paccionadas y las refrendadas.

Como formas especiales de leyes parlamentarias cabe citar, en primer lugar, la posibilidad de leyes refrendadas, es decir, las sometidas a referéndum en el supuesto de que se estime que el 92 CE incluye esa hipótesis de aprobación de las leyes cuando, aludiendo al objeto de referéndum se refiere a “las decisiones políticas de especial trascendencia”.

Otra forma especial son las leyes paccionadas, modalidad que parece contradecir la naturaleza soberana y unilateral del procedimiento legislativo. Son formas especiales de Leyes Parlamentarias (permiten al Gobierno una intervención especifica). (Se utilizan para dar más autoridad a determinados contractos o pactos ¿Cómo? Permitiendo al ejecutivo (Gobierno) modificaciones unilaterales de los contratos mediante Decretos-Leyes y permitiendo también al ejecutivo, mediante iniciativa legislativa, presentar pactos como proyectos de ley a las Cortes para que estas lo incorporen al ordenamiento jurídico. Mensaje explicativo tutora foro)

Las Leyes de Bases, previstas en el art. 82 CE, sirven para que las Cortes Generales puedan realizar una delegación legislativa en el Gobierno al objeto de la formación de textos articulados que posteriormente serán publicados bajo el titulo de Decretos-legislativos. La ley de delegación o de bases constituye un texto en el que se precisa el objeto y alcance de la delegación así como los criterios y principios, las grandes líneas, que el Gobierno ha de seguir en el ejercicio de la delegación.

El término bases, leyes básicas, normación básica o legislación básica es empleado también en el articulo 149 de la CE, pero nada tiene que ver con las leyes de bases reguladas en los artículos 82 y 83, ni con las leyes marco del articulo 150.1: porque se trata de un supuesto de concurrencia normativa entre el Estado y las CCAA en la que al Estado le corresponde dictar la legislación básica y a las CCAA la legislación de desarrollo (de lo básico). Las bases o lo básico remite a una regulación normativa uniforme y de vigencia en toda la Nación, lo cual asegura, en aras intereses generales superiores a los de cada Comunidad Autónoma, un común denominador normativo, a partir del cual cada Comunidad en defensa de su propio interés general, podrá establecer las peculiaridades que le convengan.

3.1 Ley Orgánica y ley ordinaria

Dentro de las leyes parlamentarias, y además de las leyes ordinarias que se aprueban por el procedimiento habitual y por mayoría simple, la CE de 1978 ha introducido la categoría de las leyes orgánicas. Estas leyes se refieren a materias a las que la CE otorga especial trascendencia y por ellos su aprobación se condiciona a la existencia de un quórum especialmente reforzado en el Congreso, sin que se exija mayoría especial alguna en el trámite ante el Senado: “la aprobación, modificación o derogación de las leyes orgánicas exigirá mayoría absoluta del Congreso, en una votación final sobre el conjunto del proyecto” (art. 81.2 CE)

Las materias reservadas a la ley orgánica son “las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades publicas, las que aprueben los Estatutos de Autonomía y el régimen electoral general y las demás previstas en la Constitución”

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La Ley Orgánica es una ley formalmente reforzada, dotada de una mayor rigidez que la ordinaria.

3.2 Estatutos de autonomía, leyes autonómicas y leyes de conexión entre los ordenamientos

Leyes son también las leyes autonómicas, es decir, las normas que aprueban las asambleas legislativas de las CCAA dentro de las materias que estatutariamente tienen atribuidas y cuyo rango como tales leyes reconoce la CE en arts 152.1 y 153 a. Están jerárquicamente subordinadas, además de a la CE, a sus Estatutos de Autonomía. Ello significa que no lo están a todas las leyes estatales, con las cuales sus relaciones se explican normalmente, no a través del principio de jerarquía, sino de competencia.

La Constitución ha previsto también un conjunto de leyes estatales de conexión con los subsistemas autonómicos, que por su propia naturaleza se imponen jerárquicamente a las leyes de los Parlamentos de las CCAA, y que son las siguientes:

a) Los Estatutos de Autonomía, que son leyes estatales de carácter orgánico y cuya diferencia con las restantes leyes radica, aparte de su objeto, en el distinto procedimiento de elaboración y de modificación

b) Las leyes-marco, a través de las cuales “las Cortes Generales, en materias de competencia estatal, podrán atribuir a todas o a alguna de las CCAA la facultad de dictar, para si mismas, normas legislativas en el marco de los principios, bases y directrices fijados por una ley estatal” (art.150.1 CE), técnica de la que todavía no se ha hecho uso.

c) Las leyes de transferencia o delegación previstas en el art. 150.2 y por medio de las cuales “el Estado podrá transferir o delegar en las CCAA, mediante ley orgánica, facultades correspondientes a materias de titularidad estatal que por su propia naturaleza sean susceptibles de transferencia o delegación”.

d) Las leyes de armonización, a través de las cuales “El Estado podrá dictar leyes que establezcan los principios necesarios para armonizar las disposiciones normativas de las CCAA, aun en el caso de materias atribuidas a la competencia de éstas, cuando así lo exija el interés general” (art 150.3 CE). Como especialidad procedimental se establece que antes de entrar en el análisis del texto remitido por el Gobierno, ambas Cámaras consideren de interés general el dictado de la concreta Ley de Armonización por mayoría absoluta.

3.3 El procedimiento legislativo

El procedimiento legislativo (arts 81 a 92 CE) comienza con la iniciativa o presentación de proyectos o proposiciones de ley ante cualquiera de las dos Cámaras.

Admite diversas formas: el supuesto más común es el de la iniciativa legislativa del Gobierno que se concreta en los proyectos de ley, los cuales, una vez aprobados por el Consejo de Ministros, se remiten al Congreso acompañados de una exposición de motivos y de los antecedentes necesarios para que éste pueda pronunciarse sobre ellos (arts 87 y 88 CE)

El procedimiento legislativo puede iniciarse, en segundo lugar, a iniciativa del Congreso y del Senado, por medio de una proposición de ley impulsada por los grupos parlamentarios o individualmente por 15 diputados o 20 senadores (art 87 CE)

También pueden ejercer la iniciativa legislativa las Asambleas legislativas de las CCAA, remitiendo a la Mesa del Congreso de los Diputados una proposición de ley y

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designando a tres de sus miembros como representantes para que se encarguen de su defensa (art 87.2 CE)

Por ultimo se admite la iniciativa popular, que exige un mínimo de 500.000 firmas acreditadas y no procede en materias propias de ley orgánica, tributarias o de carácter internacional, ni en lo relativo a la prerrogativa de gracia (art 87.3)

Tras la iniciativa:

Aprobación por el Congreso de los Diputados: ( trámites de toma en consideración, publicación, presentación de enmiendas, informe de una ponencia sobre el proyecto, debate, votación articulo por articulo y elaboración de un dictamen por la Comisión y por ultimo, debate y votación final en el Pleno.

Para que los proyectos se entienda aprobados, basta la mayoría simple, esto es, más votos a favor que en contra, cualquiera que sea el numero de las abstenciones, salvo que la CE exija una mayoría cualifica, como ocurre con las leyes orgánicas y otras.

Aprobado el proyecto o proposición de Ley por el Congreso, se produce la intervención del Senado, ante el que se sigue una tramitación similar, disponiendo de un plazo de dos meses para oponer su veto al proyecto por mayoría absoluta o para introducir enmiendas al mismo. Si el Senado ha introducido enmiendas o ha puesto su veto, el proyecto se remitirá al Congreso para su nueva consideración. Si se trata de enmiendas, el Congreso se pronunciara sobre ellas aceptándolas o no por mayoría simple. Si, por el contrario, el texto ha sido vetado, habrá de someterse a ratificación, que requerirá la mayoría absoluta o, una vez transcurridos dos meses, la mayoría simple (art 90.2 CE

El procedimiento se cierra con el tramite de la sanción regia (artº 91 CE): “el Rey sancionará, en el plazo de quince días, las leyes aprobadas por las Cortes Generales, y las promulgará y ordenará su inmediata publicación” que habrá de hacerse en el BOE.

4 Las normas del gobierno con fuerza de ley

El principio de la superioridad política del Parlamento, en el que reside la soberanía, y consiguientemente, la potestad legislativa, no es óbice a que sea el Gobierno quien, efectivamente, controle de hecho la función legislativa a través de su mayoría parlamentaria y del ejercicio de su facultad de iniciativa legislativa, mediante la presentación a las Cámaras de los correspondientes proyectos de ley, como se ha visto.

Pero aparte de su dominio sobre el procedimiento legislativo ordinario, el Gobierno tiene formalmente atribuida, al margen y además de su potestad reglamentaria, la facultad de dictar normas con rango de ley con las formulas de los decretos-leyes y de los decretos legislativos (arts 85 y 86 CE)

4.1 El Decreto-ley

Los decretos-leyes son llamados así porque emanan del Gobierno, aunque su rango formal es el propio de la ley. En la CE han sido recogidos en el art. 86.

La primera condición para la utilización del decreto-ley es que el Gobierno entienda que está ante un “caso de extraordinaria y urgente necesidad”; en segundo lugar es preciso que la regulación pretendida no afecte “al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I, al régimen de las CCAA, ni al derecho electoral general”; por ultimo, el decreto ley deberá ser ratificado por el Congreso de los Diputados (sin intervención del Senado): “ los decretos-leyes deberán ser inmediatamente sometidos a debate y votación de totalidad al Congreso de los Diputados, convocado al efecto si no estuviere

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reunido, en el plazo de os treinta días siguientes a su promulgación. El Congreso habrá de pronunciarse expresamente dentro de dicho plazo sobre su convalidación o derogación, para lo cual el reglamento establecerá un procedimiento especial y sumario”.

4.2 El Decreto-legislativo: textos articulados y textos refundidos.

La segunda técnica que permite al Gobierno aprobar normas con rango de ley formal es la de los decretos legislativos, así denominados por el art 85 de la CE (“las disposiciones del Gobierno que contengan legislación delegada recibirán el titulo de decretos legislativos”).

Para que el decreto del Gobierno no sea un simple reglamento y tenga valor y fuerza de ley se requiere, obviamente, una previsión anticipada del Parlamento, previendo y aceptando esa conversión en ley de lo que, sin esa previsión, no seria más que un reglamento.

Las leyes en que esa previsión se contiene se denominan leyes de delegación o de autorización. En este sentido, el Parlamento o bien delega en el Gobierno la facultad de desarrollar con fuerza de ley los principios contenidos en una ley de bases, dando origen a un texto articulado, o bien autoriza al Gobierno para refundir el contenido de otras leyes en una única norma, dando lugar a un texto refundido.

En cuanto a los requisitos de la delegación, los arts 82 y 83 de la CE establecen los siguientes:

1) La delegación del Parlamento debe hacerse por una ley de bases cuando su objeto sea la formación de textos articulados o bien por una ley de autorización cuando se trate de refundir varios textos en uno solo, y habrá de otorgarse a favor del Gobierno y no se permite la subdelegación a autoridades distintas del mismo.

2) La delegación puede comprender cualquier materia que las Cortes determinen, salvo las que deban ser objeto de regulación por ley orgánica. La delegación tampoco puede incluir la facultad de modificar la propia ley de bases, ni la de dictar normas con carácter retroactivo.

3) La delegación debe hacerse de forma expresa y con fijación del plazo para su ejercicio, sin que pueda entenderse concedida de modo implícito o por tiempo indefinido.

4) La delegación ha de hacerse de forma precisa, de tal manera que las bases han de delimitar con precisión el objeto y alcance de la delegación legislativa y los principios y criterios que han de seguirse en su ejercicio, en tanto que las autorizaciones para refundir textos legales deben determinar el ámbito normativo a que se refiere el contenido de la delegación, especificando si se circunscribe a la mera formulación de un texto único o si incluye la de regularizar, aclarar y armonizar los textos legales que han se de ser refundidos.

5) Por ultimo la aprobación de los decretos legislativos debe hacerse observando las reglas de procedimiento establecidas para los demás reglamentos gubernativos. Antes de aprobarse por el Consejo de Ministros, debe informar el Consejo de Estado sobre su adecuación con la delegación legislativa (informe preceptivo pero no vinculante)

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Los efectos fundamentales de la delegación o autorización legislativa son, en primer lugar, que tanto los textos articulados de las leyes de bases como los textos refundidos de otras normas legales tienen el valor de normas con rango de ley en cuanto se acomoden a los términos de la delegación; pero en todo aquello que se extralimiten del mandato de la ley de bases o de la ley de autorización son nulos.

Otra consecuencia de esta técnica legislativa es la de su agotamiento, pues una vez ejercitadas las facultades conferidas por la ley de delegación o autorización no cabe volver sobre ellas y de ahí que las modificaciones posteriores del texto articulado o del texto refundido deban hacerse ya por una norma con rango de ley o mediante una nueva delegación o autorización legislativa.

La Constitución, en su art. 82.6 establece que “sin perjuicio de la competencia propia de los Tribunales, las leyes de delegación podrán establecer en cada caso fórmulas adicionales de control”, con esto está reconociendo la posibilidad de impugnar a través del recurso contencioso-administrativo los textos articulados y los textos refundidos. Dicha excepción a su naturaleza de normas con fuerza de ley se explica porque la impugnación ha de reducirse justamente a aquellos extremos de los decretos legislativos que sean contrarios o vulneren la ley de delegación o de autorización.

También pueden ser impugnados ante el Tribunal Constitucional en los términos establecidos para las demás leyes y como control a priori debe mencionarse la exigencia del informe preceptivo del Consejo de Estado, según se ha visto.

5 Los tratados internacionales

Los tratados internacionales, es decir, los acuerdos que el Estado español celebra con otros países soberanos, se manifiestan en una gran variedad de instrumentos formales (acuerdos, convenios, protocolos, canjes de notas, etc.) y, al margen de las vinculaciones que originan entre los Estados en el plano internacional, son también fuente, muy problemática, del Derecho interno.

Su vigencia en el Derecho interno viene determinada en todo caso por el dato de su publicación como norma jurídica en el Boletín Oficial del Estado; articulo 96 CE: “los tratados internacionales validamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formaran parte del ordenamiento interno”

Al margen de caracterizarse como fuente del Derecho interno, no cabe sin más la equiparación de los tratados con las leyes, ya que la intervención poderes del Parlamento en su aprobación o denuncia varían de unos casos a otros, como se desprende de la regulación constitucional, que establece sobre el Ejecutivo (que es quien negocia y firma los tratados) un sistema de control a priori en los siguientes terminaos (arts 93 a 96 CE):

1) La celebración de un tratado internacional que contenga estipulaciones contrarias a la Constitución exigirá la previa revisión constitucional. El Gobierno o cualquiera de las Cámaras puede requerir al TC para que declare si existe o no esa contradicción (art. 95 CE)

2) Mediante ley orgánica se podrá autorizar la celebración de tratados por los que se atribuya a una organización o institución internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitución. Corresponde a las Cortes Generales o al Gobierno, según los casos, la garantía del cumplimiento de estos tratados y de las resoluciones emanadas de los organismos internacionales o supranacionales titulares de la cesión (art.93 CE,

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que estaba contemplando anticipadamente el ingreso de España en las Comunidades Europeas)

3) La prestación del consentimiento del Estado para obligarse por medio de tratados o convenios requerirá la previa autorización de las Cortes Generales en los de carácter político o militar, los que afecten a la integridad territorial del Estado o a los derechos y deberes fundamentales establecidos en el Titulo I, los que comporten obligaciones financieras para la Hacienda Publica, y los que supongan modificación o derogación de alguna ley o exijan medidas legislativas para su ejecución (art 94 CE).

4) El Congreso y el Senado serán inmediatamente informados de la conclusión de los restantes tratados o convenios (art 94.2 CE)

En definitiva, los tratados pueden ser equiparados a las distintas clases de leyes u otros actos parlamentarios desde el punto de vista de las exigencias de intervención parlamentaria que comporta su conclusión, pero desde la perspectiva de sus efectos la asimilación puede resultar equívoca, pues estos son distintos de los que producen las leyes. Y es que los tratados modifican las leyes que les sean contrarias, pero, sin embargo, no se produce el efecto inverso, es decir, no son modificables por leyes posteriores, ya que “sus disposiciones solo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho internacional” (art. 96.1 CE)

6 El sistema de Derecho comunitario

6.1 Caracteres generales

El Derecho comunitario es un ordenamiento autónomo e independiente de los ordenamientos de los Estados miembros de la actual Unión Europea, en el sentido de que mantiene su individualidad y su autoridad aunque se inserte en el Derecho interno de los países miembros y, obviamente, con fuentes propias de producción del Derecho.

Es un ordenamiento dotado de aplicabilidad inmediata y primacía sobre los derechos nacionales y que se rige por los principios de subsidiariedad (en los ámbitos que no sean de su competencia exclusiva la Unión intervendrá solo en caso de que los objetivos de la acción pretendida no puedan ser alcanzados suficientemente por los Estados miembros)y de proporcionalidad (que exige que el contenido y la forma de la acción de la Unión no exceda de lo necesario para alcanzar los objetivos de los tratados.

El ordenamiento europeo es garantizado por un sistema judicial, radicado en Luxemburgo, formado en la cúspide por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y en la base por el Tribunal de Primera Instancia y el Tribunal de la Función Pública (recursos de los funcionarios de los organismo europeos). La Cour es competente en apelación contra las sentencias que dicten estos dos tribunales en primera instancia.

6.2 Derecho originario y Derecho derivado (clases de normas “derivadas”)

Derecho originario: En el Derecho comunitario existe un nivel básico de fuentes primarias, que hacen el papel de constitución y que son los tratados y demás actos posteriores que los han venido a modificar o completar y que se integran en ellos. Se incluyen:

1) Los tratados constitutivos de las tres Comunidades Europeas: Tratado de la Comunidad Europea del Carbón y del Acero (CECA) firmado en Paris el 18-4-1951 y los Tratados de la Comunidad Económica Europea (CEE) y de la Comunidad Europea de la Energía Atómica (CEEA o EURATOM) firmados en Roma el 25-3-1957

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2) Fundamental en el proceso de integración europeo fue el Tratado de Maastricht de 7-1-1992 por el que se crea la “Unión Europea” con vínculos económicos y políticos más estrechos.

3) Los diversos tratados de adhesión de los Estados no fundadores (Dinamarca, Gran Bretaña, Irlanda, Grecia, España, Portugal, Austria, Suecia y Finlandia).

4) El Tratado de la Unión Europea y el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea que entraron en vigor el 1 de diciembre de 2009.

Derecho derivado: En cuanto a las fuentes derivadas, que son las que se fundamentan en el anterior Derecho primario, y que son las normas y actos de la Unión Europea, se clasifican en cinco categorías: reglamentos, directivas, decisiones, recomendaciones y dictámenes.

Reglamento: es una norma que no se corresponde con lo que se entiende por reglamento en el Derecho interno (español), sino que tiene para la Unión Europea el sentido que la expresión ley tiene para el Derecho estatal. El reglamento comunitario se apoya y ordena directamente a los Tratados y demás fuentes primarias y se define por las notas de generalidad, abstracción y directa aplicabilidad.

En función de su alcance general obliga directamente tanto a las instituciones comunitarias y sus organismos como a los Estados miembros y sus Administraciones y a las personas físicas y jurídicas de éstos, sin que a tal fin sea necesario un acto formal de recepción en el Derecho interno.

La aplicación directa significa que el reglamento tiene eficacia por sí mismo en los ordenamientos internos de los Estados miembros, sin que estos puedan formular reservas respecto a su aplicación ni desistir unilateralmente de aplicarlos, ni excusarse en disposiciones internas para justificar la falta de respeto hacia las obligaciones y plazos resultantes de los reglamentos comunitarios. Una vez que han entrado en vigor comportan el desplazamiento del Derecho interno, que queda inaplicado en todo lo que sea contrario a los mismos.

Directiva: la directiva es una norma que no obliga directamente, pero que vincula a los Estados miembros a tomar las disposiciones necesarias para incorporar o trasponer al Derecho interno, mediante normas dictadas ad hoc el alcance de sus objetivos. La directiva “obligará al Estado miembro destinatario en cuanto al resultado que deba conseguirse, dejando, sin embargo, a las autoridades nacionales la elección de la forma y de los medios”. Las directivas obligan a los Estados a dictar normas con vistas a los programas generales de armonización de los Derechos nacionales en materia de establecimiento, prestaciones de servicios, eliminación de obstáculos a los intercambios, fiscalidad o aproximación de las legislaciones.

Si el Estado obligado a la transposición no la efectúa en el plazo establecido en la propia directiva puede tener efectos jurídicos tanto para las relaciones de los particulares entre si como para las relaciones de estos con los Estados miembros cuando la directiva esta redactada en términos claros y precisos.

Decisión: el Tratado CEE dice que “será obligatoria en todos sus elementos para todos sus destinatarios”; no es un acto normativo, general, sino un acto de la Comunidad que tiene por objeto situaciones singulares referibles a una o mas personas determinadas, aunque, en ocasiones, una decisión pueda contemplar una pluralidad de personas no determinadas.

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Recomendaciones y dictámenes: en ningún caso tienen carácter normativo y su finalidad es servir de orientación a las políticas o actuaciones concretas de los Estados miembros.

7 Otras fuentes del Derecho administrativo

7.1 La costumbre

El Código Civil en su artículo 1.3 reconoce la costumbre como fuente del Derecho, sin embargo a la costumbre se le reconoce un valor limitado de fuente del Derecho administrativo. La costumbre se cita en el artículo 1.3 del Código Civil, después de la ley antes de los principios generales del Derecho: “la costumbre solo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden publico y que resulte probada. Los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una declaración de voluntad tendrá la consideración de costumbre”.

Su aceptación como fuente del Derecho administrativo está avalada, además, por la circunstancia de que la propia legislación administrativa invoca la costumbre (si bien en hipótesis muy limitadas, marginales y escasamente significativas) para regular determinadas materias, como son, entre otras: el régimen municipal de Concejo abierto, cuyo órgano fundamental, la llamada Asamblea vecinal, se regirá en su funcionamiento por los “usos, costumbres y tradiciones locales”; el régimen de las Entidades conocidas como Mancomunidades o comunidades de Tierra, Reales Señoríos, Comunidades de pastos, leñas, aguas y otras análogas, las cuales “continuarán rigiéndose por sus normas consuetudinarias o tradicionales”; el régimen de determinados tipos de caza o los criterios para determinar la propiedad de las piezas, que se remiten a los usos y costumbres locales y por ultimo la remisión de la legislación de aguas a normas consuetudinarias en lo referente a la organización y funcionamiento de los Jurados y Tribunales de riego, como el famosos Tribunal de las Aguas de Valencia.

7.2 Los precedentes y prácticas administrativas

En la problemática consuetudinaria del Derecho administrativo incide directamente la cuestión del valor de las prácticas y precedentes administrativos. La práctica supone una reiteración en la aplicación de un determinado criterio en casos anteriores, mientras que el precedente puede ser simplemente la forma en que se resolvió con anterioridad un único asunto, análogo a otro pendiente de resolución.

En todo caso, las prácticas y los precedentes se distinguen de la costumbre en que:

a) se trata de reglas deducidas del comportamiento de la Administración sin intervención de los administrados, cuya conducta es aquí irrelevante.

b) la práctica o el precedente no tienen por qué estar avalados como la costumbre por un cierto grado de reiteración o antigüedad, bastando, como se dijo, un solo comportamiento en el caso del precedente.

Las prácticas y precedentes tiene una importancia real en la vida administrativa y al precedente se le reconoce un cierto grado de obligatoriedad ya que el articulo 54.1.c de la Ley 30/92 obliga a la Administración a motivar aquellas resoluciones “que se separen del criterio seguido en actuaciones precedentes”

7.3 Los principios generales del Derecho español

La admisión de los principios generales como fuente del Derecho está fuera de duda porque a ellos se refiere el CC en su artº 1.4: “los principios generales del Derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del

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ordenamiento jurídico”. En España el legislador ha dado vida a los principios generales del Derecho positivizándolos e incorporándolos en su mayor parte al Derecho escrito (administrativo).

En España el legislador, importando principios generales comienza con la Ley de Expropiación Forzosa de 1954, que incorpora el principio de responsabilidad de las administraciones públicas y con la que se inicia una serie de leyes que, sin llegar ala codificación, tratan de abordar de forma general y abstracta el Derecho administrativo, pasando por la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1956 y la de Procedimiento Administrativo de 1958. En la Constitución de 1978 se incorporan a nuestro Derecho todas las reglas que consagran derechos y libertades fundamentales o principios generales Del Derecho en otros ordenamientos.

Así la regla anglosajona del ultra vires, que entiende limitado todo poder y obliga a ejercerlo de forma razonable y de buena fe, puede entenderse recogida en la regla de la adecuación de las potestades administrativas a los fines públicos por lo que han sido atribuidas, cuya inobservancia se sanciona con la aceptación de la desviación de poder como uno de los vicios que anulan el acto administrativo.

La Constitución de 1978 ha incorporado principios generales del Derecho en otros sistemas, desde la regulación de los derechos fundamentales y libertades publicas del Titulo I hasta los principios generales mas típicamente administrativos, como el principio de irretroactividad, de igualdad, merito y capacidad para el acceso a las funciones y empleos públicos, de responsabilidad patrimonial de las administraciones publicas o de regularidad y continuidad del funcionamiento de los servicios públicos.

7.4 La jurisprudencia

En la aplicación del Derecho privado, y en base a la regulación del recurso de casación ante el Tribunal Supremo que permitía su interposición en caso de quebrantamiento de doctrina legal, es decir, de los criterios reiterados del propio Tribunal Supremo en anteriores decisiones, la Jurisprudencia se constituyó de hecho y de derecho en una fuente de mayor eficacia que la costumbre y los principios generales.

En general, la Jurisprudencia posee en la vida del Derecho una eficacia condicionante de la actividad de los sujetos igual o, incluso, mayor que las normas que aplica; no se trata solamente de que en el seno de un litigio sea mejor disponer de una sentencia aplicable al caso que de una norma. De forma inevitable, conscientemente o no, la doctrina jurisprudencial termina creando Derecho.

Por otra parte, los Jueces y Tribunales se ven impulsados a seguir los criterios interpretativos sentados por los órganos judiciales superiores por razón de coherencia o para evitar la revocación de sus fallos. De alguna forma la observancia del precedente judicial es, además, una conducta jurídicamente exigible en virtud el principio constitucional de igualdad, que prohíbe que dos o mas supuestos de hecho sustancialmente iguales puedan ser resueltos por otras tantas sentencias de manera reiterativa.

Según el Código Civil se menciona a la jurisprudencia para, aun sin reconocerle directamente el valor de fuente del Derecho, decir al menos de ella que “complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho”.

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En todo caso, dicho precepto hay entenderlo ahora en el contexto de la CE de 1978que ofrece la realidad de una Justicia Constitucional por encima del propio Tribunal Supremo.

Por último, existen además otras fuentes de doctrina jurisprudencial que son fruto de nuestra integración europea: de una parte la Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que vincula en función del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanes y Libertades Publicas de 4-11-1950.

También son vinculantes para los Tribunales y autoridades españolas las decisiones del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, en función de los mismos parámetros que en el sistema de fuentes corresponden al Derecho comunitario.

-Capítulo III

El Reglamento y otras fuentes del Derecho Administrativo

1 Concepto y posición ordinamental del reglamento

Por reglamento se entiende en el Derecho administrativo (a diferencia de lo visto con los reglamentos comunitarios), toda norma escrita con rango inferior a la ley aprobada por una Administración Publica. En todo caso, los reglamentos son normas de segunda clases, de rango inferior a la ley, principio que asegura la preeminencia del Parlamento sobre el Poder Ejecutivo en la producción normativa.

Aunque el reglamento sea posterior a la ley, no puede derogarla, por el contrario toda norma con rango de ley tiene fuerza derogatoria sobre el reglamento.

La diversa posición ordinamental de la ley y el reglamento se expresa en el principio de reserva de ley (art 97 CE) que ofrece dos manifestaciones:

La reserva material que comprende el conjunto de supuestos o materias respecto de los cuales la Constitución exige su regulación con norma con rango de ley (en ningún caso puede regularlas un reglamento y si se hiciera, serían nulas por contradecir los preceptos expresos en que la Constitución establece la reserva).

La reserva formal, que opera al margen de las concretas previsiones constitucionales, y que significa que cualquier materia, por minima o intrascendente que sea, cuando es objeto de regulación por ley ya no puede ser regulada por un reglamento. Su rango se ha elevado, se ha congelado en un nivel superior y por ello es ya inaccesible a la potestad reglamentaria.

Aparte de la subordinación a la ley, la conceptualización del reglamento exige su delimitación de figuras afines:

En primer lugar, de los actos administrativos generales, que coinciden con el reglamento en que no se dirigen a ciudadanos concretos.

La diferencia entre el reglamento y el acto administrativo general, que también se dirige a colectivos determinados, se ha buscado en otros criterios más precisos, como el ordimental de la no consunción.

El reglamento, en efecto, es una norma y como tal no se agota por una sola aplicación por otras muchas, sino que cuanto más se aplica más se refuerza su vigencia; por el contario, el acto administrativo general es flor de un día, pues no tiene ninguna vocación de permanencia, se extingue en una sola aplicación (por ejemplo la convocatoria de unas elecciones generales). La distinción tiene importancia por la diversidad de régimen jurídico aplicable a unos y otros.

Los reglamentos tampoco deben confundirse con las instrucciones y ordenes del servicio, normas dictadas por los órganos superiores para dirigir la actividad de los inferiores, señalándoles los criterios uniformes que deben seguir en la aplicación de las normas y que solo vinculan a estos. En principio estas normas se comunican directamente a los órganos obligados a su cumplimiento. En todo caso, su incumplimiento “no afecta por si solo a la validez de los actos dictados por los órganos administrativos. Al no ser normas ni actos administrativos, las instrucciones de servicio no pueden ser objeto de recurso judicial salvo cuando afecten a los derechos de los funcionarios.

2 Clases de reglamentos

A) Por su relación con la ley:

Se clasifican en independientes, ejecutivos y de necesidad.

Los reglamentos independientes de la ley son, en primer lugar, aquellos que regulan materias sobre las que la CE ha previsto una reserva reglamentaria (la CE española no lo ha recogido). Sólo pueden ser aquellos que regulan materias en las que no se producido una previa regulación por ley (reserva formal) y que, no estén protegidas por la reserva material de ley.

Los reglamentos ejecutivos son los que desarrollan y complementan una ley porque la ley misma lo ha previsto mediante llamamiento expreso. Por ser una noma subordinada y de colaboración con la Ley, el reglamento ejecutivo ni puede contradecir a la ley que desarrolla, no puede regular actos esenciales de la materia porque supondría invadir la esfera material de reserva legal incurriendo en nulidad de pleno derecho.

Los reglamentos de necesidad, por ultimo son aquellas normas que dicta la Administración para hacer frente a riesgos extraordinarios, como epidemias, catástrofes naturales, etc. Ante las cuales se admite que la autoridad administrativa pueda dictar las normas para afrontarlas al margen de los procedimientos comunes y de las limitaciones propias de la potestad reglamentaria. Destacan los previstos para los estados de alarma, excepción y sitio. Los reglamentos de necesidad no necesitan de procedimiento de elaboración no derogan las normas legales que contradicen, sino que suspende n su vigencia mientras dura la citación de emergencia. Los reglamentos de necesidad caducan tras la situación de emergencia sin que se inserten en el ordenamiento y por ello se asemejan más a los actos generales que a los verdaderos reglamentos.

B) Por su origen

Por razón de la Administración que los dicta, los reglamentos se clasifican en estatales, autonómicos, locales, institucionales y corporativos. Estas variedades ponen de relieve que no existe un régimen común y uniforme de regulación de todos los reglamentos.

Los reglamentos estatales de mayor jerarquía, son los del Gobierno, al que el art 97 CE atribuye explícitamente el ejercicio de la potestad reglamentaria, y que se aprueban y publican bajo la forma de Real Decreto. Subordinados a éstos y a las Ordenes acordadas por las Comisiones Delegadas del Gobierno están los reglamentos de los Ministros, en forma de Ordenes ministeriales “en las materias propias de su departamento” y los de las Autoridades inferiores, en cuyo caso revestirán la forma de Resolución, Instrucción o Circular de la respectiva autoridad que los dicte.

Los reglamentos de las Comunidades Autónomas, con análoga problemática que los estatales, se denominan de la misma forma que aquellos: Decretos, los del Consejo de Gobierno o Gobierno de la Comunidad Autónoma; Órdenes, los de los Consejeros etc.

En cuanto a los reglamentos de los Entes locales, la Ley de Bases de Régimen Local de 1985 distingue el Reglamento orgánico de cada Entidad, por el que el ente se autoorganiza, de las Ordenanzas locales, que son normas de eficacia externa de la competencia del Pleno de la Entidad, y los Bandos, que el Alcalde puede dictar en las materias de su competencia.

Por ultimo y con subordinación a los reglamentos de los Entes territoriales, de los que son instrumento, puede hablarse de reglamentos de los Entes institucionales

(Organismos autónomos estatales, autonómico y locales) y asimismo de reglamentos de los Entes corporativos (de los Colegios profesionales)

3 Límites y procedimiento de elaboración de los reglamentos

La primera condición para la validez de un reglamento es que el órgano que lo dicta tenga competencia para dictarlo (artº 51.1 Ley 30/92: “las disposiciones administrativas no podrán vulnerar la Constitución o las Leyes ni regular aquellas materias que la Constitución o los Estatutos de Autonomía reconocen de la competencia de las Cortes Generales o de las Asambleas Legislativas de las CCAA”

Un segundo limite, que se confunde en cierto modo con el anterior, se refiere al principio de jerarquía normativa, en función del cual los reglamentos se ordenan según la posición en la organización administrativa del órgano que los dicta sin que en ningún caso el reglamento dictado por el órgano inferior pueda contradecir al dictado por el superior.

Un tercer limite al ejercicio de la potestad reglamentaria es la adecuación a los hechos, o lo que es igual, el respeto por la realidad que trata de regular, lo que se enmarca en el principio de interdicción de la arbitrariedad a que se refiere el art 9 CE. Esa regla se quebranta también cuando el reglamento viola los principios generales del Derecho, un límite mas al ejercicio de la potestad reglamentaria, pues, a diferencia de las leyes que encanan de forma directa la voluntad popular, los reglamentos constituyen el ejercicio de una potestad que está limitado, como todos los poderes discrecionales.

Es discutible si la potestad reglamentaria debe respetar la regla de la irretroactividad que la CE impone en el artículo 9.3 para las “disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales”. Las sancionadoras tendrán siempre carácter retroactivo “en cuanto favorezcan al presunto infractor” (articulo 128 Ley 30/92).

Un último límite a la potestad reglamentaria es no cabe ejercitarla de forma directa, sino que precisa seguir un determinado procedimiento. Estamos ante una exigencia constitucional: “la ley regulará la audiencia de los ciudadanos directamente o a través de las organizaciones y asociaciones reconocidas por la ley, en el procedimiento de elaboración de las disposiciones administrativas que les afecten” (art 105 CE).

El procedimiento para la aprobación de los reglamentos estatales está regulado en la Ley 50/97 del Gobierno. Sus trámites más importantes son los siguientes:

a) El procedimiento debe iniciarse con la formación de un expediente en el cual deben incluirse todos los antecedentes que han dado lugar al texto definitivo, que habrá de someterse a la decisión del órgano titular de la potestad reglamentaria, así como la tabla de vigencias, es decir, una especificación de las disposiciones anteriores que se van a derogar o que permanecen en vigor.

b) El proyecto debe someterse a informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio correspondiente, exigiéndose además el dictamen del Ministerio para la Administraciones Públicas cuando el proyecto verse sobre organización, personal o procedimiento administrativo.

c) Elaborado el texto de una disposición que afecte a los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos, se les dará audiencia en un plazo razonable y no inferior a 15 días hábiles, directamente o a través de las organizaciones reconocidas por la Ley que los agrupen o representen y cuyos fines guarden relación directa con el objeto de la disposición.

d) Las disposiciones reglamentarias que deban ser aprobadas por el Gobierno o por sus Comisiones Delegadas se remitirán con 8 días de antelación a los demás Ministros convocados, con el objeto de que formulen las observaciones que estimen pertinentes.

En este procedimiento (como en los reglamentos autonómicos) se pone el mayor énfasis sobre el cuidado técnico para la aprobación del proyecto, en el procedimiento para la aprobación de los reglamentos y ordenanzas locales se pone el acento en la participación popular. (procedimiento explicado en páginas 76 y 77)

4 Eficacia de los reglamentos. El principio de inderogabilidad singular

Supuesta la validez de un reglamento por haberse observado los limites sustanciales y seguido correctamente el procedimiento de elaboración, su eficacia se condiciona a la publicación, dato fundamental para determinar el momento de su entrada en vigor: “para que produzcan efectos jurídicos de carácter general los decretos y demás disposiciones administrativas, habrán de publicarse en el BOE y entrarán en vigor conforme a lo dispuesto en el articulo 1 del Código Civil” (articulo 52 Ley 30/92) ( El Código precisa que la entrada en vigor es a los 20 días de la publicación salvo que expresamente la norma determine otro plazo).

Los reglamentos estatales se publican en el BOE y los reglamentos de las CCAA en el correspondiente Boletín o Diario de la Comunidad. La publicación de las ordenanzas locales tiene lugar en el Boletín Oficial de la Provincia y no entran en vigor hasta que se haya publicado completamente su texto y hay transcurrido el plazo de 15 días desde que el mismo sea recibido por la Administración del Estado y de la Comunidad Autónoma respectiva, al efecto de que éstas puedan impugnarlo si lo estiman contario al ordenamiento jurídico.

El reglamento es eficaz (produce efectos) a partir de la publicación. La eficacia es de duración ilimitada y se impone a los administrados, los funcionarios y los Jueces.

Las técnicas para garantizar la obediencia a los mandatos reglamentarios son las mismas que aseguran el cumplimiento de las leyes, ordinariamente sanciones administrativas y en su caso penales.

El reglamento goza, como los actos administrativos, de la presunción de validez y del privilegio de ejecutoriedad, si bien ésta ha de actuarse, salvo que la norma sea de aplicación directa, a través de un acto administrativo previo.

El reglamento puede ser derogado por la misma autoridad que lo dictó, que también puede proceder a su modificación parcial. Lo que no puede hacer la autoridad que lo dictó, ni siquiera otra superior, es derogar el reglamento para un caso concreto, esto es, establecer excepciones privilegiadas a favor de persona determinada. A ello se opone la regla de la inderogabilidad singular de los reglamentos recogida en el articulo 52.2 de la Ley 30/92 (“las resoluciones administrativas de carácter particular no podrán vulnerar lo establecido en una disposición de carácter general, aunque aquellas tengan grado igual o superior a éstas”).

5 Control de los reglamentos ilegales y efectos de su anulación

La vulneración de los límites sustanciales y formales a que está sujeta la aprobación de los reglamentos origina su invalidez. La invalidez de los reglamentos lo es siempre en su grado máximo, es decir, de nulidad absoluta o de pleno derecho.

Además, la nulidad absoluta tiene lugar cuando el reglamento se aprueba sin seguir los trámites procedimentales adecuados. A estos efectos el ordenamiento jurídico ha ideado toda suerte de vías procesales para anular, en su caso, los reglamentos ilegales.

Un primer planteamiento de la ilegalidad de los reglamentos podía hacerse ante la Jurisdicción Penal. Incriminaría la conducta de “la autoridad o funcionario publico que, careciendo de atribuciones para ello, dictare una disposición general o suspendiere su ejecución” , dice el articulo 506 del vigente Código Penal, con la consiguiente nulidad de pleno derecho de la norma dictada en caso de condena penal del autor/es del reglamento ilegal.

En segundo lugar, la ilegalidad de un reglamento puede plantearse ante todas las jurisdicciones (civil, penal, contenciosos-administrativa o laboral) por vía de excepción para pedir su inaplicación al caso concreto que el Tribunal está enjuiciando. La privación de eficacia del reglamento se justifica en este caso en que su aplicación implicaría la desobediencia a una norma de carácter superior: la ley que dicho reglamento ha vulnerado. Esta solución viene impuesta a Jueces y Tribunales de todo orden y también a los funcionarios que deben inaplicar los reglamentos ilegales por la misma razón de que hay que obedecer a la ley antes que al reglamento.

En tercer lugar, los reglamentos pueden ser combatidos por las vías específicas del Derecho administrativo a través de los recursos administrativos. En este sentido el art. 107.3 de la LRAP y PAC prescribe que contra las disposiciones administrativas de carácter general no cabrá recuso en vía administrativa, a seguidas admite, como excepción, que los recursos contra un acto administrativo que se funden únicamente en la nulidad de alguna disposición administrativa de carácter general podrán interponerse directamente ante el órgano que dicto dicha disposición.

También podrán ser dejados sin efecto por la propia administración a través de la revisión de oficio por la Administración autora del reglamento y declara la nulidad de las disposiciones administrativas que vulneren la Constitución, las leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior, las que regulen materias reservadas a la Ley y las que establezcan la retroactividad de disposiciones sancionadoras o restrictivas de derecho individuales.

En cuarto lugar, la técnica más importante para el control de los reglamentos ilegales es la de su impugnación ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa a través del recurso directo. Ataca frontalmente el reglamento solicitando su anulación sin que sea necesaria la interposición de un previo recurso administrativo. Los efectos de la invalidez de los reglamentos son los propios de la nulidad de pleno derecho, dadas las graves consecuencias que produce la aplicación del reglamento ilegal. Las consecuencias más importantes de esta calificación de invalidez extrema son la imprescriptibilidad de la acción para recurrir contra los reglamentos ilegales y la imposibilidad de su convalidación.

