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ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPUBLICA DE COSTA RICA

DEPARTAMENTO DE SERVICIOS TECNICOS

INFORME JURÍDICO

PROYECTO DE LEY

“LEVANTAMIENTO DEL VELO DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA.ADICIÓN DE UN ARTÍCULO 20 BIS AL CÓDIGO DE COMERCIO,

LEY N.º 3284, DE 30 DE ABRIL DE 1964,Y SUS REFORMAS”

EXPEDIENTE N.º 18213

OFICIO NºST-226-2012-J

ELABORACIÓN A CARGO DELICDA. GEORGINA GARCÍA ROJAS

SUPERVISADO POR LALIC. FERNANDO CAMPOS MARTÍNEZ

REVISADO POR LA GLORIA VALERÍN RODRÍGUEZ

DIRECTORA

23, Octubre 2012

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TABLA DE CONTENIDO

I.- RESUMEN DEL PROYECTO_________________________________________3II.- ASPECTOS DE FONDO DEL PROYECTO ____________________________41. Consideraciones preliminares __________________________________________42. El concepto de “levantamiento del velo de la personalidad jurídica” __________4III.- ANÁLISIS DEL ARTICULADO ______________________________________6Artículo Único:________________________________________________________6IV.- ASPECTOS DE PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO ____________________281.- Votación __________________________________________________________282.- Delegación ________________________________________________________283.- Consultas _________________________________________________________29Facultativas: _________________________________________________________29Obligatorias: _________________________________________________________29V.- ANTECEDENTES _________________________________________________29

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INFORME JURÍDICO1

DEL PROYECTO DE LEY:

“LEVANTAMIENTO DEL VELO DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA.ADICIÓN DE UN ARTÍCULO 20 BIS AL CÓDIGO DE COMERCIO,

LEY N.º 3284, DE 30 DE ABRIL DE 1964,Y SUS REFORMAS”

EXPEDIENTE N.º 18.213

I.- RESUMEN DEL PROYECTO

La iniciativa dispone de un único artículo en el cual se pretende adicionar un artículo (20 bis) al Código de Comercio, Ley N.º 3284 de 30 de abril de 1964 y sus reformas, para que pueda prescindirse de la personalidad jurídica de las sociedades reguladas en ese Código, cuando éstas sean utilizadas en fraude de ley, como mero recurso para violar la ley y el orden público o para frustrar derechos de terceros.

Asimismo, se establece que, en esos supuestos (uso de las sociedades en fraude de ley, como mero recurso para violar la ley o el orden público o para frustrar derechos de terceros), las actuaciones y obligaciones de la sociedad se imputarán directamente a sus socios o controlantes, los cuales serán solidariamente responsables con ésta.

Además, se pretende que esa desestimación de la personalidad jurídica sólo produzca efectos respecto del caso concreto en que sea declarada y que en ningún caso podrá afectar a terceros de buena fe.

Finalmente, el artículo indica que lo dispuesto se aplicará sin perjuicio de las responsabilidades personales civiles y penales de los participantes en los hechos, según el grado de su intervención y conocimiento de ellos.

1 Elaborado por la Máster Georgina García Rojas, supervisado por el Máster Fernando Campos Martínez. Revisado por la Licda. Gloria Valerín Rodríguez, Directora, Departamento de Servicios Técnicos

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II.- ASPECTOS DE FONDO DEL PROYECTO

1. Consideraciones preliminares

Como se verá, la materia a la cual se refiere este proyecto de ley ha sido tratada en la doctrina y en la jurisprudencia, y en algunos aspectos –aunque no de forma directa– en la normativa costarricense, por lo que se hace necesario un análisis doctrinario, jurisprudencial y de la legislación relacionada. Además, ha sido regulada en alguna legislación extranjera.

Así, varios de los temas que se analizan en la propuesta, tales como la personalidad jurídica, las sociedades reguladas por el Código de Comercio, los socios y controladores, el fraude de ley, el orden público, la responsabilidad solidaria, entre otros, podrían requerir un abordaje jurídico previo, con el propósito de que las y los señores diputados cuenten con mayores elementos para el estudio del tema que, desde el punto de vista jurídico-normativo costarricense, es novedoso y podría considerarse complejo.

La propuesta del Proyecto de ley transversa muchas áreas del campo jurídico, como el derecho comercial, laboral, tributario, familia, etc. En concreto, plantea una discusión jurídica que, aunque se ha dado a nivel doctrinario y jurisprudencial, hasta ahora no se ha tratado en sede legislativa.

El presente informe no pretende hacer un análisis detallado y especializado en todas esas áreas del derecho, sino un análisis de las normas jurídicas relacionadas con el tema, destacando aspectos que se consideran relevantes de la doctrina y la jurisprudencia e intentando aportar algunas consideraciones y conclusiones que puedan colaborar con la determinación de la viabilidad jurídica de la propuesta en estudio.

2. El concepto de “levantamiento del velo de la personalidad jurídica”

El titulo del proyecto incluye la frase “Levantamiento del Velo de la Personalidad Jurídica”. Se conoce con ese nombre a:

“… un mecanismo jurídico que nace de la doctrina del ‘equity’ del Derecho Anglosajón, como respuesta a la gran cantidad de abusos cometidos por las personas por medio de la interposición de personas jurídicas, doctrina la cual se ha extendido a la gran mayoría de los ordenamientos… Los diversos problemas que presenta la utilización de la persona jurídica como un escudo para evadir el cumplimiento de obligaciones han generado en otros países como respuesta, el desarrollo (principalmente mediante la jurisprudencia y la doctrina) de mecanismos novedosos para enfrentar estos problemas, entre los que destaca la ‘teoría del levantamiento del velo’…” 2.

2 Salgado García (Carlos Eduardo) y Villalta Flores-Estrada (José María), “La aplicación de la Teoría del Levantamiento del Velo Social en Materia Laboral como un mecanismo para garantizar el cumplimiento de los Derechos de los Trabajadores”. Tesis de licenciatura, Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica, 2003.

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Salgado García y Villalta Flores-Estrada explican el concepto del “Levantamiento del Velo” de la siguiente forma:

“La teoría del levantamiento del velo o teoría de la desestimación de la personalidad jurídica, del desconocimiento de la personalidad jurídica, nació en el derecho estadounidense, donde se le conoce mediante expresiones como ‘disregard of the legal entity’ (desentendimiento de la entidad legal), ‘piercing of the corporate veil’ o ‘lifting the corporate veil’ (rasgando o levantando el velo corporativo), como una construcción jurídica de origen eminentemente jurisprudencial. Posteriormente se desarrolló en el Derecho Alemán bajo la denominación de teoría de la penetración (‘Durchgrift’) o desestimación de la forma de la persona jurídica (‘Missachtung der Reschform der juritischen person’) y ha sido también mediante la jurisprudencia que ha continuado expandiéndose e incorporándose en otros ordenamientos jurídicos (…). La teoría del Levantamiento del Velo implica que se le da preeminencia a la realidad sobre las formas jurídicas y se proceda a superar la barrera formal constituida entre la persona jurídica y sus miembros, y por consecuencia a quebrar el dogma del hermetismo de la personalidad jurídica de manera que sea posible, ante determinadas circunstancias, ampliar la atribución (imputación) de efectos jurídicos derivados de las actuaciones realizadas por la persona jurídica a dichos miembros (sean personas físicas o jurídicas) o en sentido inverso, a la persona jurídica por los actos de aquellos.” 3

Para Ricardo De Ángel el levantamiento del velo consiste en:

“el desentendimiento de la personalidad jurídica (disregard of the legal entity), esto es la técnica judicial consistente en prescindir de la forma externa de la persona jurídica y a partir de ahí, penetrar en la interioridad de la misma, ‘levantar su velo’ y así examinar los reales intereses que existen o laten en su interior. En suma, adentrarse en el seno de la persona jurídica (…), para de ese modo poner coto a los fraudes y abusos que por medio del manto protector de la persona jurídica se puedan cometer”(…) Asimismo como lo señala Francisco Capilla Roncero ‘(…) en ciertas ocasiones hay que proceder a ‘levantar el velo’ que la personificación comporta, siendo lícito al jurista en tales casos considerar como si la amenidad que el otorgamiento de personalidad jurídica comporta no existiera, pudiéndose despreciar.’ Es decir que ‘(…) el levantamiento del velo implica que el juez puede fingir que la sociedad personificada no es en ciertas ocasiones un sujeto distinto de sus accionistas’…” 4.

La doctrina se ha referido también a la “utilización excepcional de la herramienta del levantamiento del velo”:

“Las teorías de la penetración o desestimación de la personería jurídica permiten frenar y evitar el ‘abuso’ sin resentir concepciones dogmáticas, constituyendo doctrinas de aplicación excepcional que deben ser aplicadas restrictivamente o con sumo cuidado, y que sólo procede utilizar cuando otras defensas o instituciones ordinarias no contemplen la cuestión o no eviten la producción del abuso. La teoría de la penetración de las

3 Ibid, p. 4.4 Citado por Salgado y Villalta, Ibid, p. 4

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sociedades es aplicable en los supuestos excepcionales en los cuales se abusa de la personalidad moral en perjuicio de terceros o de la ley, para así descorrer el velo de la sociedad y captar la realidad que se oculta tras ella, a fin de evitar el fraude. La teoría de la penetración de la personalidad del ente societario y la consiguiente facultad judicial para poner en evidencia la real situación personal y patrimonial de la sociedad deben ser utilizadas con suma cautela; en tales circunstancias, la sociedad sólo podrá ser penetrada cuando se haya desviado de los fines valiosos para cuya satisfacción fue creada, o bien cuando, sin ser utilizada con una finalidad objetivamente antijurídica, produzca consecuencias de esta última especie.” 5

Prescindir de la personalidad jurídica para ciertos casos o dejarla sin algunos de sus efectos implica, sin duda, una significativa modificación del régimen ordinario al que están sometidas las personas jurídicas mercantiles. Es por ello que el estudio de esta iniciativa requiere de una valoración detallada de varios aspectos, los cuales se presentan a continuación.

III.- ANÁLISIS DEL ARTICULADO

Artículo Único:

El artículo único pretende adicionar un artículo 20 bis al Código de Comercio, Ley N.º 3284, de 30 de abril de 1964, y sus reformas, en el cual se indique:

“Podrá prescindirse de la personalidad jurídica de las sociedades reguladas en este Código, cuando estas sean utilizadas en fraude de ley, como un mero recurso para violar la ley y el orden público o para frustrar derechos de terceros. En tales casos, las actuaciones y obligaciones de la sociedad se imputarán directamente a sus socios o controlantes, quienes serán solidariamente responsables con esta./ La desestimación de la personalidad jurídica solo producirá efectos respecto del caso concreto en que sea declarada./ En ningún caso podrá afectar a terceros de buena fe./ Lo dispuesto se aplicará sin perjuicio de las responsabilidades personales civiles y penales de los participantes en los hechos, según el grado de su intervención y conocimiento de ellos.”

