de!onherroepelijkheid!van!de!schenking:!de!lege!lata!en!de ...€¦ · voorwaarden$ van$ de$...
TRANSCRIPT
Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent
Academiejaar 2012-‐13
De onherroepelijkheid van de schenking: de lege lata en de
lege ferenda
Masterproef van de opleiding ‘Master in het notariaat’
Ingediend door
Niels Debakker (studentennr. 00705819)
Promotor: Prof. Dr. J. Bael Commissaris: Mevr. H. Baert
VOORWOORD
Het zoeken naar een onderwerp voor het schrijven van een masterproef is geen evidentie aangezien er
een waaier aan mogelijke onderwerpen voorhanden zijn in de verschillende deelgebieden van het
recht. Mijn voorkeur ging uit naar een onderwerp dat met het familiaal vermogensrecht enige affiniteit
heeft. De titel “de onherroepelijkheid van de schenking” oogde een interessant onderwerp aangezien
het een belangrijk discussiepunt betreft in de hedendaagse vermogensplanning.
Het schrijven van deze masterproef heeft mijn interesse voor dit deelgebied alleen maar
aangewakkerd. Mijn dankwoord gaat hier in de eerste plaats uit naar Mevrouw Herlinde Baert die me
enkele nuttige tips heeft verstrekt voor de verdere en adequate ontwikkeling van mijn masterproef.
Verder dank ik het personeel van de Universitaire bibliotheek waar ik een rijkdom aan bronmateriaal
kon raadplegen. Ten slotte en daarom niet in mindere mate gaat mijn dank naar mijn ouders,
grootouders en vriendin om de morele steun, de aanmoediging en hulp die ze hebben verleend bij het
tot stand brengen van deze masterproef.
INHOUDSTAFEL
VOORWOORD
INLEIDING ............................................................................................................................................................ 1
TITEL I. DE SCHENKING ................................................................................................................................... 3
§1. ALGEMEEN ................................................................................................................................................ 3
§2. DE SPECIFIEKE KENMERKEN VAN DE SCHENKING ...................................................................... 4
TITEL II. DE CONSTITUTIEVE BESTANDDELEN VAN DE SCHENKING ............................................... 5
§1. DE VERARMING EN DE CORRELERENDE VERRIJKING ................................................................ 5
§2. ANIMO DONANDI .................................................................................................................................... 6
§3. DE DADELIJKHEID .................................................................................................................................. 6
§4. DE ONHERROEPELIJKHEID ................................................................................................................. 8
A. Onderscheid met andere oorzaken van tenietgaan van de schenking ............................................ 8
B. Ontstaan en ratio legis ....................................................................................................................................... 10
i. Kritische analyse de lege lata ratio legis ................................................................................................ 12
C. Inhoudelijke analyse van het principe van de onherroepelijkheid ................................................ 15
TITEL III. WELKE CONTRACTUELE MODALITEITEN KUNNEN IN HET SCHENKINGSRECHT
WORDEN BEDONGEN? .................................................................................................................................. 18
§1. DE INVLOED VAN DE CONSTITUTIEVE VOORWAARDE VAN DE DADELIJKHEID OP DE
CONTRACTSVRIJHEID VAN DE SCHENKER ..................................................................................................... 18
A. Algemeen ................................................................................................................................................................. 18
B. Opschortende voorwaarden ........................................................................................................................... 19
C. Opschortende termijn ........................................................................................................................................ 22
i. De schenking met verplichting tot afgifte onder opschortende termijn .................................. 23
ii. De schenking met eigendomsvoorbehoud onder opschortende termijn ............................... 24
§2. DE INVLOED VAN DE CONSTITUTIEVE VOORWAARDE VAN DE ONHERROEPELIJKHEID
OP DE CONTRACTSVRIJHEID VAN DE SCHENKER ...................................................................................... 25
A. Onderscheid voor en na de aanvaarding van de schenking .............................................................. 25
B. Opschortende en ontbindende voorwaarde ............................................................................................ 26
C. Ontbindende termijn .......................................................................................................................................... 28
D. Potestatieve voorwaarde ................................................................................................................................. 31
i. Soorten potestatieve voorwaarden .......................................................................................................... 31
ii. De invloed van potestatieve voorwaarden op het modaliseren van overeenkomsten ten
bewarende titel ..................................................................................................................................................... 33
iii. De invloed van potestatieve voorwaarden op het modaliseren van
schenkingsovereenkomsten ........................................................................................................................... 34
a. Opschortende potestatieve voorwaarden ....................................................................................... 35
b. Ontbindende potestatieve voorwaarden ........................................................................................ 40
iv. Hof van Cassatie 26 januari 1984 ........................................................................................................... 42
v. Alternatieve theorie ....................................................................................................................................... 46
TITEL IV. DE NIET-‐LIMITATIEVE TOEPASSINGEN VAN ART. 944 IN HET BURGERLIJK
WETBOEK .......................................................................................................................................................... 48
§1. ALGEMEEN ............................................................................................................................................. 48
§2. ARTIKEL 943 VAN HET BURGERLIJK WETBOEK ....................................................................... 49
§3. ARTIKEL 945 VAN HET BURGERLIJK WETBOEK ....................................................................... 51
§4. ARTIKEL 946 VAN HET BURGERLIJK WETBOEK ....................................................................... 57
TITEL V. TUSSENCONCLUSIE : VERHINDERT HET PRINCIPE VAN DE ONHERROEPELIJKHEID
NU EEN EFFECTIEVE VERMOGENSPLANNING? ..................................................................................... 60
TITEL VI. UITZONDERINGEN OP HET PRINCIPE VAN DE ONHERROEPELIJKHEID .................... 62
§1. SCHENKINGEN TER BEVORDERING VAN HET HUWELIJK ....................................................... 62
§2. ARTIKEL 953 VAN HET BURGERLIJK WETBOEK ....................................................................... 65
A. Niet vervullen van de voorwaarde ............................................................................................................... 66
B. Ondankbaarheid ................................................................................................................................................... 67
i. Aanslag op het leven ....................................................................................................................................... 68
ii. Mishandelingen, misdrijven of grove beledigingen jegens de schenker ................................. 68
iii. De weigering om levensonderhoud te verschaffen ........................................................................ 69
§3. VERJARING EN GEVOLGEN HERROEPING .................................................................................... 69
TITEL VII. DE SANCTIONERING VAN SCHENKINGEN IN STRIJD MET HET PRINCIPE VAN DE
ONHERROEPELIJKHEID ................................................................................................................................ 70
§1. EEN RELATIEVE NIETIGHEID TIJDENS HET LEVEN VAN DE SCHENKER? ........................... 70
§2. NA HET OVERLIJDEN VAN DE SCHENKER .................................................................................... 73
§3. DE GEVOLGEN VAN DE NIETIGHEIDSSANCTIE ........................................................................... 74
§4. KRITIEK DE LEGE FERENDA OP DE SANCTIE ............................................................................... 75
TITEL VIII. SLOTCONCLUSIE: DE LEGE FERENDA: MOET DE ONHERROEPELIJKHEID VAN
SCHENKINGEN BEHOUDEN BLIJVEN IN HET BELGISCH RECHT? .................................................... 77
BIBLIOGRAFIE ..................................................................................................................................................... I
1
INLEIDING
1. De familiale vermogensplanning of estate planning is in de laatste jaren een echte business
geworden en kan geenszins nog worden beschouwd als de exclusieve speeltuin van de notaris.
Banken, notaris-‐, verzekerings-‐, consultancy-‐ en advocatenkantoren hebben zich dermate
gespecialiseerd in het verstrekken van patrimoniaal advies inzake het plannen van het familiale
vermogen. Op heden zijn veel families met een al dan niet aanzienlijk vermogen zich immers bewust
van de noodzaak om hun vermogen fiscaal te gaan optimaliseren. De schenking is daarbij een steeds
belangrijker instrument in de vermogensplanning. Net als het testament is de schenking op
civielrechtelijk vlak een aangewezen instrument om goederen om niet over te dragen. Bovendien is de
schenking van roerende goederen fiscaal interessant. Zij wordt niet zonder reden de koningin van de
Belgische estate planning genoemd.
In tegenstelling tot het testament heeft de schenking echter één groot nadeel. In beginsel verliest de
schenker niet enkel de controle over de geschonken goederen, maar ook alle andere aan de schenking
verbonden voordelen die kunnen voortspruiten uit het geschonken goed. Dit nadeel vloeit voort uit de
constitutieve voorwaarden van de dadelijkheid en de onherroepelijkheid dewelke een beperking
formuleren op de civielrechtelijke contractsvrijheid van de schenker. Zij kan soms (deels) worden
geneutraliseerd door de schenking contractueel verregaand te gaan modaliseren. Er gaan dan ook
steeds meer stemmen op om de hinderpalen en de wettelijke beperkingen weg te werken op het vlak
van de civielrechtelijke contractsvrijheid in het schenkingsrecht.
2. Het opzet van deze notariële masterproef bestaat uit het beantwoorden van twee grote
deelvragen: (1) Welke civielrechtelijke grenzen legt de onherroepelijkheid, en in mindere mate de
dadelijkheid, op aan de contractsvrijheid van de schenker? Verhinderen deze civielrechtelijke grenzen
een effectieve vermogensplanning?1 (2) Vertoont dit principe in ons recht nog enig nut en moet het
behouden blijven in ons recht?2
3. De indeling van mijn masterproef is als volgt. Ik start mijn uiteenzetting door kort de schenking
en haar specifieke kenmerken ter herinnering te brengen (Titel I). Vervolgens komen de constitutieve
bestanddelen van de schenking aan bod, waarbij vooral dieper wordt ingegaan op de constitutieve
voorwaarde van de dadelijkheid en onherroepelijkheid (Titel II).
1 Zie Titel V. 2 Zie Titel VIII.
2
4. De onherroepelijkheid als principe is het hoofdonderwerp van deze masterproef. Om van start
te gaan wordt eerst een afgelijnd onderscheid weergegeven met andere oorzaken van tenietgaan van
de schenking (Titel II, §4, A). Daarna worden zowel haar ontstaan (Titel II, §4, B) als inhoud grondig
geanalyseerd (Titel II, §4, C). Daarbij wordt de ratio legis eveneens van naderbij bekeken en kritisch
geanalyseerd (Titel II, §4, B, i).
5. Onder Titel III wordt in detail nagegaan welke contractuele modaliteiten in het
schenkingsrecht kunnen worden bedongen zonder dat de schenking strijdig is met de constitutieve
voorwaarden van de dadelijkheid en onherroepelijkheid. Zowel de voorwaarde (opschortende en
ontbindende), als de termijn komen als modaliteiten van de schenkingsovereenkomst uitgebreid aan
bod. De potestatieve voorwaarde inzake schenkingen mag binnen deze Titel tenslotte ook niet worden
vergeten. Vooreerst wordt een vergelijking gemaakt met de rechtsgeldigheid van de potestatieve
voorwaarde in overeenkomsten ten bezwarende titel. Er wordt bovendien geopteerd om telkens
duidelijk het onderscheid weer te geven tussen de potestatieve opschortende en ontbindende
voorwaarde aangezien zal blijken dat dit onderscheid niet van gering belang is in de praktijk. De
verschillende stellingen in de rechtsleer met betrekking tot de geldigheid van de potestatieve
voorwaarde, het arrest van het Hof van Cassatie van 26 januari 1984 en de alternatieve theorie van
BARBAIX worden hier noodzakelijkerwijze ook uit de doeken gedaan.
6. Na de potestatieve voorwaarde worden enkele, in het Burgerlijk Wetboek opgenomen, niet-‐
limitatieve toepassingsgevallen van het principe van de onherroepelijkheid uiteengezet (Titel IV). Na
deze uiteenzetting wordt een antwoord geformuleerd op de eerste deelvraag door het gebruik van
een tussenconclusie (Titel V). Daarna (Titel VI) komen de uitzonderingen op dit principe ook uitgebreid
aan bod waarbij aandacht wordt besteed aan de recente wetswijziging inzake de herroeping wegens
onwaardigheid van de begiftigde.
7. Tenslotte komt ook de sanctionering van dit principe uitgebreid ter sprake waarbij we enkele
recente discussiepunten naar voor brengen en tevens voorzien in een oplossing (Titel VII). Er wordt
eveneens nagegaan of de sanctie beantwoordt aan de beoogde ratio legis van de wetgever (Titel, VII,
§4) .
8. Eindigen doen we met een slotconclusie, waarbij een antwoord wordt geformuleerd op de
vraag of het principe van de onherroepelijkheid enerzijds nog een nuttige functie vervult in ons recht.
Anderzijds wordt besloten in welke richting de wetgever, en bij gebreke aan wetgevend initiatief, de
rechtspraak en rechtsleer het best zou evolueren.
3
TITEL I. DE SCHENKING
§1. ALGEMEEN
9. Sedert de invoering van het Burgerlijk Wetboek in 1804 is er, met uitzondering van de fiscale
regels, aan de wettelijke regeling inzake schenkingen niets ingrijpend gewijzigd. De laatste jaren is de
schenking niettemin een vaak aangewend instrument in de familiale vermogensplanning. Deze
tendens kan deels worden verklaard door het doorvoeren van fundamentele wijzigingen op fiscaal
vlak. Enerzijds heeft de wetgever de schenking van roerende goederen fiscaal aantrekkelijker gemaakt
door een 3% (in de rechte lijn, voor echtgenoten en samenwonenden) of een 7% (anderen) tarief als
schenkingsrechten in te voeren. Anderzijds is de gift fiscaal aftrekbaar in de personenbelasting.3
10. Handelingen onder kosteloze titel omvatten zowel de schenkingen, testamenten en de
beschikkingen om niet, alsook de contracten uit vrijgevigheid, zoals de bruikleen of bewaargeving.
Artikel 893 BW schrijft in die zin voor dat enkel om niet kan worden beschikt over de eigen goederen
door middel van een schenking of door het opmaken van een testament. Traditioneel worden ook de
contractuele erfstellingen gerekend tot de giften.4
11. De schenking wordt in artikel 894 van het Burgerlijk Wetboek als volgt gedefinieerd: “de
schenking onder de levenden is een akte, waarbij de schenker zich dadelijk en onherroepelijk van de
geschonken zaak ontdoet, ten voordele van de begiftigde, die ze aanvaardt.”
De omschrijving van de schenking in dit artikel is om vele redenen gebrekkig en onvolledig te noemen.
Vooreerst bepaalt art. 894 BW dat de schenking een akte is, terwijl de wetgever beter zou spreken van
een overeenkomst onder de levenden aangezien de schenking tot stand komt indien er een
wilsovereenstemming wordt bereikt tussen de schenker en de begiftigde.5 Aan de zijde van de
begiftigde komt deze wilsuiting tot uitdrukking in de aanvaarding van de schenking tijdens het leven
van de schenker.6 De kwalificatie van de schenking als een overeenkomst is bovendien niet van gering
3 Art. 132 Vlaams Wetboek Registratierechten 4 W. PINTENS, B. VAN DER MEERSCH en K. VAN WINCKELEN, Inleiding tot het familiaal vermogensrecht, Leuven, UP Leuven, 2002, 430. 5 E. DE WILDE D’ESTMAEL en B. DELAHAYE, “Schenkingen” in Huwelijksvermogensrecht, 2012, 13; N. VANDEBEEK, “Schenkingen en legaten van onroerende goederen” in Het onroerend goed in de praktijk, 2013, 21; A. VERBEKE en R. BARBAIX, “Art. 894 B.W.” in Commentaar erfenissen, schenkingen en testamenten, 2009, 6, nr. 4; R. BARBAIX, het contractuele statuut van de schenking, Antwerpen, Intersientia, 2008, 3; W. PINTENS, B. VAN DER MEERSCH en K. VAN WINCKELEN, Inleiding tot het familiaal vermogensrecht, Leuven, UP Leuven, 2002, 430. 6 Overeenkomstig art. 932 BW.
4
belang. Indien het BW immers geen afwijkende regels voorziet voor de schenkingsovereenkomst, is
men genoodzaakt om terug te vallen op het gemene verbintenissen-‐ en overeenkomstenrecht.7
Vervolgens wordt er in dit artikel geen gewag gemaakt van het essentiële intentionele kenmerk van de
schenking, namelijk het begiftigingsoogmerk of de animus donandi in hoofde van de schenker.
Tenslotte heeft de schenking niet altijd betrekking op een zaak maar kan zij eveneens een waarde van
een vermogen tot voorwerp hebben.8
§2. DE SPECIFIEKE KENMERKEN VAN DE SCHENKING
12. De schenking heeft bovendien enkele eigen specifieke kenmerken. Ten eerste is de schenking
een overeenkomst zoals hierboven werd aangetoond. Daarnaast wordt zij gekwalificeerd als een
eenzijdige overeenkomst9 en niet als een eenzijdige rechtshandeling, vermits de schenker verbonden
is jegens de begiftigde, zonder enige verbintenis van deze laatste.10 In hoofde van de begiftigde kan er
echter wel sprake zijn van een verbintenis indien zij bedongen wordt onder last. De schenking is dan
gedeeltelijk wederkerig. Ten slotte is de schenking tevens een plechtige akte11, die op straffe van
nietigheid moet voldoen aan bepaalde vormvereisten. Een schending van deze vormvereisten moet
evenwel niet ambtshalve worden opgeworpen door de rechter.12 De inachtneming van de door de wet
voorgeschreven formaliteiten geldt bovendien niet voor de handgift 13 , de vermomde 14 en de
onrechtstreekse schenkingen.
13. Indien de schenking een onroerend goed als voorwerp heeft, zal er bovendien een
overschrijving op het hypotheekkantoor vereist zijn om de overdracht tegenwerpelijk te maken aan
derden.
7 A. VERBEKE en R. BARBAIX, “Art. 894 BW” in Commentaar Erfenissen, schenkingen en testamenten, 2012, 7, nr. 6. 8 E. DE WILDE D’ESTMAEL en B. DELAHAYE, “Schenkingen” In Huwelijksvermogensrecht, 2012, 13. 9 In tegenstelling tot het testament. 10 W. PINTENS, C. DECLERCK, J. DU MONGH, K. VANWINCKELEN, Familiaal vermogensrecht, Antwerpen-‐Oxford, Intersientia, 2010, 553; A. VERBEKE en R. BARBAIX, “Art. 894 B.W.” in Commentaar erfenissen, schenkingen en testamenten, 2009, 11 e.v. 11 E. DE WILDE D’ESTMAEL en B. DELAHAYE, “Schenkingen” in Huwelijksvermogensrecht, 2012, 73; A. VERBEKE en R. BARBAIX, “Art. 894 B.W.” in Commentaar erfenissen, schenkingen en testamenten, 2009, 9, nr. 11. 12 Cass. 25 september 1958, Arr. Cass. 1959, 79 en Pas. 1959, I, 96, noot. 13 De functie van de wettelijke pleegvormen wordt bij de handgift overgenomen door de vereiste van de materiële overdracht of traditio. 14 Zie in die zin Rb. Mechelen (4e k.) 5 maart 2008, Rev.trim.dr.fam. 2010, afl. 1, 433; T.Not. 2009, afl. 2, 80.
5
TITEL II. DE CONSTITUTIEVE BESTANDDELEN VAN DE SCHENKING
14. De schenking moet voldoen aan de voorwaarden die gelden voor alle giften: een verarming,
een correlatieve verrijking en de intentie om te begiftigen (animus donandi).15 Kosteloze prestaties die
voortvloeien uit een contract van (kosteloze) borgstelling, bruikleen, bewaargeving, lastgeving of
dienstverlening, zijn geen schenkingen.
§1. DE VERARMING EN DE CORRELERENDE VERRIJKING
15. Het materiële element van de schenking bestaat uit een verarming16 en een correlerende
verrijking. In hoofde van de schenker moet er een dadelijke en onherroepelijke verarming zijn die aan
de zijde van de begunstigde een daarmee corresponderende verrijking teweeg brengt. Er zal slechts
sprake zijn van een verarming in hoofde van de beschikker indien de begunstigde geen rechtstreekse
of onrechtstreekse economische of vermogensrechtelijke tegenprestatie levert. 17 18 Aan de zijde van
de begunstigde moet de verrijking haar oorzaak vinden in de verarming van de schenker. Er moet dus
een vermogensbestanddeel worden overgedragen. 19 Daarbij wordt echter niet vereist dat het
vermogen rechtstreeks wordt vermeerderd, elke verrijking van de begiftigde, hoe gering ook, kan
volstaan.20 Het is met andere woorden niet noodzakelijk dat de verrijking gelijk is aan de verarming.21
Deze constitutieve voorwaarde houdt finaal evenmin in dat hetzelfde vermogenselement uit het
vermogen van de schenker overgaat naar het vermogen van de begiftigde.22
15 Rb. Dendermonde 28 februari 2008, Rev.trim.dr.fam. 2009 (samenvatting), afl. 3, 957 en 961; TGR-‐TWVR 2008, afl. 5, 320 16 Zo is de terbeschikkingstelling van een kapitaal aan een echtgenoot geen schenking wegens het ontbreken van een verarming in hoofde van de schenker. Cass. 3 april 1970, Arr. Cass. 1970, 706; RW 1970-‐71, 126; T. Not. 1970, 236. 17 Indien er wel een tegenprestatie is, spreken we niet langer van een schenking. Een uitzondering kan worden gemaakt indien het een zeer geringe tegenprestatie betreft. 18 E. DE WILDE D’ESTMAEL en B. DELAHAYE, “Schenkingen” in Huwelijksvermogensrecht, 2012, 13. 19 H. CASMAN, “Actualia schenkingen”, NJW 2011, deel 1: afl. 248, 559. 20 M.A. MASSCHELEIN, Schenking bij notariële akte, Gent, Larcier, 2007, 279, nr. 3-‐4; W. PINTENS, C. DECLERCK, J. DU MONGH, K. VANWINCKELEN, Familiaal vermogensrecht, Antwerpen-‐Oxford, Intersientia, 2010, 554. 21 Bijvoorbeeld de schenking van een geldsom die nadien wordt aangewend voor de aanwerving van een onroerend goed: W. PINTENS, B. VAN DER MEERSCH en K. VAN WINCKELEN, Inleiding tot het familiaal vermogensrecht, Leuven, UP Leuven, 2002, 432. 22 H. CASMAN, “Actualia schenkingen”, NJW 2011, deel 1: afl. 248, 559.
6
§2. ANIMO DONANDI
16. Naast de aanwezigheid van een verarming en een daarmee corresponderende verrijking
vereist een geldige schenking tevens een intentioneel element of animo donandi.23 Hieronder wordt
traditioneel verstaan dat de schenker de verschuiving in vermogen, waartoe hij of zij geenszins
verplicht was, werkelijk moet hebben gewild. De schenker moet het inzicht hebben gehad om te
begunstigen, hetgeen een vrijgevigheids-‐ of altruïstische gedachte veronderstelt, zonder dat de
vrijgevige persoon een verrijking van het eigen vermogen voor ogen had. De vrijgevigheidsintentie
houdt verband met de wil van de schenker om iemand te bevoordelen, zonder een economische
tegenprestatie in ruil te verwachten, noch met het oog op het vergoeden van eerder geleverde
prestaties.24 De animus donandi in hoofde van de schenker wordt niet vermoed25 en kan evenmin
worden afgeleid uit het louter ontbreken van een economisch evenwichtige tegenprestatie.26 Zij kan
worden bewezen met alle middelen van recht.27
§3. DE DADELIJKHEID
17. Via de schenking moet een onmiddellijke afstand van het vermogenselement worden
bewerkstelligd. Er moet bijgevolg sprake zijn van een onmiddellijke wijziging in de vermogens van
zowel de schenker als de begiftigde.
18. Om het materiële toepassingsgebied van de dadelijkheidsvereiste te verduidelijken, is het van
belang om art. 894 BW te lezen in combinatie met art. 938 BW. Laatstgenoemd artikel bepaalt het
volgende: “de behoorlijk aangenomen schenking is voltrokken door de enkele toestemming van de
partijen; en de eigendom van de geschonken goederen gaat over op de begiftigde, zonder dat enige
overgave is vereist.”
Wanneer beide artikelen samen worden gelezen, kom ik tot de conclusie dat, met uitzondering van de
handgift, een effectief en daadwerkelijk bezit geenszins wordt vereist.28 De materiële overdracht van
23 Zo is de kwijtschelding van een schuldvordering geen schenking bij gebrek aan animus donandi, wanneer de financiële toestand van de schuldenaar niet toelaat om die schuldvordering te recupereren: Brussel 3 december 1975, Rec. gén. enr. not. 1976, 209 en Rev. not. b. 1976, 28. 24 Brussel 10 september 1992, RW 1992-‐93, 884, noot; Rev.not.b. 1993, 373, noot B.C. 25 Brussel 27 oktober 1964, Pas. 1965, II, 225. 26 Rb. Antwerpen 29 juni 1962, RW 1962-‐63, 799; Brussel 10 september 1992, RW 1992-‐93, 884. 27 Antwerpen 10 november 2003, RABG 2005, afl. 8, 726; Bergen (7e k.) 22 november 2005, JLMB 2007, afl. 18, 732. 28 R. BARBAIX, “De schenking als successieplanningsinstrument. Civielrechtelijke grenzen aan de contractvrijheid”, TEP 2008/3, 198.
7
het geschonkene is derhalve niet noodzakelijk om reeds te voldoen aan deze constitutieve vereiste.29
De dadelijkheid heeft enkel betrekking op het eigendomsrecht van de geschonken zaak en vereist niet
dat de uitoefening van dat recht overgaat. De schenker moet de begiftigde enkel onmiddellijk een
recht toekennen dat hem later niet meer kan worden ontnomen.30 31 Hieruit volgt dat de schenker als
detentor de detentie van de geschonken goederen kan behouden.32
19. Hoewel deze interpretatie de constitutieve voorwaarde van de dadelijkheid enigszins uitholt, is
het niettemin de enige logische en correcte interpretatie. Het volstaat dat de begiftigde een actueel en
werkelijk recht verkrijgt op het geschonken goed.33 Op die manier verwerft laatstgenoemde een
onmiddellijk opeisbare vordering tot afgifte.34 Een louter hypothetisch of potentieel recht zal derhalve
niet volstaan.35
20. Een dadelijke verarming impliceert enerzijds niet dat de schenking meteen moet worden
uitgevoerd. Anderzijds is het niet strijdig met de vereiste van de dadelijkheid om termijnen of
29 K. VANWINCKELEN, “Ontwikkelingen inzake familiale schikkingen: verboden erfovereenkomsten en onherroepelijke schenkingen, twee belemmeringen voor een vermogensplanning” in W. PINTENS en J. DU MONGH, Themis Familiaal vermogensrecht, Die Keure, Brugge, 2004, 49 e.v; A. VERBEKE en R. BARBAIX, “Art. 894 B.W” in Commentaar Erfenissen, schenkingen en testamenten, 2009, 13-‐14; A. NIJS, A. VAN ZANTBEEK en A. VERBEKE, “Schenken met behoud van bezit”, TEP 2005, 11-‐12; R. BARBAIX, “De schenking als successieplanningsinstrument. Civielrechtelijke grenzen aan de contractvrijheid”, TEP 2008/3, 198. 30 Cass. 3 april 1970, RW 1970-‐71, 126; Antwerpen 1 februari 2006, RW 2007-‐2008, 1816, noot WERMOES; BARBAIX is dan ook van oordeel dat men dit adagium beter als volgt zou formuleren: “donner et reprendre ne vaut”: Zie R. BARBAIX, Het contractuele statuut van de schenking, Antwerpen, Intersientia, 2008, 318-‐319; H. CASMAN, “Actualia schenkingen”, NJW 2011, deel 1: afl. 248, 559; A. NIJS, A. VAN ZANTBEEK EN A. VERBEKE, “Schenken met behoud van bezit”, TEP 2005, 11; W. PINTENS, C. DECLERCK, J. DU MONGH, K. VANWINCKELEN, Familiaal vermogensrecht, Antwerpen-‐Oxford, Intersientia, 2010, 555; E. SPRUYT, “De schenking: het paradepaard van de successieplanning”, AFT 2008, 95; S. MOSSELMANS, “Onherroepelijkheid/Principe” in A. VERBEKE, F. BUYSSENS en H. DERYCKE (eds.), Handboek Estate Planning, Vermogensplanning met effect bij leven: de schenking, Gent, Larcier, 2005, 174; J. BAEL, “Het principe van de onherroepelijkheid van de schenking: een hinderpaal bij de familiale vermogensplanning?”, T.Not. 2012, 384 voetnoot 1. 31 Het risico van de geschonken zaak gaat echter wel reeds over op de begiftigde voor de levering van de zaak: A. NIJS, A. VAN ZANTBEEK EN A. VERBEKE, “Schenken met behoud van bezit”, TEP 2005, 15. 32 R. BARBAIX, “De schenking als successieplanningsinstrument. Civielrechtelijke grenzen aan de contractvrijheid”, TEP 2008/3, 198; A. NIJS, A. VAN ZANTBEEK en A. VERBEKE, “Schenken met behoud van bezit”, TEP 2005, 10 e.v.; M. PUELINCKX-‐COENE, “Valkuilen van het schenkingenrecht” in J. BAEL, H. BRAECKMANS, B. PEETERS, M. PUELINCKX-‐COENE en A. WYLLEMAN (eds.), Familiale Vermogensplanning. XXXste Postuniversitaire cyclus Willy Delva 2003-‐2004, Antwerpen, Kluwer, 2004, 151. 33 A. VERBEKE en R. BARBAIX, “Art. 894 B.W.” in Commentaar erfenissen, schenkingen en testamenten, 2009, 13, nr. 19; A. NIJS, A. VAN ZANTBEEK en A. VERBEKE, “Schenken met behoud van bezit”, TEP 2005, 11; J. BAEL, “Het principe van de onherroepelijkheid van de schenking: een hinderpaal bij de familiale vermogensplanning?”, T.Not. 2012, 420, voetnoot 120. 34 A. VERBEKE en R. BARBAIX, “Art. 894 B.W.” in Commentaar erfenissen, schenkingen en testamenten, 2009, 14 met verwijzingen. 35 A. NIJS, A. VAN ZANTBEEK en A. VERBEKE, “Schenken met behoud van bezit”, TEP 2005, 11, nr. 24
8
voorwaarden aan de schenking te verbinden.36 De vereiste dat het geschonken goed dadelijk overgaat,
zal voor de notariële praktijk vooral van belang zijn inzake opschortende voorwaarden en termijnen
die als modaliteiten worden verbonden aan de schenking.37 Haar invloed op de contractuele vrijheid
van de schenker inzake het bedingen van bovengenoemde modaliteiten wordt besproken onder Titel
III.
§4. DE ONHERROEPELIJKHEID
21. Finaal moet de schenking voldoen aan de vereiste van de onherroepelijkheid. Het principe van
de onherroepelijkheid vloeit voort uit het reeds hoger besproken artikel 894 BW dat bepaalt dat de
schenking dadelijk en onherroepelijk dient te zijn. In artikel 953 BW worden dan weer de limitatieve
uitzonderingen vernoemd, namelijk de herroeping wegens niet-‐vervulling van de voorwaarden,
ondankbaarheid of de geboorte van kinderen.38
A. Onderscheid met andere oorzaken van tenietgaan van de schenking
22. Vooraleer we het principe van de onherroepelijkheid uit de doeken doen, is het belangrijk om
eens kort een onderscheid weer te geven met andere oorzaken van tenietgaan van de schenking. Zoals
onder punt C van deze titel zal worden aangetoond, vindt de herroeping van de schenking haar
oorzaak in de wilsuiting van de schenker.
23. Het principe van de onherroepelijkheid moet vooreerst worden onderscheiden van de
ontbinding van de schenking wegens het niet-‐vervullen van de voorwaarde of wegens de
ondankbaarheid van de begiftigde. Deze ontbindingsgronden worden verkeerdelijk beschouwd als
uitzonderingen op het principe van de onherroepelijkheid.39 Het tenietgaan van de schenking op grond
van deze ontbindingsgronden is, in tegenstelling tot schenkingen die gedaan zijn in strijd met het
36 H. CASMAN, “Actualia schenkingen”, NJW 2011, deel 1: afl. 248, 560; A. NIJS, A. VAN ZANTBEEK EN A. VERBEKE, “Schenken met behoud van bezit”, TEP 2005, 12. 37 Het is echter van belang om in te zien dat het verbinden van bovenvermelde modaliteiten (m.u.v. de ontbindende voorwaarde en termijn) niet mogelijk is bij de handgift omwille van de traditio als geldigheidsvoorwaarde (zie ook verder onder bespreking verschillende modaliteiten): A. NIJS, A. VAN ZANTBEEK en A. VERBEKE, “Schenken met behoud van bezit”, TEP 2005, 35; A. VERBEKE en R. BARBAIX, “Art. 894 B.W.” in Commentaar erfenissen, schenkingen en testamenten, 2009, 17, nr. 23. 38 S. MOSSELMANS, “Onherroepelijkheid/Principe” in A. VERBEKE, F. BUYSSENS en H. DERYCKE (eds.), Handboek Estate Planning, Vermogensplanning met effect bij leven: schenking, Gent, Larcier, 2005, 173; J. BAEL, “Het principe van de onherroepelijkheid van de schenking: een hinderpaal bij de familiale vermogensplanning?”, T.Not. 2012, 385. 39 Zie randnummer 138.
9
principe van de onherroepelijkheid, niet het gevolg van de wilsuiting van de schenker maar wel van de
gedragingen van de begiftigde.
24. Het tenietgaan van de schenking ten gevolge van de vervulling van een (toevallige)
ontbindende voorwaarde of termijn is het gevolg van de werking van de overeenkomst en niet van de
wilsuiting van de schenker.40 Zij moet dus ook onderscheiden worden van het principe van de
onherroepelijkheid.
25. Het onherroepelijkheidsprincipe moet bovendien worden onderscheiden van de door de
rechtspraak ontwikkelde leer van het verval van de schenking wegens verdwijning van haar oorzaak.41
Beide rechtsfiguren zijn immers fundamenteel verschillend.
26. Het Hof van Cassatie aanvaardde de theorie van het verval wegens verdwijning van de oorzaak
en besliste aanvankelijk dat: “wanneer de doorslaggevende beweegreden van de schenking door een
voorval buiten de wil van de schenker vervalt of verdwijnt, de feitenrechter kan vaststellen dat die
schenking vervallen is op voorwaarde dat zij, uit de bewoordingen zelf van die beschikking of volgends
de uitleg van de wil van de beschikker, onlosmakelijk verbonden is met de omstandigheden die eraan
ten grondslag lagen en haar enige reden van bestaan uitmaken”.42 In een arrest van 21 januari 2000
werd deze leer bevestigd door het Hof van Cassatie met betrekking tot testamenten. Deze uitspraak
formuleerde echter een bijkomende voorwaarde opdat deze leer van toepassing zou kunnen zijn. Het
Hof besloot dat de verdwijning van de oorzaak alleen dan het verval van de schenking tot gevolg heeft,
wanneer zij zich voordoet voor het overlijden van de erflater.43
27. In haar recentste arrest met betrekking tot deze problematiek besloot het Hof van Cassatie om
volledig in te gaan tegen haar voorgaande uitspraken. Het Hof was van oordeel dat het bestaan van
een oorzaak op grond van art. 1108 en 1131 BW slechts kan worden beoordeeld op het ogenblik van
de totstandkoming van de schenking waarvan zij een geldigheidsvereiste is. 44 Onverminderd de
ontbindingsgronden in art. 953 BW, is het loutere feit dat latere voorvallen niet sporen met de
hoofdzakelijke beweegreden van de schenker niet voldoende om de geldigheid van de schenking aan
te tasten. De oorzaak van de schenking ligt immers niet uitsluitend in het begiftigingsoogmerk, maar
40 Zie titel III, §2, B en C. 41 Zie uitgebreid: W. PINTENS, C. DECLERCK, J. DU MONGH, K. VANWINCKELEN, Familiaal vermogensrecht, Antwerpen-‐Oxford, Intersientia, 2010, 600-‐604; R. BARBAIX, “Verval van de schenking door het verdwijnen van de doorslaggevende beweegreden: het derde bedrijf”, RW 2008-‐09, afl. 40, 1666-‐1683. 42 Cass. 16 november 1989, Arr. Cass 1989-‐90, 371; RW 1989-‐90, 1259. 43 Cass. 21 januari 2000, Arr. Cass. 2000, 168; JT 2000, 573; RW 2000-‐01, 1016. 44 Cass. 12 december 2008, RABG 2009, 811; RW 2008-‐09, 1690.
10
tevens in de doorslaggevende beweegreden die de schenker ertoe gebracht heeft de gift of de
schenking te doen.
28. Het essentiële verschil met het principe van de onherroepelijkheid bestaat uit de vaststelling
dat laatstgenoemd principe verbiedt dat de schenker de mogelijkheid bedingt om eenzijdig terug te
komen op zijn aangegane schenking door het uiten van zijn enkele wil. Daartegenover staat dat het
Hof van Cassatie heeft benadrukt dat de theorie van het verval als essentiële toepassingsvoorwaarde
inhoudt dat de verdwijning van de oorzaak niet het gevolg is van de wil van diegene die zich op het
verval beroept.45
B. Ontstaan en ratio legis
29. Het principe van de onherroepelijkheid van de schenking wordt uitgedrukt in het adagium
“donner et retenir ne vaut” of in het Nederlands vertaald “gegeven is gegeven”. Zij wordt afgeleid uit
de artikelen 894 en 944 van het Burgerlijk Wetboek. Dit adagium is van toepassing op alle
schenkingsvormen, ongeacht aan wie er geschonken wordt en ongeacht of de schenking gedaan werd
als voorschot of buiten erfdeel.46 Veeleer dan naar haar oorspronkelijke Romeinsrechtelijke betekenis,
waarbij de onherroepelijkheid betrekking had op de verplichte materiële overdracht of traditio47,
verwijst dit adagium naar het verbod om in de schenking enig beding op te nemen dat de schenker zou
toelaten om rechtstreeks of onrechtstreeks op de schenking en haar definitieve overdracht terug te
komen. Deze betekenis van het adagium werd reeds erkend in het oude Franse gewoonterecht en
bovendien opgenomen in de Code Napoléon.48
30. De vereiste van de onherroepelijkheid van de schenking wordt vooral verantwoord door het
naar voor brengen van onderling verbonden motieven die nog voortvloeien uit het Napoleontisch
denken. Een eerste motief die we kunnen onderscheiden ter verantwoording van dit principe is de
bescherming van de schenker. Schenkingen werden door de wetgever destijds beschouwd als
45 R. BARBAIX, “De schenking als successieplanningsinstrument. Civielrechtelijke grenzen aan de contractvrijheid”, TEP 2008/3, 240. 46 S. MOSSELMANS, “Onherroepelijkheid/Principe” in A. VERBEKE, F. BUYSSENS en H. DERYCKE (eds.), Handboek Estate Planning, Vermogensplanning met effect bij leven: schenking, Gent, Larcier, 2005, 173; R. BARBAIX, Het contractuele statuut van de schenking, Antwerpen, Intersientia, 2008, 542-‐553, nr. 657; E. DE WILDE D’ESTMAEL en B. DELAHAYE, “Schenkingen” in Huwelijksvermogensrecht, 2012, 14. 47 R. BARBAIX, Het contractuele statuut van de schenking, Antwerpen, Intersientia, 2008, 542, 632; K. VANWINCKELEN, “Ontwikkelingen inzake familiale schikkingen: verboden erfovereenkomsten en onherroepelijke schenkingen, twee belemmeringen voor een vermogensplanning” in W. PINTENS en J. DU MONGH, Themis Familiaal vermogensrecht, Die Keure, Brugge, 2004, 49. 48 R. BARBAIX, Het contractuele statuut van de schenking, Antwerpen, Intersientia, 2008, 543, nr. 634.
