Der widerspenstige ElektrikerDer Arbeitgeber U weist den Arbeitnehmer A (Elektriker) an, für seine Ehefrau private Einkäufe während der Arbeitszeit des A zu tätigen.

A weigert sich unter Hinweis darauf, dass er als Elektriker und nicht als Einkäufer eingestellt worden sei.

Der U weist A für die vorgesehene 1 Stunde keine andere Arbeit zu. Am Ende des Monats wundert sich A über seine Lohn- und Gehaltsabrechnung. U hat dem A an statt 160 vertraglich vereinbarter Arbeitsstunden nur 159 Stunden abgerechnet und entlohnt..

Zu recht?

Der U mahnt den A mündlich wegen Arbeitsverweigerung ab. Zu recht?

Lösungsvorschlag Fall 1

a)

Der U schuldet dem A Vergütung im vereinbarten Rahmen. Zwar gilt der Grundsatz ohne Arbeit kein Lohn; jedoch schuldet der A dem U seine Arbeitskraft als Elektriker. Er hat damit auch einen Anspruch als Elektriker eingesetzt zu werden.

Die dem A zugewiesene Tätigkeit war weder von dessen Arbeitsvertrag, noch vom allgemeinen Direktionsrecht erfasst.

Der U wiederum befand sich in Annahmeverzug (§ 293 BGB). Er schuldet daher Zahlung der dem A zugesagten Vergütung.

b)

Eine Abmahnung konnte nicht wirksam erfolgen. Der A hat weder die Haupt- noch die Nebenpflichten seines Arbeitsvertrages verletzt.

Abmahnung

Der Arbeitgeber spricht eine Abmahnung aus, wenn er Vertragsverstöße und Pflichtwidrigkeiten des Arbeitnehmers beanstandet und damit den Hinweis verbindet, dass im Wiederholungsfall der Inhalt oder der Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdet ist (BAG vom 18. 1. 1980 7 AZR 75/78).

sie stellt eine Vorstufe der verhaltensbedingten Kündigung dar;

sie kann selbständig gerichtlich angegriffen werden;

es ist dabei keine Klagefrist zu beachten.

Direktionsrecht

Der Arbeitgeber hat als Schöpfer und Organisator des Arbeitsprozesses das Recht, dort wo es Arbeitsvertrag und arbeitsrechtliche Normen zulassen, die Arbeitspflicht des einzelnen Arbeitnehmers durch Weisungen zu konkretisieren und die betriebliche Ordnung nach seinen Vorstellungen zu Regeln (s. auch § 106 GewO; Personalrecht in der Praxis Rn. 1836).

Inhalt des Arbeitsverhältnisses(Haupt- und Nebenpflichten)

Wechselseitiges Dauerschuldverhältnis, welches auf Austausch von Arbeit gegen Lohn gerichtet ist;

Grundsatz: ohne Arbeit kein Lohn (Ausnahme EFZ, Annahmeverzug des Arbeitgebers etc.);

Gegenstand der Hauptpflichten;

Gegenstand der Nebenpflichten;

Verletzung von Haupt- und Nebenpflichten und rechtliche Bewertung von Vertragsverletzungen;

Beendigung des Arbeitsverhältnisses bei vertragswidrigem Verhalten.

Beendigung des Arbeitsverhältnisses

Eintritt der Altersrente; Eintritt der unbefristeten EU-Rente (vgl. aber auch § 33

TvÖD für die unbefristete Teil-EU-Rente); Aufhebungsvertrag und Auflösungsvertrag; Eigenkündigung des Arbeitnehmers; Kündigung durch Arbeitgeber (außerordentlich

fristlos; ordentlich fristgerecht; außerordentlich mit Auslauffrist, z. B. für sonst Unkündbare);

Nicht hierher gehört: Abwicklungsvertrag.

Arten der arbeitgeberseitigen Kündigung

Verhaltensbedingte Kündigung;

Personenbedingte Kündigung;

Betriebsbedingte Kündigung.

Sozial ungerechtfertigt ist eine Kündigung, wenn sie nicht durch Gründe, die in der Person oder in dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen, oder durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers im Betrieb entgegenstehen, bedingt ist (§ 1 Abs. 2 KSchG).

Verhaltensbedingte KündigungDie verhaltensbedingte arbeitgeberseitige Kündigung setzt grundsätzlich eine Abmahnung voraus. Dies gilt dem Grunde nach auch für die außerordentliche fristlose Kündigung (vgl. § 314 Abs. 2 BGB).