A – La personalidad jurídica de las sociedades y la doctrina del levantamiento del velo

El artículo hace referencia a la “personalidad jurídica de las sociedades”, indicando en cuáles casos se prescindirá de ella. Por lo anterior se hace necesario hacer referencia al concepto de persona jurídica. Este, como apuntan Salgado y Villalta, es polisémico ya que ha tenido diversos significados, respondiendo a distintas concepciones políticas e ideológicas.

5 Villeda Villena (Alida de María), “El levantamiento del velo Corporativo en las sociedades Anónimas, una herramienta legal Para contrarrestar el abuso en la Utilización de la personalidad jurídica”, Tesis, Facultad de ciencias jurídicas y sociales, Universidad de San Carlos, Guatemala, 2006.

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El artículo 33 del Código Civil de Costa Rica establece que “la existencia de las personas jurídicas proviene de la ley o del convenio conforme a la ley”. Por su parte, en el artículo 34 se establece que la entidad jurídica de las personas jurídicas termina “cuando dejan de existir conforme a la ley”, y en el artículo 36, que “la capacidad jurídica es inherente a las personas durante su existencia, de un modo absoluto y general” y respecto de las personas jurídicas, se modifica o se limita “por la ley que las regula”

Existen muchos tipos de personas jurídicas, unas sujetas al derecho público y creadas por ley (por ejemplo, las instituciones autónomas del Estado) y otras, sujetas al derecho privado, como las asociaciones, sociedades, fundaciones y otras.

En concreto, el proyecto de ley en estudio hace referencia a la personalidad jurídica de las sociedades. Estas se regulan en el Código de Comercio, a partir del Capítulo III (denominado “De las Sociedades”), en el cual se establecen los siguientes tipos de sociedades: sociedad en nombre colectivo6, sociedad en comandita simple7; sociedad de responsabilidad limitada8 y sociedad anónima9.

La jurisprudencia nacional ha definido el término “persona jurídica”:

“La Sala Primera de la Corte de Justicia, en una resolución de 1998… ha manifestado sobre este tema que: La persona jurídica es la personificación de ciertas organizaciones para acentuar y potenciar la independencia a las cuales se le reconoce y otorga respecto de sus representantes y socios. Se consideran con capacidad jurídica y de obrar más o menos limitada y con un patrimonio separado. En cuanto a las características fundamentales de las personas jurídicas, la Sala Primera en la resolución enumeró las siguientes: 1) propia e independiente capacidad jurídica y de obrar. Las personas jurídicas pueden adquirir y poseer bienes de toda clase y ejercitar acciones; 2) La persona jurídica a diferencia de la física tiene un estructura artificial, necesita valerse de las personas físicas para desarrollar la actividad propia de la empresa la cual constituye su objeto y así alcanzar su finalidad; 3) debe tener una finalidad u objeto lícito. 4) posee autonomía patrimonial separada de cada uno de sus miembros y representantes”. 10

La doctrina que ha estudiado el tema del “levantamiento del velo” ha analizado la naturaleza de las personas jurídicas mercantiles. Por ejemplo, Alida de María Villeda Villena, autora guatemalteca, en su tesis “El levantamiento del velo corporativo en las sociedades anónimas, una herramienta legal para contrarrestar el abuso en la utilización de la personalidad jurídica”, indica:

6 Sociedad en nombre colectivo es aquella que existe bajo una razón social y en la que todos los socios responden de modo subsidiario pero ilimitada y solidariamente, de las obligaciones sociales (artículo 33 C.Co.).7 Es sociedad en comandita aquella formada por socios comanditados o gestores a quienes les corresponde la representación y administración, y por socios comanditarios (artículo 57 C.Co.).8 En la sociedad de responsabilidad limitada los socios responderán únicamente con sus aportes, salvo los casos en que la ley amplíe esa responsabilidad (artículo 75 C.Co.).9 En la sociedad anónima, el capital social estará dividido en acciones y los socios sólo se obligan al pago de aportaciones. (artículo 102 C.Co). 10 Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, Sentencia No. 128, de las 14:40 horas del 15 de diciembre de 1998, citada por Salgado García y Villalta Flores-Estrada, Op. cit.

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“…la sociedad mercantil al adquirir la categoría de persona jurídica, pasa a formar parte de un complejo mundo, formado por entes abstractos que son capaces de adquirir cualquier clase de obligaciones, celebrar contratos, adquirir bienes, responder como ente social ante los reclamos que sus acreedores realicen derivado del incumplimiento de sus obligaciones, etc., es decir, que la personalidad jurídica societaria permite como medio técnico, la actuación unitaria de un colectivo para emprender actividades tendientes a la realización de un fin económico común.”

La personalidad jurídica de la sociedad es distinta y separada de la personalidad de los socios, al igual que el patrimonio de la sociedad y sus obligaciones. Se trata, para efectos del ordenamiento jurídico, de personas jurídicas distintas y, por ende, de patrimonios separados.

Destaca en este sentido lo expresado sobre el llamado “dogma del hermetismo de la persona jurídica”, en relación con la sociedad anónima frente a sus socios, expuesto por Villena citando a Boldó Roda:

“(…)Esta incomunicación entre la sociedad anónima y sus socios, esa relación de extrañeza entre el ente personificado y los miembros o sujetos que lo controlan, se manifiesta en que los intereses de la persona jurídica son ajenos a sus miembros; los intereses particulares de los miembros son ajenos al ente personificado. Es el llamado ‘dogma del hermetismo de la persona jurídica’. De este modo, las propiedades, deudas o créditos de la persona jurídica nada tienen que ver con los miembros de ella ni viceversa. El ‘hermetismo’ de la persona jurídica se manifiesta tanto en el ámbito interior, donde en virtud del principio de que la decisión mayoritaria declara la voluntad de la persona jurídica, se afirma el poder libre e incontrolado de los órganos rectores, como en el ámbito exterior, donde la personalidad de la sociedad anónima excluye la de los socios, de modo que su conducta como individuos será indiferente a la sociedad como lo es la de esta última en relación al patrimonio particular de los socios… La sociedad anónima es un sujeto de derecho distinto a sus socios, a pesar de que son ellos los que toman las decisiones de aquella, bien sea en forma directa o indirecta, mediante el control que ejercen de sus órganos sociales”.11

En cuanto a la “limitación de la responsabilidad de los socios”, Rodríguez Rodríguez explica:

“Cuando se habla de la responsabilidad limitada del socio en la sociedad anónima, debe entenderse ello en un doble sentido: Uno, en cuanto se hace referencia al deber de aportación limitada; otro, en cuanto concierne a la responsabilidad limitada del accionista frente a terceros por las deudas sociales.”12

11 Villeda Villena (Alida de María), “El levantamiento del velo corporativo en las sociedades Anónimas, una herramienta legal para contrarrestar el abuso en la utilización de la personalidad jurídica”, p. 6; citando a Boldó Roda (Carmen), Levantamiento del velo y persona jurídica en el derecho privado español.12 Villeda Villena (Alida de María), “El levantamiento del velo corporativo en las sociedades Anónimas, una herramienta legal para contrarrestar el abuso en la utilización de la personalidad jurídica”, p. 6; citando a Boldó Roda (Carmen), Levantamiento del velo y persona jurídica en el derecho privado español, p. 40, que a su vez cita a Rodríguez Rodríguez,

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Es necesario recordar que, en cierto modo, el sistema societario costarricense procura que el nexo o relación existente entre la sociedad y sus socios sea transparente. En ese sentido, por ejemplo, se eliminaron de nuestro ordenamiento las acciones al portador, por lo que en Costa Rica únicamente está permitida la emisión de acciones nominativas y su transmisión (regulada en el artículo 687 del Código de Comercio) se produce mediante el endoso nominativo más la inscripción en registro de accionistas respectivo (mecanismo conocido como "doble legitimación").

En buena medida, la teoría del levantamiento del velo pretende ser una respuesta para contrarrestar al abuso de la personalidad jurídica, sobre todo en relación con la sociedad anónima (que es la sociedad mercantil más utilizada); en ese sentido la doctrina ha señalado que:

“La existencia de la personalidad jurídica societaria y el privilegio de los socios o accionistas de limitar su responsabilidad al monto del aporte, como características esenciales de la sociedades de capital ha dado lugar a que se haga uso indebido de dichas ventajas en perjuicio de terceros de buena fe.Este abuso se ha facilitado por la creciente demanda de dichas formas societarias, derivado todo ello de la importancia que han adquirido en el desarrollo económico de los pueblos, tal como indica el autor Carlos Gilberto Villegas ‘La sociedad anónima es la gran empresa comercial que adopta esta forma jurídica. Son, como dice Abram Chayes, los ‘mayores centros de poder no gubernamentales existentes en nuestra comunidad’”.William T. Gossett, ex vicepresidente y asesor general de la Ford Motor Co., dice refiriéndose a la sociedad anónima: ‘... Es una institución económica y social que toca todos los aspectos de nuestra vida; en muchos sentidos constituye una expresión institucionalizada de nuestro propio modo de ser. En los últimos cincuenta años la industria en forma de sociedad anónima se ha desplazado de la periferia al mismo centro de nuestra existencia económica y social. En verdad, no es inexacto decir que vivimos en una comunidad de sociedades anónimas’Para corregir estos abusos, indica el autor argentino Dobson, se han establecido soluciones y doctrinas, notablemente, primero en dos países de intenso desarrollo industrial, como lo son Francia y los Estados Unidos de Norteamérica, para extenderse paulatina y lentamente a los demás. Estas doctrinas permiten a los jueces investigar la realidad subyacente a las formas jurídicas adoptadas, señalando la responsabilidad y titularidad de las personas que componen un grupo societario y conformando un patrimonio del grupo distinto del ostencible. En los Estados Unidos, país donde al día de hoy los desarrollos se mantienen siendo los más importantes, se ha dado en denominar gráficamente a los remedios propuestos para estos abusos bajo la denominación común de ‘disregard of legal entity’ (desestimación de la persona jurídica) y ‘lifting of the corporate veil’ (levantamiento del velo societario).”13

B – Los supuestos en los que procedería el levantamiento del velo de las personas jurídicas mercantiles, según el proyecto de ley en estudio.

(Joaquín), Derecho mercantil.13 Dobson (Juan M), El abuso de la personalidad jurídica, pág. 69, citado por Villeda Villena, op.cit, p. 12.