11
abnormale rechtshandelingen die met de nodige argwaan werden bekeken.49 Wie draagt er immers
een eigen goed over zonder daarvoor een tegenprestatie te verkrijgen? Door het aantonen van de
verregaande gevolgen (lees: onherroepelijkheid en dadelijkheid) van deze rechtshandeling wou de
wetgever de schenker tegen zichzelf beschermen door hem te ontmoedigen om lichtzinnig te
schenken.50 De wetgever trachtte op die manier de vrije keuze van de schenker in de richting van het
destijds geprefereerde behoud van het goed51 te sturen door het gebruik van een controlesysteem; de
zogenaamde “police des libéralités”.52 Op die manier werd de onherroepelijkheid inzake schenkingen
tevens gebruikt om een versnippering van vermogen tegen te gaan, hetgeen bovendien de belangen
van de erfgenamen diende.53
31. Een tweede te onderscheiden motief is dat dit principe de begiftigde in bescherming neemt die
anders het gevaar loopt om blootgesteld te worden aan de willekeur van de schenker vermits hij plots
kan besluiten om de schenking te herroepen. De begiftigde mag immers niet worden onderworpen
aan de macht van de schenker. Laatstgenoemde zou immers lichtzinnig kunnen schenken en misbruik
maken van zijn machtspositie ten aanzien van de begiftigde indien hij telkenmale de mogelijkheid
heeft om op de gedane schenking te kunnen terugkomen.54
49 W. PINTENS, C. DECLERCK, J. DU MONGH, K. VANWINCKELEN, Familiaal vermogensrecht, Antwerpen-‐Oxford, Intersientia, 2010, 557; R. BARBAIX, “De schenking als successieplanningsinstrument. Civielrechtelijke grenzen aan de contractvrijheid”, TEP, 2008/3, 274; K. VANWINCKELEN, “Ontwikkelingen inzake familiale schikkingen: verboden erfovereenkomsten en onherroepelijke schenkingen, twee belemmeringen voor een vermogensplanning” in W. PINTENS en J. DU MONGH, Themis Familiaal vermogensrecht, Die Keure, Brugge, 2004, 47; J. BAEL, “Het principe van de onherroepelijkheid van de schenking: een hinderpaal bij de familiale vermogensplanning?”, T.Not. 2012, 385, voetnoot 8; J. FACQ en J. VERSTRAETE, “De schenking hervormd: enkele luchthartige bedenkingen” in F. SWENNEN en R. BARBAIX, Over Erven. Liber amicorum Mieken Puelinckx-‐Coene, Kluwer, Mechelen, 2006, 171; A. VERBEKE en R. BARBAIX, “Art. 894 B.W.” in Commentaar erfenissen, schenkingen en testamenten, 2009, 9, nr. 11; A. NIJS, A. VAN ZANTBEEK en A. VERBEKE, “Schenken met behoud van bezit”, TEP 2005, 13, nr. 24 50 S. MOSSELMANS, “Onherroepelijkheid/Principe” in A. VERBEKE, F. BUYSSENS en H. DERYCKE (eds.), Handboek Estate planning, Vermogensplanning met effect bij leven: schenking, Gent, Larcier, 2009, 208; A. NIJS, A. VAN ZANTBEEK en A. VERBEKE, “Schenken met behoud van bezit”, TEP 2005, nr. 24, 13; R. BARBAIX, Het contractuele statuut van de schenking, Antwerpen, Intersientia, 2008, 544-‐545. 51 In die zin sluit de vereiste van de traditio bij de handgift beter aan bij hetgeen de wetgever heeft gewild. Door de onmiddellijke en onherroepelijke overdracht van het goed merkt de schenker onmiddellijk op welke verregaande gevolgen zijn rechtshandeling in het leven roept. J. FACQ en J. VERSTRAETE, “De schenking hervormd: enkele luchthartige bedenkingen” in F. SWENNEN en R. BARBAIX, Over Erven. Liber amicorum Mieken Puelinckx-‐Coene, Kluwer, Mechelen, 2006, 171-‐172; A. VERBEKE en R. BARBAIX, “Art. 894 B.W” in Commentaar Erfenissen, schenkingen en testamenten, 2009, 9, nr. 11; W. PINTENS, K. VAN WINCKELEN en J. DU MONGH, Schets van het familiaal vermogensrecht, Antwerpen, Intersientia, 2012, 251. 52 R. BARBAIX, “De schenking als successieplanningsinstrument. Civielrechtelijke grenzen aan de contractvrijheid, TEP 2008/3, 274. 53 R. BARBAIX, “De schenking als successieplanningsinstrument. Civielrechtelijke grenzen aan de contractvrijheid”, TEP 2008/3, 274; M. COENE, “Art. 943 BW” in Commentaar erfenissen, schenkingen en testamenten, 2002, 3, nr. 2. 54 R. BARBAIX, “De schenking als successieplanningsinstrument. Civielrechtelijke grenzen aan de contractvrijheid”, TEP 2008/3, 274; J. BAEL, “Het principe van de onherroepelijkheid van de schenking: een
12
32. Het derde motief die naar voor wordt gebracht is dat de vereiste van de onherroepelijkheid
enerzijds bijdraagt tot de rechtszekerheid ten aanzien van derden en anderzijds de rechtszekerheid
waarborgt met betrekking tot de eigendom van het geschonkene. 55 De herroepbare schenking zou
volgens de wetgever het normale rechtsverkeer belemmeren.
33. Het laatste motief dat kan worden onderscheiden, is dat de wetgever destijds wenste om de
familiale belangen te beveiligen 56 , door het vermogen van de schenker zo weinig mogelijk te
onttrekken aan hun erfrechtelijke aanspraken. Het behoud van het vermogen droeg namelijk de
voorkeur van de wetgever. Het principe van de onherroepelijkheid houdt dus tevens een bescherming
in van het familiaal vermogen tegen onverantwoorde beslissingen van de schenker die de
erfrechtelijke aanspraken van de wettelijke erfgenamen zouden verminderen.
i. Kritische analyse de lege lata ratio legis
34. Of deze beweegredenen heden ten dage nog enige betekenis hebben, valt sterk te
betwijfelen. 57 Het schenkingsinstrument in de familiale vermogensplanning is op heden danig
ingeburgerd dat de waarschuwings-‐ (ten aanzien van de schenker) en beschermingsfunctie (ten
aanzien van de schenker, de begiftigde en indirect de erfgenamen) van deze regel niet langer kan
worden verdedigd.
hinderpaal bij de vermogensplanning?”, T.Not. 2012, 385, voetnoot 8; K. VANWINCKELEN, “Ontwikkelingen inzake familiale schikkingen: verboden erfovereenkomsten en onherroepelijke schenkingen, twee belemmeringen voor een vermogensplanning” in W. PINTENS en J. DU MONGH, Themis Familiaal vermogensrecht, Die Keure, Brugge, 2004, 47; S. MOSSELMANS, “Onherroepelijkheid/Principe” in A. VERBEKE, F. BUYSSENS en H. DERYCKE (eds.), Handboek Estate Planning, Vermogensplanning met effect bij leven: schenking, Gent, Larcier, 2009, 208; R. DEKKERS en H. CASMAN, Handboek Burgerlijk recht, IV, Huwelijksstelsels–Erfrecht-‐ Giften, Antwerpen, Intersientia, 2010, 587; A. NIJS, A. VAN ZANTBEEK en A. VERBEKE, “Schenken met behoud van bezit”, TEP 2005, 13, nr. 24; M. COENE, “Art. 943 BW” in Commentaar erfenissen, schenkingen en testamenten, 2002, 3, nr. 2. 55 R. BARBAIX, Het contractuele statuut van de schenking, Antwerpen, Intersientia, 2008, 549; A. VERBEKE en R. BARBAIX, “Art. 894 B.W.” in Commentaar erfenissen, schenkingen en testamenten, 2009, 24, nr. 32; J. FACQ en J. VERSTRAETE, “De schenking hervormd: enkele luchthartige bedenkingen” in F. SWENNEN en R. BARBAIX, Over Erven. Liber amicorum Mieken Puelinckx-‐Coene, Kluwer, Mechelen, 2006, 171-‐173; S. MOSSELMANS, “Onherroepelijkheid/Principe” in A. VERBEKE, F. BUYSSENS en H. DERYCKE (eds.), Handboek Estate Planning, Vermogensplanning met effect bij leven: schenking, Gent, Larcier, 2009, 208. 56 Zie R. BARBAIX, “De schenking als successieplanningsinstrument. Civielrechtelijke grenzen aan de contractvrijheid”, TEP 2008/3, 274; N. VANDEBEEK, “Schenkingen en legaten van onroerende goederen” in Het onroerend goed in de praktijk, 2013, 21; A. VERBEKE en R. BARBAIX, “Art. 894 B.W.” in Commentaar erfenissen, schenkingen en testamenten, 2009, 9, nr. 11. 57 J. BAEL, “Het principe van de onherroepelijkheid van de schenking: een hinderpaal bij de familiale vermogensplanning?”, T.Not. 2012, 385, voetnoot 8; R. BARBAIX, Het contractuele statuut van de schenking, Antwerpen, Intersientia, 2008, 543-‐550; A. VERBEKE en R. BARBAIX, “Art. 894 B.W.” in Commentaar erfenissen, schenkingen en testamenten, 2009, 9, nr. 11.
13
35. Vooreerst is de wetgever niet langer wantrouwig ten aanzien van de schenking. Zij wordt met
andere woorden niet langer beschouwd als abnormaal, getuige hiervan is de fiscale optimalisatie
inzake schenkingsrechten. De schenking wordt, net als het testament, beschouwd als het instrument
bij uitstek om een effectieve en optimale vermogensplanning te verwezenlijken.
36. Ten tweede kan het ontradend effect, die het principe van de onherroepelijkheid wordt geacht
te hebben ten aanzien van de schenker, evenmin worden aanvaard. Naar mijn mening wordt de
schenker reeds voldoende beschermd tegen zijn lichtzinnig schenken. Enerzijds zijn er de
vormvereisten die zowel een bescherming van de schenker, als een bescherming van de familie en hun
erfrechtelijke aanspraken voor ogen hebben. 58 Anderzijds geeft de notaris als onpartijdig raadgever
advies aan de schenker om laatstgenoemde voldoende bewust te maken van de verregaande gevolgen
en van de lichtzinnigheid die desgevallend met de concrete schenking(en) gepaard gaan. Deze
vormvereisten en onpartijdig advies zijn echter niet voorhanden bij handgiften, onrechtstreekse en
vermomde schenkingen.
BARBAIX59 wijst tenslotte terecht op het feit dat schenkingen tussen echtgenoten wel ad nutum
herroepbaar zijn. Er is echter geen relevant argument voorhanden om de schenker met betrekking tot
deze soort schenkingen niet te gaan beschermen. In deze situatie is er immers eveneens een reëel
gevaar dat de schenker eveneens lichtzinnig te werk gaat. De beschermingsfunctie van dit principe ten
aanzien van de schenker wordt door de wetgever dus niet consequent doorgetrokken.
37. De rechtszekerheid met betrekking tot het geschonkene kan als derde motief evenmin nog
worden aanvaard. Net zoals bij de bescherming van de schenker merk ik ook hier op dat de
vormvereisten bijdragen tot de rechtszekerheid.60 Bovendien wordt de rechtszekerheid als principe
niet consequent doorgetrokken door de wetgever aangezien potestatieve opschortende en
ontbindende voorwaarden, met uitzondering van de louter potestatieve opschortende voorwaarde, op
grond van art. 1174 BW wel rechtsgeldig kunnen worden bedongen in overeenkomsten ten
bezwarende titel. 61 BARBAIX wijst tevens op het feit dat de mogelijkheid om de schenking te
58 R. BARBAIX, Het contractuele statuut van de schenking, Antwerpen, Intersientia, 2008, 545, nr. 637; R. BARBAIX, “Vormvereisten” In A. VERBEKE, F. BUYSSENS EN H. DERYCKE (eds), Handboek Estate Planning, Vermogensplanning met effect bij leven: de schenking, 2009, 121; W. PINTENS, B. VAN DER MEERSCH en K. VAN WINCKELEN, Inleiding tot het familiaal vermogensrecht, Leuven, UP Leuven, 2002, 487. 59 R. BARBAIX, Het contractuele statuut van de schenking, Antwerpen, Intersientia, 2008, 546, nr. 638. 60 Ook de vormvereisten zouden bijdragen tot de rechtszekerheid: zie R. BARBAIX, “Vormvereisten” In A. VERBEKE, F. BUYSSENS en H. DERYCKE (eds), Handboek Estate Planning, Vermogensplanning met effect bij leven: de schenking, 2009, 121. 61 Zie Titel III, §2, E, ii.; J. BAEL, “Het principe van de onherroepelijkheid van de schenking: een hinderpaal bij de familiale vermogensplanning?”, T.Not. 2012, 386, voetnoot 8.
14
herroepen, de facto zou leiden tot een onvervreemdbaarheid van het goed, gelet op de daaruit
volgende precariteit van de titel.62 Ook de wettelijke bepalingen inzake de herroepbaarheid tussen
echtgenoten of de herroepbaarheid wegens ondankbaarheid en niet-‐vervullen van de voorwaarde
(art. 953 BW) doen afbreuk aan de rechtszekerheid, maar worden door de wetgever niettemin
toegelaten. Ook dit motief wordt derhalve niet consequent toegepast.
38. Tenslotte is de bescherming van het familiaal belang ook een motief die heden ten dage geen
hoofdzorg meer uitmaakt van de wetgever. Recente maatschappelijke opvattingen hebben ertoe
geleid dat de schenker zelf beslist wat er gebeurt met zijn vermogen. Hetzelfde geldt voor de testator
die de vrijheid krijgt om te gaan bepalen wat er met zijn vermogen gebeurt na zijn overlijden.63 De
schenker beschikt over de contractuele vrijheid om zijn volledige vermogen in de familie te houden of
om het daarentegen te gaan wegschenken. De enige personen die hier bescherming behoeven zijn de
reservatairen. Het voorbehouden erfdeel biedt hierbij reeds een voldoende waarborg aan de
afstammelingen en de langstlevende echtgenoot tegen lichtzinnige en het beschikbaar deel
overschrijdende schenkingen.
39. Het enige argument dat naar mijn inzien nog enige betekenis kan verlenen in deze discussie is
dat de schenker zich geen mogelijkheid mag voorbehouden om zijn vrijgevigheid te kunnen herroepen.
De beschermingsfunctie van het principe van de onherroepelijkheid kan ten aanzien van de begiftigde
dus wel nog worden verdedigd. De begiftigde mag niet onderworpen zijn aan de willekeur van de
schenker. Het is niet onredelijk om te verdedigen dat er met betrekking tot het geschonkene een
bepaalde mate van rechtszekerheid dient te zijn in hoofde van de begiftigde. In het tegenovergestelde
geval kan de schenker zijn macht immers misbruiken om de begiftigde te laten doen wat hij verlangt,
op straffe van het verliezen van de schenking.64 Desalniettemin wordt het beschermingsmotief ten
aanzien van de begiftigde opnieuw niet consequent toegepast door de wetgever. De schenkingen
tussen echtgenoten zijn ten allen tijde en zonder motivering herroepbaar. Nochtans is ook hier een
reëel gevaar aanwezig dat de schenker druk uitoefent op zijn of haar echtgenoot wanner er echtelijke
moeilijkheden zijn.65
62 R. BARBAIX, Het contractuele statuut van de schenking, Antwerpen, Intersientia, 2008, 549, nr. 643. 63 J. BAEL, “Art. 969 BW” in Commentaar Erfenissen, schenkingen en testamenten, 2005, 18. 64 Net om die reden worden potestatieve voorwaarden in de schenkingsovereenkomst door de rechtsleer als ongeldig beschouwd. Het potestatief element aan de zijde van de schenker zorgt ervoor dat de begiftigde geen zekerheid heeft omtrent het geschonkene. Volgens de meerderheid van de rechtsleer is aan dit beschermingsmotief echter wel voldaan wanneer gebruik wordt gemaakt van een gemengd potestatieve voorwaarde aangezien de verwezenlijking hier tevens afhangt van de wil van een of meer bepaalde derden. Zoals ik verder omstandig zal aantonen, kan ik deze stelling slechts deels onderschrijven (Titel III, §2, E, iii). 65 R. BARBAIX, Het contractuele statuut van de schenking, Antwerpen, Intersientia, 2008, 548, nr. 641.
15
40. Om af te sluiten is het van belang om ook de sanctionering van de schenking, wegens
schending van het principe van de onherroepelijkheid, van naderbij te bekijken en na te gaan of de
sanctionering deze motieven ter ondersteuning van het onherroepelijkheidsprincipe voldoende
waarborgt. Om praktische redenen gebeurt deze analyse na de uiteenzetting van de sanctie.66
41. Concluderend kunnen we dus stellen dat deze ratio legis van het principe van de
onherroepelijkheid inzake schenkingen geen verantwoording meer kan geven waarom de
onherroepelijkheid, in tegenstelling tot de overeenkomsten ten bewarende titel, zo stringent wordt
ingevuld. Zowel het versterkte principe van de onherroepelijkheid inzake schenkingen en de
onherroepelijkheid in het gemeen recht zijn beiden uitzonderingen op het in artikel 1134, lid 1 en 2
BW verwoorde beginsel van de wilsautonomie en de contractvrijheid en moeten bijgevolg beiden
restrictief worden toegepast en geïnterpreteerd.
C. Inhoudelijke analyse van het principe van de onherroepelijkheid
42. In de rechtsleer werd reeds meermaals opgemerkt dat voor ogen moet worden gehouden dat
het hierboven beschreven adagium “donner et retenir ne vaut” geenszins als een loutere herhaling
kan worden beschouwd van art. 1134, 2e lid BW. Het tweede lid van art. 1134 BW is van toepassing op
alle overeenkomsten en bepaalt uitdrukkelijk dat overeenkomsten niet kunnen worden herroepen dan
met instemming van beide partijen of op grond van een wettelijke grondslag.67
Het adagium “donner et retenir ne vaut” betreft echter, zoals gezegd, geen loutere herhaling van art.
1134, 2e lid BW. De vereiste van de onherroepelijkheid in het schenkingsrecht poneert een
verregaande beperking aan de contractsvrijheid van partijen en gaat volgens de rechtsleer veel verder
dan de gemeenrechtelijke (beperkte) onherroepelijkheid. 68 Men maakt in de rechtsleer gewag van een
versterkte onherroepelijkheid of een onherroepelijkheid van de tweede graad.69
66 Zie Titel VII, §4. 67 K. VANWINCKELEN, “Ontwikkelingen inzake familiale schikkingen: verboden erfovereenkomsten en onherroepelijke schenkingen, twee belemmeringen voor een vermogensplanning” in W. PINTENS en J. DU MONGH, Themis Familiaal vermogensrecht, Die Keure, Brugge, 2004, 47. 68 R. BARBAIX, Het contractuele statuut van de schenking, Antwerpen, Intersientia, 2008, 386 e.v.; H. CASMAN, “Actualia schenkingen”, NJW 2011, deel 1: afl. 248, 560; M. COENE, “Art. 943 BW” in Commentaar erfenissen, schenkingen en testamenten, 2002, 4, nr. 3; M. VAN QUICKENBORNE, Voorwaardelijke verbintenissen, Mechelen, Kluwer, 2006, 55; M. PUELINCKX-‐COENE, “Valkuilen van het schenkingenrecht” in J. BAEL, H. BRAECKMANS, B. PEETERS, M. PUELINCKX-‐COENE en A. WYLLEMAN (eds.), Familiale Vermogensplanning. XXXste Postuniversitaire cyclus Willy Delva 2003-‐2004, Antwerpen, Kluwer, 2004, 153; E. DE WILDE D’ESTMAEL en B. DELAHAYE, “Schenkingen” in Huwelijksvermogensrecht, 2012, 14; J. FACQ en J. VERSTRAETE, “De schenking hervormd: enkele luchthartige bedenkingen” in F. SWENNEN en R. BARBAIX, Over Erven. Liber amicorum Mieken Puelinckx-‐Coene, Kluwer, Mechelen, 2006, 171-‐172; R. DEKKERS en H. CASMAN, Handboek Burgerlijk recht, IV,
16
43. Deze (versterkte) onherroepelijkheid dient naar mijn mening als volgt te worden gedefinieerd:
“de schenker mag zich noch direct noch indirect, door het opnemen van een last, beding, voorwaarde
of een modaliteit, het recht voorbehouden om op een later ogenblik op de schenking en de daaruit
voortvloeiende definitieve afstand van het geschonken goed terug te komen of minstens deze
schenking uit te hollen.70
Hiermee wordt gelijkgesteld de mogelijkheid die de schenker voor zichzelf voorziet om de schenking te
herroepen zonder dat hij dit daadwerkelijk doet71 en ongeacht of de begiftigde hiermee akkoord
gaat.72 Het principe van de onherroepelijkheid zal eveneens geschonden zijn indien de schenker
zelfstandig kan beslissen dat hij niet gebonden is door zijn verbintenis.73 Een strijdigheid met dit
principe kan volgens VAN WINCKELEN bovendien voorliggen wanneer er omringende omstandigheden
voorhanden zijn die de schenker toelaten om op de schenking terug te komen, zelfs indien de schenker
geen herroepingsbeding heeft opgenomen in de schenkingsovereenkomst.74 Inzake onrechtstreekse
schenkingen ligt er een inbreuk voor op dit principe indien de schenker zich het recht heeft
voorbehouden om de aangeduide begunstigde te wijzigen na de aanvaarding van de schenking.75
Huwelijksstelsels – Erfrecht-‐ Giften, Antwerpen, Intersientia, 2010, 586. 69 R. BARBAIX, Het contractuele statuut van de schenking, Antwerpen, Intersientia, 2008, 386 e.v.; H. CASMAN, “Actualia schenkingen”, NJW 2011, deel 1: afl. 248, 560; R. DEKKERS maakt gewag van een dubbele onherroepelijkheid: R. DEKKERS en H. CASMAN, Handboek Burgerlijk recht, IV, Huwelijksstelsels – Erfrecht-‐ Giften, Antwerpen, Intersientia, 2010, 586. 70 Eigen omschrijving van het principe van de onherroepelijkheid. Zie voor andere omschrijvingen van dit principe: S. MOSSELMANS, “Onherroepelijkheid/Principe” in A. VERBEKE, F. BUYSSENS en H. DERYCKE (eds.), Handboek Estate Planning, Vermogensplanning met effect bij leven: schenking, Gent, Larcier, 2009, 205; R. BARBAIX, Het contractuele statuut van de schenking, Antwerpen, Intersientia, 2008, 455; K. VANWINCKELEN, “Ontwikkelingen inzake familiale schikkingen: verboden erfovereenkomsten en onherroepelijke schenkingen, twee belemmeringen voor een vermogensplanning” in W. PINTENS en J. DU MONGH, Themis Familiaal vermogensrecht, Die Keure, Brugge, 2004, 52; R. DEKKERS en H. CASMAN, Handboek Burgerlijk recht, IV, Huwelijksstelsels – Erfrecht-‐ Giften, Antwerpen, Intersientia, 2010, 586; M. PUELINCKX–COENE, “Schenkingen onder potestatieve voorwaarde” in A. VERBEKE, F. BUYSSENS en H. DERYCKE, (eds.), Handboek Estate Planning, Vermogensplanning met effect bij leven: schenking, Gent, Larcier, 2005, nr. 650; W. PINTENS, B. VAN DER MEERSCH en K. VAN WINCKELEN, Inleiding tot het familiaal vermogensrecht, Leuven, UP Leuven, 2002, 433-‐434. 71 M. PUELINCKX-‐COENE, “Valkuilen van het schenkingenrecht” in J. BAEL, H. BRAECKMANS, B. PEETERS, M. PUELINCKX-‐COENE en A. WYLLEMAN (eds.), Familiale Vermogensplanning. XXXste Postuniversitaire cyclus Willy Delva 2003-‐2004, Antwerpen, Kluwer, 2004, 153. 72 M. PUELINCKX–COENE, “Schenkingen onder potestatieve voorwaarde” in A. VERBEKE, F. BUYSSENS en H. DERYCKE (eds.), Handboek Estate Planning, Vermogensplanning met effect bij leven: schenking, Gent, Larcier, 2005, nr. 650; H. CASMAN, “Actualia schenkingen”, NJW 2011, deel 1: afl. 248, 560. 73 A. VERBEKE en R. BARBAIX, “Art. 894 B.W” in Commentaar Erfenissen, schenkingen en testamenten, 2009, 35, nr. 46. 74 K. VANWINCKELEN, “Ontwikkelingen inzake familiale schikkingen: verboden erfovereenkomsten en onherroepelijke schenkingen, twee belemmeringen voor een vermogensplanning” in W. PINTENS en J. DU MONGH, Themis Familiaal vermogensrecht, Die Keure, Brugge, 2004, 52. 75 M. COENE, “Art. 945 BW” in Commentaar erfenissen, schenkingen en testamenten, 2002, 3, nr. 3.
17
44. Het is derhalve onmogelijk om vanaf de totstandkoming van de schenking te schenken en te
voorzien in de mogelijkheid om terug te komen op de gedane schenking.76 Om geldig te zijn mag de
schenking aan de zijde van de schenker geen enkel potestatief element inhouden.77 Dit principe
verleent ook nog enige uitwerking bij de verdeling van de nalatenschap van de schenker. De
schenkingen worden bij het overlijden van de schenker op chronologische wijze toegerekend op het
beschikbaar gedeelte, zodat een latere schenking een eerdere schenking niet ongedaan kan maken.
45. BAEL heeft echter wel in een recente uiteenzetting terecht opgemerkt dat er in de rechtsleer
vaak over het hoofd wordt gezien dat de mogelijkheid tot herroeping, een juridische mogelijkheid
dient te zijn. Er ligt derhalve geen strijdigheid voor met het onherroepelijkheidsprincipe indien de
schenker feitelijk kan terugkomen op de gedane schenking.78 Volgens deze auteur is het principe van
de onherroepelijkheid enkel geschonden wanneer de schenker zich de juridische mogelijkheid heeft
voorbehouden om nog te beschikken over het geschonkene in zijn eigen voordeel.79 Deze zienswijze is
zeker correct en werd hoger eveneens aangetoond in verband met de vereiste van de dadelijkheid. De
vereiste van de dadelijkheid, die nauw verbonden is met het principe van de onherroepelijkheid,
vereist uitsluitend dat de begiftigde een werkelijk en actueel recht krijgt. De materiële overdracht van
het geschonkene kan derhalve nog worden uitgesteld, hetgeen van belang is bij de schenking van
bijvoorbeeld een roerend goed onder opschortende voorwaarde. Het uitstellen van deze materiële
overdracht brengt natuurlijk het gevaar met zich mee dat de schenker daden van beschikking stelt en
derhalve indirect op de schenking terugkomt door het goed bijvoorbeeld te vervreemden aan een
derde. In bovengenoemd voorbeeld van beschikking over het geschonken goed wijst BAEL er echter
terecht op dat, hoewel de schenker op de schenking kan terugkomen, hij niet het recht heeft om nog
op de schenking terug te komen.80
76 E. DE WILDE D’ESTMAEL en B. DELAHAYE, “Schenkingen” in Huwelijksvermogensrecht, 2012, 13; J. FACQ en J. VERSTRAETE, “De schenking hervormd: enkele luchthartige bedenkingen” in F. SWENNEN en R. BARBAIX, Over Erven. Liber amicorum Mieken Puelinckx-‐Coene, Kluwer, Mechelen, 2006, 171; S. MOSSELMANS, “Onherroepelijkheid/Principe” in A. VERBEKE, F. BUYSSENS EN H. DERYCKE (eds.), Handboek Estate planning, Vermogensplanning met effect bij leven: schenking, Gent, Larcier, 2009, 205; M. PUELINCKX–COENE, “Schenkingen onder potestatieve voorwaarde” in A. VERBEKE, F. BUYSSENS en H. DERYCKE (eds.), Handboek Estate Planning, Vermogensplanning met effect bij leven: schenking, Gent, Larcier, 2005, nr. 650. 77 S. MOSSELMANS, “Onherroepelijkheid/Principe” in A. VERBEKE, F. BUYSSENS en H. DERYCKE (eds.), Handboek Estate Planning, Vermogensplanning met effect bij leven: schenking, Gent, Larcier, 2005, 173; M. COENE, “Art. 943 BW” in Commentaar erfenissen, schenkingen en testamenten, 2002, 3, nr. 1. 78 J. BAEL, “Het principe van de onherroepelijkheid van de schenking: een hinderpaal bij de vermogensplanning?”, T.Not. 2012, 419. Voor de verschillende toepassingen zie pagina 419-‐424. 79 J. BAEL, “Het principe van de onherroepelijkheid van de schenking: een hinderpaal bij de familiale vermogensplanning?”, T.Not. 2012, 424. 80 J. BAEL, “Het principe van de onherroepelijkheid van de schenking: een hinderpaal bij de vermogensplanning?”, T.Not. 2012, 420.
18
46. De schenking is, door de bedongen herroepingsmogelijkheid om terug te komen op de
schenking, behept met een fundamenteel en onherstelbaar gebrek.81 In die zin gaat dit principe
inderdaad veel verder dan de gemeenrechtelijke onherroepelijkheid aangezien het inlassen van een
clausule waardoor de schenkingsovereenkomst ongedaan wordt gemaakt niet wordt beschouwd als
een herroeping van de overeenkomst. Zij wordt daarentegen beschouwd als een teniet doen van de
eigendomsoverdracht van de geschonken zaak die uit de schenkingsovereenkomst voortvloeide, of
anders gezegd, een teniet doen van de eigendomsoverdracht op grond van het contract zelf.82
TITEL III. WELKE CONTRACTUELE MODALITEITEN KUNNEN IN HET
SCHENKINGSRECHT WORDEN BEDONGEN?
§1. DE INVLOED VAN DE CONSTITUTIEVE VOORWAARDE VAN DE DADELIJKHEID OP DE
CONTRACTSVRIJHEID VAN DE SCHENKER
A. Algemeen
47. In de volgende paragrafen analyseren wil ik analyseren in hoeverre de constitutieve
voorwaarde van de dadelijkheid beperkingen oplegt aan de contractuele vrijheid van de schenker. Het
is daarbij wel belangrijk om voor ogen te houden dat er in binnen deze paragraaf zal gehandeld
worden over opschortende en ontbindende voorwaarden die verwijzen naar toekomstige en onzekere
gebeurtenissen waarvan de verwezenlijking louter en alleen zal afhangen van het toeval. De
verwezenlijking van de toekomstige en onzekere gebeurtenis hangt hier niet af van de enkele wil van
de schenker, zij is een gevolg van de werking van de overeenkomst.83 Een strijdigheid met het
onherroepelijkheidsprincipe kan dan ook nooit voorliggen. 84 Net daarom verkies ik om deze
contractuele modaliteiten in het kader van de constitutieve voorwaarde van de dadelijkheid te
bespreken.
81 M. PUELINCKX-‐COENE, “Valkuilen van het schenkingenrecht” in J. BAEL, H. BRAECKMANS, B. PEETERS, M. PUELINCKX-‐COENE en A. WYLLEMAN (eds.), Familiale Vermogensplanning. XXXste Postuniversitaire cyclus Willy Delva 2003-‐2004, Antwerpen, Kluwer, 2004, 153. 82 R. DEKKERS en H. CASMAN, Handboek Burgerlijk recht, IV, Huwelijksstelsels – Erfrecht-‐ Giften, Antwerpen, Intersientia, 2010, 586. 83 I. VERVOORT, “Schenkingen onder opschortende voorwaarde” in A. VERBEKE, F. BUYSSENS en H. DERYCKE (eds.), Handboek estate planning, Vermogensplanning met effect bij leven: schenking, Gent, Larcier, 2005, nr. 622; Zie hierover uitgebreid: M. VAN QUICKENBORNE, Voorwaardelijke verbintenissen, Mechelen, Kluwer, 2006, 50 e.V. 84 Zie hierover nog kort enkele bijzonderheden onder Titel III, §2, B.
19
Verscheidene nuances dienen te worden aangebracht indien we het hebben over potestatieve
voorwaarden.85 Net als laatstgenoemde modaliteit zal ik de ontbindende voorwaarde en termijn
bespreken bij de constitutieve voorwaarde van de onherroepelijkheid aangezien er geen sprake kan
zijn van een strijdigheid met de voorwaarde van de dadelijkheid wanneer geopteerd wordt voor
dergelijke modaliteiten. Het opnemen van een ontbindende voorwaarde of termijn als modaliteit
verhindert immers niet dat de geschonken zaak, vanaf het sluiten van de schenkingsovereenkomst,
dadelijk overgaat naar de begiftigde. Een strijdigheid met deze constitutieve voorwaarde kan dan ook
niet voorliggen. Tot slot wordt de last als contractuele modaliteit besproken bij de niet-‐limitatieve
toepassingsgevallen van art. 944 BW.86
B. Opschortende voorwaarden
48. Het Hof van Cassatie definieert een verbintenis die is aangegaan onder een opschortende
voorwaarde als volgt: “Een verbintenis is onder een opschortende voorwaarde aangegaan als zij
afhangt van een toekomstige en onzekere gebeurtenis ofwel van een gebeurtenis die reeds heeft
plaatsgehad maar aan partijen nog onbekend is.87”
49. Het verbinden van een niet-‐potestatieve opschortende voorwaarde als modaliteit aan de
schenking wordt door de meerderheid van de rechtspraak88 en rechtsleer89 als geldig aanvaard op
voorwaarde dat zij mogelijk en geoorloofd is90. Deze meerderheidsvisie is mijn inzien correct om de
eenvoudige reden dat, zoals hierboven werd aangetoond, de constitutieve voorwaarde van de
dadelijkheid uitsluitend vereist dat de begiftigde een actueel en werkelijk recht verkrijgt. 91 De
opschortende voorwaarde van een overeenkomst tast haar bestaan zelf niet aan maar heeft louter
85 Zie verder Titel III, §2, E. 86 Zie Titel IV, §2. 87 Cass. 8 september 2005, nr. C.04.0407.F. 88 Zie bijvoorbeeld Cass. 27 maart 1833, Pas. 1833, I, 68. 89 M. PUELINCKX-‐COENE, “Valkuilen van het schenkingenrecht” in J. BAEL, H. BRAECKMANS, B. PEETERS, M. PUELINCKX-‐COENE en A. WYLLEMAN (eds.), Familiale Vermogensplanning. XXXste Postuniversitaire cyclus Willy Delva 2003-‐2004, Antwerpen, Kluwer, 2004, 151-‐152, nr. 9; A. NIJS, A. VAN ZANTBEEK en A. VERBEKE, “Schenken met behoud van bezit”, TEP 2005, 28-‐29, nr. 24; I. VERVOORT, “Schenkingen onder opschortende voorwaarde” in A. VERBEKE, F. BUYSSENS en H. DERYCKE (eds.), Handboek Estate Planning, Vermogensplanning met effect bij leven: schenking, Gent, Larcier, 2005, nr. 622; A. VERBEKE en R. BARBAIX, “Art. 894 B.W.” in Commentaar erfenissen, schenkingen en testamenten, 2009, 17-‐19. 90 Zo is de schenking van aandelen met een clausule van onvervreemdbaarheid een schenking met een ongeoorloofde voorwaarde. Zie Cass. 14 mei 1959, RW 1960-‐61, 1905. Dergelijke clausule is enkel geldig indien zij beperkt is in de tijd en een rechtmatig belang dient: Rb. Ieper 24 december 1958, JT 1959, 187; Rec.gén.enr.not. 1961, 386, noot X.; Rev. prat. not. b. 1959, 253. 91 Hieraan wordt voldaan, want de begiftigde verkrijgt onmiddellijk een vorderingsrecht jegens de schenker: A. VERBEKE en R. BARBAIX, “Art. 894 B.W.” in Commentaar erfenissen, schenkingen en testamenten, 2009, 18, nr. 23.
20
een opschorting tot gevolg van de verbintenis(sen) die voortvloeit uit de onvoorwaardelijke
overeenkomst.92 De begiftigde verkrijgt onmiddellijk een recht dat evenwel voorwaardelijk van aard
is.93 Enkel de uitvoering van de schenkingsovereenkomst wordt derhalve opgeschort tot aan de
vervulling van de toekomstige en onzekere gebeurtenis die volledig onderworpen is aan het toeval.94
Zolang de voorwaarde niet is vervuld, kan de schuldeiser het recht dat afhangt van de voorwaardelijke
verbintenis niet uitoefenen.
50. Hoewel de uitvoering van de verbintenis tot eigendomsoverdracht door een opschortende
voorwaarde dus wordt geschorst, ontstaan er niettemin rechten en verplichtingen voor de partijen en
bestaat de schenking vanaf het sluiten van de (eenzijdige) overeenkomst.95 Zo kan de begiftigde zijn
voorwaardelijk recht reeds overdragen of in pand geven.96 Daarenboven behoudt de schenker nog
steeds de mogelijkheid om, zolang de voorwaarde niet wordt gerealiseerd, daden van beheer te
stellen.97 Of de schenker gedurende het niet vervuld zijn van de voorwaarde daden van beschikking
kan stellen, is het voorwerp van discussie in de rechtsleer.98
51. Indien de voorwaarde wordt vervuld, wordt de schenking met terugwerkende kracht definitief.
De begiftigde wordt geacht ab initio eigenaar te zijn van het geschonken goed.99 Beheersdaden die
pendente conditione werden gesteld door de schenker worden echter, in tegenstelling tot daden van
beschikking, niet gevat door deze retroactiviteit en dienen derhalve niet ongedaan worden gemaakt.100
De vruchten die door de schenker zijn verworven tijdens de opschorting van de uitvoering van de
92 Cass. 5 juni 1981, R.W. 1981-‐82, 245; zie eveneens Cass. 21 januari 2000, RW 2002-‐ 03, 1053; A. NIJS, A. VAN ZANTBEEK EN A. VERBEKE, “Schenken met behoud van bezit”, TEP 2005, 28. 93 I. VERVOORT, “Schenkingen onder opschortende voorwaarde” in A. VERBEKE, F. BUYSSENS en H. DERYCKE (eds.), Handboek Estate planning, Vermogensplanning met effect bij leven: schenking, Gent, Larcier, 2005, nr. 622. 94 W. PINTENS, K. VAN WINCKELEN en J. DU MONGH, Schets van het familiaal vermogensrecht, Antwerpen, Intersientia, 2012, 240; I. VERVOORT, “Schenkingen onder opschortende voorwaarde” in A. VERBEKE, F. BUYSSENS en H. DERYCKE (eds.), Handboek Estate Planning, Vermogensplanning met effect bij leven: schenking, Gent, Larcier, 2005, nr. 622. 95 A. NIJS, A. VAN ZANTBEEK en A. VERBEKE, “Schenken met behoud van bezit”, TEP 2005, 15. 96 A. NIJS, A. VAN ZANTBEEK EN A. VERBEKE, “Schenken met behoud van bezit”, TEP 2005, 29. 97 I. VERVOORT, “Schenkingen onder opschortende voorwaarde” in A. VERBEKE, F. BUYSSENS en H. DERYCKE (eds.), Handboek Estate Planning, Vermogensplanning met effect bij leven: schenking, Gent, Larcier, 2005, nr. 623; C. DE WULF m.m.v. J. BAEL, S. DEVOS en H. DE DECKER, Het opstellen van notariële akten, Boekdeel IIb (Verbintenissenrecht), Mechelen, Kluwer, 2006, 10. 98 Zie hierover W. VAN GERVEN en S. COVEMAEKER, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2001, 314-‐316. 99 A. VERBEKE en R. BARBAIX, “Art. 894 B.W.” in Commentaar erfenissen, schenkingen en testamenten, 2009, 18, nr. 24; I. VERVOORT, “Schenkingen onder opschortende voorwaarde” in A. VERBEKE, F. BUYSSENS en H. DERYCKE (eds.), Handboek Estate Planning, Vermogensplanning met effect bij leven: schenking, Gent, Larcier, 2005, nr. 622. 100 I. VERVOORT, “Schenkingen onder opschortende voorwaarde” in A. VERBEKE, F. BUYSSENS en H. DERYCKE (eds.), Handboek Estate Planning, Vermogensplanning met effect bij leven: schenking, Gent, Larcier, 2005, nr. 623; A. NIJS, A. VAN ZANTBEEK en A. VERBEKE, “Schenken met behoud van bezit”, TEP 2005, 29-‐30.