En quinto lugar, es posible reaccionar contra un reglamento inválido a través del recurso indirecto. Consiste en la impugnación de un acto administrativo dictado al amparo del reglamento ilegal, fundando dicha impugnación, precisamente, en la ilegalidad del reglamento en que se apoya el acto recurrido. La viabilidad del recurso indirecto exige, por tanto, que se produzca un acto de aplicación del reglamento ilegal o bien provocarlo mediante la oportuna petición. Puede utilizar esta vía cualquier persona que sea titular de un derecho o un interés. No esta sujeto a plazo, en el sentido que cualquiera que sea el tiempo en que el reglamento haya estado vigente, siempre podrá ser atacado en los plazos ordinarios a partir de la notificación de cualquier acto de

aplicación y ante el órgano que lo ha dictado. La Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa atribuye al Juez que conozca del recurso indirecto la potestad a anular el reglamento, si es competente para conocer también del recuso directo contra el mismo, o bien, si no lo fuere, planteando la llamada cuestión de ilegalidad ante el Tribunal que corresponda.

Por último, es posible la impugnación ante el Tribunal Constitucional de los reglamentos cuando violen los derechos constitucionales susceptibles de recurso de amparo, una vez que se haya agotado la vía jurisdiccional procedente. Un segundo supuesto de recurso ante el Tribunal Constitucional tiene lugar cuando se produce un conflicto e competencias con motivo de disposiciones reglamentarias emanadas de los órganos del Estado o de los órganos de las CCAA, que supuestamente, han invadido las del reclamante. Y también el Gobierno puede impugnar ante el TC las disposiciones y resoluciones de las CCAA con valor inferior a la ley, en los dos meses siguientes la fecha de publicación.

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Tema 4- Los principios generales de la Organización administrativa 1 Organización administrativa y Derecho

La Administración Publica es una gran organización o, si se quiere, un conjunto de organizaciones estructuradas en distintos niveles. Cada una de estas organizaciones, todas ellas Entes políticos primarios, están constitucionalizadas por el artículo 137 CE al decir que “el Estado se organiza territorialmente en Municipios, en Provincias y en las Comunidades Autónomas que se constituyan…”

Pero desde el más modesto Municipio hasta el Estado, pueden crear otras organizaciones especializadas y personificadas, de carácter instrumental con arreglo al Derecho público o al privado para atender a la realización de servicios específicos dentro de sus competencias. (Organismos autónomos, Fundaciones publicas, sociedades etc.)

El campo de las Administraciones Publicas se cierra con los Entes corporativos (Colegios profesionales, Cámaras de comercio, Federaciones deportivas etc.). Son organizaciones de base asociativa que cumplen a la vez fines privados de sus miembros y fines públicos, lo que se traduce en un régimen jurídico mixto de Derecho público y de Derecho privado.

Este vasto conjunto de organizaciones territoriales, especializadas y corporativas, al que llamamos Administración Pública puede ser estudiado desde diversas perspectivas.

El Derecho Administrativo atiende al estudio de aquellas normas que, dentro del ordenamiento jurídico, se refieren a la Administración. Aquí lo que nos interesa, básicamente, es la reflexión sobre las normas que regulan la creación de órganos o personas jurídicas públicas, su modificación y extinción, la distribución de competencias y funciones, los principios y técnicas para solventar los conflictos o para asegurar la supremacía, la jerarquía o la coordinación de unas organizaciones sobre otras.

El primer problema que suscita el estudio de este material normativo (cuyo rango formal puede ser muy diverso) es justamente el de si son propiamente o no normas jurídicas. Las tesis negadoras sostienen que no se considerarán normas jurídicas “las de relación entre el Estado y sus órganos y de los distintos órganos entre sí”. Las tesis a favor argumentan que las reglas de organización, al igual que las que regulan relaciones intersubjetivas, producen indudables efectos jurídicos., son un prius al nacimiento de la relación intersubjetiva.

Se concluye, en definitiva, en considerar como materia propia del Derecho a las normas de organización. (no solo en Derecho administrativo sino también en otras disciplinas jurídicas, como el Derecho civil, el Mercantil, el canónico etc..)

2-La potestad organizatoria

Por potestad organizatoria se entiende el conjunto de facultades que cada Administración ostenta para configurar su estructura. La posibilidad, por consiguiente, de autoorganizarse, creando, modificando o extinguiendo sus órganos o entes con personalidad propia, pública o privada.

A raíz del constitucionalismo, la potestad organizatoria queda escindida en varios niveles: en sus líneas maestras, la organización del Estado viene normalmente impuesta por la Constitución (división de poderes, jefatura del Estado, niveles de organización territorial); después el poder legislativo configura directamente los órganos de la

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Administración o habilita a ésta, dentro de los limites de las leyes constitucionales u ordinarias, para dictar reglamentos de organización.

En sentido estricto, pues, la potestad organizatoria sería la facultad de la Administración para configurar dentro de los límites de las leyes constitucionales u ordinarias su propia estructura.

2.1 Los titulares de la potestad organizatoria

Ahora bien, para comprender y medir su alcance es preciso considerar cómo se distribuye esa potestad entre los distintos órganos del Estado y en qué condiciones, o dentro de qué limites, ha de ejercerse la atribuida a las diversas Administraciones Publicas (Comunidades Autónomas, Entes Locales)

En cuanto al Estado, la Constitución reserva al poder legislativo, la ley, la creación, modificación y extinción de los Entes territoriales más importantes como son las Comunidades Autónomas y Provincias (Estatuto y ley orgánica).

Respecto de los Municipios, la competencia tradicional del Gobierno para la creación, supresión y fusíón de Municipios se remite ahora a la legislación de las Comunidades Autónomas, la cual determinará el órgano competente para esas operaciones.

Por reserva constitucional expresa serán regulados por ley el Gobierno (artº 98 CE) y será orgánica la que regule el Consejo de Estado; por el contrario, la creación, modificación y supresión de órganos administrativos habrán de hacerse “….de acuerdo con la ley”, es decir, por norma reglamentaria. En particular, para los órganos superiores de la Administración del Estado la competencia es del Presidente del Gobierno, por Real Decreto puede variar el numero, denominación de los Ministerios, Secretarias de Estado y aprobar la estructura orgánica de la Presidencia del Gobierno (Ley 50/97 LOFAGE).

La competencia para la creación de órganos directivos se atribuye al Gobierno: Subsecretarías y Secretarias Generales, Técnicas, Direcciones Generales y Subdirecciones y órganos asimilados, mediante Real Decreto del Consejo de Ministros.

Los órganos de nivel inferior a Subdirección General (servicios secciones y negociados) se crean, modifican y suprimen por Orden del Ministro respectivo, previa aprobación del Ministro de Administraciones Publicas.

En relación con los órganos de las Comunidades Autónomas, habrá que atender a lo que digan las leyes sobre gobierno y administración dictadas en desarrollo de sus respectivos Estatutos.

Los órganos políticos básicos de los Municipios y Provincias (Pleno, Alcalde, Junta de Gobierno Local; Pleno, Junta de Gobierno, Presidente y Vicepresidentes de la Diputación) se encuentran regulados en la Ley de Bases de Régimen Local de 1985.

2.2 Los limites de la potestad organizatoria

En cuanto a los principios, condiciones o límites de la potestad organizatoria, ésta debe inspirarse y respetar el artículo 103 de la Constitución, que obliga a la Administración a servir con objetividad los intereses generales y a actuar de acuerdo a los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, principios y técnicas de organización (que se tratarán en epígrafes posteriores).

Estos principios han sido reiterados por el artículo 3 de la Ley de Régimen Jurídico y del Procedimiento Administrativo Común (LRJ y PAC Ley 30/92), la cual añade por su

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cuenta y riesgo otros 3 principios más: la distinción entre Gobiernos y Administraciones, el principio de cooperación y el de personalidad jurídica.

La distinción entre Gobierno (de la Nación, de las CCAA y de los Entes locales, plenos provinciales y municipales) y Administración (estatal, autonómica y local) parece responder al intento de separar la clase política de la funcionarial para trasladar a los funcionarios la entera responsabilidad jurídica por el funcionamiento de las Administraciones Publicas.

El principio de cooperación no aparece en el articulo 103 CE, pero a él se refiere el articulo 3.2 de LRJ y PAC: “Las Administraciones Publicas, en sus relaciones, se rigen por los principios de cooperación y colaboración, y en su actuación por los principios de eficiencia y servicio a los ciudadanos”. Se trata de un principio que pretende compensar la dispersión centrifuga que la descentralización provoca en el conjunto de la actividad publica.

2.3 El principio de personalidad jurídica

En cuanto al principio de personalidad jurídica (“cada una de las Administraciones Publicas actúa para el cumplimiento de sus fines con personalidad jurídica única”) (artº 3.4) se trata de una regla que, a la vista de la proliferación de los Entes institucionales (en sus variadas fórmulas públicas y privadas) resulta muy inexacta; cada Administración territorial, aplicando la doctrina mercantilista del levantamiento del velo, es responsable de la totalidad de las organizaciones personificadas creadas por ella, de forma que se puedan dirigir contra el ente matriz las acciones de responsabilidad originadas en actuaciones de cada Ente instrumental. La unidad de personalidad jurídica permite, asimismo, calificar de falsos los conflictos que se planteen entre los Entes instrumentales y el Ente territorial matriz o entre aquellos y en consecuencia, rechazarlos por falta de legitimación procesal.

3- El Órgano Administrativo

3.1- Teoría del órgano

Toda Administración Publica es un complejo de elementos personales y materiales ordenados en una serie de unidades en virtud del principio de división del trabajo, a las que se les asigna una parte del total de las competencias que corresponden a la organización en su conjunto.

Estas unidades en que se descompone la organización de un Ente público suelen llamarse órgano y oficio:

Órgano: se hace referencia al titular o funcionario

Oficio: conjunto de medios materiales y atribuciones que la integran.

La LRJ y PAC parece dar a entender que el órgano integra una o varias unidades administrativas deduciéndose del conjunto de la Ley que cuando se alude al órgano se da por supuesto que se trata de una estructura administrativa con atribución de competencia y con posibilidad de dictar resoluciones con efecto sobre terceros.

La Ley 6/97 (LOFAGE) configura al órgano como uno de los tres elementos sobre los que se estructura la Administración General del Estado (junto a la unidad administrativa y el puesto de trabajo)

Esta ley, desde el punto de vista formal: considera órganos aquellos que la misma Ley califica como tales, es decir, los órganos superiores (ministros y Secretarios de Estado)

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y los órganos directos (Subsecretarios, Secretarios Generales, S. G., Técnicos, Directores y Subdirectores Generales)

Desde el punto de vista material, atribuye la consideración de órganos a las unidades administrativas de rango inferior a las anteriores.

Lo importante es retener que los órganos imputan jurídicamente su actividad a la totalidad de la organización personificada a que pertenecen.

(Teoría organicista de Gierke (1877) en la que el servidor publico, parlamentario o funcionario, no es algo ajeno o externo a la Administración, sino una parte de ella, su instrumento, de la misma manera que la boca o las manos son órganos e instrumentos de las personas físicas por medio de los que éstas expresan su voluntad. Libro página 31)

3.2 Límites de la imputación al órgano administrativo

La imputación a las administraciones públicas de los actos de los titulares de los órganos debe ser matizada en un doble sentido:

1) que no todos los actos de los funcionarios se imputan sin más a la Administración a la que sirven y

2) que la Administración puede resultar vinculada por personas que no están investidas, formal y legítimamente, de la condición de funcionarios.

Como un límite a la aplicación mecánica de la responsabilidad de la Administración por todos los actos que realizan los funcionarios, titulares de sus órganos, se ha formulado el concepto de falta personal, de la que no respondería la Administración, sino únicamente el funcionario, serían aquellas en las que éste aparece con sus debilidades.

Los demás supuestos se considerarían faltas de servicio, realizadas en interés de la Administración, que respondería por ellos ante terceros de la actuación ilegitima del funcionario indemnizando de los daños producidos.

La imputación de responsabilidad a la Administración por actos o hechos de funcionarios aparentes, se plantea en los casos de anulación del nombramiento de un funcionario o en los de asunción de funciones públicas por simples ciudadanos que actúan en casos de vacío de poder o situaciones de urgencia o estados de necesidad. Se suele dar validez a los actos de los supuestos funcionarios por razones de seguridad jurídica, que dejarían a salvo los derechos e intereses de terceros de buena fe que fiaron de la apariencia funcionarial.

Un ultimo caso de imputación problemática es aquel en que el titular del órgano ha actuado sin la debida imparcialidad por afectarle alguna causa de abstención o recusación, como por ejemplo, la de tener interés directo en el asunto que va a resolver.

3.3 Clases de órganos

La clasificación de los órganos en individuales y colegiados hace referencia al número de titulares de que se componen: en los órganos colegiados varias personas concurren simultáneamente a la formación de la voluntad y al ejercicio mismo de la función que el órgano tiene atribuida. Se desarrollan básicamente en la Administración consultiva y en la Administración Local.

No debe confundirse con la clasificación de órganos simples y complejos.

Los órganos complejos están constituidos por la agrupación de órganos simples, sean estos individuales o colegiados. Órgano complejo es un Ministerio.

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Los órganos administrativos se clasifican también en externos o internos, según tengan o no la posibilidad de originar relaciones intersubjetivas en nombre de la persona jurídica de la que forman parte.

Órganos representativos o no representativos, según que sus titulares tengan o no a través de la elección de sus titulares carácter democrático;

órganos centrales y periféricos o locales, según que su competencia se extienda a todo o parte del territorio nacional;

órganos con competencia general o con competencia especifica, según que las funciones que tengan atribuidas sean de uno u otro carácter (ejemplo, el Consejo de Ministros y la Delegación Provincial del Gobierno cuya competencia de una u otra forma incide sobre todas las ramas de la Administración, o un Ministerio cuyas funciones se concretan a un sector determinado);

órganos activos, consultivos y de control, según desempeñen funciones de gestión, de simple información o consulta o de vigilancia de otros órganos, etc.

3.4 La creación de órganos

La creación en el seno de cada Administración territorial de órganos y unidades administrativas es competencia de cada una de éstas: “corresponde a cada Administración Publica delimitar, en su propio ámbito competencial, las unidades administrativas que configuran los órganos administrativos propios de las especialidades derivadas de su organización” (artº 11 LRJAP y PAC)

La LRJAP y PAC reitera lo dicho en la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958, en el sentido de prohibir la duplicidad de órganos administrativos “si no se suprime o restringe debidamente la competencia de éstos”, y que condiciona la creación de cualquier órgano administrativo al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) determinación de su forma de integración en la Administración Pública de que se trata y su dependencia jerárquica.

b) delimitación de sus funciones y competencias. c) dotación de los créditos necesarios para su puesta en marcha y funcionamiento.

4 Los órganos colegiados

4.1 Regulación y clases

El órgano colegiado se caracteriza porque su titularidad corresponde a un conjunto de personas físicas. La voluntad del órgano colegiado se forma por el concurso de la voluntad de esa diversidad de miembros sin que por ello el acto del órgano deje de ser un acto simple y no complejo, que es aquel en que concurre la voluntad de diversos órganos, sean unipersonales o colegiados.

La LOFAGE define los órganos colegiados como “aquellos que se creen formalmente y estén integrados por tres o más personas, a los que se atribuyan funciones administrativas de decisión, propuesta, asesoramiento, seguimiento o control y que actúen integrados en la Administración General del Estado o alguno de sus Organismos públicos”

La LRJAP y PAC (Ley 30/92) regula un régimen general de los órganos colegiados (artºs 22 a 27) pero no es aplicable a los órganos colegiados máximos o directivos de cada Administración que tienen reglas propias:

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-Gobierno de la nación (se le aplica la Ley 50/97 del Gobierno) y gobiernos Autonómicos (se les aplica sus respectivas leyes de Administración y Gobierno)

-Plenos de los Entes locales (se le aplica la Ley de Bases del Régimen Local).

El régimen común o básico previsto en la Ley 30/92 para los órganos colegiados se complementa con la Ley 6/97 de Organización y funcionamiento de la Administración General del Estado que impone una clasificación y por tanto, un triple régimen jurídico de los órganos colegiados:

a) Órganos colegiados comunes, que son los integrados únicamente por autoridades o funcionarios de una misma Administración territorial. El órgano se inserta en la estructura jerárquica de dicha organización (ejemplo: Tribunales de oposiciones, juntas de contratación etc.). El Presidente no tiene voto de calidad.

b) Órganos colegiados compuestos, formados por representantes de distintas Administraciones. El órgano colegiado se inserta en la organización de la Administración territorialmente predominante, bien por razón de la competencia, del número de miembros en el órgano colegiado etc., debiendo, en ultimo caso decidirse los casos dudosos a favor de la Administración territorialmente superior. En este tipo de órgano el Presidente no tiene voto de calidad.

c) Órganos colegiados participados, además de por representantes de una o varias Administraciones, por organizaciones representativas de intereses sociales, como es el caso en que en el órgano se inserta una representación de los sindicatos. Este órgano, aunque inserto en la Administración territorial que resulte preponderante, queda fuera, en principio, de la línea jerárquica salvo excepciones. En este tipo de órgano se permite la abstención de los miembros no funcionarios y el Presidente no tiene voto de calidad.

4.2 Los miembros, Presidente, secretario, vocales

EL PRESIDENTE: Es la figura central de los órganos colegiados. Es, en principio, un miembro igual que los restantes, pero que se potencia con objeto de hacer posible el funcionamiento del colegio.

La ley no dice cómo se nombra y cesa el Presidente. Este extremo deberá estar previsto en las normas del órgano de que se trate y en ellas se dirá si lo es por elección, por designación, en función de la categoría funcionarial, de la antigüedad, etc.

El Presidente, en casos de vacante, ausencia, enfermedad u otra causa legal, será sustituido por el Vicepresidente y en su defecto, por el miembro del órgano colegiado de mayor jerarquía, antigüedad y edad. Esta norma no se aplicará en caso de órganos colegiados en los que participen organizaciones representativas de intereses sociales y en los compuestos por representaciones de distintas Administraciones Publicas, ya que el régimen de sustitución del Presidente debe estar regulado.

La Ley 30/92 hace una enumeración abierta de las funciones del Presidente, pues aparte de las funciones que se enumeran en la ley, puede ejercer “cuantas otras funciones sean inherentes a su condición de Presidente del órgano”.

De las que enumera la ley unas son claramente formales (representar al órgano, visar las actas o los acuerdos etc.) pero otras implican una potestad mas sustancial de superioridad sobre los otros miembros del órgano colegiado (controlar las convocatorias decidiendo fecha y hora de la sesiones y la fijación del orden del día por ejemplo)

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Al Presidente le corresponden otros poderes procedimentales de importancia como es el de moderar los debates y suspenderlos por causas justificadas; también puede limitar el tiempo de uso de la palabra o fijar el orden de las intervenciones, dar por suficiente debatidas las cuestiones al efecto de pasar a su votación. En definitiva, en materia de procedimiento, el Presidente resuelve solo y puede siempre negarse a que esas cuestiones se resuelvan por votación.

El Presidente ostenta voto de calidad para dirimir los empates, salvo el caso de órganos colegiados con representación de intereses sociales o de distintas Administraciones Publicas en que el voto del Presidente solo será dirimente si así lo establecen sus propias normas.

Mención especial merece la potestad de “asegurar el cumplimiento de las leyes”. Puede suspender los debates cuando se viertan expresiones ofensivas de terceros o contra las instituciones o se propongan tomar acuerdos antijurídicos, etc. Lo hará con moderación.

Una vez tomados los acuerdos, en los que el Presidente, como uno más de los miembros del órgano, puede hacer constar el sentido de su voto, se plantea si el Presidente debe proceder a decretar la suspensión del acuerdo o su impugnación si los juzga contrarios a las leyes. Existen órganos que en su regulación especifica establecen esta obligación, pero fuera de esos casos no parece que el Presidente, salvo que el acuerdo fuere constitutivo de delito, tenga el deber de proceder a su impugnación judicial como un miembro más del órgano (ejemplo: los concejales pueden impugnar acuerdos de los órganos de los Entes locales en los que hayan votado en contra)

EL SECRETARIO: Los órganos colegiados tendrán un Secretario que podrá ser un miembro del propio órgano o persona al servicio de la Administración Publica correspondiente. Cuando el Secretario no tenga la condición de miembro no le corresponden los derechos propios de éstos y por consiguiente, no tendrá derecho a intervenir en las deliberaciones ni a votar los acuerdos.

La designación, el cese y la sustitución temporal del Secretario por ausencia, enfermedad, se realizará según las normas especificas de cada órgano o en su defecto por acuerdo del mismo.

El Secretario como miembro del órgano colegiado, asiste a las reuniones y con voz y voto si ostenta también la condición de miembro del órgano colegiado.

El Secretario tiene también la función de comunicación, y le corresponde efectuar la convocatoria de las sesiones del órgano colegiado por orden del Presidente. Recibe también, de los miembros las notificaciones, peticiones etc. de los que deba tener conocimiento el órgano colegiado.

Al Secretario le incumbe la función de documentación: redactar las actas de las sesiones, expedir certificaciones y custodiar los documentos.

VOCALES: (según el libro pagina 36 el epígrafe se titula “Los miembros de los órganos colegiados”; estoy a la espera de respuesta del foro)

La función propia del miembro del órgano colegiado es deliberar y votar las propuestas de acuerdo. No lo es representar al órgano colegiado salvo que se les haya otorgado por una norma o un acuerdo adoptado por el propio órgano.

El derecho-deber de los miembros de deliberar y de votar es personal e intransferible, pero la Ley regula las suplencias. Cuando los órganos colegiados están formados por

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titulares de otros órganos, los suplentes de éstos serán los que actúen como suplentes en el órgano colegiado.

Tienen derecho a recibir, con antelación minima de 48 horas, el orden del día de las reuniones, información sobre los temas del mismo.

Además de participar en los debates bajo la moderación del Presidente, ejercen el derecho de voto sobre la cuestiones de decisión externa, excluidas, como hemos visto, las procedimentales, competencia del Presidente. El voto puede ser a favor o en contra pero no cabe la abstención para los miembros funcionarios, pero sí para los que no ostenten esta condición. (pueden abstenerse los miembros representantes de intereses sociales)

Cada miembro puede expresar el sentido de su voto y los motivos que lo justifique. Votar a favor o en contra supone responsabilizarse de las consecuencias de la acción u omisión que deriva del acuerdo adoptado, pues la voluntad del órgano colegiado es la suma de todas las voluntades de las personas que forman la mayoría necesaria para decidir.

Quedan libres de responsabilidad los miembros del órgano colegiado que votan contra la mayoría que sustente el acuerdo, pues, sin perjuicio del derecho de hacer constar su discrepancia motivada, la liberación de responsabilidad se produce a partir, exclusivamente, de que “los miembros del órgano voten en contra o se abstengan”.

Los miembros del órgano colegiado pueden formular “ruegos y preguntas” sin entremezclarse en la discusión de los asuntos concretos que formen parte del orden del día.

4.3 Convocatoria y sesiones

Para las convocatorias cada órgano colegiado establecerá lo que le convenga si no está previsto por sus normas de funcionamiento.

En 1ª convocatoria, el quórum para la validez, tanto de la constitución del órgano como de las deliberaciones y toma de acuerdos, requerirá la presencia del Presidente y Secretario y de la mitad, al menos, de los miembros. En el caso de órganos colegiados con presencia de representantes de intereses sociales “el Presidente podrá considerar validamente constituida la sesión si están presentes los representantes de las Administraciones Publicas y de las organizaciones representativas de intereses sociales miembros del órgano a los que se haya atribuido la condición de portavoces”

En 2ª convocatoria, la ley se remite a las normas del órgano.

Una vez constituido validamente el órgano, se procederá a la deliberación de los asuntos previstos en el orden del día sin que, en principio, pueda ser tratado ningún otro.

El régimen de la adopción de acuerdos se rige por el principio de la mayoría de votos presentes, teniendo el voto del Presidente carácter dirimente en los empates, excepto si se trata de órganos con representación de intereses sociales, que lo será solo si así lo dicen sus propias normas.

4.4 El acta

El acta es el segundo documento que produce el órgano colegiado (el primero es la convocatoria) y es el más importante porque en él deben reflejarse los aspectos esenciales de lo acontecido en cada una de las sesiones que celebre.

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Decimos esencial porque no tiene que reflejar el contenido exacto de todo lo que allí se dice o acontece. El acta especificará necesariamente los asistentes, el orden del día de la reunión, las circunstancias del lugar y tiempo en que se han celebrado, los puntos principales de las deliberaciones, así como el contenido de los acuerdos adoptados.

No obstante, los miembros del órgano podrán solicitar que figure en acta el voto contrario al acuerdo adoptado, su abstención y los motivos que los justifiquen o el sentido de su voto favorable.

Si se desea que en el acta se reflejen las transcripciones integras de las intervenciones de algún miembro del órgano se estará a lo dispuesto en la Ley: “cualquier miembro tiene derecho a solicitar la transcripción integra de su intervención o propuesta, siempre que aporte en el acto, o en el plazo que señale el Presidente, el texto que se corresponda fielmente con su intervención, haciéndose así constar en el acta o uniéndose copia a la misma”

También se puede emitir voto particular, de la posición mantenida en la reunión, a formular por escrito. Trámite inexcusable para la validez de las actas es su aprobación por el propio órgano colegiado. Las actas se aprobaran en la misma o en la siguiente sesión, pudiendo, no obstante, emitir el Secretario certificación sobre los acuerdos específicos que se hayan adoptado sin perjuicio de la ulterior aprobación del acta.

Las actas de las sesiones de los órganos colegiados no se pueden impugnar porque no son actos administrativos sino documentos en que éstos se reflejan. Podrá discutirse sobre la veracidad del acta siempre y cuando se haya impugnado el acuerdo que en la misma se consigna y los acuerdos son los que únicamente tienen la consideración de acto administrativo a efectos procesales y a que el acto implica siempre una manifestación de voluntad y el acta simplemente atestigua un proceso que culmina con un acuerdo.

5 Las bases de la organización administrativa

5.1 La competencia

En términos elementales, la competencia puede definirse como el conjunto de funciones y potestades que el ordenamiento jurídico le atribuye y que por ellos está autorizado y obligado a ejercitar.

La Ley 30/92 establece en el artº 12.1: “ La competencia es irrenunciable y se ejercerá precisamente por los órganos administrativos que la tengan atribuida como propia salvo los casos de delegación, sustitución y avocación previstos en la Ley”

Los criterios fundamentales de distribución de la competencia son tres: el jerárquico, el territorial y el material, lo que da origen a otras tantas clases de competencias denominadas de igual forma

La competencia jerárquica es la medida de la distribución de las funciones y potestades entre los diversos grados de la jerarquía; se trata, pues, de un reparto vertical. Comporta la atribución a los órganos superiores de las funciones y potestades de mayor transcendencia y a los inferiores las de menor importancia.

La competencia territorial supone una distribución horizontal y en relación con otros órganos que se encuentran desplegados en el mismo nivel jerárquico en otras partes del territorio.

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La competencia material, supone una distribución por fines, objetivos o funciones entre las diversas administraciones y dentro de ellas, entre las unidades orgánicas de un mismo ente.

Esta distribución de las competencias en la actualidad no es tan sencilla a consecuencia de la fiebre descentralizadora y ha originado nuevas formas de atribución de competencias.

Una de ellas es el concepto de competencia exclusiva, por la que las CCAA tendrían atribuidas todas las funciones sobre una materia (legislativa, reglamentaria y de ejecución) con reserva al Estado solo de las derivadas de títulos constitucionales.

Otra formula es la de competencia compartida sobre la misma materia que se distribuye en función de criterios materiales entre el Estado y diversos entes públicos (ejemplo, Estado y las CCAA ó Seguridad social, en que el Estado asume competencia para los ingresos y las CCAA para la ejecución de los servicios y el gasto).

En materia de servicios asistenciales, culturales y deportivos se está utilizando el sistema de competencias abiertas o indistintas, de modo que todos los Entes territoriales pueden ejercitarlas de forma simultánea y no excluyente.

Diverso es el supuesto de atribución conjunta que supone la intervención forzosa y obligada de dos Entes públicos.

Cabe hablar también de una competencia alternativa cuando la atribución a dos o mas entes se hace de modo conjunto pero excluyente, de tal modo que si es utilizada por uno de ellos no puede ejercerla el otro.

La falta de competencia origina un vicio del acto administrativo que produce su invalidez. Pero la incompetencia a estos efectos puede ser incompetencia manifiesta o no manifiesta, dando lugar la primera a la nulidad de pleno derecho por tratarse de “actos dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia y del territorio” y la segunda a la simple anulabilidad.

Estas clases de incompetencia vienen a coincidir con la clasificación de incompetencia absoluta y relativa, pudiendo afirmarse que la primera se origina por la falta de competencia material o territorial y la segunda por falta de competencia jerárquica. (ejemplo libro pagina 43)

5.2 La distribución vertical de competencias: la jerarquía

La técnica más elemental de distribución de las competencias en una organización es su reparto y adecuación al principio de jerarquía; es decir con un sistema de estructuración escalonada y piramidal de los diversos órganos en que los de nivel superior mandan sobre los del inferior, cuya actividad dirigen y controlan para reducir a unidad y coordinar hacia un determinado fin la actividad del conjunto.

El principio de jerarquía interorgánica está enunciado entre aquellos a que ha de ajustarse nuestra organización administrativa en los artículos 103.2 CE y 3 de la Ley 30/92.

Para que pueda hablarse de jerarquía son necesarias dos condiciones:

1) La existencia de una pluralidad de órganos con competencia material coincidente y escalonados a distintos niveles en el seno de la estructura organizativa,

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2) y la garantía a través de un conjunto de poderes de la prevalencia de la voluntad del órgano de grado superior sobre el inferior, de modo que aquel pueda en cualquier asunto dirigir, controlar y en su caso sustituir la actividad del inferior.

De las facultades o poderes insítos en el poder jerárquico y que normalmente le acompañan, se suele hacer la siguiente enumeración:

a) El poder de impulso y dirección de la actividad de los órganos superiores sobre los inferiores a través de normas de carácter interno como instrucciones o circulares.

b) El poder de inspección, de vigilancia o control sobre la actividad de los inferiores.

c) La facultad de anular los actos de los inferiores a través de la resolución de un recuso de alzada.

d) La facultad disciplinaria sobre los titulares de los órganos inferiores.

e) La posibilidad de delegar las competencias en los órganos inferiores o inversamente, la de avocar o resolver por ellos, en determinados asuntos en los casos permitidos por las leyes.

f) El poder de resolver los conflictos de competencia entre los órganos inferiores.

El principio de jerarquía opera entre órganos que ejercen en distinto nivel la misma competencia dentro de la línea operativa. No es aplicable sobre órganos, que no obstante subordinados o inferiores, han sido creados con una cierta vocación de neutralidad en razón de que ejercen funciones consultivas o cuasi jurisdiccionales (como los Tribunales Económico-Administrativo o las Mesas de Contratación). En estos supuestos se suele hablar de jerarquía debilitada.

Pero al margen de esta modalidad debilitada, lo cierto es que el principio mismo de jerarquía viene sufriendo un proceso de deterioro en todas las Administraciones modernas, tanto publicas como privadas.

Cuando se trata de relaciones entre administraciones territoriales autónomas de distinto nivel, la relación no es de jerarquía sino de supremacía.

Con esta expresión trata de explicarse hoy la relación que se da entre el Estado y las CCAA o del Estado y CCAA en relación con las Entidades Locales. El TC (sentencia 4/82), declara que la Constitución coloca al Estado en una posición de superioridad sobre las CCAA, superioridad, sin embargo, no jerárquica. Y lo mismo cabe decir del Estado y CCAA con relación a las Entidades Locales

5.3 Centralización y descentralización

En sentido riguroso, la centralización es aquella forma de organización pública en la que una sola Administración, la del Estado, obviamente, asume la responsabilidad de satisfacer todas las necesidades de interés general y, consecuentemente, se atribuye todas las potestades y funciones necesarias para ello.

A este efecto las divisiones del territorio no suponen la existencia de otros Entes públicos, sino que son simples circunscripciones de una misma Administración que sitúa en ellas a sus agentes periféricos, sujetos a la autoridad central por vínculos de jerarquía.

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La descentralización puede describirse como un proceso histórico de signo contrario a la centralización y que se inicia cuando el proceso centralizador ha sido cumplido. Organizativamente en la autonomía que la descentralización supone se dan, cuando menos, los siguientes elementos:

a) el Ente territorial tiene reconocido y garantizado un ámbito de competencias propias y no solo frente al Estado, sino también frente a otros Entes territoriales superiores que se superponen en su territorio (así, el Municipio está no sólo descentralizado frente al Estado, sino también frente a la Provincial y a la Comunidad Autónoma)

b) el Ente territorialmente descentralizado goza de personalidad jurídica independiente del Estado y de las otras colectividades territoriales.

c) los titulares de sus órganos de gobierno son distintos e independientes,

d) el Estado o las colectividades locales superiores no controlan directamente la actividad de los Entes territoriales menores, trasladándose el peso de la vigilancia a la impugnación judicial de los actos de los Entes inferiores.

5.4 Descentralización funcional

La descentralización funcional o institucional llamada también ficticia o por servicios, no plantea problema político alguno de reparto o distribución del poder político en el seno del Estado o de su territorio, pues su finalidad es únicamente, la de otorgar una mayor libertad de gestión a los responsables de un servicio publico, pero reteniendo el ente matriz descentralizador extensos mecanismos de control.

Mediante la creación de entes auxiliares distintos tales como Organismos Autónomos, Fundaciones Publicas, Entidades Publicas empresariales etc, el Estado puede transformar sus estructura ministerial en controladora, liberándose de la prestación directa de los servicios.

La descentralización funcional es muy utilizada por todas las administraciones (estatal, autonómica y local), creando en su ámbito organizaciones especificas, revestidas formal y jurídicamente de apariencia autónoma, dotadas de personalidad jurídica distinta del Ente territorial matriz. Además, en el último medio siglo, aparte de las de forma jurídico publicas, se han desarrollado utilizando figuras orgánicas de Derecho privado, la sociedad mercantil y las fundaciones (visto en Tema 1)( la huida de las Administraciones Publicas al Derecho privado)

En la descentralización funcional se aprecian diversos grados de dependencia entre el Ente matriz territorial y el Ente personificado instrumental, que pueden ir desde una casi total identidad hasta la llamada Administración especializada o institucional y a las Administraciones llamadas independientes.

5.5 Desconcentración

Con el concepto “desconcentración” se designa la transferencia por norma expresa de la titularidad de las competencias de un órgano superior a otro inferior dentro de un mismo Ente público.

La finalidad de la desconcentración es descongestionar el trabajo de los órganos superiores trasvasando parte de sus competencias a otros inferiores, sean centrales o periféricos, comportando una perdida de poder y competencias del órgano superior, ya que esa cesión de competencias es definitiva.

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La desconcentración puede operar en cualesquiera Administraciones, tanto territoriales como institucionales, siempre que se dé una ordenación jerárquica que permita ese trasvase de competencias con carácter permanente.

El desplazamiento en sentido descendente de las potestades publicas supone la traslación de estas desde los titulares de los cargos de nombramiento político (como Ministros o Subsecretarios) a los componentes de la burocracia profesional, los funcionarios.

La ley 30/92 ha recogido la técnica de desconcentración sin definirla ni regularla, remitiéndose a las normas que la prevean: “La titularidad y el ejercicio de las competencias atribuidas a los órganos administrativos podrán ser desconcentradas en otros jerárquicamente dependientes de aquellos en los términos y con los requisitos que prevean las normas de atribución de competencias”

No debe confundirse la desconcentración que se hace en función de normas que establecen una nueva reordenación de las competencias a favor de otros órganos del mismo Ente y de manera estable, y que se impone a la voluntad tanto del órgano superior como del inferior, con la delegación interorganica que tiene carácter episódico y que se lleva a cabo por decisión del órgano superior, que puede revocarla en cualquier momento.

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Tema 5- Los principios generales de la organización administrativa

1 Transferencia de competencias entre entes públicos territoriales

Las relaciones competenciales entre las Administraciones territoriales (Administración del Estado, Comunidades Autónomas y Entes locales) se articulan en torno a técnicas parecidas, pero no coincidentes a las ya vistas entre los órganos y entes de una misma Administración.

1.1 Delegación intersubjetiva

Un primer supuesto de transferencia del ejercicio de competencias entre Entes públicos territoriales lo constituye la delegación intersubjetiva, caracterizada por el acuerdo entre un Ente territorial superior y otro inferior para el ejercicio por el inferior de las competencias del superior.

Un supuesto típico es el del artículo 27 de la ley de Bases de Régimen Local, de delegación de competencias estatales, autonómicas o de otras Entidades locales superiores a los Municipios y que requiere para su efectividad “la aceptación por el Municipio interesado” y la previa consulta o informe de la Comunidad Autónoma si se delegan servicios estatales.

La verdadera delegación, además del acuerdo entre delegante y delegado o norma imperativa en el caso de la falsa delegación, se sujeta a las siguientes reglas en la Ley de Bases de Régimen Local:

a) Que recaiga en materias que afecten a los intereses propios de la Provincia o el Municipio, siempre que con ello se mejore la eficacia de la gestión pública y se alcance una mayor participación ciudadana, determinando la disposición o el acuerdo de delegación el alcance, contenido, condiciones y duración de ésta.

b) Que las competencias delegadas se ejerzan con arreglo a la legislación del Estado o de las CCAA correspondientes, o en su caso, la reglamentación aprobada por la Entidad local delegante.

c) Que la Administración delegante pueda dirigir y controlar el ejercicio de los servicios delegados, emanar instrucciones técnicas de carácter general y recabar, en cualquier momento, información sobre la gestión municipal. Así como enviar comisionados y formular requerimientos para la subsanación de las deficiencias observadas en caso de incumplimiento de las directrices, denegación de las informaciones solicitadas o inobservancia de los requerimientos formulados.

d) Que la Administración delegante pueda revocar la delegación o ejecutar por si misma la competencia delegada en sustitución del Municipio, y que los actos de éste podrán ser recurridos ante los órganos competentes de la Administración delegante.

1.2 Gestión forzosa y encomienda de gestión

La gestión forzosa supone que un Ente territorial inferior gestiona obligatoriamente servicios de otro superior, que, no obstante, mantiene la titularidad de la competencia. Ejemplo: los Municipios ocupándose del reclutamiento del servicio militar (negociado de quintas)

Pero lo que realmente importa de esta figura y la distingue de la delegación intersubjetiva que acabamos de ver, es precisamente, el dato de la obligatoriedad, de forma tal que el Ente inferior no puede resistir su colaboración, que se le impone, no por un acuerdo con el superior autorizado por la ley, sino por la ley misma. El Ente

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superior, Estado o Comunidad Autónoma actúa, pues, de forma unilateral utilizando la fuerza irresistible de su poder de dictar normas con fuerza de ley.

En cuanto a la encomienda de gestión, la Ley 30/92 la justifica para aquellos supuestos en que, “por razones de eficacia o cuando no se posean los medios técnicos idóneos para su desempeño” sea conveniente encargar a distinta Administración la “realización de actividades de carácter material, técnico o de servicios de la competencia de los órganos administrativos o de las Entidades de Derecho público”

La encomienda de gestión, como ya vimos a propósito de esta figura cuando opera dentro de una misma Administración, no supone cesión de la titularidad de la competencia, ni de los elementos sustantivos de su ejercicio, siendo responsabilidad del órgano o entidad encomendante el dictado de cuantos actos o resoluciones de carácter jurídico den soporte o en los que se integre la concreta actividad material de la encomienda. Debe notarse, asimismo, que la encomienda de gestión puede darse también de una Administración inferior, que puede actuar de encomendante (Ente local) a otra superior (Comunidad Autónoma o Estado), que actuaría de gestora material del servicio.

Pero sobre todo, y en tercer lugar, la Ley aclara definitivamente el carácter voluntario de esta técnica cuando la encomienda de gestión se realice entre órganos y Entidades de distintas Administraciones, al exigirse la firma del correspondiente convenio. Se exceptúa de la necesidad del convenio los supuestos de gestión ordinaria de los servicios de las CCAA por las Diputaciones Provinciales, que se regirá por la legislación de régimen local.

1.3 Avocación intersubjetiva, sustitución y subrogación

Por avocación intersubjetiva se entiende el desapoderamiento que en su favor hace una Administración territorial superior del ejercicio de la competencia sobre un determinado asunto y cuya titularidad corresponde a un Ente inferior. Se trata, como dijimos a propósito de la avocación, entre órganos de una misma Administración, de un fenómeno inverso al de la delegación y gestión forzosa antes estudiados.

Tras la CE1978, la avocación entre Entes públicos territoriales o avocación intersubjetiva (equiparable a sustitución o subrogación, porque entre el Ente superior sustituye y se subroga unilateralmente en las competencias del inferior), resulta difícilmente conciliable con la proclamación de la autonomía de las CCAA y las Corporaciones locales.

El artículo 155 CE contempla la posibilidad de que el Estado avoque competencias de las CCAA y convierta a sus autoridades en órganos que cumplen instrucciones estatales, así como otras medidas que aseguren el cumplimiento forzoso de las obligaciones que la Constitución u otras leyes impongan a las Comunidades, o para impedir que éstas atenten al interés general.

