Curtea de Apel PloieştiDecizii Relevante Trimestrul I 2010

Întocmit

Grefier Documentarist,

Liana-Gabriela Anton

Cuprins

Secţia Penală şi pentru Cauze cu Minori şi de Familie1. Apelul peste termen. Perioada în care poate fi declarat.2. Căile de atac ordinare. Recursul.Soluţiile la judecata în recurs. Declararea, renunţarea,retragerea recursului.Liberarea provizorie sub control judiciar. Recurs tardiv.3. Conflict negativ de competenţă. Recunoaşterea hotărârilor penale pronunţate în străinătate pe cale incidentală.4. Infracţiuni prevăzute în legi speciale. Conducerea pe drumurile publice a unui autovehicul de către o persoană având în sânge o îmbibaţie alcoolică peste limita legală. Neutilizarea trusei standard pentru prelevarea probelor biologice de sânge.5. Menţinerea stării de arest preventiv. Verificarea temeiurilor ce justifică menţinerea măsurii.6. Apel peste termen. Recurs întemeiat.7. Nemotivarea hotărârii.8. Furt calificat. Obiect material de valoare modică. Bunuri de consum propriu. Circumstanţe atenuante. 9. Plângerea în faţa judecătorului împotriva ordonanţei procurorului de scoatere de sub urmărire penală. Termen în care se poate declara.10. Act sexual cu un minor. Schimbarea încadrării juridice din infracţiunea de viol, prevăzută de art. 197 alin.3 cod penal, în infracţiunea de act sexual cu un minor, prevăzută de art. 198 alin.1 cod penal.11. Acţiunea civilă în procesul penal. Cazuri speciale de rezolvare a acţiunii civile. Asigurător de răspundere civilă. Răspundere civilă contractuală. Răspundere civilă delictuală. Ucidere din culpă.12. Greşita soluţionare a căii de atac împotriva sentinţei pronunţate pentru o infracţiune pentru care punerea în mişcare a acţiunii penale a fost făcută la plângerea prealabilă a persoanei vătămate.13. Revocare arestare preventivă. Temeiuri justificate.14. Drept penal, partea specială. Infracţiunea de sustragere de sub sechestru - art. 244 Cod penal. Varianta agravantă a săvârşirii faptei de către custode.15. Sechestru asigurător. Dovada proprietăţii unui bun mobil.

2

16. Apel peste termen. Tardivitate.17. Căile de atac ordinare. Recursul. Soluţiile la judecata în recurs. Termenul de declarare a recursului. Recursul peste termen. Major internat în centru de reeducare minori. Recursul tardiv.18. Întreruperea cursului prescripţiei executării pedepsei prin depunerea cererii de solicitare a extrădării condamnatului