21
schenking blijven eigen tot zolang de voorwaarde wordt vervuld.101 Indien de voorwaarde zich
daarentegen niet vervult, vervalt de schenking en blijven de geschonken goederen in het vermogen
van de schenker.102
52. Een klassieke toepassing van deze modaliteit is de schenking onder de opschortende
voorwaarde van het vooroverlijden103 van de schenker. We hebben hier te maken met een geldige
schenking aangezien de voorwaarde ten eerste toekomstig is en ten tweede onzeker. De realisatie van
de voorwaarde is volledig onderworpen aan het toeval. 104 Partijen weten immers niet of de schenker,
dan wel de begiftigde als eerste zal overlijden. De vervulling van de toekomstige en onzekere
gebeurtenis staat los van de wil van de schenker.
53. Een nadeel aan het bedingen van een opschortende voorwaarde is de rechtsonzekerheid die
deze modaliteit met zich meebrengt met betrekking tot de vervulling van de toekomstige en onzekere
gebeurtenis. Deze rechtsonzekerheid kan echter worden verholpen door het bepalen van een
maximumtermijn waarbinnen de voorwaarde zich dient te vervullen.105
101 I. VERVOORT, “Schenkingen onder opschortende voorwaarde” in A. VERBEKE, F. BUYSSENS en H. DERYCKE (eds.), Handboek Estate planning, Vermogensplanning met effect bij leven: schenking, Gent, Larcier, 2005, nr. 623; W. PINTENS, K. VAN WINCKELEN en J. DU MONGH, Schets van het familiaal vermogensrecht, Antwerpen, Intersientia, 2012, 241; C. DE WULF m.m.v. J. BAEL, S. DEVOS en H. DE DECKER, Het opstellen van notariële akten, Boekdeel IIb (Verbintenissenrecht), Mechelen, Kluwer, 2006, 10; A. NIJS, A. VAN ZANTBEEK en A. VERBEKE, “Schenken met behoud van bezit”, TEP 2005, 30. Laatstgenoemde auteurs wijzen niettemin op het belang om als notaris hieromtrent een beding op te nemen in de schenkingsovereenkomst. 102 W. PINTENS, K. VAN WINCKELEN en J. DU MONGH, Schets van het familiaal vermogensrecht, Antwerpen, Intersientia, 2012, 241. 103 Cass. 27 maart 1833, Pas. 1833, I, 68. De schenking onder de opschortende voorwaarde van het overlijden van de schenker is daarentegen geen onzekere gebeurtenis en derhalve niet mogelijk. Zij wordt gekwalificeerd als een opschortende termijn. De schenking onder de voorwaarde van vooroverlijden van de begiftigde wordt gekwalificeerd als een ontbindende voorwaarde: Zie M. PUELINCKX–COENE, “Schenkingen onder ontbindende voorwaarde” in A. VERBEKE, F. BUYSSENS en H. DERYCKE (eds.), Handboek Estate Planning, Vermogensplanning met effect bij leven: schenking, Gent, Larcier, 2005, nr. 625 e.v. 104 W. PINTENS, C. DECLERCK, J. DU MONGH, K. VANWINCKELEN, Familiaal vermogensrecht, Antwerpen-‐Oxford, Intersientia, 2010, 607; E. SPRUYT, “De schenking: het paradepaard van de successieplanning”, AFT 2008, 96; M. PUELINCKX-‐COENE, “Valkuilen van het schenkingenrecht” in J. BAEL, H. BRAECKMANS, B. PEETERS, M. PUELINCKX-‐COENE en A. WYLLEMAN (eds.), Familiale Vermogensplanning. XXXste Postuniversitaire cyclus Willy Delva 2003-‐2004, Antwerpen, Kluwer, 2004, 152; R. DEKKERS en H. CASMAN, Handboek Burgerlijk recht, IV, Huwelijksstelsels–Erfrecht-‐Giften, Antwerpen, Intersientia, 2010, 594; I. VERVOORT, “Schenkingen onder opschortende voorwaarde” in A. VERBEKE, F. BUYSSENS en H. DERYCKE (eds.), Handboek Estate Planning, Vermogensplanning met effect bij leven: schenking, Gent, Larcier, 2005, nr. 622. 105 C. DE WULF m.m.v. J. BAEL, S. DEVOS en H. DE DECKER, Het opstellen van notariële akten, Boekdeel IIb (Verbintenissenrecht), Mechelen, Kluwer, 2006, 178; I. VERVOORT, “Schenkingen onder opschortende voorwaarde” in A. VERBEKE, F. BUYSSENS en H. DERYCKE (eds.), Handboek Estate Planning, Vermogensplanning met effect bij leven: schenking, Gent, Larcier, 2005, nr. 623; P. VAN OMMESLAEGHE, “De opschortende voorwaarde: goede en slechte gebruiken in de praktijk”, Not. Fisc. M. 2012/4, 109; M.A. MASSCHELEIN, Schenking bij notariële akte, Gent, Larcier, 2007, 94.
22
54. Ten slotte is het niet onbelangrijk om te vermelden dat de traditio, als essentieel kenmerk106
van de handgift, het bedingen van een opschortende voorwaarde verhindert.107
C. Opschortende termijn
55. Schenkingen kunnen eveneens gebeuren onder een tijdsbepaling of termijn. De tijdsbepaling
of termijn is een modaliteit van een verbintenis die tot gevolg heeft dat de uitvoering (opschortende
termijn) of het voortbestaan van de verbintenis (ontbindende termijn) afhankelijk worden gesteld van
een toekomstige, zekere gebeurtenis ongeacht of het juiste tijdstip van de gebeurtenis vaststaat.108
Het typevoorbeeld die hier kan worden vermeld is de schenking die wordt opgeschort tot aan de dood
van de schenker.109 Het verschil met de opschortende voorwaarde is dat de ontbindende termijn als
modaliteit enige rechtszekerheid verschaft aan de begiftigde met betrekking tot de uiteindelijke
bezitsoverdracht van het geschonken goed. In tegenstelling tot de opschortende voorwaarde wordt de
eigenlijke overdracht van het geschonkene niet afhankelijk gesteld van de vervulling van een
toekomstige en onzekere gebeurtenis. De effectieve bezitsoverdracht vindt met andere woorden zeker
plaats.
56. Recente rechtsleer 110 maakt bovendien een onderscheid tussen de schenkingen met
eigendomsvoorbehoud onder opschortende termijn en de schenking met verplichting tot afgifte onder
opschortende termijn. Eerst dient de geldigheid te worden nagegaan van laatstgenoemde modaliteit
om vervolgens de rechtsgeldigheid van de schenking met eigendomsvoorbehoud te analyseren.
106 Luik 7 januari 1971, JL 1971-‐72, 89. 107 I. VERVOORT, “Termijn/voorwaarde/handgift (bij leven)” in A. VERBEKE, F. BUYSSENS en H. DERYCKE (eds.), Handboek Estate Planning, Vermogensplanning met effect bij leven: schenking, Gent, Larcier, 2005, nr. 662; W. PINTENS, C. DECLERCK, J. DU MONGH, K. VANWINCKELEN, Familiaal vermogensrecht, Antwerpen-‐Oxford Intersientia, 2010, 652. 108 R. BARBAIX, “Schenking onder opschortende termijn” in A. VERBEKE, F. BUYSSENS en H. DERYCKE (eds.), Handboek Estate Planning, Vermogensplanning met effect bij leven: schenking, Gent, Larcier, 2005, nr. 609. 109 M. PUELINCKX-‐COENE, “Valkuilen van het schenkingenrecht” in J. BAEL, H. BRAECKMANS, B. PEETERS, M. PUELINCKX-‐COENE en A. WYLLEMAN (eds.), Familiale Vermogensplanning. XXXste Postuniversitaire cyclus Willy Delva 2003-‐2004, Antwerpen, Kluwer, 2004, 152, nr. 10; A. NIJS, A. VAN ZANTBEEK en A. VERBEKE, “Schenken met behoud van bezit”, TEP 2005, 35, nr. 37; R. BARBAIX, “Schenking onder opschortende termijn” in A. VERBEKE, F. BUYSSENS en H. DERYCKE (eds.), Handboek Estate Planning, Vermogensplanning met effect bij leven: schenking, Gent, Larcier, 2005, nr. 610; J. BAEL, “Het principe van de onherroepelijkheid van de schenking: een hinderpaal bij de familiale vermogensplanning?”, T.Not. 2012, 420-‐421. 110 A. VERBEKE en R. BARBAIX, “Art. 894 B.W.” in Commentaar erfenissen, schenkingen en testamenten, 2009, 19-‐23; R. BARBAIX, “De schenking als successieplanningsinstrument. Civielrechtelijke grenzen aan de contractvrijheid”, TEP 2008/3, 199-‐202.
23
i. De schenking met verplichting tot afgifte onder opschortende termijn
57. Schenkingen met verplichting tot afgifte onder opschortende termijn zijn rechtsgeldige
schenkingen zolang het bestaan van het recht niet wordt opgeschort.111 Een strijdigheid met de
dadelijkheidsvereiste ligt dan immers niet voor, aangezien het eigendomsrecht reeds onmiddellijk is
overgegaan maar de uitvoering van de overeenkomst of beter gezegd, de effectieve bezitsoverdracht,
wordt uitgesteld tot na het verstrijken van de termijn.112 De schenker is slechts detentor van het
geschonkene en kan bijgevolg niet langer beschikken over het goed. 113 Daartegenover staat dat de
begiftigde een vordering tot afgifte heeft.114 Op het ogenblik dat de termijn verstrijkt, is de schenker
verplicht om de overeenkomst uit te voeren en derhalve de zaak af te geven.
58. Naast geïndividualiseerde zaken kunnen ook soortzaken het voorwerp uitmaken van een
schenking onder opschortende termijn. Hoewel de goederen nog niet zijn geïdentificeerd en een
onmiddellijke eigendomsoverdracht dus onmogelijk is tot aan het verstrijken van de termijn115, betreft
het voorwerp van de schenking een schuldvordering op termijn.116 Indien de schuldenaar vervolgens
insolvabel wordt, heeft dit niet tot gevolg dat de schenking onbestaande wordt vermits het probleem
zich uitsluitend situeert op het vlak van de uitvoerbaarheid.117
111 R. DEKKERS en H. CASMAN, Handboek Burgerlijk recht, IV, Huwelijksstelsels – Erfrecht-‐ Giften, Antwerpen, Intersientia, 2010, 594; A. VERBEKE en R. BARBAIX, “Art. 894 B.W.” in Commentaar erfenissen, schenkingen en testamenten, 2009, 19, nr. 25. 112 W. PINTENS, K. VAN WINCKELEN en J. DU MONGH, Schets van het familiaal vermogensrecht, Antwerpen, Intersientia, 2012, 240; M. PUELINCKX-‐COENE, “Valkuilen van het schenkingenrecht” in J. BAEL, H. BRAECKMANS, B. PEETERS, M. PUELINCKX-‐COENE en A. WYLLEMAN (eds.), Familiale Vermogensplanning. XXXste
Postuniversitaire cyclus Willy Delva 2003-‐2004, Antwerpen, Kluwer, 2004, 152, nr. 10; A. NIJS, A. VAN ZANTBEEK en A. VERBEKE, “Schenken met behoud van bezit”, TEP 2005, 35, nr. 37; R. BARBAIX, “Schenking onder opschortende termijn’” in A. VERBEKE, F. BUYSSENS en H. DERYCKE (eds.), Handboek Estate Planning, Vermogensplanning met effect bij leven: schenking, Gent, Larcier, 2005, nr. 610. 113 M. PUELINCKX-‐COENE, “Valkuilen van het schenkingenrecht” in J. BAEL, H. BRAECKMANS, B. PEETERS, M. PUELINCKX-‐COENE en A. WYLLEMAN (eds.), Familiale Vermogensplanning. XXXste Postuniversitaire cyclus Willy Delva 2003-‐2004, Antwerpen, Kluwer, 2004, 152, nr. 10; R. BARBAIX, “De schenking als successieplanningsinstrument. Civielrechtelijke grenzen aan de contractvrijheid”, TEP 2008/3, 198. 114 R. BARBAIX, “De schenking als successieplanningsinstrument. Civielrechtelijke grenzen aan de contractvrijheid”, TEP 2008/3, 200; A. VERBEKE en R. BARBAIX, “Art. 894 B.W.” in Commentaar erfenissen, schenkingen en testamenten, 2009, 22-‐23. 115 A. VERBEKE en R. BARBAIX, “Art. 894 B.W.” in Commentaar erfenissen, schenkingen en testamenten, 2009, 21, nr. 27. 116 M. PUELINCKX-‐COENE, “Valkuilen van het schenkingenrecht” in J. BAEL, H. BRAECKMANS, B. PEETERS, M. PUELINCKX-‐COENE en A. WYLLEMAN (eds.), Familiale Vermogensplanning. XXXste Postuniversitaire cyclus Willy Delva 2003-‐2004, Antwerpen, Kluwer, 2004, 152; R. BARBAIX, “De schenking als successieplanningsinstrument. Civielrechtelijke grenzen aan de contractvrijheid”, TEP 2008/3, 202-‐203. 117 R. BARBAIX, “Schenking onder opschortende termijn” in A. VERBEKE, F. BUYSSENS en H. DERYCKE (eds.), Handboek Estate Planning, Vermogensplanning met effect bij leven: schenking, Gent, Larcier, 2005, nr. 611.
24
ii. De schenking met eigendomsvoorbehoud onder opschortende termijn
59. Bepaalde rechtsleer antwoordt voorzichtig op de vraag of een schenking met
eigendomsvoorbehoud in strijd is met art. 894 BW.118 Recente rechtsleer119 ziet echter geen reden om
een clausule van eigendomsvoorbehoud te verbieden inzake schenkingsovereenkomsten. De
begiftigde verkrijgt ook hier een actueel en werkelijk recht. Het onderscheid tussen vervangbare zaken
en geïndividualiseerde zaken is daarbij eveneens irrelevant. Ongeacht de aard van de goederen is in
beide gevallen voldaan aan de vereiste van het verkrijgen van een actueel en werkelijk recht.120 De
rechtspositie van de begiftigde is evenwel verschillend. Indien het voorwerp van de schenking
soortzaken omvat, heeft de begiftigde slechts een vorderingsrecht tot eigendomsoverdracht op
termijn jegens de schenker. Er is dus niettemin een reëel gevaar dat de begiftigde in samenloop komt
met andere schuldeisers van de schenker indien laatstgenoemde gedurende de termijn onvermogend
is geworden. 121 Deze laatste vaststelling is echter van geen belang om de principiële geldigheid van
deze modaliteit te aanvaarden.
60. Aldus kan worden geconcludeerd dat schenkingen van roerende goederen met uitstel van
eigendomsoverdracht bij het overlijden van de schenker rechtsgeldig zijn. Hetzelfde geldt voor de
schenking van een som geld met eigendomsoverdracht op het ogenblik van overlijden van de
schenker.122
61. Op hetgeen hierboven werd verklaard moet echter een nuance worden aangebracht wanneer
de schenking wordt gekwalificeerd als een handgift. Laatstgenoemde kan niet gebeuren onder een
opschortende termijn (noch met voorbehoud van afgifte, noch met eigendomsvoorbehoud), gezien de
118 H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, VIII/1, Les Liberalités, (généralités). Les donations, Brussel, Bruylant, 1962, 430, nr. 355; A. NIJS, A. VAN ZANTBEEK en A. VERBEKE, “Schenken met behoud van bezit”, TEP 2005, 17, nr. 9. Deze auteurs zijn van oordeel dat de leveringsmodaliteiten bij een schenking in detail kunnen worden geregeld. M.b.t. het eigendomsvoorbehoud als modaliteit zijn ze echter voorzichter. 119 J. BAEL, “Het principe van de onherroepelijkheid van de schenking: een hinderpaal bij de familiale vermogensplanning?”, T.Not. 2012, 420-‐421; R. BARBAIX, “De schenking als successieplanningsinstrument. Civielrechtelijke grenzen aan de contractvrijheid”, TEP 2008/3, 200; A. VERBEKE en R. BARBAIX, “Art. 894 B.W” in Commentaar Erfenissen, schenkingen en testamenten, 2009, 22-‐23. 120 A. VERBEKE en R. BARBAIX, “Art. 894 B.W” in Commentaar Erfenissen, schenkingen en testamenten, 2009, 22, nr. 30. 121 R. BARBAIX, Het contractuele statuut van de schenking, Antwerpen, Intersientia, 2008, 393-‐394. 122 J. BAEL, “Het principe van de onherroepelijkheid van de schenking: een hinderpaal bij de familiale vermogensplanning?”, T.Not. 2012, 420-‐421.
25
handgift als essentieel kenmerk een traditio (buitenbezitstelling) vereist opdat de schenking tot stand
kan komen.123
§2. DE INVLOED VAN DE CONSTITUTIEVE VOORWAARDE VAN DE ONHERROEPELIJKHEID OP DE
CONTRACTSVRIJHEID VAN DE SCHENKER
A. Onderscheid voor en na de aanvaarding van de schenking
62. Zolang de schenking door de begiftigde niet is aanvaard, kan de schenking nog ad nutum
worden herroepen door de schenker.124 Concreet betekent dit dat de schenking pas rechtsgeldig tot
stand komt wanneer zij tijdens het leven van de schenker door de begiftigde uitdrukkelijk wordt
aanvaard. Om die reden wordt aan een aanbod of belofte tot schenken geen juridische waarde of
rechtsgevolgen toegedicht.125 Tot op het ogenblik dat de aanvaarding heeft plaatsgevonden, behoudt
de schenker dus de mogelijkheid om de zaak juridisch en materieel onder zich te houden.126 Bij
onrechtstreekse schenkingen kan de bedinger zijn begunstiging herroepen zolang het beding ten
behoeve van de begunstigde niet door laatstgenoemde werd aanvaard.
63. Na de aanvaarding van de schenking geeft het principe van de onherroepelijkheid de uiterste
grenzen van de civielrechtelijke contractsvrijheid van de schenker weer aangezien dit principe de vrije
keuze van modaliteiten en lasten die kunnen worden verbonden aan de schenking beperkt. Vandaar
dat het belangrijk is om na te gaan of er in deze problematiek een duidelijk beeld kan worden
geschetst in hoeverre de contractsvrijheid van de schenker aan banden wordt gelegd door deze
constitutieve voorwaarde. Inzake potestatieve voorwaarden zal ik bovendien een onderscheid maken
tussen de onherroepelijkheid in het gemeen recht en de onherroepelijkheid inzake schenkingen.
123 R. BARBAIX, “Schenking onder opschortende termijn” in A. VERBEKE, F. BUYSSENS en H. DERYCKE (eds.), Handboek Estate Planning, Vermogensplanning met effect bij leven: schenking, Gent, Larcier, 2005, nr. 608; I. VERVOORT, “Termijn/voorwaarde/handgift (bij leven)” in A. VERBEKE, F. BUYSSENS en H. DERYCKE (eds.), Handboek Estate Planning, Vermogensplanning met effect bij leven: schenking, Gent, Larcier, 2005, nr. 662; W. PINTENS, C. DECLERCK, J. DU MONGH, K. VANWINCKELEN, Familiaal vermogensrecht, Antwerpen-‐Oxford Intersientia, 2010, 652. 124 R. BARBAIX, Het contractuele statuut van de schenking, Antwerpen, Intersientia, 185-‐186; A. VERBEKE en R. BARBAIX, “Art. 894 B.W” in Commentaar Erfenissen, schenkingen en testamenten, 2009, 28, nr. 37. 125 Rb. Brussel 12 oktober 1999, JT 2000, 71; E. DE WILDE D’ESTMAEL en B. DELAHAYE, “Schenkingen” in Huwelijksvermogensrecht, 2012, 14. 126 Art. 932 B.W.
26
B. Opschortende127 en ontbindende voorwaarde
64. De schenking onder ontbindende voorwaarde wordt vaak aangewend aangezien zij een
interessante techniek van successieplanning is tussen kinderloze echtgenoten.128 De mogelijkheid om
een conventioneel beding van terugkeer te voorzien wordt zelfs uitdrukkelijk toegestaan in het BW.129
65. De eigendoms-‐ en bezitsoverdracht van het geschonken goed wordt bij het opnemen van een
ontbindende voorwaarde als contractuele modaliteit niet uitgesteld, zij vindt onmiddellijk plaats. In
tegenstelling tot het bedingen van een opschortende termijn of een opschortende voorwaarde is het
bedingen van een ontbindende voorwaarde bij een handgift derhalve niet in strijd met haar essentiële
traditio. 130 Indien de toekomstige en onzekere gebeurtenis wordt gerealiseerd, worden beide partijen
retroactief in de situatie geplaatst alsof er nooit een schenking heeft plaatsgevonden. Het
geschonkene keert bij de vervulling van de voorwaarde terug naar het vermogen van de schenker, die
aan deze terugwerkende kracht wel kan verzaken.131 De vruchten moeten door de begunstigde
evenwel niet worden teruggegeven, tenzij partijen daaromtrent een andersluidende overeenkomst
hebben gesloten.132 De door de begiftigde verrichtte daden van beheer blijven eveneens behouden.133
127 Zie hoger Titel III, §1, B voor de bespreking van de opschortende voorwaarde. 128 Zie voor een toepassing E. SPRUYT, “De schenking: het paradepaard van de successieplanning”, AFT 2008, 96; zie voor andere voordelen: M. PUELINCKX–COENE, “Schenkingen onder ontbindende voorwaarde” in A. VERBEKE, F. BUYSSENS en H. DERYCKE (eds.), Handboek Estate Planning, Vermogensplanning met effect bij leven: schenking, Gent, Larcier, 2005, nr. 629 e.v. 129 Art. 951 BW: “De schenker kan ten aanzien van de geschonken goederen het recht van terugkeer bedingen, hetzij voor het geval van vooroverlijden van de begiftigde alleen, hetzij voor het geval van vooroverlijden van de begiftigde en zijn afstammelingen. Dit recht kan alleen ten voordele van de schenker worden bedongen”. De conventionele terugkeer wordt dus wettelijk beperkt tot twee opgesomde toepassingen. In de praktijk is er echter nog een derde mogelijkheid die door deze wettelijke bepaling niet uitdrukkelijk wordt voorzien. Het recht van terugkeer kan namelijk tevens worden bedongen wanneer de begiftigde overlijdt voor de schenker en op dat ogenblik geen afstammelingen nalaat. 130 M. PUELINCKX–COENE, “Schenkingen onder ontbindende voorwaarde” in A. VERBEKE, F. BUYSSENS en H. DERYCKE (eds.), Handboek Estate Planning, Vermogensplanning met effect bij leven: schenking, Gent, Larcier, 2005, nr. 627; I. VERVOORT, “Termijn/voorwaarde/handgift (bij leven)” in A. VERBEKE, F. BUYSSENS en H. DERYCKE (eds.), Handboek Estate Planning, Vermogensplanning met effect bij leven: schenking, Gent, Larcier, 2005, nr. 662. 131 M. PUELINCKX–COENE, “Schenkingen onder ontbindende voorwaarde” in A. VERBEKE, F. BUYSSENS en H. DERYCKE (eds.), Handboek Estate Planning, Vermogensplanning met effect bij leven: schenking, Gent, Larcier, 2005, nr. 636. 132 W. PINTENS, K. VAN WINCKELEN en J. DU MONGH, Schets van het familiaal vermogensrecht, Antwerpen, Intersientia, 2012, 241; M. PUELINCKX–COENE, “Schenkingen onder ontbindende voorwaarde” in A. VERBEKE, F. BUYSSENS en H. DERYCKE (eds.), Handboek Estate Planning, Vermogensplanning met effect bij leven: schenking, Gent, Larcier, 2005, nr. 628. 133 W. PINTENS, K. VAN WINCKELEN en J. DU MONGH, Schets van het familiaal vermogensrecht, Antwerpen, Intersientia, 2012, 241; Zie uitgebreider M. PUELINCKX–COENE, “Schenkingen onder ontbindende voorwaarde” in A. VERBEKE, F. BUYSSENS en H. DERYCKE (eds.), Handboek Estate Planning, Vermogensplanning met effect bij leven: schenking, Gent, Larcier, 2005, nr. 633-‐637.
27
66. Zowel de opschortende134 135 als de ontbindende 136 niet-‐potestatieve voorwaarde zijn dus niet
strijdig met het principe van de onherroepelijkheid. Het meest naar voor gebrachte argument om deze
stelling te verdedigen is dat de vervulling van de toekomstige en onzekere gebeurtenis niet het gevolg
is van de wil van de schenker, maar van de werking van de overeenkomst. De vervulling van de
voorwaarde is derhalve niet onderhevig aan de wil van de schenker.137 Of de schenking wordt
uitgevoerd (opschortende voorwaarde) of wordt ontbonden (ontbindende voorwaarde), kan na de
aanvaarding van de schenking niet langer worden beïnvloed door de schenker. Met betrekking tot de
ontbindende voorwaarde wordt er niettemin in de rechtsleer gehamerd op de noodzaak om de
ontbindende voorwaarde als modaliteit reeds van bij de totstandkoming van de schenking te bedingen
en te zorgen voor afdoend bewijs dat hieraan werd voldaan. Indien de schenker hier niet aan voldoet,
heeft hij een onvoorwaardelijke eigendomsoverdracht teweeg gebracht die niet langer retroactief kan
gedaan worden gemaakt. Zelfs de toestemming van de begiftigde kan dan niet leiden tot een
retroactieve ongedaanmaking van de eigendomsoverdracht van het geschonkene.138
67. In de rechtsleer wordt wel de vraag gesteld of het verbod van art. 944 BW139, de schenkingen
viseert die gedaan zijn onder een niet-‐potestatieve ontbindende voorwaarde waarbij de schenker zich
het recht voorbehoudt om zich al dan niet op de terugwerkende kracht te beroepen (optiebeding).
Volgens COENE gaat het hier om een combinatie van twee voorwaarden en hebben we niet te maken
met een gemengd potestatieve voorwaarde.140 Enerzijds is er een voorwaarde die onderworpen is aan
134 I. VERVOORT, “Schenkingen onder opschortende voorwaarde” in A. VERBEKE, F. BUYSSENS en H. DERYCKE (eds.), Handboek Estate Planning, Vermogensplanning met effect bij leven: schenking, Gent, Larcier, 2005, nr. 622. 135 Indien de begiftigde de goederen in bewaring moet houden tot aan het overlijden van de schenkster is men niet op een onherroepelijke wijze in het bezit gesteld. Bergen (16e k.) 11 juni 2009, JLMB 2011, afl. 27, 1286, noot H. ROSOUX. 136 M. PUELINCKX–COENE, “Schenkingen onder ontbindende voorwaarde” in A. VERBEKE, F. BUYSSENS en H. DERYCKE (eds.), Handboek Estate Planning, Vermogensplanning met effect bij leven: schenking, Gent, Larcier, 2005, nr. 630; S. MOSSELMANS, “Onherroepelijkheid/Principe” in A. VERBEKE, F. BUYSSENS en H. DERYCKE (eds.), Handboek Estate Planning, Vermogensplanning met effect bij leven: schenking, Gent, Larcier, 2005, 178; C. DE WULF m.m.v. J. BAEL, S. DEVOS en H. DE DECKER, Het opstellen van notariële akten, Notarieel familierecht en familiaal vermogensrecht, Mechelen, Kluwer, 2011, 95; R. BARBAIX, “De schenking als successieplanningsinstrument. Civielrechtelijke grenzen aan de contractvrijheid”, TEP 2008/3, 244-‐245. 137 M. COENE, “Art. 944 BW” in Commentaar Erfenissen, schenkingen, testamenten, 2002, 2, nr. 2. 138 Bijvoorbeeld een aangetekende brief waarin de modaliteiten van een handgift worden weergegeven. M. PUELINCKX–COENE, “Schenkingen onder ontbindende voorwaarde” in A. VERBEKE, F. BUYSSENS en H. DERYCKE (eds.), Handboek Estate Planning, Vermogensplanning met effect bij leven: schenking, Gent, Larcier, 2005, nr. 631-‐632. 139 Het verbod voor de schenker om te schenken onder voorwaarden waarvan de vervulling afhangt van zijn enkele wil. Zie verder bij bespreking potestatieve voorwaarden onder E. 140 Ook MASSCHELEIN aanvaardt de rechtsgeldigheid van deze optie, zie M.A. MASSCHELEIN, Schenking bij notariële akte, Gent, Larcier, 2007, 111; Ook BARBAIX twijfelt niet aan de rechtsgeldigheid van dit optiebeding. Zie: R. BARBAIX, “De schenking als successieplanningsinstrument. Civielrechtelijke grenzen aan de contractvrijheid”, TEP 2008/3, 256.
28
het toeval en derhalve losstaat van de wil van de schenker; anderzijds gaat het om een beslissing (de
optie om zich op de terugkeer te beroepen) die louter en alleen afhankelijk is van de wil van de
schenker.141
Deze schenkingen worden logischerwijze niet gevat door de nietigheidssanctie van art. 944 BW
omwille van volgende argumenten. Ik verduidelijk dit aan de hand van een concreet voorbeeld zoals
de schenking van een handelsfonds onder de ontbindende voorwaarde van het vooroverlijden van de
begiftigde. Deze niet-‐potestatieve ontbindende voorwaarde wordt door de rechtsleer en rechtspraak
geldig geacht. Pas wanneer de voorwaarde, die volledig onderworpen is aan het toeval (vooroverlijden
begiftigde), zich voordoet, kan de schenker opteren om de schenking ofwel te herroepen ofwel te
handhaven. De ontbinding van de schenker is onafhankelijk van de wil van de schenker, hij kan met
andere woorden de terugkeer niet zelf bewerkstelligen waardoor er noodzakelijkerwijze geen
strijdigheid met het onherroepelijkheidsprincipe voorhanden is.
C. Ontbindende termijn
68. Een schenking onder ontbindende termijn sensu stricto is een schenking voor een al dan niet
bepaalde en beperkte duur van een op zich langer durend recht op een goed.142 Door het inlassen van
deze ontbindende termijn verkrijgt de schenker ab initio de juridische mogelijkheid om na het
verstrijken van de bedongen termijn het goed te laten terugkeren naar zijn eigen vermogen. Hij
schenkt een bepaald vermogenselement slechts voor een (on)bepaalde termijn op een
onherroepelijke wijze. De begiftigde is met andere woorden slechts eigenaar van het goed voor een
bepaalde periode. De duur van deze termijn kan al dan niet vaststaan.143
In tegenstelling tot de ontbindende voorwaarde, wordt de eigendomsoverdracht niet uitgesteld en zal
het vermogenselement definitief terugkeren na het verstrijken van de termijn. Indien het geschonkene
bestaat uit welbepaalde goederen heeft de schenker gedurende de termijn een zakelijk recht op
termijn op de eigendom van die goederen. Indien de goederen vervangbare zaken betreffen, heeft de
schenker een schuldvordering op termijn.144 Gedurende de termijn lopende is, heeft de schenker
141 M. PUELINCKX-‐COENE, “Schenking onder potestatieve voorwaarde” in A. VERBEKE, F. BUYSSENS en H. DERYCKE (eds.), Handboek Estate Planning, Vermogensplanning met effect bij leven: schenking, Gent, Larcier, 2005, nr. 655. 142 R. BARBAIX, “Schenking onder ontbindende termijn” in A. VERBEKE, F. BUYSSENS en H. DERYCKE (eds.), Handboek Estate Planning, Vermogensplanning met effect bij leven: de schenking, Gent, Larcier, 2005, nr. 617. 143 Bijvoorbeeld 5 jaar of het overlijden van de schenker. 144 R. BARBAIX, “Schenking onder ontbindende termijn” in A. VERBEKE, F. BUYSSENS en H. DERYCKE (eds.), Handboek Estate Planning, Vermogensplanning met effect bij leven: de schenking, Gent, Larcier, 2005, nr. 620.
29
bovendien een gebruiks-‐, een genots-‐ en een beschikkingsrecht binnen de grenzen van het onder
ontbindende termijn verkregen recht. 145 Het vervreemden van de geschonken goederen door de
begiftigde belet niet dat de schenker zijn rechten kan laten gelden tegen derde-‐verkrijgers. Inzake
lichamelijke roerende goederen zal de verkrijger die ter goeder trouw is zich echter wel kunnen
beroepen op art. 2279 BW (“bezit geldt als titel”), waardoor de schenker enkel een schuldvordering
heeft ten aanzien van de begiftigde. Gelet op het genotsrecht van de begiftigde behoudt deze
bovendien de vruchten tot aan het verstrijken van de termijn.146
69. Over de rechtsgeldigheid van deze modaliteit in schenkingsovereenkomsten is de rechtsleer
echter wel verdeeld. Volgens bepaalde (klassieke) rechtsleer blijkt de schenking onder ontbindende
termijn strijdig te zijn met het beginsel van de onherroepelijkheid.147 Volgens deze rechtsleer is de
herroeping van de overeenkomst door het verstrijken van de ontbindende termijn geen gevolg van de
werking van de overeenkomst, maar een gevolg van de wilsuiting van de schenker bij de
totstandkoming van de overeenkomst. De schenker krijgt ab initio de mogelijkheid om de herroeping
te bedingen van de schenking, vermits hij zeker is dat het geschonkene na het verstrijken van de
bedongen termijn retroactief terug aan hem toekomt. Deze stelling moet echter worden genuanceerd
in die zin dat er geen strijdigheid voorligt met het principe van de onherroepelijkheid wanneer de
schenker een tijdelijk recht schenkt voor een beperktere termijn dan de wettelijke termijn (bv.
vruchtgebruik). Deze strijdigheid met het onherroepelijkheidsprincipe lijkt zich dus enkel uit te
strekken tot schenkingen van eigendomsrecht onder een ontbindende termijn.148
70. Naar mijn mening kunnen verschillende argumenten echter naar voor worden gebracht om te
concluderen dat de ontbindende termijn niet moet worden gevat door de nietigheidssanctie wegens
schending van het principe van de onherroepelijkheid.
145 R. BARBAIX, “Schenking onder ontbindende termijn” in A. VERBEKE, F. BUYSSENS en H. DERYCKE (eds), Handboek Estate Planning, Vermogensplanning met effect bij leven: de schenking, Gent, Larcier, 2005, nr. 620. 146 R. BARBAIX, “Schenking onder ontbindende termijn” in A. VERBEKE, F. BUYSSENS en H. DERYCKE (eds), Handboek Estate Planning, Vermogensplanning met effect bij leven: de schenking, Gent, Larcier, 2005, nr. 620. 147 W. PINTENS, C. DECLERCK, J. DU MONGH, K. VANWINCKELEN, Familiaal vermogensrecht, Antwerpen-‐Oxford Intersientia, 2010, 607; M.A. MASSCHELEIN, Schenking bij notariële akte, Gent, Larcier, 2007, 92; A contrario: R. BARBAIX, “Schenking onder ontbindende termijn” in A. VERBEKE, F. BUYSSENS en H. DERYCKE, Handboek Estate Planning, Vermogensplanning met effect bij leven: de schenking, Gent, Larcier, 2005, 399, nr. 616-‐620; M. PUELINCKX-‐COENE, “Valkuilen van het schenkingenrecht” in J. BAEL, H. BRAECKMANS, B. PEETERS, M. PUELINCKX-‐COENE en A. WYLLEMAN (eds.), Familiale Vermogensplanning. XXXste Postuniversitaire cyclus Willy Delva 2003-‐2004, Antwerpen, Kluwer, 2004, 154, nr. 14. 148 A. VERBEKE en R. BARBAIX, “Art. 894 B.W” in Commentaar Erfenissen, schenkingen en testamenten, 2009, 41, nr. 51.
30
Ten eerste verdedigen COENE, BARBAIX en VERBEKE dat de terugkeer van het goed gezien kan worden
als een gevolg van de werking van de overeenkomst.149 Hoewel er naar mijn mening kan worden
verdedigd dat de terugkeer van het geschonkene haar oorzaak vindt in de uiting van de eenzijdige wil
van de schenker bij het tot stand komen van de schenkingsovereenkomst, is de wil van de schenker
niettemin irrelevant op het ogenblik van de terugkeer bij het verstrijken van de ontbindende termijn.
Ten tweede is het niet onredelijk om te verdedigen dat, hoewel er afbreuk wordt gedaan aan de
onherroepelijkheid na het verstrijken van de ontbindende termijn, er geen dermate grote schending
van het principe van de onherroepelijkheid voorligt om de vernietiging van de
schenkingsovereenkomst te rechtvaardigen. Ten slotte kan niet worden ingeroepen dat de begiftigde
hier moet worden beschermd tegen de willekeur van de schenker. De begiftigde weet immers bij de
aanvaarding van de schenking dat hij na een (on)bepaalde termijn 150 het geschonkene moet
teruggeven en derhalve niet langer eigenaar is. Hoewel hij in bepaalde gevallen niet weet hoe lang hij
eigenaar kan zijn151 is de begiftigde niettemin op de hoogte van deze onzekerheid bij het aanvaarden
van de schenking. Desalniettemin geniet hij van een gebruiks-‐, genots-‐ en beschikkingsrecht binnen de
grenzen van zijn recht gedurende de lopende ontbindende termijn. De begiftigde geniet derhalve ook
een aantal niet onbelangrijke voordelen die hij moet afwegen tegen de rechtsonzekerheid die gepaard
gaat met deze modaliteit.
71. Gezien de hierboven vermelde argumenten is de ontbindende termijn derhalve een geldig te
bedingen modaliteit in een schenkingsovereenkomst. Gelet op de discussie in de rechtsleer, blijft er
niettemin voorzichtigheid geboden. Een valabel alternatief kan dan ook bestaan in het schenken met
last of het schenken van een tijdelijk zakelijk recht zoals een vruchtgebruik.152
149M. PUELINCKX-‐COENE, “Valkuilen van het schenkingenrecht” in J. BAEL, H. BRAECKMANS, B. PEETERS, M. PUELINCKX-‐COENE en A. WYLLEMAN (eds.), Familiale Vermogensplanning. XXXste Postuniversitaire cyclus Willy Delva 2003-‐2004, Antwerpen, Kluwer, 2004, 154, nr. 14; R. BARBAIX, “Schenking onder ontbindende termijn” in A. VERBEKE, F. BUYSSENS en H. DERYCKE (eds), Handboek Estate Planning, Vermogensplanning met effect bij leven: de schenking, Gent, Larcier, 2005, 399, nr. 616; A. VERBEKE en R. BARBAIX, “Art. 894 B.W” in Commentaar Erfenissen, schenkingen en testamenten, 2009, 42, nr. 53; A. NIJS, A. VAN ZANTBEEK en A. VERBEKE, “Schenken met behoud van bezit”, TEP 2005, 25-‐26. 150 Een voorbeeld van een bepaalde termijn is 10 jaar. Een voorbeeld van een onbepaalde termijn is de schenking onder ontbindende termijn van het overlijden van de schenker. 151 Denk bijvoorbeeld aan de schenking aan de begiftigde onder de ontbindende termijn van het overlijden van de schenker. 152 R. BARBAIX, “Schenking onder ontbindende termijn” in A. VERBEKE, F. BUYSSENS en H. DERYCKE (eds), Handboek Estate Planning, Vermogensplanning met effect bij leven: de schenking, Gent, Larcier, 2005, nr. 616.