La avocación o sustitución en el ejercicio de las competencias de las Corporaciones locales por el Estado o las CCAA puede tener lugar cuando aquellas incumplieren las obligaciones impuestas directamente por la Ley de forma tal que el incumplimiento afectara al ejercicio de competencias de la Administración del Estado o de la Comunidad Autónoma y cuya cobertura económica estuviere legal o presupuestariamente garantizada. En este supuesto deberá recordarse a la Corporación local el necesario cumplimiento de sus obligaciones, concediéndole al efecto el plazo que sea necesario.

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2 Transferencia interorganica o entre los mismos órganos de un ente público.

La transferencia de competencias se produce entre los órganos de un mismo Ente público como un mecanismo normal dentro de una estructura jerarquizada, en la que la jerarquía presupone, en principio, las facultades del órgano superior de trasladar al inferior el ejercicio de las competencias que le son propias (delegación) o la de recabar para sí las que corresponden al órgano inferior (avocación).

Sin embargo, dichas transferencias de competencias interorganicas dejaron de ser posibles en base exclusiva al poder jerárquico del órgano superior (a raíz de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958). La ley 30/92, al prescribir que la delegación y avocación son posibles cuando se efectúen “en los términos previstos en esta u otras leyes” reintroduce de nuevo, el poder de delegación entre los poderes jerárquicos sin necesidad de una habilitación legal expresa caso por caso.

2.1 Delegación interorgánica

La delegación de competencias permite a un órgano, el delegado, que ejerza por encargo las competencias de otro, delegante, sin que por ello se altere el sistema objetivo de distribución de competencias, como ocurre en la desconcentración.

La ley 30/92 ( y la ley 4/99 que la ha modificado), ha flexibilizado el régimen de delegación respecto a la Ley de 1958, ampliando el ámbito subjetivo de la delegación, pudiendo delegarse a favor de órganos que no sean jerárquicamente dependientes, incluso delegar en Entidades de Derecho público vinculadas y dependientes. También es posible la delegación sin especificar en qué circunstancias se justifica (artº 13).

La obligación de aceptar la delegación puede entenderse como uno de los deberes implícitos en la relación de jerarquía y que, por consiguiente, ha de soportar el órgano inferior cuando la acuerde el superior. Sin embargo, el inferior puede rechazar la delegación de materias que el superior ejerce, a su vez, por delegación o cuando “el superior trate de delegar su competencia en un asunto en que haya emitido con anterioridad dictamen preceptivo”.

Además, son indelegables las siguientes materias:

a) Los asuntos que se refieran a relaciones con la Jefatura del Estado, Presidencia del Gobierno de la Nación, Cortes Generales, Presidencias de los Consejos de Gobierno de las CCAA y Asambleas Legislativas de las CCAA.

b) La adopción de disposiciones de carácter general.

c) La resolución de recursos en los órganos administrativos que hayan dictado los actos objeto del recurso

Las formalidades requeridas para la validez de las delegaciones son las siguientes:

1) que la delegación se publique en un periódico oficial “ en el BOE, en el Boletín de la Comunidad Autónoma o en el de la provincia, según la Administración a que pertenezca el órgano delegante y el ámbito territorial de competencia de éste”

2) que las resoluciones administrativas que se adopten por delegación indiquen expresamente esta circunstancia

3) que cuando se trata de delegación de competencias entre órganos colegiados, “la delegación de competencias para cuyo ejercicio ordinario se requiere un quórum especial, deberá adoptarse observando, en todo caso, dicho quórum”

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La infracción de estas normas y sus consecuencias sobre la validez y eficacia de los actos del delegado tomados por delegación no puede ser la misma.

La infracción de las normas sobre los límites materiales de la delegación provoca que el acto del delegado carezca de competencia, siendo inválido por esta razón.

La infracción de la norma de publicidad del acto de delegación puede considerarse un requisito ad solemnitatem, que origina la invalidez de aquella (de la norma).

Sin embargo la falta de consignación en el acto adoptado por delegación, de la mención de que ha sido dictado por delegación no parece que pueda afectar a la validez del acto.

En cuanto a los efectos de la delegación, además de que el órgano delegante no podrá ejercer la competencia delegada en tanto no la revoque, la ley es clara y consecuente con la naturaleza de ésta: “las resoluciones administrativas que se adopten por delegación … se considerarán dictadas por el órgano delegante”

Consecuentemente con su carácter dispositivo, la delegación termina por “revocación en cualquier momento del órgano que la haya conferido”

2.2 Delegación de firma, suplencia y encomienda de gestión interorgánica

No suponen alteración de la titularidad de la competencia, aunque sí de los elementos determinantes de su ejercicio que en cada caso se prevén. Son de efectos más limitados.

La suplencia tiene lugar cuando por razones de vacante, enfermedad o ausencia, vacaciones etc, todas ellas circunstancias temporales, se produce una simple sucesión transitoria en la titularidad de un órgano, sin traslación de competencias de un órgano a otro (solo se desplaza el titular). En la suplencia la competencia se ejercerá por quien designe el titular del órgano suplido. No implica alteración de la competencia.

La delegación de firma, es una delegación que se contrae a ésta (a la firma).Se necesita que entre el delegante y el delegado se dé una relación de jerarquía o al menos de dependencia según artículo 16: “los titulares de los órganos administrativos podrán, en materia de su propia competencia, delegar la firma de sus resoluciones y actos administrativos a los titulares de órganos o unidades administrativos que de ellos dependan”.

Le afectan los mismos límites materiales de la delegación antes expuestos y no es posible para adoptar resoluciones de carácter sancionador. No es necesario publicar el acuerdo de delegación de firma. En las resoluciones que se dicten se hará constar la autoridad de procedencia.

Los efectos de la encomienda de gestión a órganos administrativos o Entidades de Derecho publico pertenecientes a la misma Administración consiste en atribuir “por razones de eficacia o cuando no se posean los medios técnicos idóneos para su desempeño” a otros órganos de la misma Administración o Entidades propias de ésta la “realización de actividades de carácter materia, técnico o de servicios de la competencia de los órganos administrativos o de las Entidades de Derecho publico”

No supone cesión de la titularidad de la competencia ni de los elementos sustantivos de su ejercicio siendo responsabilidad del órgano o entidad encomendante el dictado de cuantos actos o resoluciones de carácter jurídico den soporte o en los que se integre la concreta actividad material de la encomienda.

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2.3 Avocación

Ley 30/92 articulo 14: “los órganos superiores podrán avocar para sí el conocimiento de un asunto cuya resolución corresponda ordinariamente o por delegación a sus órganos administrativos inferiores, cuando circunstancias de índole técnica, economía y social, jurídica o territorial lo hagan conveniente”

El precepto transcrito exige por ello que la avocación se realice mediante acuerdo motivado que deberá ser notificado a los interesados en el procedimiento, si los hubiere, con anterioridad a la resolución final que se dicte.

Como una cautela menor se ha impuesto para los supuestos de avocación que tengan lugar en la Administración el Estado la obligación del órgano avocante de poner en conocimiento de su superior jerárquico el ejercicio de la avocación.

En cuanto a los efectos de la avocación, ha de entenderse que el superior actúa la competencia asumida como propia, por lo que contra la decisión en el asunto objeto de la avocación proceden únicamente los recursos que normalmente se admiten contra los actos del órgano avocante. Asimismo, los efectos de la avocación se extinguen al adoptar el órgano superior la resolución correspondiente en el expediente en que aquella se hubiera producido.

3 Conflicto de competencias

3.1 Evolución del sistema de conflictos

Las discrepancias sobre la titularidad de las competencias entre los diversos poderes del Estado, entre las diversas Administraciones Publicas y entre los órganos de éstas, engendran la situación que llamamos conflicto y cuya resolución sirve para concretar y determinar aquellas.

Los conflictos de competencias son consecuencia de las naturales dificultades que supone la asignación precisa de las competencias.

La aprobación de la CE de 1978 planteará las siguientes cuestiones:

1) en primer lugar amplía los supuestos de conflictos a los que se suscitan entre los poderes u órganos constitucionales del Estado (Gobierno, Congreso, Senado y CGPJ) Estos conflictos tienen como arbitro al Tribunal Constitucional.

2) en segundo lugar, la tradicional regulación de las cuestiones o conflictos de competencia entre la Administración y los jueces (conflictos de jurisdicción) subsiste, pero ha visto alterada la forma de resolverlos, jugando ahora la ventaja del lado judicial.

3.2 Conflictos intersubjetivos

Un primer supuesto de conflictos, el más importante por cantidad y trascendencia de los suscitados, como dijimos, es el que se suscita entre el Estado y una Comunidad Autónoma o varias Comunidades Autónomas entre sí con ocasión de una ley, disposición normativa o acto del Estado o de la Comunidad Autónoma, por entender que no respeta el orden de competencias establecido en la Constitución o en los Estatutos de Autonomía.

Dichos conflictos, regulados en los arts. 60 a 72 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, solo pueden ser planteados por el Gobierno o los Consejos de Gobierno de las CCAA y pueden ser positivos, si los contendientes pretender ostentar la misma competencia, o negativos, si ambos rechazan su responsabilidad sobre un determinado asunto.

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Bajo la denominación de conflicto en defensa de la autonomía local, la ley Orgánica del Tribunal Constitucional, se refiere a aquellos conflictos que enfrentan al Estado o las CCAA con las Entidades locales con ocasión de una norma o disposición con rango de ley, ya sea del Estado o de una Comunidad Autónoma, cuando se considere que lesiona la autonomía local constitucionalmente garantizada.

Otro tipo de conflicto es el que enfrenta al Estado o Comunidades Autónomas con las Entidades locales con ocasión de disposiciones generales o actos administrativos que se considera lesionan la autonomía local. Su resolución corresponde a la Jurisdicción contencioso-administrativa.

Finalmente, los conflictos entre diferentes Entidades Locales se resolverán por la Comunidad Autónoma o por la Administración del Estado, previa audiencia de las CCAA afectadas, según se trate de Entidades pertenecientes a la misma o distinta Comunidad y sin perjuicio de la ulterior posibilidad de impugnar la resolución dictada ante la Jurisdicción contencioso-administrativa.

3.3 Conflictos interorganicos

Los conflictos entre órganos administrativos que pertenecen a una misma Administración están regulados por el artículo 20 de la Ley 30/92:

1) El órgano administrativo que se considere incompetente en la resolución de un asunto que esté conociendo deberá remitir las actuaciones al que se considere competente si pertenece a la misma Administración Publica.

2) Los interesados que sean parte en el procedimiento pueden tanto dirigirse al órgano que encuentra conociendo para que decline su competencia y remita las actuaciones al que considere competente, como dirigirse al órgano que estimen competente para que requiera de inhibición al que esté conociendo del asunto

En la regulación de los conflictos entre órganos de la Administración General del Estado es tradicional la distinción entre conflictos intraministeriales y conflictos interministeriales. Los intraministeriales son resueltos por el superior jerárquico común o por el Secretario de Estado o el Ministro. Los interministeriales solo podrán ser planteados por el Ministro y los resolverá el Presidente del Gobierno, previa audiencia del Consejo de Estado.

En cuanto a los conflictos entre órganos y Entidades dependientes de una misma Corporación local, se atribuye su resolución al Pleno de ésta cuando se trate de conflictos que afecten a órganos colegiados, miembros de estos o Entidades locales menores, y al Alcalde o Presidente de la Corporación en los demás casos.

4 Mecanismos de control

4.1 La actividad de control

El control es la actividad que permite comprobar la adecuación de la actuación de la Administración a las normas y fines establecidos en el ordenamiento jurídico. En ese empeño están responsabilizados todos los poderes del Estado: el Legislativo, el Judicial y la propia Administración. Con esa finalidad, asimismo, se han creado órganos constitucionales específicos, como son el Defensor del Pueblo y el Tribunal de Cuentas.

Concretando la problemática del control al que se ejerce por la Administración, es preciso aludir a las finalidades que cumple, a las técnicas para su ejercicio ya su diferente incidencia según actúe sobre órganos de un mismo Ente público o sobre otros Entes públicos no vinculados por el principio de jerarquía, sino por el de supremacía.

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4.2 Clases de control según sus objetivos o fines

En cuanto a los objetivos o finalidades, se distingue un control de legalidad o de regularidad, un control de oportunidad y controles de rentabilidad y eficacia.

El control de legalidad es el que persigue comprobar si la Administración ajusta su actividad a las reglas imperativas del ordenamiento Esta forma de control es la que se ejerce a través de la resolución de los recursos administrativos y que, en último lugar, corresponde hacer a los Jueces en los procesos en que es parte la Administración. El control de legalidad es también una responsabilidad ineludible del órgano jerárquicamente superior sobre los inferiores.

El control de oportunidad hace referencia a la posibilidad de valorar y enjuiciar las diversas alternativas o decisiones que cabe adoptar dentro de la legalidad en virtud de un margen de apreciación discrecional que corresponde al órgano investido de la competencia.

El control de eficacia trata de verificar el comportamiento de la Administración desde el punto de vista de la relación de su actividad con los costes que generan y de los logros obtenidos en función de los esfuerzos desplegados para conseguirlos. Este tipo de control actúa escasamente sobre la actividad administrativa ordinaria, la que se corresponde con los servicios centrales de las Administraciones o de los fines mas específicamente públicos; pero sí la tiene, y cada vez mayor, en las actividades de carácter industrial, sobre todo cuando se desarrollan por empresas públicas o entes públicos empresariales sobre las que se va extendiendo la practica de auditorias similares a las de las empresas privadas.

4.3 Clases de control según sus técnicas

Desde el punto de vista de las técnicas, se distingue entre controles preventivos y sucesivos, permanentes y esporádicos.

El control preventivo a priori sobre un proyecto de decisión, que es analizado previamente a su conversión en resolución definitiva por un órgano diverso del que ha de llevarlo a efecto, como es el caso del control que corresponde a los Interventores de Hacienda sobre todos los compromisos de gastos y pagos que se efectúan en ejecución de los presupuestos. También sirve al control preventivo el sometimiento de la validez de determinados actos a la aprobación previa de otro órgano o ente.

El control sucesivo, por el contrario, actúa a posteriori, y si tiene, por una parte, la ventaja de respetar la libertad de acción del órgano controlado, puede resultar ineficaz cuando la actividad indeseable se ha producido. Su eficacia se circunscribe, pues, al efecto disuasorio que pueden producir sobre otros órganos la exigencia de responsabilidades a que hayan dado lugar los resultados del control. Ésta es la filosofía que inspira la actuación de los Tribunales de Cuentas.

El control permanente supone la vigilancia continua sobre un servicio. Este tipo de control corresponde efectuarlo al superior jerárquico, responsable siempre del funcionamiento correcto del servicio a su cargo. Es la filosofía que justifican las Inspecciones de Servicios de los Ministerios, creadas para efectuar una reflexión constante y un control de la buena marcha de los servicios.

Los controles provocados son los que se originan por denuncia, queja o recurso de los administrados y que obligan a la Administración a realizar algún tipo de investigación

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para satisfacer el derecho de aquellos a obtener una respuesta. Así se desprende del deber de la Administración de dictar resoluciones expresas frente a la interposición de recursos.

5 Mecanismos de relación

5.1 Coordinación: concepto, principios y sus fórmulas

La coordinación administrativa, como función que pretende conjuntar diversas actividades en el logro de una misma finalidad, evitando la reduplicación de esfuerzos y las acciones divergentes e, incluso, contradictorias, no es fácil de caracterizar.

Para unos, la coordinación es un principio de organización administrativa autónomo (también para la CE que lo cita en el art. 103), principio que tendría aplicación solamente entre Entes diversos u órganos no pertenecientes a un mismo ramo de la Administración a fin de conseguir la unidad en la actuación administrativa, unidad que el superior jerárquico común, en función de sus poderes de dirección, puede asegurar por sí solo cuando los órganos a coordinar pertenecen a un mismo Ente o sector administrativo.

Para otros, la coordinación sería uno de los objetivos de todas las organizaciones por entenderse que la coordinación es el presupuesto indispensable para el cumplimiento eficaz de los objetivos.

Pero la realidad es que de la coordinación se habla no sólo como técnica o principio que deben seguir organizaciones de diversos ramos o sectores para conseguir la unidad de la acción, sino también las organizaciones jerarquizadas cuando sus dimensiones obligan a conjuntar y armonizar los esfuerzos en orden a conseguir el mismo objetivo. Sin embargo, en este supuesto la coordinación se puede entender como una facultad más, entre otras, del mando o jerarquía, mientras que cuando se trata de organizaciones distintas, la coordinación se entiende como un principio independiente y necesario para asegurar la supremacía que corresponde a una de aquellas organizaciones

5.2 Cooperación: principios y sus fórmulas

El principio de cooperación se define como una coordinación voluntaria desde una posición de igualdad de los diversos Entes públicos para colaborar sin imperatividad ni coacción para su cumplimiento. Es un principio que trata de compensar la dispersión que la descentralización provoca en el conjunto de la actividad publica.

Para el Estado y las CCAA no hay una previsión general que imponga el deber de la cooperación pero el TC se ha referido al de colaboración diciendo que se encuentra implícito en la propia esencia de la forma de organización territorial que se implanta en la CE.

Después la LRJAP y PAC consagró el principio de lealtad constitucional, que está en la base de la cooperación y reguló las técnicas orgánicas y funcionales a su servicio.

El principio de lealtad institucional obliga a las Administraciones Publicas en el desarrollo de su actividad y en sus relaciones recíprocas a:

a) Respetar el ejercicio legítimo por las otras Administraciones de sus competencias.

b) Ponderar, en el ejercicio de las competencias propias, la totalidad de los intereses implicados y, en concreto, aquellos cuya gestión esté encomendada a las otras Administraciones.

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c) Facilitar a las otras Administraciones la información que precisen sobre la actividad que desarrollen en el ejercicio de sus propias competencias.

d) Prestar, en el ámbito propio, la cooperación y asistencia activas que las otras Administraciones pudieran recabar para el eficaz ejercicio de sus competencias.

Un aspecto destacable de esta colaboración se da en la ejecución de los actos administrativos, imponiéndose a la AGE, a la de las CCAA y a las Entidades que integran la Administración Local el deber de colaborar y auxiliarse mutuamente para aquellas ejecuciones de sus actos que por razones territoriales hayan de realizarse fuera de sus respectivos ámbitos de competencia.

Las Conferencias Sectoriales: La LRJAP y del PAC regula como cauce orgánico para desarrollar el contenido del deber de cooperación entre el Estado y las CCAA el de los órganos colegiados de cooperación, consulta y colaboración de composición bilateral o multilateral, de ámbito general o sectorial en aquellas materias en que exista interrelación competencial.

Las Conferencias Sectoriales de Cooperación se regulan en dicha Ley y tienen como finalidad la de intercambiar puntos de vista y examinar en común los problemas de cada sector y las acciones proyectadas para afrontarlos y resolverlos (ente el Estado y la Comunidad Autónoma).

Distintas son las Comisiones Bilaterales de Cooperación que reúnen a miembros del Gobierno en nombre de la AGE y a miembros del Consejo de Gobierno de las CCAA para tratar asuntos comunes y que se crea mediante acuerdo que determina los elementos esenciales de su régimen.

La Conferencia Sectorial y la Comisión Bilateral puede tomar o no acuerdos. En este caso pueden formalizarse bajo la denominación de Convenio de Conferencia Sectorial y serán firmados por el Ministro o Consejeros competentes de las CCAA.

La LRAP y PAC prevé la creación de otros órganos en ámbitos materiales específicos en los que se reúnan los responsables de la materia en el Estado y en las CCAA. Podría encajar en esta previsión la llamada Administración Mixta, es decir, aquella que, fruto de un convenio da origen a un Ente común formado por Administraciones de distinto nivel territorial, financiado y gestionado por todas ellas para la realización de tareas que interesan a todos los participes. Puede dar origen a un consorcio dotado de personalidad jurídica o a una sociedad mercantil.

Los convenios de colaboración: La cooperación por antonomasia entre dos Entes públicos es aquella que se concreta en un acuerdo de voluntades que da lugar a un convenio o contrato. Estos pactos bilaterales o multilaterales, empiezan a cobrar importancia cuando en la organización del sector público imperan los principios de personalidad y descentralización. La Ley distingue en función de las fases previas que conducen a ellos, entre los convenios de colaboración y los convenios de Conferencia Sectorial, según hayan sido suscritos sin o previa la celebración de una de éstas.

La CE (artº 145) ha visto con recelo los acuerdos entre CCAA. De aquí la prohibición de la Federación de CCAA y la distinción entre los acuerdos convenios políticos, que necesitaran la autorización de las Cortes Generales y convenios administrativos que celebren las CCAA entre sí para “la gestión y prestación de servicios públicos”. Sobre el contenido sustancial de los convenios de colaboración no hay limites precisas, aunque operen los generales de todo negocio o contrato y en primer lugar que no pueden ser contrarios al orden público en general u ordenamiento jurídico (articulo 1255 Código

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Civil) y “que los convenios de Conferencia Sectorial y los convenios de colaboración, en ningún caso suponen la renuncia a las competencias propias de las Administración intervinientes” (articulo 8.1 LRJAP y PAC). Para ejecutar el convenio, se permite la creación de organizaciones consorciales dotadas de personalidad jurídica.

Los planes y programas conjuntos: Las Conferencias Sectoriales pueden aprobar, como se dijo, convenios de colaboración, pero también planes y programas conjuntos de actuación para el logro de objetivos comunes en materias sobre la que el Estado y las CCAA ostentan competencias concurrentes. Las Conferencias Sectoriales tienen la iniciativa para acordar, dentro de su respectivo ámbito, la realización de planes o programas conjuntos, así como la puesta en marcha, el seguimiento y control del plan o programa acordado. El plan es vinculante para la Administración del Estado y las CCAA que los suscriban y pueden ser completados por convenios bilaterales con cada una de las CCAA. No es obligatoria su publicación oficial y nada dice la ley sobre la jurisdicción competente para resolver las controversias suscitadas en su aplicación.

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Tema VI

La Administración del Estado

1. Caracterización general y principios de organización

La Administración del Estado es aquella parte de la Administración Publica, identificada con el poder ejecutivo, que tiene a su cargo la gestión en todo el territorio nacional de aquellas funciones y servicios que se consideran fundamentales para la existencia misma de la comunidad nacional. Actúa bajo la dirección del Gobierno y sirve con objetividad los intereses generales (Arbs. 97 y 103.1 CE)

La regulación de la Administración del Estado es ahora objeto de dos leyes, la de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado 6/97 de 14-4 (LOFAGE) y la del Gobierno Ley 50/97 de 27-11.

Las dos disposiciones prescriben que: “La Administración, bajo la dirección del Gobierno y con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho, sirve con objetividad los intereses generales, desarrollando funciones ejecutivas de carácter administrativo, añadiendo que dicha Administración está constituida por órganos jerárquicamente ordenados, que actúa con personalidad jurídica única y se precisa que las potestades y competencias administrativas que, en cada momento, tengan atribuidas ésta y sus Organismos públicos determinan la capacidad de obrar de una y otros.

A éstas reglas, generales y descriptivas, se ha añadido una serie de principios de organización y funcionamiento:

-La Administración General del Estado se organiza y actúa, dice la Ley, con pleno respeto al principio de legalidad y de acuerdo con los otros principios que a continuación se mencionan:

1. De organización

a) Jerarquía

b) Descentralización funcional

c) Desconcentración funcional y territorial.

d) Economía, suficiencia y adecuación estricta de los medios a los fines institucionales.

f) Coordinación.

2. De funcionamiento

a) Eficacia en el cumplimiento de los objetivos fijados

b) Eficiencia en la asignación y utilización de los recursos públicos.

c) Programación y desarrollo de objetivos y control de la gestión y de los resultados.

d) Responsabilidad por la gestión publica.

e) Racionalización y agilidad de los procedimientos administrativos y de las actividades materiales de gestión.

f) Servicio efectivo a los ciudadanos.

g) Objetividad y transparencia de la actuación administrativa

h) Cooperación y coordinación con las otras Administraciones Publicas.

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La LOFAGE define unos conceptos básicos para entender y ordenar la organización administrativa del Estado: Considera estructura primaria las “unidades administrativas” que son aquellas en las que se integran los elementos organizativos básicos de las estructuras orgánicas. Las unidades administrativas comprenden puestos de trabajo o dotaciones de plantilla vinculados por una jefatura común y pueden ser complejas (agrupan dos o mas unidades menores). Las unidades administrativas se determinan en las relaciones de puestos de trabajo (RPT).

El órgano es para la ley algo más que una unidad administrativa, aunque puede ser cuantitativamente de menor entidad que muchas de ellas. Le distingue el estar dotado de una especial cualidad consistente en la atribución de “funciones que tengan efectos jurídicos frente a terceros, o cuya actuación tenga carácter preceptivo”.

2. El Gobierno y su Presidente

La expresión Gobierno designa al órgano colegiado compuesto por el Presidente del Gobierno, el Vicepresidente, en su caso, los Ministros y los demás miembros que establezca la Ley (Art 98CE) y que se caracteriza por ser el órgano titular del poder ejecutivo y supremo órgano de la Administración del Estado. Sin embargo la Ley del Gobierno de 1997 considera que el Gobierno es un conjunto de órganos compuesto por el Presidente, el Vicepresidente/s y los Ministros, y que actuad colegiadamente tanto a través del Consejo de Ministros como de las Comisiones Delegadas del Gobierno.

2.1 La formación del Gobierno

La formación del Gobierno se inicia mediante el otorgamiento de la confianza parlamentaria a un determinado candidato por el Congreso de los Diputados. Nombrado Presidente, éste propone el nombramiento de los restantes miembros del Gobierno al Rey, que es quien formalmente nombra a los Ministros, aunque sin poder decisorio ni de veto. El cese del Gobierno se produce por fallecimiento, dimisión o pérdida de la confianza parlamentaria por el Presidente, aunque el Gobierno cesante continuará en funciones con los poderes y facultades que precisa la Ley del Gobierno.

2.2 El Presidente y sus funciones

Es la figura más relevante del Gobierno pues de su voluntad depende el nombramiento y cese de todos sus componentes, y en su figura se concreta todo el poder del Gobierno.

El proceso de nombramiento del Presidente se inicia con la propuesta por el Rey de un candidato, realizada previa consulta a los grupos políticos con representación parlamentaria. El candidato deberá exponer, ante el Congreso de los Diputados, el programa político del Gobierno que pretende formar y solicitar la confianza de la Cámara. Previo el correspondiente debate, se entiende otorgada la confianza en primera votación por la mayoría absoluta de los miembros de la Cámara y en segunda, celebrada 48 horas después, por mayoría simple (Art.99CE)

El cese del Presidente tiene lugar por fallecimiento o dimisión del mismo, por expiración del mandato parlamentario y por perdida de la confianza parlamentaria. Ésta se produce cuando el propio Presidente plantea ante el Congreso de los Diputados una cuestión de confianza sobre su programa o sobre una declaración de política general; la confianza se entenderá otorgada cuando vote a su favor la

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mayoría simple de los Diputados y si no se alcanza la cuestión de confianza se entenderá derrotada y el Presidente del Gobierno deberá presentar su dimisión al Rey (arts. 112 y 114.1 CE); la confianza se pierde, asimismo, cuando prospera la moción de censura. Ésta debe proponerse por la décima parte de los Diputados y habrá de incluir un candidato a la Presidencia del Gobierno; tras el correspondiente debate, y si la moción de censa y el candidato propuesto obtienen la mayoría absoluta de la Cámara, el Presidente del Gobierno censurado cesara en su cargo y quedará automáticamente investido el candidato alternativo propuesto en a moción (art 113 CE)

La Constitución resume las funciones del Presidente diciendo que “el Presidente dirige la acción del Gobierno y coordina las funciones de los demás miembros del mismo, sin perjuicio de la competencia y responsabilidad directa de éstos en su gestión” (art 98.2 CE).

La Ley del Gobierno le atribuye las funciones de: a) representar al Gobierno b) establecer el programa político y determinar las directrices de la política interior

y exterior y velar por su cumplimiento c) proponer al Rey, previa deliberación del Consejo de Ministros, la disolución del

Congreso, del Sentado o de las Cortes Generales. d) Plantear ante el Congreso de los Diputados, previa deliberación del Consejo de

Ministros, la cuestión de confianza e) Proponer al Rey la convocatoria de un referéndum consultivo, previa

autorización del Congreso de los Diputados Las disposiciones y actos cuya adopción venga atribuida al Presidente del Gobierno recibirán el nombre de Real Decreto del Presidente del Gobierno.

Al Presidente corresponde también dirigir la política de densa y ejercer respecto de las FFAA las funciones previstas en la legislación reguladora de la defensa nacional y de la organización militar; convocar, presidir y fijar el orden del día de las reuniones del Consejo de Ministros; refrendar, en su caso, los actos del Rey y someterle, para su sanción, las leyes y demás normas con rango de ley; interponer el recurso de inconstitucionalidad; crear, modificar y suprimir, por Real Decreto, los Departamentos Ministeriales así como las Secretarias de Estado y la aprobación de la estructura orgánica de la Presidencia del Gobierno; proponer al Rey el nombramiento y separación de los Vicepresidentes y de los Ministros; resolver los conflictos de atribuciones que puedan surgir entre los diferentes Ministerios; impartir instrucciones a los demás miembros del Gobierno; y, en fin, ejercer cuantas otras atribuciones le confieran la Constitución y las leyes.

El Presidente del Gobierno en funciones tiene un gran recorte en sus poderes: no podrá proponer al Rey la disolución de alguna de las Cámaras o de las Cortes Generales, ni plantear la cuestión de confianza, ni proponer al Rey la convocatoria de un referéndum consultivo

La responsabilidad penal del presidente y la de los demás miembros del Gobierno será exigible ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (artº 102 CE). Si la acusación fuera por traición o por cualquier delito contra la seguridad del Estado en el ejercicio de sus funciones solo podrá ser planteada por iniciativa de la cuarta parte de los miembros del Congreso, y con la aprobación de la mayoría absoluta del mismo. En ningún caso será aplicable le la prerrogativa real de gracia. En materia de incompatibilidades (artº 98.3 CE) establece que los miembros del Gobierno no

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podrán ejercer otras funciones representativas que las propias del mandato parlamentario, ni cualquier otra función publica que no derive de su cargo, ni actividad profesional o mercantil alguna.

2.3 Los Vicepresidentes

A los Vicepresidentes del Gobierno se refiere la CE en el articulo 98, y deja claro el carácter potestativo de su creación al decir que “el Gobierno se compone del Presidente, los Vicepresidentes en su caso…”.La ley del Gobierno de 1997 determina que al Vicepresidente/es, cuando existan, les corresponderán las funciones que les encomiende el Presidente, precisando que asumirán la titularidad de un Departamento ministerial e unirán el cargo de Vicepresidente con la de Ministro. Su nombramiento corresponde al Rey a propuesta del Presidente del Gobierno.

Tanto el Presidente como el Vicepresidente del Gobierno cuentan con órganos de apoyo directo regulados en el Real Decreto 560/2004. Cabe destacar en primer lugar por su mayor importancia política el Gabinete de la Presidencia del Gobierno, compuesto por asesores de la máxima confianza política que analizan las iniciativas y planes de los distintos Ministerios en ejecución del programa de Gobierno, así como la conveniencia de la modificación, supresión o adopción de otras nuevas. El Portavoz del Gobierno, órgano de relación con los medios de comunicación y cauce autorizado de expresión de los acuerdos del Consejo de Ministros. Las Secretarías del Presidente y Vicepresidente del Gobierno, cuyas funciones tienen que ver con la llevanza de la agenda de aquellos. La Secretaría General de la Presidencia del Gobierno, con funciones de protocolo, seguridad, infraestructuras y seguimiento de situaciones de crisis. La Oficina Económica del Presidente del Gobierno, competente en asuntos relacionados con la política económica.

2.4 El funcionamiento del gobierno

Según la ley del Gobierno de 1997, tres son los principios que configuran el funcionamiento del Gobierno:

1) el principio de dirección presidencial que otorga al Presidente del Gobierno la competencia para determinar las directrices políticas que deberá seguir el Gobierno y cada uno de los Departamentos.

2) La colegialidad y consecuente responsabilidad solidaria de sus miembros.

3) El principio departamental, que otorga al titular de cada Departamento una amplia autonomía y responsabilidad en el ámbito de su respectiva gestión.

El Gobierno actúa y se expresa a través de dos órganos colegiados: El Consejo de Ministros y las Comisiones Delegadas del Gobierno, pues “los miembros del Gobierno se reúnen en Consejo de Ministros y en Comisiones Delegadas del Gobierno” y que cuentan como órganos de colaboración y apoyo, con la Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios, el Secretariado del Gobierno y los Gabinetes.

A) El Consejo de Ministros

Lo forman el Presidente, los Vicepresidentes, los Ministros y, en su caso, los Secretarios de Estado si son convocados.

Al Consejo de Ministros le corresponde constitucionalmente dirigir la política interior y exterior, la Administración civil y militar y la defensa del Estado, ejercer

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la función ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución y las leyes (Art 97 CE).

El articulo 5 de la Ley del Gobierno establece las funciones que son competencia del Consejo de Ministros y que a su vez, son delegables en las Comisiones Delegadas del Gobierno, salvo las atribuidas directamente por la Constitución, las relativas al nombramiento y separación de los altos cargos o atribuidas al Consejo de Ministros o a los órganos colegiados del Gobierno, con la excepción o las atribuidas por una ley que prohíba expresamente la delegación.

Las reuniones del Consejo de Ministros son secretas. La Ley 30/92 excluyó al Gobierno de las reglas de funcionamiento de los órganos colegiados para que no existan votaciones formales y sobre todo votos disidentes, como si la solidaridad política de sus miembros pudiera ser, también jurídica (Art.108 CE: “El Gobierno responde solidariamente de su gestión política ante el Congreso de los Diputados”. Si un Ministro está disconforme con un acuerdo para librarse de responsabilidad política y jurídica no tiene más alternativa que dimitir en el acto.

A las reuniones del Consejo de Ministros puede asistir el Rey (Art 62 CE) y permite distinguir las sesiones ordinarias del Consejo de Ministros de aquellas otras que preside el Rey, aunque esta distinción no tiene consecuencias sustanciales.

El Gobierno en funciones tiene reducidos sus poderes a facilitar el normal desarrollo del proceso de formación del nuevo Gobierno y el traspaso de poderes al mismo. Deberá limitar su gestión al despacho ordinario de los asuntos públicos, absteniéndose de adoptar, salvo urgencia acreditada o razón de interés general justificada, cualesquiera otras medidas. En ningún caso podrá aprobar el proyecto de Ley de Presupuestos Generales del Estado, ni presentar proyectos de ley al Congreso de los Diputados o en su caso, al Senado. Asimismo, las delegaciones legislativas otorgadas por las Cortes Generales quedarán en suspenso durante todo el tiempo que el Gobierno esté en funciones como consecuencia de la celebración de elecciones generales.

B) Las comisiones delegadas del Gobierno

La Ley 6/97 las configura como Consejos de Ministros reducidos, órganos de naturaleza desconcentrada, que se rigen por idénticas reglas a las establecidas para el funcionamiento del Consejo de Ministros.

Les corresponde examinar las cuestiones de carácter general que tengan relación con varios Departamentos Ministeriales que integren la Comisión; estudiar aquellos asuntos que, afectando a varios Ministerios, requieran la elaboración de una propuesta conjunta previa a su resolución por el Consejo de Ministros; resolver los asuntos que, afectando a más de un Ministerio, no requieran ser el elevados al Consejo de Ministros; y ejercer cualquier otra atribución que les confiera el ordenamiento jurídico o que les delegue el Consejo de Ministros.

La creación, modificación y supresión de las Comisiones Delegadas del Gobierno será acordada por el Consejo de Ministros mediante Real Decreto, a propuesta del Presidente del Gobierno, que deberá especificar el miembro del Gobierno que asume la presidencia de la Comisión, los miembros del Gobierno y en su caso, Secretarios de Estado que la integran y las funciones que se atribuyen a la Comisión,

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C) Órganos de apoyo: Secretario de Estado, Comisión General de Secretarios y Subsecretarios de Estado, Secretario de Gobierno y sus gabinetes.

La Ley del Gobierno califica de órganos de apoyo y colaboración de éste a los que se citan en éste epígrafe pero, en propiedad, no lo son los Secretarios de Estado y los Gabinetes ya que a los que realmente asisten son a los Ministros.

Los Secretarios de Estado son órganos superiores de la Administración General del Estado, directamente responsables de la ejecución de la acción del Gobierno en un sector de actividad específica de una Departamento o de la Presidencia del Gobierno. Actúan bajo la dirección del titular del Departamento al que pertenezcan. Pueden ostentar por delegación expresa de sus respectivos Ministros la representación de éstos en materias propias de su competencia.

La Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios estará integrada por los titulares de las Secretarías de Estado y por los Subsecretarios de los Distintos Departamentos Ministeriales. La Presidencia corresponde a un Vicepresidente del Gobierno o al Ministro de la Presidencia. Las reuniones tienen carácter preparatorio de las sesiones del Consejo de Ministros de forma que todos los asuntos que vayan a someterse a aprobación del Consejo de Ministros deben ser examinados por ésta Comisión, sin que ella pueda adoptar decisiones por Delegación del Gobierno.

El Secretariado del Gobierno, como órgano de apoyo del Consejo de Ministros, de las Comisiones Delegadas del Gobierno y de la Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios, presta asistencia al Ministro-Secretario del Consejo e Ministros, se ocupa de la remisión de las convocatorias a los diferentes miembros de los órganos colegiados anteriormente enumerados, del archivo y custodia de las convocatorias, orden del día etc. El Secretariado del Gobierno se integra en la estructura orgánica del Ministerio de la Presidencia.

Los Gabinetes, más que órganos de apoyo directo al Gobierno, lo son de apoyo político y técnico del Presidente del Gobierno, de los Vicepresidentes, de los Ministros y de los Secretarios de Estado, y en ese sentido realizan tareas de confianza y asesoramiento especial. Les prestan su apoyo en el desarrollo de su labor política, en el cumplimiento de las tareas de carácter parlamentario y en sus relaciones con las instituciones y la organización administrativa.

3. Los Ministros y los departamentos ministeriales.

Bajo la autoridad del Gobierno, la Administración General del Estado se organiza en Ministerios, organizaciones con responsabilidad sobre grandes áreas de acción política y gestión administrativa, en los que se integran diversos órganos directivos, a su vez especializados en la gestión administrativa sectorial, las Direcciones Generales. Según la LOFAGE: “la Administración General del Estado se organiza en Ministerios, comprendiendo cada uno de ellos uno o varios sectores funcionalmente homogéneos de actividad administrativa”. Los Ministerios se ordenan internamente sobre el principio de jerarquía orgánica.

Lo normal es que al frente de cada Ministerio esté un Ministro. Sin embargo, se ha admitido la figura del Ministro sin cartera, un miembro del Consejo de Ministros sin departamento ministerial propio; figura originada por la necesidad de incorporar al Consejo de Ministros a personas, que por sus condiciones personales o sus relaciones políticas, aseguren al Gobierno el apoyo de determinados partidos o grupos políticos.

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La determinación del número, la denominación y el ámbito de competencia respectivo de los Ministerios y las Secretarias de Estado se establece mediante Real Decreto del Presidente del Gobierno.

Los Ministerios cuentan, en todo caso, con una Subsecretaría y dependiendo de ella, una Secretaria General Técnica para la gestión de los servicios comunes.

La estructura operativa de la organización ministerial son las Direcciones Generales, de existencia necesaria en todos los Ministerios. Son órganos de gestión de una o varias áreas funcionalmente homogéneas que se organizan en Subdirecciones Generales para la distribución de las competencias encomendadas a Secretarias y Secretarios de Estado.

Las Subsecretarías, las Secretarías Generales, las Secretarías Generales Técnicas, las Direcciones Generales, las Subdirecciones Generales y órganos similares se crean, modifican y suprimen por Real Decreto de Consejo de Ministros, a iniciativa del Ministro interesado y a propuesta del Ministro de Administraciones Públicas. Los órganos de nivel inferior a Subdirección General se crean, modifican y suprimen por orden del Ministro respectivo.

El mando superior del Ministerio corresponde, pues, a los Ministros, jefes superiores del Departamento y superiores jerárquicos directos de los Secretarios de Estado. Los órganos directivos dependen de alguno de los anteriores órganos superiores y se ordenan jerárquicamente entre si de la siguiente forma: Subsecretario, Director General y Subdirector General. A estos efectos los Secretarios Generales, cuando existen, tienen categoría de Subsecretario y los Secretarios Generales Técnicos de Director General.

Los Ministros, demás de las atribuciones que les corresponden como miembros del Gobierno, dirigen los sectores de actividad administrativa integrados en su Ministerio y asumen la responsabilidad inherente a dicha dirección, ejerciendo la potestad reglamentaria, fijando los objetivos del Ministerio y los planes de actuación del mismo, asignando los recursos necesarios para su ejecución y evaluando la realización de los planes de actuación.

También les corresponde nombrar o separar a los titulares de los órganos directivos del Ministerio y de los Organismos públicos dependientes del mismo o elevar al Consejo de Ministros las propuestas de nombramiento a éste reservadas, mantener las relaciones con las CCAA y resolver los recursos que se interpongan contra las resoluciones de los órganos y Organismos públicos subordinados y los conflictos de atribuciones que se suscite entre estos y plantear los que procedan con otros Ministerios.

