1

DEMOCRACIA Y DERECHO CONSTITUCIONAL Conferencia dada el día 4 de Agosto en el IV Encuentro de la Jurisdicción Constitucional. 17 años de Jurisprudencia. Balances y perspectivas. Agosto 4, 5 y 6 de 2008.

“La Democracia no puede separarse de la noción de partido, pero la noción de partido puede muy bien existir sin la democracia. Esto ocurre cuando un partido o un grupo de hombres cree poseer la verdad absoluta”.

ALBERT CAMUS RESUMEN: La Democracia liberal tiene como característica esencial, la de ser una democracia constitucional y por consiguiente, la de tener a la jurisdicción constitucional en una condición necesaria para funcionar. Empero, esta jurisdicción ha sido criticada por que da origen a un “Gobierno de los Jueces” que de algún modo desvía el “sentir” democrático; hoy se acepta de un mejor talante a la misma sin que ello signifique que la relación entre dicha jurisdicción y la democracia siga siendo problemática. En el contexto del debate, el argumento “Democracia” tiene una gran fuerza porque se puede mover en todas las direcciones y contribuye de modo decisivo no solo en la consolidación sino en la expansión del sistema de control concentrado de constitucionalidad, expansión que va de la mano con el reconocimiento de los derechos humanos como factor determinante de la legitimidad de los gobiernos y con un avance cualitativo de la democracia a raíz, de las experiencias traumáticas de los fascismos y totalitarismos en general que provocaron un fortalecimiento de la jurisdicción constitucional como mecanismo de salvaguardia de la “tiranía de las mayorías” que en forma de “procesos electorales” con ropaje democrático destruyeron el sistema de libertades y derechos fundamentales. ¿Cómo afrontar una democracia como la colombiana donde los fenómenos del paramilitarismo, la parapolítica, el clientelismo y la guerrilla, perturban el funcionamiento de esta? Por democracia constitucional se entiende hoy no solo que la Constitución sirva de límite a los poderes públicos sino que procure algo juzgado hoy como esencial, hacer posible un gobierno democrático. Así, Una Constitución es democrática no solo por ser un instrumento de esta sino que se legitima a sí misma, por el fin al cual sirve. PALABRAS CLAVES: Constitución, Derecho Constitucional, Democracia, orden liberal, partidos políticos. SUMARIO: Introducción. I. Conceptos Básicos. II. La Tensión entre D. Constitucional y Democracia. III. Los Riesgos de la Democracia Constitucional. IV. Respondiendo las Preguntas Planteadas.

2

INTRODUCCION:

La fuerza de una Constitución liberal depende del ejercicio responsable, por el nivel de conciencia

ética y cívica que implica, de las tareas de todos los órganos de poder del Estado y la sola existencia

de la Jurisdicción Constitucional con su papel ampliado no solo como “Legislador Negativo”, sino

como creador de derecho vía “modulación” del efecto de sus sentencias y de la fuerza vinculante de

la RATIO DECIDENCI de estas, hacen de ella un “Actor Político”, cuya actividad jurisprudencial

tiene la virtud de influir en los demás actores de la política y encauza el debate político e, incluso,

sus resultados, de modo tal que un Tribunal Constitucional es en si un factor político.

Es el derecho Constitucional el que propende por el reforzamiento del juego democrático

protegiendo los derechos que hacen posible la participación de todos en condiciones de “libertad e

igualdad” por lo que inducir cambios en los hábitos de comportamiento político por el fácil expediente

de modificar reglas constitucionales aprovechando temporales “mayorías” o si se quiere, “mayorías

arrolladoras”, viola el consenso sobre lo mínimo o fundamental que es la materialidad de una

Constitución Liberal. La modificación de las reglas constitucionales debe partir de una

convergencia o de un consenso en el sentido de admitir que la reforma está justificada para

enmendar errores o imprevistas injusticias que el orden vigente toleraba o hacía posible.

Una Constitución liberal solo es posible en una Democracia constitucional, pero esta solo se legitima

a partir de las reglas de la propia Carta Política y las reglas constitucionales son las bases que

posibilitan el ejercicio de la autodeterminación de una sociedad de hombres libres e iguales. Es claro

que la mera circunstancia de aprobar una constitución democrática no convierte de modo automático

a la nación que lo haga en una democracia constitucional; empero una Constitución de este tipo por

poseer una poderosa carga simbólica pasa a ser un factor clave en los procesos de democratización

y en la consolidación de la misma.

En nuestro país se han dado dos fenomenologías con relación al juego democrático en el referente

de la democracia constitucional: La reelección presidencial inmediata y el paramilitarismo, la

parapolítica y la guerrilla conjugados con la debilidad de los partidos convertidos en simples

máquinas clientelistas; nos proponemos en esta exposición abordar la segunda de estas planteando

dos interrogantes:

3

--¿Cómo considerar el caso Colombiano, donde el paramilitarismo, la parapolítica, el clientelismo y la

guerrilla perturban e, incluso, invalidan la democracia?

--¿Cómo considerar en el caso colombiano la sempiterna debilidad de los partidos y su conversión

en poderosas máquinas clientelistas que al interior del sistema político corrompen la democracia?

I. CONCEPTOS BÁSICOS.

“Yo soy yo y mi circunstancia, si no

la salvo a ella no me salvo yo”.

ORTEGA

Se trata de precisar la relación existente entre el Derecho Constitucional como creación de la

concepción iusfilosófica liberal, a partir del contractualismo y del modelo clásico de Estado de pesos

y contrapesos, expresados estos hoy en mecanismos idóneos de control con la democracia

representativa liberal basada en partidos políticos, que de manera dinámica, articula la concepción

contractualista citada con el funcionamiento del sistema de contrapesos y controles en cuestión,

sobre la base de que el soberano que origina la legalidad y la legitimidad es el pueblo.

Dicha articulación está enmarcada en un texto denominado constitución, cuyas reglas tienen la doble

función de definir que es lo legal y a la vez suministrar los criterios para saber si la actuación de los

órganos de poder del Estado se puede tener como legítima. Pero, ¿Que se entiende en esta

perspectiva por Constitución?