31
D. Potestatieve voorwaarde
i. Soorten potestatieve voorwaarden
72. Om de volgende uiteenzettingen en verduidelijkingen goed te kunnen begrijpen is het van
belang een klassiek onderscheid te maken tussen drie soorten potestatieve voorwaarden.153 Na de
hierna volgende definiëring zal ik vervolgens nagaan of dergelijke potestatieve voorwaarden geldig
kunnen worden bedongen in overeenkomsten ten bezwarende titel en schenkingsovereenkomsten.
73. De eerste soort potestatieve voorwaarden betreft de zuiver of louter potestatieve
voorwaarden, waarbij de uitvoering van de voorwaarde enkel en alleen afhangt van de loutere wil van
de schenker zelf. Een toepassing is bijvoorbeeld een schenking waarbij de schenker het volgende
bepaalt: “ik schenk u mijn oldtimer op voorwaarde dat ik niet van gedacht verander” of “ik schenk als
ik het zelf wil”. Zo zijn legaten en schenkingen tussen echtgenoten buiten huwelijkscontract steeds
louter potestatief om de eenvoudige reden dat zij ten allen tijde ad nutum herroepbaar zijn.154
74. De tweede soort potestatieve voorwaarden zijn de eenvoudig of gewoon potestatieve
voorwaarden. De verwezenlijking van de potestatieve voorwaarde hangt hier af van het zich voordoen
van een omschreven toekomstige en onzekere gebeurtenis die door de wil van de schenker kan
worden beïnvloed.
Volgende voorbeelden worden beschouwd als zijnde gewoon potestatief: “ik schenk u de verkoopprijs
van mijn oldtimer op voorwaarde dat ik hem zal verkopen”. De verwezenlijking van de potestatieve
voorwaarde hangt dus af van de wil van de betrokkene maar tevens van externe omstandigheden die
hem in staat stellen zijn wil te realiseren.155 De schenker moet in het bovenvermelde voorbeeld
immers een geschikte koper vinden zodat hij kan verkopen. Een ander voorbeeld is: “ik schenk u mijn
huis indien ik naar New York verhuis”. Hoewel de schenker dus zelf beslist of hij verhuist en derhalve
de voorwaarde vervult, zijn er niettemin bijkomende factoren die een invloed kunnen uitoefenen op
153 M. VAN QUICKENBORNE, Voorwaardelijke verbintenissen, Mechelen, Kluwer, 2006, 50 e.v; M. PUELINCKX-‐ COENE, “Schenkingen onder potestatieve voorwaarde” in A. VERBEKE, F. BUYSSENS en H. DERYCKE (eds), Handboek Estate Planning, Vermogensplanning met effect bij leven: de schenking, 2005, nr. 651; C. DE WULF m.m.v. J. BAEL, S. DEVOS en H. DE DECKER, Het opstellen van notariële akten, Boekdeel IIb (Verbintenissenrecht), Mechelen, Kluwer, 2006, 11; J. BAEL, “Het principe van de onherroepelijkheid van de schenking: een hinderpaal bij de familiale vermogensplanning?”, T.Not. 2012, 387-‐389. 154 Zie randnummer 135. 155 M. VANQUICKENBORNE, Voorwaardelijke verbintenissen, Mechelen, Kluwer, 2006, 52.
32
zijn wil. De koper moet in het voorbeeld een geschikte woonplaats vinden in New York. Hij heeft
bovendien een vliegtuig nodig die hem tot daar brengt.
We spreken eveneens van eenvoudige potestatieve voorwaarden wanneer de verwezenlijking van de
voorwaarde afhangt van de wil van de schenker en eveneens van een onbepaalde derde.156 Een
voorbeeld is: ‘De schenking wordt ontbonden op voorwaarde dat ik trouw”.157 In dit voorbeeld is de
verwezenlijking van de toekomstige en onzekere gebeurtenis tevens afhankelijk van de wil van een
niet nader omschreven en dus onbepaalde derde.
75. De derde soort potestatieve voorwaarden zijn de gemengd potestatieve voorwaarden waarbij
de verwezenlijking van de onzekere en toekomstige gebeurtenis afhangt van de wil van de schenker
maar bovendien ook van de wil van één of meerdere bepaalde derden. Een voorbeeld is de schenking
van de toekomstige dividenden die de schenker ontvangt van aandelen op voorwaarde dat hij geen
51% van de stemrechten vertegenwoordigt die zijn verbonden aan de aandelen. 158 Andere
voorbeelden zijn de schenking van een bepaalde som geld indien de schenker in het huwelijk treedt
met een welbepaalde derde159 of de schenking onder voorwaarde dat de buitenechtelijke relatie van
de schenker en begiftigde blijft stand houden.160
76. Er moet dus een onderscheid worden gemaakt tussen enerzijds de louter of de zuiver
potestatieve voorwaarden en anderzijds de gewoon of eenvoudig potestatieve voorwaarden en de
gemengd potestatieve voorwaarden. De verwezenlijking van de twee laatstgenoemde categorieën
hangt eveneens af van de wil van de schenker maar bovendien van extra, bijkomende factoren die
ofwel bestaan in het zich voordoen van een bepaalde gebeurtenis161 ofwel bestaan uit de wilsuiting
van een of meer (on)bepaalde derden. De loutere wilsuiting van de schenker zal derhalve niet volstaan
om de potestatieve voorwaarde in vervulling te doen gaan.
156 M. VANQUICKENBORNE, Voorwaardelijke verbintenissen, Mechelen, Kluwer, 2006, 51-‐52; J. BAEL, “Het principe van de onherroepelijkheid van de schenking: een hinderpaal bij de familiale vermogensplanning?”, T.Not. 2012, 400; A. VERBEKE en R. BARBAIX, “Art. 894 B.W” in Commentaar Erfenissen, schenkingen en testamenten, 2009, 36, nr. 46. 157 H. CASMAN, “Herroeping schenking wegens geboorte”, Not.Fisc.M. 2009, afl. 1-‐2, 56. 158 E. SPRUYT, “De schenking: het paradepaard van de successieplanning”, AFT 2008, 97; M. PUELINCKX-‐COENE, “Valkuilen van het schenkingenrecht” in J. BAEL, H. BRAECKMANS, B. PEETERS, M. PUELINCKX-‐COENE en A. WYLLEMAN (eds.), Familiale Vermogensplanning. XXXste Postuniversitaire cyclus Willy Delva 2003-‐2004, Antwerpen, Kluwer, 2004, 155. 159 A. VERBEKE en R. BARBAIX, “Art. 894 B.W” in Commentaar Erfenissen, schenkingen en testamenten, 2009, 32, nr. 44. 160 M. PUELINCKX–COENE, “Schenkingen onder potestatieve voorwaarde” in A. VERBEKE, F. BUYSSENS en H. DERYCKE (eds.), Handboek Estate Planning, Vermogensplanning met effect bij leven: schenking, Gent, Larcier, 2005, nr. 652. 161 Waarop de schenker door zijn wil invloed kan uitoefenen.
33
ii. De invloed van potestatieve voorwaarden op het modaliseren van overeenkomsten ten
bewarende titel
77. Art. 1174 BW vormt het sleutelartikel inzake het bedingen van potestatieve voorwaarden in
overeenkomsten ten bezwarende titel en bepaalt het volgende:
“Iedere verbintenis is nietig, wanneer zij is aangegaan onder een potestatieve voorwaarde van de zijde
van degene die zich verbindt”.
78. Art. 1174 BW heeft enkel betrekking op de louter of zuiver potestatieve voorwaarde, zijnde
een voorwaarde die bestaat uit een toekomstige en onzekere gebeurtenis waarvan de vervulling
afhangt van de enkele wil van de schuldenaar.162 De louter potestatieve voorwaarde die afhangt van
de wil van de schuldeiser is daarentegen wel rechtsgeldig.163
79. De wetgever heeft via deze bepaling de schuldeiser willen beschermen tegen de willekeur van
de schuldenaar aangezien de schuldenaar in dergelijk geval geen enkele verbintenis aangaat.164 Bij
niet-‐naleving van art. 1174 BW wordt niet alleen de voorwaarde, maar de ganse overeenkomst
gesanctioneerd met nietigheid. Deze nietigheid betreft een relatieve nietigheid vermits de bepaling
duidelijk de belangen van de schuldeiser beschermt. De vordering tot nietigverklaring kan derhalve
enkel worden ingesteld door de schuldeiser.165 De rechter kan echter op grond van de feitelijke
beoordeling van de gegevens tot het besluit komen dat de nietigheid van de potestatieve voorwaarde
niet die van de ganse overeenkomst tot gevolg heeft.166
80. De bepaling viseert dus noch de gewone noch de gemengd potestatieve voorwaarde, waarbij
de verwezenlijking van de voorwaarde afhangt van de wil van de schuldenaar en een extern gegeven.
162 Cass. 16 december 1960, Pas., 1961, I, 421; Cass. 13 oktober 1983, Arr. Cass., 1984, 163; Cass. 18 juni 1970, Arr. Cass. 1970, 981; Antwerpen 20 mei 1996, RW 1999-‐00, 1058; Luik (7e k.) 11 februari 2003, TBBR 2004, afl. 10, 586; P. VAN OMMESLAEGHE, “De opschortende voorwaarde: goede en slechte gebruiken in de praktijk”, Not. Fisc. M. 2012/4, 108; M. VAN QUICKENBORNE, Voorwaardelijke verbintenissen, Mechelen, Kluwer, 2006, 55; M. PUELINCKX-‐COENE, “Valkuilen van het schenkingenrecht” in J. BAEL, H. BRAECKMANS, B. PEETERS, M. PUELINCKX-‐COENE en A. WYLLEMAN (eds.), Familiale Vermogensplanning. XXXste Postuniversitaire cyclus Willy Delva 2003-‐2004, Antwerpen, Kluwer, 2004, 156; C. DE WULF m.m.v. J. BAEL, S. DEVOS en H. DE DECKER, Het opstellen van notariële akten, Boekdeel IIb (Verbintenissenrecht), Mechelen, Kluwer, 2006, 11. 163 Rb. Antwerpen 13 oktober 1986; RW 1986-‐87, 2241; M. VAN QUICKENBORNE, Voorwaardelijke verbintenissen, Mechelen, Kluwer, 2006, 55; P. VAN OMMESLAEGHE, “De opschortende voorwaarde: goede en slechte gebruiken in de praktijk”, Not. Fisc. M. 2012/4, 108. 164 P. VAN OMMESLAEGHE, “De opschortende voorwaarde: goede en slechte gebruiken in de praktijk”, Not. Fisc. M. 2012/4, 108. 165 M. VAN QUICKENBORNE, Voorwaardelijke verbintenissen, Mechelen, Kluwer, 2006, 54-‐55. 166 Cass. 13 oktober 1983, Arr. Cass., 1984, 163; Pas., 1984, I, 151.
34
Ook de ontbindende potestatieve voorwaarde blijft buiten het toepassingsgebied van art. 1174 BW. 167
Laatstgenoemde kan in het gemeen recht bijgevolg rechtsgeldig worden bedongen.
81. Concluderend kan ik dus stellen dat de gemeenrechtelijke beperking van de contractuele
vrijheid op het gebied van potestatieve voorwaarden niet dermate verregaand is. Bij overeenkomsten
ten bezwarende titel volstaat het dat er een rechtsband tussen de contracterende partijen wordt
gecreëerd, niettegenstaande de vaststelling dat de rechtsgevolgen van deze rechtsband deels worden
bepaald door de partij die zich verbindt.168 De contractspartijen behouden de nodige mogelijkheden
om overeenkomsten ten bezwarende titel te voorzien van zowel potestatieve opschortende en
ontbindende voorwaarden met uitzondering van het opnemen van louter potestatieve opschortende
voorwaarden.
iii. De invloed van potestatieve voorwaarden op het modaliseren van
schenkingsovereenkomsten
82. Inzake schenkingen ligt de algemene regel169 in deze problematiek vervat in art. 944 BW. Dit
artikel houdt eigenlijk enkel een andere verwoording in van het principe van de (versterkte)
onherroepelijkheid en luidt als volgt:
“een schenking onder de levenden die gedaan is onder voorwaarden waarvan de uitvoering van de
enkele wil van de schenker afhangt, is nietig”.
83. Enerzijds is de ratio legis van deze tekst duidelijk. Indien de schenker door zijn enkele wil zelf
kan beslissen of de voorwaarde of gebeurtenis zich voordoet, heeft de schenker ten allen tijde de
mogelijkheid om de schenking te laten doorgaan of om op de schenking terug te komen.170 Anderzijds
167 Brussel 14 december 1998, AJT 1999-‐20, 324; Luik 12 februari 2004, TBBR 2005, 586; M. VAN QUICKENBORNE, Voorwaardelijke verbintenissen, Mechelen, Kluwer, 2006, 51-‐52; R. DEKKERS en H. CASMAN, Handboek Burgerlijk recht, IV, Huwelijksstelsels – Erfrecht-‐ Giften, Antwerpen, Intersientia, 2010, 566; C. DE WULF m.m.v. J. BAEL, S. DEVOS en H. DE DECKER, Het opstellen van notariële akten, Boekdeel IIb (Verbintenissenrecht), Mechelen, Kluwer, 2006, 11; J. BAEL, “Het principe van de onherroepelijkheid van de schenking: een hinderpaal bij de familiale vermogensplanning?”, T.Not. 2012, 388, voetnoot 15. 168 M. COENE, “Art. 944 BW” in Commentaar Erfenissen, schenkingen en testamenten, 2002, 3, nr. 4. 169 J. BAEL, “Het principe van de onherroepelijkheid van de schenking: een hinderpaal bij de familiale vermogensplanning?”, T.Not. 2012, 397; A. VERBEKE en R. BARBAIX, “Art. 894 B.W” in Commentaar Erfenissen, schenkingen en testamenten, 2009, 36-‐37. 170 A. VERBEKE en R. BARBAIX, “Art. 894 B.W” in Commentaar Erfenissen, schenkingen en testamenten, 2009, 31, nr. 42; J. BAEL, “Het principe van de onherroepelijkheid van de schenking: een hinderpaal bij de familiale vermogensplanning?”, T.Not. 2012, 398-‐399; M. COENE, “Art. 944 BW” in Commentaar Erfenissen, schenkingen en testamenten, 2, nr. 2.
35
is de draagwijdte of het toepassingsgebied van dit artikel onduidelijk. Worden alle potestatieve
voorwaarden geviseerd of heeft de wetgever, in overeenstemming met art. 1174 BW, enkel de loutere
potestatieve opschortende voorwaarde willen verbieden? Geldt het verbod in artikel 944 BW voor de
potestatieve opschortende voorwaarden en niet voor de potestatieve ontbindende voorwaarden of
niettemin voor beide? Geldt het verbod enkel in hoofde van de schenker? Op al deze vragen wordt
een passend antwoord geformuleerd.
Omwille van deze tekstuele onduidelijkheid zijn de artikelen 943 en 945-‐946 BW relevant. 171
Laatstgenoemde artikelen vormen samen met art. 944 BW afgeleide bepalingen van het principe van
de versterkte onherroepelijkheid. 172 Art. 944 BW kan zoals gezegd, beschouwd worden als de
algemene regel waarbij de art. 943, 945-‐946 BW de niet-‐limitatieve toepassingsgevallen van art. 944
BW vormen.173 Deze toepassingen kunnen bijgevolg enige verduidelijking brengen in het achterhalen
van het toepassingsgebied van art. 944 BW. Tenslotte moet art. 944 BW, net als de artikelen 943, 945-‐
946 BW, restrictief worden geïnterpreteerd vermits zij een uitzondering vormen op het algemene
beginsel van de contractvrijheid.174
84. Vooraleer over te gaan tot de verwoording van de civielrechtelijke grenzen aan de
contractuele vrijheid inzake potestatieve opschortende en ontbindende voorwaarden is het duidelijk
dat art. 944 BW enkel potestatieve voorwaarden in hoofde van de schenker verbiedt. Hieruit volgt dat
de begiftigde en een derde zich in een schenkingsovereenkomst, net zoals bij overeenkomsten ten
bewarende titel, geldig potestatief kunnen verbinden.175
a. Opschortende potestatieve voorwaarden
85. Met betrekking tot het bedingen van potestatieve voorwaarden aan de zijde van de schenker
lijkt art. 944 BW gelijkaardig aan art. 1174 BW, vermits de bewoordingen waarin eerstgenoemd artikel
opgesteld is min of meer gelijk is aan de gemeenrechtelijke bepaling. Niets is echter minder waar.
Wanneer ik de rechtsleer analyseer en in beperktere mate de (beschikbare) rechtspraak kom ik tot het
171 Zie Titel IV. 172 W. PINTENS, C. DECLERCK, J. DU MONGH, K. VANWINCKELEN, Familiaal vermogensrecht, Antwerpen-‐Oxford, Intersientia, 2010, 556. 173 A. VERBEKE en R. BARBAIX, “Art. 894 B.W” in Commentaar Erfenissen, schenkingen en testamenten, 2009, 31; M. COENE, “Art. 943” in Commentaar Erfenissen, schenkingen en testamenten, 3, nr. 1. 174 A. VERBEKE en R. BARBAIX, “Art. 894 B.W” in Commentaar Erfenissen, schenkingen en testamenten, 2009, 35. 175 R. BARBAIX, “De schenking als successieplanningsinstrument. Civielrechtelijke grenzen aan de contractvrijheid”, TEP 2008/3, 246; J. BAEL, “Het principe van de onherroepelijkheid van de schenking: een hinderpaal bij de familiale vermogensplanning?”, T.Not. 2012, 386.
36
besluit dat art. 944 BW het voorwerp uitmaakt van een geheel verschillende interpretatie dan het
verbod dat vervat ligt in art 1174 BW.
86. Zoals we reeds hierboven hebben aangetoond176, is een overeenkomst ten bezwarende titel
met daarin een louter opschortende potestatieve voorwaarde aan de zijde van de schuldenaar nietig.
In het schenkingsrecht is dit logischerwijze niet anders. Indien deze potestatieve voorwaarde zou
worden toegelaten, kan aan het principe van de onherroepelijkheid immers geen betekenis meer
worden toegedicht. De uitvoering van de schenking is dan volledig afhankelijk van de enkele wil van de
schenker. 177 De schenker kan ten allen tijde de schenking herroepen door te besluiten om de
opschortende potestatieve voorwaarde niet in vervulling te laten gaan.
87. De gewone potestatieve opschortende voorwaarde, waarbij de vervulling van de toekomstige
en onzekere gebeurtenis afhangt van de wil van de persoon die zich verbindt, is daarentegen wel
mogelijk bij handelingen ten bezwarende titel en derhalve niet strijdig met art. 1174 BW.
Daartegenover staat echter dat de meerderheidsvisie in de rechtsleer oordeelt dat gewoon
potestatieve opschortende voorwaarden niet kunnen worden opgenomen in een
schenkingsovereenkomst.178 De verwezenlijking van de opschortende voorwaarde hangt, net als bij de
176 Zie randnummer 78. 177 S. MOSSELMANS, “Onherroepelijkheid/Principe” in A. VERBEKE, F. BUYSSENS en H. DERYCKE (eds.), Handboek Estate Planning, Vermogensplanning met effect bij leven: schenking, Gent, Larcier, 2005, 177; H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, VIII/1, Les Liberalités, (généralités). Les donations, Brussel, Bruylant, 1962, 664, nr. 552; M. PUELINCKX-‐COENE, “Valkuilen van het schenkingenrecht” in J. BAEL, H. BRAECKMANS, B. PEETERS, M. PUELINCKX-‐COENE en A. WYLLEMAN (eds.), Familiale Vermogensplanning. XXXste Postuniversitaire cyclus Willy Delva 2003-‐2004, Antwerpen, Kluwer, 2004, 156; J. BAEL, “Het principe van de onherroepelijkheid van de schenking: een hinderpaal bij de familiale vermogensplanning?”, T.Not. 2012, 386; K. VAN WINCKELEN; W. PINTENS, C. DECLERCK, J. DU MONGH, K. VANWINCKELEN, Familiaal vermogensrecht, Antwerpen-‐Oxford, Intersientia, 2010, 617; W. PINTENS, K. VAN WINCKELEN en J. DU MONGH, Schets van het familiaal vermogensrecht, Antwerpen, Intersientia, 2012, 244-‐245; R. BARBAIX, “De schenking als successieplanningsinstrument. Civielrechtelijke grenzen aan de contractvrijheid”, TEP 2008/3, 246. 178 A. VERBEKE en R. BARBAIX, “Art. 894 B.W.” in Commentaar erfenissen, schenkingen en testamenten, 2009, 12; M. COENE, “Art. 944 B.W” in Commentaar Erfenissen, schenkingen en testamenten, 2002, 3, nr. 4; H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, VIII/1, Les Liberalités, (généralités). Les donations, Brussel, Bruylant, 1962, 664, nr. 552; J. FACQ en J. VERSTRAETE, “De schenking hervormd: enkele luchthartige bedenkingen” in F. SWENNEN en R. BARBAIX, Over Erven. Liber amicorum Mieken Puelinckx-‐Coene, Kluwer, Mechelen, 2006, 178; M. VANQUICKENBORNE, Voorwaardelijke verbintenissen, Mechelen, Kluwer, 2006, 55-‐56; S. MOSSELMANS, “Onherroepelijkheid/Principe” in A. VERBEKE, F. BUYSSENS en H. DERYCKE (eds.), Handboek Estate Planning, Vermogensplanning met effect bij leven: schenking, Gent, Larcier, 2005, 177; R. BARBAIX, “De schenking als successieplanningsinstrument. Civielrechtelijke grenzen aan de contractvrijheid”, TEP 2008/3, 246-‐247; M. PUELINCKX-‐COENE, “Valkuilen van het schenkingenrecht” in J. BAEL, H. BRAECKMANS, B. PEETERS, M. PUELINCKX-‐COENE en A. WYLLEMAN (eds.), Familiale Vermogensplanning. XXXste Postuniversitaire cyclus Willy Delva 2003-‐2004, Antwerpen, Kluwer, 2004, 156; M. PUELINCKX–COENE, “Schenkingen onder potestatieve voorwaarde” in A. VERBEKE, F. BUYSSENS en H. DERYCKE (eds.), Handboek Estate Planning, Vermogensplanning met effect bij leven: schenking, Gent, Larcier, 2005, nr. 652; H. CASMAN, “Herroeping schenking wegens geboorte”, Not.Fisc.M. 2009, afl. 1-‐2, 54-‐56; W. PINTENS, K. VAN WINCKELEN en J. DU MONGH, Schets van het familiaal vermogensrecht, Antwerpen, Intersientia, 2012, 240; R. DEKKERS en H. CASMAN, Handboek Burgerlijk
37
louter potestatieve voorwaarde, af van de wil van de schenker die zelf beslist of de schenking
uitwerking zal verlenen.179 De schenking kan indirect worden herroepen door de vervulling van de
voorwaarde te verhinderen. Hoewel de vervulling van de voorwaarde afhangt van bepaalde externe
factoren zoals een toevallig feit of de tussenkomst van een derde is het nog steeds de schenker die zelf
beslist of hij een poging onderneemt om de voorwaarde te verwezenlijken.180 De meerderheid van de
rechtsleer houdt dus geen rekening met het argument dat er met betrekking tot de vervulling van deze
potestatieve voorwaarden meer vereist is dan de loutere wilsuiting van de schenker opdat hij
daadwerkelijk zou verbonden zijn.
Concreet betekent dit het volgende; onder het gemeen recht kan een partij gaan bepalen dat hij zijn
woning verkoopt op voorwaarde dat hij naar het buitenland verhuist. De kaarten liggen enigszins
anders indien het om een schenking gaat. De schenker kan dan niet bedingen dat de woning wordt
geschonken op voorwaarde dat hij naar het buitenland verhuist. In dit laatste geval kan de schenker
immers de rechtsgevolgen van de schenking zelf gaan bepalen. Hoewel hij in het buitenland een
geschikte woonplaats moet vinden om te kunnen verhuizen, verhindert dit niet dat de
beslissingsmacht inzake het verwezenlijken van de voorwaarde nog steeds onderworpen is aan de
uiting van zijn wil.
88. BAEL haalt echter verscheidene argumenten aan om de stelling te verdedigen dat ook een
gewoon potestatieve opschortende voorwaarde rechtsgeldig kan worden bedongen in het
schenkingsrecht. 181 Ten eerste wijst hij, niet onterecht, op het feit dat art. 944 BW gewag maakt van
“de enkele wil van de schenker”.182 De verwezenlijking van de gewoon potestatieve voorwaarde is
echter tevens afhankelijk van een toevallig extern gebeuren of de tussenkomst van een (onbepaalde)
derde. Er is bijgevolg meer vereist dan de enkele wil van de schenker om de potestatieve recht, IV, Huwelijksstelsels – Erfrecht-‐ Giften, Antwerpen, Intersientia, 2010, nr. 852; P. VAN OMMESLAEGHE, “De opschortende voorwaarde: goede en slechte gebruiken in de praktijk”, Not. Fisc. M. 2012/4, 110; E. SPRUYT, “De schenking: het paradepaard van de successieplanning”, AFT 2008, 97. 179 R. BARBAIX, “De schenking als successieplanningsinstrument. Civielrechtelijke grenzen aan de contractvrijheid”, TEP 2008/3, 245-‐246. 180 R. BARBAIX, “De schenking als successieplanningsinstrument. Civielrechtelijke grenzen aan de contractvrijheid”, TEP 2008/3, 245-‐246; A. VERBEKE en R. BARBAIX, “Art. 894 B.W” in Commentaar Erfenissen, schenkingen en testamenten, 2009, 35, nr. 46; Zie ook BAEL die erkent dat het artikel in deze zin kan worden gelezen J. BAEL, “Het principe van de onherroepelijkheid van de schenking: een hinderpaal bij de familiale vermogensplanning?”, T.Not. 2012, 398-‐399. 181 Er is dus nog steeds een verschil met art. 1174 BW aangezien de ontbindende voorwaarde door dit artikel niet wordt gevat: J. BAEL, “Het principe van de onherroepelijkheid van de schenking: een hinderpaal bij de familiale vermogensplanning?”, T.Not. 2012, 398. 182 Zie in dezelfde zin J. FACQ en J. VERSTRAETE, “De schenking hervormd: enkele luchthartige bedenkingen” in F. SWENNEN en R. BARBAIX, Over Erven. Liber amicorum Mieken Puelinckx-‐Coene, Kluwer, Mechelen, 2006, 178. Volgens deze auteurs is enkel de zuiver potestatieve ongeldig wanneer artikel 944 BW letterlijk wordt geïnterpreteerd.
38
opschortende voorwaarde te vervullen.183 Deze stelling kan volgens de auteur ook steun vinden in de
voorbereidende werken. Bovendien is BAEL tot slot van oordeel dat het arrest van 26 januari 1984 van
het Hof van Cassatie tevens in die zin kan worden geïnterpreteerd.184
89. Tot op vandaag blijft het grote discussiepunt in de rechtsleer echter of ook gemengd
potestatieve opschortende voorwaarden gevat worden door het verbod van art. 944 BW. Hier zijn
twee verschillende stromingen in de rechtsleer te onderscheiden.
90. Een eerste stelling houdt in dat ook de gemengd potestatieve voorwaarde door dit verbod
wordt gevat aangezien de verwezenlijking van de opschortende voorwaarde ook hier opnieuw afhangt
van de wil van de schenker.185 De aanhangers van deze visie houden voor dat, hoewel de realisatie van
de toekomstige en onzekere gebeurtenis nu ook afhangt van de wil van één of meerdere bepaalde
derden, de scheidingslijn 186 tussen de gemengde en zuiver of gewone potestatieve opschortende
voorwaarde niet dermate groot is en bijgevolg ook door de nietigheidssanctie van art. 944 BW moet
worden getroffen. Artikel 944 BW wordt dan ook gelezen als een verbod om te schenken onder
“voorwaarden die de schenker kan vervullen als hij dat wil” of anders gezegd, ”wanneer de schenker
183 J. BAEL, “Het principe van de onherroepelijkheid van de schenking: een hinderpaal bij de familiale vermogensplanning?”, T.Not. 2012, 398. 184 Zie puntje iv. 185 A. VERBEKE en R. BARBAIX, “Art. 894 B.W” in Commentaar Erfenissen, schenkingen en testamenten, 2009, 33, nr. 44; R. BARBAIX, “De schenking als successieplanningsinstrument. Civielrechtelijke grenzen aan de contractvrijheid”, TEP 2008/3, 250; R. DEKKERS en H. CASMAN, Handboek Burgerlijk recht, IV, Huwelijksstelsels – Erfrecht-‐ Giften, Antwerpen, Intersientia, 2010, 566; H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, VIII/1, Les Liberalités, (généralités). Les donations, Brussel, Bruylant, 1962, 664, nr. 552; M. VANQUICKENBORNE, Voorwaardelijke verbintenissen, Mechelen, Kluwer, 2006, 54; P. DELNOY, “Chronique de jurisprudence, les libéralités (1981-‐87)”, J.T. 1989, 320. 186 Ook COENE wijst erop dat de scheidingslijn tussen de verschillende potestatieve voorwaarden niet altijd duidelijk is in de praktijk. De schenking onder de gewoon potestatieve voorwaarde van de verkoop van een handelsfonds door de schenker leunt volgens deze auteur tevens aan bij een gemengd potestatieve voorwaarde aangezien de schenker een geschikte koper moet vinden. M. PUELINCKX–COENE, “Schenkingen onder potestatieve voorwaarde” in A. VERBEKE, F. BUYSSENS en H. DERYCKE (eds.), Handboek Estate Planning, Vermogensplanning met effect bij leven: schenking, Gent, Larcier, 2005, nr. 654. Zie in die zin ook SPRUYT die aanhaalt dat de schenking van dividenden uit aandelen (traditioneel bestempeld door de meerderheidsvisie in de rechtsleer als een geldige gemengd potestatieve voorwaarde) in bepaalde gevallen ook onder het verbod van art. 944 BW kan vallen. Zo is de schenking van toekomstige dividenden van aandelen (de beslissing tot uitkering hangt hier niet enkel en alleen af van de wil van de schenker maar tevens van de wil van meerdere bepaalde derden) binnen een commanditaire vennootschap op aandelen die slechts voor 10 % aan de schenker toebehoren mogelijks behept met nietigheid vermits de schenker via zijn vetorecht, die hem wordt toegekend als aandeelhouder, de beslissing tot dividenduitkering kan blokkeren: E. SPRUYT, “De schenking: het paradepaard van de successieplanning”, AFT 2008, 98. Zie ook verder de bespreking van het arrest van het Hof v. Cassatie (punt iv) waar er in de rechtsleer veel discussie was omtrent de kwalificatie van de potestatieve voorwaarde.
39
de verwezenlijking van de voorwaarde zelf kan verhinderen en aldus kan besluiten om de schenking
niet uit te voeren”.187 Het is daarbij irrelevant dat de loutere wilsuiting van de schenker niet volstaat
en dat er bijkomende externe factoren nodig zijn opdat de schenker, die zich onder de voorwaarde
verbonden heeft, effectief gebonden is. De schenker kan door zijn enkele wil nog steeds beslissen dat
de toekomstige gebeurtenis niet wordt verwezenlijkt, hij heeft daarvoor niet de medewerking nodig
van de bepaalde derde.188 Naar mijn mening is deze stroming in de rechtsleer correct, ik sluit mij bij
deze stelling dan ook aan. Hoewel het verbod van artikel 944 BW hier weliswaar breed wordt
geïnterpreteerd, is het correct om te stellen dat de schenker de beslissingsmacht behoudt om de
schenking niet te kunnen laten doorgaan waardoor hij de mogelijkheid heeft om de schenking indirect
te herroepen.
Op grond van wat hierboven werd gezegd, is de schenking onder de opschortende voorwaarde om te
gaan wettelijk samenwonen of in het huwelijk te treden met een bepaalde derde dus niet rechtsgeldig.
Hoewel de verwezenlijking van de opschortende voorwaarde deels afhangt van de keuze van de
partner van de schenker, blijft het niettemin gegrond om te stellen dat de wil van de schenker
doorslaggevend is; hij heeft met andere woorden een mogelijkheid om de schenking ongedaan te
maken. Door zijn niet-‐toestemming kan hij immers de verwezenlijking van de voorwaarde verhinderen
en op de schenking terugkomen. In deze interpretatie zullen zowel de zuivere, de gewone als de
gemengd opschortende voorwaarde ongeldig zijn. Het volstaat immers dat de wil van de schenker
ontbreekt opdat de schenking geen uitwerking krijgt. Indien de voorwaarde zich niet kan voltrekken
zonder de wilsuiting van de schenker, zal naar mijn mening de nietigverklaring van de schenking
kunnen worden gevorderd op grond van art. 944 BW.189
91. Een tweede stelling gaat uit van een restrictieve interpretatie van art. 944 BW. Vermits
laatstgenoemd artikel een uitzonderingsbepaling is op het algemeen beginsel van de contractsvrijheid,
187 J. BAEL, “Het principe van de onherroepelijkheid van de schenking: een hinderpaal bij de familiale vermogensplanning?”, T.Not. 2012, 399; A. VERBEKE en R. BARBAIX, “Art. 894 B.W” in Commentaar Erfenissen, schenkingen en testamenten, 2009, 35, nr. 46; Zie a contrario Cass. 26 januari 1984, Arr.Cass. 1983-‐84, 620; Bull. 1984, 578; Pas. 1984, I, 578; RW 1984-‐85, 2325. Mijns inziens gaat het Hof van Cassatie echter uit van een ander criterium en interpretatie. Zie mijn besluit inzake dit arrest: randnummer 102. 188 J. BAEL, “Het principe van de onherroepelijkheid van de schenking: een hinderpaal bij de familiale vermogensplanning?”, T.Not. 2012, 399; A. VERBEKE en R. BARBAIX, “Art. 894 B.W” in Commentaar Erfenissen, schenkingen en testamenten, 2009, 35, nr. 46. 189 J. BAEL, “Het principe van de onherroepelijkheid van de schenking: een hinderpaal bij de familiale vermogensplanning?”, T.Not. 2012, 399; M. PUELINCKX–COENE, “Schenkingen onder potestatieve voorwaarde” in A. VERBEKE, F. BUYSSENS en H. DERYCKE (eds.), in Handboek Estate Planning, Vermogensplanning met effect bij leven: schenking, Gent, Larcier, 2005, nr. 653.
40
moet zij bijgevolg zo beperkend mogelijk worden geïnterpreteerd. 190 Het argument die wordt
aangehaald ter ondersteuning van deze stelling is dat artikel 944 BW handelt over “de enkele wil van
de schenker”. De gemengd potestatieve voorwaarde is hiermee niet strijdig gezien haar
verwezenlijking afhangt van de wil van de schenker maar tevens van de wil van een of meer bepaalde
derden. Anders gezegd de enkele wil van de schenker volstaat niet, er wordt rekening gehouden met
de vaststelling dat er meer nodig is dan de eenvoudige wilsuiting van de schenker om verbonden te
zijn.191 Zoals ik heb aangetoond kan deze stelling niet worden bijgetreden. Een nuancering dringt zich
echter op indien het een ontbindende potestatieve voorwaarde betreft (zie infra).
b. Ontbindende potestatieve voorwaarden
92. Een belangrijk verschil tussen art. 1174 BW en art. 944 BW betreft de vaststelling dat het
materieel toepassingsgebied van eerstgenoemd artikel niet de potestatief ontbindende voorwaarde
omvat.192 Bijgevolg kan de schuldenaar in een overeenkomst ten bezwarende titel de drie soorten
potestatieve ontbindende voorwaarden gaan bedingen. Daarentegen wordt algemeen aangenomen
dat het toepassingsgebied van artikel 944 BW ook de potestatieve ontbindende voorwaarden omvat en
derhalve verbiedt.193
93. Zowel de louter ontbindende potestatieve voorwaarde als de gewoon ontbindende
potestatieve voorwaarde worden door de meerderheid van de rechtsleer ongeldig geacht.194 Inzake de
190 M. PUELINCKX-‐COENE, “Valkuilen van het schenkingenrecht” in J. BAEL, H. BRAECKMANS, B. PEETERS, M. PUELINCKX-‐COENE en A. WYLLEMAN (eds.), Familiale Vermogensplanning. XXXste Postuniversitaire cyclus Willy Delva 2003-‐2004, Antwerpen, Kluwer, 2004, 156; W. PINTENS, C. DECLERCK, J. DU MONGH, K. VANWINCKELEN, Familiaal vermogensrecht, Antwerpen-‐Oxford, Intersientia, 2010, 617; M. MASSCHELEIN, Schenking bij notariële akte, Gent, Larcier, 2007, 97; W. PINTENS, K. VANWINCKELEN en J. DU MONGH, Schets van het familiaal vermogensrecht, Antwerpen, Intersientia, 2008, 617; M. VAN QUICKENBORNE, Voorwaardelijke verbintenissen, Mechelen, Kluwer, 2006, 54; J. BAEL, “Het principe van de onherroepelijkheid van de schenking: een hinderpaal bij de familiale vermogensplanning?”, T.Not. 2012, 397-‐398. 191 M.A. MASSCHELEIN, Schenking bij notariële akte, Gent, Larcier, 2007, 97; W. PINTENS, K. VANWINCKELEN en J. DU MONGH, Schets van het familiaal vermogensrecht, Antwerpen, Intersientia, 2008, 617; A. VERBEKE en R. BARBAIX, “Art. 894 B.W” in Commentaar Erfenissen, schenkingen en testamenten, 2009, nr. 22; J. BAEL, “Het principe van de onherroepelijkheid van de schenking: een hinderpaal bij de familiale Vermogensplanning?”, T.Not. 2012, 397-‐398. 192 Zie randnummer 80. 193 M. COENE, “Art. 944 BW” in Commentaar Erfenissen, schenkingen en testamenten, 2002, 3; M. PUELINCKX–COENE, “Schenkingen onder potestatieve voorwaarde” in A. VERBEKE, F. BUYSSENS en H. DERYCKE (eds.), Handboek Estate Planning, Vermogensplanning met effect bij leven: schenking, Gent, Larcier, 2005, nr. 652; A. VERBEKE en R. BARBAIX, “Art. 894 B.W” in Commentaar Erfenissen, schenkingen en testamenten, 2009, 32, nr. 43; R. BARBAIX, Het contractuele statuut van de schenking, Antwerpen, Intersientia, 2008, 461, nr. 537. 194 M. PUELINCKX–COENE, “Schenkingen onder potestatieve voorwaarde” in A. VERBEKE, F. BUYSSENS en H. DERYCKE (eds.), Handboek Estate Planning, Vermogensplanning met effect bij leven: schenking, Gent, Larcier, 2005, nr. 652.
41
gemengd potestatieve ontbindende voorwaarde heeft recente rechtsleer195 gewezen op het feit dat de
traditionele rechtsleer, die van oordeel is dat ook gemengd potestatieve voorwaarden worden gevat
door het verbod van art. 944 BW, niet steeds het onderscheid maken tussen opschortende en
ontbindende potestatieve voorwaarden.
94. Het onderscheid is niettemin relevant in het kader van deze problematiek. Het bedingen van
een ontbindende voorwaarde wordt naar mijn mening gekwalificeerd als zijnde potestatief wanneer
de schenker door zijn enkele wil kan beslissen dat de gebeurtenis, die hem bevrijdt, zich wel
verwezenlijkt. 196 De uitvoering van de schenking wordt, in tegenstelling tot de opschortende
voorwaarde, niet uitgesteld. De schenker is gebonden door zijn verbintenis tot schenken; zij wordt
slechts retroactief gedaan gemaakt wanneer de gemengd potestatieve ontbindende voorwaarde, die
bestaat uit een toekomstige en onzekere gebeurtenis (“bijvoorbeeld als de schenker trouwt met zijn
vriendin”), wordt vervuld. Om deze vervulling van de voorwaarde te bewerkstelligen heeft de schenker
dus de medewerking nodig van een bepaalde derde (“zijn vriendin”). De schenker die zich verbindt,
kan hier niet door zijn enkele wil de potestatieve ontbindende voorwaarde vervullen. Net om die
reden ligt hier geen strijdigheid voor met het principe van de onherroepelijkheid dat wordt uitgedrukt
in art. 944 BW.197 Hieruit volgt dan bijvoorbeeld dat de schenking die wordt gedaan onder de
ontbindende voorwaarde van de geboorte van een kind van de schenker en zijn vrouw rechtsgeldig is
in ons recht.198 De schenking onder de ontbindende voorwaarde van de beëindiging van de wettelijke
samenwoning is daarentegen niet rechtsgeldig. Het betreft hier immers een louter potestatieve
voorwaarde vermits de schenker op grond van art. 1476 BW eenzijdig de wettelijke samenwoning kan
beëindigen door een verklaring voor de ambtenaar van de burgerlijke stand van de laatste
gemeenschappelijke woonplaats.