Secţia Civilă şi pentru Cauze cu Minori şi de Familie

1. Apel anulat ca netimbrat. Invocarea în recurs a încălcării dreptului la apărare şi la un proces echitabil garantat de constituţia româniei şi convenţia europeană a drepturilor omului. Respingerea căii de atac.2. Contestaţia la titlu. Lămurirea dispozitivului. 3. Nemotivarea deciziei pronunţată de instanţa de apel. Încălcarea dispoziţiilor deciziei de casare. Nerespectarea dreptului la un proces echitabil. Recurs. Pronunţarea unei soluţii de casare cu trimitere spre rejudecarea cauzei, la aceeaşi instanţă, pentru necercetarea fondului.4. Critici invocate de recurent care nu mai pot face obiect de analiză a instanţei de recurs. Respectarea principiului disponibilităţii de către instanţa investită cu soluţionarea fondului.5. Cod de procedură civilă. Împărţeli judiciare. Art. 6739 c.pr.civ. Aprecieri asupra criteriului posesiei în cazul exercitării ei abuzive. Respectarea principiului interesului superior al copilului cu ocazia partajării bunurilor părinţilor. 6. Codul Familiei. Stabilirea pensiei de întreţinere. Aplicabilitatea art. 42 alin. 4 codul familiei în concurenţă cu art. 94 alin. 3 codul familiei.7. Cerere de sesizare a Curţii Constituţionale respinsă ca inadmisibilăExcepţii de neconstituţionalitate a dispoziţiilor instanţei cuprinse într-o încheiere de şedinţă. Respingerea ca inadmisibilă a cererii de sesizare a Curţii Constituţionale8. Contestaţie în anulare. Noţiunea de „greşeală materială”. Analiza motivelor de recurs.9. Contestaţie în anulare . Motivul prevăzut de art. 317 alin. 1 Cod procedură civilă vizând procedura de citare a părţii pentru termenul când a avut loc judecata pricinii10. Decizie de casare. Nerespectarea acesteia de către instanţa de rejudecare. Consecinţe.11. Excepţia tardivităţii formulării cererii de revizuire. Obligaţia părţilor de a-şi exercita drepturile procesuale în cadrul termenelor statuate de lege- consecinţă directă a dreptului persoanei la judecarea procesului său în mod echitabil şi într-un termen rezonabil12. Acţiune în rectificare de carte funciară. Lipsa unei hotărârii privind fondul dreptului. Consecinţe

3

Secţia Comercială şi de Contencios Administrativ şi Fiscal

1. Contractul de vânzare cumpărare a unui bun din patrimoniul unei societăţi comerciale aflate în insolvenţă, încheiat în cei 3 ani anterior deschiderii procedurii de insolvenţă, poate fi anulat dacă la momentul încheierii actului, cumpărătorul a cunoscut starea de insolvenţă a societăţii vânzătoare, condiţie esenţială prevăzută de dispoziţiile legale pentru anularea actului.

2. Procedura insolvenţei. Opoziţie împotriva încheierii de deschidere a procedurii la cererea debitorului.3. Procedura insolvenţei. Îndeplinirea condiţiilor prevăzute de lege privind intrarea în faliment în procedura generală. 4. Lipsa de lichidităţi. Stare de insolvenţă vădită şi iminentă5. Momentul până la care judecătorul sindic are obligaţia verificării înregistrării altor cereri de deschidere a procedurii insolvenţei împotriva aceleiaşi debitoare6. Înlocuirea lichidatorului judiciar.7. Procedura insolvenţei. Acţiune în atragerea răspunderii administratorului pentru pasivul societăţii, în situaţia în care acesta a dat mandat de administrare a societăţii unei alte persoane, fără a îndeplini formalităţile de publicitate prevăzute de lege8. Achiziţii publice. OUG nr.34/2006. Consecinţele nerespectării de către ofertanţi a documentaţiei de atribuire şi a caietului de sarcini.9. Achiziţii publice. Competenţa materială a Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor nu poate fi extinsă în cazul unor proceduri nereglementate sau exceptate de la prevederile OUG nr. 34/2006 privind achiziţiile publice10. Hotărâri ale consiliului local care încalcă principiul consensualismului, materializat în clauzele contractelor de concesiune, dar şi principiul neretroactivităţii actelor normative11. Compensaţii acordate cetăţenilor români pentru bunurile trecute în proprietatea statului bulgar în urma aplicării Tratatului dintre România şi Bulgaria, semnat la Craiova la 7 septembrie 1940. Cuantum. Actualizarea sumelor datorate. Condiţii 12. Inadmisibilitatea acţiunii de restituire a taxei de poluare în condiţiile în care reclamantul nu a făcut dovada procedurii prealabile. 13. Termenul de motivare a recursului formulat împotriva încheierii de suspendare a cauzei.14. Comunicarea taxei de timbru la dosarul cauzei şi neataşarea acesteia, se încadrează în cuprinsul dispoziţiilor art.318 c. pr. Civ.15. Rambursare taxă pe valoare adăugată. Documente justificative, prevăzute de reglementările financiar-contabile în baza cărora se poate solicita rambursarea.16. Excepţia autorităţii lucrului judecat este îndeplinită atunci când potrivit art.1201 cod civil, există triplă identitate de părţi, obiect şi cauză.