ANDRE HAURIOU nos dice que es el “encuadramiento jurídico de los fenómenos políticos”.

Esta conceptualización encierra a su vez dos ideas de comprensión problemática: comencemos por

lo de "fenómenos políticos", estos hacen referencia de la manera más general posible a todos los

hechos que se dan en la vida social y que inciden sobre la comunidad donde participe o esté

implícita la noción de poder o sea de quienes mandan y cómo mandan, HAURIOU enseña que los

mismos se dan en tres dimensiones distintas:

A. El reconocimiento total del hombre por el hombre ya que es el ser humano como una

integridad el sujeto y el objeto de la política.

4

B. La determinación de lo que es bueno para la sociedad, puesto que cada comunidad humana

según su evolución histórica define por sí y ante sí lo que juzga deseable, justo y útil dentro

de eso que se ha convenido en amar el bien común.

C. Las relaciones entre gobernantes y gobernados: como en toda sociedad humana

encontramos una minoría que manda y una mayoría que obedece, es necesario establecer

unas reglas que regulen la forma como los gobernantes habrán de mandar y como se

integran los órganos que administran el poder a la par que los deberes y controles de los

gobernados sobre los primeros. Estas relaciones son la materia de eso que llamamos el

juego político.

El "encuadramiento jurídico" del juego del poder ha sido más tortuoso y complicado y puede

decirse que nunca será posible hacerlo de modo completo, este concepto va de la mano del de

"estado de derecho" y aparece por vez primera en Inglaterra, formalizado con lo que los británicos

llaman la “Revolución Gloriosa” de 1688, HAURIOU da tres razones para sustentar el por qué de lo

difícil de ello:

1. Por la violencia inherente a las relaciones políticas.

2. Por estar la vida política en constante evolución, siendo sus manifestaciones imprevisibles y,

3. Porque no siempre los gobernantes se muestran respetuosos de las normas que regulan el

juego del poder y a menudo las desconocen.

Con este concepto de “Constitución” en mente, abordamos el segundo aspecto: ¿Qué es el Derecho

Constitucional? Entendemos por este, en la perspectiva liberal actual, a la rama del Derecho que

estudia las normas que buscan regular dicho encuadramiento jurídico, por lo que se mueve entre

dos polos que parecen excluirse y, que al considerárseles en solitario, la concepción contractualista

estima que imposibilitan la vida social, el de la autoridad y el de la libertad; el Derecho

Constitucional es simultáneamente una técnica de autoridad y una de libertad. El mismo busca, al

decir de HAURIOU, "organizar en el marco del estado-nación una coexistencia pacífica del

poder y de la libertad".

5

Este objeto del Derecho Constitucional es titánico y por serlo, le confiere a la labor de interpretar la

normativa de una constitución características muy concretas y específicas.

Ahora bien, la normativa constitucional no puede, como cualquier normativa, preverlo todo, de allí

que haya sido esta rama del derecho la primera en plantear la aplicación de la misma, previo su

"entendimiento", desde dos perspectivas:

A. La interpretación propiamente dicha, donde hay norma, y

B. La integración del derecho, técnica por la cual se llenan los “vacíos” que existan en una

constitución sobre todo en materia de derechos fundamentales y de contenido y alcances de

la libertad No se olvide que no existe la interpretación analógica o la aplicación analógica

porque no hay normas constitucionales que ordenen aplicarla a casos parecidos o textos de

ese rango que regulen situaciones parecidas o similares.

La interpretación constitucional sobre un texto y la jurisdicción encargada de hacerlo, tienen dos

características básicas:

1. La Constitución es una norma límite, y

2. El juez constitucional es un órgano límite.

Lo primero quiere decir que por encima de la constitución no hay más normas, ella es la norma que

da valor a las demás (norma normarum) pero sobre ella no existe ninguna por lo que se valida a sí

mismo como expresión de la soberanía; a su vez, el nivel de generalidad es mayor por lo que la

vaguedad de sus palabras y la ambigüedad de sus conceptos aumenta. Además, esta supremacía

significa que por encima del juez de constitucionalidad no hay más instancias, esto implica que sus

sentencias nadie las revisa.

El poder de una corte constitucional es pues inmenso. Este poder conforme a la tendencia nacida en

la segunda posguerra y doctrinas elaboradas con ocasión de este conflicto, han conducido a

reconocer dos cosas importantes:

6

1. Que la jurisprudencia constitucional es obligatoria no solo en lo resuelto sino en el sentido de

la normatividad interpretada y,

2. Que el juez de constitucionalidad colegisla cuando modula el efecto de sus sentencias.

Nos queda por abordar el concepto de “Democracia Liberal”, este necesita obligatoriamente de los

partidos por lo que es menester que el régimen jurídico de los mismos sea regulado en la propia

Constitución; sin embargo, esta relación entre democracia liberal y partidos es muy dinámica a la

vez que es interactiva por lo que regular a los partidos de acuerdo a una definición constitucional es

calamitosa, ya que al interpretar tal normatividad casi siempre se distorsiona la posición jurídica de

los mismos y, estos, valiéndose de su importancia y necesidad buscan modificar esta juridicidad en

beneficio propio poniendo así en riesgo al estado de derecho democrático. No puede olvidarse que

en la concepción liberal el estado es el garante del contrato social y esto determina sus fines y que

dicho “contrato” se enmarca en la Constitución y esta última solo adquiere sentido a través de la

jurisprudencia constitucional.

El protagonismo de los partidos en la democracia liberal es hoy avasallante, a tal punto que han

venido a ser una realidad de hecho que crea su marco de derecho ya que la “Democracia de

partidos” se ha convertido en una “Democracia de los partidos”, al decir del tratadista español

MIGUEL PRESNO LINERA en su obra “Los Partidos y las Distorsiones Jurídicas de la Democracia”.