Die Kündigung stellt nämlich stets die ulitma ratio der zur Verfügung stehenden Personalmaßnahmen dar.Deshalb müssen folgende Voraussetzungen vorliegen:

die Prognose muss einen hohen Grad der Wahrscheinlichkeit künftiger Störungen des Arbeitsverhältnisses ergeben (BAG vom 21. 1. 1999, 2 AZR 665/98);

es darf kein milderes Mittel als die (außerordentliche) Kündigung geben (BAG vom 17. 2. 1994 2 AZR 616/93).

Die Abmahnung muss dem Arbeitnehmer unmissverständlich den Verstoß gegen Arbeitspflichten vor Augen führen. Zudem muss sie geeignet sein, dem Arbeitnehmer zu verdeutlichen, dass bei nochmaligem Verstoß gegen die Arbeitspflichten die Beendigung des Arbeitsverhältnisses droht.

Zumeist im empfehlenswert, mindestens zwei gleichartige Abmahnungen auszusprechen, bevor eine Kündigung überhaupt in Erwägung gezogen wird. Dies gilt umso mehr, wenn das Kündigungsschutzgesetz Anwendung findet.Die Abmahnung kann formlos ausgesprochen werden; sie sollte jedoch zu Beweiszwecken schriftlich ausgesprochen werden. Sie ist sodann zur Personalakte zu nehmen.

Eine Inflation von gleichartigen Abmahnungen sollte vermieden werden, da sich sonst der Arbeitnehmer darauf berufen kann, er habe die letzte Abmahnung nicht mehr ernst nehmen müssen.

Gem. LAG Rheinland-Pfalz muss die letzte Abmahnung vor Kündigung äußerst eindringlich gestaltet sein (LAG Rheinland-Pfalz 10 Sa 52/09).

Aber nicht nur zwischen Kündigung und Fehlverhalten, sondern bereits zwischen Abmahnung und Fehlverhalten muss ein vertretbares Verhältnis vorliegen (vgl. BAG vom 13. 11. 1991, 5 AZR 74/91).

Es empfiehlt sich ein mehrstufiges Abmahnwesen.

Zweck der Abmahnung

Die Abmahnung hat folgende Zwecke:

Hinweisfunktion;

Warnfunktion;

Dokumentationsfunktion.

Stufen der Abmahnung

Ermahnung

1. Abmahnung

2. Abmahnung

Letzte Abmahnung (besonders eindringlich)

Der „Alko-Mann“ kommt

Der A ist bei B, einem Transportunternehmer, beschäftigt.

Der A weicht, trotz Anweisung durch B, regelmäßig von vorgegebenen Routen, unter dem Hinweis der günstigeren Fahrzeiten ab. Der B errechnet jedoch nachvollziehbar, dass ihm die Umwege des A jede Woche mindestens 2 Stunden Arbeitszeit kosten.

Darüber hinaus macht A, ohne Notwendigkeit, regelmäßig schon nach 1 Stunde Fahrzeit eine Pause von 0,5 Stunden.

B mahnt den A ab. Eine Verhaltensänderung bei A tritt nicht ein.

Schließlich bringt A den Ablaufplan des Großkunden C völlig durcheinander und C droht dem B deshalb mit Aufkündigung der Rahmenverträge. Ein anderer Einsatz des A ist B nicht möglich. Der A behauptet erschwerend gegenüber C, sämtliche Fahrer des B würden alkoholisiert die Lkw im Straßenverkehr bewegen.

B kündigt A außerordentlich fristlos. Zu recht?

Lösungsvorschlag „Alko-Mann“

Vorliegend erfolgte lediglich eine Abmahnung im Arbeitsverhältnis des A.

Jedoch ziehen sich die Verfehlungen des A (Verstoß gegen Direktionen des Arbeitgebers; unwahre Behauptungen, die erheblichen Einfluss auf den wirtschaftlichen Erfolg des B haben können etc.) wie ein roter Faden durch das Arbeitsverhältnis des A.

Insbesondere aufgrund des besonderen Drucks von C, mit B die Rahmenverträge aufzukündigen und die ansonsten fehlende Einsatzmöglichkeit des A für B, können hier eine verhaltensbedingte Kündigung rechtfertigen.

Je nach Einzelfall dürfte hier sogar eine außerordentliche fristlose Kündigung des B bereits geboten sein, insbesondere bei geringer Vorbeschäftigungsdauer des B.