4

17. Exclusivitatea delegării gestiunii serviciilor de utilităţi publice18. Renunţarea la judecată în recurs19. Nerespectare termene şi condiţii regim vamal suspensiv început înainte de aderarea României la UE şi încheiat după 1 ianuarie 2007. Consecinţe20. Decizia de impunere emisă de organul administrativ fiscal, reprezintă un act administrativ fiscal şi contestarea actului trebuie făcută în limita termenelor şi a procedurii speciale prev. de art. 205 alin. 1, 206, 207 şi 209 cod procedură fiscală, în termen de 30 de zile de la comunicarea actului.21. Contencios administrativ. Contestaţie în anulare.22. Ordonanţă preşedinţială. Folosirea acestui mijloc procedural pentru a dispune luarea unei măsuri urgente în procedura insolvenţei.

23. Sesizarea instanţei de către parchet în vederea anulării unor înscrisuri constatate ca fiind false în cuprinsul unei ordonanţe, impun administrarea de probatorii care să stabilească dacă actele subsecvente sunt anulabile.24. Excepţie de neconstituţionalitate invocată într-un litigiu având ca obiect soluţionarea unei excepţii de nelegalitate.25.Contencios administrativ. Anulare act de constatare întocmit de către agenţia naţională de integritate. motiv de nulitate. Caracterul nulităţii.26.Clauza arbitrală. Existenţa acesteia exclude competenţa de soluţionare a cauzei de către instanţele judecătoreşti. Condiţii27.Cerere vânzare-cumpărare spaţiu locativ cu destinaţie de cabinet medical. Competenţa de soluţionare a litigiului. 28.Autorizaţie de construire suspendată. Cerere reluare lucrări de către beneficiar. Modalitate procesual-civilă. Ordonanţă preşedinţială conform art. 581 şi urm. Cod pr.civilă. Admisibilitate.

Secţia Conflicte de Muncă şi Asigurări Sociale

1. Probe, dovezi. Forţa probantă a unei adeverinţe emise de angajator care atestă activitatea efectivă efectuată de un salariat în raport cu înscrierile din carnetul de muncă.2. Raporturi de muncă. Angajarea răspunderii patrimoniale a salariatului , în baza disp. art.270 Codul muncii, în cazul nerestituirii unor sume de bani sau bunuri, predate de angajator în vederea îndeplinirii atribuţiilor de serviciu.3. Respectarea dispoziţiilor art. 41 din Codul muncii privind schimbarea locului şi naturii muncii salariatului fără consimţământul acestuia. Sancţiune disciplinară.4. Contracte de muncă. Acordarea primelor de Pasti si Crăciun- cuantumul acestora determinat de disp.art.168 din ccm.2005-20075. Asistenţă şi asigurări sociale. Contribuţia de asigurari sociale în procent de 9,5% aplicată la venitul brut.

5

6. Procedură civilă. Calitate procesuală. Calitate procesuală pasivă a Consiliului Naţional pentru Combaterea Discriminării. Modul de atragere a terţilor în procesul civil7. Contract de muncă. Plata salariului pe durata timpului în care s-a prestat munca nu exonerează angajatorul potrivit art. 141 alin.4 din codul muncii de compensarea in bani a concediului de odihnă neefectuat.8. Repunere în drepturi. Reintegrare salariat ca urmare a anulării concedierii. termenul de formulare a cererii.9. Despăgubiri. Daune morale, daune compensatorii, datorate pentru refuzul eliberării adeverinţei prev. de art. 4 din OUG. 4/2005. Condiţii.10. Raporturi de muncă. Răspunderea patrimonială a salariatului. Sarcina probei.