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El proyecto de ley en estudio pretende, como se indicó al inicio, que sea posible “prescindir” de la personalidad jurídica de las sociedades mercantiles en varios supuestos. El primero de ellos sería “cuando éstas (las sociedades) sean utilizadas en fraude de ley”.

Respecto al fraude de ley, el artículo 20 del Código Civil de Costa Rica lo define de la siguiente manera:

“Artículo 20.- Los actos realizados al amparo del texto de una norma, que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de la ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir.”

Es decir, se da un fraude de ley cuando un sujeto pretende obtener un resultado prohibido por el derecho utilizando espuriamente una norma jurídica. El concepto de fraude de ley está, además, íntimamente relacionado con otro concepto, el abuso de derecho o ejercicio abusivo del derecho, regulado en el artículo 22 del Código Civil, que consiste en ejercitar el derecho más allá de sus limites produciendo con ello un daño a otro sujeto.

Salgado y Villalta citan un ejemplo emblemático de abuso de la personalidad jurídica, “que además resulta profundamente ilustrativo sobre las consecuencias de llevar al extremo la concepción de la persona jurídica como mera forma, desconociendo por completo lo que ocurre en la realidad, se presenta en el caso de la jurisprudencia inglesa contra Salomón & Co. 1897”14.

El segundo supuesto en el que sería posible “prescindir” de la personalidad jurídica de las sociedades mercantiles propuesto en el proyecto es cuando las sociedades sean utilizadas “como un mero recurso para violar la ley y el orden público o para frustrar derechos de terceros”.

Al respecto del término “orden público”, considera esta asesoría que, si bien en algunos casos la legislación (y en su caso, la jurisprudencia) costarricense específica las conductas que afectan el orden público, se trata de un término jurídico indeterminado15, por lo que recomienda valorar la inclusión en el

14 Aaron Salomón era un comerciante inglés que tenía un negocio de venta de pieles y calzado. Constituyó una sociedad anónima de veinte mil acciones, de las cuáles su esposa, su hija y sus cuatro hijos suscribieron una cada uno y él adquirió las restantes. Una vez constituida la sociedad, Salomón quien fue nombrado administrador de la misma, compró a nombre de dicha entidad su propio negocio, emitiendo en su favor obligaciones privilegiadas por el monto del valor del negocio a cargo del patrimonio de la sociedad. Es decir, constituyó una deuda con la sociedad frente a su persona que tenía preferencia sobre otros créditos. El negocio no prosperó y la compañía fue liquidada. Una vez cancelados los créditos a favor de Salomón se agotaron los activos de la sociedad quedando insatisfechos los créditos que tenían en su favor los demás acreedores. “… el caso descrito nos ilustra sobre como una sociedad constituida en estricto cumplimiento de formas legales pero carente totalmente de un substrato asociativo real (sociedad ficticia) es utilizada de manera que se genera un grave perjuicio a sus acreedores mientras que su único y verdadero dueño, responsable directo del negocio, no ve afectado en lo más mínimo su patrimonio personal y más bien se enriquece sin justa causa a costa de ellos.”. 15 "El orden público, la moral, y los derechos de los terceros deben ser interpretados y aplicados rigurosamente, sin licencias que permitan extenderlos más allá de su sentido específico; que a su vez debe verse con el principio pro libertate, el cual, junto con el principio

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proyecto, de una manera concreta, de cuál o cuáles violaciones al orden público serían causa para prescindir de la personalidad jurídica de las sociedades. De lo contrario se crea inseguridad jurídica contra el administrado16

C – El cambio en el régimen de la responsabilidad de socios y controlantes

El proyecto de ley además establece que: “En tales casos (se refiere al fraude de ley, a la violación del orden público o de la ley, o a frustrar derechos de terceros) “las actuaciones y obligaciones de la sociedad se imputarán directamente a sus socios o controlantes, quienes serán solidariamente responsables con esta”.

Precisamente en esto consiste, según la definición doctrinal, el “levantamiento del velo”: En la posibilidad de trasladar responsabilidad de una entidad (sociedad) a los socios o controlantes; es decir, a las personas físicas que son sus dueños o que la controlan y que, por ende, han usado de esa persona jurídica para evadir la ley o sus obligaciones frente a terceros.

Por supuesto, esa propuesta de modificación legal cambiaría radicalmente el régimen actual que regula la responsabilidad de los socios, pues la legislación vigente establece que éstos “responderán únicamente con sus aportes” y, por ende, que “sólo se obligan al pago de aportaciones”. Ello significa que, de aprobarse el proyecto, en los supuestos señalados la responsabilidad de los socios y controlantes dejaría de ser limitada.

El proyecto no clara el concepto de “controlantes”, pudiéndose referirse tanto a sus directivos o a los socios mayoritarios (sean éstos personas físicas o jurídicas), que pueden tomar decisiones por la sociedad17. Dada la importancia

pro homine constituyen el meollo de la doctrina de los derechos humanos; según el primero, debe interpretarse extensivamente todo lo que favorezca y restrictivamente todo lo que limite la libertad; según el segundo, el derecho de interpretarse y aplicarse siempre de manera que más favorezca al ser humano. De acuerdo con ello, el orden público, la moral y los derechos de terceros que permiten, al menos a la ley, regular las acciones privadas, tienen que interpretarse y aplicarse de tal manera en el primer caso, se trate de amenazas graves al orden público, entendido como la integridad y supervivencia de los elementos fundamentales del Estado; o como ‘…el conjunto de principios que, por una parte, atañen a la organización del Estado y su funcionamiento y, por otra, concurren a la protección de los derechos del ser humano y de los intereses de la comunidad, en justo equilibrio para hacer posible la paz y el bienestar de la convivencia social (Corte Plena, sesión extraordinaria del 26 de agosto de 1982)’". 16 "...Los derechos fundamentales de cada persona deben coexistir con todos y cada uno de los derechos fundamentales de los demás; por lo que en aras de la convivencia se hace necesario muchas veces un recorte en el ejercicio de esos derechos y libertades, aunque sea únicamente en la medida precisa y necesaria para que las otras personas los disfruten en iguales condiciones. Sin embargo, el principio de la coexistencia de las libertades públicas –el derecho de terceros- no es la única fuente justa para imponer limitaciones a éstas; los conceptos "moral", concebida como el conjunto de principios y de creencias fundamentales vigentes en la sociedad, cuya violación ofende gravemente a la generalidad de sus miembros, y el "orden público", también actúan como factores justificantes de las limitaciones de los derechos fundamentales...". Sala Constitucional, resolución N° 3173-93 de 14:57 hrs. de 6 de julio de 1993, reproducida en sentencia N° 8743-2000 de 14:46 hrs. de 4 de octubre de 2000.17 En ese sentido, el artículo 30 del Código de Comercio refiere al concepto de socio controlante al establecer que “Las sociedades no podrán invertir total ni parcialmente su propio

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que implica ese cambio de régimen de la responsabilidad societaria, sería conveniente que la normativa aclare con precisión quiénes serán los responsables de la actividad fraudulenta de la sociedad.

La norma que se desea adicionar aclara que “La desestimación de la personalidad jurídica solo producirá efectos respecto del caso concreto en que sea declarada.” Se refiere, por lo tanto, al caso concreto en el que se declare el fraude de ley, la violación al orden público, la violación a la ley o a un derecho de tercero. Lo anterior significa que esa desestimación de la personalidad jurídica no posee efectos erga omnes o frente a los demás. No se está, pues, en presencia de una desaparición de la persona jurídica de la sociedad, o de un desconocimiento general de su régimen de separación patrimonial, sino únicamente de una desaplicación de ese régimen para un caso concreto; lo que en doctrina se conoce como “ineficacia relativa” o “inoponibilidad relativa” (precisamente, como se verá, en algunas legislaciones extranjeras se le conoce con esa terminología).

El proyecto indica además que “En ningún caso podrá afectar a terceros de buena fe”. Respecto a los terceros de buena fe, el Código Civil en sus artículos 21 y 2218 se refiere a la buena fe y a los terceros.

Finalmente el artículo indica que “Lo dispuesto se aplicará sin perjuicio de las responsabilidades personales civiles y penales de los participantes en los hechos, según el grado de su intervención y conocimiento de ellos.”

D – Tratamiento del tema en el derecho costarricense: inexistencia de normativa específica sobre levantamiento del velo en Costa Rica, y referencia a algunas normas vigentes que guardan relación con el tema.

Respecto a las fuentes de donde pueda emanar la aplicación de la teoría del levantamiento del velo, Salgado y Villalta indican:

“…aunque históricamente se ha tratado de una teoría construida de manera primordial en el ámbito jurisprudencial y el asunto varía según el sistema jurídico y la legislación nacional de cada país, su aplicación puede derivarse básicamente a) de la propia ley, cuando esta establece expresamente los supuestos en los que es posible desestimar la personalidad jurídica, b) de la jurisprudencia, cuando los Tribunales de justicia, a raíz de una resolución de un caso concreto y con fundamento en normas o principios generales del Derecho deciden levantar el manto protector de la personalidad atribuyéndole determinadas consecuencias a la situación de hecho que se encubre detrás, aunque esa solución no se encontrara expresamente prevista en ley para el

capital en participaciones sociales de la sociedad que las controla, o en otras sociedades sometidas al mismo control”. 18 Artículo 21.- Los derechos deberán ejercitarse conforme con las exigencias de la buena fe. Artículo 22.- La ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial de éste. Todo acto u omisión en un contrato, que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice, sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero o para la contraparte, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso.

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supuesto específico de que se trata y c) de la propia voluntad de las partes, cuando con base en el principio de autonomía de la voluntad y porque la ley no lo prohíbe, las partes acuerdan en una relación contractual o en el estatuto social al momento de constituir una sociedad que en determinados supuestos se extiendan efectos jurídicos que en principio sólo serían atribuibles a la persona jurídica, a los socios, o viceversa.”