La ley atribuye a los Ministros la competencia para administrar los créditos de su Ministerio, aprobar y comprometer los gastos que no sean de la competencia del Consejo de Ministros, reconocer las obligaciones económicas y proponer su pago, autorizar modificaciones presupuestarias, celebrar contratos y convenios, solicitar del Ministerio de Economía y Hacienda la afectación o el arrendamiento de los inmuebles necesarios para el cumplimiento de los fines de los servicios a su cargo, proponer y ejecutar los planes de empleo, modificar las RPT del Ministerio que expresamente autoricen de forma conjunta los Ministerios de Administraciones Publicas y de Economía y Hacienda, convocar las pruebas selectivas en relación con el personal funcionario de los cuerpos y escalas adscritos al Ministerio así como al personal laboral.

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4. Subsecretarios y Secretarios generales

El nombramiento de los Subsecretarios corresponde al Consejo de Ministros a propuesta del titular del Ministerio, debe efectuarse con arreglo a criterios de competencia profesional y experiencia y además que el nombramiento recaiga en funcionario de carrera del Estado, de las CCAA o de las Entidades locales, a los que se exija para su ingreso el titulo de doctor, licenciado, ingeniero, arquitecto equivalente.

Los Subsecretarios ostentan la representación ordinaria del Ministerio, dirigen los servicios comunes, ejercen las competencias correspondientes a dichos servicios comunes, y en todo caso les corresponde apoyar a los órganos superiores en la planificación de la actividad del Ministerio, asistir al Ministro en el control de eficacia de la Ministerio y sus Organismos públicos, establecer los programas de inspección de los servicios del Ministerio , así como determinar las actuaciones precisas para la mejor de los sistemas de planificación, dirección y organización y para la nacionalización y simplificación de los procedimientos y métodos de trabajo, proponer las medidas de organización del Ministerio y dirigir el funcionamiento de los servicios comunes a través de las correspondientes instrucciones u orden es de servicio, asistir a los órganos superiores en materia de RPT, planes de empleo y política de directivos del Ministerio y sus organismo públicos desempeña la jefatura de personal del Departamento, responsabilizarse del asesoramiento jurídico al Ministro, en el desarrollo de las funciones que a este le corresponden y en particular en el ejercicio de su potestad normativa y en la producción de los actos administrativos de la competencia de aquel. Ejerce las facultades de dirección, impulso y supervisión de la Secretaria General Técnica.

La figura del Secretario general, que se admite con carácter excepcional si así lo prevén las normas que regulan la estructura de un Ministerio, se asemeja a la del Subsecretario en cuanto que con esta figura comparte la asimilación de categoría y los requisitos para el nombramiento, si bien no se exige que ostente la condiciones de funcionario; se asemeja a Secretario de Estado, en cuanto ejerce las competencias propias de éste sobre un sector de actividad administrativa determinado.

5. Direcciones generales y Secretarias generales técnicas

5.1 Directores y Subdirectores generales

Los Directores Generales son los titulares de los órganos directivos encargados de la gestión de una o varias áreas funcionalmente homogéneas del Ministerio. A tal efecto, les corresponde proponer los proyectos de su Dirección General para alcanzar los objetivos establecidos por el Ministro, dirigir su ejecución y controlar su adecuado cumplimiento, ejercer las competencias atribuidas y las que le sean desconcentradas o delegadas, proponer, en los restantes casos, al Ministro la resolución que estime procedente sobre los asuntos que afectan al órgano directo.

Los Directores Generales son nombrados y separados por Real Decreto del Consejo de Ministros, a propuesta del titular del Departamento de acuerdo con los criterios de competencia profesional y entre funcionarios de carrera del Estado, de las CCAA o de las Entidades locales, con titulo de doctor, licenciado, ingeniero o arquitecto o equivalente.

Los Directores Generales mandan sobre los Subdirectores Generales, que son los responsables inmediatos de la ejecución de aquellos proyectos, objetivos o actividades que les sean asignados, así como de la gestión ordinaria de los asuntos

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de la competencia de la Subdirección General. Son nombrados y cesados por el Ministro o Secretario de Estado del que dependan y entre funcionarios, en los términos dichos para los Directores Generales.

5.2 Secretaria general técnica

Los Secretarios Generales Técnicos, que nacieron como órganos de estudio y planificación al servicio de todos los órganos del Departamento, se han colocado ahora bajo la inmediata dependencia del Subsecretario, para desarrollar las competencias sobre servicios comunes que se organizan y funcionan en cada Departamento de acuerdo con las disposiciones y directrices adoptadas por los Ministerios con competencia sobre éstas. Corresponde a los servicios comunes el asesoramiento, el apoyo técnico y en su caso, la gestión directa en relación con las funciones de planificación, programación y de presupuestos, cooperación internacional, acción el exterior, organización y recursos humanos sistemas de información y comunicación, producción normativa, asistencia jurídica, gestión financiera, gestión de medios materiales y servicios auxiliares, seguimiento, control e inspección de servicios, estadística para fines estatales y publicaciones.

El Real Decreto que estructura cada Departamento especificara las competencias sobre ser vicios comunes que se atribuyen a los Secretarios Generales Técnicos.

Tienen a todos los efectos la categoría de Director General, son nombrados separados por Real Decreto del Consejo de Ministros a propuesta del titular del Ministerio entre funcionarios de carrera del Estado, de las CCAA o de las Entidades locales, a los que se exige para su ingreso el titulo de doctor licenciado, ingeniero, arquitecto o equivalente.

7. La Administración periférica del Estado

Para que la acción política y administrativa legue a todo el territorio nacional, el Estado necesita de otros órganos de competencia limitada a una parte de aquel y jerárquicamente subordinados a los órganos centrales, formando lo que se llama la Administración desconcentrada o periférica del Estado. A este efecto, el territorio nacional se divide en circunscripciones de extensión variable, con capitalidades diversas, en donde los órganos periféricos estatales establecen su sede. La más importante división territorial ha sido, sin duda, la provincial.

7.1 Concepto y evolución jurídico histórica

La Constitución de 1978 con la creación de las CCAA y la proclamación de la autonomía municipal, ha supuesto la introducción de importantes cambios en la Administración periférica del Estado: así, de una parte, el nivel regional lo ocupa la figura del Delegado del Gobierno en las CCAA, creada por el articulo 154 CE para dirigir la Administración del Estado en la Comunidad Autónoma y coordinarla, cuando proceda, con la Administración propia de cada Comunidad, de otro lado, algunas Delegaciones Ministeriales y de otros organismos estatales han sido traspasados en todo o en parte a las CCAA, creándose así en las provincias una Administración periférica autonómica en paralelo con la estatal integrada ahora por el Subdelegado del Gobierno y lo que queda de las Delegaciones Provinciales de los Ministerios después de los traspasos. Por ultimo, un entendimiento riguroso y radical del principio de la autonomía municipal ha llevado a entender, lamentablemente, que esta no es conciliable con el histórico carácter de representante del Estado que el Alcalde ostentaba en el Municipio, y en ese sentido, la Ley de Bases de Régimen Local ha omitido toda referencia este extremo.

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7.2 Delegación del Estado en las CCAA

La previsión constitucional sobre la figura del Delegado del Gobierno en las CCAA ha traído la instauración de un nuevo nivel de Administración periférica del Estado, superior al provincial y que tiene por misión dirigir y coordinar la Administración civil del Estado en el ámbito de la Comunidad Autónoma y coordinarse con la Administración autonómica.

A la cabeza se ha puesto al Delegado del Gobierno, configurado por la LOFAGE 1997 que ostenta la representación del Gobierno en el territorio de la Comunidad Autónoma y ejerce su superior autoridad sobre los Subdelegados del Gobierno y sobre todos los órganos de la Administración civil del Estado en el territorio autonómico. Los Delegados dependen de la Presidencia del Gobierno, correspondiendo al Ministro de Administraciones Publicas dictar las instrucciones precisas para la coordinación de la AGE en el territorio y al Ministro del Interior en el ámbito de las competencias del Estado, impartir las necesarias en materia de libertades públicas y seguridad ciudadana.

Los Delegados del Gobierno son nombrados y separados por Real Decreto del Consejo de Ministros a propuesta del Presidente del Gobierno. Tendrán su sede en la localidad donde radique el Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma y será suplido en caso de ausencia o enfermedad por el Subdelegado del Gobierno de la provincia donde aquel tenga su sede, salvo que el Delegado designe a otro Subdelegado. Nombra a los Subdelegados del Gobierno en las provincias y coordina como superior jerárquico la actividad de aquellos, impulsa y supervisa, con carácter general, la actividad e los restantes órganos de la AGE y sus Organismo públicos en el territorio de la Comunidad Autónoma.

La misión mas relevante que se le asigna es, sin duda, la de proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades y garantizar la seguridad ciudadana, a través de los Subdelegados del Gobierno y de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, cuya jefatura corresponderá al Delegado del Gobierno, quien ejercerá las competencias del Estado en esta materia bajo la dependencia funcional del Ministerio del Interior. También le corresponde velar por el cumplimiento de las competencias atribuidas constitucionalmente al Estado y por la correcta aplicación de su normativa, promoviendo o interponiendo, según corresponda, conflictos de jurisdicción, de atribuciones, recursos y demás acciones legalmente procedentes y ejercer las potestades sancionadoras, expropiatorias y cualesquiera otras que les confieran las normas o que les sean desconcentradas o delegadas.

Para cumplir las anteriores funciones, el Delegado puede suspender la ejecución de los actos impugnados dictados por los órganos de la Delegación del Gobierno, cuando le corresponda resolver el recurso o proponer la suspensión en los restantes casos.

La Ley pone énfasis, como la CE, en que a los Delegados del Gobierno corresponde mantener las necesarias relaciones de cooperación y coordinación de la AGE y sus Organismos públicos con la de la Comunidad Autónoma y con las correspondientes Entidades locales y comunicar y recibir cuanta información precisen el Gobierno y el organote gobierno de la Comunidad Autónoma y realizará también estas

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funciones con las Entidades locales en su ámbito territorial, a través de sus respectivos Presidentes.

Al servicio de la función directiva y coordinadora se crea en cada una de las CCAA pluriprovinciales una Comisión territorial, presidida por el Delegado del Gobierno en la Comunidad Autónoma e integrada por los Subdelegados del Gobierno en las Provincias comprendidas en el territorio de ésta.

La LOFAGE distingue los servicios integrados que se adscribirán, atendiendo al ámbito territorial en que deban presentarse, a la Delegación del Gobierno o a la Subdelegación correspondiente; y los servicios no integrados en las Delegaciones del Gobierno que dependerán del órgano central competente sobre el sector de actividad en el que aquellos operen, el cual les fijará los objetivos concretos de actuación y controlara su ejecución así como el funcionamiento de los servicios (artículos 34 y 35)

7.3 Subdelegados del Gobierno

La Ley pone especial énfasis en la subordinación del Subdelegado del Gobierno al Delegado del Gobierno en la Comunidad Autónoma, al precisar que en cada provincia y bajo la inmediata dependencia del Delegado del Gobierno en la respectiva Comunidad Autónoma, existirá un Subdelegado del Gobierno.

En las CCAA uniprovinciales, el Delegado del Gobierno asumirá las competencias que la Ley atribuye a los Subdelegados del Gobierno en las provincias, es decir, que éstos no existen. En la demás, a los Subdelegados del Gobierno les corresponden en su nivel provincial las mismas funciones que a los Delegados del Gobierno en las CCAA y , en consecuencia, dirigir los servicios integrados de la AGE, de acuerdo con las instrucciones del Delegado del Gobierno, e impulsar, supervisar e inspeccionar los servicios no integrados, desempeñando las funciones de comunicación, colaboración y cooperación con las Corporaciones locales; en particular informan sobre la incidencia en el territorio de los programas de financiación estatal y deben mantener por iniciativa y de acuerdo con las instrucciones del Delegado del Gobierno relaciones de comunicación cooperación y colaboración con los órganos territoriales de la Administración de la respectiva Comunidad Autónoma que tenga su sede en el territorio provincial, ejerciendo las competencias sancionadoras que se les atribuyan normativamente.

Bajo la dirección y supervisión del Delegado del Gobierno, le compete la protección civil en el ámbito de la provincia y la protección de los derechos y libertades, garantizando la seguridad ciudadana, a cuyo efecto dirige las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado en la Provincia.

En las islas existirá un Director Insular de la AGE, nombrado por el delegado del Gobierno por libre designación entre los funcionarios de carrera del Estado, Comunidad Autónoma o Entidades locales, a los que se exija para su ingreso el titulo de licenciatura o diplomatura. Dependen jerárquicamente del Delegado del Gobierno en la Comunidad Autónoma o del Subdelegado del Gobierno en la provincia cuando este cargo exista y ejercen, en su ámbito territorial, las competencias atribuidas a los Subdelegados del Gobierno en las Provincias.

8. La Administración exterior del Estado

Su regulación es una novedad en la LOFAGE. Se articula fundamentalmente mediante las Misiones Diplomáticas que representan con este carácter al Reino de

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España ante los Estados con los que tiene establecidas relaciones diplomáticas, mientras que las Misiones Diplomáticas Especiales le representan solo temporalmente, con el consentimiento de estos, para un cometido determinado.

De otro lado, Las Representaciones O misiones Permanentes representan con este carácter al Reino de España ante una Organización internacional mientras las Delegaciones representan al Reino de España en un órgano de una Organización internacional o en una Conferencia de Estados convocada por una Organización internacional o bajo sus auspicios.

Con funciones de gestión operativa, las Oficinas Consulares son los órganos encargados del ejercicio de las funciones administrativas y notariales en los términos definidos por las disposiciones legales pertinentes y por los acuerdos internacionales sucritos por España.

Con esta tradicional Administración exterior pueden coexistir otras Instituciones y Organismos públicos de la AGE en el exterior siempre que cuenten con autorización expresa del Consejo de Ministros, previo informe favorable del Ministro de Asuntos Exteriores, para el desempeño, sin carácter representativo, de las actividades que tengan encomendadas en el exterior.

Tanto los Embajadores como los Representantes Permanentes ante Organizaciones internacionales son las verdaderas cabezas de fila de esta Administración. Además de representar al Reino de España en el Estado u Organización internacional ante los que están acreditados, dirigen la AGE en el exterior y colaboran en la formulación y ejecución de la política exterior del Estado, definida por el Gobierno, bajo las instrucciones del Ministro de Asuntos Exteriores, de quien funcionalmente dependen y en su caso de los Secretarios de Estado del departamento.

También coordinan la actividad de todos los órganos y unidades administrativas que integran la AGE en el exterior a efectos de su adecuación a los criterios generales de la política exterior del Gobierno.

Aunque la acción exterior es una competencia exclusiva del Estado según articulo 14-1-3 de la CE, no está libre de fracturas, pues la Ley admite que la AGE en el exterior colaborará con todas las instituciones y organismos españoles que actúen el exterior y en especial con las oficinas de las CCAA, lo que da pie para justificar la existencia, aunque no sea razonable, de una cierta representación y Administración exterior autonómica.

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Capítulo VII

Las Comunidades Autónomas

1 El Estado Autonómico (El modelo autonómico de Estado)

1.1 El Modelo de Estado en la Constitución de 1978

La Constitución de 1978 partió del principio de una potenciación máxima de la autonomía territorial y se desarrolla en dos vertientes: una, la creación de nuevas colectividades territoriales, como las CCAA, y otra, el establecimiento de la garantía institucional de los Entes locales rompiendo con la real subordinación que, a través de diversas técnicas, los sujetaba al control de la Administración del Estado.

El primer aspecto, el mas novedosos y arriesgado de la CE, ha planteado el problema de la caracterización de nuestros Estado según las categorías al uso como Estado federal o Estado regional. Lo que singulariza al Estado autonómico respecto del federal y regional es que la CE no enumera las CCAA que la componen, ni se establece un reparto igualitario de las competencias, ni todas las CCAA se constituyen simultáneamente.

1.2 Las diferencias con el sistema federal

La Constitución tampoco resolvió de una vez por todas como es normal en las Constituciones de los Estados federales o regionales, la definición de las competencias propias de la federación y de los Estados o regiones. Por el contrario, los artículos 148 y 149 CE no delimitan competencias propias del Estado y de las CCAA, sino que constituyen un marco para su establecimiento a través de los respectivos Estatutos.

En un sistema federal, por ultimo, el momento del inicio de la vida de los Estados es simultáneo con el nacimiento de la federación y no es imaginable la posibilidad que consagró nuestra Constitución de distintas vías y momentos de acceso a la autonomía, compatibilizando, durante un periodo de tiempo indefinido, al que la Constitución no puso limites, un sistema de centralización sobre parte del territorio con otro de descentralización sobre el restante.

1.3 El proceso autonómico

A pesar del tiempo transcurrido desde la vigencia de la CE 1978, y de la práctica configuración del mapa autonómico, sigue teniendo interés describir las vías de acceso a la autonomía, porque el status jurídico de las CCAA viene condicionado por ese sistema, que es el que da las claves para su inicial clasificación.

A) La fase preautonómica: Comenzó sin esperar a la promulgación e la CE 78, a través de Decreto-Ley 29-9-77 que restableció la Generalidad de Cataluña. Inicia la fase de las preautonomías, que consistió, básicamente, en extender, también por Decreto Ley, el régimen aprobado para Cataluña a otras partes del territorio nacional, que resulto dividido en su practica totalidad, prefigurándose el actual mapa autonómico (excepto Madrid, Ceuta y Melilla y Navarra que siguió con su régimen foral).

Orgánicamente, el modelo preautonómico consistió en la creación de un órgano colegiado-denominado Junta, Consejo o Diputación-, que asumía los máximos poderes, y otro unipersonal-el Presidente-, nombrado por aquel, y por ultimo, otro colegiado a modo de gobierno. Con contenidos modestos, se les atribuía a las preautonomias funciones ejecutivas, incluidas las reglamentarias, en ámbitos cuya concreción dependía de la técnica negociada de las transferencias, articuladas a través de comisiones mixtas.

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B) las vías de acceso y las clases de Comunidades Autónomas: La desigualdad que la Constitución consagra se traduce en aceptar dos clases de autonomías: la plena o máxima y la gradual, que dan lugar a diversos niveles competenciales.

Estos dos niveles vienen determinados por los sistemas de acceso a una u otra clase de autonomía que tampoco son uniformes, sobre todo en lo que a la autonomía plena se refiere, por lo que cabe distinguir, según la vía prevista o utilizada, los siguientes supuestos:

En primer lugar, la CE 78 diseño un camino especial para las CCAA que durante la vigencia de la Constitución de 1931 habían plebiscitado su Estatuto de Autonomía (disposición transitoria segunda CE78 que dispensó del procedimiento previsto en el artículo 151 de la CE 1978). Este sistema fue el seguido para la aprobación de los Estatutos de Cataluña, País Vasco y Galicia.

El proceso más riguroso para el acceso a la autonomía plena y la aprobación del Estatuto fue el previsto en el articulo 151 CE y del que se liberaron, por lo dicho, las nacionalidades mal llamadas “históricas”. El rigor consistió en que dicho precepto exigía que la iniciativa autonómica fuera aprobada por las Diputaciones y por las ¾ partes de los Municipios de cada una de las provincias afectadas que representasen, al menos, la mayoría del censo electoral de cada una de ellas, y que dicha iniciativa fuera ratificada mediante referéndum por el voto afirmativo de la mayoría absoluta de los electores de cada provincia, siguiendo después tramites análogo a los del supuesto anterior.

Otra forma de acceso a la autonomía plena eludiendo el rigor del artículo 151, ha sido el que podríamos llamar proceso mixto de autonomía gradual, complementado con Ley Orgánica. Estas leyes orgánicas tendrían la virtualidad de extender hasta niveles superiores o plenos las competencias que corresponderían de seguir el procedimiento gradual regulado en los artículos143 y 146 CE y sin esperar los cinco años previstos en el artículo 148.2 para ampliarlas. Éste fue el proceso de aprobación de los Estatutos y la creación de las CCAA de Valencia y Canarias, que pueden considerarse, sobre todo Valencia, con las mismas atribuciones competenciales que las hasta aquí reseñadas.

Para el acceso a la autonomía gradual (que permitía alcanzar, pasados 5 años, la autonomía plena o máxima como en los supuestos anteriores), los artículos 143 y 146 de la CE diseñaron un procedimiento más sencillo, prescindiendo en todo caso de cualquier forma de consulta popular. La iniciativa del proceso se condicionó únicamente a la aprobación de las Diputaciones interesadas y de las 2/3 partes de los Municipios población representara, al menos, la mayoría del censo electoral de cada provincia o isla.

De todos los procesos se liberó la Comunidad Autónoma Navarra, que, incluso, ha conseguido marginar la técnica estatutaria, alcanzando las máximas competencias a través de lo que se ha designado con la arcaica denominación de Amejoramiento del Fuero.

El mapa autonómico incluye diecisiete Comunidades Autónomas de las cuales seis son de autonomía plena (País Vasco, Cataluña, Galicia, Andalucía, Navarra y Valencia) y once de autonomía gradual. A esto debe añadirse la autonomía de las ciudades de Ceuta y Melilla, cuyos estatutos fueron aprobados por Leyes Orgánicas 1 y 2/95 de 13-3 respectivamente.

C) La igualación de las competencias. Ley Orgánica 9/92 de 23-12: El cambio más previsible en el proceso era el aumento de las competencias (dentro del marco del

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artículo 149) de las comunidades de autonomía gradual, por su conversión al grado superior y estaba previsto en 5 años según el artículo 148 de la CE, mediante la reforma de sus Estatutos.

La igualación de competencias de las Comunidades de autonomía gradual con las de nivel superior se ha llevado a efecto en virtud de los pactos autonómicos PSOE-PP en 1992 que está en el origen de la Ley Orgánica 9/92 por la que se transfiere a aquellas CCAA las competencias de titularidad estatal que permiten su igualación con las CCAA de competencia plena.

El proceso autonómico se ha desarrollado y continúa, sujeto a constantes conflictos ante el Tribunal Constitucional, a cusa de las tentativas de las CCAA de llevar a cabo interpretaciones unilaterales de los títulos competenciales, con objeto de ampliar sus competencias. Pero sobre todo el clima de tensión propiciado desde las CCAA históricas, gobernadas por partidos nacionalistas, con tendencias soberanistas o independentistas que postulan la superación del marco constitucional y la ruptura de la unidad de España que consagra la Constitución.

1.4 Hacia el modelo confederal: las reformas estatutarias de 2007

Tras el proceso referido de igualación de las competencias entre las CCAA (salvo siempre las desigualdades iniciales del País Vasco y Navarra), el Estado de las Autonomías adquirió un aspecto netamente federal que pudo pasar a ser definitivo. En cualquier caso era difícil imaginar que pudieran producirse, sin infracción del texto constitucional.

Sin embargo el irrenunciable horizonte independentista del nacionalismo catalán encontró una gran oportunidad para sobrepasar ese modelo con la victoria sin mayoría absoluta del PSOE en la elecciones de 2004. Se pacta con los partidos nacionalistas catalanes un proceso de reforma del Estatuto de Cataluña que se aprueba por Ley orgánica 6/2006 de 19-7 al que se suma Valencia con un nuevo Estatuto por Ley Orgánica 1/2006 de 10-4 y Andalucía por Ley Orgánica 2/2007 de 19-3. (Otras comunidades autónomas han aprobado asimismo nuevos estatutos de autonomía)

Al margen de la falta de apoyo popular a las reformas y solo en el caso catalán y andaluz se ha cumplido el tramite de consulta popular mediante referéndum, es fácilmente constatable que, en términos generales, los estatutos aprobados implican un reconocimiento de los presuntos rasgos nacionales de las comunidades autónomas frente a la nación española y un vaciamiento profundo de las competencias del Estado más allá de lo previsto en la CE 1978 y la jurisprudencia constitucional.

Si el Tribunal Constitucional no lo remedia, estimando los recursos de inconstitucionalidad presentado por el Defensor del Pueblo y el Partido Popular contra el Estatuto de Cataluña, el modelo de estado federal al que se había llegado dará paso a un confuso y asimétrico modelo confederal.

2. La distribución de competencias

La distribución de competencias en los tipos de Estados compuestos, ya respondan al modelo federal o a la regional, es, sin duda la cuestión de mayor complejidad. La constitución, en vez de aprovechar la experiencia técnica de los Estados federales o regionales ola propia de la segunda republica opto por establecer un sistema original, con lo que la complejidad ha dado paso a la confusión y a la posterior intervención del legislador a través de la LOAPA (Ley de Proceso Autonómico).

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El error fundamental es el no haber resuelto desde la propia CE, mediante las oportunas listas, cuales son las competencias propias del Estado, las correspondientes a las CCAA y las compartidas.

Tampoco se siguió el modelo de los Estados federales, ni el de los Estados regionalistas. En vez de lo uno o de lo otro, se siguió el original camino de hacer de los Estatutos, cuyo número, igual que el de las CCAA, todavía se desconocía, la pieza básica de la distribución de competencias dentro de la “carta competencial” establecida por los arts. 148 y 149 y de la que podían servirse, más o menos, las diversas Comunidades. El resultado, al menos en teoría, habría de ser la absoluta falta de uniformidad, produciéndose una asignación desigual de competencias a las diversas CCAA y como consecuencia, quedan el Estado con desiguales competencias en cada uno de los 19 ámbitos territoriales autonómicos.

A) Las competencias del artículo 148

Este artículo enumera las competencias que las CCAA pueden asumir a través de sus Estatutos. Para las Comunidades de autonomía plena estas competencias constituyen un mínimo, superable a través del artículo 149. Para las de autonomía gradual el artículo 148 suponía el máximo competencial, mejorable por la reforma de sus Estatutos, transcurridos cinco años desde su aprobación. Ahora bien, dentro de los 22 epígrafes del articulo 148 hay materias que por su naturaleza pueden considerase de exclusiva competencia de las CCAA pero otras hay que calificarlas de compartidas, bien porque se da un interés concurrente del Estado, bien porque se presupone la vigencia de una superior legislación estatal sobre dichas materias.

B) La lista de competencias del artículo 149

El articulo 149 enumera una serie de materias sobre las cuales se asegura, en principio, la competencia exclusiva del Estado,. Por ello, este precepto se ha considerado como el más fundamental, ya que ofrece, desde la CE, el criterio más firme de delimitación que no puede ser alterado por contrarias previsiones estatutarias. A pesar de ello, no todas las 32 materias que enumera el artículo son atribuidas en exclusiva al Estado, aceptando en la mayor parte de ellas una competencia concurrente o compartida de las CCAA, a través de distintas formulas.

Pues bien, todas las posibilidades de este precepto, restando lo que considera de exclusiva competencia del Estado, han sido aprovechadas por los Estatutos de las Comunidades de autonomía plena para formular sus listas competenciales. De lo cual resulta que este precepto viene a ser la formulación contraria del 148, pues si en éste se enumeran las competencias que pueden asumir las CCAA, sin perjuicio de competencias estatales, el 149 enumera las competencias estatales, sin perjuicio de los espacios donde pueda penetrar la competencia autonómica lo mismo que en las materias del 148 las hay de inequívoca y exclusiva naturaleza autonómica (por ejemplo, la organización de sus instituciones de autogobierno), en el 149 las hay también de inequívoca significación estatal que no admite concurrencia de ningún genero, como las competencias sobre la defensa nacional o las relaciones internacionales.

C) Las cláusulas complementarias

Llamamos complementarias a las tres reglas, ya aludidas, que establece el párrafo 3º del art. 149:

1ª) establece que las materias no atribuidas expresamente al Estado por la CE podrán corresponder a las CCAA en virtud e sus respectivos Estatutos.

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2ª) establece que “las competencias sobre las materias que no se hayan asumido por los Estatutos corresponderán al Estado”

3ª) sobre conflictos de normas competenciales forzaba a incluir en los Estatutos el mayor número de materias y a calificarlas en todo lo posible de competencias exclusivas. Así, dice el art.149.3 que “las normas del Estado prevalecerán en caso de conflicto sobre las de las CCAA en todo lo que no esté atribuido a la exclusiva competencia de éstas”

El sistema del articulo 149.3 se cierra con la cláusula de supletoriedad del Derecho estatal con respecto al Derecho de las CCAA (“el Derecho estatal será, en todo caso, supletorio del Derecho de las Comunidades Autónomas”).

El artículo 150 CE establece dos posibles formas extra-estatutarias de ampliación de las competencias autonómicas:

-La primera sobre competencias legislativas estatales que pueden ser atribuidas a todas o algunas de las CCAA, para que éstas dicten por sí mismas lar normas legislativas oportunas en el marco de los principios, bases y directrices fijados por una ley estatal. Será esta misma ley marco la que determinará las modalidades de control de las Cortes Generales sobre las normas legislativas de las CCAA, sin perjuicio de la competencia de los Tribunales.

-Además el Estado podrá transferir o delegar, mediante ley orgánica, facultades correspondientes a materias de titularidad estatal que por su propia naturaleza sean susceptibles de transferencia o delegación. La ley proveerá en cada caso la correspondiente transferencia de medios financieros, así como las formas de control que se reserve el Estado.

3. Los limites del modelo autonómico y su control 3.1 Los limites de la autonomía

La medida real del autogobierno de las CCAA depende no solo de la amplitud de las competencias y funciones que se le atribuyen, sino también de los límites que a su ejercicio se establezcan y de la naturaleza e intensidad de los controles a que se sujete su actividad.

Se acostumbra a señalar que los límites son los principios de unidad, igualdad, solidaridad y libre circulación de personas y bienes. Puede sumarse a ellos las prohibiciones expresas, como la de federarse las distintas CCAA. La mayor parte de estos límites se recogen en el Capitulo Primero del Titulo VIII de la CE bajo el titulote “Principios Generales” de la Organización Territorial del Estado.

El principio de unidad lo proclama el art. 2 de la CE al decir que ésta “se fundamenta en la indisoluble unidad de la nación española, patria común e indivisible de todos los españoles, y reconoce y garantiza el derecho a la autonomía de las nacionalidades y regiones que la integran h la solidad entre ellas”.

El principio de solidaridad, además de proclamarlo en el citado art.2, se recoge en otros preceptos constitucionales y en algunos Estatutos. El artículo 138 lo impone como obligación del Estado que debe garantizar un equilibrio económico adecuado y justo entre las diversas partes del territorio español, atendiendo en particular a las circunstancias del hecho insular.

El principio de la igualdad, invocado en muy diversos preceptos constitucionales y con diversos fines, encuentra a nuestros efectos una de las formulaciones más rotundas

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en los artículos 138 y 139, como contrapunto a la tendencia descentralizadora que el Estado de las Autonomías comporta. Su formulación, ahora como un limite a la autonomía, se hace en dos planos: una con referencia a los Estatutos (“las diferencias entre los Estatutos de las distintas CCAA no podrá implicar, en ningún caso, privilegios económicos y sociales”) y otra, orientada a corregir las desigualdades que pueda comportar la nueva división territorial (“todos lo españoles tienen los mismos derechos y obligaciones en cualquier parte del territorio nacional”)

En el catalogo de limitaciones a la autonomía hay que incluir las limitaciones a la capacidad negocial de las CCAA por el articulo 145 de la CE, que comienza por prohibir su Federación. Sobre los convenios que estas puedan celebrar entre si, el precepto distingue los que tengan por objeto la gestión o prestación de servicios, remitiendo a los Estatutos la previsión de los supuestos y términos en que puedan celebrarse, así como el carácter y efectos de la correspondiente comunicación a las Cortes Generales; para los restantes se exige la autorización de las Cortes Generales.

Por ultimo, y dentro del capitulo de limitaciones, hay que consignar las que pueden suponer sobre la función legislativa de todas las CCAA, las leyes de armonización previstas en el articulo 150.3 CE por razones de interés general, apreciado por mayoría absoluta de ambas Cámaras. En ese supuesto, el Estado podrá dictar leyes que establezcan los principios necesarios para armonizar las disposiciones normativas de las CCAA, aun en el caso de materias atribuidas a la exclusiva competencia de éstas.

3.2 El control

A) Clases

El sistema de control de las Comunidades Autónomas está regulado en los artículos 153,155 y 161.2 de la CE, que lo circunscriben a los siguientes supuestos:

1. Por el Tribunal Constitucional, el relativo a la constitucionalidad de sus disposiciones normativas con fuerza de ley y de las disposiciones y resoluciones adoptadas por sus órganos de gobierno.

2. Por el Gobierno, previo dictamen del Consejo de Estado, el del ejercicio de funciones delegadas a que se refiere el apartado 2 del articulo 150.

3. Por la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, el de las normas reglamentarias y resoluciones de la Administración autonómica.

4. Por el Tribunal de Cuentas, el económico y presupuestario.

5. Por el Gobierno y el Senado, conjuntamente, en los casos más graves de incumplimiento o de riesgo para el interés general de España.

Al margen de estos controles puede entenderse que las CCAA están también sujetas al control que, como el resto de las Administraciones Publicas, corresponde ejercer al Defensor del Pueblo, así como los controles interiores a cargo de órganos de las propias Comunidades según las previsiones estatutarias.

B) Control por el Tribunal Constitucional

Especial consideración merece el control del Tribunal Constitucional, que cubre tanto las leyes autonómicas como las disposiciones de inferior rango y las resoluciones concretas. Como estas últimas también pueden impugnarse ante la Jurisdicción

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Contencioso-Administrativa, resulta que estamos ante una duplicidad impugnativa difícilmente justificable.

En todo caso y con la limitación de que la impugnación ha de fundamentarse, no en cualquier violación de la legalidad, sino precisamente de la normativa constitucional, estas impugnaciones se rigen por las normas de los conflictos constitucionales de competencia, produciendo efecto suspensivo la interposición del recurso (art. 161.2 CE).

C) Control por el Tribunal de Cuentas

La regulación del control a cargo del Tribunal de Cuentas ha producido también una considerable dosis de confusión. De una parte el art. 136 de la CE, al enumerar sus competencias, le atribuye jurisdicción sobre el Estado y el sector público estatal; pero, de otra, el art. 153 se refiere explícitamente al control económico y presupuestario que el Tribunal de Cuentas ha de ejercer sobre las Comunidades Autónomas. Además, aumenta la confusión el hecho de que los Estatutos autonómicos hayan diseñado instituciones parecidas al Tribunal de Cuentas del Reino pero circunscritos al territorio y Administración de las comunidades y con las mas variadas denominaciones (ej. Sindicatura de Cuentas de Asturias).

Parece que estas instituciones autonómicas de control no suponen una exclusión o reducción de la función del Tribunal de Cuentas del Reino, sino que, se superponen a él y actúan en paralelo.

D) El Defensor del Pueblo

Se configura en el articulo 54 CE como un “comisionado de las Cortes Generales para la defensa de los derechos comprendidos en el Título I”, a cuyo efecto podrá supervisar la actividad de la Administración dando cuenta a aquéllas. Como este precepto no distingue habrá que entender dentro del concepto de Administración, además de la del Estado, la de las CCAA. Por vía de Estatuto las CCAA han previsto instituciones parecidas (Síndicos, Justicia Mayor, Defensor del Pueblo etc.) Esta duplicidad ocasiona, no sólo mayores gastos, sino también la posibilidad de que los resultados de las actuaciones de los defensores autonómicos del pueblo no coincidan con las del Defensor del Pueblo del Estado. La Ley Orgánica de 6-4-81, que regula la institución, establece que cuando el Defensor del Pueblo tenga que supervisar la actividad de las CCAA, “los órganos similares de éstas coordinarán sus funciones con las del Defensor del Pueblo y éste podrá solicitarles su cooperación”. Lo que no resuelve es el problema de la negativa a la cooperación o de los resultados contradictorios de unas y otras actuaciones.

E) Control Gobierno-Senado

También crea problemas por la falta de precisión con que está regulado el control extraordinario a cargo del Gobierno y el Senado, previsto en el articulo 155 de la CE para los supuestos en que una Comunidad Autónoma no cumpliere las obligaciones que le impusiere la CE u otras leyes, o actuare de forma que atentase al interés general de España. El Gobierno en tales casos, previo requerimiento al Presidente de la Comunidad Autónoma (y en caso de no ser atendido, con la aprobación de la mayoría absoluta del Senado), podrá adoptar las medidas necesarias para obligar a aquella al cumplimiento forzoso de sus obligaciones o para la protección del mencionado interés general. Para la ejecución de las medidas previstas el Gobierno podrá dar instrucciones a todas las autoridades de las CCAA, lo que apunta a la conversión previa de la relación de

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autonomía en relación jerárquica y la eventual aplicación, ante posteriores desobediencias, de medidas penales y como extrema solución la disolución de los órganos de las Comunidades.

F) Delegado del Gobierno

El correcto ejercicio de las responsabilidades de control, como también la de coordinación, que tiene a su cargo el Estado, presuponen un conocimiento de la actividad de las CCAA. Como la CE no ha establecido este deber de forma especifica, la Ley de Proceso Autonómico ha establecido que el Gobierno y en su caso, las Cortes Generales, puedan recabar la información que precisen sobre las actividades que desarrollen en el ejercicio de sus competencias. Resulta difícil concretar las formas de desarrollo de ese deber y las medidas para asegurar su cumplimiento cuando falta la debida colaboración de las CCAA o del Estado respecto de éstas.

La obtención de información y el deber de suministrarla ha generado también la necesidad de crear o especializar determinados órganos en esta tarea. Así se ha creado una Comisión de seguimiento de las CCAA en el Ministerio para las Administraciones Publicas (MAP) y se ha hecho del Delegado del Gobierno en las CCAA el máximo responsable de esta función. En este sentido el artículo 8 de la Ley 17/83 precisa que aquel “facilitará al Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma y a través de él, a su Asamblea legislativa la información que precisen para el mejor ejercicio de sus competencias. Asimismo, los Organismo de la Administración de la comunidad Autónoma facilitará al Delegado del Gobierno la información que este solicite, a través del Presidente de la Comunidad Autónoma, para el mejor cumplimiento de sus fines”

3.3 Efectos: Senado y organización judicial

Determinadas instituciones estatales, al margen de las que se integran en la Administración del Estado, aparecen influenciadas con motivo de la nueva organización territorial del poder:

Los Constituyentes de 1978 pretendieron configurar el Sentado como una cámara de representación territorial y así la define el artículo 69.1 integrando en ella a 4 senadores por provincia, dos por las poblaciones de Ceuta y Melilla, un senador mas para cada una de las CCAA constituidas y otro más por cada millón de habitaciones de su respectivo territorio.

En cuanto a las atribuciones especificas del Senado como tal cámara territorial, son más bien escasas y se reduce a participar en la autorización de los convenios entre las CCAA y en el reparto del Fondo de Compensación Territorial, dado que los procedimientos legislativos se inician en el Senado, aunque la decisión correspondiente la comparte con el Congreso. Queda pues, como función relevante, aunque excepcional, la prevista en el artículo 155, que exige la aprobación del Senado para que el Gobierno pueda adoptar las medidas necesarias para obligar a las CCAA al cumplimiento forzoso de sus obligaciones o para proteger el interés general vulnerado por aquellas.

El art 152.1 CE dispuso que un Tribunal Superior de Justicia culminará la organización judicial en el ámbito territorial de las CCAA, y que las sucesivas instancias procesales se agotarán, en su caso, ante los órganos radicados en el mismo territorio de la CCAA en que radique el órgano competente en primera instancia. De la combinación de estos preceptos ha surgido el sistema de la LO 6/1985 del Poder Judicial, la cual es respetuosa con el principio de unidad judicial pero al adaptarse a las exigencias del sistema autonómico se ha sustituido la división propia de las Audiencias

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Territoriales por la de los Tribunales Superiores de Justicia, que acomodan ahora su denominación y competencias al mapa autonómico.

4. La Organización de las Comunidades Autónomas

La CE78 ha sido muy parca en materia de organización autonómica, confiando en el principio dispositivo que habría de concretarse en los Estatutos. El constituyente solo se atrevió a establecer en el art. 152 un esquema de organización que seria aplicable a las Comunidades de autonomía plena, las del art. 151, sin aludir a las de autonomía gradual del art. 148. Pero las segundas han reproducido el modelo establecido por las primeras.

La “organización institucional autonómica” se basa, pues, en una Asamblea legislativa elegida por sufragio universal, con arreglo a un sistema de representación proporcional, que debe asegurar la representación de las diversas zonas del territorio; un Consejo de Gobierno con funciones ejecutivas y administrativas, y un Presidente elegido por la Asamblea de entre sus miembros y nombrado por el Rey, al que corresponde la Dirección del Consejo de Gobierno, la suprema representación de la respectiva Comunidad y la ordinaria del Estado en aquella. El Presidente y los miembros del Consejo de Gobierno serán políticamente responsables ante la Asamblea.

El conjunto del sistema responde al modelo de Gobierno parlamentario ya que todos sus elementos están presentes: hay separación de las funciones ejecutivas del ámbito de poder de la Asamblea, las funciones ejecutivas se encomiendan a un consejo políticamente responsable ante la Asamblea, que es elegido por ésta de entre sus miembros. La nomenclatura utilizada para designar el conjunto de la institución autonómica y los diversos órganos que la componen es distinta (Xunta, Consell etc.)

4.1 Asamblea legislativa o Parlamento

Según el común de los Estatutos, el régimen de este organismo supremo de las CCAA sigue las siguientes reglas:

1) Todos los Parlamentos autónomos están constituidos por una sola Cámara, integrada por un número de miembros muy variable. Son elegidos conforme a la Legislación general electoral que se entiende como básica.