195 M. PUELINCKX–COENE, “Schenkingen onder potestatieve voorwaarde” in A. VERBEKE, F. BUYSSENS en H. DERYCKE (eds.), Handboek Estate Planning, Vermogensplanning met effect bij leven: schenking, Gent, Larcier, 2005, nr. 653; R. BARBAIX, “De schenking als successieplanningsinstrument. Civielrechtelijke grenzen aan de contractvrijheid”, TEP 2008/3, 254; zie ook: H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, VIII/1, Les Liberalités, (généralités). Les donations, Brussel, Bruylant, 1962, 399, nr. 315. 196 A. VERBEKE en R. BARBAIX, “Art. 894 B.W” in Commentaar Erfenissen, schenkingen en testamenten, 2009, 35, nr. 46. 197 M. PUELINCKX–COENE, “Schenkingen onder potestatieve voorwaarde” in A. VERBEKE, F. BUYSSENS en H. DERYCKE (eds.), Handboek Estate Planning, Vermogensplanning met effect bij leven: schenking, Gent, Larcier, 2005, nr. 653; A. VERBEKE en R. BARBAIX, “Art. 894 B.W” in Commentaar Erfenissen, schenkingen en testamenten, 2009, 35, nr. 46; J. BAEL, “Het principe van de onherroepelijkheid van de schenking: een hinderpaal bij de familiale vermogensplanning?”, T.Not. 2012, 399-‐400. 198 R. BARBAIX, Het contractuele statuut van de schenking, Antwerpen, Intersientia, 2008, 471-‐472, nr. 550.
42
95. Naar mijn mening kan deze recente visie in de rechtsleer tevens worden doorgetrokken met
betrekking tot de gewone potestatieve voorwaarden waarbij de wil van een onbepaalde derde vereist
is om de voorwaarde te vervullen. Een voorbeeld is hier: “ik schenk als ik trouw met X (de onbepaalde
derde). Hoewel de mate van potestativiteit aan de zijde van de schenker hier minder groot is dan bij
de gemengd potestatieve voorwaarde (met X trouwen is makkelijker te realiseren dan met een
welbepaald persoon) is er geen relevant argument voorhanden om een onderscheid te maken tussen
deze vorm van gewoon potestatieve voorwaarde en de gemengd potestatieve voorwaarde, vermits de
vervulling van beide voorwaarden niet afhangt van de enkele wil van de schenker. De verwezenlijking
van de ontbindende voorwaarde is hier telkens afhankelijk van de wil van de schenker, die zich heeft
verbonden, en een (on)bepaalde derde. De medewerking van een (onbepaalde) derde is dus ook hier
vereist opdat de schenker zich retroactief kan bevrijden van zijn engagement. Een schenking onder
ontbindende voorwaarde van de geboorte van een kind van de schenker en een onbepaalde derde is
dan eveneens een geldig voorbeeld van zo’n gewoon potestatief ontbindende voorwaarde. De
schenker is in deze context immers afhankelijk van de wil van een onbepaalde toekomstige vrouw die
met hem een kind wil verwekken.199
iv. Hof van Cassatie 26 januari 1984
96. Het arrest van het Hof van Cassatie van 26 januari 1984200 is om verschillende redenen van
groot belang. Ten eerste is het een van de weinige uitspraken van ons hoogste rechtscollege inzake het
bedingen van een potestatieve voorwaarde als modaliteit in een schenkingsovereenkomst. Ten
tweede kan dit arrest enige duiding geven over de grenzen aan de contractuele vrijheid van de
schenker op het gebied van het bedingen van potestatieve voorwaarden.
97. De feiten van het arrest zijn als volgt. In casu had de schenker, dokter Lefèvre, een
onrechtstreekse schenking gedaan (kwijtschelding van schuld) aan zijn bediende onder een
potestatieve voorwaarde. Enerzijds moest de begiftigde zijn diensten bij de schenker voortzetten zoals
hij dit reeds in het verleden had gedaan en anderzijds moest hij maandelijks een staat van zijn
ontvangsten en uitgaven voorleggen. De rechtsvraag die zich stelde, was of de potestatieve
voorwaarde (het voortzetten van de diensten) in strijd was met het principe van de
onherroepelijkheid, meer bepaald of de gedane schenking in strijd was met de artikelen 894 en 944
van het Burgerlijk Wetboek?
199 Zie in dezelfde zin J. BAEL, “Het principe van de onherroepelijkheid van de schenking: een hinderpaal bij de familiale vermogensplanning?”, T.Not. 2012, 400. 200 Cass. 26 januari 1984, Arr.Cass. 1983-‐84, 620; Bull. 1984, 578; Pas. 1984, I, 578; RW 1984-‐85, 2325.
43
98. Het Hof heeft in dit arrest besloten dat de voorliggende potestatieve voorwaarde niet kan
worden beschouwd als louter potestatief, doch moet worden beschouwd als een potestatieve
voorwaarde waarvan de schenker de verwezenlijking van de voorwaarde niet door zijn enkele wil kon
beletten.201 Het Hof motiveert haar beslissing door te argumenteren dat de schenker de voorwaarde
niet door zijn enkele wil (het ontslaan van de bediende) kan verhinderen, vermits de verwezenlijking
van de voorwaarde niettemin de medewerking van de begiftigde veronderstelt die geen ontslag mag
nemen.202 Met betrekking tot de uiteindelijke kwalificatie oordeelt Het Hof van Cassatie niet dat de
voorwaarde als gewoon of gemengd potestatief dient te worden beschouwd, vermits dit zou
neerkomen op een feitelijke beoordeling. 203 Anderzijds kwalificeert de klassieke rechtsleer de
schenking onder de voorwaarde van het in dienst houden van een dienstbode doorgaans als een
gewoon potestatieve voorwaarde.204
99. Dit arrest is voor verschillende interpretaties vatbaar en werd in de rechtsleer dan ook op de
nodige kritiek onthaald. Bovendien is er, zoals hierna zal blijken, geen eensgezindheid in de rechtsleer
over de draagwijdte van dit arrest en de kwalificatie van de potestatieve voorwaarde.
COENE205 , PINTENS206 en anderen wijzen, net als de erfgenamen van de schenker, terecht op het
gevaar dat de schenker, door het ontslaan van de begiftigde, de schenking eenzijdig kan gaan
herroepen vermits hij dan de uitvoering van de voorwaarde onmogelijk maakt. Net om die reden
voerden de erfgenamen aan dat de voorwaarde bijgevolg als louter potestatief dient te worden
gekwalificeerd.
201 “La donation n'était pas assortie d'une condition potestative permettant à feu le docteur Lefèvre de révoquer à tout moment la donation par sa seule volonté, au motif que la condition dont dépendait le caractère définitif de la remise de dette consentie aux défendeurs visant la continuation par (le défendeur) des mêmes services au docteur Lefèvre et la remise mensuelle par lui de son état de recettes et de dépenses” 202 In die zin het Hof van Cassatie: “que le contexte démontre que la réalisation de cette condition dépendait, non seulement, de la volonté du donataire, mais également, sauf indemnisation, de celle du donateur qui pouvait à tout moment rompre son engagement et renoncer auxdits services et révoquer de la sorte la donation”. Zie in dezelfde zin: M. VAN QUICKENBORNE, Voorwaardelijke verbintenissen, Mechelen, Kluwer, 2006, voetnoot 164. 203 M. VAN QUICKENBORNE, Voorwaardelijke verbintenissen, Mechelen, Kluwer, 2006, voetnoot 164. 204 M. COENE, “Art. 944” in Commentaar Erfenissen, schenkingen en testamenten, 2002, 3 met verwijzingen; J. BAEL, “Het principe van de onherroepelijkheid van de schenking: een hinderpaal bij de familiale vermogensplanning?”, T.Not. 2012, 394. 205 M. COENE, “Art. 944” in Commentaar Erfenissen, schenkingen en testamenten, 2002, 5, nr. 10. 206 W. PINTENS, C. DECLERCK, J. DU MONGH, K. VANWINCKELEN, Familiaal vermogensrecht, Antwerpen-‐Oxford, Intersientia, 2010, 617.
44
DELNOY207, BARBAIX208 en VERBEKE209 nuanceren echter deze mogelijkheid tot herroeping en zijn van
oordeel dat de kwijtschelding van schuld moet worden beschouwd als een aansporing opdat de
begiftigde in dienst zou blijven. Volgens deze auteurs kan uit de omstandigheden van deze zaak
worden afgeleid dat de schenker geenszins de bedoeling had om de begiftigde te ontslaan. Hieruit
volgt dat de voorwaarde enkel potestatief is in hoofde van de begiftigde en niet wordt gevat door het
verbod van art. 944 BW. DELNOY kwalificeert deze voorwaarde vervolgens zelfs als een last waarvan
de uitvoering enkel afhing van de wil van de begiftigde.
COENE verklaart dat uit dit arrest (minstens) kan worden afgeleid dat schenkingen onder een
gemengde potestatieve voorwaarde buiten het toepassingsgebied van artikel 944 BW vallen en
derhalve geldig zijn.210 Deze stelling kan echter niet worden bijgetreden aangezien de concrete
potestatieve voorwaarde moet worden gekwalificeerd als zijnde gewoon potestatief en niet gemengd
potestatief.211 Hoewel de voorwaarde in beide richtingen werkt (de begiftigde moet zijn diensten
verderzetten, de schenker mag de bediende niet ontslaan), is de wil van de bepaalde derde (in casu de
bediende) niet nodig om de schenking te gaan herroepen. Het volstaat dat de schenker overging tot
het ontslag van de bediende om de herroeping te verwezenlijken.
BAEL is van oordeel dat het hier gaat om een gewoon potestatieve voorwaarde. Bovendien brengt
deze auteur de stelling naar voor dat het Hof van Cassatie de klassieke stelling212 niet bijtreedt,
omwille van de vaststelling dat het Hof een duidelijk onderscheid maakt tussen potestatieve
voorwaarden waarvan de uitvoering ofwel kan worden verhinderd door de enkele wil van de schenker
(de zuivere potestatieve voorwaarden) ofwel potestatieve voorwaarden waarvan de verwezenlijking
niet kan worden verhinderd door de wil van de schenker. Het Hof brengt de concrete voorwaarde
onder in de laatstgenoemde categorie, waardoor zij volgens deze auteur de indruk wekt dat enkel
zuiver potestatieve voorwaarden door art. 944 BW worden verboden.213
207 P. DELNOY, “Chronique de jurisprudence, Les libéralités”, J.T. 1989, 328. 208 R. BARBAIX, “De schenking als successieplanningsinstrument. Civielrechtelijke grenzen aan de contractvrijheid”, TEP 2008/3, 250-‐251. 209 A. VERBEKE en R. BARBAIX, “Art. 894 B.W” in Commentaar Erfenissen, schenkingen en testamenten, 2009, 34, nr. 44. 210 M. COENE, “Art. 944” in Commentaar Erfenissen, schenkingen en testamenten, 2002, 3; K. VANWINCKELEN, “Ontwikkelingen inzake familiale schikkingen: verboden erfovereenkomsten en onherroepelijke schenkingen, twee belemmeringen voor een vermogensplanning” in W. PINTENS en J. DU MONGH, Themis Familiaal vermogensrecht, Die Keure, Brugge, 2004, 52. 211 J. BAEL, “Het principe van de onherroepelijkheid van de schenking: een hinderpaal bij de familiale vermogensplanning?”, T.Not. 2012, 394. 212 In de klassieke stelling zijn de zuiver en gewone potestatieve voorwaarden nietig. 213 J. BAEL, “Het principe van de onherroepelijkheid van de schenking: een hinderpaal bij de familiale vermogensplanning?”, T.Not. 2012, 393-‐394.
45
100. Deze verschillende interpretaties met betrekking tot de potestatieve voorwaarde en de
onduidelijkheid inzake de draagwijdte van het arrest leiden mijn inzien tot de conclusie dat er aan deze
uitspraak van het Hof van Cassatie niet veel waarde kan worden gehecht. Ter conclusie ben ik van
oordeel dat de voorkeur moet worden gegeven aan de interpretatie waarbij de voorwaarde wordt
gekwalificeerd als zijnde gewoon potestatief. De gewone potestatieve voorwaarde is in casu positief
geformuleerd, haar vervulling wordt afhankelijk gesteld van het plaatsvinden van een bepaalde
toekomstige en onzekere gebeurtenis, namelijk het blijven verstrekken van dezelfde diensten door de
begiftigde. Zij is zowel potestatief in hoofde van de schenker, als potestatief in hoofde van de
begiftigde. De voorwaarde is gewoon potestatief in hoofde van de schenker aangezien de
verwezenlijking van de voorwaarde beïnvloedbaar is door de wil (de schenker beslist of hij al dan niet
ontslaat) van de schenker. Er is inderdaad een mogelijkheid tot herroeping van de schenking indien de
schenker de begiftigde zou ontslaan, maar de schenker moet hier wel een handeling voor stellen,
namelijk de begiftigde ontslaan.214 Door het ontslag van de bediende kan de potestatieve voorwaarde
nooit meer vervuld raken en wordt de schenking dus indirect herroepen. Ten slotte is zij ook gewoon
potestatief in hoofde van de begiftigde. Opdat de voorwaarde zich kan verwezenlijken, mag de
begiftigde ook zelf geen ontslag nemen. De gewone potestatieve voorwaarde werkt derhalve in twee
richtingen en haar verwezenlijking kan zowel door de schenker als de begiftigde worden verhinderd
zonder de medewerking van de wederpartij.
Daarentegen is het niet onredelijk om te stellen dat het ontslaan van de bediende niet in lijn lag met
de bedoelingen van de schenker.215 Laatstgenoemde scheldt immers een schuld kwijt op voorwaarde
dat de bediende zijn diensten blijft verstrekken. De (onrechtstreekse) schenking is derhalve een
incentive voor de begiftigde om te blijven werken.
101. Omwille van de bovenvermelde specificiteit van de potestatieve voorwaarde en de discussie in
de rechtsleer omtrent haar draagwijdte en gevolgen kan men geen algemene gevolgtrekking
formuleren die toelaat om te besluiten dat het Hof van Cassatie van oordeel is dat gewoon
potestatieve voorwaarden niet worden gevat door de nietigheidssanctie in art. 944 BW. Evenmin kan
worden afgeleid dat gemengd potestatieve voorwaarden al dan niet worden gevat door het verbod
dat in laatstgenoemd artikel vervat ligt. Het Hof antwoord enkel ontkennend op de vraag of het in casu
214 J. BAEL, “Het principe van de onherroepelijkheid van de schenking: een hinderpaal bij de familiale vermogensplanning?”, T.Not. 2012, 392. 215 P. DELNOY, “Chronique de jurisprudence, Les libéralités”, J.T. 1989, 328; R. BARBAIX, “De schenking als successieplanningsinstrument. Civielrechtelijke grenzen aan de contractvrijheid”, TEP 2008/3, 250-‐251; J. BAEL, “Het principe van de onherroepelijkheid van de schenking: een hinderpaal bij de familiale vermogensplanning?”, T.Not. 2012, 395.
46
een zuiver potestatieve voorwaarde betreft. Zij verantwoordt haar beslissing door te argumenteren
dat de voorwaarde niet door de enkele wil van de schenker kan worden verwezenlijkt, hetgeen correct
is. Daartegenover staat dat het Hof voorbijgaat aan de terechte opmerking dat de schenker door het
ontslag indirect de schenking kan herroepen. Het negeren van deze vaststelling ligt echter in lijn met
de door het Hof achterhaalde bedoeling van de schenker, hetgeen naar mijn mening moet worden
toegejuicht.
102. Hoewel er dus niet onmiddellijk een algemene gevolgtrekking kan worden geformuleerd, wil ik
echter nog een belangrijke kantmelding maken bij dit arrest. Bepaalde rechtsleer, waar ik mij
overigens bij aansluit, hanteert het criterium van de beslissingsmacht om te oordelen of een
potestatieve voorwaarde in strijd is met het principe van de onherroepelijkheid. Volgens deze
meerderheidsvisie is de schenking waarbij de schenker de vervulling van de voorwaarde door zijn
enkele wil kan verhinderen nietig. Het Hof van Cassatie gebruikt dit criterium in casu niet. Indien zij dit
criterium wel had gehanteerd dan kon het Hof niet anders dan besluiten dat de voorwaarde in strijd
was met art. 944 BW vermits de beslissingsmacht inzake het vervullen van de potestatieve voorwaarde
bij de schenker lag.216
v. Alternatieve theorie
103. Omwille van enerzijds de onduidelijke scheidingslijn tussen de verschillende potestatieve
voorwaarden in de praktijk217 en anderzijds de onduidelijkheid die er heerst over de geldigheid van de
gemengd potestatieve voorwaarde in zowel de rechtspraak als de rechtsleer verdedigt BARBAIX218 een
ander criterium om te determineren of het principe van de onherroepelijkheid geschonden is. Volgens
deze auteur is het noodzakelijk om naast een objectief criterium219 tevens gebruik te maken van een
subjectief criterium om te bepalen of de bedongen potestatieve voorwaarde in strijd is met het
principe van de onherroepelijkheid.
216 Ook deels bij de begiftigde maar beiden kunnen de vervulling van de voorwaarde verhinderen zonder de medewerking van elkaar. 217 M. PUELINCKX–COENE, “Schenkingen onder potestatieve voorwaarde” in A. VERBEKE, F. BUYSSENS en H. DERYCKE (eds.), Handboek Estate Planning, Vermogensplanning met effect bij leven: schenking, Gent, Larcier, 2005, nr. 654; A. VERBEKE en R. BARBAIX, “Art. 894 B.W” in Commentaar Erfenissen, schenkingen en testamenten, 2009, 34, nr. 45; E. SPRUYT, “De schenking: het paradepaard van de successieplanning”, AFT 2008, 98. 218 R. BARBAIX, Het contractuele statuut van de schenking, Antwerpen, Intersientia, 2008, 473-‐477, nr. 552-‐557; VERBEKE sluit zich hierbij aan: A. VERBEKE en R. BARBAIX, “Art. 894 B.W” in Commentaar Erfenissen, schenkingen en testamenten, 2009, 35, nr. 46. 219 Deze auteurs spreken van verboden potestativiteit wanneer de schenker de mogelijkheid heeft om door zijn wil de voorwaarde te verhinderen (opschortende voorwaarde) of de voorwaarde die hem bevrijdt te doen plaatsvinden (ontbindende voorwaarde).
47
104. Indien het risico voor objectieve potestativiteit wordt uitgeschakeld, omdat de prijs voor de
schenker om terug te komen op de schenking dermate hoog is (subjectief criterium), ligt er in deze
theorie geen strijdigheid voor met het principe van de onherroepelijkheid. Daarentegen is er wel
sprake van verboden potestativiteit wanneer de herroeping enkel kleine, niet-‐ingrijpende
veranderingen in het leven van de schenker teweeg brengt. 220
Wanneer dit subjectief criterium wordt aangewend, moet volgens deze rechtsleer worden
geconcludeerd dat er geen sprake is van verboden potestativiteit wanneer bijvoorbeeld volgende
potestatieve voorwaarden worden bedongen. Zo kan de schenker volgens deze theorie schenken
onder de ontbindende voorwaarde dat zijn relatie wordt beëindigd. Een ander voorbeeld is de
schenking onder de ontbindende voorwaarde van de geboorte van een kind221 of de schenking onder
de opschortende voorwaarde van het sluiten van het huwelijk met een welbepaalde derde.222 COENE
geeft ook het voorbeeld van de schenking aan de kinderen onder de potestatieve voorwaarde dat de
aanhangige procedure tot echtscheiding met onderlinge toestemming met succes beëindigd wordt.223
In deze voorbeelden is het (objectief) potestatief element immers beperkt en kan er voorzichtig
worden gesteld dat de schenker geen gebruik zal maken van de bedongen mogelijkheid met de
bedoeling om louter en alleen zijn schenking te gaan herroepen. Hoewel de schenker de schenking kan
herroepen indien hij bijvoorbeeld schenkt onder de ontbindende voorwaarde van de geboorte van een
kind, is het niettemin absurd om te stellen dat de schenker een kind zal verwekken enkel en alleen om
de ontbindende voorwaarde in vervulling te doen gaan en aldus de schenking te kunnen herroepen.
105. Het gebruikte afbakeningscriterium van BARBAIX en VERBEKE is echter ook vatbaar voor
kritiek. Ten eerste vindt deze interpretatie geen steun in de tekst van art. 944 BW.224 Daarenboven is
het criterium die wordt gebruikt (“de mate van ingrijpendheid op het leven van de schenker”)
onderworpen aan de subjectieve beoordeling van de schenker. Zo is het verbreken van een relatie
voor de ene persoon een zeer ingrijpende gebeurtenis, terwijl een ander persoon aan relaties
misschien minder belang hecht. Het is dus moeilijk om op basis van dit criterium te gaan bepalen
220 R. BARBAIX, Het contractuele statuut van de schenking, Antwerpen, Intersientia, 2008, 476-‐477, nr. 557. 221 Zie in dezelfde zin: M. PUELINCKX–COENE, “Schenkingen onder potestatieve voorwaarde” in A. VERBEKE, F. BUYSSENS en H. DERYCKE (eds.), Handboek Estate Planning, Vermogensplanning met effect bij leven: schenking, Gent, Larcier, 2005, nr. 654. 222 Zie in dezelfde zin: M. PUELINCKX-‐COENE, “Valkuilen van het schenkingenrecht” in J. BAEL, H. BRAECKMANS, B. PEETERS, M. PUELINCKX-‐COENE en A. WYLLEMAN (eds.), Familiale Vermogensplanning. XXXste
Postuniversitaire cyclus Willy Delva 2003-‐2004, Antwerpen, Kluwer, 2004, 156, voetnoot 22; M. COENE, “Art. 944 BW” in Commentaar Erfenissen, schenkingen en testamenten, 2002, 6, nr. 11-‐12. 223 M. COENE, “Art. 944 BW” in Commentaar Erfenissen, schenkingen en testamenten, 2002, 6, nr. 12. 224 J. BAEL, “Het principe van de onherroepelijkheid van de schenking: een hinderpaal bij de familiale vermogensplanning?”, T.Not. 2012, 410.
48
wanneer we te maken hebben met een voldoende mate aan ingrijpendheid die het (objectief)
potestatief element aan de zijde van de schenker neutraliseert of uitschakelt. Bovendien heb ik hoger
reeds aangetoond dat er inzake gewone (waarbij de vervulling van de voorwaarde afhangt van een
onbepaalde derde) en gemengde potestatieve ontbindende voorwaarden geen strijdigheid voorligt
met art. 944 BW. Met betrekking tot deze voorwaarden is er dus geen noodzaak om deze theorie te
gaan toepassen.225
106. Daarentegen ben ik wel van oordeel dat deze theorie zorgt voor een op basis van het gezond
verstand gebaseerd criterium om te bepalen of de bedongen potestatieve opschortende voorwaarde al
dan niet in strijd is met het principe van de onherroepelijkheid. Daarenboven verduidelijkt deze
theorie de situaties waarbij de bescherming van de begiftigde noodzakelijk is. Wanneer op basis van
dit criterium kan worden vastgesteld dat het risico voor potestativiteit aan de zijde van de schenker
geneutraliseerd is door het voldoende ingrijpend karakter van de gebeurtenis, is er geen reden om de
schenking te sanctioneren met nietigheid aangezien de begiftigde in deze situatie niet moet worden
beschermd. Er is hier immers geen gevaar voor misbruik ten aanzien van de begiftigde, er zal door de
schenker niet lichtinnig aan de begiftigde worden geschonken.226 De bescherming van de schenker zal
hier evenmin moeten worden gewaarborgd worden door het principe van de onherroepelijkheid. De
gebeurtenis is voldoende ingrijpend, waardoor de schenker zich bewust zal zijn van de verregaande
gevolgen en het definitief karakter van zijn schenking.
TITEL IV. DE NIET-‐LIMITATIEVE TOEPASSINGEN VAN ART. 944 IN HET
BURGERLIJK WETBOEK
§1. ALGEMEEN
107. De bepalingen die vervat liggen in de artikelen 943, 945 en 946 BW kunnen worden
beschouwd als bijzondere en niet-‐limitatieve toepassingsgevallen van de algemene regel die vervat ligt
in art. 944 BW.227 Deze artikelen verduidelijken het principe van de versterkte onherroepelijkheid dat
225 Zie randnummer 94 en 95. 226 J. BAEL, “Het principe van de onherroepelijkheid van de schenking: een hinderpaal bij de familiale vermogensplanning?”, T.Not. 2012, 410. 227 A. VERBEKE en R. BARBAIX, “Art. 894 B.W.” in Commentaar erfenissen, schenkingen en testamenten, 2009, 31, nr. 42; W. PINTENS, C. DECLERCK, J. DU MONGH, K. VANWINCKELEN, Familiaal vermogensrecht, Antwerpen-‐Oxford, Intersientia, 2010, 553; M. COENE, “Art. 943 BW” in Commentaar Erfenissen, schenkingen en testamenten, 2002, 3, nr. 1.
49
verbiedt dat de schenker een beding opneemt in de schenking waardoor hij achteraf de schenking kan
uithollen en bijgevolg indirect herroepen.228 Zij zijn echter tevens op zich staande bepalingen die vaak
verder gaan dan het beginsel van de onherroepelijkheid. Een modaliteit van de schenking die
bijvoorbeeld strijdig is met artikel art. 943 BW zal vaak ook strijdig zijn met de constitutieve
voorwaarde van de dadelijkheid.229 De draagwijdte van deze bepalingen dient dus niet noodzakelijk te
worden beperkt tot een loutere toepassing van het onherroepelijkheidsprincipe.230
§2. ARTIKEL 943 VAN HET BURGERLIJK WETBOEK
108. In het gemeen recht kunnen toekomstige goederen op grond van art. 1130, lid 1 BW het
voorwerp uitmaken van een overeenkomst ten bezwarende titel. Daarentegen bepaalt art. 943 BW dat
de schenking van toekomstige goederen nietig is.
Onder toekomstige goederen worden in dit artikel de goederen verstaan waarop de schenker, op het
ogenblik van de schenking, nog geen enkel recht heeft, ook niet onder tijdsbepaling of onder
voorwaarde.231 Traditioneel maakt de rechtsleer een onderscheid tussen de goederen waarop de
schenker nog geen enkel recht heeft en de goederen die deel uitmaken van de nalatenschap van de
schenker.232
109. De ratio legis voor deze strijdigheid met het onherroepelijkheidsprincipe is voor de hand
liggend. Bij de schenking van goederen waarop de schenker nog geen enkel recht heeft, kan
laatstgenoemde op elk ogenblik besluiten om het goed bijvoorbeeld niet aan te schaffen of te
vervaardigen. 233 Hetzelfde geldt indien de schenker goederen schenkt in de mate dat zij nog in de
nalatenschap aanwezig zijn, kan hij besluiten om de goederen te vervreemden en is er dus opnieuw 228 S. MOSSELMANS, “Onherroepelijkheid/Principe” in A. VERBEKE, F. BUYSSENS en H. DERYCKE (eds.), Handboek Estate Planning, Vermogensplanning met effect bij leven: schenking, Gent, Larcier, 2005, 176. 229 Bijvoorbeeld bij de schenking van toekomstige goederen in strijd met art. 943 BW. 230 J. BAEL, “Het principe van de onherroepelijkheid van de schenking: een hinderpaal bij de familiale vermogensplanning?”, T.Not. 2012, 404. 231 M. PUELINCKX-‐COENE, “Valkuilen van het schenkingenrecht” in J. BAEL, H. BRAECKMANS, B. PEETERS, M. PUELINCKX-‐COENE en A. WYLLEMAN (eds.), Familiale Vermogensplanning. XXXste Postuniversitaire cyclus Willy Delva 2003-‐2004, Antwerpen, Kluwer, 2004, 159; R. DEKKERS en H. CASMAN, Handboek Burgerlijk recht, IV, Huwelijksstelsels–Erfrecht-‐Giften, Antwerpen, Intersientia, 2010, 587; J. BAEL, “Het principe van de onherroepelijkheid van de schenking: een hinderpaal bij de familiale vermogensplanning?”, T.Not. 2012, 403. 232 M. COENE, “Art. 943 BW” in Commentaar Erfenissen, schenkingen en testamenten, 2002, 7, nr. 15. 233 R. DEKKERS en H. CASMAN, Handboek Burgerlijk recht, IV, Huwelijksstelsels – Erfrecht-‐ Giften, Antwerpen, Intersientia, 2010, 587; S. MOSSELMANS, “Onherroepelijkheid/Principe” in A. VERBEKE, F. BUYSSENS en H. DERYCKE (eds.), Handboek Estate Planning, Vermogensplanning met effect bij leven: schenking, Gent, Larcier, 2005, 176; M. COENE, “Art. 943 BW” in Commentaar Erfenissen, schenkingen en testamenten, 2002, 7, nr. 16; J. BAEL, “Het principe van de onherroepelijkheid van de schenking: een hinderpaal bij de familiale vermogensplanning?”, T.Not. 2012, 403.
50
een mogelijkheid tot uitholling van de schenking.234 In hoofde van de schenker is er dan sprake van
een potestatieve voorwaarde die ofwel gemengd ofwel gewoon potestatief is.235 Doorgaans zal zij
worden gekwalificeerd als zijnde gemengd potestatief aangezien een bepaalde derde de zaak moet
willen vervreemden aan de schenker. Indien de schenker reeds in het bezit is van de grondstoffen die
noodzakelijk zijn om de toekomstige zaak te vervaardigen, zal de potestatieve voorwaarde worden
gekwalificeerd als gewoon potestatief. De wil van een derde is dan immers irrelevant.236 Hetzelfde kan
worden gezegd over de schenking van goederen in de mate dat zij nog in de nalatenschap aanwezig
zijn.
110. De schenking van toekomstige goederen is bovendien strijdig met de constitutieve voorwaarde
van de dadelijkheid, hetgeen veronderstelt dat de schenker reeds eigenaar moet zijn van de
geschonken goederen. 237 A contrario kan hieruit worden afgeleid dat een geldige schenking een
actueel en zeker recht tot voorwerp dient te hebben.238 Tegenwoordige goederen bestaan enerzijds
uit de goederen die de schenker reeds bezit en anderzijds uit goederen die, indien zij tot stand komen,
onmiddellijk en onherroepelijk toebehoren aan de begiftigde.239 BARBAIX verdedigt echter een andere
stelling die uitgaat van een zeer restrictieve interpretatie van art. 943 BW. Volgens deze auteur is de
schenking van een toekomstig goed niet nietig indien de schenker zich heeft verbonden om de zaak te
doen ontstaan of te verwerven. De schenker is gehouden tot een uitvoering bij equivalent wanneer hij
zijn verbintenissen niet in natura kan nakomen.240
234 Men heeft hier bovendien te maken met een verboden erfovereenkomst: zie M. COENE, “Art. 943 BW” in Commentaar Erfenissen, schenkingen en testamenten, 2002, 8, nr. 17. 235 J. BAEL, “Het principe van de onherroepelijkheid van de schenking: een hinderpaal bij de familiale vermogensplanning?”, T.Not. 2012, 403; M. PUELINCKX-‐COENE, “Valkuilen van het schenkingenrecht” in J. BAEL, H. BRAECKMANS, B. PEETERS, M. PUELINCKX-‐COENE en A. WYLLEMAN (eds.), Familiale Vermogensplanning. XXXste Postuniversitaire cyclus Willy Delva 2003-‐2004, Antwerpen, Kluwer, 2004, 158, nr. 22. 236 J. BAEL, “Het principe van de onherroepelijkheid van de schenking: een hinderpaal bij de familiale vermogensplanning?”, T.Not. 2012, 403. 237 K. VANWINCKELEN, “Ontwikkelingen inzake familiale schikkingen: verboden erfovereenkomsten en onherroepelijke schenkingen, twee belemmeringen voor een vermogensplanning” in W. PINTENS en J. DU MONGH, Themis Familiaal vermogensrecht, Die Keure, Brugge, 2004, 49; R. DEKKERS en H. CASMAN, Handboek Burgerlijk recht, IV, Huwelijksstelsels – Erfrecht-‐ Giften, Antwerpen, Intersientia, 2010, 587. 238 K. VANWINCKELEN, “Ontwikkelingen inzake familiale schikkingen: verboden erfovereenkomsten en onherroepelijke schenkingen, twee belemmeringen voor een vermogensplanning” in W. PINTENS en J. DU MONGH, Themis Familiaal vermogensrecht, Die Keure, Brugge, 2004, 49. 239 M. COENE, “Art. 943 BW” in Commentaar Erfenissen, schenkingen en testamenten, 2002, 6, nr. 13. 240 R. BARBAIX, Het contractuele statuut van de schenking, Antwerpen, Intersientia, 2008, 489-‐490; Zie a contrario J. BAEL, “Het principe van de onherroepelijkheid van de schenking: een hinderpaal bij de familiale vermogensplanning?”, T.Not. 2012, 404: Volgens deze auteur gaat deze interpretatie in tegen de letterlijke tekst van art. 943 BW. Bovendien gaat BARBAIX hier uit van de veronderstelling dat art. 943 BW moet worden beschouwd als een loutere toepassing van het principe van de onherroepelijkheid. Dit is inderdaad niet correct zoals ik hoger reeds heb aangetoond; zie randnummer 107.
51
Voorbeelden van tegenwoordige goederen zijn de vruchten van een onroerend goed dat de schenker
in volle eigendom heeft of de dividenden van zijn aandelen in een vennootschap.241 De schenking van
een rente wordt eveneens als een schenking van een tegenwoordig goed beschouwd. De rente is
immers een actuele schuldvordering die gespreid is in de tijd.242
§3. ARTIKEL 945 VAN HET BURGERLIJK WETBOEK
111. Artikel 945 BW stipuleert dat schenkingen gedaan met last om andere schulden te betalen of
lasten uit te voeren dan die welke ten tijde van de schenking bestonden, of welke uitgedrukt mochten
zijn, hetzij in de akte van schenking, hetzij in de staat die eraan gehecht moet zijn, verboden zijn.
112. Ook hier is de ratio legis van deze bepaling duidelijk. De wetgever wil het principe van de
onherroepelijkheid waarborgen door de begiftigde te beschermen tegen uitgeholde schenkingen.243
Indien de schenker de contractuele vrijheid krijgt om te gaan bedingen dat de begiftigde (alle)
schulden of lasten moet dragen die in de toekomst kunnen worden gemaakt, krijgt eerstgenoemde de
mogelijkheid om zijn schenking te gaan uithollen door bijvoorbeeld dermate veel schulden aan te gaan
waardoor er van de nettowaarde van de schenking niets overblijft. De schenking wordt dan indirect
herroepen. Zij is hier aangegaan onder een gewoon of gemengd potestatieve voorwaarde.244
113. De reden waarom de schenker een last vastkleeft aan de schenking is omdat hij,
niettegenstaande het principe van de onherroepelijkheid, een bepaalde controle wil behouden over
de omstandigheden. Indien de schenker dergelijke last of schuld niet uitdrukkelijk bedingt is de
begiftigde, in tegenstelling tot de algemene rechtsopvolger of de rechtsopvolger ten algemene titel,
als bijzondere rechtsopvolger, immers niet gehouden tot de schulden van de schenker.245 Bovendien
krijgt de schenker de mogelijkheid om de schenking te herroepen indien de schuld niet wordt betaald
of de last niet wordt uitgevoerd.246 Door het opnemen van een schuld of last in de schenking wordt
241 E. SPRUYT, “De schenking: het paradepaard van de successieplanning”, AFT 2008, 97, voetnoot 441. 242 E. DE WILDE D’ESTMAEL, “Les donations” in Rép. Not., III, Successions, donations et testaments, VII, Brussel, Larcier, 1995, 191, nr. 12. 243 E. SPRUYT, “De schenking: het paradepaard van de successieplanning”, AFT 2008, 80; L. WEYTS, “Last/Geoorloofdheid” in A. VERBEKE, F. BUYSSENS en H. DERYCKE (eds.), Handboek Estate Planning, Vermogensplanning met effect bij leven: de schenking, Gent, Larcier, 2005, 433-‐434. 244 J. BAEL, “Het principe van de onherroepelijkheid van de schenking: een hinderpaal bij de familiale vermogensplanning?”, T.Not. 2012, 403. 245 M. COENE, “Art. 945 BW” in Commentaar Erfenissen, schenkingen en testamenten, 2002, 4, nr. 5. 246 Zie Titel VI, §2.
52
geen afbreuk gedaan aan het essentieel kosteloos karakter van de schenking.247 Daarentegen wordt de
schenkingsovereenkomst evenwel geherkwalificeerd als een overeenkomst ten bezwarende titel
indien de waarde van de last de waarde van de schenking evenaart of overschrijdt. 248 Bij deze
kwalificering wordt uitgegaan van de waarde van de last op het ogenblik van de schenking.249
114. De schenker kan in de schenkingsovereenkomst een contractuele verplichting voorzien voor de
begiftigde om iets te doen, iets niet te doen of iets te geven ten voordele van de schenker, een derde
of zichzelf.250 De last of schuld die werd opgelegd aan de begiftigde ten voordele van een derde wordt
gekwalificeerd als een beding ten behoeve van een derde die als onrechtstreekse schenking op haar
beurt aanvaarding behoeft van de bepaalde derde. 251 Met uitzondering van de last die intuitu
personae is aangegaan, kan de begiftigde eveneens een derde aanspreken ter uitvoering van de
tegenprestatie.252 Klassieke voorbeelden zijn de betaling van een lijfrente, een hypothecaire lening, de
last om de begrafeniskosten te dragen van de schenker, de last om te voorzien in het onderhoud van
de schenker enzovoort.253 Indien de begiftigde deze last niet uitvoert of de schuld niet betaalt, heeft
de schenker de bevoegdheid om ofwel op grond van art. 953 BW de schenking te gaan herroepen,
247 Bergen 8 april 2003, JLMB 2003, 1227; R. BARBAIX, “De schenking als successieplanningsinstrument. Civielrechtelijke grenzen aan de contractvrijheid”, TEP 2008/3, 257; M. COENE, “Art. 945 BW” in Commentaar Erfenissen, schenkingen en testamenten, 2002, 4, nr. 6. 248 Er wordt geen rekening gehouden met het feit of de last een meerwaarde biedt. De rechtshandeling behoudt haar kosteloos karakter, zelfs indien de meerwaarde van de last de waarde van de schenking overstijgt: Bergen 8 april 2003, JLMB 2003, 1227; W. PINTENS, C. DECLERCK. DU MONGH, K. VANWINCKELEN, Familiaal vermogensrecht, Antwerpen-‐Oxford, Intersientia, 2010, 618; L. WEYTS, “Last” in A. VERBEKE, F. BUYSSENS en H. DERYCKE (eds.), Handboek Estate Planning, Vermogensplanning met effect bij leven: de schenking, Gent, Larcier, 2005, 431; R. BARBAIX, “De schenking als successieplanningsinstrument. Civielrechtelijke grenzen aan de contractvrijheid”, TEP 2008/3, 257. 249 R. BARBAIX, “De schenking als successieplanningsinstrument. Civielrechtelijke grenzen aan de contractvrijheid”, TEP 2008/3, 258. 250 E. SPRUYT, “De schenking: het paradepaard van de successieplanning”, AFT 2008, 23; R. BARBAIX, “De schenking als successieplanningsinstrument. Civielrechtelijke grenzen aan de contractvrijheid”, TEP 2008/3, 257. 251 E. SPRUYT, “De schenking: het paradepaard van de successieplanning”, AFT 2008, 79; L.WEYTS, “Last/Geoorloofdheid” in A. VERBEKE, F. BUYSSENS en H. DERYCKE (eds.) Handboek Estate Planning, Vermogensplanning met effect bij leven: de schenking, Gent, Larcier, 2005, 433. 252 M. PUELINCKX-‐COENE, “Valkuilen van het schenkingenrecht” in J. BAEL, H. BRAECKMANS, B. PEETERS, M. PUELINCKX-‐COENE en A. WYLLEMAN (eds.), Familiale Vermogensplanning. XXXste Postuniversitaire cyclus Willy Delva 2003-‐2004, Antwerpen, Kluwer, 2004, 150; M.A. MASSCHELEIN, Schenking bij notariële akte, Gent, Larcier, 2007, 129. 253 M. PUELINCKX-‐COENE, “Valkuilen van het schenkingenrecht” in J. BAEL, H. BRAECKMANS, B. PEETERS, M. PUELINCKX-‐COENE en A. WYLLEMAN (eds.), Familiale Vermogensplanning. XXXste Postuniversitaire cyclus Willy Delva 2003-‐2004, Antwerpen, Kluwer, 2004, 161; E. SPRUYT, “De schenking: het paradepaard van de successieplanning”, AFT 2008, 79; W. PINTENS, K. VAN WINCKELEN en J. DU MONGH, Schets van het familiaal vermogensrecht, Antwerpen, Intersientia, 2012, 245; L. WEYTS, “Last” in A. VERBEKE, F. BUYSSENS en H. DERYCKE (eds.), Handboek Estate Planning, Vermogensplanning met effect bij leven: de schenking, Gent, Larcier, 2005, 431.