(Editorial Ariel, 1ª Ed. 2000). Esto ha traído como consecuencia que sea hoy objeto de estudio el

marco jurídico del necesario protagonismo de los partidos en lógico desarrollo del principio

democrático y las distorsiones que estos introducen al mismo para consolidarse jurídicamente

desde la única perspectiva de sus intereses y de su dinámica.

II. LA TENSION ENTRE DERECHO CONSTITUCIONAL Y DEMOCRACIA.

“No Existe Vida Verdadera en la Falsedad”

THEODOR W. ADORNO

En los años sesenta del siglo XX, se presencia un renacimiento de la idea de “Contrato Social” ya

que se difundió por todo occidente un sentimiento de crisis, la crisis de la legitimación del estado

democrático Liberal y sus normas esenciales de convivencia y funcionamiento, cuestión que condujo

7

a la búsqueda de nuevos enfoques teóricos que fundamentaran las instituciones sociales de

tradición liberal. Esta fue la década de la guerra del Vietnam, del Mayo francés, de la primavera de

Praga, de la guerra de los seis días y de la colocación de las bases de la globalización económica

donde las transnacionales se convertían en multinacionales al dirigir hacia sí dineros de todo el

mundo en todas las bolsas de valores y adquirían así recursos financieros y un patrimonio propio

mucho más grande que el de casi todos los Estados-Nación. En suma, fue la década de un inmenso

desconcierto no solo de lo que era el Estado Liberal, sino de lo que debía entenderse por

Filosofía Liberal.

El enfoque teórico más importante ante tal crisis de legitimación fue la reconsideración de lo que

debía entenderse por “Contrato Social” y se dijo que este debía ser un MODELO HEURÍSTICO útil

para analizar los fundamentos racionales de la interacción social, teniendo a estos fundamentos

como “Reglas” que pueden ser voluntariamente aceptadas por todos. Los teóricos que mas

animaron el debate sobre que entender por “Contractualismo” fueron JOHN RAWLS, ROBERT

NOZICK y JAMES BUCHANAN, quienes identificaron tres temas centrales en esa añeja idea del

Contrato Social: La de la JUSTICIA como criterio del mismo, la del CONTRATO como discurso

insertado en una teoría discursiva y la de que dicho CONTRATO está basado en el presupuesto de

que quienes lo celebran son individuos racionales que persiguen sus intereses. Esto es lo que

muchos teóricos denominan el “Neo Contractualismo”.

La crisis de la década de los sesenta descrita fue de la mano de una crisis de los partidos en EE.UU.

Inglaterra, Francia, Italia y Alemania, crisis que en su momento condujo a releer a ROBERT

MICHELS, alumno de MAX WEBER, en su obra “Los Partidos Políticos” y las tesis allí expuestas,

que a pesar de tener casi cien años de enunciadas y de que fueron cínicamente usadas por los

enemigos de la democracia liberal en los años de primacía de los fascismos, nos dicen que hoy es

mas real que nunca eso que de modo eufemístico se ha dado en llamar la “Dura Realidad de los

Partidos”, puesto que es lo que mas desacredita a la democracia liberal que necesita expresarse, y

no puede ser de otra forma, por medio de una “Democracia de los Partidos”.

Esta “Dura Realidad de los Partidos” se da porque los mismos son en su interior poderes

oligárquicos (Ley de Hierro de los Partidos) por lo que en cada uno existe una contradicción entre su

8

base democrática y su deber de actuar como sujetos activos de la democracia con su estructura

interna de tipo oligárquico que asfixia esa base democrática que lo sustenta. Esta tendencia de

asfixiar la democracia que le da origen pretende justificarse con la afirmación de que en cualquier

sociedad “la mayoría es incapaz de ejercer un autogobierno” por que está “predestinada por la

trágica necesidad, a someterse al dominio de una pequeña minoría”. (Los Partidos Políticos.

Amorrortu Editores, 1ª Ed. 5ª reimpresión 1996).

Son dos las vertientes que buscan “superar” este problema ontológico de la democracia liberal

expuesto. La AUTORITARIA, partidaria de gobiernos fuertes y del descrédito que legitime el cierre

del órgano legislativo y la del AUTOGOBIERNO DEL PUEBLO, sin que los partidos sean los

intermediarios entre el cratos y el demos. Ambas, empero, muestran una disfunción clara y profunda

entre el ser de los partidos y su deber ser político-jurídico dentro del esquema que la filosofía

liberal ha elaborado al respecto.

Estas consideraciones acerca de la dura y opresiva realidad de los partidos, es decir, esta crítica a

los partidos como pervertidores del estado democrático liberal está obligada a presentar una

propuesta de cómo se conforma ese deber ser en términos de tipo filosófico-político, dado que la

corrupción que se predica de ellos es al mismo tiempo la del sistema político inventado por el

pensamiento liberal.

Así, el concepto de soberanía popular debe dejar de ser un principio de una cierta y concreta

organización social y pasar a ser, en sí, una forma efectiva de organización social. De la

“Apariencia” de soberanía popular que se plasma en una opinión pública expresada solo en los

medios de comunicación y en las encuestas, se debe pasar a una soberanía efectivamente funcional

apoyada en la libertad y la igualdad de los individuos lo mas real y concreta posible en el aquí y en el

ahora; vale decir en la realización del Contrato Social desde las perspectivas identificadas por

RAWLS, NOZICK y BUCHANAN, que vienen anotadas

Observamos sin embargo que los partidos no solo ACABAN con la posibilidad de realizar este deber

ser, sino que están haciendo algo peor, lo reformulan por medio de una operación de magia o

ilusionismo que nos induce a tener una pseudo democracia con ropaje de democracia real por

9

medio de presentar el ser de los partidos como si fuera en sí el deber ser de la soberanía

popular. No es pues una realidad que pervierte la constitucionalidad, es algo más definitivo y

corruptor: la legalidad acaba por ser elaborada (Normas) desde el dictado y por el dictado de la

realidad de los partidos. Aquí está el mayor desafió de la Teoría Constitucional actual y de la

actuación de la jurisdicción constitucional.