En Costa Rica no existe una normativa de rango legal que establezca las consecuencias jurídicas del levantamiento del velo societario tal como es propuesto en este proyecto de ley. La jurisprudencia (constitucional) sí ha hecho referencia a este tema, tal como se aprecia en la resolución citada a continuación, relacionada con una acción de inconstitucionalidad promovida por la Asociación Cámara Nacional de Agricultura y Agroindustria contra los artículos 100 y 130 (126 actualmente) de la Ley de Conservación de Vida Silvestre. No. 7317 y sus reformas. En este voto, la Sala hizo referencia expresa a la doctrina del Levantamiento del Velo de la personalidad jurídica de la siguiente manera:

“La Constitución Política establece que el Estado debe garantizar, defender y preservar ese derecho. Prima facie garantizar es asegurar y proteger el derecho contra algún riesgo o necesidad, defender es vedar, prohibir e impedir toda actividad que atente contra el derecho, y preservar es una acción dirigida a poner a cubierto anticipadamente el derecho de posibles peligros a efectos de hacerlo perdurar para futuras generaciones. La Sala admite la posibilidad de sancionar civilmente a aquellos sujetos de derecho nacional e internacional que materialmente no forman parte del sujeto garante y que actúan ocultamente utilizando personas físicas o jurídicas que operan bajo su mando; es con fundamento en el Principio Jurídico del Levantamiento del Velo Corporativo y con las figuras doctrinarias del Grupo Económico Empresarial y Holding Financiero, que ahora es posible responsabilizar en sede judicial a aquellas personas jurídicas y físicas que ocultan la realidad de los negocios bajo otras personas relacionadas directa o indirectamente con ellas. Esta modalidad se acomoda en la tesis del abuso de la personalidad jurídica, que consiste en el abuso de la inmunidad de responsabilidad que la ley otorga a socios o propietarios ocultos del patrimonio social, para cometer actos lícitos o ilícitos por medio de la sociedad que controlan; escudo o impunidad que se materializa cuando la persona es utilizada en forma dolosa para lograr una irresponsabilidad económica y penal, mediante el fraude y el ocultamiento de la realidad. Bajo estos elementos, el levantamiento del velo social surge con la utilización del régimen social para aprovechar las ventajas o privilegios de la limitación de su responsabilidad, bajo modalidades de fraude, ocultamiento y mala fe. Con fundamento en el Principio de la Realidad y el Levantamiento de Velo Corporativo, resulta procedente la legislación que regula la responsabilidad civil solidaria de aquellas personas jurídicas que participan en la actividad que genera el daño ambiental, así como de las personas físicas y jurídicas que participan de un mismo grupo de interés económico con esa persona jurídica relacionada con el hecho dañino.”19

Otra jurisprudencia relevante:

19 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, resolución 2010-09966 de las 15: 38 horas del 9 de junio del 2010. El resaltado no es del original.

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Además de la citada jurisprudencia constitucional, es posible afirmar que en Costa Rica se ha aplicado el levantamiento del velo social de las sociedades mercantiles en sede judicial, en materia tributaria, Civil, Comercial y de Familia20

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Por ejemplo, en materia laboral Salgado y Villalta analizan un conjunto importante de sentencias en las que se aplicó la teoría del levantamiento del velo, y mencionan un caso “donde se planteó esta problemática, una compañía dedicada a la siembra de banano había demandado a la Caja porque esta le había exigido el pago de las cuotas obreras patronales adeudadas por concepto de las planillas de varios trabajadores que prestaban sus servicios a dicha empresa y que habían sido contratados por una serie de sociedades, y alegaba la existencia de una contratación de servicios con las sociedades mencionadas, las cuales a su criterio eran las únicas empleadoras de aquellos”.

Legislación relacionada:

En el mismo sentido, un análisis de la legislación vigente en Costa Rica permite descubrir algunas normas que, sin disponer ese traslado en casos concretos de la responsabilidad derivada de un acto antijurídico de la sociedad a sus socios y controladores (propio del “levantamiento del velo societario”), de alguna manera se enmarcan en un tratamiento societario tendiente a hacer más transparente la actividad societaria en distintos ámbitos, así como los intereses reales que están detrás de las sociedades, sobre todo para evitar los conflictos de interés.

Como se verá, algunas de ellas, buscando esos fines, establecen límites o prohibiciones en la actuación de los socios, o responsabilidad societaria por actividad de sus representantes.

Veamos:

a) Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica, Nº 7558: regulación de grupos financieros.

Lo establecido en la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica (LOBCCR) en los artículos 141 a 150 sobre regulación de “grupos financieros”21 tiene

20 Una recopilación y análisis de estas sentencias la encontramos en las siguientes tesis: en materia laboral: Salgado García, C.E. y Villalta Florez-Estrada, J.M, La aplicación de la teoría del levantamiento del velo social en materia laboral como un mecanismo para garantizar el cumplimiento de los derechos de los trabajadores. [San José, 2003], v.2, pp. 477 a 624; en materia tributaria: Fernández Sequeira, M. y Paniagua Rojas, A.M., La utilización de sociedades offshore, sociedades anónimas y sociedades de responsabilidad limitada, con el fin de evadir la responsabilidad fiscal [San José, 2009]; en materia de familia: Madriz Ramírez, O., La aplicabilidad de la Teoría del Levantamiento del Velo Societario dentro de los procesos de pensiones alimentarias [San José, 2007].

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relevancia en cuanto al proyecto en estudio, en el sentido de que el espíritu de esta normativa es identificar relaciones entre distintos entes dado los intereses económicos que pueden existir entre ellos, con el fin de evitar conflictos de interés y actuaciones abusivas. Fundamentalmente plantea la transparencia, sobre todo considerando que en este tipo de entidades su actuar se basa en la solidez, confianza y seguridad.

El proyecto de ley hace referencia a los socios controladores. La LOBCCR regula la integración y fines de las sociedades controladoras de los grupos financieros (artículo 142), sus deberes y responsabilidades (artículo 145) y el requisito de autorización del órgano supervisor para la incorporación de una nueva empresa a un grupo constituido, la fusión de uno o más grupos, la fusión de dos entidades de un mismo grupo o la disolución del grupo (artículo 144). Asimismo, se prohíbe a las entidades integrantes de los grupos financieros realizar operaciones entre sí en condiciones diferentes a las aplicadas en las operaciones del giro normal con terceros independientes y se prohíbe a las entidades del grupo participar en el capital de otras empresas, financieras o no financieras, excepto la actividad de las sociedades de inversión (artículo 146).

Los bancos o empresas financieras domiciliadas en el exterior e integrantes de un grupo financiero deberán cumplir con algunos requisitos por estar fiscalizadas y supervisadas por las autoridades correspondientes y cumplir con la regulación del país donde estén registradas (artículo 147). También, se establece que los límites que tienen las entidades financieras, en materia de créditos a una sola persona, natural o jurídica, a grupos de interés económico o a empresas vinculadas a la propia entidad financiera por propiedad o gestión, serán aplicables a cada una de las entidades sujetas a supervisión que formen parte de los grupos financieros. Adicionalmente, dichos límites serán aplicables al grupo financiero consolidado, con el propósito de reducir los riesgos del grupo y proteger todo el sistema financiero. Además, las auditorias externas de los grupos financieros deberán dictaminar sobre el cumplimiento de estos límites (artículo 148). Las disposiciones aplicables a los grupos financieros también son aplicables a los intermediarios financieros que no estén organizados como sociedades anónimas, tales como bancos cooperativos, mutuales, bancos solidaristas y cooperativas de ahorro y crédito (artículo 150).

21 “Artículo 141. Constitución de grupos financieros. Los grupos financieros deberán estar constituidos por una sociedad controladora y por empresas dedicadas a prestar servicios financieros organizadas como sociedades anónimas, tales como bancos, empresas financiadas no bancarias, almacenes generales de depósito, puestos de bolsa, sociedades de inversión, empresas de arrendamiento financiero, así como bancos o financieras domiciliados en el exterior, acreditados como tales por la autoridad foránea correspondiente. / Además, el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero podrá autorizar a otras empresas nacionales o extranjeras como parte del grupo, siempre y cuando se dediquen a la actividad financiera exclusivamente. Como excepción, el grupo financiero podrá tener una o varias sociedades propietarias o administradoras de los bienes muebles o inmuebles del grupo. / En el caso de las cooperativas de ahorro y crédito, la empresa controladora podrá ser un organismo de naturaleza cooperativa”.

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b) Ley Reguladora del Mercado de Valores, N.º 7732 de 17 de diciembre de 1997 y sus reformas.

Los artículos 30 y 54 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores22 imponen prohibiciones a los socios para evitar conflictos de interés. Ahora bien, esto no implica que se responsabilice a los socios (personas físicas) por las actuaciones de la sociedad, o viceversa.

El artículo 5523, por su parte, separa totalmente las operaciones y contabilidad de las sociedades administradoras de fondo de inversión de las instituciones a las que pertenecen. Ello tampoco implica que la institución responda directamente por las obligaciones de la SAFI. Asimismo, el artículo 71 determina impedimentos para que estas sociedades realicen determinadas operaciones, y estos impedimentos se extienden al grupo de interés económico24

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La limitación del artículo 7225 es relevante desde el punto de vista de la relación entre las personas físicas y las sociedades, porque limita las relaciones de los socios, directores y empleados y de su grupo de interés económico.

c) Código de Normas y Procedimientos Tributarios, Ley No. 4755 de 3 de mayo de 1971 y sus reformas (artículos 8 y 17).

22 “Artículo 30.- “…a) En la junta directiva, no podrá nombrarse más de un miembro que sea a su vez director, gerente, empleado o dueño de más del dos por ciento (2%) de las acciones del mismo puesto de bolsa, ni de ninguna entidad que forme parte del grupo financiero al que dicho puesto pertenezca./b) Deberá nombrar, en su junta directiva, al menos dos directores sin vinculación alguna con puestos de bolsa ni con el grupo financiero de estos puestos. ...” // “ARTÍCULO 54.- Requisitos. Todo puesto de bolsa estará sujeto al cumplimiento de los siguientes requisitos:/ a) Que se constituya como sociedad anónima por fundación simultánea, conforme a las normas pertinentes del Código de Comercio, y que tanto sus acciones como las de sus socios, cuando estos sean personas jurídicas, sean acciones nominativas. Ninguna persona física ni jurídica podrá ser socia de más de un puesto de bolsa dentro de una misma bolsa, ya sea directamente o por interpósita persona.” 23“Artículo 55.- Constitución de sociedades El Instituto Nacional de Seguros y cada uno de los bancos públicos quedarán autorizados para constituir sendas sociedades, en los términos indicados en el artículo anterior, con el fin único de operar su propio puesto de bolsa y realizar, exclusivamente, las actividades indicadas en el artículo 56…”. En tales casos, los puestos, las sociedades administradoras de fondos de inversión y las operadoras de pensiones, deberán mantener sus operaciones y su contabilidad totalmente independientes de la institución a la que pertenezcan. Esta disposición se aplicará igualmente a los puestos de bolsa privados, en relación con sus socios y con otras sociedades pertenecientes al mismo grupo de interés económico…”24 “Artículo 71.- Impedimento para realizar determinadas operaciones. Las sociedades administradoras de fondos de inversión no podrán realizar las operaciones siguientes: a) Invertir en valores emitidos por ellas mismas, los recursos de los fondos de inversión que administra. b) Invertir su capital en los fondos que administran. c) Conceder créditos con dineros del fondo (…) d) Garantizar al inversionista, directa o indirectamente y mediante cualquier tipo de contrato, un rendimiento determinado. Esta prohibición se extenderá al grupo de interés económico al cual ellas pertenezcan. (…). e) Discriminar, por el rendimiento, a los inversionistas. f) Participar en el capital de otras sociedades. g) Cualquier otra operación que la Superintendencia prohíba reglamentariamente, con el fin de proteger los intereses de los inversionistas.”25 “Artículo 72.- Limitación Los socios, directores y empleados de una sociedad administradora de fondos de inversión y de su grupo de interés económico, no podrán adquirir valores de los fondos ni venderles valores propios”

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La norma interpretativa establecida en el artículo 8 del Código Tributario facilita la actuación de la Administración, otorgándole mejor regulación y control (lo que redunda en una mayor recaudación), pues permite a la Administración prescindir de las formas para desentrañar la realidad de las situaciones reguladas por la legislación tributaria26.