2) La circunscripción electoral es, ordinariamente, la provincia, salvo en las comunidades uniprovinciales, en que lo es el Partido judicial o los Municipios que se mencionan en los Estatutos, La elección se celebra mediante sufragio universal, libre, directo y secreto y con arreglo a un sistema de representación proporcional.

3) El derecho de sufragio activo se atribuye a los mayores de 18 años que tengan residencia en cualquiera de los Municipios de la Comunidad

4)Los miembros de los Parlamentos Autonómicos que no están sujetos a mandato imperativo tienen reconocido, en los mismos términos que los de las Cortes Generales, la inviolabilidad por las opiniones manifestadas durante el mandato y por los votos emitidos. No tienen la inmunidad del art.71 CE que impide el procesamiento de los parlamentarios sin autorización de las Cámaras.

5) En virtud de los poderes de autonormación y organización que los Estatutos reconocen a las Asambleas, se remite al os reglamentos internos de éstas todo lo relativo al régimen de su funcionamiento (presupuestos, régimen de personal)

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Las Asambleas autonómicas se disuelven por expiración del término de su mandato y además por la falta de designación del Presidente de la Comunidad en los terminose previsto, normalmente de dos meses.

4.2 Gobierno ejecutivo autonómico

Las funciones ejecutivas de las CCAA se asignan al Presidente, al Consejo de Gobierno y a los Vicepresidentes y Consejeros.

El Presidente es el máximo representante de la Comunidad Autónoma, ostenta también la representación ordinaria del Estado y es designado por la Asamblea en los términos propios de los sistemas parlamentarios.

Las atribuciones del Presidente son las designar y cesar a los miembros del Consejo de Gobierno, dirigirlo, coordinar sus actuaciones y en general todo lo que comporta la dirección política y la jerarquía superior de la Administración Autonómica. El cargo es incompatible con cualquier otra función pública o privada y disfruta de los honores correspondientes a su posición.

El Consejo de Gobierno reproduce normalmente el esquema del Gobierno de la Nación y se le asignan las funciones propias de éste a nivel autonómico, como las de iniciativa legislativa, ejercicio de la potestad reglamentaria, dirección política, control de la Administración etc. El número de Consejeros es variable y su nombramiento y cese dependen del Presidente y tienen a su cargo un ramo del sector de la Administración Autonómica, ejerciendo en ella potestad reglamentaria y la dirección administrativa.

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Capitulo VIII

El Municipio. Estructura y Organización

1. Niveles de la Administración territorial, tipología de entidades locales y legislación aplicable.

En la actualidad los municipios cubren todo el territorio nacional y sobre el mismo territorio y sobre unos mismos ciudadanos inciden o actúan hasta seis Administraciones territoriales que se van superponiendo de menor a mayor ámbito territorial y más importantes competencias, formando una especie de pirámide, cuya base son los Municipios y la cúspide la Administración del Estado. Esta es la situación después de CE 78 que ha sumado a los anteriores niveles de Administración territorial, el estatal, provincial y municipal, el de las CCAA, con la posibilidad para el territorio de alguna de estas Comunidades, por admitirlos así sus respectivos Estatutos, de creación de niveles de administración por encima del Municipio, como las comarcas y de otros inframunicipales, como la parroquia.

Por ello cuando hablamos de los tipos de entidades locales hay que distinguir, de acuerdo con el art. 3 LBRL, las entidades de régimen común o de carácter imperativo que necesariamente han de existir en todo el territorio nacional y que son el municipio la provincia y la isla; de aquellas otras entidades locales que constituyen niveles facultativos de administración territorial que pueden establecer las comunidades autónomas. Estas últimas puede ser de ámbito territorial inferior al municipal o superior, agrupando en este caso varios municipios: áreas metropolitanas y mancomunidades de municipios.

La CE 1978, además de proclamar la autonomía local, distribuyó las competencias entre el Estado y las CCAA, asignando al Estado el dictado de las normas bases básicas del régimen local (art. 149.1.18) y a las CCAA su desarrollo.

La normativa que corresponde al Estado ha sido aprobada mediante la Ley 7/1985 de 2-4 Reguladora de las Bases del Régimen Local. Le siguió el Texto Refundido, aprobado por Real Decreto Legislativo 781/86 18-4.

Carácter básico tiene tanbien la Ley 39/88 de Haciendas locales, (texto refundido Decreto legislativo 2/2044 de 5-3) así como las Leyes 11/99 y 57/2003 de medidas para la modernización del gobierno local que establece un régimen especial de organización para los grandes municipios.

3. El Municipio. Concepto y naturaleza

El art. 137 de la CE considera al Municipio, junto a la Provincia y la Comunidad Autónoma, como una de las Entidades en que se organiza territorialmente el Estado y artículo 140 garantiza su autonomía y personalidad jurídica plena; pero a diferencia de lo que ocurre con la Provincial, la Constitución no ofrece una definición del Municipio.

Es la LBRL de 1985 la que define los Municipios como “Entidades básicas de la organización territorial del Estado y cauces inmediatos de participación ciudadana en los asuntos publicose, que institucionalizan y gestionan con autonomía los intereses propios de las correspondientes colectividades” atribuyéndoles personalidad jurídica y plena capacidad para el cumplimiento de sus fines.

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4. Elementos del Municipio

4.1 El término municipal y sus alteraciones

Tras el concepto, la Ley de Bases del Régimen Local señala que son elementos del Municipio, el territorio, la población y la organización.

El termino municipal se define como “el territorio en el que el Ayuntamiento ejerce sus competencias”. El despliegue de la organización municipal, igual que el provincial y el autonómico, es completo sobre todo el territorio nacional sin que existan zonas no incluidas, debiendo necesariamente “cada Municipio pertenece a una sola Provincia” (art.12)

Como condición general para la alteración de los términos municipales, la Ley exige el respeto de los límites provinciales. En todo caso las alteraciones pueden tener lugar por: la fusión de Municipios limítrofes a fin de constituir uno nuevo; por la segregación de parte del territorio de uno o varios Municipios para constituir otro independiente o para agregarlo a otro limítrofe; por la incorporación de uno o más municipios a otros limítrofes, con el resultado de la desaparición de los primeros.

En la actualidad la CE (art 148) y la LBRL remiten a la legislación autonómica la regulación del procedimiento de alteración de los términos municipales imponiendo una condición sustancial y tres requisitos formales. Así para la creación de nuevos municipios sobre núcleos de población territorialmente diferenciados es preciso acreditar que cuenten con recurso suficientes para el cumplimiento de las competencias municipales y que produzca disminución en la calidad de los servicios que venían siendo prestados. Además se requiere la audiencia de los municipios interesados, dictamen del Consejo de Estado o del órgano consultivo autonómico equivalente y, en fin, la puesta en conocimiento de la Administración del Estado.

A falta de legislación autonómica, el redimen estatal supletorio prescribe un doble procedimiento; si la iniciativa parte de alguno de los municipios afectados será preciso un quórum especial (2/3 partes del número de hecho y en todo caso, de la mayoría absoluta del nº legal de concejales), a lo que siguen una información publica los informes del Ministerio de Administraciones Publicas y del Consejo de Estado, decidiendo el Gobierno.

4.2 La población municipal

Otro elemento estructural de Municipio es la población que la LBRL define formalmente como la constituida por el conjunto de personas inscritas en el Padrón municipal (art 15)

La regulación de la población municipal parte de la obligación de todo español o extranjero que viva en territorio español de empadronarse en el Municipio en que resida habitualmente y, si vive en varios, en aquel en que habite durante mas tiempo, una obligación, sin embargo, que no tiene mas sanción visible que privar a quien no se empadrone del ejercicio de los derechos de sufragio activo y pasivo.

La ley determina que cada ciudadano puede obtener el alta en el Padrón de un Municipio como vecino, sin mas requisito que el de presentar el certificado de baja en el Padrón del Municipio donde hubiera estado anteriormente empadronada. La condición de vecino se adquiere justamente “en el momento de realizar la inscripción en el Padrón” (art. 15)

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Al Padrón municipal pueden también acceder los extranjeros. No obstante, la inscripción no constituirá prueba de su residencia legal en España ni les atribuirá ningún derecho que no les confiera la legislación vigente en materia de derechos h libertades de los extranjeros en España.

Los inscritos en el Padrón municipal son los vecinos del Municipio, desapareciendo así la posibilidad de otras categorías como las de transeúntes, residentes o domiciliados previstas en la legislación anterior. El Padrón se define como un registro administrativo donde constan los que se autocalifican de vecinos del Municipio y las inscripciones en el mismo constituye n prueba de la residencia en el Municipio y de la residencia habitual en el mismo; una prueba que, en cualquier juicio que se discuta la residencia habitual, no puede ser otra cosa que una presunción iuris tantum que admite prueba en contario.

Ser vecino otorga unos derechos que la LBRL de 1985 enumera de forma no exhaustiva, especificándose, los siguientes: ser elector y elegible, participar en la gestión municipal, utilizar los servicios públicos municipales, acceder a los aprovechamientos comunales, ser informado de los expedientes municipales, pedir la consulta popular, exigir el establecimiento del correspondiente servicio publico si tuviere carácter obligatorio y, en fin, ejercer la iniciativa popular.

Los residentes gozan del derecho de sufragio activo en las elecciones municipales siempre que sus respectivos países permitan el voto a los españoles en dichas elecciones, en los términos de un Tratado. Por su parte gozan de sufragio pasivo los residentes en España que, sin haber adquirido la nacionalidad española, tengan la condición de ciudadanos de la Unión Europea, reúnan los requisitos para ser elector y hayan manifestado su voluntad de ejercer el derecho de sufragio activo en España; este derecho se extiende también a los nacionales de países que otorguen a los ciudadanos españoles el derecho de sufragio pasivo en sus elecciones municipales.

Los vecinos que gocen del derecho de sufragio activo en las lecciones municipales podrán ejercer la iniciativa popular presentando propuestas de acuerdos o actuaciones o proyectos de reglamentos en materias de la competencia municipal.

Otro canal de participación son las asociaciones de vecinos para la defensa de los intereses generales o sectoriales de los vecinos, a las que se les suministrará la más amplia información y el uso de los medios publicose y el acceso a las ayudas económicas para la realización de sus actividades para impulsar su participación en la gestión de la Corporación. A tales efectos pueden ser declaradas de utilidad pública.

4.3 El gobierno y administración municipal (régimen vigente completo).

La Constitución, art. 140 y la LBRL de 1985 establecen que el Gobierno y la Administración Municipal, salvo en aquellos Municipios que legalmente funcionen en régimen de concejo abierto, corresponda al Ayuntamiento integrado por el Alcalde, elegido por los Concejales, y estos elegidos mediante sufragio universal, igual, libre, directo y secreto por los vecinos. Como órganos de menor significación y con la finalidad de servir de apoyo al Alcalde o de enlace entre este y el Pleno del Ayuntamiento nuestra legislación institucionalizó los Tenientes de Alcalde, la Junta de Gobierno Local y otros órganos de colaboración y de control en que habrán de estar representados todos los grupos políticos.

Si consideramos que las reformas no han afectado al régimen de concejo abierto aplicable a los Municipios de escasa población, tenemos tres sistemas de gobierno

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local: el común, el de los Municipios de gran población, y el de los pequeños Municipios. Aparte están los regimenes especiales de Madrid y Barcelona (Leyes 22/2006 y 1/2006)

A) Nueva estructura por niveles

Los Municipios de régimen común cuentan con los siguientes órganos:

a) el Alcalde, los Tenientes de Alcalde y el Pleno, así como la Comisión Especial de Cuentas, que existen en todos los Ayuntamientos.

b) La Junta de Gobierno Local, que se constituye en los Municipios con población superior a 5.000 habitantes y en los de menos cuando lo acuerdo el Pleno de su Ayuntamiento.

c) Las llamadas Comisiones Informativas que son órganos para el estudio, informe o consulta de los asuntos que han de ser sometidos a la decisión del Pleno, así como los órganos de seguimiento de la gestión del Alcalde, la Junta de Gobierno Local y los Concejales que ostenten delegaciones, que se constituirá en los Municipios de más de 5.000 habitantes.

d) La Comisión Especial de Cuentas que deberá existir en todos los Ayuntamientos. Está integrada por miembros de los grupos políticos con la misión de elaborar un informe sobre las cuentas anuales de la corporación carácter previo a la elevación al Pleno municipal paRa su aprobación.

e) La Comisión Especial de Sugerencias y Reclamaciones solo existirá cuando el Pleno así lo acuerde, por el voto favorable de la mayoría absoluta del numero legal de sus miembros, o así lo disponga su Reglamento orgánico

Los Municipios de gran población:

La Ley 57/2003 de Medidas de Modernización del Gobierno Local, ha creado un régimen más complejo aun que el régimen común para los Municipios de gran población, excepto el Municipio de Barcelona;

Son municipios de gran población:

a) los municipios cuya población supere los 250.000 habitantes

b) los municipios capitales de provincia cuya población sea superior a los 175.000 habitantes

c) los municipios que sean capitales de provincia, capitales autonómicas o sedes de las instituciones autonómicas;

d) Asimismo los municipios cuya población supere los 75.000 habitantes que presenten circunstancias económicas, sociales, históricas o culturales especiales.

La aludida complejidad organizativa consiste en lo siguiente:

a) El Pleno estará formado por el alcalde y los concejales, contará en todo caso con un Secretario General y dispondrá de comisiones que estarán formadas por los miembros que designen los grupos políticos en proporción al numero de concejales que tengan en el Pleno.

b) el alcalde y los Tenientes de Alcalde que le sustituirán, por el orden de su nombramiento, en los casos de vacante, ausencia o enfermedad.

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c) La Junta de Gobierno Local, órgano que, bajo la presidencia del alcalde, colabora de forma colegiada en la función de dirección política que a este le corresponde y ejerce las funciones ejecutivas y administrativas. El Alcalde podrá nombrar como miembros de la Junta de Gobierno Local a personas que no ostenten la condición de concejales, siempre que su número no supere un tercio de sus miembros, excluido el alcalde.

d)El Consejo Social de la Ciudad, integrado por representantes de las organizaciones económicas, sociales, profesionales y de vecinos mas representativas al que corresponderá además de las funciones que determine el Pleno mediante normas orgánicas, la emisión de informes, estudios y propuestas en materia de desarrollo económico local, planificación estratégica de la ciudad y grandes proyectos urbanos.

e) La Comisión de Sugerencias y Reclamaciones, subespecie de Defensor del Pueblo, pero órgano colegiado, que podrá supervisar la actividad de la Administración municipal, dando cuenta al Pleno, mediante un informe anual, de las quejas presentas y de las deficiencias observadas en el funcionamiento de los servicios municipales

f) En estos municipios deberán crearse distritos como divisiones territoriales propias, dotadas de órganos de gestión desconcentrada, para impulsar y desarrollar la participación ciudadana en la gestión de los asuntos municipales y su mejora sin perjuicio de la unidad de gobierno y gestión del Municipio. La presidencia del distrito corresponderá en todo caso a un Concejal.

g) Otro órgano inexcusable es la accesoria jurídica para la asistencia legal al Alcalde, la Junta de Gobierno Local y órganos directivos, comprensiva del asesoramiento jurídico y de la representación y defensa en juicio del Ayuntamiento. Su titular será nombrado y separado por la Junta de Gobierno Local, entre licenciados en Derecho que sean funcionarios locales con habilitación de carácter nacional o bien funcionario de carrera del Estado.

h) Para que la saturación burocrática sea completa, ¿por qué no diseñar, como la Ley hace, un órgano colegiado para la resolución de las reclamaciones económico-administrativas? Existirá, pues un órgano especializado en el conocimiento y resolución de las reclamaciones sobre actos de gestión, liquidación, recaudación e inspección de tributos e ingresos de Derecho Publico que sean de competencia municipal, el dictamen sobre los proyectos de ordenanzas fiscales y la elaboración de estudios y propuestas en materia tributaria.

Siguiendo la estela de la Ley 50/97 del Gobierno, la Ley 57/2003 de medidas para la modernización del gobierno local, considera órganos directivos a los coordinadores generales de cada área o concejalía, al titular del órgano de apoyo a la Junta de Gobierno local y al Concejal-secretario de la misma, el titular de la asesoría jurídica, el Secretario General del Pleno, el Interventor general municipal y en su caso, el titular del órgano de gestión tributaria

Pequeños Municipios:

Son los de menos de 100 habitantes. Estos Municipios se rigen por el sistema del Concejo abierto (articulo 140 CE). En él se atribuyen al Alcalde y a una Asamblea Vecinal de la que forman parte todos los electores, el gobierno y administración municipal, ajustando su funcionamiento a los usos, costumbres y tradiciones locales

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y en su defecto, a lo establecido con carácter general en la Ley de las Bases y las Leyes de las CCAA sobre régimen local.

El Régimen de concejo abierto se aplica también a aquellos Municipios que tradicionalmente cuenten con este singular régimen de gobierno y administración. También es aplicable a Municipios en los que su localización geografía, la mejor gestión de los intereses municipales u otras circunstancias lo hagan aconsejable y medie decisión favorable por mayoría de 2/3 de los miembros del Ayuntamiento, previa petición mayoritaria de los vecinos y aprobación por la Comunidad Autónoma.

Las leyes de las CCAA podrán, por su parte, establecer regimenes especiales, distintos del anterior, para Municipios pequeños o de carácter rural y para aquellos que reúnan otras características que lo hagan aconsejable, como su carácter histórico-artístico o el predominio en su termino de las actividades turísticas, industriales, mineras u otras semejantes.

B) El pleno del Ayuntamiento

En la Administración municipal, el Pleno es el órgano supremo tanto en el régimen común como en el de los Municipios de gran población. Es el órgano que encarna la voluntad municipal, democráticamente establecida por la elección popular de todos sus miembros, el Alcalde y los Concejales.

La LBRL de 1985 remite a la Ley Orgánica 5/85 del Régimen Electoral General el procedimiento para la elección de Concejales, los supuestos de inelegibilidad e incapacidad y la duración de su mandato.

El numero de Concejales es variable en función de la población de residentes, ajustándose a una escala que va desde 5 Concejales para los Municipios de hasta 250 residentes, hasta 25 para los Municipios cuyo numero de residentes esté comprendido entre 50.001 y 100.000; para los Municipios de población superior a 100.000, se añade un Concejal más por cada 100.000 residentes o fracción (y uno más, en todo caso, si el número total de Concejales fuere impar).

La elección se ajusta al sistema de representación proporcional, en todo semejante al que rige para la elección de los miembros del Congresos de los Diputados.

La LBRL de 1985 si bien establece que el Pleno del Ayuntamiento, constituido por todos los Concejales y presidido por el Alcalde, constituye el órgano supremo del Municipio, delimitó sus competencias (con la clara intención de resaltar frente a él la figura del Alcalde)

Las competencias que se atribuyen ahora al Pleno en los Municipios de régimen común son:

1 Normativas y en este sentido aprueba el Reglamento orgánico del Ayuntamiento, las ordenanzas municipales y los planes de urbanismo en su fase inicial.

2 Fiscalizadoras o de control sobre los restantes órganos municipales con carácter general y en especial a través de la aprobación de los presupuestos y cuentas, la moción de censura al Alcalde y la de confianza planteada por éste.

3 Organizativas sobre la participación del Municipio en organizaciones supra municipales, sobre la forma de gestión de los servicios y aprobación de la plantilla de personal.

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4 Financieras, como la determinación de los tributos municipales, la disposición de los gastos y la enajenación y adquisición de bienes, cuando excedan de determinada cuantía, por debajo de la cual, 10% del matrimonio municipal, es competencia del Alcalde.,

5 Cuasi-jurisdiccionales, como el planteamiento de conflictos de competencia a otras Administraciones y la decisión sobre el ejercicio de acciones ante los Tribunales en materia de competencia plenaria, es decir, no atribuidas al Alcalde.

En cuanto al Pleno de Municipios de gran población, las innovaciones mas relevantes que introduce la Ley 57/2003 consisten en la posibilidad de que el Alcalde delegue la presidencia de éste en cualquier Concejal, la supresión de las funciones ejecutivas o administrativas del Pleno, que se concentran en los órganos de tal naturaleza y la posibilidad de delegar funciones resolutorias en las Comisiones. Con este conjunto de medidas se viene a configurar al Pleno únicamente como un verdadero órgano de control sobre los órganos ejecutivos.

C) El ejecutivo municipal: el Alcalde, naturaleza, elección, funciones, competencias.

La novedad más significativa de la regulación de la LBRL de 1985 ha sido, sin duda, privar al Alcalde de su condición de representante del Estado en el Municipio, el cual, a su vez, deja de ser también una circunscripción territorial del Estado.

Para la elección del Alcalde, el articulo 140 de la CE ofrece la alternativa de que se elegido por los concejales o por los vecinos directamente. La vigente Ley Orgánica 5/85 del Régimen Electoral General, optó por la primera solución, de modo que el Alcalde ese elegido por los Concejales, por mayoría absoluta, entre estos mismos, pero restringidamente a aquellos Concejales que hubiesen encabezado una de las listas electorales. En caso de no obtener mayoría absoluta ninguno de los candidatos, será proclamado Alcalde el Concejal que encabece la lista más votada, y, en caso de empate, la elección se resolverá por sorteo.

La duración del cargo será de 4 años contados desde la fecha su elección.

Respecto al cese, la Ley Electoral introduce como novedad, inspirada en el funcionamiento del sistema parlamentario y en el artículo 113 CE, la moción de censura como técnica de destitución del Alcalde. La moción debe ser suscrita al menos por la tercera parte de los Concejales y tiene carácter constructivo, debiendo incluir el nombre de un candidato que haya figurado en los tres primeros puestos de una lista o en los siguientes correspondientes, si alguno hubiera perdido la condición de Concejal.

Funciones: El Alcalde es el Presidente de la Corporación y en tal concepto convoca y preside las sesiones del Pleno, de la Junta de Gobierno y de cualesquiera otros órganos municipales y decide los empates con voto de calidad y asimismo representa al Ayuntamiento frente a terceros y en los Tribunales.

De otro lado el Alcalde es el Jefe del Ejecutivo o Gobierno Municipal y como tal dirige el Gobierno y la Administración municipal, ordena la publicación y hace cumplir los acuerdos del Pleno, nombra los Tenientes de Alcalde, inspecciona e impulsa los servicios y obras municipales y ejerce una cierta potestad reglamentaria a través de los bandos, decretos e instrucciones.

En materia económica le corresponde la gestión ordinaria y dispone los gastos dentro del presupuesto y concierta operaciones de crédito y adquisiciones de bienes,

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siempre que su importe no supere el 10% de sus recursos ordinarios y dentro de la misma cuantía celebra contratos y otorga concesiones administrativas.

Singularmente notables son sus competencias y funciones en materia de personal (es jefe de sus funcionarios contratados laborales y la Policía Municipal)

En manos del Alcalde esta prácticamente toda la competencia urbanística de gestión: aprobación de los instrumentos de desarrollo del planeamiento general no expresamente atribuidos al Pleno, así como la expedición de licencias.

Le corresponde también el ejercicio de las acciones judiciales y administrativas y la defensa del Ayuntamiento en las materias de su competencia.

El Alcalde es el órgano sancionador del Ayuntamiento por las faltas de desobediencia a su autoridad o por infracción de las ordenanzas municipales.

Y, en fin, particular importancia tiene la cláusula residual de competencias en virtud de la cual le corresponde al Alcalde el ejercicio de todas aquellas otras atribuciones que la legislación del Estado o de las CCAA asigne al Municipio y no estén reservadas al Pleno u otros órganos.

El Alcalde puede delegar sus funciones en los Tenientes de Alcalde y en la Junta de Gobierno. Pero de la delegación se excluye convocar y presidir las sesiones del Pleno y de la Junta de Gobierno.

Los Tenientes de Alcalde, por su parte, tienen como misión la sustitución del Alcalde en los casos de vacante, ausencia o enfermedad. Son nombrados y revocados libremente por el Alcalde entre los miembros Concejales de la Junta de Gobierno, y, don de ésta no exista, de entre los Concejales.

D) La Junta de gobierno local

La Junta de Gobierno Local comparte, al servicio del Alcalde, el ejecutivo local y tiene distinta composición y funciones en los Municipios de régimen común y en los de gran población.

En los Municipios de régimen común la Junta de Gobierno Local se integra por el Alcalde y un número de Concejales no superior al tercio del número legal de los mismos, nombrados y separados libremente por aquel, dando cuenta al Pleno.

Corresponde a la Junta de Gobierno Local la asistencia al Alcalde en el ejercicio de sus atribuciones; pero a diferencia de los Municipios de gran población, carece de competencias propias, correspondiéndole entonces ejercerlas al Alcalde.

En los Municipios de Gran Población la gran novedad introducida por la Ley 57/2003 de medidas para la modernización del gobierno local, es que la Junta de Gobierno Local, a la que junto al Alcalde se le atribuye la condición de órganos superiores, se nutre no solo de representantes locales, es decir de Concejales, cuyo número no podrá exceder de un tercio del numero legal de miembros del Pleno, incluido el Alcalde, sino que, además, el Alcalde podrá nombrar personas no electas que no ostenten la condición de Concejales, siempre el número de estas no supere un tercio de los miembros de la Junta, excluido el Alcalde.

Todos los miembros de la Junta (como los Ministros del Gobierno de la Nación en el congreso de los Diputados) podrán asistir a las sesiones del Pleno e intervenir en los debates, responden políticamente ante el Pleno de su gestión de forma solidaria, sin perjuicio de la responsabilidad directa de cada uno de sus miembros por su gestión.

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En cuanto a sus atribuciones, corresponde a la Junta de Gobierno Local, con el carácter de propias, la aprobación de los proyectos de ordenanzas y de los Reglamentos, del proyecto de Presupuesto y la aprobación de los proyectos de instrumentos de ordenación urbanística cuya aprobación definitiva o provisional corresponda al Pleno.

5. Infra y supramunicipalidad

Con naturaleza de entes locales, verdaderas administraciones territoriales, la Ley de Bases de Régimen Local contempla otros supuestos, en unos casos con territorio y población inferior al municipio, y, en otros casos, superior. Estas entidades son de carácter dispositivo, dado que podrán constituirse o no en función de los requisitos exigidos para su creación por la legislación de las CCAA. Son estas las entidades locales menores, las mancomunidades de municipios, las áreas metropolitanas y las comarcas.

5.1 Entidades locales menores

Las Entidades Locales Menores son entes locales de ámbito inferior al Municipio y se constituyen sobre núcleos de población separados, tales como parroquias, aldeas, barrios, anteiglesias, concejos, pedanías, lugares anejos y otros análogos, o aquellas que establezcan las leyes. Las Entidades locales menores gozan de personalidad jurídica independiente del Municipio en que están enclavadas. No son, pues, estructuras orgánicas de gestión desconcentrada como acontece con los distritos. En todo caso las entidades locales menores, justamente con los pequeños municipios constituyen residuos de un pasado municipal con escasa vigencia.

La regulación de las entidades locales menores corresponde a las leyes autonómicas que deberán respetar las siguientes reglas como legislación básica:

a) La constitución de nuevas Entidades locales de ámbito inferior al Municipio requiere: Petición escrita de la mayoría de los vecinos residentes en el territorio que haya de ser base de la Entidad o alternativamente acuerdo del Ayuntamiento b) Información publica vecinal c) Informe del Ayuntamiento D) Resolución definitiva por el Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma; fijando la norma como único limite la imposibilidad de constituirse en Entidad local el núcleo territorial en que resida el Ayuntamiento.

b) La Entidad habrá de contar con un órgano unipersonal ejecutivo de elección directa y un órgano colegiado de control, cuyo número de miembros no podrá ser inferior a dos ni superior al tercio del número de Concejales que integran el respectivo Ayuntamiento.

c) Los acuerdos sobre disposición de bines, operaciones de crédito y expropiación forzosa deberán ser ratificados por el Ayuntamiento.

Como órganos de gobierno se les configura como órgano unipersonal y ejecutivo de la Entidad al Alcalde pedáneo, con las siguientes atribuciones: convocar y presidir la Junta o Asamblea, dirigir las deliberaciones y empates con su voto de calidad; hacer cumplir y ejecutar sus acuerdos; aplicar el presupuestos, pagos y rendir cuentas de su gestión; vigilar la conservación de caminos rurales, fuentes publicas y montes, así como los servicios de policía urbana y de subsistencias, las demás que le atribuyan las leyes y las no reservadas a otros órganos.

A la Asamblea le corresponde la aprobación de presupuestos fundamentalmente.

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5.2 Mancomunidades, consorcios.

Está contemplada en el articulo 44 de la Ley de Bases del Régimen Local: “se reconoce a los Municipios el derecho de asociarse con otros en Mancomunidades para la ejecución en común de obras o servicios determinados de su competencia” Nótese que la agrupación se da solo entre Municipios, dando lugar a la creación de un verdadero Ente local especializado con las facultades propias de los de esta naturaleza, pero sin presencia de los particulares, a diferencia de los consorcios.

Con la creación de este tipo de organizaciones se pretende paliar el problema de la falta de recursos de los Municipios para afrontar obras o prestar servicios, trascendiendo la actual situación de minifundismo municipal (es propio de esta figura atender a la prevención de incendios, recogida de basuras, abastecimiento de aguas, gestión de mataderos etc.

La Ley reconoce a las Mancomunidades personalidad jurídica y capacidad para el cumplimiento de sus fines específicos. La creación de las Mancomunidades exige el voto favorable de la mayoría absoluta del Pleno de los Ayuntamiento interesados; si están implicados Municipios de distintas Provincias habrá de darse audiencia a las Diputaciones Provinciales respectivas. Los Estatutos deberán expresar los Municipios que comprenden, lugar en que radiquen sus órganos de gobierno y administración, numero y forma de designación de los representantes de los Ayuntamientos que han de integrar los órganos de Gobierno de la Mancomunidad, los fines de esta, los recursos económicos, el plazo de vigencia, el procedimiento para modificar los Estatutos y las causas de disolución

Los órganos de Gobierno de la Mancomunidad serán representativos de los Ayuntamientos mancomunados en la forma que determinen sus respectivos Estatutos.

A diferencia de la Mancomunidad, la figura del consorcio local supone, junto con la presencia en la agrupación de Entes públicos, la integración de particulares sin ánimo de lucro. La LBRL de 1985 permite la presencia de particulares y lo define como :”organización que pueden constituir las autoridades locales con otras Administraciones Publicas para fines de interés común, o con entidades privadas sin animo de lucro que persiguen fines de interés publico concurrentes con los de las Administraciones Publicas”.

El consorcio goza de personalidad jurídica propia, se rige por el Estatuto, que determinará las particularidades del régimen orgánico, funcional y financiero.

5.3 La Comarca

La comarca está formada por una agrupación de Municipios cuyas características, geográficas o humanas, determinan la existencia de intereses comunes que precisan de una gestión propia o la prestación de servicios de dicho ámbito.

El artículo 141.1 de la CE reconoce la posibilidad de creación de “agrupaciones de Municipios diferentes de la Provincia” pero la LBRL establece para todas las CCAA, salvo Cataluña, una condición de limitadora para su establecimiento como la imposibilidad de crear la Comarca “si a ello se oponen expresamente las 2/5 partes de los Municipios que debieran agruparse en ella, siempre que, en este caso, tales Municipios representen al menos la mitad del censo electoral del territorio correspondiente”.

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La LBRL, en consecuencia con lo establecido en la CE, remite la creación de las comarcas a las CCAA según lo dispuesto en sus respectivos Estatutos, estableciendo como requisito que su creación nunca podrá suponer la perdida por los Municipios de sus competencias propias., pero nada impide que los municipios puedan delegar competencias en la comarca.

El ámbito territorial de la comarca será el que determinen las leyes de las CCAA, a las que corresponderá también la fijación de la composición y funcionamiento de sus órganos de gobierno, recursos y competencias, que deberán acompañarse del señalamiento de las potestades administrativas pertinentes. En cuanto al procedimiento, se determina que la iniciativa para su creación podrá partir de los Municipios interesados, sin que pueda crearse si se oponen expresamente las 2/5 partes de los Municipios que debieran agruparse en ella, siempre que tales Municipios representen al menos la mitad del censo electoral del territorio correspondiente (ya visto)

5.4 Las áreas metropolitanas

La ley 7/85 de las Bases del Régimen Local define las Áreas Metropolitanas como “Entidades locales integradas por los Municipios de grandes aglomeraciones urbanas entre cuyos núcleos de población existen vinculaciones económicas y sociales que hagan necesario la planificación conjunta y la coordinación de determinados servicios y obras”.

Fueron creadas antes de la CE 78, no como entes locales, sino como organismos dependientes de la administración del Estado para la planificación urbanística de los municipios agrupados y para la prestación de servicios básicos en Madrid, Bilbao y Valencia. La Corporación Metropolitana de Barcelona, de gran capacidad de gestión fue creada, sin embargo, como una entidad local. Al no resultar satisfactoria para los nuevos gobiernos de las CCAA, por lo que fueron suprimidas por leyes de éstas.

Ahora su eventual creación deberá igualmente hacerse mediante ley de las CCAA previa audiencia de la Administración del Estado, de los Ayuntamientos y Diputaciones afectadas.

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Capítulo X

Competencias y régimen de las Corporaciones locales

1 La autonomía municipal

1.1 Antecedentes

Históricamente no puede hablarse en España de una verdadera autonomía de los Municipios y Provincias, tanto por la falta de un núcleo de competencias exclusivas y privativas a cubierto de las intervenciones estatales, como por el excesivo grado de control y tutelas que el Estado ha ejercido sobre ellos.

1.2 Regulación tras la Constitución de 1978 y regulación en la LBRL

Tampoco la Constitución de 1978 estableció una tabla de competencias locales. Por el contario, todas las competencias publicas las reparte entre Estado y CCAA (artículos 148 y 149), limitándose a establecer que los Municipios, como los demás Entes territoriales, gozan de autonomía para la gestión de sus intereses respectivos.

Las competencias locales se continúan definiendo en el Derecho español desde la legislación estatal o autonómica, cuya idea matriz, en la Ley de Bases de Régimen Local de 1985, es la de asegurar una cuota de participación competencial en las competencias atribuidas a órganos superiores.

Faltando una enumeración de competencias municipales en la CE habrá que estar a su delimitación en la legislación local; una delimitación que nunca será cabal y suficiente, como dice el Tribunal Constitucional, y que deberá completarse con las competencias que las leyes sectoriales reserven a los Municipios y en su caso a las provincias, al regular específicos ámbitos de intervención administrativa cuando en ellos se reconozcan intereses locales.

La Ley de Bases del Régimen Local comienza por establecer la legitimación o capacidad del Municipio “para promover toda clase de actividades y prestar cuantos servicios públicos contribuyan a satisfacer las necesidades y aspiraciones de la comunidad vecinal”.

La ley alude después a la competencia de participación, en los términos de la legislación del Estado y de las Comunidades Autónomas, en las materias que enumera, y que van desde la seguridad en lugares públicos hasta la programación de la enseñanza, trafico protección civil, incendios medio ambiente, ferias, tiempo libre, etc. En estas materias, la Ley estatal o autonómica determinará las competencias municipales.

De las materias enunciados, cuya concreción se hará por Ley del Estado o de las CCAA, el artículo 26 identifica una serie de funciones con el carácter de competencias obligatorias o mínimas, a prestar por los Municipios por sí o asociados con otros y que son las siguientes:

1) En todos los Municipios: alumbrado publico, cementerio, recogida de residuos, limpieza viaria, abastecimiento domiciliario de agua potable, alcantarillado y acceso a los núcleos de población, pavimentación de las vías publicas y control de alimentos y bebidas.

2) En los Municipios con más de 5.000 habitantes, además parque publico, biblioteca publica, mercado y tratamiento de residuos.

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3) En los Municipios con más de 20.000 habitantes, además protección civil, prestación de servicios sociales, prevención y extinción de incendios, instalaciones deportivas de uso público y matadero.

4) En los Municipios con población superior a los 50.000 habitantes, además trasporte colectivo urbano de pasajeros y protección del medio ambiente.

Si no pueden cumplir las obligaciones mínimas se les puede dispensar por las CCAA y prestación de dichos servicios por el propio Ayuntamiento; se establece que la ayuda de las Diputaciones Provinciales a los Municipios se dirigirá preferentemente al establecimiento y adecuada prestación de estos servicios mínimos.

Al margen de estas competencias, los Municipios pueden realizar actividades complementarias propias de otras Administraciones Públicas y, en particular, las relativas a la educación, la cultura, la promoción de la mujer, la vivienda, la sanidad y la protección del medio ambiente.

1.3 La garantía constitucional de la autonomía de los entes locales y su defensa ante el TC

Mientras cada vez es más teórico que real el judicializado control de las Administraciones superiores (Estado o Comunidad Autónoma) sobre los Entes locales, se abre el proceso inverso de control de éstos sobre la legislación estatal y autonómica. Por Ley Orgánica de 21-4-99 se modifica la Ley Orgánica del TC para que puedan ser objeto de impugnación ante éste, por parte de los Entes locales, aquellas leyes del Estado o de las CCAA que pudieran no resultar respetuosas de dicha autonomía.

Para plantear el conflicto están legitimados los Municipios o Provincias que sean únicos destinatarios de la correspondiente ley. Si la ley es general estarán legitimados un séptimo del número de municipios del ámbito territorial a que afecte aquella o la mitad de las Provincias en el mismo ámbito, siempre que representen, a su vez, la mitad de la población oficial del ámbito territorial afectado.

Para plantear el recuso es necesario acuerdo del órgano plenario de las Corporaciones locales recurrentes con el voto favorable de la mayoría absoluta del numero legal de miembros de las mismas. Se necesita un informe del Consejo de Estado u órgano consultivo de la correspondiente Comunidad autónoma, que será preceptivo pero no vinculante.

Planteado el conflicto el Tribunal podrá acordar mediante auto motivado la inadmisión del mismo por falta de legitimación u otros requisitos. La sentencia declarará si existe o no vulneración de la autonomía local constitucionalmente garantizada, determinando, según proceda, la titularidad o atribución de la competencia controvertida y resolverá en su caso lo que procediere sobe las situaciones de hecho o de derecho creadas en lesión de la autonomía local.

2 Las competencias municipales: Régimen de las competencias propias y delegadas

Las competencias que los Municipios asuman según las anteriores reglas, aunque lo sean de participación en las del Estado o Comunidad Autónoma, y según la legislación superior estatal o autonómica, se entiende que son competencias propias cuyo régimen jurídico es diverso de las competencias que se ejercen por delegación de una administración superior. Esto supone que las propias se ejercen con autonomía, es decir, sin sujeción a controles o tutelas y bajo la propia responsabilidad, pero atendiendo siempre a la debida coordinación en su programación y ejecución con las demás

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Administraciones Publicas. La autonomía no se pierde por cooperar con administraciones superiores en instrumentos de cooperación bilateral, convenios, o con la participación del Municipio en órganos de cooperación, supuestos en que el Municipio mantiene sus poderes decisorios, pero ya se pierde cuando se le somete a técnicas mas imperativas como la planificación sectorial.

Ante la posibilidad, sin embargo, de que el ejercicio de la competencia participada entre las administraciones superiores y la local no sea factible de divisiones y de su ejercicio coordinado la Ley de Régimen Local autoriza a resolver mediante procedimientos conjuntos en los que solo uno de los Entes territoriales ostenta la potestad decisoria final, pero dando participación a los Entes interesados mediante informes, propuestas etc.

Por el contrario, las competencias atribuidas por delegación, se ejercerán en los términos del instrumento de delegación que puede prever formulas de dirección y control de oportunidad por el delegante que, en todo caso, habrán de respetar la potestad de autoorganización de los servicios de la entidad local

4. El control sobre los entes locales

Como se dijo, la autonomía de los entes locales no solo depende de las competencias que se les asignen, sino también (parte de los medios o recursos económicos) del grado de independencia con que frente al Estado o a otras colectividades territoriales las ejercen. Si los controles y tutelas son muy fuertes la autonomía desaparece; por el contrario, si no hay posibilidades de control por los Entes territoriales, se corren los riesgos propios del cantonalismo local. Veamos, pues, cuales han sido las respuestas a esta cuestión en nuestro más cercano pasado y en la legislación actual.

4.1 El control del Estado liberal sobre los entes locales

En el Estado liberal y centralista, según el modelo francés importado a España, y que llega hasta la CE 1978, las relaciones de las Entidades locales con el Estado se expresan en la regla de una efectiva subordinación de aquellas a éste. La filosofía política que inspira esa solución es también muy simple: el Estado encarna la soberanía nacional y no es concebible que encuentre en una parte de su territorio y población otras voluntades parciales que puedan enfrentársele. Esta superioridad de la Administración del Estado garantiza también la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley y los servicios públicos, esencial al Estado centralista unitario, y además le permite asumir el papel de defensora de los derechos ciudadanos contra los eventuales excesos de los poderes locales.

Los principios y técnicas puestas en pie para asegurar la subordinación de los Entes locales al Estado parten del control de éste sobre los titulares de los órganos del gobierno local. A su vez, el control sobre la legalidad y oportunidad de la actividad de los Entes locales se ejercía a través de la que se ha llamado trilogía de las formas de tutela: la anulación, la aprobación y la sustitución.

La tutela de anulación privilegiada con el previo efecto suspensivo del acto o actividad controlada, podía ejercerse de oficio o a través de la resolución de los recursos interpuestos por los particulares.