La “Soberanía Popular” se usa cada vez con más desparpajo para justificar en “nombre del pueblo”

aventuras políticas al margen de la Constitución o en contra de ella, enmascarando mecanismos

instrumentales que en sí frenan la democracia y la falsean, beneficiándose las oligarquías

partidistas; por ello, la tarea de un demócrata contemporáneo no es la de “Reivindicar” la soberanía

sino la de reclamar constantemente las mas amplias y efectivas garantías de los derechos

fundamentales, por un lado, como medio seguro de convivencia democrática que permita la

participación política en todos los niveles. Por el otro, un demócrata debe propugnar por que la

democracia se cualifique día a día para así limitar lo más que se pueda la hipertrofia enfermiza de

las oligarquías partidistas por medio de desalojar toda la “Legalidad” expedida por dichas

oligarquías en beneficio propio; en últimas, un demócrata se define por su capacidad activa en

defender el principio esencial de lo que es EL ESTADO DEMOCRATICO Y CONSTITUCIONAL DE

DERECHO, esta es su tarea política primordial.

Partimos para lo dicho de lo que es la esencia del Liberalismo, que una sociedad que se tenga como

un todo democrático debe, obligadamente, hacer una distinción entre tres elementos que son

diferentes: 1º. La Realidad, expresada en una rápida circulación de las élites. 2º. El Deseo de

asegurar y hacer funcionar la igualdad y 3º. El Propósito de que el demos participe en mayor

medida en los procesos de toma de decisiones (Democracia Participativa), en razón a que cualquier

análisis o reflexión sobre la democracia liberal gira siempre en torno a tres ideas fundamentales: La

Soberanía Popular, El Autogobierno y la Igualdad, que son en si mismas y en conjunto el ideal de la

democracia liberal.

Este ideal no ignora que la política es, en su esencia la relación entre gobernantes y gobernados,

pero esta relación debe adquirir la forma de un poder directo y limitado de los gobernantes, en

conjunción con los mecanismos que tienen los gobernados de que los fines del Estado se lleven a

10

cabo; ya que en la democracia liberal al afirmarse que el Demos es el soberano, nadie es por

entero súbdito o soberano. Si bien es cierto que no es fácil trazar tal lindero, ello no indica que el

no existe, por lo que la democracia liberal funciona sobre una fuerte paradoja: Existe el gobierno

del pueblo pero al mismo tiempo existe un gobierno sobre el pueblo.

El problema crucial está en como conciliar estos requisitos, por ello se presenta, como acontece la

mayoría de las veces, una gran discrepancia entre los principios filosóficos y las acciones, la

Democracia liberal al postular el “Gobierno del Pueblo” hace diaria manifestación de una fe y al tratar

de concretar esta en el mundo de lo real, se torna en un caso de razón práctica, en una ética

específica de acción con unos objetivos a la vista.

Así las cosas, la política es y será el resultado o el producto de lo políticamente activo, ya que la

Democracia es un sistema político que declara que el poder reside en el Demos actuante que la

dinamiza. Por lo que es este y solo este el productor único de resultados políticos, tal como lo

concibieron los atenienses, la democracia solo puede ser eficaz si funcionan lo que entendieron eran

sus elementos esenciales: La ISOGORIA, La ISONOMIA y la ISOCRACIA. De allí que hoy se estime

que la Democracia es una rendición de cuentas de los gobernantes cuando cesan en sus

cargos y un eficaz sistema de controles, este aspecto nos puede remontar a lo que los

republicanos romanos denominaron la “VIRTUS CIVITATIS”, que implica aceptar que la República

funciona por que la adoptamos en nuestra eticidad y como práctica moral y no como fruto de una

hiperlegislación, al respecto, TÁCITO dijo: “A mayor corrupción de la República, mayor número

de leyes”.

III. LOS RIESGOS DE LA DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL.

“-¿Cómo podemos combinar el grado de iniciativa individual necesario con el grado de cohesión social imprescindible para la sobrevivencia?”.

BERTRAND RUSSELL

La crisis de los años sesenta comentada produjo un resultado interesante: Una nueva fe en las

constituciones escritas expresada en una ola de creación de constituciones liberales, en países que

tenían regímenes autoritarios o deseaban evolucionar hacia una democracia más funcional que se

11

apoyase para ello en una democracia constitucional, proceso que se evidencia a partir del colapso

del “Socialismo real”. Tal fe se soporta en la convicción de que una constitución de base liberal es

una herramienta eficaz e indispensable para el establecimiento de un sistema democrático con una

fuerte vocación de estabilidad y contiene las decisiones trascendentales del tipo de democracia que

se pretende y, los distintos contextos de cada uno de los procesos constituyentes que les dan origen

nos permiten entender sus partes o elementos mas originales.

Además, en todas se acepta que la existencia de procedimientos idóneos que garanticen la

supremacía de la Constitución aprobada es condición indispensable para que el proceso

democrático que le dio origen cristalice en el funcionamiento del orden democrático erigido, ya que

en todos los países que lo hicieron es tan importante como el objetivo de contar con una

democracia, el de evitar un retorno a regímenes autoritarios o el conjurar el peligro de un

derrotero “No Liberal” de la democracia.

Ya anotamos la asimetría que existe entre aprobar una Constitución liberal y que el país donde deba

aplicarse no funcione como una democracia constitucional. Algunos teóricos afirman que esto se da

porque el constitucionalismo es un prerrequisito de la democracia y de ello concluyen que una

democracia efectiva solo es posible frente a un proceso de aplicación “Fuerte” del

constitucionalismo y por consiguiente enfrentado a quienes defienden una aplicación “Débil” del

mismo.