Por su parte, en el artículo 17 se establece que la condición de contribuyente puede recaer en entidades o colectividades que constituyan una unidad económica, dispongan de patrimonio y tengan autonomía funcional. Es decir, interesa el ligamen de interés económico que pueda existir27.

d) Ley Orgánica de la Caja Costarricense del Seguro Social (CCSS), Ley Nº 17 de 22 de octubre de 1943 y sus reformas.

El artículo 5128 de la Ley de la CCSS establece una “responsabilidad societaria” solidaria por actos u omisiones de sus representantes. En este sentido, no obliga a los socios (personas físicas) por la responsabilidad de la entidad.

e) Código de Minería, Ley N.º 6797 de 4 de octubre de 1982 y sus reformas.

El artículo 29 del Código de Minería29 establece una prohibición para socios comunes en materia de concesiones de explotación.

f) Ley de Contratación Administrativa, Ley No. 7494 de 2 de mayo de 1995 y sus reformas.

26 “Artículo 8º.- Interpretación de la norma que regula el hecho generador de la obligación tributaria. Cuando la norma relativa al hecho generador se refiera a situaciones definidas por otras ramas jurídicas, sin remitirse ni apartarse expresamente de ellas, el intérprete puede asignarle el significado que más se adapte a la realidad considerada por la ley al crear el tributo. / Las formas jurídicas adoptadas por los contribuyentes no obligan al intérprete, quien puede atribuir a las situaciones y actos ocurridos una significación acorde con los hechos, cuando de la ley tributaria surja que el hecho generador de la respectiva obligación fue definido atendiendo a la realidad y no a la forma jurídica. Cuando las formas jurídicas sean manifiestamente inapropiadas a la realidad de los hechos gravados y ello se traduzca en una disminución de la cuantía de las obligaciones, la ley tributaria se debe aplicar prescindiendo de tales formas”.27 “Artículo 17.- Obligados por deuda propia (contribuyentes). Son contribuyentes las personas respecto de las cuales se verifica el hecho generador de la obligación tributaria. Dicha condición puede recaer: a)…; b) En las personas jurídicas, en los fideicomisos y en los demás entes colectivos a los cuales otras ramas jurídicas atribuyen calidad de sujeto de derecho; y c) En las entidades o colectividades que constituyan una unidad económica, dispongan de patrimonio y tengan autonomía funcional.”28 “Artículo 51.- Las personas jurídicas, las entidades o colectividades que constituyan una unidad económica, dispongan de patrimonio y autonomía funcional, aunque estas últimas tengan o no personalidad jurídica, responderán solidariamente por las acciones o las omisiones violatorias de esta ley, cometidas por los representantes en el ejercicio de sus funciones.” 29 Artículo 29.- “… Una misma persona no podrá obtener concesiones de explotación en áreas colindantes, si su concesión original alcanza el máximo del área permisible. Tratándose de personas físicas, esta prohibición alcanzará a parientes hasta el tercer grado de afinidad o consanguinidad. Tratándose de sociedades, la prohibición cubrirá a aquellas en que existan socios comunes, por un monto superior al veinticinco por ciento de las acciones.

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En materia de contratación administrativa, existen prohibiciones para contratar con las instituciones para funcionarios que ocupen determinados cargos o que puedan influir en las decisiones o que tengan relación o participen en sociedades relacionadas con el proceso de contratación (ver artículos 22 y 22 bis de la Ley de Contratación Administrativa).30

g) Ley Régimen privado de pensiones complementarias

La norma permite a las superintendencias en sus funciones de control y fiscalización prescindir de las formas jurídicas para analizar e interpretar las situaciones o actos31.

Ninguna de las normas transcritas corresponde propiamente a lo que se conoce como “levantamiento del velo societario”, ya que ninguna traslada la responsabilidad de la sociedad a los socios o controlantes por acto contrario al derecho; no obstante, sí marcan una tendencia de un esfuerzo legislativo dirigido a exigir transparencia de las sociedades y al aseguramiento de la revelación de cualquier tipo de interés en conflicto.

E – Diversas posiciones acerca de la conveniencia o no de la reforma propuesta

La doctrina del levantamiento del velo es polémica, ya que existen posiciones contrarias sobre su conveniencia o su necesidad. Lo anterior, debido a que

30 “Artículo 22.- “…La participación indirecta existirá cuando por interpósita persona, física o jurídica, se pretenda eludir el alcance de esta prohibición. Para demostrar ambas formas de participación se admitirá toda clase de prueba.Artículo 22 bis.- Alcance de la prohibición. En los procedimientos de contratación administrativa que promuevan las instituciones sometidas a esta Ley, tendrán prohibido participar como oferentes, en forma directa o indirecta, las siguientes personas: “…f) Las personas jurídicas en cuyo capital social participe alguno de los funcionarios mencionados en los incisos anteriores, o quienes ejerzan puestos directivos o de representación….”/ “…Para las sociedades cuyas acciones se encuentren inscritas en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios de la Superintendencia General de Valores, tal prohibición aplicará cuando dicho funcionario controle el diez por ciento (10%) o más del total del capital suscrito de la sociedad. A este efecto la administración únicamente requerirá de la persona jurídica oferente una declaración jurada de que no se encuentra sujeta a ninguna de las causales de prohibición establecidas en este artículo.”/“..g) Las personas jurídicas sin fines de lucro, tales como asociaciones, fundaciones y cooperativas, en las cuales las personas sujetas a prohibición figuren como directivos, fundadores, representantes, asesores o cualquier otro puesto con capacidad de decisión.” / “…i) Las personas jurídicas en las cuales el cónyuge, el compañero, la compañera o los parientes indicados en el inciso anterior, sean titulares de más de un veinticinco por ciento (25%) del capital social o ejerzan algún puesto de dirección o representación. /j) Las personas físicas o jurídicas que hayan intervenido como asesoras en cualquier etapa del procedimiento de contratación, hayan participado en la elaboración de las especificaciones, los diseños y los planos respectivos, o deban participar en su fiscalización posterior, en la etapa de ejecución o construcción….”31 Artículo 57. “Las formas jurídicas adoptadas por los entes regulados no obligan a la Superintendencia, para efectos de sus potestades de fiscalización y sanción previstas en esta Ley. La Superintendencia podrá atribuirles a las situaciones y los actos ocurridos una significación acorde con los hechos, atendiendo la realidad y no la forma jurídica./ Lo dispuesto en el párrafo anterior será igualmente aplicable a la Superintendencia General de Entidades Financieras y a la Superintendencia General de Valores, en el ejercicio de sus potestades de fiscalización y sanción”.

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provoca, como se indicó, un cambio significativo en el régimen que regula la responsabilidad societaria, trasladando esa responsabilidad (en caso de fraude de ley y otros supuestos) a los socios o controlantes, con el fin de garantizar el cumplimiento de obligaciones que, amparadas en el hermetismo de la persona jurídica, se pretenden ilícitamente incumplir.

No se puede olvidar, por ejemplo, que las sociedades mercantiles no son todas iguales ni sirven para los mismos propósitos: algunas se constituyen como simple instrumento para detentar la titularidad de un activo registrable; mientras que otras son dueñas de grandes empresas y capitales; unas sociedades son cerradas, otras por el contrario son abiertas y participan en el mercado de valores, en el cual cualquier persona puede obtener el estatus de socio, al comprar una acción de la entidad por medio de los mecanismos autorizados y con base en la información societaria que se hace pública. Los efectos de una gestión tendiente a prescindir en determinado caso concreto de la personalidad jurídica de la entidad para trasladar la responsabilidad de un acto a los socios no tendrá, por lo tanto, los mismos efectos en una o en otra situación.

Además, las sociedades mercantiles participan en muchos campos de la actividad social y jurídica, no sólo la propiamente mercantil (mediante actos de comercio), sino también laboral (como patrono), tributario (como contribuyente o agente retenedor), como instrumento de administración del patrimonio familiar, etc.

Lo anterior hace que sea oportuno conocer al menos algunas posturas distintas, comentarios o preocupaciones externadas por especialistas en diversas ramas especializadas del derecho, los cuales participaron en un foro organizado en la Asamblea Legislativa en el mes de julio de 201232, a propósito de este proyecto de ley.

Posiciones de especialistas en distintos campos: laboral, familia, tributario y comercial.

a) En materia laboral:

Para el Máster Marco Durante, experto en derecho laboral, la teoría levantamiento del velo “nace aproximadamente hace ochenta años en el derecho norteamericano, conocida bajo el nombre “disregard of legal entity” que postula la licitud de prescindir de la apariencia o forma externa de las personas jurídicas con el fin de penetrar en su interioridad y develar los verdaderos intereses subjetivos subyacentes que se esconden tras ellas y así poder alcanzar a las personas y bienes que se amparan bajo tal ropaje aparente.” Indicó que en nuestra legislación “no hay una norma expresa en el Código de Trabajo al respecto, solamente los artículos 15 y 17 que ordenan que ante ausencia de norma laboral, se deben aplicar los principios generales del Derecho del Trabajo, los Convenios y Recomendaciones de la OIT y las leyes de derecho común. Y que para efectos de interpretar las normas

32 Foro “Levantamiento del Velo de la Personalidad Jurídica”, 26 de julio del 2012, organizado por la Comisión Legislativa del Colegio de Abogados. Participaron como ponentes el Máster Marco Durante, el Dr. Ricardo González, el Máster Joaquín Picado y el Dr. Diego Salto.