La tutela de sustitución permitía al Estado reemplazar la actividad de los órganos ejecutivos de las entidades locales por la suya propia, cuando aquellos se negaban o retrasaban el cumplimiento de obligaciones legales.

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La tutela de aprobación suponía que en determinadas materias las Autoridades locales no podían actuar solas, sin contar con el visto bueno de la Autoridad Estatal.

4.2 La tutela municipal por el TC y la judicialización de las relaciones de control y tutela

La puesta en vigor de la CE 78 supuso una condena prácticamente total de las técnicas de tutela que la Sentencia del Tribunal Constitucional de 2 de febrero de 1981 declaró contrarias a la autonomía local, anulando buena parte de la regulación de la Ley de Régimen Local de 1955.

En ésta y posteriores sentencias el TC ha concretado así sus criterios:

-Es inconstitucional la potestad de suspender o destituir de sus cargos a los Presidentes y miembros de las Corporaciones locales en caso de mala conducta, así como por motivos graves de orden público, dado el carácter representativo de los mismos.

-Es incompatible con la autonomía local la sustracción de la potestad del Municipio de aprobación de los presupuestos. Sin embargo, es constitucional la posibilidad de limitar la asunciones de obligaciones (se entiende que por leyes generales)

-Es inconstitucional la regla según la cual en las materias no confiadas a la exclusiva competencia de los Municipios y Provincias unos y otras actuarían bajo la dirección administrativa del Ministerio de Gobernación (ahora Interior) pues otorga una potestad de dirección genérica a la Administración del estado, que refleja una concepción acerca de la posición del Municipio y la Provincial que se opone al concepto de autonomía.

-Por el contrario, es constitucional la suspensión provisional por el Subdelegado del Gobierno de las ordenanzas y reglamentos locales incursas en infracción legal, por tratase de un control de legalidad de alcance limitado, ya que la suspensión tiene carácter provisional hasta que decida la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Se impone a las Entidades locales la obligación de remitir a las Administraciones del Estado y de las Comunidades Autónomas copias de los actos y acuerdos de las mismas Y se faculta a éstas para solicitar ampliación de la información concreta sobre la actividad municipal, pudiendo recabar incluso la exhibición de expedientes y la emisión de informes. El deber de suministrar información y la facultad de exigirla por parte de las Administraciones superiores está claro, pero lo que resulta muy problemático es su real efectividad, ya que no se prevén sanciones efectivas ante los eventuales incumplimientos.

Por lo demás, la Ley contempla dos supuestos de control gubernativo directo:

En primer lugar, y como facultad realmente extraordinaria, se admite la disolución de los órganos de las Corporaciones locales, procediendo a seguidas a la aplicación de la legislación electoral en relación con la convocatoria de elecciones parciales y a la provisional administración ordinaria de la Corporación. Pero esta disolución solo podrá acordarse en el caso “de gestión gravemente dañosa para los intereses generales que suponga el incumplimiento de obligaciones constitucionales” La facultad de disolución se atribuye al Consejo de Ministros, a iniciativa propia y con conocimiento del Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma correspondiente, o a solicitud de ésta, requiriéndose el previo acuerdo favorable del Senado. Esta medida se ha aplicado para la disolución del Ayuntamiento de Marbella.

La Ley de Bases de Régimen Local prevé asimismo la sustitución de la actividad del Ente local por la Administración del Estado o de las Comunidades Autónomas. El

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precepto contempla el caso de una Entidad local que “incumpliere las obligaciones impuestas directamente por la Ley de forma que tal incumplimiento afectase al ejercicio de competencias del a Administración del Estado o de la Comunidad autónoma y cuya cobertura económica estuviere legal o presupuestariamente garantizada. En este supuesto se le recordará a la Entidad local su cumplimiento concediendo al efecto un plazo y si transcurre (nunca inferior a un mes) y el incumplimiento persistiese se procederá a adoptar las medidas necesarias para el cumplimiento de la obligación a costa y en sustitución de la Entidad Local

Fuera de estos supuestos de control no hay mas controles sobre la actividad de las Entidades locales que los problemáticos, largos y poco eficaces, controles de legalidad ante la Jurisdicción Contencioso-administrativa y en los siguientes casos.

1) Cuando el acto de alguna Entidad local infrinja el ordenamiento jurídico.

2) Cuando el acto o acuerdo de la Entidad local menoscabe la competencia del Estado o de las Comunidades Autónomas, interfiera su ejercicio o se exceda en la propia competencia.

3) Cuando el acto o acuerdo atente gravemente al interés general de España.

5. El status de los miembros de las Corporaciones locales

La Ley de las Bases de Régimen Local de 1985 pretende que los miembros de las Corporaciones locales se profesionalicen al máximo, abandonado la anterior concepción honorífica del cargo municipal que privilegiaba a las personas posición económica desahogada. A este efecto se articulan dos tipos de medidas:

1) Facilitar, de una parte, el acceso de los vecinos a los cargos locales mediante la reserva de sus puestos de trabajo en el sector público o privado. Para esto se establece el pase a la situación de servicios especiales a los miembros de las Corporaciones locales cuando sean funcionarios de la propia Corporación o de carrera de cualesquiera otras Administración Publicas y desempeñen el cargo para el que han sido elegidos con retribución y dedicación exclusiva. En ambos casos las Corporaciones abonan las cotizaciones de las mutualidades obligatorias y de las clases pasivas y a los miembros que no tengan dedicación exclusiva se les garantiza, durante el periodo de su mandato, la permanencia en el centro de trabajo, publico o privado, en el que estuvieren prestando servicios en el momento de la elección sin que puedan ser trasladados u obligados a concursar a otras plazas vacantes en distintos lugares.

2) La otra media es retribuirlos.

En materia de retribuciones, las reglas básicas son las siguientes:

Los miembros de las Corporaciones locales percibirán retribuciones por el ejercicio de sus cargos cuando los desempeñen con dedicación exclusiva. En este caso serán dados de alta en el Régimen General de la Seguridad Social, asumiendo las Corporaciones el pago de las cuotas empresariales que corresponda. Tales retribuciones serán incompatibles con la de cualquier retribución con cargo a los presupuestos de las Administraciones Públicas y de los Entes, Organismos y Empresas de ellos dependientes.

Los miembros de las Corporaciones locales podrán percibir indemnizaciones en la cuantía y condiciones que acuerde el Pleno de la Corporación.

Los miembros de las corporaciones sujetos al Estatuto de los Trabajadores tendrán derecho a obtener de la empresa el tiempo indispensable para asistir a los órganos

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colegiados o delegaciones de las que forme parte. ( asistencia a sesiones del Pleno de la Corporación o de las Comisiones y atención a las Delegaciones que forme parte el interesado)

Para asegurar la ética y la imparcialidad en el comportamiento de los miembros de las Corporaciones locales se crea en cada Corporación un Registro de Intereses, obligándoles, antes de la toma de posesión, o cuando se produzcan variaciones durante su mandato, a formular declaración de sus bienes y de las actividades privadas que les proporcionen ingresos económicos o afecten al ámbito de competencias de la Corporación.

Sobre la responsabilidad, la Ley de Bases, tras recoger la regla general de que los miembros de los órganos colegiados son responsables de los actos y acuerdos que hayan votado favorablemente, reitera las reglas generales: responsabilidad civil y penal frente a los particulares por los actos y omisiones realizados en el ejercicio de sus cargos y exigible, en su caso, ante los Tribunales ordinarios.

6. Régimen de funcionamiento de las Corporaciones local

6.1 Sesiones

Las sesiones que celebran los órganos colegiados de las Entidades locales (esto es, el Pleno, Juntas de Gobierno y los órganos complementarios que eventualmente puedan crearse) pueden ser de dos clases: ordinarias con periodicidad preestablecida, y extraordinarias, que pueden ser, a su vez, urgentes.

La periodicidad de las sesiones ordinarias depende de la importancia del Municipio en función del número de habitantes.

Asimismo el Pleno celebra sesión extraordinaria cuando así lo decida el Presidente o lo solicite la cuarte parte, al menos, del número legal de miembros de la Corporación, sin que ningún concejal pueda solicitar más de tres anualmente

Salvo caso de fuerza mayor las sesiones se celebrarán en la Casa Consistorial y serán públicas salvo el debato y la votación en aquellos asuntos que puedan afectar al derecho fundamental de los ciudadanos. Por el contrario, las sesiones de las Juntas de Gobierno son secretas.

La convocatoria debe hacerse al menos, con dos días hábiles de antelación, salvo las extraordinarias que lo hayan sido con carácter urgente.

El orden del día de las sesiones será fijado por el Alcalde y solo podrán incluir aquello asuntos que hayan sido previamente dictaminados, informados o sometidos a consulta de la Comisión informativa que corresponda, salvo razón de urgencia y ratificando el Pleno tal inclusión. En el orden del día de las sesiones ordinarias se incluya siempre el punto de “ruegos y preguntas”

Los debates del asunto o asuntos a tratar serán ordenados por el Alcalde, que concederá y retirará la palabra, así como los turnos, y cerrará el debate.

La votación procede cuando finaliza el debate de un asunto. El voto de los Concejales es personal e indelegable.

6.2 Grupos políticos

A efectos de su actuación corporativa, los miembros de las corporaciones locales se constituirán en grupos políticos, en la forma y con los derechos y las obligaciones que se establezcan con excepción decáelos que no se integren en el grupo político que

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constituya la formación electoral por la que fueron elegidos o que abandonen su grupo de procedencia, que tendrán la consideración de miembros no adscritos.

El Pleno de la corporación, con cargo a los Presupuestos anuales de la misma, podrá asignar a los grupos políticos una dotación económica que deberá contar con un componente fijo, idéntico para todos los grupos y otro variable, en función del número de miembros de cada uno de ellos.

6.3 Régimen de acuerdos, de actos y de ordenanzas

A los acuerdos de los órganos de las corporaciones locales son aplicables, como actos administrativos que son, las reglas generales de funcionamiento de los órganos colegiados y de procedimiento previstas en la Ley 30/92 y además prioritariamente, las siguientes de la Ley de Bases de Régimen Local de 1985:

-El Pleno se constituye validamente con la asistencia un tercio del número legal de miembros del mismo, que nunca podrá ser inferior a tres.

-Los acuerdos de las corporaciones locales se adoptarán mediante votación ordinaria, como regla general, y por mayoría simple de los miembros presentes. En caso de empate, se efectuará una nueva votación y si persistiera el empate decidirá el voto de calidad del Presidente.

-Se requiere el voto favorable de la mayoría absoluta del numero legal de miembros de las corporaciones, además de cuando así lo disponga una ley, para la creación y supresión de Municipios, entidades locales menores y alteración de términos municipales; delimitación del termino municipal etc. (ver final pagina 221

El Secretario extenderá acta de cada sesión en la que habrá de constar el lugar de la reunión con expresión del nombre del Municipio y local en que se celebra; día, mes y año; hora en que comienza; nombre y apellidos de los miembros de la Corporación presentes, los ausentes que se hubiesen excusado y de los que falten sin excusa; carácter ordinario o extraordinario de la sesión, si se celebra en primera o segunda convocatoria, asistencia del Secretario o de quien legalmente le sustituya, asuntos que examinen, votaciones que se verifiquen y en el caso de las nominales, el sentido en que cada miembro emita su voto, parte dispositiva de los acuerdos que se adopten, hora en que el presidente levanta la sesión. El acta una vez aprobada por el Pleno se transcribirá en el Libro de Actas, autorizándola con la firma del Alcalde o Presidente y del Secretario.

Los acuerdos que adopten las corporaciones locales se publican o notifican. Las ordenanzas, incluidos el articulado de las normas de los planes urbanísticos, así como los acuerdos correspondientes a estos se publicaran en el Boletín Oficial de la provincia. Todos los ciudadanos tienen derecho a obtener copias y certificaciones acreditativas de los acuerdos de las corporaciones locales y sus antecedentes, así como a consultar los archivos y registros en los términos que disponga la legislación de desarrollo del artículo 105 párrafo b) de la Constitución.

6.4 Impugnación de actos, acuerdos y ejercicio de acciones.

Las reglas tradicionales y comunes a las restantes Administraciones Publicas sobre inmediata ejecutividad de los actos y acuerdos, revisión de oficio de los actos, responsabilidad por daños a los particulares en sus bienes o derechos, y recursos, son aplicables a los actos y actividad de las corporaciones locales. La Ley de las Bases del Régimen Local las completa en algunos extremos, como el relativo a definir las resoluciones que ponen fin a la vía administrativa para su ulterior impugnación contenciosos-administrativa.

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Estas resoluciones son las siguientes:

-Las del Pleno, los Alcaldes o Presidente y las Juntas de Gobierno, salvo en los casos excepcionales en que una ley sectorial requiera la aprobación ulterior de la Administración del Estado o de la Comunidad Autónoma o cuando proceda recurso ante estas en los casos de delegación.

-Las de autoridades y órganos inferiores en los casos que resuelvan por delegación del Alcalde, del Presidente o de otro órgano cuyas resoluciones pongan fin a la vía administrativa.

-Las de cualquier autoridad u órganos cuando así lo establezca una disposición legal.

De interés son también las previsiones sobre legitimación procesal (ver página 223 al final)

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Capítulo XI La Administración institucional

2 Los organismos públicos estatales

La ley 6/1997 de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado (LOFAGE) define a los Organismos públicos estatales como “los creados bajo la dependencia o vinculación de la Administración General del Estado, para la realización de cualquiera de las actividades de ejecución o gestión, tanto administrativa, de fomento o prestación, como de contenido económico, cuyas características justifiquen su organización y desarrollo en régimen de descentralización funcional” y les atribuye “personalidad jurídica publica diferenciada, patrimonio y tesorería propios, así como autonomía de gestión”

Los Organismos públicos estatales se clasifican en Organismos autónomos y Entidades públicas empresariales.

La denominación genérica, Organismo públicos, agrupa todas las Entidades de Derecho publico dependientes o vinculadas a la Administración General del Estado”

De otro lado se diferencia nítidamente los Organismo autónomos “que realizan funciones fundamentalmente administrativas y se someten plenamente al Derecho publico” de las Entidades públicas empresariales, que realizan funciones de prestación de servicios o producción de bienes susceptibles de contraprestación económica y aun cuando son regidos en general por el Derecho privado, les resulta aplicable el régimen de Derecho publico en relación con el ejercicio de potestades publicas y con determinados aspectos de su funcionamiento.

A estos dos tipos de Entes hay que sumar las “sociedades mercantiles estatales” que se regirán por el ordenamiento jurídico privado.

Añadimos las fundaciones públicas reguladas en la Ley 50/2002 de 26-12, de Fundaciones.

La regulación de los Organismos públicos estatales parte de un régimen general aplicable tanto a las variedades inicialmente previstas de los mismos, los Organismos autónomos y las Entidades publicas empresariales, como ahora a un tercer genero de organismo publico, las Agencias Estatales, creadas por la ley 28/2006 de 18-7.

2.1 Régimen general

Común a todos los organismos públicos es el régimen de su creación que se hace por Ley que establecerá el tipo de Organismo publico, fines generales, Ministerio u Organismo de adscripción, recursos económicos, peculiaridades de su régimen de personal, de contratación, patrimonial, fiscal y cualesquiera otras que, por su naturaleza, exijan normas con rango de Ley.

Los estatutos, norma institucional de organización y funcionamiento se aprueban por Real Decreto a iniciativa del titular del Ministerio de adscripción y a propuesta conjunta de los Ministros de Administraciones Publicas y de Economía y Hacienda.

Cuestión básica es la dependencia ministerial: Los Organismos autónomos dependen de un Ministerio, o de un órgano de éste, al que corresponde la dirección estratégica, la evaluación y el control de los resultados de su actividad. Las Entidades públicas empresariales pueden depender, además de un Ministerio, de un Organismo autónomo. Excepcionalmente, podrán existir Entidades públicas empresariales cuyos estatutos les asignen la función de dirigir o coordinara a otros Entes de la misma naturaleza.

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Como consecuencia de su personalidad jurídica diferenciada, los Organismos públicos estatales ostentan legitimación procesal activa y pasiva para estar en toda clase de procesos y ejercer todo tipo de acciones como las restantes personas jurídicas; incluso interponer recursos de amparo en defensa de algunos de los derechos fundamentales, como el de garantía judicial efectiva previsto en el articulo 24 CE.

Sin embargo, no es suficiente esa legitimación para justificar un enfrentamiento procesal del Organismo publico con la propia Administración del Entre matriz que le crea y alimenta. Por ello no es admisible que puedan impugnar los actos del Departamento Ministerial que está adscrito en la Jurisdicción contencioso-administrativa.

El régimen jurídico de los actos ha acentuado la nota de la independencia respecto al Ministerio de adscripción, al prever que los actos emanados de los máximos órganos de dirección unipersonales o colegiados de los Organismos públicos adscritos a la Administración General del Estado ponen fin a la vía administrativa, salvo que por una Ley se establezca otra cosa.

La modificación de los Organismos públicos estatales deberá producirse por Ley cuando suponga la alteración de sus fines generales, del tipo de Organismo público o de las peculiaridades relativas a los recursos económicos, al régimen de personal, de contratación, patrimonial, fiscal y cualesquiera otras que exijan normas con rango de Ley. En los demás casos, las modificaciones y refundiciones se harán por Real Decreto.

La extinción de los Organismos públicos se produce por determinación de una Ley, por Real Decreto acordado en Consejo de Ministros, por el transcurso del tiempo de existencia señalado en la Ley de creación, por cumplimiento de la totalidad de sus fines y objetivos o cuando sean asumidos por los servicios de la Administración General del Estado (AGE), o por las CCAA, de forma que no se justifique la pervivencia del Organismo publico.

Como última característica de los Organismos públicos estatales es su relativa autonomía patrimonial: además de su patrimonio propio, podrán tener bienes y derechos adscritos, para su administración, del Patrimonio de la AGE.

2.2 Organismos autónomos

La Ley define los Organismos autónomos como “aquellos que se rigen por el Derecho administrativo y a los que se les encomienda, en régimen de descentralización funcional y en ejecución de programas específicos de la actividad de un Ministerio, la realización de actividades de fomento, prestacionales o de gestión de servicios públicos”

Su rasgo esencial y distintivo frente a las Entidades públicas empresariales, es su dependencia económica de los Presupuestos estatales sin admitir contrapartidas económicas por sus servicios.

Funcionalmente en nada se diferencian los Organismos autónomos de los órganos ordinarios de la Administración ministerial. Pueden tener encomendadas funciones de policía y por lo tanto tener funciones autorizatorias o sancionadoras en relación con el sector (aunque esto no lo diga en la definición de la Ley)

Rasgos asimismo, comunes con la Administración ministerial a la que están adscritos son los relativos al régimen de nombramiento de sus órganos de Gobierno, es decir, libre designación para los superiores y directivos. Ene cuanto al régimen de personal, será funcionario o laboral en los mismos términos que los establecidos para la AGE.

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Idéntico es también el régimen jurídico de los actos del Organismo autónomo con los del Ministerio al que están adscritos, todos sometidos a la Ley de RJAP y PAC. No obstante en materia de recursos se ha acentuado su independencia, de modo que tanto los recursos administrativos interpuestos contra sus actos, como las reclamaciones previas en asuntos civiles y laborales son resueltas por el órgano máximo del Organismo autónomo, salvo que su Estatuto asigne la competencia a uno de los órganos superiores del Ministerio de adscripción, poniendo fin a la vía administrativa.

También es similar el régimen de contratación de los Organismos autónomos y el de los órganos ministeriales, que se rige por las normas generales de contratación de las Administraciones Publicas y Privadas.

Lo mismo cabe decir del régimen presupuestario, económico-financiero, de contabilidad, intervención y de control financiero de los Organismos autónomos: es el establecido por la Ley General Presupuestaria para los órganos comunes de la Administración Central.

Ejemplos de organismos autónomos: Instituto de la Juventud, el BOE etc.

2.3 Entidades publicas empresariales

La LOFAGE define a las Entidades publicas empresariales como “Organismos públicos a los que se encomienda la realización de actividades prestacionales, la gestión de servicios o la producción de bienes de interés publico susceptibles de contraprestación y que se rigen por el Derecho privado, excepto en la formación de la voluntad de sus órganos, en el ejercicio de las potestades administrativas y en aquellos otros aspectos previstos en la Ley, en sus Estatutos o en la Ley General Presupuestaria”.

Con el término “empresarial” la Ley sitúa a las Entidades públicas empresariales a mitad de camino entre los Organismos autónomos y las sociedades estatales puras y simples y consecuentemente, les aplica un régimen jurídico mixto.

La diferencia con los Organismos autónomos está:

1º) en que la actividad de la Entidad pública empresarial pueda generar ingresos que costeen su actividad de forma sustancial,

2º) y que al igual que en las sociedades estatales, esta actividad “empresarial” de la Entidad pública empresarial se rige por el Derecho privado.

Solamente el funcionamiento de sus órganos de gobierno y la toma de decisiones se rigen por el Derecho administrativo común, también aplicable cuando ejercen las potestades administrativas necesarias para el cumplimiento de sus fines.

La selección de personal directivo de esta Entidades, que se rige por el contrato laboral correspondiente de alta dirección, se realizará con arreglo a criterios de competencia profesional, atendiendo a la experiencia en el desempeño de puestos de responsabilidad en la gestión. No hay aquí, pues, ninguna reserva a favor de los funcionarios. El resto del personal, igualmente laboral, será seleccionado mediante convocatoria pública basada en los principios de igualdad, mérito y capacidad.

Corresponde a la Jurisdicción contencioso-administrativa enjuiciar los actos dictados en el ejercicio de potestades administrativas por las Entidades públicas empresariales, previos los recursos administrativos previstos en la LRJAP y PAC. Los conflictos que se rigen por el Derecho privado se someten a los Tribunales civiles, previas las

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reclamaciones a la vía judicial, civil o laboral que son resueltos por el órgano máximo del Organismo.

El régimen presupuestario, económico-financiero, de contabilidad, intervención y de control de las Entidades públicas empresariales es el establecido en la Ley General Presupuestaria. Además están sometidas a un control de eficacia que será ejercido por el Ministerio de que dependan.

Se constituyeron como entidades públicas empresariales Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (AENA), la Agencia Española de Protección de Datos, la AEAT, Autoridades Portuarias, RENFE-operadora, FEVE, CNMV y así hasta casi un centenar.

2.4 Agencias estatales

El propósito final de las Agencias Estatales es que éstas no sean un nuevo tipo de Organismo Publico, sino la formula organizativa hacia la que, progresivamente, se van a reconducir aquellos Organismo públicos existentes en la actualidad, organismo autónomo y entidad pública empresarial.

La creación de las agencias requerirá una previa autorización por Ley, que determine el objeto de la misma. La iniciativa de creación de las Agencias Estatales corresponde a los Ministerios competentes y se adscriben a los Ministerios que hayan ejercido la iniciativa de su creación.

Las agencias son gobernadas por el Consejo Rector, su Presidente, el Director y una Comisión de Control como órgano especializado del Consejo Rector, dejando la especificación de los restantes al Estatuto.

El Presidente de la Agencia y de su Consejo Rector es nombrado y separado por el Consejo de Ministros, a propuesta del Ministro de adscripción.

Los demás miembros del Consejo Rector son nombrados por el Ministro de adscripción, quien designará directamente a un máximo de la mitad de sus componentes siendo el Director miembro nato de éste. La mayoría gubernamental está así asegurada por cuanto el Presidente, nombrado por el Consejo de Ministros, no contabiliza a estos efectos. En las Agencia Estatales con objeto interministerial, cada uno de los Ministerios responsables debe contar con, al menos, un representante en el Consejo Rector, admitiéndose también la participación de las administraciones Autonómicas y de representantes de los trabajadores a designar por las organizaciones sindicales más representativas.

Corresponde al Consejo Rector: formular la propuesta del Contrato de gestión de la Agencia, la aprobación en el marco de éste de los objetivos y planes de acción anuales y plurianuales, criterios de medición del cumplimiento de objetivos y del grado de eficiencia en la gestión, etc.

En el seno del Consejo Rector se constituirá una Comisión de Control, que le corresponde informar a aquél sobre la ejecución del contrato de gestión y sobre todos aquellos aspectos relativos a la gestión económico-financiera que deba conocer el propio Consejo y que se determinen en los Estatutos.

El Director es el órgano ejecutivo de la Agencia, nombrado y separado por el Consejo Rector a propuesta del Presidente entre personas que reúnan las cualificaciones necesarias para el cargo sin que se haya previsto un proceso de selección.

En materia de organización la Ley reconoce a las agencias estatales capacidad para crear Sociedades mercantiles y Fundaciones mayoritariamente participadas.

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La actuación de las Agencias Estatales se desarrollará con arreglo al plan de acción anual, a establecer bajo la vigencia y con arreglo al pertinente contrato plurianual de gestión. En éste se fijan los objetivos a perseguir, los resultados a obtener, y en general, los planes, las previsiones máximas de plantilla, los recursos materiales y presupuestarios, los efectos asociados al grado de cumplimiento de los objetivos, y sin olvidar el montante de masa salarial destinada al complemento de productividad del personal, el procedimiento a seguir para la cobertura de los déficit anuales y para las modificaciones o adaptaciones anuales que, en su caso, procedan.

En cuanto a los medios materiales y personales poco hay que añadir respecto del patrimonio de las agencias que se regula en los términos ya vistos para los organismos públicos. Disponen de un patrimonio propio, distinto del de la AGE, integrado por el conjunto de bienes y derechos de los que sean titulares, cuya gestión y administración así como la de aquellos del Patrimonio del Estado que se les adscriban para el cumplimiento de sus fines, será ejercida de acuerdo con lo señalado en sus estatutos, con sujeción a lo establecido en la Ley 33/2003 de 3-11 del Patrimonio de las administraciones Publicas.

En lo relativo al personal las agencias dispondrán, sin perjuicio de los directivos, del personal que esté ocupando puestos de trabajo que se integren en la agencia en el momento de su constitución, el incorporado con posterioridad desde cualquier administración publica y el seleccionado como propio, funcionario o laboral, mediante las correspondientes pruebas.

Respecto de los Directivos la Ley anticipa todo un estatuto que, lógicamente, predeterminará el que deberá desarrollar la futura ley estatal del empleo público.

El sistema de financiación de las agencias se asemeja al previsto para los entes públicos empresariales dotado de mayor flexibilidad que el propio de los organismos autónomos. Además de financiarse con las transferencias consignadas en los Presupuestos Generales del Estado, pueden hacerlo con los ingresos propios que perciba como contraprestación por las actividades que pueda realizar, en virtud de contratos, convenios o disposición legal para otras entidades públicas, privadas o personas físicas.

La ley prohíbe a las Agencias Estatales el recurso al crédito, salvo que por Ley se disponga lo contario.

El control de las agencias se ejercerá a través del presupuesto.

Asimismo sirven al control las cuentas anuales de las Agencias, formuladas por su Director en el plazo de 3 meses desde el cierre del ejercicio económico. Una vez auditadas por la IGAE son sometidas al Consejo Rector y al Tribunal de Cuentas.

El control externo de la gestión económico-financiera de las Agencias Estatales corresponde al Tribunal de Cuentas y el interno y permanente a la IGAE mediante Intervenciones Delegadas.

Asimismo las Agencias Estatales estarán sometidas un control de eficacia ejercido, a través del seguimiento del contrato de gestión, por los Ministerios de adscripción

La ley no olvida el control parlamentario según lo dispuesto en los Reglamentos del Congreso y del Senado. Las Comisiones de la Cámaras podrán requerir a Ministros de los Departamentos de adscripción de las Agencias Estatales y los Presidentes de éstas. Las Agencias Estatales, a través del Ministro de adscripción correspondiente, remitirán anualmente a las Cortes Generales el informe general de actividad aprobado por el

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Consejo Rector, relativo a las tareas de la Agencia y al grado de cumplimiento de sus objetivos.

La Ley autoriza al Gobierno para la creación de la Agencia Estatal de Evaluación de las Políticas Publicas y la Calidad de los Servicios, adscrita al MAP.

2.5 Entes públicos atípicos o apátridas

El articulo 6.5 de la Ley General Presupuestaria creó un cajón de sastre para incluir en él a todos los Entes atípicos ya creados o que pudieran crearse en lo sucesivo, refiriéndose a ellos como “el resto de Entes del sector público estatal no incluidos en este articulo ni en los anteriores”; es decir, aquellos que no eran ni Organismos autónomos ni sociedades estatales. Entre ellos figura la AEAT, el Consejo Económico y Social y el Instituto Cervantes, que se rigen por su legislación específica, por las disposiciones de la Ley General Presupuestaria y supletoriamente por la LOFAGE.

También es éste el lugar oportuno para referirse a un Ente institucional tradicionalmente apátrida, pero parangonable por su volumen de gasto al propio Estado: la Seguridad Social, a cuyas Entidades gestoras y Tesorería General la LOFAGE declara de aplicación sus previsiones relativas a los Organismos autónomos, a salvo de las relativas al régimen personal, económico-financiero, patrimonial, presupuestario y contable así como el relativo a la impugnación y revisión de sus actos y resoluciones y a la asistencia jurídica que será el establecido por su legislación especifica.

Asimismo se remite a su legislación específica al Banco de España y lo mismo se dice, salvando expresamente el respeto su autonomía funcional, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, del Consejo de Seguridad Nuclear, del Ente público RTVE, de las Universidades no transferidas, de la Agencia de Protección de Datos, del Consorcio de la Zona especial de Canarias, de la Comisión del Sistema Eléctrico Nacional y de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones

En cuanto a las Administraciones independientes, es decir, “a los Organismo públicos a los que se les reconozca expresamente por una ley la independencia funcional o una especial autonomía respecto de la AGE” la LOFAGE determina que se regirán por su normativa especifica en los aspectos precisos para hacer plenamente efectiva dicha independencia o autonomía; pero “en los demás extremos y, en todo caso, en cuanto a régimen del personal, bienes, contratación y presupuestación, ajustarán su regulación a las prescripciones de esta Ley, relativas a los Organismos públicos que en cada caso resulten procedentes, teniendo en cuenta las características de cada Organismo”. En otras palabras, las Administraciones independientes, sin perjuicio de sus caracteres propios que les confieren neutralidad política, podrán calificarse a la vista de su estatuto como Organismo autónomos, Entidades empresariales o Entes atípicos.

4 Entes instrumentales de Derecho privado. La sociedad mercantil

Son cuatro las posibles formas de utilización del Derecho privado en la organización del sector público estatal (y de forma similar en las restantes Administraciones territoriales):

1) Organismos de forma publica que desarrollan su actividad en régimen de Derecho privado, reconvertidos ahora en la fórmula de la Entidad pública empresarial.

2) Fundaciones públicas sometidas a la legislación de fundaciones, reguladas en el Capítulo XI de la Ley 50/2002 de Fundaciones.

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3) Sociedades de capital público que cumplen fines de interés general. Con ello se ha pretendido una alternativa al más exigente y riguroso régimen de control que supone el Derecho administrativo, sobre todo en materia de contratación y régimen funcionarial. (Ejemplos, Ley de las Olimpiadas de Barcelona (Holding Olímpico SA y de la Expo 92 (Sociedad Estatal para la Exposición Universal de Sevilla)

4) Sociedades de capital público que desarrollan actividades industriales en el mercado compitiendo en igualdad de condiciones que las empresas privadas. Esta formula ha servido para desarrollar, como dijimos, el proceso de industrialización, aunque sin porvenir alguno, tras el proceso de privatización de las empresas nacionales y la ideología hoy imperante de liberalismo económico, incompatible con un sector publico industrial o comercial.

Para la Ley 33/2003 del Patrimonio de las Administraciones del Estado, son sociedades mercantiles estatales:

a) Las que la participación directa o indirecta en su capital social e las Entidades que integran el sector público estatal sea superior al 50%

b) Las sociedades mercantiles estatales, con forma de sociedad anónima, cuyo capital sea en su totalidad, directa o indirecta, de la Administración General del Estado o de sus Organismos públicos.

Nada empece, sin embargo, a que el Estado tenga participación minoritaria en empresas privadas (accionariado fiscal) o que el Estado participe en éstas con la finalidad de fiscalizarlas (accionariado testigo o de presencia) o que reduzca su actividad a la fase inicial para apoyar proyectos privados problemáticos (accionariado promotor)

En todo caso, es sorprendente y paradójico que la Ley no haya impuesto que las sociedades estatales deban financiarse de la misma forma que las Entidades públicas empresariales, es decir, mediante una actividad susceptible en todo o en parte de contraprestación económica. Una omisión que permite la creación de sociedades anónimas que viven integralmente de los Presupuestos públicos y cuya actividad consiste en gastar su dotación en actividades de interés general.

Las sociedades mercantiles estatales, como ya dijimos, se rigen por las normas de Derecho mercantil, civil o laboral, pero no se liberan del todo del Derecho administrativo y, en particular de las normas administrativas sobre contratación.

La presión del Derecho comunitario obligó a que se respetasen en la selección de contratistas “los principios de publicidad y concurrencia” pero por Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 15-5-2003 condenó a España y resolvió que debían aplicarse en su integridad los procedimientos de adjudicación de contratos previstos en las directivas comunitarias sobre contratación.

En definitiva, insistimos, caben dos tipos de sociedades creadas por los Entes públicos: las que se crean para desarrollar actividades de interés general y que no se liberan de las normas comunitarias sobre adjudicación de contratos como se pretendía hasta ahora con su creación; y las que se crean para competir u operar en el mercado en las mismas condiciones que otras empresas del sector privado, a las que no alcanzan aquellas normas, si bien su creación es cada vez mas inverosímil en un escenario, como el actual, de liberalismo económico y de reciente privatización del sector industrial del Estado.

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En cuanto a la tutela funcional de las sociedades estatales, la Ley del Patrimonio de las Administraciones Publicas prescribe que corresponderá al Ministerio al que esté atribuida.

5 Las fundaciones públicas

Una fundación es una persona jurídico-privada sin ánimo de lucro, dotada de un patrimonio afectado a fines de interés general y gobernada, bajo la tutela de la Administración, por particulares organizados en un patronato.

La constante tentación de huir del Derecho administrativo por donde fuere ha encontrado en la fundación privada otra manera de gestionar con amplio margen de discrecionalidad y ausencia de control. Con la Ley 30/94 de Fundaciones se abrió al sector publico la posibilidad de crear fundaciones (Las personas jurídico públicas pueden crear fundaciones salvo que sus normas establezcan lo contario)

La vigente Ley 50/2002 de Fundaciones sigue reconociendo a cualesquiera Administraciones Públicas capacidad para crear fundaciones privadas y regula las fundaciones del sector público estatal, dejando que cada Comunidad Autónoma haga lo propio en su ámbito.

La Ley considera fundaciones estatales aquellas en las que concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a) que se constituyan con una aportación mayoritaria, directa o indirecta, de la Administración General del Estado, sus organismos públicos o demás Entidades del sector público estatal.

b) que su patrimonio fundacional, con un carácter de permanencia, esté formado en más de un 50% por bienes o derechos aportados o cedidos por las referidas Entidades.

La creación de la fundación pública estatal deberá ser autorizada por acuerdo del Consejo de Ministros, que también autorizará las cesiones o aportaciones de bienes y derechos a una fundación previamente constituida cuando, como consecuencia de aquellas, la aportación pública sea superior al 50%.

El régimen de funcionamiento se somete a las siguientes normas, aplicables con preferencia a las de la Ley de Fundaciones:

1) No podrán ejercer potestades públicas y solo aquellas actividades relacionadas con el ámbito competencial de las entidades del sector público estatal fundadoras.

2) El protectorado de estas fundaciones se ejercerá, con independencia del ámbito territorial de actuaciones de las mismas, por la Administración General del Estado.

3) La selección de personal deberá realizarse con sujeción a los principios igualdad, merito, capacidad y publicidad de la correspondiente convocatoria y será personal laboral y no funcionarial.

4) La contratación se ajustará a los principios de publicidad, concurrencia y objetividad, salvo que la naturaleza de la operación a realizar sea incompatible con estos principios.

5) cuando la actividad exclusiva o principal de la fundación sea la disposición dineraria de fondos, sin contraprestación directa de los beneficiarios para la ejecución de actuaciones o proyectos específicos, dicha actividad se ajustará a los principios de publicidad, concurrencia y objetividad, siempre que tales recursos provengan del sector público estatal.

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La regulación anterior no se aplica a las fundaciones integradas en el Patrimonio Nacional ni a las Fundaciones Publicas Sanitarias.

6 Organismo especializados locales

Tras la regulación de la Ley 57/2003 de 16-12 de Medidas para la Modernización del Gobierno Local, las formulas organizativas de gestión directa para el desempeño de las funciones y servicios públicos locales son:

a) Gestión por la propia Entidad local.

b) Organismo autónomo local.

c) Entidad publica empresarial local.

d) Sociedad mercantil local, cuyo capital social pertenezca íntegramente a la Entidad local o a un Ente publico de la misma.

La gestión por la propia Entidad local tiene como primera modalidad la gestión directa sin órgano especial de administración, que deberá seguirse necesariamente para la prestación de servicios que impliquen el ejercicio de la autoridad. En ella, la Corporación local asume su propio riesgo sin intermediarios y, de modo exclusivo, todos los poderes de decisión y gestión, atendiendo al servicio mediante personal de plantilla retribuido con fondos del presupuesto ordinario dentro del cual opera el régimen financiero del servicio. Se podrá designar un administrador del servicio.

La otra modalidad de gestión directa por la Corporación es la gestión directa por organización especializada pero no personificada a cargo de un Consejo de Administración, un Presidente que recaerá en un miembro de la Corporación, Tanbien habrá un Gerente. Se trata en todo caso de una organización no personalizada, pero dotada de una mayor autonomía financiera dentro del presupuesto único de la Corporación

La gestión mediante organización especializada y personificada admite ahora las mismas formulas orgánicas que las previstas para el Estado por la LOFAGE, es decir, Organismos autónomos locales y Entidades Públicas empresariales locales y que se regirán por lo dispuesto en dicha Ley con las siguientes especialidades:

a) Su creación, modificación, refundición y supresión corresponderá al Pleno de la Entidad local quien aprobará sus Estatutos.

b) El titular del máximo órgano de dirección (Presidente o Director) de los mismos deberá ser un funcionario de carrera o laboral de las Administraciones Publicas o un profesional del sector privado, titulado superior en ambos casos y con mas de cinco años de ejercicio profesional en el segundo.

c) En los Organismos autónomos locales deberá existir un Consejo rector, cuya composición se determinará en sus Estatutos.

d) En las Entidades públicas empresariales locales deberá existir un consejo de Administración, cuya composición se determinará en sus Estatutos.

e) La determinación y modificación de las condiciones retributivas tanto del personal directivo como del resto del personal corresponderá al Pleno o al Consejo de Gobierno.

Para las sociedades mercantiles locales valen las mismas consideraciones efectuadas sobre las estatales, salvada la distancia. La normativa local prescribe que deberá optar una de las formas de sociedad mercantil de responsabilidad limitada y que se regirán íntegramente, cualquiera que sea su forma jurídica, por el ordenamiento jurídico

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privado, salvo las materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de control financiero, de control de eficacia y contratación. Además en la escritura de constitución constará el capital, que deberá ser aportado íntegramente por la Entidad local o un Ente público de la misma.

7 La administración institucional en las Comunidades autónomas

La creación del Estado de las Autonomías hizo abrigar la esperanza de establecer su organización según técnicas de administración indirecta, lo que suponía la desaparición de órganos periféricos estatales y la reducción y transformación de los órganos centrales del Estado en órganos de planificación, coordinación, dirección y control, pero no directamente operativos. Pero el desarrollo institucional de la Administración del Estado y de las CCAA permite afirmar que tal reducción era una pura ilusión y lo que constata es la proliferación en las CCAA de Entidades de descentralización funcional, dotadas de personalidad jurídica acogidas al Derecho público o al privado creando una selva de instituciones.

Entre las causas que motivaron la proliferación de los Entes institucionales en el ámbito autonómico está la influencia del sistema de transferencias ya que a asumir los traspasos tuvieron que mantener el sistema organizativo preexistente para proteger la continuidad de las prestaciones.

Al margen de esta explicación se ha producido una opción consciente de las CCAA, de recurrir a estas técnicas organizativas en busca de una mayor agilidad y flexibilidad en la actividad administrativa. Entre los sectores en que mayor difusión incidió la creación de Entes institucionales autonómicos figuran los servicios asistenciales y sanitarios, fomento del desarrollo económico y medio ambiente, juventud etc.

En cuanto a la legitimación formal hay que reconocer que las CCAA están capacitadas para su creación, a partir de su potestad organizativa, connatural con el principio de autonomía.

8 Empresas de economía mixta

En la frontera entre las organizaciones publicas y las privadas se encuentra la empresa de economía mixta, organismo en que se unen, con vistas a realizar una actividad de servicio público, los Entes públicos y los particulares, aportando unos y otros una parte del capital.

La Ley de Contratos de las Administraciones Publicas (Real Decreto Legislativo 2/2000 de 16-6) contempla ahora la sociedad de economía mixta como una modalidad del contrato de gestión de servicios públicos junto con la concesión, la gestión interesada y el concierto. Y la define como aquellas en que el Estado participe por sí o por medio de un Ente publico estatal inconcurrencia con personas naturales o jurídicas, pero sin imponer una cuota determinada de capital publico.