53
ofwel de gedwongen uitvoering van de last te vorderen.254 In bepaalde gevallen moet de last of schuld
niet langer worden uitgevoerd door de begiftigde. Zo moet de last onder meer niet langer worden
uitgevoerd in de volgende gevallen:
-‐ indien de oorzaak van de last ophoudt te bestaan;
-‐ na het verstrijken van de ontbindende termijn waaraan zij was gekoppeld;
-‐ ingeval de schenker of de derde-‐begiftigde van het voordeel van de last afziet;
-‐ en ten slotte wanneer de tienjarige verjaring is ingetreden om zich op de uitvoering van de last
te beroepen.255
115. Om het materiële toepassingsgebied van art. 945 BW in detail te gaan bepalen en de daaruit
volgende beperkingen aan de contractuele vrijheid van de schenker inzake het verbinden van lasten en
schulden aan de schenking te bepalen, is het van belang om een onderscheid te maken tussen
verschillende soorten lasten of schulden.
116. Een eerste soort schulden of lasten betreffen de reeds bestaande schulden of lasten dewelke
altijd als een contractuele modaliteit van een schenking kunnen worden bedongen. Indien de schuld of
last een vaste datum heeft verkregen voor de schenking en de schenker bedingt dat de begiftigde door
de aanvaarding van de schenking zich verbindt tot deze lasten of schulden, is er geen strijdigheid met
het principe van de onherroepelijkheid.256 De begiftigde weet reeds voor de totstandkoming van de
schenkingsovereenkomst, welke schulden of lasten hij zal moeten dragen indien hij de schenking
aanvaardt. Voor de begiftigde is er in dergelijk geval dus geen onzekerheid of gevaar voor uitholling van
de schenking, zodat de toepassing van art. 945 BW zich niet opdringt. Het ontstaan en de omvang van
de schuld of last wordt in deze situatie niet beïnvloed door de wil van de schenker.
117. De tweede soort schulden of lasten zijn de toekomstige schulden of lasten. Een schuld of last
wordt gekwalificeerd als zijnde toekomstig indien zij niet bestaat op het ogenblik van de schenking, 254 E. SPRUYT, “De schenking: het paradepaard van de successieplanning”, AFT 2008, 80; R. BARBAIX, “De schenking als successieplanningsinstrument. Civielrechtelijke grenzen aan de contractvrijheid”, TEP 2008/3, 256. 255 W. PINTENS, K. VAN WINCKELEN en J. DU MONGH, Schets van het familiaal vermogensrecht, Antwerpen, Intersientia, 2012, 245; R. DEKKERS en H. CASMAN, Handboek Burgerlijk recht, IV, Huwelijksstelsels – Erfrecht-‐ Giften, Antwerpen, Intersientia, 2010, 606. 256 K. VANWINCKELEN, “Ontwikkelingen inzake familiale schikkingen: verboden erfovereenkomsten en onherroepelijke schenkingen, twee belemmeringen voor een vermogensplanning” in W. PINTENS en J. DU MONGH, Themis Familiaal vermogensrecht, Die Keure, Brugge, 2004, 50; M. COENE, “Art. 945 BW” in Commentaren Erfenissen, schenkingen en testamenten, 2002, 4, nr. 6-‐7; J. BAEL, “Het principe van de onherroepelijkheid van de schenking: een hinderpaal bij de familiale vermogensplanning?”, T.Not. 2012, 405; R. BARBAIX, “De schenking als successieplanningsinstrument. Civielrechtelijke grenzen aan de contractvrijheid”, TEP, 2008/3, 260.
54
noch onder voorwaarde of op termijn. De schenker heeft de schuld met andere woorden nog niet
aangegaan.257 Ook hier moet opnieuw een onderscheid worden gemaakt. Indien deze toekomstige
schuld of last qua ontstaan, aard en omvang niet bepaald of bepaalbaar is, kunnen de
belanghebbenden op grond van art. 945 BW de nietigverklaring vorderen.258 De schenker kan hier naar
goedkeuren de schenking volledig uithollen door het aangaan van nieuwe schulden of lasten waardoor
hij de omvang van de last of de schuld vergroot en de schenking bijgevolg indirect herroept. Aan de
zijde van de schenker is er een potestatief element dat strijdig is met het principe van de
onherroepelijkheid.259 Hiermee wordt tevens gelijkgesteld, de last om niet-‐bepaalde toekomstige
schulden te dragen ten belope van een bepaald bedrag. De schenking wordt hierdoor immers
(gedeeltelijk) herroepbaar doordat de schenker de mogelijkheid krijgt om de schenking te gaan
herroepen ten belope van dat bedrag.260
118. Daartegenover staat dat de meerderheidsstrekking binnen de rechtsleer261 van oordeel is dat,
hoewel er een gevaar voor uitholling262 bestaat, art. 945 BW, als uitzondering op het algemeen
257 R. BARBAIX, “De schenking als successieplanningsinstrument. Civielrechtelijke grenzen aan de contractvrijheid”, TEP 2008/3, 259; M. COENE, “Art. 945 BW” in Commentaar Erfenissen, schenkingen en testamenten, 2002, 4-‐5. 258 M. PUELINCKX-‐COENE, “Valkuilen van het schenkingenrecht” in J. BAEL, H. BRAECKMANS, B. PEETERS, M. PUELINCKX-‐COENE en A. WYLLEMAN (eds.), Familiale Vermogensplanning. XXXste Postuniversitaire cyclus Willy Delva 2003-‐2004, Antwerpen, Kluwer, 2004, 160; R. BARBAIX, “De schenking als successieplanningsinstrument. Civielrechtelijke grenzen aan de contractvrijheid”, TEP 2008/3, 263; W. PINTENS, C. DECLERCK, J. DU MONGH, K. VANWINCKELEN, Familiaal vermogensrecht, Antwerpen-‐Oxford, Intersientia, 2010, 619; L. WEYTS, “Last/Geoorloofdheid” in A. VERBEKE, F. BUYSSENS en H. DERYCKE (eds.), Handboek Estate Planning, Vermogensplanning met effect bij leven: de schenking, Gent, Larcier, 2005, 434. WEYTS spreekt hier van een zogenaamd “cadeau empoisonné”. 259 De schenking is hier in casu aangegaan onder een louter ontbindende potestatieve voorwaarde. 260 R. DEKKERS en H. CASMAN, Handboek Burgerlijk recht, IV, Huwelijksstelsels – Erfrecht-‐ Giften, Antwerpen, Intersientia, 2010, 588. 261 M. PUELINCKX-‐COENE, “Valkuilen van het schenkingenrecht” in J. BAEL, H. BRAECKMANS, B. PEETERS, M. PUELINCKX-‐COENE en A. WYLLEMAN (eds.), Familiale Vermogensplanning. XXXste Postuniversitaire cyclus Willy Delva 2003-‐2004, Antwerpen, Kluwer, 2004, 161; R. BARBAIX, Het contractuele statuut van de schenking, Antwerpen, Intersientia, 2008, 504-‐506; R. BARBAIX, “De schenking als successieplanningsinstrument. Civielrechtelijke grenzen aan de contractvrijheid”, TEP 2008/3, 262; L. WEYTS, “Last/Geoorloofdheid” in A. VERBEKE, F. BUYSSENS en H. DERYCKE (eds.), Handboek Estate Planning, Vermogensplanning met effect bij leven: de schenking, Gent, Larcier, 2005, 434; K. VANWINCKELEN, “Ontwikkelingen inzake familiale schikkingen: verboden erfovereenkomsten en onherroepelijke schenkingen, twee belemmeringen voor een vermogensplanning” in W. PINTENS en J. DU MONGH, Themis Familiaal vermogensrecht, Die Keure, Brugge, 2004, 50-‐51; J. BAEL, “Het principe van de onherroepelijkheid van de schenking: een hinderpaal bij de familiale vermogensplanning?”, T.Not. 2012, 406-‐408; M.A. MASSCHELEIN, Schenking bij notariële akte, Gent, Larcier, 2007, 279, nr. 136-‐137; W. PINTENS, C. DECLERCK, J. DU MONGH, K. VANWINCKELEN, Familiaal vermogensrecht, Antwerpen-‐Oxford, Intersientia, 2010, 619; W. PINTENS, K. VAN WINCKELEN en J. DU MONGH, Schets van het familiaal vermogensrecht, Antwerpen, Intersientia, 2012, 245; R. DEKKERS en H. CASMAN, Handboek Burgerlijk recht, IV, Huwelijksstelsels – Erfrecht-‐ Giften, Antwerpen, Intersientia, 2010, 588. 262 J. BAEL, “Het principe van de onherroepelijkheid van de schenking: een hinderpaal bij de familiale vermogenplanning?”, T.Not. 2012, 406.
55
beginsel van de contractsvrijheid, restrictief moet worden geïnterpreteerd263 en geen toepassing vindt
indien de aard en/of de omvang van de toekomstige schuld of last bepaald of bepaalbaar is in de
schenkingsakte. Hoewel het ontstaan en in bepaalde gevallen de omvang, indien er bijvoorbeeld geen
maximumbedrag is voorzien, van de schuld of last afhangt van de wil van de schenker en bijgevolg een
bepaalde mate van onzekerheid met zich meebrengt voor de begiftigde, weet laatstgenoemde
niettemin waartoe hij zich verbindt.264 Een strijdigheid met het principe van de onherroepelijkheid ligt
hier niet voor aangezien de schenker niet kan terugkomen op de schenking, doch hij kan enkel de
uitvoering van de last niet vragen of besluiten om de schuld niet aan te gaan.265 Deze strekking binnen
de rechtsleer merkt wel op dat de last of schuld in een bepaalde mate voorspelbaar moet zijn en haar
omvang, hoewel onzeker, niet kan worden ingevuld door de schenker.266 In tegenstelling tot het
ontstaan van de schuld, moet er met betrekking tot de omvang worden gezorgd dat er aan de zijde
van de schenker geen potestatief element blijft bestaan.
Een andere strekking van de rechtsleer oordeelt echter dat dergelijke lasten of schulden strijdig zijn
met art. 945 BW en derhalve nietig zijn wegens strijdigheid met het principe van de
onherroepelijkheid.267 Deze strekking houdt voor dat het ontstaan van de toekomstige schuld of last
afhangt van de enkele wil van de schenker. Hoewel de schuld of last bepaald en omschreven is,
bepaalt de wil van de schenker in bepaalde gevallen of hij deze schuld of last in de toekomst aangaat.
Hier kan bijvoorbeeld gedacht worden aan een schenking met last om later tussen te komen in de
kosten bij een eventuele opname in het ziekenhuis. Hoewel de last bepaald is (ziekenhuiskosten), is
deze rechtsleer van oordeel dat er niettemin een element van potestativiteit aanwezig blijft in hoofde
van de schenker, vermits de toekomstige totstandkoming van de schuld en haar omvang afhankelijk is
263 R. BARBAIX, “De schenking als successieplanningsinstrument. Civielrechtelijke grenzen aan de contractvrijheid”, TEP 2008/3, 262. 264 R. DEKKERS en H. CASMAN, Handboek Burgerlijk recht, IV, Huwelijksstelsels – Erfrecht-‐ Giften, Antwerpen, Intersientia, 2010, 588. 265 R. BARBAIX, “De schenking als successieplanningsinstrument. Civielrechtelijke grenzen aan de contractvrijheid”, TEP 2008/3, 262. 266 L.WEYTS, “Last/Geoorloofdheid” in A. VERBEKE, F. BUYSSENS en H. DERYCKE (eds.), Handboek Estate Planning, Vermogensplanning met effect bij leven: de schenking, Gent, Larcier, 2005, 434; R. BARBAIX, Het contractuele statuut van de schenking, Antwerpen, Intersientia, 2008, 506-‐507; R. DEKKERS en H. CASMAN, Handboek Burgerlijk recht, IV, Huwelijksstelsels – Erfrecht-‐ Giften, Antwerpen, Intersientia, 2010, 588, voetnoot 34. 267 M. GRIMALDI, “Donations et testaments. Donations entre vifs. Irrévocabilité des donations par la volonté du donateur. Clauses prohibées. Etat estimatif des donations mobilières”, in Juris–Classeur civil, Parijs, Editions du Juris-‐Classeur, 2004, 11.
56
van zijn wil. Naar mijn bescheiden mening is dergelijk potestatief element evenwel niet van die aard
dat zij de zware sanctie van de nietigheid van de (volledige) schenking kan rechtvaardigen.268
Bovendien weerlegt BARBAIX deze visie door te stellen dat de schenker dadelijk en onherroepelijk
gebonden is en zich bijgevolg niet langer kan onttrekken aan deze verbintenis. Enkel de uitvoering van
de last is potestatief van de zijde van de schenker. De geldigheid van de schenking wordt niet
aangetast, gezien de potestativiteit ligt bij diegene ten voordele van wie de last is bedongen en niet bij
diegene die de verbintenis heeft opgenomen. Hieruit volgt dat er geen strijdigheid met het principe
van de onherroepelijkheid voorligt aangezien de nietigheidssanctie enkel intreedt wanneer er sprake is
van potestativiteit in hoofde van diegene die zich heeft verbonden.269
119. Om eventuele discussies te vermijden en het gevaar voor uitholling te beperken of te
neutraliseren valt het mijn inzien aan te raden om de last of schuld qua duur te beperken.270 Er kan
tevens worden voorzien in een maximum-‐271 of een maandelijks bedrag.272 In het kader van een last
die bestaat uit het dragen van de kosten in verband met het levensonderhoud van de schenker kan er
ook worden gespecificeerd dat enkel de kosten worden gedragen overeenkomstig de tot dan genoten
levensstandaard. Bovendien kan gedetailleerd en limitatief worden opgesomd wat dit
levensonderhoud zal inhouden.273 De onzekerheid inzake de omvang van de last om de kosten te
dragen bij een opname in een rusthuis of ziekenhuis kan ook worden beperkt door te gaan bepalen dat
de keuze voor een rusthuis moet gebeuren in onderling overleg met de begiftigde. 274 Hoewel het
aangaan van dergelijke last door de schenker in dit geval niet afhangt van de loutere wil van de
268 Zie in dezelfde zin: K. VANWINCKELEN, “Ontwikkelingen inzake familiale schikkingen: verboden erfovereenkomsten en onherroepelijke schenkingen, twee belemmeringen voor een vermogensplanning” in W. PINTENS en J. DU MONGH, Familiaal vermogensrecht, Die Keure, Brugge, 2004, 50-‐51. 269 R. BARBAIX, “De schenking als successieplanningsinstrument. Civielrechtelijke grenzen aan de contractvrijheid”, TEP 2008/3, 263. 270 Deze beperking in de tijd valt zeker aan te raden wanneer de last bestaat in het voorzien van het levensonderhoud van de schenker. 271 De schenking onder last om de toekomstige schulden van de schenker te betalen ten belope van een bepaald maximumbedrag is echter strijdig met art. 945 BW: R. DEKKERS en H. CASMAN, Handboek Burgerlijk recht, IV, Huwelijksstelsels – Erfrecht-‐ Giften, Antwerpen, Intersientia, 2010, 588. 272 M. A. MASSCHELEIN, Schenking bij notariële akte, Gent, Larcier, 2007, 130. 273 M. PUELINCKX-‐COENE, “Valkuilen van het schenkingenrecht” in J. BAEL, H. BRAECKMANS, B. PEETERS, M. PUELINCKX-‐COENE en A. WYLLEMAN (eds.), Familiale Vermogensplanning. XXXste Postuniversitaire cyclus Willy Delva 2003-‐2004, Antwerpen, Kluwer, 2004, 162; L.WEYTS, “Last/Geoorloofdheid” in A. VERBEKE, F. BUYSSENS en H. DERYCKE (eds.), Handboek Estate Planning, Vermogensplanning met effect bij leven: de schenking, Gent, Larcier, 2005, 434. 274 M. PUELINCKX-‐COENE, “Valkuilen van het schenkingenrecht” in J. BAEL, H. BRAECKMANS, B. PEETERS, M. PUELINCKX-‐COENE en A. WYLLEMAN (eds.), Familiale Vermogensplanning. XXXste Postuniversitaire cyclus Willy Delva 2003-‐2004, Antwerpen, Kluwer, 2004, 163; L.WEYTS, “Last/Geoorloofdheid” in A. VERBEKE, F. BUYSSENS en H. DERYCKE (eds.), Handboek Estate Planning, Vermogensplanning met effect bij leven: de schenking, Gent, Larcier, 2005, 434.
57
schenker, bepaalt de wil van laatstgenoemde echter wel of hij intrek neemt in een modaal of in een
peperduur rusthuis. Bovengenoemde precisering kan dan ook niet-‐gewenste gevolgen voorkomen.
120. Ook de omvang van de sanctie bij schending van art. 945 BW verdient aandacht.275 In de
meerderheidsopvatting treedt de nietigheidssanctie slechts in op voorwaarde dat de toekomstige last,
qua ontstaan, aard en omvang afhankelijk is van de wil van de schenker. De nietigheid treft niet enkel
de last maar de schenking als geheel. Hieruit volgt dat de begiftigde niet langer verbonden is om de
last uit te voeren.276
In de minderheidsopvatting is de mogelijkheid om geldig te schenken onder last om een toekomstige
schuld te betalen of last uit te voeren zoals aangetoond nihil. Volgens deze rechtsleer is de nietigheid
slechts beperkt tot de toekomstige last of schuld op voorwaarde dat zij bepaald is naar aard en
omvang. De schenking blijft bijgevolg geldig waardoor de schenker zich niet aan zijn verplichtingen kan
onttrekken. Wanneer de last niet bepaald is, bestaat het gevaar voor indirecte herroeping door
uitholling van de schenking bestaande en treft de nietigheid de volledige schenkingsovereenkomst.277
De begiftigde is in deze minderheidsvisie dus steeds bevrijd van zijn engagement, ongeacht of de
schuld of last bepaald is in de schenkingsakte.
§4. ARTIKEL 946 VAN HET BURGERLIJK WETBOEK
121. In artikel 946 BW wordt bepaald dat ingeval de schenker zich de vrijheid heeft voorbehouden
te beschikken over een zaak die in de schenking begrepen is, of over een bepaalde geldsom uit de
geschonken goederen, en hij overlijdt zonder daarover te hebben beschikt, die zaak of die geldsom
toebehoort aan de erfgenamen van de schenker, niettegenstaande alle daarmee strijdige bedingen en
bepalingen.
122. Ook hier bestaat de ratio legis van dit artikel uit de vrees dat de schenker een potestatieve
voorwaarde bedingt in de schenkingsovereenkomst. Of de schenker gebruik maakt van zijn bedongen
beschikkingsrecht en derhalve de schenking indirect herroept, hangt enkel af van zijn eigen wil.278
275 Zie echter R. BARBAIX, “De schenking als successieplanningsinstrument. Civielrechtelijke grenzen aan de contractvrijheid”, TEP 2008/3, 260. Volgens deze auteur is zowel de meerderheids-‐ als de minderheidsvisie eensgezind en treft de nietigheid enkel de waarde van de last en behoudt de schenking ten belope van het meerdere haar geldigheid. 276 M. COENE, “Art. 945 BW” in Commentaar Erfenissen, schenkingen en testamenten, 2002, 9, nr. 15. 277 M. COENE, “Art. 945 BW” in Commentaar Erfenissen, schenkingen en testamenten, 2002, 9, nr. 15. 278 L.WEYTS, “Last/Geoorloofdheid” in A. VERBEKE, F. BUYSSENS en H. DERYCKE (eds.), Handboek Estate Planning, Vermogensplanning met effect bij leven: de schenking, Gent, Larcier, 2005, 435.
58
123. De schenking blijft zonder gevolg, zonder dat de schenker of zijn erfgenamen de nietigheid
moeten vorderen.279 Het is daarbij irrelevant dat de schenker zijn beschikkingsrecht al dan niet heeft
uitgeoefend.280 Gezien de volledige schenking wordt getroffen door de nietigheid behoort de zaak toe
aan de erfgenamen en niet aan de begiftigde.281 Het feit dat de begiftigde het geschonken goed bezit,
belet niet dat er nog steeds een strijdigheid kan voorliggen met artikel 945 BW. Zo besliste de
rechtbank van Mechelen dat de bezitter van effecten, die zelf verklaart dat de erflaatster over de
effecten haar leven lang nog zou kunnen beschikken, in feite toegeeft dat de erflaatster nooit het
inzicht heeft gehad om zich op onherroepelijke wijze en uit vrijgevigheid van die effecten te
ontdoen.282 Ook het onrechtstreeks beschikken over het geschonken goed door het voorbehouden van
het recht om het geschonken goed te verpanden of te hypothekeren is in strijd met het
beschikkingsverbod in art. 945 BW.283
124. Ouders kunnen in het kader van hun familiale vermogensplanning dergelijk
beschikkingsvoorbehoud dus niet bedingen in de schenkingsovereenkomst. Een alternatieve oplossing
kan, overeenkomstig art. 949 BW, bestaan in het voorbehouden van het vruchtgebruik op het
geschonken goed.284 Het schenken van een geldsom door de ouders aan hun minderjarig kind wordt
niet gevat door het verbod van art. 946 BW, hoewel de ouders op basis van hun ouderlijk gezag (art.
376 BW) nog steeds een beschikkingsrecht hebben over de geschonken som. De ouders hebben deze
bevoegdheid op grond van hun ouderlijk gezag en niet omdat ze deze beschikkingsmogelijkheid
hebben bedongen in de schenkingsovereenkomst.285
279 M. PUELINCKX-‐COENE, “Valkuilen van het schenkingenrecht” in J. BAEL, H. BRAECKMANS, B. PEETERS, M. PUELINCKX-‐COENE en A. WYLLEMAN (eds.), Familiale Vermogensplanning. XXXste Postuniversitaire cyclus Willy Delva 2003-‐2004, Antwerpen, Kluwer, 2004, 163. 280 K. VANWINCKELEN, “Ontwikkelingen inzake familiale schikkingen: verboden erfovereenkomsten en onherroepelijke schenkingen, twee belemmeringen voor een vermogensplanning” in W. PINTENS en J. DU MONGH, Themis Familiaal vermogensrecht, Die Keure, Brugge, 2004, 51. 281 R. DEKKERS en H. CASMAN, Handboek Burgerlijk recht, IV, Huwelijksstelsels – Erfrecht-‐ Giften, Antwerpen, Intersientia, 2010, 589. 282 Rb. Mechelen 8 oktober 1991, T. Not. 1996, 457. 283 M. PUELINCKX-‐COENE, “Valkuilen van het schenkingenrecht” in J. BAEL, H. BRAECKMANS, B. PEETERS, M. PUELINCKX-‐COENE en A. WYLLEMAN (eds.), Familiale Vermogensplanning. XXXste Postuniversitaire cyclus Willy Delva 2003-‐2004, Antwerpen, Kluwer, 2004, 164; K. VANWINCKELEN, “Ontwikkelingen inzake familiale schikkingen: verboden erfovereenkomsten en onherroepelijke schenkingen, twee belemmeringen voor een vermogensplanning” in W. PINTENS en J. DU MONGH, Themis Familiaal vermogensrecht, Die Keure, Brugge, 2004, 51; E. SPRUYT, “De schenking: het paradepaard van de successieplanning”, AFT 2008, 81; R. DEKKERS en H. CASMAN, Handboek Burgerlijk recht, IV, Huwelijksstelsels – Erfrecht-‐ Giften, Antwerpen, Intersientia, 2010, 589. 284 E. SPRUYT, “De schenking: het paradepaard van de successieplanning”, AFT 2008, 81; M. PUELINCKX-‐COENE, “Valkuilen van het schenkingenrecht” in J. BAEL, H. BRAECKMANS, B. PEETERS, M. PUELINCKX-‐COENE en A. WYLLEMAN (eds.), Familiale Vermogensplanning. XXXste Postuniversitaire cyclus Willy Delva 2003-‐2004, Antwerpen, Kluwer, 2004, 164. 285 M. COENE, “Art. 946 BW” in Commentaar Erfenissen, schenkingen en testamenten, 2002, 2.
59
125. Omtrent het materieel toepassingsgebied van dit artikel bestaat opnieuw discussie. De vraag
stelt zich of art. 946 BW zowel de mogelijkheid tot beschikking verbiedt die kan gebeuren door de
loutere wil van de schenker zoals “als ik wil, beschik ik nog over het geschonken goed”, dan wel ook de
mogelijkheden tot beschikking verbiedt zoals “indien ik verhuis, kan ik nog beschikken over het
geschonkene” of “indien ik trouw met mijn vriendin kan ik nog beschikken over de geschonken zaak”.
Indien op de tweede hypothese bevestigend kan worden geantwoord, volgt dat art. 946 BW zowel de
loutere, de gewone alsook de gemengde potestatieve voorwaarde nietig verklaart.286
Naar mijn oordeel dient art. 946 BW beperkend te worden geïnterpreteerd vermits men hier te maken
heeft met een bijzonder toepassingsgeval van het principe van de onherroepelijkheid.287 Daarenboven
maakt de tekst gewag van “de vrijheid die de schenker zich heeft voorbehouden”. Hieruit vloeit voort
dat de tekst van dit artikel verbiedt dat de schenker zelf en eenzijdig kan beslissen om niet langer
gebonden te zijn door de onherroepelijke afstand van het geschonken goed.288 Ik kom aldus tot de
conclusie dat enkel de louter potestatieve voorwaarde aan dit criterium beantwoordt. Een schenking
waarbij de schenker zich de mogelijkheid voorbehoudt om te beschikken over het geschonkene, indien
een voorwaarde zich voltrekt waarvan de vervulling afhangt van een extern gebeuren waarop hij zelf
vat heeft (gewone potestatieve voorwaarde) of waarvan de vervulling mede afhangt van de wil van
een derde kan derhalve niet nietig worden verklaard op grond van art. 946 BW. Het toepassingsgebied
ratione materiae van art. 946 BW is derhalve beperkter dan dat van art. 944 BW en toont opnieuw aan
dat deze bepaling niet als een loutere toepassing mag worden gezien van het
onherroepelijkheidsprincipe.
286 J. BAEL, “Het principe van de onherroepelijkheid van de schenking: een hinderpaal bij de familiale vermogensplanning?”, T.Not. 2012, 401-‐402. 287 E. SPRUYT, “De schenking: het paradepaard van de successieplanning”, AFT 2008, 80; M. COENE, “Art. 946 BW” in Commentaar Erfenissen, schenkingen en testamenten, 2002, 1; R. BARBAIX, “De schenking als successieplanningsinstrument. Civielrechtelijke grenzen aan de contractvrijheid”, TEP 2008/3, 221; J. BAEL, “Het principe van de onherroepelijkheid van de schenking: een hinderpaal bij de familiale vermogensplanning?”, T.Not. 2012, 406. 288 J. BAEL, “Het principe van de onherroepelijkheid van de schenking: een hinderpaal bij de familiale vermogensplanning?”, T.Not. 2012, 402; R. BARBAIX, “De schenking als successieplanningsinstrument. Civielrechtelijke grenzen aan de contractvrijheid”, TEP 2008/3, 221.
60
TITEL V. TUSSENCONCLUSIE : VERHINDERT HET PRINCIPE VAN DE
ONHERROEPELIJKHEID NU EEN EFFECTIEVE VERMOGENSPLANNING?
126. Het principe van de onherroepelijkheid en haar, in het Burgerlijk wetboek opgenomen, niet-‐
limitatieve toepassingsgevallen verhinderen naar mijn mening geen effectieve vermogensplanning.
Desalniettemin is er geen consensus over de draagwijdte van dit principe in de rechtspraak en
rechtsleer. Zoals ik heb beargumenteerd, impliceert dit principe geen beperking aan de contractuele
vrijheid om zowel opschortende als ontbindende (toevallige) voorwaarden op te nemen in de
schenkingsovereenkomst. Gelet op de verdedigde visies in recente rechtsleer zou ook de ontbindende
termijn tot de mogelijkheden behoren. 289 In die zin belet dit principe derhalve niet dat de
civielrechtelijke nadelen (de onmiddellijke afstand van het geschonkene i.t.t. tot het testament) van de
schenking verregaand kunnen worden opgevangen of geneutraliseerd door het gebruik van
modaliteiten zoals de toevallige opschortende voorwaarde of termijn waardoor de schenker enigszins
het bezit en het genot van de geschonken zaak kan behouden tot aan het vervuld zijn van de
voorwaarde of gedurende een (on)bepaalde termijn. Het behoud van enige controle over het
geschonkene kan ook worden gerealiseerd door het bedingen van een last of schuld die moet worden
nageleefd door de begiftigde. Met betrekking tot deze modaliteit werd aangetoond dat het
onherroepelijkheidsprincipe evenmin een hinderpaal vormt op het vlak van het bedingen van lasten
indien de aard en/of de omvang van de toekomstige schuld of last bepaald of bepaalbaar is in de
schenkingsakte. 290 Daarbij heb ik wel gewezen op het feit dat bepaalde preciseringen in de
schenkingsovereenkomst ongewenste gevolgen kunnen vermijden.291
127. Niettemin is er op het vlak van de potestatieve voorwaarden, die soms moeilijk van elkaar te
onderscheiden zijn, een merkwaardig verschil op het gebied van de contractvrijheid tussen
overeenkomsten ten bezwarende titel en schenkingsovereenkomsten. 292 Eerstgenoemde
overeenkomsten verhinderen noch de opname van een gewone of gemengde potestatieve
opschortende voorwaarde noch van een om het even welke soort potestatieve ontbindende
voorwaarde. Daartegenover staat dat elke soort potestatieve opschortende voorwaarde, gelet op de
beslissingsmacht inzake het vervullen van de potestatieve voorwaarde die bij de schenker blijft liggen,
289 Zie randnummer 70. 290 Zie randnummer 118. 291 Zie randnummer 119. 292 Zie randnummer 78 en 80.
61
naar mijn mening zal leiden tot de nietigheid van de schenking.293 Hoewel de rechtspraak op dit punt
nog niet voor verduidelijking heeft gezorgd en de meerderheid van de rechtsleer de gemengd
potestatieve opschortende voorwaarde geldig acht, valt het niet aan te bevelen om dergelijke
modaliteit te bedingen. Het is dus vooral met betrekking tot de potestatieve opschortende voorwaarde
dat het principe van de onherroepelijkheid beperkingen oplegt aan de contractsvrijheid van de
schenker.
128. Daartegenover staat dat de schenker echter de mogelijkheid heeft om een gewone en
gemengde potestatieve ontbindende voorwaarde op te nemen en aldus terug te komen op zijn
beschikking. Deze modaliteit wordt dus niet gevat door het materiële toepassingsgebied van art. 944
BW. In deze gevallen heeft de schenker wel de medewerking nodig van een derde; zijn enkele wil zal
niet kunnen volstaan om de toekomstige en onzekere gebeurtenis, die de schenkingsovereenkomst
retroactief doet tenietgaan, te vervullen. Door middel van de potestatieve ontbindende voorwaarde
beschikt de schenker derhalve over enkele mogelijkheden om controle te behouden over de
omstandigheden. De ontbindende termijn verleent aan de schenker zelfs ab inito de bevoegdheid om,
zonder strijdigheid met het onherroepelijkheidsprincipe, het geschonken goed na het verstrijken van
de termijn te laten terugkeren naar zijn vermogen. Ook de potestatieve ontbindende voorwaarde laat
toe dat de schenker kan terugkomen op de gedane beschikking, met dien verstande dat de vervulling
van de potestatieve voorwaarde als modaliteit wel de medewerking veronderstelt van een al dan niet
bepaalde derde opdat zij rechtsgeldig kan worden bedongen.
129. Concluderend kunnen we dus stellen dat er een waaier aan mogelijke modaliteiten
voorhanden is die niet gevat worden door de nietigheidssanctie wegens schending van dit principe en
toch toelaten om zonder al te veel wettelijke hinderpalen een effectieve vermogensplanning te
verwezenlijken door het gebruik van schenkingen. Het gebruik van potestatieve opschortende
voorwaarden is naar mijn mening echter niet aangewezen.
293 Zie randnummer 90.
62
TITEL VI. UITZONDERINGEN OP HET PRINCIPE VAN DE ONHERROEPELIJKHEID
§1. SCHENKINGEN TER BEVORDERING VAN HET HUWELIJK
130. Art. 947 BW bepaalt dat de bepalingen in art. 943-‐946 BW niet van toepassing zijn op de
schenkingen waarvan sprake is in de hoofdstukken VIII en IX van titel III inzake schenkingen onder de
levenden en testamenten. Onder deze hoofdstukken vallen de volgende soorten rechtshandelingen:
(a) de schenkingen van tegenwoordige goederen gedaan bij huwelijkscontract door derden aan de
echtgenoten of tussen de echtgenoten en aan de kinderen die uit het huwelijk zullen geboren worden,
(b) de contractuele erfstellingen gedaan bij huwelijkscontract door derden aan de echtgenoten of
tussen echtgenoten en tenslotte (c) de schenkingen gedaan buiten het huwelijkscontract tussen de
echtgenoten.
131. Twee bijzonderheden moeten reeds hier worden vermeld. Vooreerst wordt het principe van
de versterkte onherroepelijkheid voor al deze opgesomde schenkingen niet in dezelfde mate aan de
kant geschoven.294 Ten tweede zijn de vermelde rechtshandelingen uitzonderingen op het principe van
de onherroepelijkheid waardoor er zal moeten uitgegaan worden van een restrictieve interpretatie.295
132. De reden waarom art. 947 BW bepaalt dat deze schenkingen niet moeten voldoen aan de
constitutieve voorwaarde van de onherroepelijkheid is hier eveneens historisch te verklaren. Hoger
werd reeds vermeld dat de wetgever destijds gekant was tegen schenkingen omwille van hun
abnormaal karakter. Een ander motief voor het principe van de (versterkte) onherroepelijkheid van de
schenking vloeide voort uit het feit dat de schenking leidde tot een versnippering van het familiaal
vermogen en aldus onttrokken werd aan de wettelijke erfgenamen. Wanneer een schenking echter
gebeurde ter bevordering van het huwelijk speelden deze motieven niet. In de eerste plaats wekte
dergelijke schenking geen argwaan op bij de wetgever en bovendien bleef het vermogen van de
schenker (doorgaans) binnen de familie.296
294 M. COENE, “Art. 947 BW” in Commentaar Erfenissen, schenkingen en testamenten, 2002, 2, nr. 2. 295 M. COENE, “Art. 947 BW” in Commentaar Erfenissen, schenkingen en testamenten, 2002, 2, nr. 3-‐4. 296 K. VANWINCKELEN, “Ontwikkelingen inzake familiale schikkingen: verboden erfovereenkomsten en onherroepelijke schenkingen, twee belemmeringen voor een vermogensplanning” in W. PINTENS en J. DU MONGH, Themis Familiaal vermogensrecht, Die Keure, Brugge, 2004, 52; R. DEKKERS en H. CASMAN, Handboek Burgerlijk recht, IV, Huwelijksstelsels – Erfrecht-‐ Giften, Antwerpen, Intersientia, 2010, 595; M. COENE, “Art. 947 BW” in Commentaar Erfenissen, schenkingen en testamenten, 2002, 4, nr. 8.
63
133. Art. 1096 BW is daarentegen ingevoerd om de vroegere onveranderlijkheid van de huwelijkse
voorwaarden te waarborgen. Schenkingen die ervoor zorgden dat een deel van het vermogen
overgaat naar de echtgenoot en zodoende onttrokken werd aan de familieleden, moesten ten allen
tijde kunnen worden ongedaan gemaakt.297
134. De eerste uitzondering betreft de schenkingen van tegenwoordige goederen gedaan bij
huwelijkscontract door derden aan de echtgenoten of tussen de echtgenoten ter bevordering van het
huwelijk. Deze soort van schenkingen zijn niet ad nutum herroepelijk.298 Desalniettemin zijn zij niet
onderworpen aan het principe van de versterkte onherroepelijkheid.299 Met betrekking tot deze soort
schenkingen krijgt de schenker de mogelijkheid om een beding, last of modaliteit in te lassen die hem
toelaat om direct of indirect zijn schenking te gaan herroepen. De bepalingen van de artt. 934-‐946 BW
worden dan geacht zonder voorwerp te zijn waardoor er dient te worden teruggevallen op het
gemeen recht.300 Hieruit volgt dat een louter potestatieve opschortende voorwaarde, net zoals bij
overeenkomsten ten bezwarende titel, op grond van art. 1174 BW nog steeds ongeldig wordt
geacht.301 Een louter ontbindende potestatieve voorwaarde is daarentegen toegestaan, alsook een
louter potestatieve opschortende voorwaarde waarvan de verwezenlijking afhangt van de wil van de
schuldeiser en niet van de schuldenaar. Zo kan bijvoorbeeld worden geschonken onder de
ontbindende voorwaarde van een echtscheiding, scheiding van tafel en bed enzovoort. Het is
belangrijk om op te merken dat de partijen deze contractuele herroepingsmogelijkheid in onderling
akkoord uitdrukkelijk moeten bedingen. Doen zij dit niet dan blijven de artt. 943-‐946 BW van
toepassing.302
297 M. COENE, “Art. 947 BW” in Commentaar Erfenissen, schenkingen en testamenten, 2002, 4, nr. 9. 298 R. DEKKERS en H. CASMAN, Handboek Burgerlijk recht, IV, Huwelijksstelsels – Erfrecht-‐ Giften, Antwerpen, Intersientia, 2010, 595; A. VERBEKE en R. BARBAIX, “Art. 894 B.W” in Commentaar Erfenissen, schenkingen en testamenten, 2009, 29, nr. 39. 299 A. VERBEKE en R. BARBAIX, “Art. 894 B.W” in Commentaar Erfenissen, schenkingen en testamenten, 2009, 29, nr. 39. 300 M. COENE, “Art. 947 BW” in Commentaar Erfenissen, schenkingen en testamenten, 2002, 2, nr. 3; K. VANWINCKELEN, “Ontwikkelingen inzake familiale schikkingen: verboden erfovereenkomsten en onherroepelijke schenkingen, twee belemmeringen voor een vermogensplanning” in W. PINTENS en J. DU MONGH, Themis Familiaal vermogensrecht, Die Keure, Brugge, 2004, 54; R. DEKKERS en H. CASMAN, Handboek Burgerlijk recht, IV, Huwelijksstelsels – Erfrecht-‐ Giften, Antwerpen, Intersientia, 2010, 595; E. DE WILDE D’ESTMAEL en B. DELAHAYE, “Schenkingen” in Huwelijksvermogensrecht, 2012, 109; J. BAEL, “Het principe van de onherroepelijkheid van de schenking: een hinderpaal bij de familiale vermogensplanning?”, T.Not. 2012, 417-‐418. 301 Zie randnummer 78. 302 M. COENE, “Art. 947 BW” in Commentaar Erfenissen, schenkingen en testamenten, 2002, 2, nr. 3.