Die Abmahnung (Aufbau)

Darstellung des Sachverhaltes (Dokumentation)

Wertender Teil (Hinweis)

Darstellung der Rechtsfolge (Warnung)

Darstellung des Sachverhaltes

Sehr geehrter Herr Dosenbaum,

Sie haben am 16. 7. 2010 um 16:30 Uhr bei Verlassen des Arbeitsplatzes sich aus unserem elektronischen Zeiterfassungssystem nicht augeloggt.

Vielmehr überließen Sie ihre Zeiterfassungskarte dem Mitarbeiter Hilfsbereit. Dieser loggte Sie sodann um 17:45 Uhr aus dem Zeiterfassungssystem aus.

Bewertung des Verhaltens

Aufgrund § 13 Ziffer 2 Ihres Arbeitsvertrages vom 1. 2. 2003 sind Sie dazu verpflicht, sich bei dauerhaftem Verlassen Ihres Arbeitsplatzes aus dem Zeiterfassungssystem auszuloggen. Hierüber wurden Sie gesondert nochmals mit Schreiben vom 15. 6. 2006 informiert.

Sie haben mit vorstehendem Verhalten gegen Ihre Arbeitspflichten, sowohl die Pflicht zur Arbeitserbringung, als auch gegen die Pflicht gemäß § 13 Ziffer 2 des Arbeitsvertrages am Zeiterfassungssystem teilzunehmen, verstoßen.

Darstellung der Rechtsfolge

Wir mahnen Sie mit diesem Schreiben ausdrücklich ab. Wir werden solches Verhalten künftig nicht dulden. Sollten Sie nochmals sich aus unserem Zeiterfassungssystem unentschuldigt nicht ausloggen, so müssen Sie mit Maßnahmen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses bis hin zur fristlosen Kündigung, rechnen.

Diese Abmahnung wird in Ihre Personalakte genommen.

Wichtig: Erhalt der Abmahnung bestätigen lassen!

Abmahnung und RechtsklarheitDie Abmahnung soll klar verständlich dem Arbeitnehmer sein Fehlverhalten vorhalten und ihn davor mahnen, künftig nochmals eine entsprechende Verfehlung zu begehen. Deshalb sollte gemäß Rechtsprechung auch jeweils nur der wesentliche Sachverhalt und, soweit möglich nur ein Vorwurf je Abmahnung dargestellt werden. Fällt einer der Vorwürfe bei gerichtlicher Überprüfung, so entfällt hiermit die Wirksamkeit der gesamten Abmahnung (vgl. Auch BAG vom 13. 3. 1991, 5 AZR 133/90).

Wichtig: immer nur einzelne Vorwürfe abmahnen!

Modell des Kündigungsschutzes

Schriftform (§ 623 BGB);

Kündigungsfristen (§ 622 BGB + Tarifverträge)

Allgemeiner Kündigungsschutz (§§ 1 ff. KSchG)

Besonderer Kündigungsschutz (Schwerbehinderte; werdende Mütter; Auszubildende; Wehrpflichtge etc.)

Abmahnungen in der Rechtsprechung

wegen Arbeitsverweigerung (auch bei unentschuldigtem Fehlen); wegen unangemessener Kleidung am Arbeitsplatz; wegen privaten Telefonierens; wegen unverhältnismäßiger Werbung für Gewerkschaften am Arbeitsplatz; wegen Verhaltens während der Krankheit; wegen unrechtmäßigen Streiks; wegen unbeherrschten Verhaltens; wegen unrichtiger Spesenabrechnung; wegen sexueller Belästigung;

wegen Schlechtleistung; wegen Rauchens;wegen unerlaubter politischer Betätigung; wegen Nichtvorlage der Arbeitsunfähigkeits-

bescheinigung; wegen Minderleistung; wegen privater Internetbenutzung; wegen Beleidigung; wegen Arbeitsniederlegung; wegen häufigen Zuspätkommens; wegen Arbeitsverweigerung; wegen Alkoholgenusses.

Wirkungsdauer der Abmahnung und Sonstiges

eine Anhörung des Arbeitnehmers oder Betriebsrates ist nicht erforderlich;

eine Form ist nicht vorgesehen (Schriftform ist wegen § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG jedoch zu empfehlen);

abmahnberechtigt sind nicht nur kündigungsberechtigte Vorgesetzte, sondern alle Mitarbeiter, die berechtigt sind verbindliche Weisungen zu erteilen;

die Abmahnung muss dem Arbeitnehmer zugehen und er muss diese dem Inhalte nach verstehen können;

Achtung: Verwirkung (zeitlicher Zusammenhang);

Wirkungsdauer (leichte Verstöße ca. 2 Jahre; schwere Verstöße ca. 3 – 5 Jahre).