La Ley de Bases de Régimen Local de 1985 incluye ahora la empresa de economía mixta entre los modos de gestión indirecta por remisión al articulo 156 d de la Ley de Contratos de las Administraciones Publicas: “Sociedad de economía mixta en la que la Administración participe, por si por medio de un Ente publico estatal en concurrencia con personas naturales o jurídicas”

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Tema XII

Las Administraciones independientes

1 Idea general y concepto de Administraciones independientes

La temática de las Administraciones independientes se refiere ordinariamente al Estado porque es en referencia a su Administración en donde se ha suscitado originariamente la cuestión, pero puede darse también en relación con las administraciones de las Comunidades Autónomas e incluso, de las municipales.

La “independencia” es aquí respecto del poder ejecutivo, del Gobierno, lo que se alcanza privándole o limitándole el poder de nombramiento o destitución de los directivos del Ente en cuestión. Se trata, pues, de una cierta independencia orgánica, antesala de una cierta independencia funcional. En las administraciones independientes sus directivos están blindados frente a la jerarquía del gobierno y por ello pueden desconocer sus órdenes y directrices sin el riesgo de ser cesados.

Las limitaciones al poder gubernamental sobre las Administraciones independientes son, a veces, simple autolimitación del ejecutivo a favor de los titulares de los órganos (caso del Banco de España o de Comisión Nacional del Mercado de Valores: respetar a los nombrados por un plazo de cuatro años); pero en otros casos la limitación gubernamental beneficia al poder legislativo, al que se inviste de poderes de nombramiento que pierde el ejecutivo (caso del Consejo de RTVE), o al poder judicial, porque los nombramientos se reservan a quienes ostentan la condición de Jueces o Magistrados (caso de la Administración electoral) o , en fin las favorecidas son otras Administraciones Publicas territoriales, Comunidad Autónoma o Municipio, u otros entes, a los que, en aplicación del concepto de coordinación, se llama a participar en un organismo fundamentalmente estatal (caso de las Autoridades Portuarias).

En todos los países en que se ha detectado el fenómeno de las Administraciones independientes, éstas parecen haberse especializado en la gestión de actividades directamente relacionadas con los derechos fundamentales o con relevantes funciones económicas, entes reguladores (bancos centrales, bolsas de valores, defensa de la competencia, telecomunicaciones, energía etc.). Las administraciones independientes serían aquellas que correspondiendo por naturaleza a la órbita de las funciones o servicios del poder ejecutivo, sus cúpulas u órganos directivos son sustraídos a la dirección del Gobierno, al que se limitan los poderes de nombramiento o destitución de los gestores, creando un centro propio de indirizzo (dirección) político, de imputación de responsabilidad y, al tiempo, liberando a aquel de su responsabilidad política en ese ámbito, peculiaridad de dudosa constitucionalidad.

La mayor o menor “independencia” de un organismo respecto al Gobierno tampoco tiene ni debería tener relación con la aplicación de un régimen de Derecho publico privado, pues nada hace pensar que la aplicación de éste le presta una mayor independencia o neutralidad. Sin embargo, es frecuente aprovechar la coartada de la necesidad de la independencia funcional como excusa para huir del Derecho publico, en especial de los procedimientos de selección de contratistas y del régimen funcionarial, en beneficio del a contratación laboral del personal directivo con el fin de asegurar unas mayores retribuciones y discrecionalidad en los nombramientos.

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2 Tipología y problemática general en España

En España, sobre todo a partir de la Ley de Entidades Estatales Autónomas de 26-12-58, aunque los Organismos autónomos son definidos “como Entidades de Derecho público creadas por la Ley, con personalidad jurídica y patrimonio propios, “independientes de los del Estado”, esta independencia se refiere a la personalidad jurídica, pero no a la independencia política de sus órganos, ya que la mayoría de los creados fueron configurados como organismos absolutamente dependientes del Gobierno. En este sentido, las leyes creadoras reservaron a éste el poder de nombrar y destituir con absoluta discrecionalidad los cargos directivos. A recordar también la generalizada tendencia a incluir en la organización suprema del Organismo autónomo a los altos cargos del Ministerio al que están adscritos, de tal manera que Ministros, Subsecretarios y Directores generales son llamados a formar parte de los consejos u órganos directos del Organismo autónomo.

Esto no significa que en la historia de nuestra Administración institucional no se dieran casos de una cierta independencia orgánica, como es el caso de las diversas Cámaras Oficiales que nacen, como en Francia y tras un periodo de simples asociaciones que fracasa, con el etiquetaje de “establecimientos públicos”.

Incluso antes podría citarse como Administraciones funcionalmente independientes las Reales Academias integradas todas ellas en el Instituto de España, cuya tradición se remonta al siglo XVIII y en el que se da el máximo grado de independencia, pues los titulares de sus órganos de gobierno se eligen por cooptación sin interferencia alguna del Gobierno.

También en algunos establecimientos públicos tradicionales, como la Universidad, la potestad gubernamental de nombramiento y remoción de los cargos de los rectores aparecía condicionada no solo por la necesidad de elegir un profesional de la docencia, un catedrático, sino por propuestas de los órganos de la propia Corporación.

2.1 Supuestos de autonomía institucional constitucionalmente garantizada

No todos los órganos que cita la Constitución, al margen del Poder judicial y del Parlamento, pueden ser catalogados como Administraciones independientes.

Así el Defensor del Pueblo o el Tribunal de Cuentas, cuya función es, justamente, la de controlar a la Administración y tiene una clara vocación de dependencia del poder legislativo por expreso mandato de la Constitución. Quedan fuera de nuestra reflexión.

También hay que marginar del concepto de Administración independiente al Consejo de Estado, al que la Constitución se refiere como “el supremo órgano consultivo del Gobierno”. Pertenece a la categoría de los órganos constitucionales.

Respecto al Consejo Económico y Social, previsto en el art 131 CE, pudiera cuestionarse si puede ser o no una Administración independiente. El carácter consultivo de este organismo descarta que se planee su asimilación a las Administraciones independientes.

Otras citas de la Constitución sobre la Administración corporativa y en concreto el articulo 36 que impone una administración autogestionaria y democrática para los Colegios Profesionales, nos sitúan ya mas cerca de las Administraciones independientes.

La Constitución al referirse a determinados servicios públicos, como la Universidad y los Medios de Comunicación Social del Estado, así como al Consejo de la Juventud,

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imponen unas formas especiales de organización que el legislador ordinario ha entendido como un mandato que obligaba a crear unos modelos organizativos muy distintos de los previstos para los organismos autónomos y caracterizados por una cierta independencia real frente al Gobierno.

En el caso de las Universidades, atribuye el Gobierno de cada Universidad a diversos órganos: Claustro Universitario, Junta de Gobierno y Rector. Todos ellos son elegidos por los miembros de la comunidad universitaria, concepto que incluye, además de los profesores, al personal no docente y a los alumnos. Los miembros de estos órganos colegiados, así como el Rector, son nombrados y cesados, sin intervención alguna del Gobierno o del gobierno de las CCAA de que dependen la mayoría salvo la UNED, competencia del Estado.

La organización de cada Universidad responde, básicamente, a la idea del sindicalismo o corporativismo funcionarial con la idea de participación social a través de las representaciones de los usuarios del servicio, los alumnos, en los órganos universitarios y de otras Corporaciones en los Consejos Sociales. El Estado o las CCAA pagan pero no mandan en las universidades publicas; pero si no pueden legalmente mandar tampoco son políticamente responsables, lo que sitúa a las universidades fuera del sistema de representación democrático.

Otro supuesto de organización autogestionaria de un organismo publico que pudiera tener un fundamento constitucional, aunque no tan claro como el de las Universidades, lo constituye el Consejo de la Juventud de España, creado por Ley 18/93 de 16-11, que pretende desarrollar el articulo 48 CE (“Los poderes públicos promoverán las condiciones para la participación libre y eficaz de a juventud en el desarrollo político, social, económico y cultural”). El Consejo que esta Ley diseña es una Entidad de Derecho público con personalidad jurídica y patrimonio propio y plena capacidad para el cumplimiento de sus fines, que se concretan en una actividad de fomento del asociacionismo juvenil y en la colaboración con la Administración. En los órganos rectores de este organismo, la Asamblea y la Comisión Permanente, no existe ningún miembro designado por el Gobierno, formándose, exclusivamente por los delegados de las diversas asociaciones que pueden ser miembros del Consejo, en número variable, según el grupo en que se clasifican y en función del numero de afiliados y ámbito de implantación.

Otro supuesto de Administración independiente que se pretende cobijar en una cita constitucional es el Ente publico Radiotelevisión Española, cuyo ,modelo han seguido las televisiones autonómicas y cuyas singularidades organizativas se intentan justificar en el articulo 20.3 de la CE: “La Ley regulará la organización y el control parlamentario de los medios de comunicación social dependientes del Estado o de cualquier Ente público y garantizará el acceso a dichos medios de los grupos sociales y políticos significativos, respetando el pluralismo de la sociedad y de las diversas lenguas de España”.

La intervención del poder legislativo en la organización y control de RTVE y lo mismo puede decirse de las televisiones autonómicas, ha resultado tan determinante, que bien pudiera calificarse a RTVE como un servicio publico parlamentario.

La Corporación RTVE es una sociedad mercantil estatal que, a su vez, dispone de 2 sociedades filiales mercantiles encargadas de la prestación directa del servicio publico: La Sociedad Mercantil Estatal Televisión Española en el ámbito de los servicios de televisión, conexos e interactivos; y la Sociedad Mercantil Estatal Radio Nacional de España, en el ámbito de los servicios de radio, conexos e interactivos.

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La gestión de la Corporación RTVE corresponde a un Consejo de Administración integrado por 12 miembros de designación parlamentaria, 4 por el Senado y 8 por el Congreso, de los cuales dos serán propuestos por las centrales sindicales más representativas a nivel estatal y con representación en la Corporación y en sus sociedades. Los miembros del Consejo de Administración deberán contar con suficiente cualificación y experiencia para un desempeño profesional de sus responsabilidades; mandato de 6 años, salvo en su primera formación, con renovaciones trienales por mitades; quedan sometidos al régimen mercantil; y a reglas especiales de responsabilidad, comprendida la posibilidad del cese del Consejo en caso de gestión económica gravemente perjudicial para la Corporación. El Congreso, de entre los consejeros designados, designará al presidente de la Corporación y del Consejo de Administración. Con ello el Gobierno pierde la facultad de nombrar el director, caballo de batalla de anteriores enfrentamientos políticos.

Este diseño organizativo no es, a nuestro juicio, el querido por la CE 1978.

2.2 Administraciones independientes no previstas en la Constitución

Si los diseños del Consejo de la Juventud y de RTVE responden, a nuestros juicio, a diseños basados en interpretaciones contrarias a la CE, otras Administraciones independientes se han constituido sin mención alguna en aquella, y sin reparar si es o no constitucionalmente lícito que se sustraigan al Gobierno los poderes de nombramiento y remoción de los titulares de sus órganos de dirección.

El Consejo de Seguridad Nuclear: Caso extraordinariamente significativo. Tiene competencias en seguridad nuclear y protección radiológica y en el que la perdida del poder y responsabilidad gubernamental se hace en beneficio del poder legislativo. La responsabilidad del Congreso de los Diputados en la gestión de este Organismo y correlativa perdida de poder del Gobierno se concreta en la obligación de trasladar a la Comisión Parlamentaria de Industria y Comercio, las propuestas de designación de los consejeros, para su aceptación o rechazo por mayoría de 3/5 de los miembros de la susodicha comisión. Ésta ha de emitir informe favorable para la destitución de los Consejeros por razón de incapacidad o por no atender con diligencia los deberes de su cargo. De esta forma se asegura una cierta independencia y estabilidad de los directivos del Consejo de Seguridad Nuclear frente al Gobierno y se corresponsabiliza al órgano legislativo en los resultados de su funcionamiento; no recibe instrucciones ni directivas del Gobierno.

La Administración Electoral: organización sin personalidad jurídica, sin previsión constitucional expresa; es un supuesto claro de la Administración independiente. Su misión es la de asegurar la objetividad de las consultas electorales. Está integrada su Junta Central por magistrados profesionales en cuyo nombramiento no tiene influencia alguna el gobierno. Los poderes de esta Administración son prácticamente omnímodos (totales) durante el proceso electoral, la campaña y la proclamación de candidatos y elegidos.

El Banco de España: Copn arreglo a la técnica del mandato de plazo fijo se ha pretendido asegurar una cierta neutralidad o independencia del Gobierno a organismos que tradicionalmente la vienen reclamando por sus trascendentales funciones económicas como es el caso del Banco de España, al que la Ley 30/1980 de 21-6 le dotó de “autonomía respecto a la Administración del Estado”. La autonomía orgánica consiste en la inamovilidad del Gobernador, Subgobernador y los 6 Consejeros durante un mandato de 6 años, los cuales, una vez nombrados por el Gobierno, no pueden ser separados libremente por él, sino por incapacidad permanente para el ejercicio de sus

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funciones, incumplimiento grave de sus obligaciones, incompatibilidad sobrevenida o procesamiento por delito doloso.

Además el Banco de España se beneficia de ciertas garantías de independencia funcional, pudiendo elegir con autonomía los medios necesarios para ejecutar los objetivos de política monetaria fijados por el Gobierno, entre otras, dictando las normas precisas para el ejercicio de sus competencias, las conocidas como “circulares del Banco de España” que son verdaderos reglamentos. Sus actos administrativos y sanciones (en desarrollo de sus funciones sobre política monetaria) ponen fin a la vía administrativa a los efectos de ser recurridas ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa

La Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV): A su Consejo “corresponde el ejercicio de todas las competencias establecidas en la Ley y las que le atribuyan el Gobierno o el Ministro de Economía y Hacienda”. Integrado por Presidente, Vicepresidente y tres Consejeros nombrados por el Gobierno entre personas de reconocida competencia en materias relacionadas con el mercado de valores. Mandato de 4 años, del cual solo podrán separados por los mismos motivos expresados en párrafo anterior en relación a las autoridades del Banco de España

El Tribunal de Defensa de la Competencia sustituido desde la Ley 15/2007 por la Comisión Nacional de la Competencia: Es un Ente de Derecho publico con personalidad jurídica propia y plena capacidad publica y privada, adscrita al Ministerio de Economía y Hacienda, que ejercerá el control de eficacia sobre su actividad y que actuará en el desarrollo de su actividad y para el cumplimiento de sus fines con autonomía orgánica y funcional, plena independencia de las Administraciones Públicas y sometimiento a esta Ley y al resto del ordenamiento jurídico. El Presidente de la Comisión Nacional y los Consejeros serán nombrados por el Gobierno, por seis años sin posibilidad de renovación, entre juristas, economistas y otros profesionales de reconocido prestigio. El motivo para el cese de estos cargos está también legalmente tasado.

La Agencia Española de Protección de Datos: Tiene la función de limitar el uso de la informática y otras técnicas y medios de tratamiento automatizado de datos de carácter personal para garantizar el honor, la intimidad personal y familiar de las personas físicas y el pleno ejercicio de sus derechos, todo ello por Ley Orgánica 15/99 de Protección de Datos de Carácter Personal.

La independencia de la Agencia radica en la inamovilidad de su Director, que una vez nombrado por el Gobierno, tiene un mandatos de 4 años en el que solo podrá ser cesado por motivos tasados. El Director no está además sujeto a instrucción alguna.

La Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones: Responde también a la tipología más característica de las Administraciones independientes. Se rige por sus normas propias, en cuanto le aseguren su independencia funcional y por las correspondientes a los Organismo públicos en todo lo demás. La Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, con personalidad jurídica y plena capacidad pública y privada, está adscrita al Ministerio de Fomento y tiene por objeto salvaguardar las condiciones de competencia efectiva en el mercado de las telecomunicaciones y de los servicios audiovisuales, telemáticos e interactivos, velar por la correcta formación de los precios en este mercado y ejercer de órgano arbitral en los conflictos que surjan en el sector.

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Corresponde a la Comisión el otorgamiento de títulos habilitantes para la prestación a terceros, en condiciones de concurrencia, de los servicios, informando las propuestas de tarifas de los servicios de telecomunicación prestados en exclusiva y cuando exista una posición de dominio en el mercado. Informará preceptivamente toda propuesta de determinación de tarifas o de regulación de precios de servicios de telecomunicación y vigilará su aplicación por los operadores, fijará los precios máximos de interconexión que deban regir en las relaciones comerciales entre los operadores y controlara el cumplimiento de las obligaciones de servicio público.

La Comisión, con la misma misión de velar por la libre competencia en el mercado de las telecomunicaciones, podrá dictar instrucciones para las entidades que operen en el sector que serán vinculantes una vez publicadas en el BOE. También interpretará las cláusulas de contratos concesionales que protejan la libre competencia y ejercerá el control sobre los procesos de concentración de empresas, y de los acuerdos entre lo agentes participantes en el mercados de las telecomunicaciones y de los servicios.

Para cumplir estas funciones se atribuye a la Comisión una potestad arbitral sobre los conflictos que puedan surgir entre operadores de redes y servicios; potestad que dice la Ley que “no tendrá carácter público”. Tiene la Comisión la atribución de potestad sancionadora para corregir el incumplimiento de las instrucciones dictadas para salvaguardar la libre competencia.

Se configura también la Comisión como órgano consultivo del Gobierno y del Ministerio de Fomento en los asuntos concernientes al mercado y a la regulación de las telecomunicaciones y de los servicios. En cuanto a su intendencia, la Comisión tendrá patrimonio propio, independiente del patrimonio del Estado.

Comisión Nacional de Energía: Ejerce funciones similares sobre el sector energético a las que acabamos de describir de la Comisión Nacional del Mercado de las Telecomunicaciones y disfruta de un similar régimen patrimonial.

La Comisión esta regida por un Consejo de Administración, compuesto por el Presidente, 8 vocales y un Secretario con voz pero sin voto. El Ministro de Industria y Energía o alto cargo del Ministerio en quien delegue, podrá asistir a las reuniones del Consejo de Administración con voz pero sin voto, cuando lo juzguen preciso a la vista de los asuntos incluidos en el correspondiente orden del día. El Presidente y los vocales serán nombrados entre personas de reconocida competencia técnica y profesional, mediante Real Decreto, a propuesta del Ministro de Industria y Energía, por un periodo de 6 años, previa comparencia del mismo y debate en la Comisión competente del Congreso de los Diputados. Pueden ser renovados por un periodo de la misma duración y solo podrán ser cesados por causas tasadas.

Autoridades Portuarias: A pesar de ser organismos estatales, es un supuesto de Administración o autoridad independiente. El Estado poco tiene que dirigir o mandar en las Autoridades Portuarias, por estar encomendada la titularidad de sus órganos a personas designadas por otras administraciones, CCAA y a diversas representaciones sociales. Su órgano director es un Consejo de Administración formado por el Presidente de la Entidad, dos miembros natos, que serán el Capitán Marítimo y el Director y un numero de vocales, entre 15 y 22, a establecer por las CCAA o por las ciudades de Ceuta y Melilla, y designados por las mismas. La Administración del Estado está en franca minoría; solo esta representada, además de por el Capitán Marítimo, por 4 vocales, de los cuales uno será un Abogado del Estado y otro funcionario del ente publico Puertos del Estado.

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Tema XIII

La Administración corporativa

1 Caracterización general

1.1 Concepto y naturaleza jurídica

Las Corporaciones no territoriales o Entes públicos asociativos, pueden definirse como asociaciones forzosas de particulares, creadas por el Estado, que, igualmente, les atribuye personalidad jurídica pública para, sin perjuicio de defender y gestionar intereses privativos de sus miembros, desempeñar funciones de interés general con carácter monopolístico, cuyo ejercicio se controla por la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

La Administración corporativa, de la que forman parte, básicamente, en nuestro país los Colegios profesionales y las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria y Navegación, constituye el límite entre los entes públicos y los privados haciendo frontera entre unos y otros; una frontera poco definida porque las Corporaciones, sobre un substrato asociativo, aunque forzoso, de carácter privado, cumplen fines públicos de interés general, lo que se traduce en la aplicación de un régimen jurídico mixto, publico y privado.

Esta dualidad de fines, de elementos y de régimen jurídico, públicos y privados, se explica en virtud del substrato sociológico de las Corporaciones, que no es el conjunto de todos los habitantes de una circunscripción territorial determinada, como ocurre en los Entes locales, o un conjunto de medios personales y materiales afectados a un servicio publico concreto, como es el caso de los Entes institucionales sino un grupo humano definido en función de una comunidad de intereses o por el ejercicio de una determinada actividad.

Sobre este substrato sociológico, sobre ese grupo humano real o potencial y cuya natural tendencia podría ser la constitución de una simple organización privada (asociación o sindicato) para la asistencia mutua o para la representación y defensa de sus intereses, interviene el Estado, creando una persona jurídica, atribuyéndole también diversos fines relacionados con los intereses públicos, ahorrándose así la organización de una forma publica de intervención directa. Así ocurre con la regulación de determinadas profesiones liberales, como médicos o abogados a los que disciplina su respectivo Colegio profesional, que se encarga también de otras funciones de intereses general, evitando la creación de otras estructuras en la Administración del Estado o autonómica que asumieran estas responsabilidades.

De otra parte, la Administración corporativa viene a constituir un fenómeno de autentica y verdadera descentralización funcional en los términos vistos en el capitulo anteriores, ya que el Estado, que realmente crea estas organizaciones, no manda sobre ellas, ni dirige su actividad a través del nombramiento y cese de sus directivos, como en los Establecimientos públicos y Organismos autónomos, sino que las corporaciones publicas se gobiernan a través de representares elegidos por sus miembros. Tien la ventaja de no gravar el presupuesto del Estado, pues su sostenimiento corre a cargo, normalmente, de las cuotas de los miembros de la Corporación y los titulares de sus órganos no perciben por ello emolumentos.

Las corporaciones se distinguen, a su vez, de las asociaciones privadas y de los sindicatos, en primer lugar, por el origen público de su constitución. Las Corporaciones son creadas, más que por acuerdo de sus miembros, por un acto de

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poder, que define su estructura y fines y del que nace formalmente su personalidad jurídica. Y en segundo lugar, las corporaciones se diferencian de las asociaciones y sindicatos por la obligatoriedad indirecta de la integración de sus miembros, dato esencial y decisivo para su transferencia al Derecho publico. Es una obligatoriedad relativa, en el sentido de que el ordenamiento no impone forzosa y directamente la incorporación, el ingreso en el Ente corporativo, pero sí indirectamente, al elevarlo a requisito sine qua non para el ejercicio de determinada profesión o actividad o para ostentar la titularidad de un derecho. Un tercer dato diferenciador es el carácter monopolístico de las organizaciones corporativas. Se trata de que no cabe más que una sola y única organización corporativa para operar con determinadas finalidades y sobre un mismo colectivo, frente al pluralismo esencial de las asociaciones y sindicatos, cuya regulación implica la mas completa libertad para crear cuantas organizaciones los ciudadanos deseen sobre un mismo grupo de personas y con idénticas finalidades.

Consecuentemente con estos elementos de Derecho público (asignación de fines públicos, creación por acto de poder, obligatoriedad de la pertenencia de los miembros y organización monopolística) y de la subsistencia de elementos privados (defensa de intereses privados de sus miembros, sostenimiento económico a cargo de estos sin financiación pública) a las Corporaciones se las dota de un régimen jurídico mixto, en el que los esencial de su actividad, es decir, la relacionada con sus fines institucionales y la relativa al funcionamiento de su estructura orgánica se somete al Derecho público y a la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con sus privilegios y servidumbres; pero éste sometimiento al Derecho Publico no alcanza a la actividad medial, a la logística o intendencia del organismo; y de aquí que ni los empleados sean funcionarios públicos, ni sus contratos sean administrativos, ni sus bienes se consideren de dominio publico, ni se apliquen las reglas de la contabilidad publica ni los controles sean los previstos en la legislación presupuestaria que ejercen la Intervención del Estado y el Tribunal de Cuentas.

En la actualidad la Administración corporativa abarca solo los colegios profesionales y las distintas variedades de Cámaras Oficiales y Cofradías de pescadores y organizaciones análogas; hay razones para incluir a las Federaciones Deportivas. También hay Corporaciones de intereses patrimoniales, como las Comunidades de Regantes, así declaradas por la Ley de Aguas de 1985.

2 El marco constitucional

El artículo 7 de CE 1978 proclama el principio de libertad para la creación y ejercicio de la actividad sindical (“los sindicatos de trabajadores y las asociaciones empresariales contribuyen a la defensa y promoción de los intereses económicos y sociales que les son propios. Su creación y el ejercicio de su actividad son libres”); asimismo el articulo 22 CE 78 reconoce el derecho de libre asociación.

Para los tipos de organizaciones corporativas existentes al momento de aprobarse la CE 78 parece lógico entender que se acepta la situación preconstitucional. De otra parte la LOAPA de 1982, saliendo al paso de la desorganización que en esta materia podría originarse por la instauración del Estado de las Autonomías, estableció unas reglas básicas para la Administración corporativa, una especie de estatuto mínimo, que consagro, implícitamente, la obligatoriedad de la afiliación o pertenencia obligatoria y cuya adecuación a la CE en este punto, sanción la Sentencia del TC de 5-8-83 (lectura párrafo central pagina 299 en letra pequeña).

Cuestión distinta es la compatibilidad de estas organizaciones corporativas con la existencia de sindicatos o asociaciones privadas que cubran el mismo ámbito personal,

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problema que hay que entender resuelto, también afirmativamente, en función del principio de libertad de asociación y sindical. Se pueden crear sindicatos o asociaciones de profesionales paralelamente a los Colegios pero sin la virtualidad de habilitar para el ejercicio profesional, no se pueden crear Colegios profesionales o Cámaras paralelas a las ya existentes y con sus mismas funciones.

2.1 La obligación de afiliación a los Colegios profesionales

La obligatoriedad de la pertenencia a una Corporación y la consiguiente compatibilidad de esta exigencia con la libertad negativa de asociación (nadie está obligado a asociarse) ha sido reconocida para los Colegios profesionales por el TC en sentencia 89/1989 sobre colegiación de Pilotos de la Marina Mercante. Asimismo otras Sentencias del TC han establecido que la afiliación obligatoria se extienda a algunos profesionales que a la par son funcionarios, como los médicos de la Seguridad Social no ejercientes privados de la medicina. Esto supone un trato discriminatorio respecto de otros funcionarios, como los Abogados del Estado, Economistas, Ingenieros, etc a los que no se exige la colegiación para defender o servir a la Administración Pública.

2.2 Las “Corporaciones publicas voluntarias” y su régimen de adscripción

Para las Cámaras Oficiales y a propósito de la adscripción obligatoria a las Cámaras Agrarias, la Sentencia del TC 132/89 sienta una doctrina diversa, flexibilizando la regla de la obligatoriedad que, por no estar contemplada expresamente en el artículo 52 CE, solo se declara admisible “cuando venga determinada tanto por la relevancia del fin publico que se persigue, como por la imposibilidad, o al menos dificultad, de obtener tal fin, sin recurrir a la adscripción forzosa a un ente corporativo”, lo que no concurría, a juicio del TC en el caso de la Ley catalana de Cámaras Agrarias que contemplaba como propio de aquellas únicamente las funciones de prestación de servicios, información, el ejercicio de competencias administrativas que se deleguen en ellas, de representación y defensa procesal de intereses generales agrarios y de consulta y colaboración con la Generalidad.

El mismo argumento ha servido de base al TC para declarar la inconstitucionalidad de la adscripción obligatoria a las Cámaras de Comercio, Industria y Navegación que imponía la Ley de 29-6-1911 y el Real Decreto Ley de 26-7-1929, al entender que ninguna de las funciones que éstas tenían atribuidas, sustancialmente iguales a las de las Cámaras Agrarias, justificaba por su relevancia publica la adscripción forzosa de los profesionales del sector por cuanto” cualquiera de las funciones enumeradas pueden encomendarse a asociaciones de tipo privado o, incluso, realizarse directamente por la propia Administración sin necesidad de obligar a los comerciantes, industriales y nautas a pertenecer obligatoriamente a una Corporación de Derecho Publico y a sostenerla con sus aportaciones”.

Para sorpresa de muchos el TC cambió su criterio ante la posterior Ley 3/93 de 22-3, Básica de Cámaras de comercio, Industria y Navegación, considerando ahora muy distinto el caso de las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria y Navegación por entender que sin la obligatoriedad de afiliación encontraría muchas dificultades para cumplir la totalidad de los fines atribuidos por la cita ley. En consecuencia, declaró la constitucionalidad de la obligatoriedad.

La Administración corporativa cameral ha sufrido otros embates de la mano del legislador estatal que en la Ley de Presupuestos para 1989 declaró la voluntariedad de la afiliación a las Cámaras Oficiales de Propiedad Urbana y posteriormente decretó su disolución y la confiscación de sus bienes.

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2.3 Asociaciones privadas de configuración legal

La contradictoria, y por ello, sorprendente, jurisprudencia del TC sobre corporaciones públicas no solo radica en haber declarado no obligatorias unas corporaciones publicas que lo venían siendo como las Cámaras, salvo las privilegiadas de Comercio, Industria y Navegación, sino también en haber admitido la adscripción forzosa de los particulares a otras entidades de naturaleza asociativa. Ese es el caso de las Federaciones Deportivas.

La calificación de asociaciones (sentencia TC 24-3-85) que se atribuye a las Federaciones y la más apropiada de corporaciones, es contradictoria con el régimen jurídico de las Federaciones Deportivas a las que es obligado pertenecer para participar, tanto en la actividad organizativa (clubes profesionales y sociedades anónimas deportivas) como para la práctica profesional del deporte en competiciones oficiales y a las que se atribuyen “funciones públicas de carácter administrativo” que son las que justifican las reglas de tutela y control por el Estado sobre su organización y actividad.

El problema es que en dicha sentencia TC afirma que no son asociaciones obligatorias aunque reconoce que el Ordenamiento estimula la incorporación a la respectiva Federación “en cuanto esa incorporación constituye un requisito para que los clubes deportivos puedan participar en competiciones oficiales y en cuanto canalizan subvenciones”. Con este razonamiento se podría negar también la obligatoriedad de la incorporación de un profesional a un Colegio de Médicos o de Abogados, ya que a nadie se le obliga a ejercer esas profesiones, de la misma forma nadie esta obligado a ser y actuar como deportista profesional, pero para el club o deportista que quiere participar en competiciones oficiales, es decir, pasar al nivel profesional, que es el que jurídicamente aquí interesa y no la práctica privada y libre del deporte, resulta tan obligatoria o necesaria la incorporación a la respectiva Federación Deportiva, como para el ejercicio de una profesión liberal la inscripción en el correspondiente Colegio.

3 Delimitación, naturaleza y régimen jurídico de las Corporaciones públicas.

En el Derecho español, a pesar de la inicial configuración de las cámaras como establecimientos públicos de las Cámaras de Comercio, Industria y Navegación y de la Propiedad Urbana. Cámaras y colegios profesionales se entendieron unidos en un destino y naturaleza común al ser incluidos en el término de Corporaciones Publicas. Con la Ley de Colegios Profesionales de 13-2-74 el carácter público de los Colegios quedaba de nuevo asegurado al ser definidos como “Corporaciones de Derecho público amparadas por la ley y reconocidas por el Estado”.

En el régimen jurídico de las corporaciones se detecta la tensión entre los elementos públicos (creación por acto de poder, encuadramiento forzoso o forzado, ejercicio de funciones publicas de atribución directa o delegadas por el Estado o Comunidad Autónoma) y los elementos privados (base social privada, autogestión, sostenimiento con las cuotas de los asociados y atenciones sociales a sus miembros), lo que da lugar, como es lógico a un régimen jurídico mixto.

En materia de fuentes, es de destacar la aplicación, en primer lugar, de la ley básica creadora de norma de origen estatal o autonómico y los reglamentos de aplicación; subsidiariamente son de aplicación normas de la corporación, un derecho estatutario, que es el propio y específico y que tiene su origen en el propio Ente.

La aplicación del Derecho público así como el sometimiento de todos los actos al enjuiciamiento de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa no ofrece dudas en lo referente a la constitución de sus órganos y aplicación del sistema electoral propia. También la actividad corporativa se somete al Derecho público y sus actos son

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administrativos cuando ejercen sus competencias frente a los miembros de la Corporación: régimen de admisiones o de colegiación, sanciones disciplinarias, aprobación de normas sobre tarifas de servicios u honorarios, actividad certificante y funciones o actos análogos.

Por el contrario, hay que entender que la sujeción al Derecho privado (y consiguiente competencia de la Jurisdicción civil) comprende residualmente la actividad instrumental o logística de las Corporaciones en relación con terceros no miembros, como es el régimen de sus empleados en general, que no son funcionarios, así como la actividad contractual que origina contratos de Derecho civil y no administrativos y en consecuencia no se aplican las especialidades de la contratación administrativa.

Las Corporaciones están legitimadas para impugnar los actos o disposiciones del Estado o de las CCAA a cuyo control o tutela puedan estar sujetas (posibilidad inadmisible).

En cuanto a las relaciones de tutela, no pueden establecerse reglas generales y hay que atender a las de leyes estatales y autonómicas y normas constitutivas de cada Corporación para dar cuenta de los actos de las mismas sujetos a aprobación del Estado o de la Comunidad Autónoma.

4 Los Colegios profesionales

Los Colegios profesionales constituyen en nuestro Derecho el ejemplo más típico de los Entes corporativos.

En la base y fundamento de los Colegios profesionales está la idea de que el ejercicio de determinadas profesiones, para las que se requiere una aptitud definida o garantizada por una titulación estatal, deber condicionarse a una autorización y disciplina especifica, que el Estado transfiere a las corporaciones profesionales. Éstas se regulan en la Ley de Colegios Profesionales ( 2/74 y modificaciones en 2009) que define a los Colegios Profesionales como Corporaciones de Derecho publico, amparadas por la Ley y reconocidas por el Estado, con personalidad jurídica propia y plena capacidad para el cumplimiento de sus fines.

Los fines se enuncian en la Ley 25/2009 con una fórmula general: “Son fines esenciales de estas Corporaciones la ordenación del ejercicio de las profesiones, la representación institucional exclusiva de las mimas cuando estén sujetas a colegiación obligatoria, la defensa de los intereses profesionales de los colegiados y la protección de los intereses de los consumidores y usuarios de los servicios de sus colegiados, todo ello sin perjuicio de la competencia de la Administración Publica por razón de la relación funcionarial” (esto ultimo se refiere a los casos en que los ejercientes de una profesión privada son, al tiempo, funcionarios públicos.

Tradicionalmente la creación de una organización colegial era por disposición reglamentaria pero ahora se establece la necesidad de creación por Ley a petición de los profesionales interesados.

La mayor autonomía que reconoció la Ley 2/74 supone pasar de la anterior subordinación de cada Colegio a un Departamento ministerial a configurar al Ministerio como simple órgano a través del cual los Colegios se relacionan con la Administración Publica. Consecuentemente los actos de los Colegios y de los Consejos Generales no son recurribles ante la Administración del Estado ni autonómica.

En materia de organización, los Colegios profesionales se organizan en ámbitos territoriales de distinta extensión, creándose entonces una organización de segundo grado: los Consejos Generales, inexistentes cuando el Colegio tiene ámbito nacional.

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Como reglas de fondo de la organización profesional, la Ley establece la prohibición de “numerus clausus”“quien ostente la titulación requerida y reúna las condiciones señaladas estatutariamente tendrá derecho a ser admitido en el Colegio profesional que corresponda”; y asimismo el principio de colegiación obligatoria: “será requisito indispensable para el ejercicio de las profesiones colegiadas la incorporación al Colegio en cuyo ámbito territorial se pretenda ejercer la profesión”.

La Ley 15/2009 liberaliza en mayor medida el régimen de colegiación

5 Las Cámaras oficiales

5.1 En especial, las de Comercio, Industria y Navegación

Las Cámaras pueden ser definidas como agrupaciones forzosas creadas por el Estado para la autogestión de intereses económicos generales y a la vez sectoriales de colectivos que realizan determinada actividad o son titulares de determinados bienes.

Este concepto cubre no solamente a las más típicas organizaciones camerales, las Cámaras de Comercio Industria y Navegación, sino también a aquellas otras creadas bajo la influencia de este modelo, como son las Cámaras Oficinales Mineras, las Cámaras Agrarias, las Cámaras del Propiedad Urbana y las Cofradías de Pescadores, que responden a la misma técnica de inspiración corporativa.

La Ley 3/93 define a las Cámaras de Comercio, Industria y en su caso, de Navegación, como “Corporaciones Derecho público con personalidad jurídica y plena capacidad de obrar para el cumplimiento de sus fines, que se configuran como órganos consultivos y de colaboración con las Administraciones Públicas, sin menoscabo de los intereses privados que persiguen”. A las Cámaras se les atribuye la representación, promoción y defensa de los intereses generales del comercio, la industria y la navegación, y la prestación de servicios a las empresas que ejerzan las indicadas actividades, sin perjuicio de la libertad sindical y de asociación empresarial y de las actuaciones de otras organizaciones sociales.

Del examen de las funciones que a las Cámaras se atribuyen, pocas hay que pueden realmente calificarse de funciones estrictamente publicas, salvo expedir certificados de origen y demás certificados relacionados con el trafico mercantil, nacional o internacional y sobre las practicas y usos de los negocios. Mas difícil aun es admitir que son funciones publicas hacer propuestas al Gobierno o ejercer funciones consultivas, colaborar con la Administración educativa, elaborar estadísticas, promover y cooperar en la organización de ferias y exposiciones y en general, llevar a acabo toda clases de actividades que, en algún modo, contribuyan a la defensa o fomento del comercio, la industria y la navegación.

En cualquier caso, de todas la as actividades que las Cámaras pueden llevar a cabo y a las que se les asigna el carácter de publicas, la Ley pretende destacar la elaboración y ejecución del Plan Cameral de Promoción de de las Exportaciones, que se aprueba anualmente y a l que se afectan las dos terceras partes de la cuota obligatoria que han de pagar los asociados.

En la atribución de funciones de las Cámaras no se incluye competencia en materia deontológica ni disciplinar sobre los asociados o miembros, a diferencia de lo que acontece con los Colegios profesionales, en que esa competencia tiene carácter esencial. En las Cámaras, las relaciones de sus socios entre sí o con terceros y desde luego la política comercial e industrial es competencia de la Administración y objeto de regulaciones especificas que comprenden importantes facultades sancionadoras. Otra

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diferencia notable con los colegios profesionales es que las Cámaras no tienen competencia alguna en materia de precios, frente a la atribuida a los Colegios sobre fijación de normas orientadoras de honorarios mínimos.

Las Cámaras tienen como recurso permanente la percepción de una exacción del 2% sobre la cuota del IAE y otra del 2 por mil sobre los rendimientos del impuesto sobre la renta o en su caso del 0,75% de la cuota liquida del impuesto de sociedades.

La organización cameral parte de la preceptiva existencia de una Cámara por provincia (pueden existir otras para núcleos de cualificada importancia. El órgano supremo de la Cámara es el Pleno que se forma por vocales elegidos por sufragio, libre, igual y directo y secreto entre todos los electores y otros, entre el 10 y 15 por ciento, que se proveen por elección de los anteriores vocales entre personas de reconocido prestigio en la vida económica, entro de la circunscripción de cada Cámara. El Pleno elegirá entre sus miembros a los de su Comité Directivo y un Presidente que representa a la Corporación.

Como organización de segundo grado se establece el Consejo Superior de Cámaras, cuyo Pleno esta formado por los Presidentes de todas las Cámaras.

Todos los actos y acuerdos de Cámaras de Comercio están sujetas en su forma y procedimiento al Derecho administrativo (las normas que rigen los actos y el funcionamiento de los órganos colegiados) y son impugnables por tanto ante la Jurisdicción Contencioso-administrativa por los miembros de la Cámara, pues todos están legitimados por su interese en la observancia de esa legalidad. Esta sumisión al Derecho publico de los acuerdos de los órganos de gobierno lo es sin perjuicio de las relaciones que se entablen con terceros que se sometan al Derecho privado (en particular la Ley remite al Derecho privado el régimen de los bienes y de los contratos)

El personal de las Cámaras esta sujeto al Derecho Laboral. La tutela de las CCAA sobre las Cámaras comprende el ejercicio de las potestades administrativas de aprobación, fiscalización, resolución de recursos, suspensión y disolución reservándose el Estado la función de tutela sobre las actividades de las Cámaras, relativas al comercio exterior.

5.2 Otras Cámaras oficiales

Siguiendo el modelo de las Cámaras de Comercio, Industria y Navegación, las Cámaras Oficiales de la Propiedad Urbana fueron creadas como asociaciones privadas de afiliación voluntaria por Decreto de 16-6-1907. Se establecía la inscripción obligatoria de todo propietario de fincas urbanas, el cual debía cotizar una cuota que se recaudaba con la contribución del inmueble. Eran funciones de estas Cámaras, la protección, defensa y representación de la propiedad urbana, la promoción, conservación, estudio y difusión de la propiedad, el establecimiento de servicios en beneficio del sector y la colaboración don la Administración Publica en cuanto al ejercicio de las funciones que afecten a la propiedad urbana. Estos fines se cumplían por medio de una serie de servicios que el Reglamento divide según tuvieran carácter obligatorio o voluntario.

Estas Cámaras de la Propiedad se suprimieron, primero se dejo sin efecto la exacción “cuota de la Cámara de la Propiedad Urbana” y después la obligatoriedad de la afiliación, terminando por suprimir las Cámaras Oficiales de la Propiedad Urbana como Corporaciones de Derecho público, y facultando al Gobierno para que mediante Real Decreto estableciera un el régimen de destino del patrimonio y personal de las mismas.