Decizii RelevanteTrimestrul I 2010

Secţia Penală şi pentru Cauze cu Minori şi de

Familie

6

1. Apelul peste termen. Perioada în care poate fi declarat.

C.pr.pen.art. 365

Lipsa menţiunilor din mandatul de executare privitor la faptul că se poate declara apel în termen de 10 zile de la începerea executării pedepsei nu constituie motiv pentru instanţă în a considera că apelul este declarat de inculpat peste termen.

Decizia penală nr. 39, din 15.01.2010

Prin sentinţa penală nr.74/10.04.2009 Judecătoria Sinaia, a condamnat printre alţii în baza art. 208 alin. 1 - 209 alin.1 lit. g) şi i) C.pen. cu aplicarea art. 37 lit. a) C.pen., pe inculpatul P.I.A., la pedeapsa de 3 ani închisoare pentru săvârşirea infracţiunii de furt calificat.

În baza art. 83 C.pen., a fost revocată suspendarea condiţionată a executării pedepsei de 2 ani dispusă anterior, faţă de acesta, prin sentinţa penală nr. 2501/30.11.2006 a Judecătoriei Sectorului 3 Bucureşti care a fost contopită cu pedeapsa de 3 ani mai sus menţionată, dispunând ca în final inculpatul să execute 5 ani închisoare.

S-a dedus din durata pedepsei perioada arestului preventiv.

7

Au fost interzise inculpatului pe durata executării pedepsei exerciţiul drepturilor prev. de art. 64 lit. a), b), C. pen. cu excepţia dreptului de a alege, fiind obligat în final şi la cheltuieli judiciare către stat.

Pentru a pronunţa această soluţie judecătoria a reţinut că, în dimineaţa zilei de 12.08.2007, în jurul orei 03.00, lucrătorii Postului de Poliţie TF Sinaia au fost sesizaţi de către numita M.F., casieră la Staţia CFR Sinaia, cu privire la faptul că între orele 02.30 – 02.50, interval în care a lipsit din birou, persoane necunoscute au pătruns în incinta casei de bilete de unde au sustras suma de 26.225 lei în numerar, reprezentând încasări din vânzarea de bilete şi două telefoane mobile mărcile Sony Ericsson T 250i şi Nokia 1110, primul telefon aparţinându-i, iar cel de-al doilea telefon fiind al colegei sale de la biroul de informaţii, V.E.

Cu ocazia examinării criminalistice au fost descoperite un nr. de 7 urme papilare pe partea exterioară a geamului de la ghişeul biroului de informaţii călători, iar din raportul de constatare tehnico-ştiinţifică dactiloscopică, efectuat în cauză, s-a reţinut că trei dintre acestea au fost create de numitul P.I.A, identificarea fiind facilitată de faptul că inculpatul se afla în baza de date AFIS ca fiind o persoană cu antecedente penale.

Împotriva sentinţei pronunţată de instanţa de fond, a declarat apel ( la data de 29.07.2009 ) peste termen inculpatul P.I.A., criticând-o pentru faptul că nu a participat la nici o şedinţă de judecată în primă instanţă, iar hotărârea atacată nu i-a fost comunicată, motiv pentru care solicită admiterea apelului şi rejudecarea cauzei.

Tribunalul Prahova prin decizia penală nr.193/5.11.2009 a respins ca tardiv apelul declarat de inculpatul P.I.A. iar apelul declarat de coinculpatul R.M.P. a fost admis, sentinţa apelată fiind desfiinţată în parte, în ceea ce-l priveşte pe acesta din urmă în latură civilă, în sensul înlăturării obligării sale de la plata despăgubirilor civile către partea civilă M.F.

Pentru a dispune astfel tribunalul a reţinut în ceea ce priveşte apelul declarat de inculpatul P.I.A., că este tardiv deoarece nu a fost promovat în termen legal.

Susţinerea din notele scrise, că în mandatul de executare a pedepsei nu se menţionează posibilitatea exercitării apelului peste termen nu este un motiv de admitere a acestuia.