El “Constitucionalismo Débil” entiende el control judicial de la supremacía de la Constitución como un

“QUASI GUARDIANSHIP”, expresión que se ha traducido como “Cuasi Tutelaje” y la misma la

define ROBERT DAHL como el ejercido “por un poder judicial dotado de autoridad final sobre

ciertas cuestiones ligadas a la protección de procedimientos y resultados de fondo”. Este

“Poder” solo actúa si los derechos fundamentales y los intereses esenciales de la sociedad no se

pueden “Guardar” por medio de procesos democráticos, por lo que la opción que resta es que la

protección provenga de un órgano que no dependa de tales procesos. Como “Tutelan”

subsidiariamente si los procedimientos democráticos no funcionan, DAHL llama a tal órgano “Cuasi

tutor”.

12

Los seguidores de la forma “Débil” de control constitucional parten del supuesto de que no se puede

razonar desde la afirmación no verificable de que los jueces de constitucionalidad poseen virtudes,

conocimientos y capacidades mas elevadas como para erigir la presunción de que en sus decisiones

no tendrán las mismas fallas que también de modo fatal afectan a las que se adopten por el ejercicio

de procesos democráticos. Además, los derechos no son premisas como lo postula la concepción

“Fuerte”, sino que al aceptar la “regla de las Mayorías”, estos derechos pasan a ser meras

conclusiones por lo que no pueden ser límites de la democracia en el sentido explicado ya que

han llegado a ser “Derechos” como fruto de anteriores conquistas democráticas. Al respecto DAHL

en su obra, ya clásica, “La Democracia y sus Críticos” (Ed. Paidós, 2ª. Edición, 1993), nos dice:

“Aseverar que un derecho o interés determinado debería ser inviolable por el proceso democrático no

equivale, como a veces se dice, a plantear un derecho “contra el Estado”, como si el “Estado” fuese cualquier

Estado; más bien equivale a afirmar un derecho contra el proceso democrático en el gobierno de un Estado

democrático, que presumiblemente será un buen Estado, quizá el mejor posible”.

DAHL y los seguidores de esta versión, se apoyan en la muy conocida afirmación de JOHN DEWEY

de que “El remedio para los males de la democracia es más democracia” para pedir una mayor

democratización del sistema de democracia constitucionalizada que tiende a desarrollar rigideses e,

incluso fenómenos de exagerado Statu Quo. Luego, si una sociedad ya está capacitada para actuar

en democracia se debe renunciar a privilegiar derechos fundamentales sobre los de participación y

que existan las mayores facilidades para reformar la Constitución de forma tal que todos los

ciudadanos y sus representantes sean los responsables en definir y conservar la democracia y que

esta función no dependa de los jueces.

El Constitucionalismo débil, como se ve, da primacía a la democracia y enfatiza en ella el “Principio

de las Mayorías” al propugnar el reforzamiento y no la restricción de los procedimientos

democráticos por lo que la Constitución al plantearse como objetivo capital la construcción de una

democracia real debe entenderse como que hace viable caminos para el debate y la deliberación de

todos ya que es de la índole del sistema el desacuerdo y es solo por el debate que se llega a

decisiones vinculantes sin que se parta de un acuerdo previo. Así, todos ellos afirman que el control

judicial de la supremacía de la constitución del modelo fuerte es antidemocrático porque rechaza las

mayorías y termina siendo una perversión de la democracia constitucional porque se ha

13

transformado en un sistema de “Control Judicial” que en sí es un puro y simple “Gobierno de los

Jueces”.

Empero, la experiencia de los regímenes totalitarios del siglo XX que desarrollaron Positivismos no

liberales prueba las consecuencias más que terribles de confiar ciegamente en las mayorías y de

que esta por si sola será el confiable guardián de los derechos fundamentales o bien, de que una

cultura democrática es por si misma suficiente para garantizarlos; por ello, las constituciones

liberales nacidas después de la segunda guerra mundial, al crear el denominado “Estado

Constitucional de Derecho” que entiende primariamente por “Constitución” la mejor de las garantías

del no retroceso de la democracia y, mas bien, propende por la progresividad de la misma.

El modelo Constitucionalismo “Fuerte” está apoyado en el “Estado de Derecho Constitucional”

alemán nacido con la “Ley Fundamental de Bonn” de 1949, que lo desarrolla al máximo y sirve como

carta de presentación de quienes lo defienden; este se caracteriza por establecer una “juridicidad”

superior de tipo constitucional que determina el marco estricto del poder del Estado y, usando la

expresión más común, le “pone límites a la política”. Todo el constitucionalismo está codificado y

la supremacía de la Carta está garantizada por algún tipo de control de constitucionalidad que tiene

como objetivo político “La positivación jurídica de los valores fundamentales en los que se

apoya el orden adoptado para la vida social y política”. Así las cosas, ¿el Principio Democrático

que papel tiene dentro de esta concepción?

El objetivo político enunciado pretende moderar y si se quiere “enmendar” el intrínseco relativismo de

la democracia, que conduzca a que un sistema democrático se desplace hacia un “No Liberalismo”

o hacia un “ILiberalismo”, el garante de que este objetivo se cumpla es el Tribunal

Constitucional, quien simultáneamente fija una dirección a la acción política cuando se dice que

esta está ajustada a la Constitución si cumple con los fines tenidos como superiores y determinados

en la Carta y que tienen por ello la propiedad de ser justificativos del Estado; la actividad estatal en

su integridad no asegura solo formales garantías de declaración y protección a las libertades, sino la

de realizar la justicia en un sentido material entendida como una situación jurídica justa del mejor

modo posible.

14

Todo esto solo es factible si funciona bien, no solo como mera mecánica procesal, la supremacía

efectiva de la Constitución, ya que así y solo así es funcional el “Estado Constitucional de Derecho”;

la legitimidad del sistema solo es posible en la Constitución y desde la Constitución y la definición

jurídica de tal legitimidad solo es posible desde la jurisprudencia constitucional, por lo que los

controles de constitucionalidad son un elemento de la esencia de la democracia.

Pero, ¿Hasta donde es posible codificar en términos de constitucionalidad la democracia sin

desnaturalizarla?