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La disolución de las Cámaras oficiales del Propiedad Urbana ha planteado graves problemas constitucionales, por haberlas suprimido una Ley anual de Presupuestos, como confirma la STC de 16-6-94, vulnerando el artículo 134.2 de la CE.

De esta extinción y liquidación el TC en la citada sentencia ha salvado a las Cámaras de la Propiedad de aquellas CCAA que habían asumido competencias plenas, legislativas y ejecutivas. Con carácter de corporaciones voluntarias, subsiste este tipo de organización cameral en Cataluña, País Vasco, Madrid, Baleares etc.

Entran también en este género las Cámaras Agrarias cuyas funciones resultan ahora restringidas a ser órganos de consulta de la Administración, a ejercer aquellas funciones que éstas les deleguen y la administración de su patrimonio. La Ley pretende también hacer de las Cámaras y en concreto de las elecciones a sus órganos de gobierno, la medida de la representatividad de las diversas organizaciones profesionales agrarias a nivel provincial y nacional. La adscripción de los agricultores a las Cámaras es voluntaria. Se financian por las cuotas de los miembros y como ingreso normal y prácticamente único, se prevén las “subvenciones para su normal funcionamiento con cargo a laso Presupuestos Generales del Estado y de las CCAA”

Responden por ultimo al tipo cameral las Cofradías de pescadores. Nada se dice en su regulación legal sobre la adscripción obligatoria, pero se mantiene el rasgo típico del corporativismo fascista, de unir en una misma corporación a los trabajadores y a los empresarios, en este caso los pescadores y los armadores de los barcos.

6. LAS FEDERACIONES DEPORTIVAS Las circunstancias que han determinado la presencia pública en el ámbito deportivo son varias:

la presión internacional derivada de la organización olímpica, que ha forzado a los Estado a crear organizaciones que respondan a los principios de las Olimpiadas para poder tomar parte en las competiciones internaciones intentando respetar la tradicional regla de que ninguna autoridad u organización fuera de las deportivas debe inmiscuirse en ese ámbito

la importancia del espectáculo deportivo que se aprecia como un verdadero servicio público, con competiciones nacionales e internacionales que sólo pueden organizarse eficazmente desde instituciones tuteladas por el Estado y dotadas de poderes públicos.

La fórmula que ha resultado más adecuada para la intervención del Estado, por ser la más respetuosa con la libertad de los deportistas es la técnica corporativa, que encarnan las diversas Federaciones, y en las que se integran y disciplinan los clubes y practicantes y, la creación de organismos burocráticos ad hoc, que tutelan a las propias Federaciones, y que en algunos países alcanzan el rango de Ministerios. En España esta técnica corporativa es la que resulta objetivamente aplicada en la organización de los deportistas profesionales por la Ley de Educación Física y Deporte de 31 marzo 1980 (desarrollada para los clubes y federaciones por el RD 177/1981 16 enero), así como de la Ley del Deporte 10/1990 de 15 octubre, actualmente vigente. El Estado, interviene en el deporte a través del Consejo Superior de Deportes, Organismo autónomo adscrito al Ministerio de Educación y Ciencia (Art 7 Ley del Deporte), desde el que se tutela esa Administración corporativa, cuya pieza central son las Federaciones, con régimen jurídico muy similar al de los Colegios profesionales pero en la vertiente deportiva.

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La Ley 10/1990: “las Federaciones Españolas son Entidades privadas con personalidad jurídica propia, cuyo ámbito de actuación se extiende al conjunto del territorio del Estado, en el desarrollo de las competencias que les son propias, integradas por Federaciones deportivas de ámbito autonómico, clubes deportivos, deportistas, técnicos, jueces y árbitros, ligas profesionales si las hubiere, y otros colectivos interesados que promueven, practican o contribuyen al desarrollo del deporte. Las Federaciones, además de sus propias atribuciones, ejercen por delegación funciones públicas de carácter administrativo actuando en este caso como agentes colaboradores de la Administración Pública (art 31 Ley del Deporte).” La creación de una Federación Deportiva Española se produce por resolución motivada del Consejo Superior de Deportes, que se inscribe en el correspondiente registro, publicándose los Estatutos en el BOE (Arts 8ª, 31.7 y 34). Igualmente la revocación o extinción se atribuye al mismo organismo por resolución motivada (art 34). Conforme al principio del monopolio no puede constituirse más que una Federación por cada modalidad deportiva, y a la creada se atribuye la representación de esa rama deportiva ante la respectiva Federación Internacional, a la que sólo accederá mediante la oportuna autorización del Consejo Superior de Deportes (Art34). Para la participación en competiciones deportivas oficiales de ámbito estatal será preciso estar en posesión de una licencia deportiva expedida por la correspondiente Federación Española. Las licencias expedidas por las Federaciones de ámbito autonómico habilitarán para dicha participación cuando éstas se hallen integradas en las Federaciones Deportivas Españolas, se expidan dentro de las condiciones mínimas de carácter económico que fijen éstas y comunique su expedición a las mismas. (art 33.4) El Presidente y la Asamblea General son órganos de carácter necesario. Las Federaciones Deportivas están sujetas a una intensa tutela del Consejo Superior de Deportes que comprende facultades para:

Imponer inspecciones de libros y documentos oficiales convocar a los órganos colegiados de gobierno y suspender motivadamente de forma cautelar y provisional al Presidente y demás

miembros de los órganos de gobierno. Su régimen patrimonial está sujeto a un control riguroso. Así:;

No podrán aprobar presupuestos deficitarios

Ni destinar bienes

Ni ejercer primordialmente, aunque sí complementariamente actividades industriales, si bien no podrán repartir beneficios entre sus miembros

Tampoco podrán comprometer gastos de carácter plurianual sin autorización del Consejo Superior de Deportes, debiendo someterse a auditorias financieras así como a informes de revisión limitada (art36).

En caso de disolución, el patrimonio neto de la Federación, si lo hubiere, no se reparte entre los miembros, sino que se aplicará a finalidades análogas, determinándose por el Consejo Superior de Deportes su destino concreto.

En principio los bienes de las Federaciones Deportivas no son de dominio público, sí lo son, por estar afectadas al uso público, las instalaciones deportivas financiadas con fondos público s (art 70).

En cuanto a los empleados de las Federaciones Deportivas, como los de las restantes Corporaciones públicas, no son funcionarios, sino personal laboral.

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Las Federaciones tienen competencias públicas, y bajo la coordinación y control del Consejo Superior de Deportes:

Elaboran los reglamentos deportivos. Regulan y organizan las competiciones oficiales. Colaboran en la formación de sus cuadros técnicos. Velan por el cumplimiento de las normas reglamentarias. Ejecutan la potestad disciplinaria. Asignan y controlan las subvenciones a las asociaciones y Entidades deportivas

adscritas a ellas. Respecto a la regulación de la disciplina deportiva. Pueden sancionar a todas las personas que forman parte de su propia estructura orgánica, es decir, a los clubes deportivos y a sus deportistas, técnicos, y directivos, y, en general, a todas aquellas personas y Entidades que, estando federadas, desarrollan la actividad deportiva correspondiente en el ámbito estatal, extendiendo la competencia a las infracciones reglamentarias de las normas de juego y a las demás normas deportivas (conducta deportiva) tipificadas en la Ley, en sus disposiciones reglamentarias, y en las estatutarias o reglamentarias de clubes de la conducta deportiva. Las sanciones que se impongan por las Federaciones Deportivas, en todo caso con audiencia del interesado y aplicando los principios generales del Derecho disciplinario y sancionador, son recurribles ante el comité Español de Disciplina Deportiva, agotándose la vía administrativa. Este órgano está adscrito orgánicamente al Consejo Superior de Deportes y actúa con independencia, si bien sus miembros son designados por éste. Sus decisiones se ejecutan por las Federaciones y contra las decisiones de éstas no cabe recurso administrativo alguno, aunque sí, el contencioso-administrativo, en aplicación del art 24 CE que consagra sin excepciones, el derecho a la garantía judicial efectiva. Se admite la recurribilidad de las resoluciones federativas cuando intervienen como instrumentos de la Administración Pública. Cualquier obstáculo a la recurribilidad de los actos de las federaciones deportivas es incompatible con un Estado de Derecho, en particular, el derecho a la tutela judicial efectiva del art 24 CE y por ello deben domiciliarse en la Jurisdicción Contencioso-Administrativa a través de recursos administrativos por órganos estatales, como son el Comité Español de Disciplina Deportiva y el Consejo Superior de Deportes y desde luego las resoluciones sancionadoras.

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Tema XIV

Administración consultiva y de control

1 Problemas generales y clases de órganos consultivos

Los órganos con competencias resolutorias, órganos activos, necesitan del apoyo técnico de otros para preparar sus decisiones, desarrollándose la actividad consultiva a través de técnicas de diversa naturaleza, distinguiéndose en función de la estructura de los órganos que la cumplen (unipersonal y colegial, estable y transitoria) y en función de la forma de comunicación con el órgano activo al que asesoran (de forma directa o indirecta, o a través de un procedimiento formalizado).

Respecto a los problemas generales hay que decir que la posibilidad para los órganos activos de solicitar consultas y asesoramientos, opiniones formales o informales (de otros órganos o de los administrados) está originando una cierta paralización de la acción administrativa. La resistencia a tomar decisiones, las maniobras dilatorias (por ej, la creación de comisiones), la inercia y la lentitud son defectos indiscutibles de las Administraciones contemporáneas. De la consulta-información se está pasando a la consulta- negociación y hay una búsqueda obsesiva por la omnirepresentación , de la unanimidad y del consenso debido a la parálisis que se observa en muchas instituciones.

Clases de órganos Entre las técnicas consultivas clásicas destaca la colegialidad. La estructura consultiva colegial suele implicar un cierto distanciamiento entre el órgano consultado y el asistido, que se comunican a través de un procedimiento formalizado. La petición de la consulta y el dictamen se producen por escrito, incorporándose al expediente o procedimiento en que se han producido. Esto es así porque estos órganos cumplen, a la vez que una función asesora una cierta función de garantía respecto de los administrados. Aparte de este ejemplo son muy presentes los consejos de ámbito ministerial o inferiores, separados de la administración activa e integrados por altos funcionarios o determinadas representaciones sociales y que, en general, tienen muy escasa actividad.

Muy distintos son los órganos consultivos de apoyo inmediato que asesoran a los órganos operativos sin seguir un procedimiento formalizado y de los que son un simple instrumento sin relevancia externa. Fundamental es que el informante esté jerárquicamente subordinado al órgano decisorio. El informe puede manifestarse oralmente o por escrito, así como la petición de la asistencia y no es obligatoria su incorporación al procedimiento. Aunque se compongan de varias personas, la estructura de estos órganos no es colegial, sino jerárquica (un jefe y varios subordinados). A este tipo de organización consultiva responden: los Estados Mayores de los Ejércitos, y las secretarías generales técnicas, los gabinetes de los Ministros en la Administración civil, las asesorías jurídicas y económicas etc. 2 El Consejo de Estado

2.2 El Consejo de Estado a partir de la Constitución de 1978

El Consejo de Estado pudo ser suprimido a partir de la CE 78 pero los constituyentes de 1978 lo citaron para exigir su dictamen preceptivo en el ejercicio de la delegación de materias de titularidad estatal a las CCAA (art153) y porque, en función de lo dispuesto en el art 107, lo configuraron como “supremo órgano consultivo del Gobierno”, remitiendo a una Ley Orgánica la regulación de su composición y competencia.

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Su actual regulación la constituyen:

-La Ley Orgánica 3/1980 de 22-4l, modificada por la Ley Orgánica 3/2004 de 28-12 -Reglamento Orgánico aprobado por Real Decreto 1674/1980, modificado por el Real Decreto 449/2005 de 22-4.

2.3 Régimen, naturaleza, competencias y funciones del Consejo de Estado.

Está configurado como órgano consultivo, con separación orgánica del Gobierno, pero cuyos miembros son todos en su inmensa mayoría de nombramiento gubernamental. Ahora bien, esta separación orgánica mas el carácter preceptivo y en algunos casos vinculante de sus dictámenes permite cuestionar sobre si el Consejo de Estado es un órgano consultivo o un órgano más bien de control. Su naturaleza nos plantea la cuestión de si es un órgano consultivo o de control (esta última es la más adecuada).

Como órgano consultivo: Fuera de las materias en que es preceptivo su dictamen, el Consejo de Estado actua como órgano consultivo en cualquier asunto que lo estimen oportuno el Gobierno o demás miembros de éste y los Consejeros de las CCAA. Esta vía se utilizará normalmente para supuestos en que el órgano consultante desee reforzar o descargar parte de la responsabilidad de su decisión en la autoritas institucional del Consejo.

Como órgano de control: Esta caracterización se desprende de las garantías de que se le inviste, que son las propias de los órganos judiciales “ejerce la función consultiva con autonomía orgánica y funcional para garantizar su objetividad o independencia” y por la finalidad de sus intervenciones “se velará por la observancia de la CE y del resto del ordenamiento jurídico”.

El artículo 38 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1985, lo ha convertido pero sólo parcialmente, en órgano constitucional decisorio de los conflictos de competencias entre la Administración y los Tribunales

La Ley Orgánica 3/2004 de 28-12 ha encomendado al Consejo otras funciones aun menos relevantes como “realizar estudios, informes o memorias que el Gobierno le solicite y elaborará las propuestas legislativas o de reforma constitucional que el Gobierno le encomiende” y otra filantrópica, crear una categoría de Consejeros natos vitalicios para los ex Presidentes del Gobierno con el magnifico sueldo y status de los Consejeros Permanentes, sin perjuicio del que les corresponda como ex Presidentes del Gobierno, pero sin mas función que formar parte del Pleno del Consejo.

Competencias: El Consejo de Estado debe de emitir informes en cuantos asuntos sometan a su consulta el Gobierno o sus miembros. El Pleno o la Comisión Permanente podrán elevar al Gobierno propuestas que juzgue oportunas acerca de cualquier asunto que la práctica y experiencia de sus funciones le sugiera.

Las competencias más importantes son las de informe preceptivo, en las que el actúa como órgano de control jurídico, distinguiéndose las que debe emitir el Pleno de las que correspondan a la Comisión Permanente.

El Pleno deberá ser consultado sobre materias que se refieren a:

Anteproyectos de la reforma de la CE, cuando la propuesta no haya sido elaborada por el propio Consejo

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Anteproyectos de leyes o de disposiciones reglamentarias que hayan de dictarse en ejecución, cumplimiento y desarrollo de tratados, convenios o acuerdos internacionales y del Derecho comunitario europeo.

Ejercicio de la función legislativa y reglamentaria, como sobre los proyectos de decretos legislativos, es decir, los que desarrollan una Ley de Bases, y anteproyectos de ley o proyectos de disposiciones administrativas cualquiera que fuere su rango y objeto, que afecten a la organización, competencia y funcionamiento del Consejo de Estado.

El Pleno deberá informar:

En materia de relaciones internacionales, sobre las dudas o discrepancias que surjan en la interpretación o cumplimiento de tratados, convenios o acuerdos internacionales en los que España sea parte.

Sobre las transacciones judiciales y extrajudiciales acerca de los derechos de la Hacienda Pública.

Sobre la separación de Consejeros Permanentes Sobre los asuntos de Estado a los que el Gobierno reconozca especial

transcendencia o repercusión.

Aunque el informe parece configurarse en estas materias como preceptivo, su omisión no tendrá consecuencias jurídicas, puesto que el posterior acto del Gobierno o da lugar a leyes, o no da lugar a actos administrativos, como ocurren en la mayoría de las eventuales consultas sobre problemas internacionales.

La función ordinaria del Consejo de Estado se canaliza a través de las competencias de la Comisión Permanente sobresaliendo aquellas cuestiones que tienen relación con el control de la potestad reglamentaria que se ejercite en ejecución, cumplimiento y desarrollo de tratados, convenios o acuerdos internacionales o en ejecución de las Leyes, así como de sus modificaciones.

La Comisión Permanente deberá informar sobre determinados supuestos de relaciones del Estado con las CCAA como los anteproyectos de ley orgánica de transferencia o delegación de competencias estatales a las CCAA, el control del ejercicio de funciones delegadas por el Estado a las CCAA, impugnación de las disposiciones y resoluciones adoptadas por los órganos de las CCAA ante el TC con carácter previo o posterior a la interposición del recurso. Competencias de la Comisión Permanente: Se le asignan las tradicionales

competencias consultivas sobre los conflictos de atribuciones entre los distintos Departamentos.

La Comisión de Estudios creada por la LO 3/2004. Ordenará, dirigirá y supervisará la realización de los estudios, informes o memorias encargados por el Gobierno.

Funciones Corresponde a las Secciones preparar el despacho de aquellos asuntos en que hayan de atender el Pleno o la Comisión Permanente y a esta última desempeñar la ponencia de todos los asuntos en que el Consejo en Pleno haya de entender. El Consejo puede solicitar al órgano consultante que se complete el expediente con cuantos antecedentes, informes y pruebas estime necesario. Ante el Consejo se articula un trámite de “audiencia” a favor de los interesados en los respectivos expedientes sometidos a consulta. La audiencia se concede por acuerdo del Presidente, de oficio o a petición de aquéllos y se concederá en todo caso cuando en la consulta esté directamente interesada una CCAA y así lo manifieste.

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La regla del secreto sobre el contenido de las deliberaciones y de los términos de la votación se impone a todos los miembros del Consejo y personal auxiliar en todo tiempo y sobre las propuestas y acuerdos únicamente mientras no estén resueltos. En cuanto a los dictámenes, no son vinculantes salvo que la ley disponga lo contrario, aunque se establece una limitación y una carga formal para disentir del informe del Consejo de Estado.

La limitación afecta a los Ministros, quienes pierden la competencia a favor del Consejo de Ministros para resolver aquellos asuntos en que, siendo preceptiva la consulta al Consejo de Estado, el Ministro consultante disienta del dictamen de aquel. Si el Ministro resuelve por sí mismo, su acuerdo estaría afectado por de un vicio de incompetencia jerárquica.

La carga formal afecta a todas las disposiciones y resoluciones informadas por el Consejo, cuya inobservancia no tiene ninguna sanción o relevancia jurídica. Consiste en que, en los casos de disentimiento, el órgano que ha solicitado la consulta debe hacer constar en la resolución que ésta se adopta “oído el Consejo de Estado” lo que equivale a decir que no se ha seguido su opinión, en caso contrario la fórmula será “de acuerdo con el Consejo de Estado”.

El dictamen será preceptivo para las CCAA que carezcan de órgano consultivo propio en los mismos casos previstos por la Ley para el Estado, cuando hayan asumido las competencias correspondientes. (art 24).

Tras la última reforma de su Ley Orgánica el Consejo de Estado ha sido configurado como el órgano supremo consultivo únicamente del Gobierno del Estado ajustándose así al art 107 CE. Cuando una Ley exige el dictamen previo del Consejo de Estado, éste puede ser sustituido por el dictamen de órganos de similares características, que en virtud de sus competencias de autoorganización, hayan podido crear las CCAA “siempre que aseguren su independencia, objetividad y rigurosa cualificación técnica..” y que “ la intervención del órgano consultivo autonómico excluye la del Consejo de Estado, salvo que la CE, los Estatutos de autonomía o la Ley Autonómica establezcan lo contrario para supuestos determinados.

3. Los Consejos autonómicos

La configuración que realiza el art 107 CE del Consejo de Estado, como órgano supremo consultivo del Gobierno de la Nación, no descarta que su actuación se extienda al ámbito autonómico, pero tampoco la impone, lo que posibilitó la aparición de homólogos territoriales que ofrecían una garantía de control de la legalidad análoga a la que practica el Consejo de Estado. Algunos estatutos de autonomía contemplaron esa posibilidad, como el de Canarias y Extremadura.

La STC 204/1992 estimó constitucionalmente lícita la sustitución del informe preceptivo del Consejo de Estado por el que pudieran dictar unos Consejos Consultivos autonómicos en relación al ejercicio de competencias en su respectiva Comunidad, siempre que esas instituciones tuvieran las mismas características y funciones a las del órgano estatal. La mayoría de las CCAA se dotaron de órganos consultivos análogos al Consejo de Estado. Distinto es el caso de Cataluña, que dispone de 2 órganos consultivos: El Consejo Consultivo: vela porque las normas estatales y autonómicas

guarden el respeto debido a la CE y al Estatuto.

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La Comisión Jurídica Asesora: cuya función es la salvaguarda de la mera legalidad de los decretos legislativos, reglamentos y disposiciones generales dictados en ejecución de las leyes y sus modificaciones, así como el informe de expedientes administrativos varios, autonómicos y locales.

Todos los Consejos Consultivos se configuran como órganos colegiados. En unos casos sus integrantes son elegidos por el Gobierno y en otros una parte por el Ejecutivo y otra por el Parlamento por mayoría cualificada. La selección se realiza generalmente entre juristas de reconocido prestigio, exigiéndoles experiencia profesional y en algunos casos la condición política de miembro de la CCAA que se trate. La especial configuración de la Comisión Jurídica Asesora del Gobierno vasco hace que sus componentes electivos hayan de ser Letrados de la Secretaría General del Régimen Jurídico, órgano en el que se incorpora. En los consejos consultivos de Andalucía, Castilla La Mancha, Castilla y León, Extremadura y País Vasco, aparecen junto a los miembros electivos otros miembros natos o permanentes por ocupar o haber ocupado un cargo relevante en la CCAA. La vinculación política o la pertenencia a la Administración de alguno de los miembros natos parece chocar, de una parte, con el carácter técnico-jurídico del órgano y, de otra, con la independencia que se predica del mismo, lo que se intenta paliar estableciendo un nº de Consejeros natos inferior al de electivos o circunscribiendo su intervención al Pleno, sin que puedan votar, aunque sí participar, en otros órganos del Consejo.

En su función de control de la legalidad ordinaria de los actos, tanto de la Administración Autonómica como de los entes locales, estos órganos consultivos sustituyen al Consejo de Estado emitiendo dictamen en: En los expedientes sobre revisión de oficio de los actos administrativos y

disposiciones generales Recursos administrativos extraordinarios de revisión Aprobación de ordenanzas generales de aprovechamiento de los bienes

comunales Aprobación de pliegos de cláusulas administrativas generales Interpretación, nulidad y extinción de concesiones administrativas cuando se

formule oposición por parte del concesionario Responsabilidad patrimonial de la administración.

4 Los consejos económicos y sociales estatales y autonómicos

La reducción de la función consultiva del Consejo de Estado a los aspectos jurídicos, junto con el aumento de la intervención económica de la Administración y la complejidad de estas tareas, han originado la creación de otros órganos consultivos de carácter especializado. El art 131. CE contempla un Consejo Económico pero referido básicamente, a la función planificadora: “el Gobierno elaborará los proyectos de planificación de acuerdo con las previsiones que le sean suministradas por las CCAA y el asesoramiento y colaboración de los sindicatos y otras organizaciones empresariales y económicas. A tal fin se constituirá un Consejo, cuya composición y funciones se desarrollarán por Ley”. El Consejo Económico y Social ni tiene encomendadas funciones planificadoras, ni las consultivas en materia económica son relevantes debido a que la competencia más importante que tiene asignada es la emisión de dictámenes sobre anteproyectos de leyes

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del Estado y proyectos de reales decretos legislativos que regulen materias socioeconómicas y laborales. Hay que dudar de que esos dictámenes tengan naturaleza preceptiva desde el momento en que se exceptúa la consulta a la Ley de Presupuestos Generales del Estado. Organización: Formado por 61 miembros: 20 representantes de las organizaciones sindicales 20 en representación de las empresariales 20 expertos nombrados por el Gobierno, a propuesta de los Ministros de Trabajo

y Seguridad Social y de Economía y Hacienda Presidente, de libre designación y cese por el Gobierno.

La organización logística de este Consejo se ha configurado de forma anómala como un Ente de Derecho público sujeto al Derecho privado, lo que le permite celebrar los contratos con arreglo al Derecho privado y que su personal se sujete al Derecho laboral.

Todas las CCAA se han dotado de un consejo económico y social propio.

5 Asesoramiento jurídico, representación y defensa en juicio de la Administración

El crecimiento de las tareas y de la organización administrativa ha creado la necesidad de crear un servicio permanente de asesoramiento jurídico de la Administración del Estado. Por otra parte, la función de asesoramiento jurídico del Estado habría de vincularse orgánicamente a los cometidos de su representación y defensa en juicio, por lo que convenía que una misma organización y cuerpo de funcionarios asumiese todas estas misiones, como ha ocurrido con el Cuerpo de Abogados del Estado. Esto, no significa, que el mismo Abogado del Estado, que asesora en un Organismo o Departamento ministerial, sea el mismo que defiende después el asunto en la vía jurisdiccional. En España el servicio de asesoramiento jurídico nació en el Ministerio de Hacienda y en su Dirección General de lo Contencioso, servicio por un cuerpo de funcionarios, el Cuerpo de Abogados del Estado, con unidades orgánicas (Abogacías del Estado) en todos los Departamentos ministeriales, en algunos Organismos autónomos y en todas las Delegaciones provinciales de Hacienda. La figura aparece en la segunda mitad S XIX (los Abogados del Estado) en el Ministerio de Hacienda, con funciones de asesoramiento y posteriormente extienden su función de asesoramiento a otras ramas de la Administración y asumirán también la representación y defensa en juicio Pero el asesoramiento jurídico no ha sido competencia exclusiva del Cuerpo de Abogados del Estado. En el Ministerio de Justicia, la función asesora corría a cargo de los Cuerpos de Letrados de la Dirección General de los Registros y del Notariado y del Cuerpo de Letrados del Ministerio de Justicia; en la Administración Militar, se encomienda a los Cuerpos Jurídicos de los Ministerios del Ejército, Marina y Aire, cuyo miembros, Auditores, integrados en el Cuerpo Jurídico de la Defensa, asumen también las funciones propias de la Justicia militar. Tras la Ley 52/1997 de Asistencia Jurídica al Estado e Instituciones Públicas de 27-11, desarrollada por el Reglamento aprobado por RD 997/2003 de 25-7, los Abogados del Estado lo son exclusivamente de éste, pero no de las Administraciones autonómicas y Entes locales, que han creado sus propios cueros de funcionarios letrados o se sirven de abogados libres. Dentro del Estado, tampoco asumen el asesoramiento jurídico del

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Ministerio de Defensa, que corresponde al Cuerpo Jurídico de la Defensa, ni la representación y defensa en juicio en el ámbito de las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, que asume el Cuerpo de Letrados de la Administración de la Seguridad Social. Los Abogados del Estado podrán asumir la representación y defensa en juicio de las autoridades, funcionarios y empleados del Estado, sus Organismos públicos y Órganos Constitucionales, cualquiera que sea su posición procesal, cuando los procedimientos se sigan por actos u omisiones relacionados con el cargo.

6 Los órganos de control interno

El control del funcionamiento de la Administración se ejerce de forma externa por el Parlamento y el Defensor del Pueblo, por los Tribunales de Justicia y por el Tribunal de Cuentas. Además la Administración dispone de órganos propios que ejercen un control interno, desde el propio seno de su organización. La distinción del control sobre la Administración en externo e interno según el lugar de radicación del órgano que lo ejerce, debe ser completada con la división de la actividad de control en razón de la finalidad perseguida. Esta perspectiva nos sitúa ante la realidad de dos formas muy diferenciadas: El control que alcanza a los aspectos contables y financieros Y el control que incide sobre la adecuación de la actividad material del

organismo con los fines que tiene encomendados.

El control interno más importante es el que se vincula y ejercita a través del principio de jerarquía. Los superiores controlan la actividad de los órganos inferiores. a) El Ministerio de Hacienda como órgano de control interno. La Invervención general El Ministerio de Hacienda a través de la Intervención General de la Administración del Estado y, en parecidos términos, las Consejerías de Economía de las CCAA, son los órganos ordinarios de control económico de sus respectivas administraciones. Este control, actúa sobre el procedimiento de todo gasto público, para cuya efectividad se exigen varias condiciones o requisitos a cargo de diversos órganos: La ordenación del gasto corresponde al Ministro o Jefe del Organismo

competente por razón de la materia. El gasto no pude comprometerse sin que se acredite la existencia de crédito

disponible. Es aquí donde actúa la Intervención mediante la “toma de razón” o “intervenido” cuya función consiste justamente en verificar que el gasto ordenado está dentro de las partidas presupuestarias de que pude disponer la autoridad ordenadora del gasto.

Comprometido el gasto, viene la fase de pago, que es competencia del Ministerio de Hacienda, salvo los supuestos de delegación de organismos con ordenaciones de pago propias (Ministerio de Defensa y Delegaciones de Hacienda para pagos periódicos y fijos). También esta fase actúa la Intervención.

A través de este sistema se pretende hacer más difícil las malversaciones y los gastos irregulares. El peligro está en que, so pretexto de la fiscalización presupuestaria y contable, la Intervención bloquee la competencia ordenadora de cada organismo mediante la negativa o retraso del “intervenido”.

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En nuestro país los Interventores ejercen la intervención crítica o previa de todo acto, documento o expediente que puede implicar algún tipo o movimiento des fondos, pudiendo recabar a este efecto toda clase de antecedentes, documentos o informes. En el caso de los Organismos autónomos, la posición del Ministerio de Hacienda está reforzada porque un funcionario de este Ministerio lleva la contabilidad material colaborando activamente con el Interventor. Hay una tendencia controladora del Ministerio de Hacienda que se manifiesta por su pretensión de control sobre los contratos, los bienes y las retribuciones de los funcionarios de toda la Administración del Estado. El control de la actividad contractual de la Administración del Estado lo actúa el Ministerio de Hacienda a través de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa (dependiente de la Dirección General del Patrimonio) y que, tiene más de órgano de control que de consulta, por ostentar importantes competencias operativas y controladoras sobre los contratistas y los contratos del Estado. A su vez, la Ley del Patrimonio de las Administraciones Públicas ha convertido a la Dirección General del Patrimonio del Estado en el gran administrador de los bienes de la Administración con lo que todos los Ministerios y Organismos del Estado dependen del Ministerio de Hacienda para la afectación de los bienes inmuebles que necesitan para el cumplimiento de sus fines, asimismo, este Ministerio incide en la política de retribuciones de los funcionarios públicos. b) Las Inspecciones de Servicios

La función inspectora en la Administración Pública puede tener por destinatario: a los administrados: en este caso se trata de asegurar o corregir la observancia

de las disposiciones generales y resoluciones de la Administración por los ciudadanos.

a la propia organización y a sus funcionarios: se persigue asegurar, vigilando, un grado óptimo en el funcionamiento de la organización administrativa, y recibe por ello el nombre de Inspección de Servicios.

La tarea principal de las Inspecciones de Servicios es una función de control sobre el propio aparato y sus servidores, pero también realizar algunas funciones operativas y de asesoramiento de los administrados. El control de las Inspecciones de Servicios puede cubrir el ámbito de función del Ministerio y suele recibir el nombre e Inspección General (Inspección General de servicios del Ministerio de Hacienda, de Educación y Ciencia etc) o limitarse a controlar la actividad de una Dirección General u organismo inferior. Los cargos de Inspectores se proveen normalmente a través de 2 sistemas: o bien la Inspección se vincula a los cargos y a los funcionarios de mayor

categoría y antigüedad de cada cuerpo (Inspecciones tradicionales en las Armas y Cuerpos militares)

o bien se constituye un grupo o cuerpo especial de Inspectores al que se accede por nombramiento discrecional entre determinadas categorías de personas, o bien por concurso u oposición entre los ya pertenecientes a otros Cuerpos del Ministerio.

En todo caso el problema central de los Cuerpos de Inspección es el de asegurar una cierta independencia respecto de los funcionarios que han de se controlados.

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Todas las Inspecciones de Servicios de la Administración Pública, se intenta dirigirlas y coordinarlas en la Secretaría de Estado para la Administración Pública. A este efecto se ha creado en aquélla una Inspección General de Servicios de la Administración Pública y una Comisión Coordinadora de Inspecciones Generales. 7 Los Tribunales de Cuentas

Llevan un control externo de naturaleza contable, financiero y de carácter sucesivo, en cuanto que tiene lugar sobre una actividad administrativa ya realizada.

A) El Tribunal de Cuentas del Estado: Según el Art. 136 CE es “el supremo órgano fiscalizador de las cuentas y de la gestión económica del Estado, así como del sector público. Dependerá directamente de las Cortes Generales y ejercerá sus funciones por delegación de ellas en el examen y comprobación de la cuenta general del Estado”. Además el Tribunal de Cuentas “sin perjuicio de su propia jurisdicción remitirá a las Cortes Generales un informe anual en el que, cuando proceda, comunicará las infracciones o responsabilidades en que, a su juicio,se hubiere incurrido”. El precepto ciñe la competencia del T de Cuentas del Estado al sector público estatal. Otro precepto de la CE art 153.d) extiende su competencia al control económico y presupuestario de las CCAA y la LO del propio Tribunal 2/1982 12 mayo, incluye, en una amplia y atrevida interpretación del término constitucional “sector público estatal, a las Corporaciones locales. Se compone de 12 Consejeros que eligen al Presidente, y son designados por periodos de 9 años, la mitad por cada una de las Cámaras de las Cortes generales, por mayoría de 3/5. La función más visible es la función pública fiscalizadora que no declara responsabilidades personales directas para los gestores públicos, ni es susceptible de recursos. Esta función consiste en valorar genéricamente el sometimiento de la actividad económico-financiera del sector público a los principios de legalidad, eficiencia y economía, y se ejerce en relación con la ejecución de los programas de ingresos y gastos públicos y, en particular, sobre los contratos, la situación y variaciones patrimoniales y los créditos extraordinarios, suplementarios y demás modificaciones de los Presupuestos (art 9 y10). El resultado de la fiscalización se expondrá por medio de informes o memorias, ordinarias o extraordinarias, y de mociones o notas que se elevarán a las Cortes Generales y se publicarán en el BOE o a la Asamblea legislativa de la respectiva CCAA para la publicación también en el Boletín Oficial. El Tribunal debe remitir a las Cortes Generales el Informe o Memoria anual a que se refiere el art 136.2 de la CE y que comprenderá el análisis de la Cuenta General del Estado y de las demás del sector público, fiscalizando la gestión económica sobre los extremos siguientes: Observancia de la CE, de las leyes reguladoras de los ingresos y gastos del

sector público y, en general, de las normas que afecten a la actividad económico-financiera del mismo.

El cumplimiento de las previsiones y la ejecución de los Presupuestos del Estado, de las CCAA, de las Corporaciones Locales y de las demás Entidades sujetas a régimen presupuestario público.

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La racionalidad en la ejecución del gasto público basada en criterios de eficiencia y economía.

La ejecución de los programas de actuación, inversiones y financiación de las sociedades estatales y demás planes y previsiones que rijan la actividad de las empresas públicas, así como el empleo o aplicación de las subvenciones con cago a fondos públicos.

Además se remitirán anualmente a las Asambleas legislativas de las CCAA unas memorias comunitarias para el control económico y presupuestario de su actividad y tanto la Memoria estatal como las comunitarias deberán referir las actuaciones jurisdiccionales del Tribunal durante el ejercicio económico correspondiente.

B) Los Tribunales de Cuentas Autonómicos La posible existencia de Órganos de Control Externo autonómicos (OCEX), denominación que cubre a los consejos, cámaras o sindicatura de cuentas creadas por las CCAA no se deduce directamente de la regulación de l articulo 136 CE sino en el “bloque de constitucionalidad” del articulo 22 de la Ley Orgánica 8/80 de financiación de las CCAA (LOFCA) y el articulo 1.2 de la Ley Orgánica 2/82 del Tribunal de Cuentas. De otro lado, el TC se ha pronunciado en 3 ocasiones sobre los Tribunales de Cuentas autonómicos concluyendo: Que si bien la función fiscalizadora del Tribunal de Cuentas puede extenderse a

todo el sector público, incluidas las Corporaciones Locales, el ámbito principal y preferente de su ejercicio, lo constituye el de la actividad financiera del Estado y del sector público estatal.

Que si bien el T de Cuentas es el organismo fiscalizador de la actividad financiera pública, no tiene porqué ser el único..

Que es posible la existencia de órganos fiscalizadores distintos del Tribunal de Cuentas con la condición de que éste último mantenga una relación de supremacía frente a los primeros.

Que la competencia de los OCEX autonómicos no excluye ni es incompatible con la que corresponde al Tribunal de Cuentas.

Apoyándose en las normas citadas y la doctrina del TC se han creado en Andalucía la Cámara de Cuentas (Ley 17/3/88), en Asturias la Sindicatura de Cuentas (Ley 24/3/2003), CYL el Consejo de Cuentas (Ley 9/4/2002) etc. Se ha producido en estos OCEX una actividad de cooperación espontánea, reflejada en la “Declaración de sus Presidentes de Pamplona”, en 2006. En la que se advierte sobre la necesidad de complementar la fiscalización financiera con el análisis de la eficacia de las instituciones; incidir en la gestión de personal; priorizar las áreas más importantes desde el punto de vista presupuestario, como la salud o la educación etc.…

Son metas tan ambiciosas que parten de la reclamación de mayores dotaciones económicas y de personal que quedan en puras denuncias ante las Cortes Generales, no seguidas de medidas eficaces y exigencias de responsabilidades a los gestores públicos.

8 Otros órganos de control político e institucional

Tienen en común su carácter constitucional y ser órganos de control no sólo de las Administraciones públicas sino también otros órganos estatales.

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8.1 Comisiones de investigación parlamentaria

Están previstas en el art 76 CE como Comisiones del Congreso o del Senado o Comisiones de ambas Cámaras para investigar sobre cualquier asunto de interés público. Aparte de la publicidad e impacto político que de sus trabajos y conclusiones pueda producirse, la CE no aclara cuál es el efecto jurídico de las mismas, ya que únicamente establece que “éstas no serán vinculantes para los Tribunales, ni afectarán a las resoluciones judiciales, sin perjuicio de que el resultado de la investigación sea comunicado al Ministerio Fiscal para el ejercicio, cuando proceda, de las acciones oportunas”. La CE declara obligatoria la comparecencia ante las Cámaras y prevé la regulación por Ley de las sanciones que puedan imponerse por incumplimiento de esta obligación. De acuerdo con dicha previsión, la LO 5/1984 de 24 de mayo, de Comparecencia ante las Comisiones de Investigación del Congreso y del Senado o de ambas Cámaras, establece que el requerido que dejara voluntariamente de comparecer para informar ante una Comisión de Investigación incurrirá en un delito de desobediencia grave, añadiendo que cuando a juicio de la Presidencia de la Cámara se pusiesen de manifiesto causas que justifiquen la incomparecencia, podrá efectuarse una ulterior citación (Art 4). 8.2 Defensor del pueblo

Cargo de origen sueco definido por la CE en Art. 54: “alto comisionado de las Cortes Generales, designado por éstas para la defensa de los derechos comprendidos en el Título I, y a cuyo efecto podrá supervisar la actividad de la Administración, dando cuenta a las Cortes Generales.

La Ley Orgánica 3/1981, de 6 abril, le atribuye los más amplios poderes de investigación sobre las Administraciones Públicas, obligadas a auxiliarle con carácter preferente. A este efecto, deberán informarle en plazos perentorios sobre los extremos que aquél solicite y remitirle los documentos que requieran sus actuaciones. El incumplimiento por las autoridades o funcionarios de estas obligaciones podrá ser objeto de un informe especial e incurrir en delito de desobediencia.

Carece de poderes propios para sancionar a los funcionarios, cuando resulte que la queja investigada ha sido originada por abuso, arbitrariedad, discriminación, error, negligencia u omisión. En estos casos deberá dirigirse al funcionario responsable haciéndole constar su criterio al respecto y dará traslado del escrito al superior jerárquico, formulando las sugerencias que estime oportunas; si entendiera que los hechos son constitutivos de delito los pondrá en conocimiento del Fiscal General del Estado. Puede formular a las autoridades o funcionarios las advertencias, recomendaciones, recordatorios de sus deberes legales y sugerencias para la adopción de nuevas medidas, a los que éstas deberán responder en el plazo de un mes. Si formuladas sus recomendaciones dentro de un plazo razonable no se produce una medida adecuada en tal sentido por la autoridad administrativa afectada o no informa de las razones que estime para no adoptarlas, el Defensor del Pueblo podrá poner en conocimiento del Ministro del Departamento afectado los antecedentes del asunto y las recomendaciones presentadas. Si tampoco obtuviera una justificación adecuada, incluirá el asunto en su informe anual o especial con mención de los nombres de las autoridades o funcionarios que hayan adoptado tal actitud, entre los casos en que, considerando el Defensor del Pueblo que era posible una solución positiva, ésta no se ha conseguido.

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En relación con los actos administrativos, no tiene competencia para anularlos o modificarlos. Podrá, sin embargo, sugerir la modificación de los criterios utilizados para su producción, incluso si llevare al convencimiento de que una norma puede provocar situaciones injustas o perjudiciales para los administrados, podrá sugerir al órgano legislativo competente o a la Administración la modificación de la misma. Esta legitimado para interponer los recursos de inconstitucionalidad y de amparo, de acuerdo con lo dispuesto en la CE y en la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. NOTA: En este tema hay que añadir la composición del Consejo de Estado, que aunque en el programa no figura específicamente, han preguntado en uno de los dos exámenes de junio de 2011 por un tipo de Consejeros en particular.