64
135. De tweede uitzondering betreft de schenkingen die worden verwoord in art. 1096 BW.
Laatstgenoemd artikel, dat de ad nutum herroepbaarheid van schenkingen tussen echtgenoten buiten
huwelijkscontract behandelt, is van openbare orde waardoor partijen niet de mogelijkheid hebben om
op het moment van de schenking of later, afstand te doen van hun herroepingsrecht.303 Deze soort
schenkingen zijn dan ook steeds ad nutum (zonder motivering of opgave van reden) herroepbaar en
worden gedaan onder een louter potestatieve ontbindende voorwaarde304: de schenker kan immers
ten allen tijde beslissen om door zijn enkele wil de voorwaarde, die hem bevrijdt, te verwezenlijken. In
tegenstelling tot de schenkingen gedaan in het huwelijkscontract moet de mogelijkheid tot herroeping
dus niet expliciet worden overeengekomen door de echtgenoten.305 De herroeping ad nutum is niet
afhankelijk van het vervullen van enige formaliteiten en kan bovendien uitdrukkelijk of stilzwijgend
gebeuren. Zij wordt in beginsel niet uitgesproken door de rechtbank, tenzij er uitspraak moet worden
gedaan over een met de herroeping samenhangend geschilpunt of een interpretatieprobleem
betreffende de herroeping.306
136. De derde uitzondering op het principe van de onherroepelijkheid betreft de contractuele
erfstellingen gedaan bij huwelijkscontract door derden of door echtgenoten. Partijen kunnen ook hier
in onderling akkoord afwijkende bedingen overeenkomen die strijdig zijn met de artt. 944-‐946 BW.
Art. 943 BW speelt in deze context geen rol aangezien de contractuele erfstelling, als schenking van
toekomstige goederen, slechts uitwerking krijgt bij het overlijden van de schenker. Zo kan de schenker
een schenking doen onder de ontbindende voorwaarde dat de eerstervende echtgenoot geen
procedure tot echtscheiding heeft aangevat bij het overlijden.307 Deze soort schenkingen zijn tenslotte
eveneens onderworpen aan art. 1083 BW dat bepaalt dat de schenker niet mag beschikken over het
geschonkene, behalve over geringe bedragen, tot beloning of anderszins.308
303 A. VERBEKE en R. BARBAIX, “Art. 894 B.W” in Commentaar Erfenissen, schenkingen en testamenten, 2009, 29, nr. 39; S. MOSSELMANS, “Onherroepelijkheid/Schenkingen tussen echtgenoten” in A. VERBEKE, F. BUYSSENS en H. DERYCKE (eds.), Handboek Estate Planning, Vermogensplanning met effect bij leven: schenking, Gent, Larcier, 2005, 181. 304 “Op voorwaarde dat ik het wil of dat ik niet van gedacht verander”: zie J. BAEL, “Het principe van de onherroepelijkheid van de schenking: een hinderpaal bij de familiale vermogensplanning?”, T.Not. 2012, 418; M. PUELINCKX-‐COENE, “Valkuilen van het schenkingenrecht” in J. BAEL, H. BRAECKMANS, B. PEETERS, M. PUELINCKX-‐COENE en A. WYLLEMAN (eds.), Familiale Vermogensplanning. XXXste Postuniversitaire cyclus Willy Delva 2003-‐2004, Antwerpen, Kluwer, 2004, 157, nr. 20. 305 M. COENE, “Art. 947 BW” in Commentaar Erfenissen, schenkingen en testamenten, 2002, 3, nr. 7. 306 E. DE WILDE D’ESTMAEL en B. DELAHAYE, “Schenkingen” in Huwelijksvermogensrecht, 2012, 108. 307 M. PUELINCKX-‐COENE, “Valkuilen van het schenkingenrecht” in J. BAEL, H. BRAECKMANS, B. PEETERS, M. PUELINCKX-‐COENE en A. WYLLEMAN (eds.), Familiale Vermogensplanning. XXXste Postuniversitaire cyclus Willy Delva 2003-‐2004, Antwerpen, Kluwer, 2004, 158. 308 M. COENE, “Art. 947 BW” in Commentaar Erfenissen, schenkingen en testamenten, 2002, 3, nr. 5-‐6.
65
§2. ARTIKEL 953 VAN HET BURGERLIJK WETBOEK
137. Art. 953 van het Burgerlijk Wetboek, dat recentelijk werd aangepast door de “Wet van 10
december 2012 tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek, het Strafwetboek en het Gerechtelijk
Wetboek met betrekking tot de onwaardigheid om te erven, de herroeping van giften, het verval van
huwelijksvoordelen en de plaatsvervulling”, bepaalt dat een schenking kan worden herroepen omwille
van twee redenen, namelijk (1) niet vervulling van voorwaarden en (2) ondankbaarheid.309 Gezien men
hier te maken heeft met limitatieve uitzonderingen op het (versterkte) principe van de
onherroepelijkheid dringt een restrictieve interpretatie zich opnieuw op.
138. Verscheidene auteurs 310 zijn echter reeds tot de conclusie gekomen dat deze
herroepingsgronden niet als uitzonderingen op het principe van de onherroepelijkheid moeten
worden aanzien maar eerder als gronden tot ontbinding van de schenkingsovereenkomst. Er is door de
schenker immers geen mogelijkheid voorbehouden om de schenking direct of indirect door zijn enkele
wil te herroepen.311 De ontbinding van de schenking is een gevolg van de gedragingen van de
begiftigde. Deze stelling wordt bovendien gerechtvaardigd door naar voor te brengen dat er geen
mogelijkheid is om voorafgaand te verzaken aan het recht tot herroeping dat aan de schenker wordt
toegekend op grond van art. 953 BW.312
139. Het is van belang om op te merken dat zowel art. 953 BW als art. 955 BW tevens van
toepassing zijn op de contractuele erfstellingen tussen echtgenoten gedaan bij huwelijkscontract. Het
ad nutum herroepingsrecht inzake schenkingen tussen echtgenoten buiten huwelijkscontract heeft
bovendien niet tot gevolg dat deze wettelijke ontbindingsgronden geen voorwerp hebben met
betrekking tot deze soort schenkingen. Zij verlenen enige bescherming aan de erfgenamen aangezien
laatstgenoemden de schenking niet meer ad nutum kunnen herroepen indien de schenker is
309 Cass. (3e k.) 7 mei 2007, Arr.Cass. 2007, afl. 5, 958, concl. P. CORNELIS; RW 2008-‐09 (samenvatting), afl. 21, 869; T.Not. 2008, afl. 5, 286. Het Hof van Cassatie had reeds besloten dat de mogelijkheid tot herroeping omwille van de geboorte van kinderen impliciet werd opgeheven door haar onverenigbaarheid met artikel 77 van de wet van 31 maart 1987. Deze wet beoogde de artikelen 960 tot en met 966 van het Burgerlijk wetboek af te schaffen. Laatstgenoemde artikelen regelden deze herroepingsmogelijkheid uitvoerig. Door een vergetelheid van de wetgever werd echter nagelaten om tevens art. 953 BW te schrappen. De wet van 10 december 2012 (art. 32) heeft dit aangepast en is reeds inwerking getreden op 21 januari 2013. 310 E. DE WILDE D’ESTMAEL en B. DELAHAYE, “Schenkingen” in Huwelijksvermogensrecht, 2012, 109; R. BARBAIX, “Art. 953 BW” in Commentaar erfenissen, schenkingen en testamenten, 2012, 4, nr. 2; W. PINTENS, C. DECLERCK, J. DU MONGH, K. VANWINCKELEN, Familiaal vermogensrecht, Antwerpen-‐Oxford, Intersientia, 2010, 678. 311 R. BARBAIX, “Art. 953 BW” in Commentaar erfenissen, schenkingen en testamenten, 2012, 4, nr. 2; W. PINTENS, C. DECLERCK, J. DU MONGH, K. VANWINCKELEN, Familiaal vermogensrecht, Intersientia, Antwerpen-‐Oxford, 2010, 678. 312 S. MOSSELMANS, “Onherroepelijkheid/Principe” in A. VERBEKE, F. BUYSSENS en H. DERYCKE (eds.), Handboek Estate Planning, Vermogensplanning met effect bij leven: schenking, Gent, Larcier, 2005, 178.
66
overleden. Net om die reden is artikel 953 BW van belang voor de erfgenamen.313 Schenkingen ten
voordele van het huwelijk zijn op grond van art. 959 BW dan weer onherroepelijk.
A. Niet vervullen van de voorwaarde
140. Art. 953 BW kan worden beschouwd als een bijzondere toepassing van art. 1184 BW vermits
het niet-‐uitvoeren van de voorwaarde neerkomt op een wanprestatie. Hoewel de tekst van het artikel
stelt dat de ontbindingsmogelijkheid voorhanden is indien de begiftigde de voorwaarde niet vervult,
bedoelt de wetgever eerder de niet nakoming van de opgelegde lasten door de begiftigde.314 De
voorwaarde waarover de wetgever het heeft in art. 953 BW kan dus niet worden gelijkgesteld met een
toevallige of potestatieve voorwaarde.315 Onder lasten wordt verstaan, alles wat de schenker van de
begiftigde wil ontvangen 316, hetzij voor eigen aanwending, hetzij voor een derde317 of de begiftigde
zelf. Lasten die voortvloeien uit de wet worden geacht impliciet bedongen te zijn in de
overeenkomst.318 Artikel 953 BW is bovendien van toepassing op alle schenkingsvormen.319
141. Deze ontbindingsmogelijkheid voor de schenker blijft bestaan, ongeacht of de niet-‐uitvoering
van de last te wijten is aan de begunstigde320, dan wel het gevolg is van toeval of overmacht.321 De
gedeeltelijke uitvoering van de last kan echter wel een grond tot weigering van de herroeping
opleveren. 322 Indien de schenker de schenking wil herroepen wegens niet-‐vervulling van de
voorwaarden is het noodzakelijk om vooraf de begiftigde in gebreke te stellen. De schenker draagt
313 Zo verliest de schenker zijn herroepingsmogelijkheid indien hij komt te overlijden tijdens de echtscheidingsprocedure. Zie E. DE WILDE D’ESTMAEL en B. DELAHAYE, “Schenkingen” in Huwelijksvermogensrecht, 2012, 109. Met verwijzing naar Brussel 24 september 1991, JLMB 1992, 618. 314 Antwerpen 17 april 1984, T.Not. 1985, 101; H. CASMAN, “Actualia schenkingen”, NJW 2011, deel 1: afl. 248, 560; R. BARBAIX, “Art. 954 BW” in Commentaar erfenissen, schenkingen en testamenten, 2012, 5, nr. 4 315 H. CASMAN, “Actualia schenkingen”, NJW 2011, deel 1: afl. 248, 560; R. BARBAIX, “Art. 954 BW” in Commentaar erfenissen, schenkingen en testamenten, 2012, 4, nr. 3. 316 Zo kan de schenker van de blote eigendom van aandelen de ontbinding van de schenking wegens niet-‐uitvoering van de lasten niet vorderen omwille van het kleine bedrag van de uitgekeerde dividenden. De last is een verplichting die wordt opgelegd aan de begiftigde. In casu is de last om een dividend uit te betalen, een verplichting die rust op de vennootschap en niet op de begiftigde. In die zin Luik (14e k.) 20 maart 2009, JT 2009, afl. 6362, 537. 317 Zie bijvoorbeeld: Rb. Brussel 29 juni 1971, Pas. 1971, III, 73; Rev. not. b. 1974, 386. 318 Rb. Gent 16 december 2008, RW 2009-‐10, 884; 319 W. PINTENS, C. DECLERCK, J. DU MONGH, K. VANWINCKELEN, Familiaal vermogensrecht, Antwerpen-‐Oxford, Intersientia, 2010, 680; R. BARBAIX, “Art. 954 BW” in Commentaar erfenissen, schenkingen en testamenten, 2012, 4, nr. 3. 320 Luik 17 juni 1970, JL 1970-‐71, 177; Bergen 5 februari 1980, Rev. not. b. 1980, 294, noot J. SACE. 321 Rb. Gent (14e k.) 16 december 2008, Rev.trim.dr.fam. 2011 (samenvatting), afl. 1, 247; T.Not. 2010, afl. 6, 327. 322 Bergen 5 februari 1980, Rev. not. b. 1980, 294, noot J. SACE.
67
bovendien de bewijslast van het bestaan en de tekortkoming van de last. De rechter kan desgevallend
uitstel van betaling of uitvoering verlenen.323
B. Ondankbaarheid
142. De mogelijkheid tot ontbinding van de schenking wegens ondankbaarheid is de
civielrechtelijke sanctionering voor onheus gedrag van de begiftigde jegens de schenker. Deze
ontbindingsmogelijkheid is van toepassing op alle schenkingsvormen. Schenkingen ten voordele van
het huwelijk bij huwelijkscontract zijn, gelet op hun onherroepbaarheid (art. 959 BW), niet vatbaar
voor een herroeping wegens ondankbaarheid.324 Onder laatstgenoemde schenkingen worden de
schenkingen door derden aan de echtgenoten verstaan. Deze schenking wordt geacht gedaan te zijn
ten voordele van het huwelijk, eerder dan aan de echtgenoten. Schenkingen van tegenwoordige of
toekomstige goederen tussen echtgenoten bij huwelijkscontract zijn dan wel weer herroepbaar
wegens ondankbaarheid.325
143. Het begrip ondankbaarheid is omschreven in art. 955 BW door het geven van een limitatieve
opsomming326 van de gevallen van ondankbaarheid. Een restrictieve interpretatie dringt zich dus op.327
Deze mogelijkheid tot ontbinding is bovendien reeds meerder malen gepreciseerd door de
rechtspraak. Men moet ook enkele bijzonderheden met betrekking tot deze mogelijkheid tot
ontbinding in het achterhoofd houden. Een eerste bijzonderheid houdt in dat de handelingen jegens
de schenker voldoende ernstig moeten zijn om de ontbinding te rechtvaardigen.328 Een tweede
bijzonderheid is dat er slechts kan verzaakt worden door de schenker aan deze ontbindingsgrond
vanaf het ogenblik dat de feiten van ondankbaarheid zijn gepleegd.329
323 Luik 12 maart 1965, J.T. 1965, 487 en Rev. prat. not. b. 1966, 40. 324 W. PINTENS, C. DECLERCK, J. DU MONGH, K. VANWINCKELEN, Familiaal vermogensrecht, Antwerpen-‐Oxford, Intersientia, 2010, 688. 325 Cass. (1e k.) 9 februari 2007, Arr.Cass. 2007, afl. 2, 333; NJW 2007, afl. 161, 364; Pas. 2007, afl. 2, 288; RW 2007-‐08, afl. 39, 1630. 326 Bergen (2e k.) 29 juni 2004, JLMB 2005 (verkort), afl. 17, 749; Rev.not.b. 2005, afl. 2983, 113, noot J. SACE; Rev.trim.dr.fam. 2005, afl. 4, 1247; TBBR 2007, afl. 3, 180; F. DEBUCQUOY, “De gronden tot herroeping van de schenking onder levenden wegens ondankbaarheid”, TBBR 2004, 531; E. DE WILDE D’ESTMAEL en B. DELAHAYE, “Schenkingen” in Huwelijksvermogensrecht, 2012, 99. 327 R. BARBAIX, “Art. 955 BW” in Commentaar erfenissen, schenkingen en testamenten, 2012, 5, nr. 8. 328 Rb. Kortrijk 9 november 1950, T. Not. 1952, 58; E. DE WILDE D’ESTMAEL en B. DELAHAYE, “Schenkingen” in Huwelijksvermogensrecht, 2012, 99. 329 Bergen (2e k.) 29 juni 2004, JLMB 2005 (verkort), afl. 17, 749; Rev.not.b. 2005, afl. 2983, 113, noot J. SACE; Rev.trim.dr.fam. 2005, afl. 4, 1247; TBBR 2007, afl. 3, 180.
68
i. Aanslag op het leven
144. Er heerst weinig onduidelijkheid over wat er wordt verstaan onder de aanslag op het leven van
de schenker. Enerzijds volstaat een poging330 tot aanslag als grond van ontbinding van de schenking en
anderzijds is er geen definitieve rechterlijke uitspraak vereist. Daarenboven volstaat het dat de
begiftigde het inzicht heeft gehad om de schenker te doden.331
ii. Mishandelingen, misdrijven of grove beledigingen jegens de schenker
145. Onder mishandelingen worden zowel fysieke gewelddaden als morele mishandeling verstaan.
Zo besloot de rechtbank te Luik dat de schenker moreel wordt mishandeld wanneer zij bejaard is en
tegen wil en dank wordt gehuisvest in een bejaardentehuis.332 De mishandeling moet gericht zijn tegen
de begiftigde en niet tegen zijn familieleden. Niettemin kan een mishandeling jegens de familieleden in
bepaalde gevallen worden beschouwd als een grove belediging van de schenker.333
146. Onder misdrijven worden alle misdrijven verstaan zoals zij in het Strafwetboek worden
omschreven. Opnieuw moeten de misdrijven gericht zijn tegen de schenker en niet zijn familieleden.
Een kwalificatie als grove belediging is ook hier weer mogelijk.334
147. Onder een grove belediging wordt iedere gedraging verstaan van de begunstigde, die een
beledigend of kwetsend karakter heeft en de morele integriteit, eer en waardigheid van de schenker
aantast. Een grove belediging op zich volstaat niet, de begiftigde moet bovendien een bijzondere
intentie aan de dag leggen om de schenker te beledigen.335 Dit begrip is dus inhoudelijk analoog aan
het begrip “grove beledigingen” dat wordt gebruikt in art. 231 BW.336 Zo wordt een vordering tot het
bekomen van de echtscheiding op grond van grove beledigingen (oud artikel 231 BW) gelijkgesteld
met de eis tot herroeping van een schenking wegens ondankbaarheid uit hoofde van grove belediging
in de zin van artikel 957 BW.337
330 Gent 18 oktober 1985, T. Not 1986, 172. 331 R. BARBAIX, “Art. 955 BW” in Commentaar erfenissen, schenkingen en testamenten, 2012, 6, nr. 10. 332 Luik 13 februari 2002, Rev.not. 2002, 300. 333 F. DEBUCQUOY, “De gronden tot herroeping van de schenking onder levenden wegens ondankbaarheid”, TBBR 2004, 546. 334 R. BARBAIX, “Art. 955 BW” in Commentaar erfenissen, schenkingen en testamenten, 2012, 8, nr. 14. 335 Rb. Gent (14e k.) 16 juni 2009, Rev.trim.dr.fam. 2010, afl. 3, 968; RW 2009-‐10, afl. 21, 886; T.Not. 2010, afl. 6, 332; F. DEBUCQUOY, “De gronden tot herroeping van de schenking onder levenden wegens ondankbaarheid”, TBBR 2004, 548. 336 Brussel (1e k.) 2 april 2012, T.Not. 2012, afl. 10, 516; Bergen (2e k.) 15 juni 2004, Rev.not.b. 2005, afl. 2983, 121, noot J. SACE; Rev.trim.dr.fam. 2005, afl. 4, 1244. 337 Brussel (1e k.) 2 april 2012, T.Not. 2012, afl. 10, 516.
69
iii. De weigering om levensonderhoud te verschaffen
148. Opdat een schenking kan worden herroepen wegens weigering van het verschaffen van
levensonderhoud moeten er verscheidene voorwaarden worden vervuld. Enerzijds moet de schenker
behoeftig zijn. Anderzijds is het noodzakelijk dat de begiftigde in staat is in diens levensonderhoud te
voorzien, moeten de kosten van levensonderhoud via een aanmaning zijn geëist en moet de begiftigde
weigeren om die kosten van levensonderhoud te betalen.338 Het is echter irrelevant dat de schuldeiser
van het levensonderhoud (de schenker) zich desgevallend kan wenden tot een andere instelling of een
ander persoon om te voorzien in zijn levensonderhoud.339
§3. VERJARING EN GEVOLGEN HERROEPING
149. De vordering tot ontbinding wegens ondankbaarheid moet op grond van art. 957, 1e lid BW
door de schenker worden ingesteld binnen het jaar te rekenen van de dag van het misdrijf waarvan de
schenker de begiftigde beschuldigt of van de dag waarop het misdrijf de schenker bekend kon zijn. De
feiten constitutief voor deze ondankbaarheid vormen dus het verstrekpunt van deze vervaltermijn die
noch gestuit, noch geschorst kan worden. Indien de feiten van ondankbaarheid een voortdurend
misdrijf uitmaken, begint deze termijn niet te lopen zolang de feiten voortduren.340 Op het ogenblik
dat de termijn van 1 jaar is verstreken, ontstaat er een onweerlegbaar vermoeden van vergiffenis.341
150. De schenker kan, op grond van art. 33 van de wet van 10 december 2012, de herroeping
vorderen tegen de begiftigde, en, na zijn overlijden, tegen zijn erfgenamen. Een bijkomend lid werd
door laatstgenoemde wet eveneens toegevoegd, dewelke bepaalt dat de erfgenamen van de schenker
de herroeping enkel kunnen vorderen indien:
“1° de schenker de eis reeds had ingesteld;
2° de schenker overleden is binnen een jaar, te rekenen van de dag van het misdrijf of van de dag
waarop het misdrijf de schenker bekend kon zijn; de erfgenamen moeten de eis dan instellen binnen
338 Luik 25 februari 2002, JLMB 2002, 1019; Bergen (2e k.) 29 juni 2004, JLMB 2005 (verkort), afl. 17, 749; Rev.not.b. 2005, afl. 2983, 113, noot J. SACE; Rev.trim.dr.fam. 2005, afl. 4, 1247; TBBR 2007, afl. 3, 180. 339 Bergen (2e k.) 29 juni 2004, JLMB 2005 (verkort), afl. 17, 749; Rev.not.b. 2005, afl. 2983, 113, noot J. SACE; Rev.trim.dr.fam. 2005, afl. 4, 1247; TBBR 2007, afl. 3, 180; R. BARBAIX, “Art. 955 BW” in Commentaar erfenissen, schenkingen en testamenten, 2012, 17-‐19; zie a contrario: Luik 30 mei 1919, Rev. prat. not. b. 1920, 439. Volgens deze rechtbank heeft de verplichting van de begiftigde een subsidiair karakter. De vordering is slechts instelbaar indien de schenker geen bloedverwanten heeft die kunnen voorzien in zijn levensonderhoud. 340 Bergen 29 april 1987, Pas. 1987, II, 162; Rev.not.b. 1987, 370; Brussel 6 mei 1993, Rev.not.b. 1995, 121. 341 E. DE WILDE D’ESTMAEL en B. DELAHAYE, “Schenkingen” in Huwelijksvermogensrecht, 2012, 100.
70
een jaar, te rekenen hetzij van de dag van het misdrijf, hetzij van de dag waarop het misdrijf de
schenker bekend kon zijn;
3° de schenker overleden is zonder dat het misdrijf hem bekend kon zijn; de erfgenamen moeten de eis
dan instellen binnen een jaar, te rekenen hetzij van de dag van het overlijden, hetzij van de dag waarop
het misdrijf hen bekend kon zijn, hetzij van de dag waarop de schenking hen bekend kon zijn."
151. De gevolgen van deze ontbindingsgronden (niet-‐vervulling voorwaarden en ondankbaarheid)
zijn voor de hand liggend. In de verhouding tussen partijen is er een teruggaveverplichting in natura of
bij equivalent, met een eventuele vergoedingsverplichting. 342 De waardevermindering van het
geschonkene dat terugkeert in het vermogen van de schenker is ten laste van laatstgenoemde. Een
eventuele waardevermeerdering komt hem ten goede, onverminderd de vaststelling dat het voorwerp
van de schenking een geldsom betreft.343
Indien de herroeping haar oorzaak vindt in het niet-‐vervullen van de voorwaarden, keert het goed op
grond van art. 954 BW terug in de handen van de schenker en bovendien vrij van alle lasten en
hypotheken waarmee het geschonkene door de begiftigde zou zijn bezwaard. Indien de schenking als
voorwerp een onroerend goed heeft en het onroerend goed werd vervreemd, heeft de schenker alle
rechten die hij tegen de begiftigde zelf zou hebben. Daartegenover staat dat de herroeping wegens
ondankbaarheid op grond van art. 958 BW geen afbreuk doet aan de vervreemdingen, noch aan de
hypotheken en andere zakelijke lasten waarmee het geschonkene door de begiftigde werd belast.
TITEL VII. DE SANCTIONERING VAN SCHENKINGEN IN STRIJD MET HET
PRINCIPE VAN DE ONHERROEPELIJKHEID
§1. EEN RELATIEVE OF ABSOLUTE NIETIGHEID TIJDENS HET LEVEN VAN DE SCHENKER?
152. Een van de belangrijkste punten van deze uiteenzetting betreft het sanctioneren van de
schenking wanneer deze in strijd is met de constitutieve voorwaarde van de onherroepelijkheid.
Artikel 944 BW bepaalt in die zin dat de schenking nietig is zonder verder te gaan specificeren of dit
een relatieve dan wel een absolute nietigheid betreft. De schenking mag dus op straffe van nietigheid
niet herroepelijk zijn. Niettegenstaande deze tekstuele lacune, is het kwalificeren van de nietigheid als 342 Rb. Gent (14e k.) 16 december 2008, Rev.trim.dr.fam. 2011 (samenvatting), afl. 1, 247; T.Not. 2010, afl. 6, 327 343 Cass. (1e k.) 10 november 2005, Arr.Cass. 2005, afl. 11, 2204; Pas. 2005, afl. 11, 2211; Rev.trim.dr.fam. 2006 (samenvatting), afl. 3, 885; Rev.trim.dr.fam. 2007, afl. 1, 292; RW 2005-‐06 (verkort), afl. 30, 1179.
71
zijnde absoluut of relatief niet onbelangrijk. De absolute nietigheid kan immers ambtshalve door de
rechter en elke belanghebbende worden ingeroepen. Daarnaast kan er evenmin uitdrukkelijk of
stilzwijgend afstand worden gedaan van deze bescherming en kan de vordering tot nietigverklaring
voor het eerst worden ingesteld in cassatie. De relatieve nietigheid kan daarentegen enkel door de
beschermde partij(en) worden opgeworpen. Bovendien kan de beschermde persoon van deze
bescherming wel uitdrukkelijk of stilzwijgend afstand doen. Tenslotte bedraagt de verjaringstermijn
voor beide vorderingen wel tien jaar, aangezien het zowel bij de absolute als de relatieve nietighied
een persoonlijke rechtsvordering betreft.
153. Hoewel er geen uitdrukkelijke wettelijke grondslag voorhanden is, wordt door bepaalde
rechtsleer aanvaard dat de nietigheid wegens schending van de onherroepelijkheid wordt beheerst
door de artikelen 1339-‐1340 BW. Volgens deze auteurs kan de onherroepelijkheid worden beschouwd
als een vormvereiste sensu lato.344 Om die reden is een inbreuk op het principe van de (versterkte)
onherroepelijkheid tijdens het leven van de schenker niet vatbaar voor bevestiging.345 Bepaalde
rechtsleer concludeerde dan ook dat de nietigheidigheidssanctie, tijdens het leven van de schenker, als
een absolute nietigheid dient te worden gekwalificeerd.346
344 R. BARBAIX, “De schenking als successieplanningsinstrument. Civielrechtelijke grenzen aan de contractvrijheid”, TEP 2008/3, 273; M. COENE, “Art. 943 BW” in Commentaar Erfenissen, schenkingen en testamenten, 2002, 6, nr. 11; A. VERBEKE en R. BARBAIX, “Art. 894 B.W” in Commentaar Erfenissen, schenkingen en testamenten, 2009, 49, nr. 59. 345 R. BARBAIX, Het contractuele statuut van de schenking, Antwerpen, Intersientia, 2008, 539, nr. 628; M. PUELINCKX-‐COENE, “Valkuilen van het schenkingenrecht” in J. BAEL, H. BRAECKMANS, B. PEETERS, M. PUELINCKX-‐COENE en A. WYLLEMAN (eds.), Familiale Vermogensplanning. XXXste Postuniversitaire cyclus Willy Delva 2003-‐2004, Antwerpen, Kluwer, 2004, 154, nr. 12; H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, VIII/1, Les Liberalités, (généralités). Les donations, Brussel, Bruylant, 1962, 665, nr. 553; R. DEKKERS en H. CASMAN, Handboek Burgerlijk recht, IV, Huwelijksstelsels – Erfrecht-‐ Giften, Antwerpen, Intersientia, 2010, 589; J. BAEL, “Het principe van de onherroepelijkheid van de schenking: een hinderpaal bij de familiale vermogensplanning?”, T.Not. 2012, 413. Volgens BAEL heeft dit echter niet tot gevolg dat de sanctie als een absolute nietigheid moet worden gekwalificeerd. Een bevestiging van een met een relatieve nietigheid behepte schenking tijdens het leven van de schenker is volgens deze auteur strijdig met het principe van de onherroepelijkheid. 346 M. COENE, “Art. 943 BW” in Commentaar Erfenissen, schenkingen en testamenten, 2002, 2; H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, VIII/1, Les Liberalités, (généralités). Les donations, Brussel, Bruylant, 1962, 665, nr. 553; R. DEKKERS en H. CASMAN, Handboek Burgerlijk recht, IV, Huwelijksstelsels – Erfrecht-‐ Giften, Antwerpen, Intersientia, 2010, 587; R. BARBAIX, Het contractuele statuut van de schenking, Antwerpen, Intersientia, 2008, 538; M. PUELINCKX-‐COENE, “Valkuilen van het schenkingenrecht” in J. BAEL, H. BRAECKMANS, B. PEETERS, M. PUELINCKX-‐COENE en A. WYLLEMAN (eds.), Familiale Vermogensplanning. XXXste
Postuniversitaire cyclus Willy Delva 2003-‐2004, Antwerpen, Kluwer, 2004, 153-‐154; A. NIJS, A. VAN ZANTBEEK en A. VERBEKE, “Schenken met behoud van bezit”, TEP 2005, 15.
72
Hieruit volgt dat deze vordering tot nietigverklaring door elke belanghebbende en zelfs door de
rechter ambtshalve worden ingeroepen.347 Onder elke belanghebbende worden in deze context de
schenker, de begiftigde (indien de schenking hem bijvoorbeeld lasten oplegt) en hun respectievelijke
schuldeisers verstaan (art. 1166 BW).348 Op grond van art. 2262bis BW verjaart de persoonlijke
rechtsvordering tot nietigverklaring pas na tien jaar. Deze verjaring begint te lopen vanaf het ogenblik
van de schenking.349
154. Recente rechtsleer bekritiseert deze kwalificatie van de sanctie als zijnde een absolute
nietigheid. Zowel BAEL als BARBAIX oordelen dat deze conversie van een absolute naar een relatieve
nietigheid kunstmatig is en niet te verantwoorden valt wanneer geanalyseerd wordt welke
(particuliere) belangen door deze sanctie juist worden beschermd. Aangezien het principe van de
onherroepelijkheid particuliere belangen beschermt moet de nietigheid eveneens relatief zijn tijdens
het leven van de schenker. 350 Beide auteurs hebben echter een verschillende visie over wiens
particulier belang wordt beschermd door de nietigheidssanctie. Beschermt de constitutieve
voorwaarde van de onherroepelijkheid de belangen van de erfgenamen of eerder de belangen van de
schenker en de begiftigde?
Ik sluit mij aan bij de stelling dat de sanctie een relatieve nietigheid betreft omwille van de volgende
argumenten. Het Hof van Cassatie heeft recent nogmaals herhaald dat een wettelijke bepaling van
openbare is en derhalve enkel met een absolute nietigheid wordt gesanctioneerd wanneer; “zij de
wezenlijke belangen van de Staat of de gemeenschap of het gewest betreft of, in het privaatrecht, de
juridische grondslagen vastlegt waarop de economische of morele orde van de samenleving berust”. 351
347 M. PUELINCKX-‐COENE, “Valkuilen van het schenkingenrecht” in J. BAEL, H. BRAECKMANS, B. PEETERS, M. PUELINCKX-‐COENE en A. WYLLEMAN (eds.), Familiale Vermogensplanning. XXXste Postuniversitaire cyclus Willy Delva 2003-‐2004, Antwerpen, Kluwer, 2004, 153, nr. 12; H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, VIII/1, Les Liberalités, (généralités). Les donations, Brussel, Bruylant, 1962, 665, nr. 553; R. BARBAIX, Het contractuele statuut van de schenking, Antwerpen, Intersientia, 2008, 538, nr. 628. 348 R. DEKKERS en H. CASMAN, Handboek Burgerlijk recht, IV, Huwelijksstelsels – Erfrecht-‐ Giften, Antwerpen, Intersientia, 2010, 583. 349 E. DE WILDE D’ESTMAEL en B. DELAHAYE, “Schenkingen” in Huwelijksvermogensrecht, 2012, 76; A. NIJS, A. VAN ZANTBEEK en A. VERBEKE, “Schenken met behoud van bezit”, TEP 2005, 14; W. PINTENS, K. VAN WINCKELEN en B. VAN DER MEERSCH, Inleiding tot het familiaal vermogensrecht, Leuven, UP Leuven, 2002, nr. 1043; Zie a contrario S. MOSSELMANS, “Onherroepelijkheid/Principe” in A. VERBEKE, F. BUYSSENS en H. DERYCKE (eds.), Handboek Estate Planning, Vermogensplanning met effect bij leven: schenking, Gent, Larcier, 2005, 175. Deze auteur gaat uit van een verjaringstermijn van dertig jaar. 350 R. BARBAIX, “De schenking als successieplanningsinstrument. Civielrechtelijke grenzen aan de contractvrijheid”, TEP 2008/3, 274; J. BAEL, “Het principe van de onherroepelijkheid van de schenking: een hinderpaal bij de familiale vermogensplanning?”, T.Not. 2012, 413. 351 Cass. (3e k.) 19 maart 2007, Arr.Cass. 2007, afl. 3, 645; RW 2007-‐08, afl. 13, 533, T.Not. 2009, afl. 1, 47.
73
Het onherroeplijkheidsprincipe beantwoordt echter niet aan dit criterium. Deze constitutieve
voorwaarde beschermt verschillende particuliere belangen en moet dus gezien worden als een
dwingend principe waar partijen in de schenkingsovereenkomst niet van kunnen afwijken. De
motieven van de wetgever om in 1804 dit dwingend principe (waarvan in het Burgerlijk wetboek
enkele toepassingsgevallen zijn opgenomen) in te voeren, waren enerzijds de bescherming van de
particuliere belangen van de schenker (de schenking was immers een abnormale rechtshandeling met
verregaande gevolgen) en anderzijds de bescherming van de particuliere belangen van de begiftigde
(de schenker mag zich niet het recht voorbehouden om de schenking te gaan herroepen).352 Daarnaast
wou de wetgever de belangen van de erfgenamen van de schenker beschermen die erbij gebaat zijn
dat het vermogen van de schenker zo weinig mogelijk aan hen wordt onttrokken.353
Schenkingen in strijd met het onherroepelijkheidsprincipe dienen bijgevolg te worden gesanctioneerd
met een relatieve nietigheid. Dergelijke bescherming kan naar mijn mening tijdens het leven van de
schenker dus worden ingeroepen door de schenker, de begiftigde en de erfgenamen vermits de
wetgever de bescherming van de particuliere belangen van deze personen voor ogen had. Zij kan
derhalve niet ambtshalve door de rechter of door elke belanghebbende worden ingeroepen.
155. Hoewel de nietigheid dus als relatief zijnde moet worden gekwalificeerd is de schenking die in
strijd is met het principe van de (versterkte) onherroepelijkheid echter niet vatbaar voor bevestiging
tijdens het leven van de schenker, vermits deze bevestiging strijdig is met het principe van de
onherroepelijkheid.354
§2. NA HET OVERLIJDEN VAN DE SCHENKER
156. Na het overlijden van de schenker wordt de nietigheid omgezet in een relatieve nietigheid met
de gevolgen die onder §3 worden toegelicht.355 Ook deze conversie kan historisch worden verklaard.
De schenking aan de erfgenamen wordt niet beschouwd als een abnormale schenking, omdat het
352 J. BAEL, “Het principe van de onherroepelijkheid van de schenking: een hinderpaal bij de familiale vermogensplanning?”, T.Not. 2012, 413. Zie a contrario R. BARBAIX, “De schenking als successieplanningsinstrument. Civielrechtelijke grenzen aan de contractvrijheid”, TEP 2008/3, 274. 353 Dit zijn volgens BARBAIX de enige belangen die worden beschermd, niet de belangen van de partijen: R. BARBAIX, “De schenking als successieplanningsinstrument. Civielrechtelijke grenzen aan de contractvrijheid”, TEP, 2008/3, 274. 354 J. BAEL, “Het principe van de onherroepelijkheid van de schenking: een hinderpaal bij de familiale vermogensplanning?”, T.Not. 2012, 413. 355 A. NIJS, A. VAN ZANTBEEK en A. VERBEKE, “Schenken met behoud van bezit”, TEP 2005, 14; R. DEKKERS en H. CASMAN, Handboek Burgerlijk recht , IV, Huwelijksstelsels – Erfrecht-‐ Giften, Antwerpen, Intersientia, 2010, 583.