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laborales se debe tomar en cuenta fundamentalmente el interés de los trabajadores y la conveniencia social¨. Hizo referencia a alguna jurisprudencia laboral relevante. En concreto, la siguiente:

“Ante la proliferación de sociedades de capital, el avance de las relaciones comerciales y la facilidad que existe hoy día para transferir el capital de una sociedad a otra, tanto la doctrina como la jurisprudencia han venido dando relevancia a la figura de la unidad económica como una forma de evitar el fraude patronal a los derechos de los trabajadores. Así, ya no tendrá tanta importancia cuál persona jurídica aparezca formalmente como patrono o a cuál establecimiento se presenta el trabajador diariamente a realizar sus labores, o quién pague el salario, sino, la determinación de un interés económico común que une a las empresas y se concreta en la existencia de un fondo económico con capacidad suficiente para atender los reclamos formulados por los trabajadores (…)”33.

Para Durante, los elementos que deben tomarse en cuenta cuando se habla del levantamiento del velo en materia laboral son: la existencia de un grupo de interés económico (teniendo en cuenta que la pluralidad de personas jurídicas no significa automáticamente la comisión de un fraude de ley o abuso de esta), la responsabilidad frente al trabajador y frente a las autoridades administrativas; el principio de Buena Fe, el principio de Primacía de la Realidad y el tema del fraude de ley o abuso del derecho. El abuso de la personalidad jurídica se ve ligada a la antijuridicidad ligada al principio de transparencia, el dolo en la acción, la falsa apariencia y el daño ocasionado (al trabajador o a la seguridad social).

Durante se manifestó a favor de la propuesta y consideró que el proyecto en estudio reconoce de forma atinada una problemática real dentro del uso indebido de la personalidad jurídica en el país, pero a su juicio es insuficiente para regular ese tema en materia laboral, por lo que recomendó que en el artículo 2 del Código de Trabajo se regule también esa materia, agregando a la definición de patrono un par de párrafos en el sentido de que

“Cuando el patrono sea una persona jurídica que no puede hacer frente a sus obligaciones y se logre demostrar que forma parte de un grupo de interés económico, los miembros de éste serán solidariamente responsables con las obligaciones contraídas por aquel. En caso que el patrono sea una persona jurídica creada con el único fin de violar la ley, sus socios o representantes legales serán solidariamente responsables por las actuaciones y obligaciones contraídas por aquella.”

b) En materia de familia:

El Dr. Ricardo González, especialista en derecho de familia, mencionó los casos más comunes de abuso societario en materia de familia, los cuales son constituir sociedades para ocultar gananciales, traspasar bienes gananciales a sociedades y adquirir bienes a nombre de sociedades antiguas para evitar la ganancialidad. Hizo referencia a las figuras afines al levantamiento del velo

33 Resolución Nº 440-2010, Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia

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societario: el fraude de ley (art. 20 C.C.), el fraude o estafa procesal (art. 98 y 304 C.P.C.), el abuso del derecho (art. 22 C.C) y la simulación.

Para González, existen una serie de indicios de abuso societario, como por ejemplo, la confusión de patrimonios entre la sociedad y sus accionistas, la distracción de los fondos de la sociedad para fines no corporativos, el incumplimiento de las formalidades legales para la suscripción o traspaso de acciones, la existencia de un único socio, los defectos en la llevanza de los libros sociales, la identidad entre socios de varias sociedades relacionadas, la identidad de directivos encargados de la supervisión y gestión de varias sociedades, la infracapitalización34 en relación con los riesgos de la actividad empresarial, la ausencia de separación de activos entre varias sociedades, el uso de la sociedad como mera pantalla para la tenencia y ocultamiento de bienes, las acciones en manos de familiares o testaferros, el uso del mismo local o instalaciones por la sociedad y su único socio, el empleo de los mismos trabajadores y gerentes entre varias sociedades y su único socio, el encubrimiento de la identidad de la propiedad, gestión o intereses financieros de la sociedad, el uso de la sociedad para procurar trabajo, servicios o mercancías de otra persona o entidad, la distracción de bienes y fondos de la sociedad por o para un socio en fraude de acreedores, la manipulación de activos y pasivos entre sociedades para concentrar los activos en una y los pasivos en otra, y la constitución y uso de la sociedad para asumir las obligaciones de otra persona o entidad.

c) En materia tributaria:

El Dr. Diego Salto, especialista en derecho tributario, se refirió al Levantamiento del Velo de la personalidad jurídica comentando las cláusulas generales antielusivas y el principio de prevalencia de la realidad frente a la forma del artículo 8 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios. Respecto a la reforma propuesta consideró que el levantamiento del velo es positivo, pero la reforma propuesta no es adecuada, cuestionando su ubicación y planteando si no debía ser una norma general al Código Civil.

d) En materia mercantil:

Por su parte el LL.M. Joaquín Picado, especialista en Derecho Comercial, expuso los motivos por los cuales se opone a la propuesta legislativa, en especial considerando que la responsabilidad limitada es el atributo más importante de las personas jurídicas, motivador del desarrollo económico y empresarial del mundo entero. Lo anterior, porque la responsabilidad individual de las obligaciones de la entidad está limitada a la participación accionaria o aporte de sus socios. Reconoce la existencia de tendencias que buscan la extensión de la responsabilidad en temas de daños ecológicos, impuestos, derecho laboral, derecho penal y excepcionalmente casos de

34 Se entiende por infracapitalización cuando la sociedad opera con un capital ínfimo y desproporcionado en relación con las actividades que realiza, de manera que cuando los acreedores reclaman el pago de las deudas sociales, ésta no tiene bienes con los cuales responder.

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responsabilidad civil, sea contractual o extracontractual. Pero considera necesario defender el principio de limitación de la responsabilidad de los socios en los casos de responsabilidad contractual y extracontractual. Hizo referencia a algunos casos en los que se pueden cometer injusticias por una legislación amplia en materia de levantamiento de velo societario, indicando que en Estados Unidos la discusión se ha centrado en solicitar la perforación del velo societario para ampliar la responsabilidad a los socios de la compañía y así afrontar la relativa indefensión en que se encuentran terceros ante daños generados por sociedades que devienen en insolventes. Ante tal situación se busca aplicar una solución excepcional y siempre en los casos en que la sociedad no tenga suficientes bienes para poder reparar el daño generado.

Mencionó un de conjunto de efectos negativos que se pueden generar con la eliminación de los límites a la responsabilidad de las sociedades de Capital: 1.- generación de un desestímulo de la inversión en el mercado de valores; 2.-incremento de los costos asociados a la vigilancia de los miembros de Junta Directiva, gerencias, para evitar riesgos en el patrimonio personal de los socios; 3- incremento de los costos asociados a la vigilancia de la actividad de los otros socios; 4- disminución de participación de inversionistas en diversas compañías (portafolio de inversiones): 5- desestímulo del capital privado (nacional o internacional) en generación de nuevas empresas en Costa Rica.

Indicó que en la jurisprudencia anglosajona el levantamiento del velo es totalmente excepcional, siendo algunos elementos comunes en esos casos: 1.- operaciones con el socio controlador o mayoritario (self-dealing transaction), 2.- Violación de formalidades legales y estatutarias (break-down of procedures), 3.- Confusión de activos y negocios (commingling of assets and business), 4.- Restablecimiento de la equidad (achiving equity), 5.- Fraude de los socios o acreedores (fraud) y 6.- Infracapitalización.

A su juicio, el ordenamiento jurídico costarricense posee normas que otorgan al juez la posibilidad de solucionar los problemas de responsabilidad sin necesidad de llegar a medidas extraordinarias como el levantamiento del velo societario (los artículos 19, 20, 21 y 22 del Código Civil en relación con los artículos 98 inciso 3, 242 y en los casos de concurso de acreedores el 709, párrafo final del Código Procesal Civil).

Por lo anterior, su postura es de oposición a la reforma planteada desde el punto de vista mercantil, por las siguientes razones:

1.- La reforma introduce elementos para que se dé un levantamiento del velo societario basándose en parámetros abiertos, vagos, que se prestan a una interpretación judicial. 2- Existe coincidencia total entre los autores estadounidenses y costarricenses respecto de la necesidad de defender el principio de limitación de la responsabilidad de los socios en los casos de responsabilidad contractual y extra-contractual. La propuesta hecha de presentar un tipo abierto como el que se discute, no encuentra semejanza o concordancia con el sistema en que supuestamente es tomado como su inspiración (Common Law). 3.- Las consecuencias que el artículo 20 bis produce pueden cambiar no sólo la forma de hacer negocios en Costa Rica, sino, que también puede llegar a

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constituir un límite de inversión extranjera y nacional en las sociedades de capital. 4- Nuestro ordenamiento jurídico posee normas que otorgan al juez la posibilidad de solucionar los problemas de responsabilidad sin necesidad de llegar a medidas extraordinarias como el levantamiento del velo societario.

F – Breve referencia al derecho extranjero

Para complementar este análisis, parece adecuado hacer una breve referencia a cómo se ha tratado el levantamiento del velo en otros ordenamientos, tanto a nivel legal como jurisprudencial:

a) Legislación extranjera: A manera de ejemplo se destacan en la legislación de Latinoamérica las normas de Argentina y de Uruguay relacionadas con esta materia, a las cuales la exposición de motivos del proyecto de ley hace referencia y que se transcriben a continuación:

ARGENTINA. Ley de Sociedades Comerciales35:“Dolo o culpa del socio o del controlante. Artículo 54.- El daño ocurrido a la sociedad por dolo o culpa de socios o de quienes no siéndolo la controlen constituye a sus autores en la obligación solidaria de indemnizar sin que puedan alegar compensación con el lucro que su actuación haya proporcionado en otros negocios. El socio o controlante que aplicará los fondos o efectos de la sociedad a uso o negocio de cuanta propia o de tercero está obligado a traer a la sociedad las ganancias resultantes siendo las pérdidas de su cuenta exclusiva. Inoponibilidad de la personalidad jurídica. La actuación de la sociedad que encubra la consecución de fines extrasocietarios constituya un mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de terceros, se imputará directamente a los socios o a los controlantes que la hicieron posible, quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados. / Contralor individual de los socios. Artículo 55.- Los socios pueden examinar los libros y papeles sociales y recabar del administrador los informes que estimen pertinentes. Exclusiones Salvo pacto en contrario, el contralor individual de los socios no puede ser ejercido en las sociedades de responsabilidad limitada incluidas en el segundo párrafo del artículo 158. Tampoco corresponde a los socios de sociedades por acciones, salvo el supuesto del último párrafo del artículo 284.”