--¿Es el “Constitucionalismo Democrático Fuerte” idóneo para sociedades con escasa o casi nula

tradición democrática?

Esta concepción fuerte del constitucionalismo se tiene como apropiada para “erigir” una democracia

en una sociedad que aún no sea demócrata o bien tenga una democracia distorsionada por la

disfuncionalidad de sus partidos y poca conciencia cultural de lo que ella significa; esto se debe a

que el derecho tiene como un uso social importante el de crear hábitos alrededor de la práctica de

sus reglas, de allí que muchos estimen que una Constitución da inicio a una tradición donde los

principios formales insertados en su texto tales como los derechos fundamentales, la representación

política y la división de poderes, entre otros, terminan por ser tenidos como una racionalización de la

colectividad en su casi siempre azarosa experiencia en edificar y desarrollar una democracia. Por

consiguiente, mantener a todo lugar la supremacía real y efectiva de la Constitución en los términos

de esta concepción “Fuerte”, implica aceptar que la disminución del derecho al autogobierno

expresado por mayorías temporales debe restringirse a cambio de la ventaja de conservar la

estabilidad del sistema, mantenerlo seguro e imprimir como visión la búsqueda permanente

de los objetivos que a ese orden político constitucional le ha asignado el constituyente.

El modo como se mantenga dicha supremacía y la forma en que sea influido por los procesos

políticos de los partidos, nos dirá enseguida y bastante sobre cual es el tipo real de gobierno y el

estado de la democracia del país de que se trate; por tanto, siendo la democracia una práctica de

conductas permanentes y regulares, ella genera unos usos y en sí un “Estilo” de vida que necesita

paras existir, como nosotros al aire, generándose así su propio ETHOS que termina por ser el único

15

modo de auto reconocerse como democracia. En la concepción “Fuerte” la democracia de control

constitucional descrita, elabora y nutre la “Ideología” del constitucionalismo.

La democracia así considerada no es solo el resultado de valoraciones utilitaristas sino que al

reivindicarla como el mas adecuado sistema para promover y defender la dignidad del hombre debe

producir el imperativo ético de defenderla como el mejor de los bienes, incluso con el valor o coraje

de desenmascarar a quienes buscan usar los formalismos y procedimientos democráticos para

destruirla desde dentro, tal como sin violar los formalismos de la Constitución de Weimar se invalidó

esta al declarar el Tribunal Constitucional alemán de la época, en 1933, la exequibilidad de la “Ley

de Plenos Poderes” que sirvió para destruir la democracia de partidos e implantar un régimen de

partido único, con el argumento de que esa ley era la voluntad mayoritaria del pueblo alemán

representada por la coalición de partidos que la aprobaron en el Parlamento.

Luego, ¿Qué perdemos creando una judicatura autónoma capaz de hacer valer los derechos

fundamentales y la democracia que los posibilita frente al legislador y los encargados de interpretar y

aplicar la Ley?

En verdad, nada. Es un puro cálculo de pros y contras.

IV. RESPONDIENDO LAS PREGUNTAS PLANTEADAS.

“Nuestra Democracia, como en definitiva nuestro Estado de Derecho, viene marcada por la posición estratégica que en si misma y por voluntad del constituyente asume el Tribunal Constitucional”

. PEDRO CRUZ VILLALON

De modo razonable, el modelo “Fuerte” ha permitido que se preserve y funcione la democracia

liberal por medio de garantizarla al interpretar la Carta Política desde el Principio de Democracia y

llegar así a lo que se ha venido a llamar el “Estado de cosas democrático” que evite retrocesos

antidemocráticos. Pero, todo tiene en política un precio, este modelo introduce una “dificultad” que

puede llegar a actuar como un generador de entropía política, no se puede a partir del

16

constitucionalismo MEJORAR o CORREGIR un sistema que nunca será perfectamente

democrático.

Y ello es así en razón a que una Constitución democrática define y precisa un modo de gobierno que

al involucrar imperfecciones, a la par que lo legitima, legitima estas últimas; por lo tanto, ¿como

“Introducir” más democracia en el modelo para superar dichas imperfecciones, según lo propone

DEWEY, si para ello debemos cambiar la Constitución o “Modificar” la jurisprudencia constitucional

de una manera radical a como lo hiciera, por ejemplo, la muy conocida “Corte FRANKFURTER” en

Estados Unidos para darle “Soporte Constitucional” al New Deal?

Sobre este aspecto, DWORKIN nos dice: “Cuando un Tribunal adopta una decisión errónea en

cuanto a lo que REQUIEREN LAS CONDICIONES de la democracia, la democracia resulta

perjudicada. Pero no más que cuando una mayoría legislativa adopta una decisión constitucional

equivocada que se deja estar. La posibilidad de error es simétrica”. (Freedom’s Law: The Moral

reading of American Constitution. Harvard University Press, 1996, Págs.32-33). En este enunciado,

el sistema de control judicial de constitucionalidad por su sola existencia no “Hace” al sistema más

democrático, pero en sí, no la “Hace menos”, luego, ¿Dónde esta la ventaja del control de

constitucionalidad?

El JUDICIAL REVIEW tal como se concibió para la Constitución de Estados Unidos, y eso responde

al interrogante de DWORKIN, significa que la Corte Suprema es un tipo de guardián de esta con la

función de “Ayudar” al soberano a mantener su coherencia, por medio de aceptar las restricciones

que de manera voluntaria se impuso para tener la certeza de que en todas las circunstancias se

conducirá responsablemente por medio de un necesario “autogobierno”; el vínculo voluntario a las

reglas precisas y más o menos rígidas del Contrato Social es el mejor escenario para obtener metas

comunes y trascendentes de carácter duradero, esa es, precisamente, la aventura de la democracia,

una construcción colectiva y diaria de la nacionalidad.

Es en el marco del modelo “Fuerte” que nos situaremos.