74
vermogen van de schenker dan niet wordt onttrokken aan de erfgenamen. De erfgenamen kunnen in
deze situatie zelf beslissen of zij door deze schenkingen worden benadeeld.356
157. Bij het overlijden van de schenker is de schenking die gedaan werd in strijd met het
onherroepelijkheidsprincipe behept met een relatieve nietigheid. Deze absolute nietigheid, die er
eigenlijk geen is (zie supra) wordt dus van rechtswege geconverteerd in een relatieve nietigheid die
wel voor bekrachtiging vatbaar is door de erfgenamen en de algemene rechtverkrijgenden. De
bekrachting vloeit voort uit de uitvoering van de schenking (art. 1340 BW) of door het bewust afzien
van de vordering tot nietigverklaring (1338 BW).357 Bovendien kan zij na het overlijden van de schenker
enkel door de erfgenamen en de algemene rechtverkrijgenden worden gevorderd.358
§3. DE GEVOLGEN VAN DE NIETIGHEIDSSANCTIE
158. Een belangrijk gevolg van deze nietigheidssanctie is dat de gehele overeenkomst en niet enkel
het strijdige beding door de nietigheid wordt getroffen.359 De potestatieve voorwaarde in hoofde van
diegene die zich verbindt, wordt niet onvoorwaardelijk en blijft evenmin actueel voortbestaan.360 Van
een geldige schenking is in dergelijk geval geen sprake omwille van het feit dat de schenking een
wezenlijk gebrek vertoont en niet langer beantwoordt aan art. 894 BW.361 Door deze nietigheid
worden partijen in de oorspronkelijke toestand geplaats die bestond voor de totstandkoming van de
schenkingsovereenkomst. Hieruit vloeit voort dat de geschonken zaak moet worden teruggegeven
door de begiftigde. Laatstgenoemde moet de vruchten enkel teruggeven indien hij te kwader trouw
356 R. DEKKERS en H. CASMAN, Handboek Burgerlijk recht, IV, Huwelijksstelsels – Erfrecht-‐ Giften, Antwerpen, Intersientia, 2010, 583. 357 R. DEKKERS en H. CASMAN, Handboek Burgerlijk recht, IV, Huwelijksstelsels – Erfrecht-‐ Giften, Antwerpen, Intersientia, 2010, 584. 358 R. BARBAIX, “De schenking als successieplanningsinstrument. Civielrechtelijke grenzen aan de contractvrijheid”, TEP 2008/3, 274; M. PUELINCKX-‐COENE, “Valkuilen van het schenkingenrecht” in J. BAEL, H. BRAECKMANS, B. PEETERS, M. PUELINCKX-‐COENE en A. WYLLEMAN (eds.), Familiale Vermogensplanning. XXXste
Postuniversitaire cyclus Willy Delva 2003-‐2004, Antwerpen, Kluwer, 2004, 129. 359 M. COENE, “Art. 944 BW” in Commentaar Erfenissen, schenkingen en testamenten, 2002, 8; M. PUELINCKX-‐COENE, “Valkuilen van het schenkingenrecht” in J. BAEL, H. BRAECKMANS, B. PEETERS, M. PUELINCKX-‐COENE en A. WYLLEMAN (eds.), Familiale Vermogensplanning. XXXste Postuniversitaire cyclus Willy Delva 2003-‐2004, Antwerpen, Kluwer, 2004, 203-‐204; H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, VIII/1, Les Liberalités, (généralités). Les donations, Brussel, Bruylant, 1962, 664, nr. 553; R. BARBAIX, Het contractuele statuut van de schenking, Antwerpen, Intersientia, 2008, 460, nr. 536; S. MOSSELMANS, “Onherroepelijkheid/Principe” In A. VERBEKE, F. BUYSSENS en H. DERYCKE, Handboek Estate Planning, Vermogensplanning met effect bij leven: de schenking, Gent, Larcier, 2005, 175; A. NIJS, A. VAN ZANTBEEK en A. VERBEKE, “Schenken met behoud van bezit”, TEP 2005, 14; R. DEKKERS en H. CASMAN, Handboek Burgerlijk recht, IV, Huwelijksstelsels – Erfrecht-‐ Giften, Antwerpen, Intersientia, 2010, 587. 360 M. VAN QUICKENBORNE, Voorwaardelijke verbintenissen, Mechelen, Kluwer, 2006, 53. 361 S. MOSSELMANS, “Onherroepelijkheid/Principe” in A. VERBEKE, F. BUYSSENS en H. DERYCKE (eds.), Handboek Estate Planning, Vermogensplanning met effect bij leven: schenking, Gent, Larcier, 2005, 175.
75
was. Derde-‐verkrijgers moeten ook de geschonken zaak teruggeven, tenzij zij art. 2279 BW of de
verkrijgende verjaring op grond van art. 2262 BW kunnen inroepen.362 Indien de schenker vervolgens
toch op geldige wijze wil schenken, zal de schenking moeten worden overgedaan waardoor zij tevens
een nieuwe datum verkrijgt.363 In hoofde van de schenker zal er opnieuw een animus donandi (een
intentioneel element) moeten aanwezig zijn en bovendien zal de schenking nogmaals moeten voldoen
aan alle constitutieve voorwaarden.364
159. De nietigheid is echter wel gedeeltelijk of partieel wanneer het voorwerp van de schenking
deelbaar is en de constitutieve voorwaarde van de (versterkte) onherroepelijkheid niet geschonden is
ten aanzien van alle, maar slechts ten aanzien van een gedeelte van de geschonken goederen. 365 Dit
zal het geval zijn wanneer de schenker zich, in strijd met art. 946 BW, het recht voorbehoudt om nog
te beschikken over welbepaalde geschonken goederen.366 De nietigheid kan dan enkel betrekking
hebben op dat deel van de geschonken goederen waarop de schenker zich een (juridische)
beschikkingsmogelijkheid heeft voorbehouden. De rechtsleer komt tot dezelfde conclusie indien de
schenker zowel tegenwoordige als toekomstige goederen heeft geschonken. De schenking blijft geldig
ten aanzien van de tegenwoordige goederen tenzij beide schenkingen te nauw met elkaar verbonden
zijn.367
§4. KRITIEK DE LEGE FERENDA OP DE SANCTIE
160. Het is naar mijn mening niet onbelangrijk om even kort stil te staan bij de vraag of de
(relatieve) nietigheid van de volledige schenkingsovereenkomst een effectief middel vormt om het
principe van de onherroepelijkheid en haar ratio legis te waarborgen.
161. De eerste functie van de sanctie is dat zij een ontradend effect heeft op de schenker en hem
bovendien ontmoedigt om lichtzinnig te gaan schenken. De klassieke rechtsleer verdedigt hierbij de
stelling dat de nietigheid van absolute aard is en niet voor bekrachtiging of bevestiging vatbaar is
362 R. DEKKERS en H. CASMAN, Handboek Burgerlijk recht, IV, Huwelijksstelsels – Erfrecht-‐ Giften, Antwerpen, Intersientia, 2010, 585. 363 R. DEKKERS en H. CASMAN, Handboek Burgerlijk recht, IV, Huwelijksstelsels – Erfrecht-‐ Giften, Antwerpen, Intersientia, 2010, 584. 364 M. COENE, N. GEELHAND en F. BUYSSENS,” Overzicht van rechtspraak. Giften (1993-‐1998)”, TPR 1999, 959-‐960. 365 Hoewel deze bepaling handelt over toekomstige goederen, wordt er algemeen aangenomen dat het gaat om een algemeen principe: A. NIJS, A. VAN ZANTBEEK en A. VERBEKE, “Schenken met behoud van bezit”, TEP 2005, 14; S. MOSSELMANS, “Onherroepelijkheid/Principe” in A. VERBEKE, F. BUYSSENS en H. DERYCKE (eds.), Handboek Estate Planning, Vermogensplanning met effect bij leven: schenking, Gent, Larcier, 2005, 175. 366 A. NIJS, A. VAN ZANTBEEK en A. VERBEKE, “Schenken met behoud van bezit”, TEP 2005, 14. 367 M. COENE, “Art. 943 BW” in Commentaar Erfenissen, schenkingen en testamenten, 2002, 8, nr. 20.
76
tijdens het leven van de schenker. Zoals aangetoond moet deze nietigheid echter gekwalificeerd
worden als zijnde relatief vermits zij duidelijk particuliere belangen beschermt. Ik ben echter, in
tegenstelling tot BARBAIX368, de mening toegedaan dat de nietigheid van de schenkingsovereenkomst
hier het beschermingsdoel op een adequate wijze waarborgt. De schenker wordt hier voldoende
afgeschrikt en beschermt tegen lichtzinnig schenken. Hij weet immers dat de schenking onherroepelijk
zal zijn en dat, wanneer hij afbreuk doet aan dit principe door het bedingen van en
herroepingsmogelijkheid, hij de schenking bovendien volledig zal moeten overdoen. Er is dus geen
reden om, in overeenstemming met art. 900 BW, enkel het herroepingsbeding te gaan schrappen.
Bovendien zou de schrapping van het herroepingsbeding en niet de volledige overeenkomst tot gevolg
kunnen hebben dat de schenking (zonder het betreffende beding) niet langer overeenstemt met de
bedoelingen van de schenker. Hoewel het betreffende beding in strijd kan zijn met het principe van de
onherroepelijkheid, kan het best zijn dat de schenker zich van deze strijdigheid/schending niet bewust
was. Een bedongen schuld of last kan bijvoorbeeld ingegeven zijn om enige controle te behouden over
de omstandigheden zonder dat de schenker besefte dat de door hem bedongen schuld of last in strijd
was met art. 945 BW.369 Indien de nietigheid dan enkel de last wegwerkt en de schenking haar
uitwerking blijft behouden, is het best mogelijk dat de schenking hier gebeurt in strijd met de
bedoelingen van de schenker vermits de last voor hem enig voordeel biedt.
162. De nietigheid van de volledige overeenkomst beantwoordt naar mijn mening ook het best aan
het motief om de familiale belangen te beschermen. Ten gevolge van de nietigheid worden de partijen
in de schenkingsovereenkomst in hun oorspronkelijk toestand teruggeplaatst alsof er nooit een
schenking heeft plaatsgevonden, waardoor het geschonkene dus terugkeert naar het vermogen van de
schenker. Bij een later overlijden van de schenker kunnen de erfgenamen hun rechten derhalve laten
gelden op het teruggekeerde goed.
163. Het hierboven aangehaalde moet echter verregaand worden genuanceerd wanneer er wordt
nagegaan of deze sanctie zorgt voor een voldoende bescherming van de begiftigde. Zoals ik heb
aangetoond is dit het enige motief dat nog kan worden aanvaard.370 De sanctie moet zich dus vooral
toespitsen op de bescherming van de begiftigde. Laatstgenoemde is er bij gebaat dat de schenking
haar geldigheid blijft behouden. Indien enkel het herroepingsbeding wordt geschrapt is er geen gevaar
368 R. BARBAIX, Het contractuele statuut van de schenking, Antwerpen, Intersientia, 2008, 547, nr. 639. 369 Bijvoorbeeld omdat de omvang van de last of schuld beïnvloedbaar is door de wil van de schenker. Zie randnummer 118. 370 Zie randnummer 39.
77
voor willekeur en misbruik van macht van de schenker. Laatstgenoemde sanctie waarborgt dan deze
ratio van het principe van de onherroepelijkheid. Ten slotte zal de nietigheid van het
herroepingsbeding ook beter beantwoorden aan de rechtszekerheid. Eenmaal het geschonkene het
vermogen van de schenker heeft verlaten, kan deze sanctie geen terugkeer naar dit vermogen
bewerkstelligen indien enkel het herroepingsbeding wordt vernietigd.
164. Ik kom aldus tot de conclusie dat de nietigheid van het herroepingsbeding en niet de nietigheid
van de volledige schenking het principe van de onherroepelijkheid en de daarbij gepaard gaande ratio
legis het best waarborgt. Zoals aangetoond, is de werkelijke ratio legis van dit principe immers de
bescherming van de begiftigde.
TITEL VIII. SLOTCONCLUSIE: DE LEGE FERENDA: MOET HET PRINCIPE VAN DE
ONHERROEPELIJKHEID BEHOUDEN BLIJVEN IN HET BELGISCH RECHT?
165. Als afsluiter van deze uiteenzetting wil ik kort maar bondig toch nog even ingaan op de vraag
of het onherroepelijkheidsprincipe moet behouden blijven in ons recht. Naar mijn mening zijn er
verschillende argumenten die toelaten om te besluiten dat de toepassing van de gemeenrechtelijke
bepalingen inzake de (on)herroepelijkheid van overeenkomsten ten bewarende titel ook bij
schenkingsovereenkomsten de voorkeur verdienen.
166. Gemakkelijkheidshalve lijst ik deze argumenten even op:
-‐ De ratio legis die aan de grondslag ligt van het invoeren van dit principe is voorbijgestreefd en
wordt evenmin consequent door de wetgever toegepast op alle soorten schenkingen371;
-‐ De ratio legis kan niet langer verantwoorden waarom dit principe, in tegenstelling tot
overeenkomsten ten bezwarende titel, versterkt moet worden toegepast372;
-‐ De onduidelijkheid die er heerst met betrekking tot de draagwijdte van het principe van de
onherroepelijkheid in zowel de rechtsleer als de rechtspraak373;
-‐ De onduidelijkheid die er heerst inzake het gebruikte criterium om te gaan bepalen of de
schenker zichzelf een mogelijkheid tot herroeping heeft voorbehouden374;
371 Titel II, B, i. 372 Titel II, B, i. 373 Een voorbeeld hiervan zijn de toepassingsgevallen in het Burgerlijk Wetboek (art. 943-‐946 BW).
78
-‐ De door de (klassieke) rechtsleer betwiste rechtsgeldigheid van de ontbindende termijn375;
-‐ De onduidelijkheid die heerst in de rechtspraak en rechtsleer inzake het toepassingsgebied van
art. 944 BW376;
-‐ De door de rechtsleer en rechtspraak betwiste rechtsgeldigheid van de zuiver, de gewone en
de gemengd potestatieve voorwaarde in schenkingsovereenkomsten en de onduidelijke
scheidingslijn tussen deze drie soorten potestatieve voorwaarden in de praktijk377;
-‐ De onduidelijkheid inzake de kwalificatie van de nietigheidssanctie378;
-‐ De verregaande sanctionering van de volledige schenkingsovereenkomst en de niet-‐
waarborging van deze nietigheidssanctie van de ratio legis van het principe van de
onherroepelijkheid379;
-‐ Het afschaffen van de specifieke bepalingen in het Burgerlijk wetboek met betrekking tot dit
principe zal bijdragen tot de rechtszekerheid over de rechtsgeldigheid van bepaalde
modaliteiten en bijdragen tot een grotere civielrechtelijke contractuele vrijheid inzake
schenkingen.
167. Het toepassen van de gemeenrechtelijke regels op schenkingsovereenkomsten vertoont vele
voordelen. Ten eerste komt deze gelijkschakeling al tegemoet aan de kritiek op de ratio legis van het
principe van de onherroepelijkheid. Zoals ik reeds heb aangehaald is de bescherming van de begiftigde
het enige motief die heden ten dage nog enig belang vertoont in deze discussie. De bescherming van
de begiftigde kan echter tevens worden gerealiseerd door art. 1174 BW.380 De ratio van deze
gemeenrechtelijke bepaling is hier namelijk de bescherming van de schuldeiser (= de begiftigde).
Ten tweede is het belangrijk om voor ogen te houden dat deze gelijkschakeling niet tot gevolg heeft
dat de schenking hierdoor ad nutum herroepbaar wordt zoals bij schenkingen tussen echtgenoten.
Deze soort schenkingen worden geacht gedaan te zijn onder een louter potestatieve ontbindende
voorwaarde (“indien ik het wil”). Daartegenover staat dat, op grond van het gemeen recht, de
herroepingsmogelijkheid zal moet worden bedongen door de schenker. Bovendien heb ik aangetoond
dat de zuiver potestatieve opschortende voorwaarde relatief nietig is in het gemeen recht en dus
onmogelijk kan worden bedongen. Indien we het gemeen recht toepassen op
374 Zie randnummers 87-‐95. 375 Zie randnummer 69. 376 Zie Titel III, §2, E. 377 Zie voetnoot 187. 378 Zie randnummers 152-‐154. 379 Zie randnummer 163. 380 Zie randnummer 79.
79
schenkingsovereenkomsten is er dus nog steeds geen mogelijkheid om een zuiver potestatieve
opschortende voorwaarde aan de zijde van de schenker te bedingen.
Ten derde kan er over de rechtsgeldigheid van zowel de zuiver, gewoon en gemengde potestatieve
ontbindende als de gewoon en gemengd potestatieve opschortende voorwaarde aan de zijde van de
schenker geen discussie meer bestaan in de praktijk. De ontbindende termijn zal ook kunnen worden
bedongen zonder dat de schenker moet vrezen voor haar rechtsgeldigheid.
Ten vierde heeft deze gelijkschakeling tot gevolg dat de schenker de volgorde van aanrekening van de
schenkingen op het beschikbaar deel zelf kan bepalen. De schenker oordeelt dus in welke volgorde de
schenkingen worden ingekort wanneer het beschikbaar deel is overschreden. 381
Ten slotte is ook de problematiek inzake de sanctionering van de baan indien de wetgever zou opteren
voor een gelijkschakeling met het gemeen recht. In het gemeen recht aanvaard zowel de rechtspraak
als de rechtsleer dat de nietigheid een relatieve nietigheid betreft vermits de bepaling duidelijk de
belangen van de schuldeiser beschermt. De vordering tot nietigverklaring kan derhalve enkel worden
ingesteld door de schuldeiser. De rechter kan echter op grond van de feitelijke beoordeling van de
gegevens tot het besluit komen dat de nietigheid van de potestatieve voorwaarde niet die van de
ganse overeenkomst tot gevolg heeft. 382 Een gedeeltelijke nietigheid behoort dus tot de
mogelijkheden en zoals aangetoond dient deze gedeeltelijke nietigheid de belangen van de
begiftigde.383
168. Ook vanuit rechtsvergelijkend perspectief kunnen we argumenten aanvoeren die
rechtvaardigen dat er geen nood is aan, van het gemeen recht afwijkende, bijzondere bepalingen die
de onherroepelijkheid van schenkingsovereenkomsten versterken. Zo werd door de Nederlandse
wetgever in 2003 besloten om de constitutieve voorwaarde van de onherroepelijkheid af te schaffen.
Grosso modo kunnen de volgende vaststellingen worden gemaakt. Schenkingsovereenkomsten
worden in het Nederlands Burgerlijk recht niet anders behandeld dan overeenkomsten ten
bezwarende titel. Een bepaling omtrent het verbod van potestatieve voorwaarden werd door de
Nederlandse wetgever overbodig geacht.384 Hieruit volgt dat de gemeenrechtelijke grenzen onverkort
gelden op beide soorten overeenkomsten. Enerzijds strekt de schenkingsovereenkomst de partijen tot
381 R. BARBAIX, Het contractuele statuut van de schenking, Antwerpen, Intersientia, 2008, 557. 382 Cass. 13 oktober 1983, Arr. Cass., 1984, 163; Pas., 1984, I, 151. 383 Zie randnummer 163. 384 Parlementaire geschiedenis Boek 6, 146-‐147.
80
wet. Anderzijds behoort het bedingen van potestatieve opschortende voorwaarden, met uitzondering
van de zuiver opschortende potestatieve voorwaarde, tot de mogelijkheden. 385 De inhoudelijke
hoofdlijnen met betrekking tot de contractuele vrijheid in het schenkingsrecht zijn in de Nederlandse
wetgeving dus in grote mate gelijklopend met de (on)herroepelijkheid van overeenkomsten ten
bezwarende titel in het Belgisch gemeen recht.
169. Het herroepingsvoorbehoud gebeurt aan de hand van een verklaring tot de begiftigde gericht
of bij testament zonder mededeling aan de begiftigde. Zij moet met andere woorden worden
bedongen.386 De schenker kan tevens bedingen dat de erfgenamen de schenking kunnen herroepen na
het overlijden van de schenker.387 Het herroepingsvoorbehoud kan twee vormen aannemen. Zij neemt
ofwel de vorm aan van een voorwaardelijke verkrijging ofwel van een voorwaardelijke verbintenis. Een
voorwaardelijke verkrijging wordt gekwalificeerd als een schenking onder de ontbindende voorwaarde
van herroeping. Indien het herroepingsvoorbehoud is geformuleerd als een voorwaardelijke
verbintenis, dan doet de herroeping van de schenking door de schenker een verplichting tot teruggave
van het geschonkene in hoofde van de begiftigde ontstaan. 388
170. Finaal is het niet onbelangrijk om toch één afwijking te voorzien op het gemeen recht. Zo is het
van belang om tevens de gevolgen van de herroeping van de schenking tussen partijen en ten aanzien
van derden uit te werken. Aangezien het tenietgaan van de overeenkomst naar Belgisch recht
terugwerkende kracht en daaraan gekoppelde zakelijk werking heeft, raadt BARBAIX aan om niettemin
de terugwerkende kracht of minstens de zakelijke werking ervan uit te schakelen. Op de begiftigde
rust dan enkel een verbintenisrechtelijke verplichting tot teruggave waardoor de rechten van derde-‐
verkrijgers zijn beschermd.389
171. Gelet op al deze argumenten, met daarbij een bijzondere aandacht voor de ratio legis die
heden ten dage voorbijgestreefd is en niet meer kan worden aangehangen, kom ik tot de conclusie dat
de schenking op het gebied van haar onherroepelijkheid geen bijzondere behandeling verdient. De
onherroepelijkheid van schenkingsovereenkomsten moet derhalve niet versterkt worden
385 C. ASSER en S. PERRICK, M.R.C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk recht: Erfrecht en Schenking, Deventer, Kluwer, 2009, 275-‐276; R. BARBAIX, Het contractuele statuut van de schenking, Antwerpen, Intersientia, 2008, 556, nr. 655. 386 Art. 7:177 NBW; M.J.A. VAN MOURIK, Recht met sfeer, Leiden, Kluwer, 2008, 279. 387 A. VERBEKE, “Onherroepelijkheid/rechtskeuze voor Nederlands recht” in A. VERBEKE, F. BUYSSENS en H. DERYCKE (eds.), Handboek Estate planning, Vermogensplanning met effect bij leven: Schenking, Gent, Larcier, 2009, 223. 388 M.J.A. VAN MOURIK, Recht met sfeer, Leiden, Kluwer, 2008, 280; R. BARBAIX, Het contractuele statuut van de schenking, Antwerpen, Intersientia, 2008, 555-‐560. 389 R. BARBAIX, Het contractuele statuut van de schenking, Antwerpen, Intersientia, 2008, 566, nr. 667.
81
geïnterpreteerd of toegepast. In het licht van de huidige maatschappelijke opvattingen en het
veelvuldig gebruik van de schenking als vermogensplanningsinstrument is er geen noodzaak meer om
deze constitutieve voorwaarde van de schenking in ons recht te behouden. Een gelijkschakeling met
het gemeen recht dringt zich de lege ferenda dus op.
i
BIBLIOGRAFIE
WETGEVING
o België
-‐ Burgerlijk Wetboek 21 maart 1804, BS 3 september 1807;
-‐ Wet van 10 december 2012 tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek, het Strafwetboek
en het Gerechtelijk Wetboek met betrekking tot de onwaardigheid om te erven, de
herroeping van giften, het verval van huwelijksvoordelen en de plaatsvervulling.
o Nederland
-‐ Parlementaire geschiedenis Boek 6;
-‐ Nederlands Burgerlijk Wetboek.
RECHTSPRAAK
o Hof van Cassatie
-‐ Cass. 27 maart 1833, Pas. 1833, I, 68;
-‐ Cass. 25 september 1958, Arr. Cass. 1959, 79 en Pas. 1959, I, 96, noot;
-‐ Cass. 14 mei 1959, RW 1960-‐61, 1905;
-‐ Cass. 16 december 1960, Pas., 1961, I, 421;
-‐ Cass. 3 april 1970, Arr. Cass. 1970, 706; RW 1970-‐71, 126; T. Not. 1970, 236;
-‐ Cass. 18 juni 1970, Arr. Cass. 1970, 981;
-‐ Cass. 5 juni 1981, RW 1981-‐82, 245;
-‐ Cass. 13 oktober 1983, Arr. Cass. 1984, 163;
-‐ Cass. 26 januari 1984, Arr. Cass. 1983-‐84, 620; Bull. 1984, 578; Pas. 1984, I, 578; RW 1984-‐85,
2325;
-‐ Cass. 16 november 1989, Arr. Cass. 1989-‐90, 371; RW 1989-‐90, 1259;
-‐ Cass. 21 januari 2000, RW 2002-‐03, 1053;
-‐ Cass. 21 januari 2000, Arr. Cass. 2000, 168; JT 2000, 573; RW 2000-‐01, 1016;
ii
-‐ Cass. 8 september 2005, nr. C.04.0407.F;
-‐ Cass. (1e k.) 10 november 2005, Arr.Cass. 2005, afl. 11, 2204; Pas. 2005, afl. 11, 2211;
-‐ Cass. (1e k.) 9 februari 2007, Arr.Cass. 2007, afl. 2, 333; NJW 2007, afl. 161, 364; Pas. 2007, afl.
2, 288; RW 2007-‐08, afl. 39, 1630;
-‐ Cass. (3e k.) 19 maart 2007, Arr.Cass. 2007, afl. 3, 645; RW 2007-‐08, afl. 13, 533, T.Not. 2009,
afl. 1, 47;
-‐ Cass. (3e k.) 7 mei 2007, Arr.Cass. 2007, afl. 5, 958, concl. CORNELIS, P; RW 2008-‐09, afl. 21,
869; T.Not. 2008, afl. 5, 286;
-‐ Cass. 12 december 2008, RABG 2009, 811; RW 2008-‐09, 1690.
o Hoven en rechtbanken
-‐ Luik 30 mei 1919, Rev. prat. not. b. 1920, 439;
-‐ Rb. Kortrijk 9 november 1950, T. Not. 1952, 58;
-‐ Rb. Ieper 24 december 1958, JT 1959, 187; Rec.gén.enr.not. 1961, 386; Rev. prat. not. b. 1959,
253;
-‐ Rb. Antwerpen 29 juni 1962, RW 1962-‐63, 799;
-‐ Brussel 27 oktober 1964, Pas. 1965, II, 225;
-‐ Luik 12 maart 1965, JT 1965, 487 en Rev. prat. not. b. 1966, 40;
-‐ Luik 17 juni 1970, JL 1970-‐71, 177;
-‐ Luik 7 januari 1971, JL 1971-‐72, 89;
-‐ Rb. Brussel 29 juni 1971, Pas. 1971, III, 73; Rev. not. b. 1974, 386;
-‐ Brussel 3 december 1975, Rec. gén. enr. not. 1976, 209 en Rev. not. b. 1976, 28;
-‐ Bergen 5 februari 1980, Rev. not. b. 1980, 294, noot SACE, J;
-‐ Antwerpen 17 april 1984, T.Not. 1985, 101;
-‐ Gent 18 oktober 1985, T. Not 1986, 172;
-‐ Rb. Antwerpen 13 oktober 1986; RW 1986-‐87, 2241;
-‐ Bergen 29 april 1987, Pas. 1987, II, 162; Rev.not.b. 1987, 370;
-‐ Brussel 24 september 1991, JLMB 1992, 618;
-‐ Rb. Mechelen 8 oktober 1991, T. Not. 1996, 457;
-‐ Brussel 10 september 1992, RW 1992-‐93, 884;
-‐ Brussel 6 mei 1993, Rev.not.b. 1995, 121;
-‐ Antwerpen 20 mei 1996, RW 1999-‐00, 1058;
-‐ Brussel 14 december 1998, AJT 1999-‐20, 324;
-‐ Rb. Brussel 12 oktober 1999, JT 2000, 71;
iii
-‐ Luik 13 februari 2002, Rev.not. 2002, 300;
-‐ Luik 25 februari 2002, JLMB 2002, 1019;
-‐ Luik (7e k.) 11 februari 2003, TBBR 2004, afl. 10, 586;
-‐ Bergen 8 april 2003, JLMB 2003, 1227;
-‐ Antwerpen 10 november 2003, RABG 2005, afl. 8, 726;
-‐ Luik 12 februari 2004, TBBR 2005, 586;
-‐ Bergen (2e k.) 29 juni 2004, JLMB 2005 (verkort), afl. 17, 749; Rev.not.b. 2005, afl. 2983, 113,
noot SACE, J.; Rev.trim.dr.fam. 2005, afl. 4, 1247; TBBR 2007, afl. 3, 180;
-‐ Bergen (7e k.) 22 november 2005, JLMB 2007, afl. 18, 732;
-‐ Antwerpen 1 februari 2006, RW 2007-‐2008, 1816, noot WERMOES;
-‐ Gent 18 januari 2007, T. Not. 2008, 297;
-‐ Rb. Dendermonde 28 februari 2008, Rev.trim.dr.fam. 2009 (samenvatting), afl. 3, 957 en 961;
TGR-‐TWVR 2008, afl. 5, 320;
-‐ Rb. Mechelen (4e k.) 5 maart 2008, Rev.trim.dr.fam. 2010, afl. 1, 433; T.Not. 2009, afl. 2, 80;
-‐ Rb Gent 16 december 2008, RW 2009-‐10, 884;
-‐ Rb. Gent (14e k.) 16 december 2008, Rev.trim.dr.fam. 2011 (samenvatting), afl. 1, 247; T.Not.
2010, afl. 6, 327;
-‐ Luik (14e k.) 20 maart 2009, JT 2009, afl. 6362, 537;
-‐ Bergen (16e k.) 11 juni 2009, JLMB 2011, afl. 27, 1286;
-‐ Rb. Gent (14e k.) 16 juni 2009, Rev.trim.dr.fam. 2010, afl. 3, 968; RW 2009-‐10, afl. 21, 886;
T.Not. 2010, afl. 6, 332;
-‐ Brussel (1e k.) 2 april 2012, T.Not. 2012, afl. 10, 516;
RECHTSLEER
o Tijdschriften
-‐ BAEL, J., “Het principe van de onherroepelijkheid van de schenking: een hinderpaal bij de
familiale vermogensplanning?”, T.Not. 2012, 384-‐449;
-‐ BARBAIX, R., “De schenking als successieplanningsinstrument. Civielrechtelijke grenzen aan de
contractvrijheid”, TEP 2008, 190-‐276;
-‐ BARBAIX, R., “Verval van de schenking door het verdwijnen van de doorslaggevende
beweegreden: het derde bedrijf”, RW 2008-‐09, afl. 40, 1666-‐1683;
-‐ CASMAN, H., “Actualia schenkingen”, NJW 2011, deel 1: afl. 248, 594-‐603;
-‐ CASMAN, H., “Herroeping schenking wegens geboorte”, Not.Fisc.M. 2009, afl. 1-‐2, 54-‐56;
iv
-‐ DEBUCQUOY, F., “De gronden tot herroeping van de schenking onder levenden wegens
ondankbaarheid”, TBBR 2004, 531-‐549;
-‐ DELNOY, P., “Chronique de jurisprudence, les libéralités (1981-‐1987)”, JT 1989, 317-‐330;
-‐ NIJS, A., VAN ZANTBEEK, A. en VERBEKE A., “Schenken met behoud van bezit”, TEP 2005, 10-‐
47.
-‐ PUELINCKX–COENE, M., GEELHAND, N. en BUYSSENS, F., “Overzicht van rechtspraak. Giften
(1993-‐1998)”, TPR 1999, 779-‐1117;
-‐ SPRUYT, E., “De schenking: het paradepaard van de successieplanning”, AFT 2008, deel I, 17-‐
104.
-‐ VAN OMMESLAEGHE,P., “De opschortende voorwaarde: goede en slechte gebruiken in de
praktijk”, Not. Fisc. M. 2012/4, 106-‐115.
o Boeken en bijdragen in boeken
-‐ ASSER, C., en PERRICK, S., Asser’s handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk
Recht, Erfrecht en schenking, Deventer, Kluwer, 2009, 518 p.
-‐ BARBAIX, R., Het contractuele statuut van de schenking. Hoe anders is de overeenkomst
schenking en waarom? Rechtsvergelijkende studie van het contractuele statuut van de
schenking, Antwerpen, Intersientia, 2008, 1130 p.
-‐ BARBAIX, R., “Schenking onder opschortende termijn” in VERBEKE, A., BUYSSENS, F. en
DERYCKE, H. (eds.), Handboek Estate planning, Vermogensplanning met effect bij leven:
Schenking, Gent, Larcier, 2005, 395-‐398, 496 p.
-‐ BARBAIX, R., “Schenking onder ontbindende termijn” in VERBEKE, A., BUYSSENS, F. en
DERYCKE, H. (eds.), Handboek Estate planning, Vermogensplanning met effect bij leven:
Schenking, Gent, Larcier, 2005, 399-‐404, 496 p.
-‐ BARBAIX, R., “Vormvereisten” in VERBEKE, A., BUYSSENS, F. en DERYCKE, H. (eds.), Handboek
Estate planning, Vermogensplanning met effect bij leven: de schenking, 2009, 113-‐127, 612 p.
-‐ DEKKERS, R. en CASMAN, H., Handboek Burgerlijk recht, IV, Huwelijksstelsels – Erfrecht-‐ Giften,
Antwerpen, Intersientia, 2010, 917 p.
-‐ DE PAGE, H., Traité élémentaire de droit civil belge, VIII/1, Les Liberalités, (généralités). Les
donations, Brussel, Bruylant, 1962, 897 p.
-‐ DE WILDE D’ESTMAEL, E. en DELAHAYE, B., “Schenkingen” in Huwelijksvermogensrecht, 95 p.
-‐ DE WILDE D’ESTMAEL, E., “Les donations” in Rép. Not., III, Successions, donations et
testaments, VII, Brussel, Larcier, 1995, 271 p.
v
-‐ DE WULF, C. m.m.v. BAEL, J., DEVOS, S. en DE DECKER, H., Het opstellen van notariële akten,
Boekdeel IIa (Verbintenissenrecht), Mechelen, Kluwer, 2006, 452 p.
-‐ DE WULF, C. m.m.v. BAEL, J., DEVOS, S. en DE DECKER, H., Het opstellen van notariële akten,
Notarieel familierecht en familiaal vermogensrecht, Mechelen, Kluwer, 2011, 1372 p.
-‐ FACQ, J. en VERSTRAETE, J., “De schenking hervormd: enkele luchthartige bedenkingen” in
SWENNEN, F. en BARBAIX, R., Over Erven. Liber amicorum Mieken Puelinckx-‐Coene, Kluwer,
Mechelen, 2006, 153-‐178, 535 p.
-‐ GRIMALDI, M., “Donations et testaments. Donations entre vifs. Irrévocabilité des donations
par la volonté du donateur. Clauses prohibées. Etat estimatif des donations mobilières”, in
Juris–Classeur civil, Parijs, Editions du Juris-‐Classeur, 2004, 24 p.
-‐ MASSCHELEIN, M.A., Schenking bij notariële akte, Gent, Larcier, 2007, 322 p.
-‐ MOSSELMANS, S., “Onherroepelijkheid/principe” in VERBEKE, A., BUYSSENS, F. en DERYCKE, H.
(eds.), Handboek Estate planning, Vermogensplanning met effect bij leven: Schenking, Gent,
Larcier, 2005, 173-‐178, 496 p.
-‐ MOSSELMANS, S., “Onherroepelijkheid/principe” in VERBEKE, A., BUYSSENS, F. en DERYCKE, H.
(eds), Handboek Estate planning, Vermogensplanning met effect bij leven: Schenking, Gent,
Larcier, 2009, 205-‐211, 612 p.
-‐ MOSSELMANS, S., “Onherroepelijkheid/Schenkingen tussen echtgenoten” in VERBEKE, A.,
BUYSSENS, F. en DERYCKE, H. (eds.), Handboek Estate planning, Vermogensplanning met effect
bij leven: Schenking, Gent, Larcier, 2005, 179-‐184, 496 p.
-‐ PINTENS, W., DECLERCK, C., DU MONGH, J., VANWINCKELEN, K., Familiaal vermogensrecht,
Antwerpen-‐Oxford, Intersientia, 2010, 1345 p.
-‐ PINTENS, W., VAN DER MEERSCH, B. en VANWINCKELEN, K., Inleiding tot het familiaal
vermogensrecht, Leuven, Universitaire Pers Leuven, 2002, 997 p.
-‐ PINTENS, W., VAN WINCKELEN, K. en DU MONGH, J., Schets van het familiaal vermogensrecht,
Antwerpen, Intersientia, 2012, 440 p.
-‐ PUELINCKX-‐COENE, M., “Schenkingen onder potestatieve voorwaarde” in VERBEKE, A.,
BUYSSENS, F. en DERYCKE, H. (eds), Handboek Estate planning, Vermogensplanning met effect
bij leven: Schenking, Gent, Larcier, 2005, 421-‐426, 496 p.
-‐ PUELINCKX-‐COENE, M., “Schenkingen onder ontbindende voorwaarde” in VERBEKE, A.,
BUYSSENS, F. en DERYCKE, H. (eds), Handboek Estate planning, Vermogensplanning met effect
bij leven: Schenking, Gent, Larcier, 2005, 407-‐414, 496 p.
-‐ PUELINCKX-‐COENE, M., “Valkuilen van het schenkingenrecht” in BAEL, J., BRAECKMANS, H.,
PEETERS, B., PUELINCKX-‐COENE, M. en WYLLEMAN, A. (eds.), Familiale Vermogensplanning.
XXXste Postuniversitaire cyclus Willy Delva 2003-‐2004, Antwerpen, Kluwer, 2004, 147-‐204.
vi
-‐ VAN GERVEN, W. en COVEMAEKER, S., Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2001, 459 p.
-‐ VAN MOURIK, M.J.A., Recht met sfeer, Leiden, Kluwer, 2008, 548 p.
-‐ VANWINCKELEN, K. “Ontwikkelingen inzake familiale schikkingen: verboden
erfovereenkomsten en onherroepelijke schenkingen, twee belemmeringen voor een
vermogensplanning” in PINTENS, W. en DU MONGH, J. (eds.), Themis Familiaal
Vermogensrecht, Brugge, die Keure, 2004, 31-‐57.
-‐ VAN QUICKENBORNE, M., Voorwaardelijke verbintenissen, Mechelen, Kluwer, 2006, 184 p.
-‐ VERBEKE, A., “Onherroepelijkheid/rechtskeuze voor Nederlands recht” in VERBEKE, A.,
BUYSSENS, F. en DERYCKE, H. (eds.), Handboek Estate planning, Vermogensplanning met effect
bij leven: Schenking, Gent, Larcier, 2009, 223-‐224, 612 p.
-‐ VERVOORT, I., “Schenkingen onder opschortende voorwaarde” in VERBEKE, A., BUYSSENS, F.
en DERYCKE, H. (eds.), Handboek Estate planning, Vermogensplanning met effect bij leven:
Schenking, Gent, Larcier, 2005, 405-‐406, 496 p.
-‐ VERVOORT, I., “Termijn/voorwaarde/handgift (bij leven)” in VERBEKE, A., BUYSSENS, F. en
DERYCKE, H. (eds.), Handboek Estate planning, Vermogensplanning met effect bij leven:
Schenking, Gent, Larcier, 2005, 427-‐428, 496 p.
-‐ WEYTS, L., “Last” in VERBEKE, A., BUYSSENS, F. en DERYCKE, H. (eds.), Handboek Estate
planning, Vermogensplanning met effect bij leven: Schenking, Gent, Larcier, 2005, 431-‐433,
496 p.
-‐ WEYTS, L., “Last/Geoorloofdheid” in VERBEKE, A., BUYSSENS, F. en DERYCKE, H. (eds.),
Handboek Estate planning, Vermogensplanning met effect bij leven: Schenking, Gent, Larcier,
2005, 433-‐436, 496 p.
o Losbladige verzamelreeksen
• BAEL, J., “Art. 969 BW” in Commentaar Erfenissen, schenkingen en testamenten, 2005, losbl.,
34 p.
• BARBAIX, R., “Art. 953 BW” in Commentaar Erfenissen, schenkingen en testamenten, 2012,
losbl., 11 p.
• BARBAIX, R., “Art. 954 BW” in Commentaar Erfenissen, schenkingen en testamenten, 2012,
losbl., 38 p.
• BARBAIX, R., “Art. 955 BW” in Commentaar Erfenissen, schenkingen en testamenten, 2012,
losbl., 20 p.
• PUELINCKX-‐COENE, M., “Art. 943 BW” in Commentaar Erfenissen, schenkingen en
vii
testamenten, 2002, losbl., 8 p.
• PUELINCKX-‐COENE, M., “Art. 944 BW” in Commentaar Erfenissen, schenkingen en
testamenten, 2002, losbl., 9 p.
• PUELINCKX-‐COENE, M., “Art. 945 BW” in Commentaar Erfenissen, schenkingen en
testamenten, 2002, losbl., 12 p.
• PUELINCKX-‐COENE, M., “Art. 946 BW” in Commentaar Erfenissen, schenkingen en
testamenten, 2002, losbl., 6 p.
• PUELINCKX-‐COENE, M., “Art. 947 BW” in Commentaar Erfenissen, schenkingen en
testamenten, 2002, losbl., 8 p.
• VANDEBEEK, N., “Schenkingen en legaten van onroerende goederen” in Het onroerend goed in
de praktijk, 2013, 29 p.
• VERBEKE, A. en BARBAIX, R., “Art. 894 BW” in Commentaar Erfenissen, schenkingen en
testamenten, 2009, 51 p.