URUGUAY. Ley de Sociedades Comerciales, Ley Nº 16.060. Sección XV De la inoponibilidad de la personalidad jurídica“Artículo 189. (Procedencia).- Podrá prescindirse de la personalidad jurídica de la sociedad, cuando ésta sea utilizada en fraude a la ley, para violar el orden público, o con fraude y en perjuicio de los derechos de los socios, accionistas o terceros. Se deberá probar fehacientemente la efectiva utilización de la sociedad comercial como instrumento legal para alcanzar los fines expresados. Cuando la inoponibilidad se pretenda por vía de acción, se seguirán los trámites del juicio ordinario. / Artículo 190. (Efectos).- La declaración de inoponibilidad de la personalidad jurídica de la sociedad, sólo producirá efectos

35 Ley N° 22.903.

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respecto del caso concreto en que ella sea declarada. A esos efectos, se imputará a quien o a quienes corresponda, conforme a derecho, el patrimonio o determinados bienes, derechos y obligaciones de la sociedad. En ningún caso, la prescindencia de la personalidad jurídica podrá afectar a terceros de buena fe. Lo dispuesto se aplicará sin perjuicio de las responsabilidades personales de los participantes en los hechos, según el grado de su intervención y conocimiento de ellos.”

Nótese que en las normas transcritas se utiliza el término “inoponibilidad de la personalidad jurídica de la sociedad”.

Por otra parte, en el caso de España, cabe destacar que se hace referencia a la protección de terceros frente a la instrumentalización de la personalidad por el empresario social, y la protección a terceros en el marco de una regulación especial de los grupos de sociedades.

b). Jurisprudencia extranjera:

Encontramos en el derecho comparado que desde hace muchos años se aplica en forma creciente la teoría del Levantamiento del Velo a nivel jurisprudencial en Estados Unidos, Alemania, España, Inglaterra, Argentina, Uruguay, Brasil, México y Colombia36.

A manera de ejemplo, desde hace más de un siglo es encuentran antecedentes de la aplicación de esta figura. Así, en Estados Unidos:

“la jurisprudencia norteamericana desde hace más de un siglo ha sostenido que si bien es cierto (…) por regla general el Derecho reconoce que la persona jurídica y sus miembros son dos sujetos de derechos diferentes, cuando dicha diversidad (…) ha de ser explotada por el deudor para fines fraudulentos y la sociedad no pasa de ser en el fondo, otra cosa que el mismo deudor bajo otra figura, entonces es menester prescindir de este principio general ya que ante la pregunta de si el Derecho debe cerrar sus ojos ante la realidad de que la diferencia es un mero juego de palabras (…) no creemos que exista nada que nos obligue a semejante ceguera jurídica” (Caso Montgomery Web Company contra Dienelt (1890), reseñado por Serick (Rolf) op cit., p. 112).

“En un sentido similar, en otro caso del año 1865, se afirmó que las personas jurídicas “(…) pueden ser instrumentos de que las partes se sirvan para lograr las ventajas más injustas. Semejantes dispositivos o instrumentos (…) no pasan de ser letra muerta porque el Derecho mira por encima de ellos como si jamás se hubiesen otorgado.” Caso Booth contra Bunce).37

“Fue a partir de finales del siglo XIX y principios del siglo pasado que la jurisprudencia sobre el levantamiento del velo alcanzó su mayor desarrollo mediante una amplia variedad de casos en los que se resolvió dejar sin efecto la separación formal entre sociedad y sus socios.”38

36 Salgado García y Villalta Florez-Estrada, Op. cit. 37 Ibid38 En ese sentido uno de los precedentes más difundidos en los que se formuló esta teoría en todos sus extremos es el caso El Estado contra Milwaukee Refrigerador Transit Co. de 1905, cuyos hechos se pueden resumir de la siguiente forma: en esa época regían disposiciones legales para evitar “practicas desleales” en el comercio, que le prohibían a los empresarios de

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En Latinoamérica, en muchos países (Argentina, Colombia, Uruguay, Brasil, México) se ha aplicado en la jurisprudencia la doctrina del Levantamiento del Velo. Como ejemplo, mencionaremos el caso de Chile y de Venezuela:

1) Chile:

El jurista chileno Lic. Ignacio Urbina Molfino39, en su artículo Levantamiento del Velo Corporativo, destaca una sentencia de la Corte Suprema que aceptó y aplicó la teoría del levantamiento del velo corporativo. Aunque el caso presenta ciertas peculiaridades y la decisión no sea del todo precisa en cuanto al alcance y reglas de la técnica del levantamiento del velo, constituye un precedente interesante para futuros pronunciamientos sobre la materia que acepten en forma más plena y rigurosa la teoría mencionada.

“Si bien la teoría del levantamiento del velo corporativo (conocida también como ‘desestimación de la entidad legal’) goza en el derecho comparado de una aceptación ampliamente generalizada… es indudable que en nuestro medio jurídico no ha sido planteada como una solución general y definitiva frente a grupos empresariales donde alguna de sus filiales se encuentre en incapacidad de cumplir sus obligaciones frente a terceros. Salvo determinadas excepciones jurisprudenciales, la tendencia mayoritaria en la práctica jurídica nacional ha sido intentar otras alternativas que ofrece el Derecho, como la acción pauliana, la acción ordinaria de responsabilidad extracontractual o la acción de inoponibilidad, para lograr el pago frente a deudores relacionados, por ejemplo, con grupos empresariales. La razón principal de esta situación es que la interpretación tradicional de los artículos 19 de la Ley N°18.046, sobre Sociedades Anónimas, 2 de la Ley N°3.918, sobre Sociedades de Responsabilidad Limitada y 2053 inciso segundo del Código Civil, entre otros. En otras palabras, la interpretación respecto de las figuras societarias más comunes en nuestra República, ha consagrado un principio de separación absoluta entre la entidad legal, por una parte, y sus accionistas o socios, por la

transporte concederle a sus clientes preferencias o ventajas inadmisibles o inadecuadas (Interstate Comerce Act de 1889 y Elkin Act de 1903). La Transit Co. había sido creada por otra sociedad (la Pabst Brewing Co), cuyos socios eran los mismos que los de aquella y que en la práctica tenía el control absoluto sobre sus actividades. Con la finalidad de eludir la prohibición legal de obtener ventajas en el transporte a favor del Pabst Co., la Transit Co. firmó con una compañía de ferrocarriles un contrato de intermediación mediante el cual, esta última recibirá una comisión por cada cargamento que obtuviera como mediadora para ser transportado por la compañía mencionada. Como se puede deducir fácilmente, la Transit Co. no tuvo ninguna dificultad en conseguir los cargamentos de la Pabst Co, por lo que recibió remuneraciones que en la realidad representaban ingresos para esta última y por consiguiente una rebaja real en sus costos de transporte, al existir una absoluta confusión de patrimonios entre ambas sociedades. Ante esa situación los tribunales aplicaron el levantamiento del velo, con fundamento en el siguiente razonamiento del Juez Sanborn: “Si alguna regla general puede establecerse en el presente estado de los precedentes, es que una corporación será tratada como entidad jurídica (legal entity) como regla general y hasta que aparezca suficiente razon en contrario; pero cuando la noción de entidad jurídica es utilizada para contrariar la conveniencia pública, justificar la improcedente (justify wrong) proteger el fraude o defender el delito, el Derecho tratará a la corporación como una asociación de personas. Ver Salgado García y Villalta Flores-Estrada, op. cit.39 Urbina Molfino, Ignacio. Levantamiento del Velo Corporativo-Sentencia de la Corte Suprema de 2 de junio de 2009, (Rol No. 1527-2009) Revista chilena de Derecho. vol. 38 núm. 1 abril 2011, pp 163-171. Pontificia Universidad Católica de Chile, Santiago. Chile.

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otra, quedando la teoría del levantamiento del velo corporativo relegada a un ámbito definitivamente restringido y excepcional. El caso ‘A.G.F Allianz Compañía de Seguros Generales S.A. con Sociedad Naviera Ultragas Limitada y Ultramar Agencia Marítima Limitada’ constituye un llamativo ejemplo de recepción jurídica de una institución que en principio no ha sido concebida por nuestro legislador para resolver problemas concretos de justicia, pero que por las particularidades del litigio sometido a la decisión de los tribunales, estos se vieron en la necesidad de aplicarla, incluso sin ser la solicitud principal de la parte demandante, puesto que de lo contrario, a juicio de la Corte Suprema, se habrían vulnerado otros principios generales de nuestra legislación, tales como la supremacía de la realidad y la buena fe.”

2) Venezuela:

La jurisprudencia de Venezuela en la materia del Levantamiento del Velo es mencionada por Jaily Avila en su tesis “Levantamiento del Velo en el ámbito de la contratación administrativa”, de la Universidad Andrés Bello de Venezuela, en la cual menciona dos casos: el caso Zamora y el caso Insana.

G. Críticas a la teoría del Levantamiento del Velo.

La teoría del Levantamiento del Velo no está exenta de críticas acerca de su fundamento y operatividad. Así lo hacen ver quienes abogan por la abolición del levantamiento del velo. El autor Ignacio Urbina sostiene que: “…descartando el levantamiento del velo del análisis judicial, este se reenfocaría en torno a la pregunta: ¿acaso el demandado (accionista o socio) ha hecho algo por el cual merezca ser considerado como directamente responsable de un perjuicio particular? 40.

En términos generales alguna doctrina, aunque minoritaria, discute sobre la necesidad o pertinencia de la aplicación del levantamiento del velo corporativo en las sociedades anónimas; pese a que se reconoce esta figura como una herramienta útil para contrarrestar el abuso en la utilización de la personalidad jurídica, se menciona la existencia de otras normas creadas para lograr iguales cometidos, en especial, preocupa que se den abusos en la aplicación de esta figura; por lo que algunos autores recomiendan su aplicación en casos concretos, por ejemplo, cuando se contrata con la Administración o cuando se trata de la afectación de bienes públicos (por ejemplo, la hacienda pública o la protección del ambiente)41.

H. Conclusiones:

Se ha dado una aplicación extensiva en el derecho comparado tanto a nivel jurisprudencia, legal como doctrinario de la teoría del Levantamiento del Velo Societario.

40 Ignacio Urbina citando a Baindridge (2000), p. 72.41 DOCTRINA DEL «LEVANTAMIENTO DEL VELO» 3.1. Fundamento STS 10 febrero 2006, rec. 2250/1999 La aplicabilidad de la técnica del levantamiento del velo, siempre de uso ponderado y restringido. Y artículo de Lobato De Blas, Jesús. Excesos en la Teoría del Levantamiento del Velo de la Personas Jurídicas.

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El proyecto de ley pretende la incorporación en el derecho costarricense de un precepto legal que permita la aplicación del levantamiento del velo para el caso de las sociedades reguladas en el Código de Comercio, para lo cual propone una adición de un artículo a ese código.

Dicha norma se refiere a los casos en que las sociedades sean utilizadas en fraude de ley o para frustrar derechos de terceros. La figura de fraude de ley se regula en Titulo Preliminar del Código Civil y se refiere al fraude que puede ocasionar todo tipo de personas y en general en todo tipo de actos y negocios.