17

La democracia liberal supone implícitamente una sociedad civil con cierta fortaleza que tenga la

posibilidad constante de crecer, que sea pluralista y por ende incluyente y que los ciudadanos que la

integran sean conscientes de sus derechos que solo se pueden ejercer en condiciones de igualdad y

libertad; de estos implícitos, los politólogos la ven solo en términos de “procedimiento” o de

funcionamiento correcto de sus mecanismos y, los constitucionalistas la ven en términos

“normativos”, lo democrático de las instituciones está en sus fines y no solo en como se

integran y como funcionan, ya que el modelo primario de Montesquieu o de Locke se supera por la

evolución del estado-nación liberal clásico a modelos intervencionistas y ahora, neoliberales, en

entornos económicos cada vez más globalizados. De lo que se trata es de garantizar la democracia

sin indebidas restricciones para que se puedan dar la eficacia y la capacidad de respuesta del

gobierno en condiciones de estabilidad, continuidad y seguridad del orden vigente y el modelo fuerte

es un modo válido de hacer frente a esto y, dentro de todas las consideraciones que se han hecho,

de imposible perfección, pero el más idóneo que existe.

La Democracia constitucional antes que una doctrina o una teoría decantada es una eficaz

“Solución” de tipo práctico para el problema enunciado de dotar de legitimidad a un sistema

de gobierno imperfectamente democrático donde las decisiones colectivas no siempre serán

justas, pero que se propone garantizar que los procedimientos de adopción de dichas

decisiones lo sean. No se asegura un gobierno perfecto pero al poner el eje del sistema en la

preservación de la libertad y la seguridad de cada uno, el peligro de la tiranía de los gobernantes o

los excesos de las mayorías nos parece menos aterrador. Al respecto, HAMILTON o MADISON en el

Nº LI de los “Federalist Papers”, dicen: “Si los hombres fueran Ángeles, no habría necesidad de

ningún gobierno. Si los Ángeles gobernaran a los hombres, no serian necesarios controles

externos o internos sobre el gobierno. Al establecer un gobierno que ha de ser administrado por

hombres para los hombres, la gran dificultad radica en esto: primero se debe capacitar al gobierno

para que controle a los gobernados; y a continuación obligarle a controlarse a si mismo. El

hecho de depender del pueblo es, sin duda, el control fundamental sobre el gobierno; pero la

experiencia le ha enseñado a la humanidad que son necesarias precauciones auxiliares”.

(Negrillas nuestras).

Lo dicho nos permite colegir que ninguna democracia puede sostenerse frente a una cultura política

débil o contraria a la misma, pensar que los derechos políticos esenciales pueden ser protegidos por

18

la sola garantía judicial es incurrir en demasiada ingenuidad. Como no estamos frente a una sola

definición de democracia ni existe acuerdo sobre las reglas de la misma y solo existe este en

relación a sus elementos básicos, determinar el alcance de cada derecho político esencial, es una

cuestión política. Ningún Tribunal Constitucional por más autoridad que se le atribuyera nada

hubiera podido hacer frente a un contexto político antidemocrático que deseaba acabar con el

estado de derecho, como en la Italia de 1923, la Alemania de 1933 o el Chile de 1973, el Uruguay

de este mismo año o el Perú de 1992.

A nadie escapa que la crisis de lo que se ha dado en llamar “PARA POLÍTICA” es la más grave que

ha tenido nuestro país, incluso cualitativamente mayor que la del célebre “Proceso 8000”, donde al

final los congresistas condenados fueron 26. Hoy, el número de congresistas investigados llega casi

a 70 y el de detenidos a 30 con la posibilidad de que aumenten los que son investigados. Sobre la

base de que entre Senado y Cámara, el Congreso tiene 260 integrantes, se enfrenta una

situación donde una tercera parte del mismo podría quedar condenada, inhabilitada o, con la

credibilidad moral que la democracia impone, en tela de juicio. Así, una de las ramas del poder

está en un limbo político y jurídico y su credibilidad en lo nacional y lo internacional es nula y ha sido

comprobada judicialmente la falta de legitimidad en virtud del aporte de votos parapolíticos de varios

partidos que demuestran con ello ser violadores de la ética democrática.

Lo que ha quedado al descubierto tras las investigaciones judiciales en las que se han obtenido

confesiones de sus responsables, es que el fenómeno narcoparamilitar y la dirigencia de la

mayoría de los partidos terminaron siendo en sí una sola cosa y que muchos de ellos,

realizaron acuerdos con los criminales o consintieron sus acciones a cambio de votos para

permanecer activos en la arena política. Otros, inclusive, intentaron a través de esa vía, “refundar”

la nación, como se enuncia en el “pacto de Santa fe de Ralito”, firmado en julio del 2001 y mantenido

en secreto. “Refundar” significa, sin hacer mucho esfuerzo intelectual, volver a erigir o establecer

algo, en este caso modificar el modelo de Estado nacido de la Constituyente de 1991 para

transformar en poder político el considerable poder económico del narcotráfico y redituar así los

beneficios de los genocidios, hechos estos por los cuales Colombia ya ha sido condenada en la

Corte de San José (Casos de Mapiripán y la Gabarra entre otros). Luego, es inocultable la gravedad

de los hechos que Colombia vive.

19

Al respecto, El Profesor de la Universidad de París I y del Instituto de Ciencias Políticas de dicha

ciudad, OLIVIER DUHAMEL y el entonces Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de

los Andes y hoy magistrado de la Corte Constitucional, MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA,

dijeron sobre COLOMBIA en el Anexo I titulado “Los Desarrollos recientes en las democracias

latinoamericanas (Hasta Agosto de 1996)”de su muy completo estudio “LAS DEMOCRACIAS, entre

el Derecho Constitucional y la Política” lo siguiente: “...Lo anterior era tan impensable como la

noticia de que el dinero del cartel de Cali había ingresado, no solo a una veintena de políticos

regionales, sino a las arcas de la campaña presidencial del candidato ganador. Este dinero, cuya

cuantía podría representar entre el 20% y el 35% del total de los fondos de la campaña, habría ido a

financiar los gastos de la segunda vuelta de la elección presidencial,…” y mas adelante, afirman: “Esta

es sin duda, la mayor crisis política en Colombia en la segunda mitad del siglo XX. También ha sido el mas

duro episodio de la pelea de los renovadores contra los clientelistas, y de los jueces contra los narcos en su

manifestación de narcocorrupción”. (Obra publicada por Tercer Mundo Editores y la Universidad de los

Andes, 1ª.ED. 1997, Págs. 398 y 401).