Zwischenergebnis

Die Grenze zwischen Himmel und Hölle wurde von Unbekannten beschädigt.

Der Teufel schickt folgendes Telegramm an die Engel: "Unsere Rechtsanwälte hier unten

meinen, dass der Himmel die Reparatur vornehmen muss." Die Engel antworten:

"Müssen wir wohl. Können nämlich hier oben keinen Rechtsanwalt finden..."

P A U S E

Kündigungsschutz in der Praxis

Die Kündigung kann in Betrieben mit mehr als 10 Arbeitnehmern durch den Arbeitnehmer nicht nur wegen der fehlerhaften Schriftform, oder fehlerhafter Berechnung der Kündigungsfristen, sondern auch wegen des Fehlens eines Kündigungsgrundes geltend gemacht werden. Anerkannte Kündigungsgründe sind enumerativ im Kündigungsschutzgesetz niedergelegt und binnen 3 Wochen ab Zugang der Kündigung gerichtlich geltend zu machen:

Betriebsbedingte Kündigung;

Verhaltensbedingte Kündigung;

Personenbedingte Kündigung.

Der Wahlhelfer (Fall)a)

Der Arbeitnehmer W ist bei dem Unternehmen U als Lagerverwalter beschäftigt. Er wirbt während seiner Arbeit, indem er Aufkleber an die Spindtüren seiner Mitarbeiter klebt für die politische Partei P (nicht verboten).

Maßnahme?

b)

W beklebt Ware, die an Dritte geliefert wird mit politisch motivierten Aufklebern.

Maßnahme?

Lösungsvorschlag

Im Fall a) dürfte eine Abmahnung zu empfehlen sein, da parteipolitische Betätigung massiv den inneren Frieden des Betriebes gefährden kann; zudem dürfte der W Sachbeschädigung (§ 303 StGB) an den Spindtüren begangen haben, zu Lasten seines Arbeitgebers U;

Im Fall b) könnte ausnahmsweise einer außerordentliche fristlose Kündigung geboten sein; etwaige Kunden dürfen davon ausgehen, dass mit den Aufklebern die politische Meinung der Arbeitgeberin U wiedergespiegelt wird; dies kann in Einzelfällen zu erheblichen Rufschädigung der U führen und schließlich die U in Verruf bringen und damit erheblich geschäftsschädigend wirken.

Rüder UmgangstonB ist als Bauhelfer bei H beschäftigt. Er wird auf verschiedenen Baustellen eingesetzt. Der Polier P weist den B an, Ziegeln vom Lagerplatz der Baustelle in die 3. Etage zu tragen. B sagt hieraufhin zu P: „Ej Alter, lass Deine Wut nich` an mir aus, wenn Deine Alte schlechte Laune hat. Du bist doch echt 'nen Waschlappen.“

Maßnahme?

B nimmt erhebliche Alkoholmengen während der Arbeitszeit zu sich, obwohl P ihn bereits am Vortag ermahnt hatte, keinen Alkohol am Arbeitsplatz zu trinken. Folgen hat der Alkoholkonsum jedoch nicht.

Maßnahme?

Lösungsvorschlaga)

Auf Baustellen herrscht zumeist ein rüder Umgangston zwischen den Mitarbeitern. Zwar könnte hier grundsätzlich eine Abmahnung wegen Beleidigung berechtigt sein, jedoch dürfte die übliche Schwelle des im Personenkreis der Bauarbeiter üblichen Verhaltens untereinander noch nicht überschritten sein (Abmahnung daher eher -);

b)

Alkohol ist ein schwerwiegender Verstoß gegen Arbeitspflichten wegen der erheblichen Gefahren (gleiches dürfte im gesamten produzierenden Gewerbe gelten); da der B jedoch bisher nur ermahnt wurde, sollte eine letztmalige Abmahnung erfolgen.

Telefonieren leicht gemacht!

Die S ist als Verwaltungsfachkraft bei der B beschäftigt. Der Arbeitsvertrag der S untersagt ausdrücklich privates Telefonieren während der Arbeitszeit.

a) die S telefoniert einmalig ½ Stunde privat;

b) die S telefoniert täglich 1 Stunde privat;

c) die S hat bereits eine Abmahnung in dieser Sache

erhalten und telefoniert 2 Jahr nach Erhalt der

Abmahnung privat wegen eines familiären Notfalls.