El proyecto no precisa si la facultad de aplicar el levantamiento del velo, y de fijar las responsabilidades, es o no una facultad exclusiva que corresponde a un juez.

En cuanto a las responsabilidades, no se aclara en cuáles casos se responsabilizará a los socios y en cuáles a los controlantes.

Tampoco se aclara mediante cuál procedimiento se decretará ese traslado de responsabilidad.Los especialistas en materia laboral se refieren a la necesidad de crear una norma que permita el levantamiento del velo en la materia laboral de forma tal que se incluya una norma en el Código de Trabajo.

Conforme la propuesta del proyecto ante un caso de materia laboral, el juez laboral llamará a cuentas al patrono, sea este quien sea. Si se tratara de una sociedad regulada en el código de comercio, entonces, podrá aplicar el levantamiento del velo para constatar si esta sociedad fue utilizada para frustrar los derechos de terceros o en fraude de ley, por lo que el juez laboral tendrá que aplicar una norma que se encuentra en el Código de Comercio. De igual forma, en materia de familia, tributaria, o cualquier otra en que fuera aplicable el levantamiento del velo, el juez tendría que aplicar una norma del Código de Comercio si se trata de una sociedad regulada en este código.

Dado el carácter general de la normativa propuesta, algunos han sugerido que dicha institución debería incluirse en el Código Civil, junto al fraude de ley. No obstante, parece ser más razonable su inclusión en el Código de Comercio, en el cual se regulan las sociedades mercantiles, pues la propuesta hace referencia al levantamiento del velo de esas sociedades, tal como lo han regulado en otros países.

Es importante precisar que la aplicación del Levantamiento del Velo no se trata de una pérdida de personalidad Jurídica, sino que la división entre patrimonio y responsabilidad se levanta para un caso especifico. La ineficacia relativa de un acto recibe el nombre de inoponibilidad.

Se hace ver que el proyecto habla, en un primer párrafo, de “prescindir” de la personalidad jurídica, pero en el segundo párrafo usa la expresión “desestimación de las personalidad jurídica”. Convendría uniformar la terminología usada para evitar errores interpretativos.

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La teoría del Levantamiento del Velo es, según la doctrina, una herramienta útil; no obstante, su aplicación debe ser excepcional, debe ser aplicada restrictivamente o con cuidado, y sólo procede utilizarla cuando otras defensas o instituciones ordinarias no contemplen la cuestión o no eviten la producción del abuso.

El término “orden público” es un concepto sumamente amplio, por lo que podría presentar dificultad para la aplicación de esa figura.

Tal como lo indica la Corte Suprema de Justicia en su respuesta al ser consultada sobre este proyecto, respecto a la responsabilidad de los controlantes, debe precisarse a quién se refiere o qué se entiende por controlantes.

La aplicación de esta figura podría convertir al socio, incluso al minoritario, en el garante de la legalidad de una sociedad que no controla, lo que significaría un riesgo para las personas que adquieren acciones cotizadas. Por ello, conviene analizar quién es el verdadero responsable de los actos ilegítimos de la sociedad (representantes, administradores, accionistas, etc.).

IV.- ASPECTOS DE PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO

1.- Votación

El levantamiento del velo de la personalidad Jurídica a las sociedades reguladas en el Código de Comercio, implica una penetración en el interior de éstas sociedades, sea para examinarlas y poner en evidencia su real situación personal y patrimonial, lo que conlleva que la autoridad esté facultada para tener acceso a información privada.

El artículo 24 de la Constitución Política establece que: “la ley cuya aprobación y reforma requerirá de los votos de dos tercios de los diputados fijará en qué casos podrán los Tribunales de Justicia ordenar el secuestro, registro o examen de los documentos privados, cuando sea absolutamente indispensable para esclarecer asuntos sometidos”… “una ley especial aprobada por dos tercios del total de los diputados determinará cuáles otros órganos de la Administración Pública podrán revisar los documentos que esa ley señale en relación con el cumplimiento de sus competencias de regulación y vigilancia para conseguir fines públicos”).

Por lo anterior, este proyecto de ley requiere para su aprobación los votos de dos tercios de la totalidad de los miembros de la Asamblea Legislativa.

2.- Delegación

Conforme al artículo 24 de la Constitución Política este proyecto de ley requiere una votación de dos tercios del total de los diputados. Por esta razón su conocimiento no es delegable en una Comisión con Potestad Legislativa Plena.

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3.- Consultas

Facultativas:

Colegio de Abogados Procuraduría General de la República

Obligatorias:

Corte Suprema de Justicia

V.- ANTECEDENTES

1.- Normativa

Argentina: Ley de Sociedades Comerciales No. 19550, artículo 54 Uruguay: Ley de Sociedades Comerciales No.16060, artículos 189 y 190 Costa Rica:

Ley Orgánica del Banco Central, No. 7558, artículos 141 a 150. Ley Reguladora del Mercado de Valores, No. 7732, artículos 30,

54, 55, 71, 72. Ley de Contratación Administrativa, No. 7494, artículos 22 incisos

c) y e) Código de Minería, Ley 6797, artículo 29. Código de Trabajo, artículo 2. Ley Orgánica de la Caja Costarricense del Seguro Social, C.C.S.S.

Ley No. 17 de 22 de octubre de 1943, artículo 51 Código Civil, artículos 20, 21, 22. Código de Comercio

2.- Jurisprudencia

Sala Constitucional:

Voto Nº 2010-09966 de las 15:38 horas del 9 de junio del 2010.

Identificación de Jurisprudencia citada en la exposición de motivos:

España: Tribunal Supremo Español, Sala I. Sentencia del 28 de mayo de 1984

Costa Rica:

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En Derecho Tributario:

Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. Votos No. 76 del 12 de junio de 1991 y No. 49 de 29 de mayo de 1996.

En materia civil y mercantil:

Tribunal Superior Segundo Civil, Sección Primera. Votos No. 343 del 6 de octubre de 1995, No. 81 de 25 de abril de 1997 y No. 113 de 6 de junio de 1997. Tribunal Segundo Civil, Sección Primera, Voto No. 249 del 20 de julio de 1998.

En materia de Familia:

Sala Segunda, Voto No. 322 del 17 de diciembre de 1997.

Jurisprudencia Constitucional:

sala constitucional Voto No. 2003 – 3489 del 2 de mayo de 2003.

En materia de Derecho de Trabajo:

Sala Segunda: Voto No. 236 del 2 de octubre de 1992). Sala Segunda: Voto 251 del 16 de octubre de 1992 y No. 402 del 20 de diciembre de 1996.

3. Doctrina

Libros, antología, artículos digitales:

Bibliografía citada en la exposición de motivos:

De Angel Llagues, (Ricardo), La doctrina del levantamiento del velo de la persona jurídica en la jurisprudencia. Madrid, Editorial Civitas S.A. cuarta edición, 1997. 628p.

Ermida Uriarte (Óscar), El concepto de empresa transnacional y algunas de sus repercusiones en el Derecho de Trabajo, Relaciones Laborales y globalización: Antología de textos, Godínez Vargas, Alexander,

31

compilador. San José, Escuela Judicial de la Corte Suprema de Justicia, 1999. páginas 174 y 188.

Biblioteca Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica.

López Raffo, F.M. (2005). El corrimiento del velo societario: alcances del art. 54, último párrafo, de la Ley de Sociedades Comerciales. 1. ed. (Colección temas de derecho empresario de la Universidad Austral). Buenos Aires AD-HOC. 347.51 L864c B Derecho

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Biblioteca Arturo Agüero Chaves (Sede de Occidente) DA346.006 H565d Trabajo Final de Graduación Alter Montvelisky, J. (2002). La doctrina del levantamiento del velo y su aplicación a las sociedades anónimas costarricenses. San José, C.R. TFG 3843

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Documentos Digitales Biblioteca Facultad de Derecho:

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García Vicente, Jaume. (2003). Responsabilidad solidaria y el levantamiento del velo en la jurisdicción social. España: J.M. BOSCH EDITOR, 181 p. Recuperado de Elibro.

Lobato De Blas, Jesús. Excesos en la Teoría del Levantamiento del Velo de la Personas Jurídicas

Material recopilado Biblioteca de la Asamblea Legislativa:

Libro: Francisco Marín Castán, Sociedades anónimas y de responsabilidad limitada - Página 29 books.google.co.cr - 2007 - 783 páginas

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Ficha No. 15505 346.0682 H44d Libro: Herrera Fonseca, Rodrigo La doctrina del levantamiento del velo de las personas jurídicas y su responsabilidad civil por hechos ilícitos penales. -- 1a. ed. -- San José : IJSA, 2000. 109 p. ISBN 9977-13-222-4

Personas jurídicas. 2. Responsabilidad penal - C.R. http://books.google.co.cr/books?id=f1FBCfxR4WgC&pg=PA44&dq=levan

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tamiento+del+velo+de+las+personas+jur%C3%ADdicas+y+su+responsabilidad&hl=es&ei=VWPOT8rIEai26QHuxPmkDA&sa=X&oi=book_result&ct=book-thumbnail&resnum=3&ved=0CDsQ6wEwAg#v=onepage&q=levantamiento%20del%20velo%20de%20las%20personas%20jur%C3%ADdicas%20y%20su%20responsabilidad&f=false

Material recopilado Biblioteca Colegio de Abogados: Tres tesis de Licenciatura sobre levantamiento del Velo.

Material recopilado Biblioteca Universidad Escuela Libre de Derecho

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Ortiz Vaamonde, Santiago. El levantamiento del velo en el derecho administrativo: régimen de contratación de los entes instrumentales de la administración, entre sí y con terceros / Santiago Ortiz Vaamonde. -- Madrid, España: La Ley-Actualidad, 2004.

Levantamiento del velo corporativo: panorama y perspectivas. El caso Colombiano / Marcela Anzola Gil ... [et.al.] -- Bogotá, Colombia: Editorial Universidad del Rosario, 2010.

Alsina, Hugo. Breves notas definitivas sobre el levantamiento del velo corporativo en el derecho marítimo: una responsabilidad civil por derrames de combustibles. – En: Revista de la Facultad de Derecho, Núm.25 ( jun, 2007)

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Internet Documentos:

Villeda Villena (Alida de María), “El levantamiento del velo Corporativo en las sociedades Anónimas, una herramienta legal Para contrarrestar el abuso en la Utilización de la personalidad jurídica”. Tesis. Facultad de ciencias jurídicas y sociales, Universidad de San Carlos, Guatemala, 2006.

Avila (Jaily), “Levantamiento del Velo en el ámbito de la contratación administrativa”. Tesis Universidad Andrés Bello. Venezuela.

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EXPEDIENTE Nº 18.213

Cc: archivofpr/