En el párrafo final del Anexo I dedicado a COLOMBIA, estos autores de modo clarividente

dicen:”Finalmente, en Julio, al celebrarse los cinco años de la Constitución de 1991, nadie atacó su espíritu.

Pero se ve venir la revancha y la contrarreforma de una clase política acorralada pero arrogante.

Además de algunas reglas de juego electorales, la independencia de la Fiscalía frente al Ejecutivo y los

poderes de control de la Corte Constitucional durante los estados de excepción son los principales blancos.

Es una muestra más de que la Constitución está sirviendo de palanca para transformaciones

concretas, pero también, un desafío más para el nuevo constitucionalismo del cual Colombia, en 1994,

presentaba la aurora. La pregunta es: ¿Serán los grises nubarrones de mediados de los noventa el presagio

de una tormenta, o el comienzo del final de una noche mas larga y oscura?”. (Op. Citada, Pág. 402).

El proceso político que llevó a la Constituyente de 1991 es rico en enseñanzas, la principal se halla

en la circunstancia de que el consenso de las principales fuerzas de ese momento se plasmó en un

Decreto en ejercicio de las facultades del Artículo 121 de la Carta de 1886 que convocaba a integrar

una Asamblea Constituyente que formalmente vulneraba los mecanismos de reforma constitucional

contemplados en el plebiscito de 1958 pero que a pesar de ello fue declarado exequible por la Corte

Suprema al motivar esa histórica sentencia a partir de las fuentes materiales creadoras de

20

hechos políticos capaces de generar normatividad constitucional tal como lo desarrolla

KELSEN.

Hoy, de manera mucho más expedita, se podría aplicar el Artículo 104 de la Carta sometiendo a la

Consulta allí prevista un texto fruto de un consenso de todas las fuerzas políticas, como en

1990, donde se modifique el capítulo 2 del Título IV de la Constitución con una normatividad de este

rango que establezca un estricto marco de creación, funcionamiento y actividad partidista, al igual

que unos sistemas de escrutinios que fortalezcan la participación ciudadana y haga de Colombia un

“ESTADO DE PARTIDOS” viable y eficaz, como acontece en todas las democracias constitucionales

de derecho. Todo sobre la base de que esta materia dependerá de lo que la jurisprudencia

constitucional desarrolle y el legislador solo podría dictar las normas de procedimiento o mecánica

electoral puesto que las de rango constitucional tendrían un carácter, si se me permite la

expresión,“Cuasi Pétreo” por provenir en exclusiva del Constituyente primario y así no se podrían

modificar por Actos Legislativos, esto dentro de la tradición del “Constitucionalismo Fuerte” expuesto,

donde sin excepción, el Tribunal Constitucional es el garante o fiador de que la democracia liberal y

la práctica de la misma, se efectúan en estricto apego a la Carta Política.

Los mecanismos de Referendo Reformatorio o de Asamblea Constituyente previstos en la

Constitución son de una muy difícil instrumentación, porque en ambos casos se necesita una Ley

que los convoque y, precisamente es con el problema de la “Parapolítica” que el Congreso está

postrado y deslegitimado pendiente solo del día a día para ver quien es el nuevo capturado.

Para realizar esta propuesta es menester que la presidencia de la República se muestre con un

sentido de amplitud conceptual y de miras políticas y entienda que más reelecciones inmediatas

carecen en este contexto de sentido y que sin su concurso el Artículo 104 citado no se puede

aplicar, desde la perspectiva expuesta de conservar y mejorar cada vez más nuestro modelo de

Democracia. Entendemos que para que esto se haga viable, dentro del más puro “Realismo Político”

deba pagarse el alto precio de declarar en un artículo transitorio que los “Parapolíticos” condenados,

muchos con ínfulas de “refundadores de la República”, sean indultados, los que tienen procesos

vigentes por tal motivo se les cesa el procedimiento a condición de la aceptación de los cargos y que

todos quedan inhabilitados para el ejercicio de funciones públicas, cuestión recomendada también

21

por la comisión que el Presidente de la República ha integrado al efecto. Complementado con la

pérdida de la personería jurídica de todos los partidos que han quedado sin la representación con

que fueron elegidos en el año 2006 como resultado de su vinculación a la narcoparapolítica o

bien, por ser parapolíticos de modo directo y que hoy, precariamente, llevan una existencia

fantasmal con militantes que obtuvieron irrisoria votación.

No debemos resignarnos o postrarnos a los males y angustias de nuestra época, cada tiempo tiene

consigo sus modos de mostrarse, sus normas y sus distorsiones, sus pretensiones de normalidad y

sus falsificaciones; luego, cuando más serios seamos al asumir y aceptar, este, nuestro tiempo, con

más fuerza debemos ser intransigentes con todos sus fraudes e imposturas.

Muchas Gracias,

DAVID ENRIQUE MERCADO

Docente de D. Constitucional de la Facultad de Derecho de la Universidad de Cartagena. Agosto 4 de 2008.

NOTA ACLARATORIA:

Después de celebrado esta encuentro de la jurisdicción Constitucional, estallaron los escándalos del

DAS, las chuzadas a la Corte Suprema, el seguimiento a los opositores del régimen Uribista y la

extradición de todos los “paracos” que firmaron el acuerdo de Santa Fe de Ralito; todo ello mientras

se pretendía un tercer período mediante una segunda reelección y se producían los

eufemísticamente llamados “Falsos positivos”.

El supuesto político para aplicar el Art. 104 de la Constitución tal como se propuso dejó de existir, el

régimen hacía parte del problema y no de la solución.

22