Maßnahmen?

Lösungsvorschlaga)

Es liegt der erste Verstoß der S gegen das Verbot zu telefonieren vor. Es dürfte eine Abmahnung gerechtfertigt sein;

b)

Vorliegend dürfte ein Grenzfall vorliegen, ob nicht ausnahmsweise eine verhaltensbedingte Kündigung, ohne vorherige Abmahnung gerechtfertigt ist; die S durfte nämlich nicht ernsthaft darauf vertrauen, dass ihr Verhalten durch den Arbeitgeber geduldet werde (Stichwort: „roter Faden“ im Arbeitsverhältnis);

c)

Die damalige Abmahnung dürfte ihre Wirkung aufgrund Zeitablaufs verloren haben; aufgrund dringenden rechtfertigenden Grundes in der Person der S dürfte auch eine erneute Abmahnung nicht geboten sein.

„Man bist Du schlecht!“

Der A ist bei U (Kraftfahrzeughersteller) als Montagefachkraft am Band beschäftigt. Der A bleibt über 4 Monate nachweisbar hinter den festgelegten Soll-Raten um mehr als 1/3, zurück. Die anderen Mitarbeiter erreichen das festgelegte Soll ohne Mühe. Ein Grund ist in der Person des A nicht ersichtlich.

Maßnahme?

Lösungsvorschlag

Vorliegend dürfte eine Abmahnung wegen Schlechtleistung jedenfalls gerechtfertigt sein.

Verbessert sich die Leistungsrate des A nicht, so kommt auch eine verhaltensbedingte Kündigung in Betracht. Eine verhaltensbedingte Kündigung kommt in Frage, wenn das Leistungsdefizit des Arbeitnehmers auf mangelndem Leistungswillen beruht.

Kündigungen sind möglich bei Unterschreitung der Durchschnittsleistung um mehr als 1/3 über mehr als 1 Jahr (BAG vom 3. 6. 2004 2 AZR 386/03).

Hunger in der Kantine

Die Kantinenkraft A ist bei B beschäftigt. A nimmt regelmäßig – zunächst ohne Wissen und gegen den Willen der B – Ware, welche bereits ausgegeben, aber nicht verzehrt wurde, nach Ende der Arbeit zur privaten Verwendung mit nach Hause. Nach einem halben Jahr wird A durch die Kantinenleiterin K erwischt. A räumt vorstehenden Sachverhalt ein.

Maßnahme?

Lösungsvorschlag

Es dürfte eine außerordentliche fristlose Kündigung gerechtfertigt sein. Die A hat durch ihr Verhalten das Arbeitsverhältnis mit B derart, durch vorwerfbaren Vertrauensbruch, erschüttert, dass der B ein Festhalten am Arbeitsverhältnis, auch unter Abwägung der widerstreitenden Interessen, nicht zumutbar ist.

Auch wenn nach neuerer obergerichtlicher Rechtsprechung der Grundsatz „wer klaut fliegt“, nicht mehr uneingeschränkt aufrecht erhalten werden kann, so ist vorliegend jedoch nicht von einer bloßen Bagatell-Tat auszugehen, sondern von massiven dauerhaften Verstößen, gerichtet gegen das Eigentum der B.

Der Pfandauotmat

A bestückt für den Arbeitgeber B Pfandautomaten. Hierbei entnimmt der Pfandbons, welche der zuvor mit bereits durch den Automaten vereinnahmter Pfandware erstellt hatte, zur eigenen Verwendung gegenüber dem Kunden des B (Mieter der Pfandautomaten X).

Die Mitarbeiterin des X bemerkt den Vorgang, als A die Pfandbons zur Einlösung vorlegt und informiert B. Zur Auszahlung des Geldes kommt es nicht.

Maßnahme?

LösungsvorschlagVorliegend ist problematisch, dass sich der

Vertrauensbruch nicht gegen die Arbeitgeberin B richtet, sondern gegen den Kunden X.

Aufgrund einer Gesamtabwägung der Interessen der B (gutes Image gegenüber Kunden und Wahrung entsprechender Zuverlässigkeit als Automatenaufsteller) und der Interessen des A (Fortbestand des Arbeitsverhältnisses), kann das Verhalten des A sich existenzbedrohend auf B auswirken.

Eine verhaltensbedingte Kündigung dürfte auch hier gerechtfertigt sein. Ob jedoch die Schwelle des § 626 BGB bereits überschritten ist, ist fraglich.

Ende

Danke für die Mitarbeit!