Conform dispoziţiilor art.365 C.pr.pen. apelul peste termen poate fi declarat de partea care a lipsit atât la toate termenele de judecată cât şi la pronunţare în cel mult 10 zile de la data începerii executării pedepsei.

Împotriva acestor hotărâri a declarat recurs inculpatul P.I.A., criticând-o pentru nelegalitate şi netemeinicie, precizând că în mod nejustificat procesul penal a fost soluţionat de instanţa de fond în timp ce el se afla în ţară precum şi faptul că nu a avut cunoştinţă că poate declara apel peste termen, în termen de 10 zile de la încarcerare deoarece prin mandatul de executare a pedepsei nu se prevede această posibilitate.

A solicitat admiterea recursului, casarea hotărârilor şi rejudecarea în fond a cauzei.

Analizând recursul formulat prin prisma actelor şi lucrărilor dosarului, a criticilor invocate cât şi conform art. 3859 alin. 3 C.pr.pen., curtea de apel a apreciat că această cale de atac este nefondată.

Astfel, din dosarul de urmărire penală rezultă că inculpatul a fost audiat în mai multe rânduri el fiind chiar şi arestat preventiv în această cauză prin încheierea nr. 8/7.11.2007 a Judecătoriei Sinaia şi liberat prin decizia Tribunalului Prahova

8

nr.71/9.11.2007, situaţie în care nu se poate afirma că acesta nu a avut cunoştinţă de derularea procedurilor judiciare în prezenta cauză. Faptul că nu a mai locuit efectiv la domiciliul indicat în declaraţiile date în faza de urmărire penală şi eventual a părăsit - ţara aşa cum susţine în cererea de recurs - denotă că inculpatul s-a sustras urmăririi penale şi judecării.

Ulterior acesta a fost arestat de I.P.J. Satu Mare, în baza mandatului de executare a pedepsei emis ca urmare a sentinţei Judecătoriei Sinaia.

Pe de altă parte în mod justificat instanţa de apel a arătat că apelul este tardiv deoarece inculpatul a fost încarcerat la 16.07.2009 iar apelul a fost declarat la 29.07.2009.

Faptul că în cuprinsul mandatului de executare a pedepsei nu este inserată această posibilitate a declarării apelului peste termen în 10 zile de la începerea executării pedepsei nu înseamnă că obligatoriu instanţa trebuie să acorde fiecărui inculpat care declară o cale de atac, în afara termenului legal, posibilitatea ca speţa în care este implicat să fie reluată în fond.

Aceasta deoarece, pe de o parte, mandatul de executare a pedepsei cuprinde numai menţiunile prev. de art. 420 alin.1 teza a-II-a, iar pe de altă parte această facilitate acordată unei părţi care a lipsit la toate termenele de judecată cât şi la pronunţare în ceea ce priveşte perioada în care poate declara apel peste termen este o excepţie şi trebuie interpretată ca atare.

Dintr-un alt punct de vedere, Curtea a constatat că inculpatului nu-i pot fi aplicate nici prevederile privind repunerea în termen deoarece nu a învederat nici un motiv care ar fi putut fi interpretat ca o cauză temeinică ce l-ar fi împiedicat să întârzie în declararea apelului. De altfel şi în această situaţie inculpatul ar fi trebuit să declare apel tot în termen de 10 zile de la începerea executării pedepsei.

2. Căile de atac ordinare. Recursul.Soluţiile la judecata în recurs. Declararea, renunţarea,retragerea recursului.

Liberarea provizorie sub control judiciar. Recurs tardiv.

Codul de procedură penală, art.385/15 pct. 1 litera a), art. 385/3, art. 385/4 raportat

art. 367- 369, art. 160/9,

Potrivit dispoziţiilor art. 1609 combinat cu art. 3854 raportat la art. 368 Cod procedură penală, încheierea prin care s-a admis ori s-a respins cererea de liberare provizorie poate fi atacată cu recurs de către inculpat ori procuror, la instanţa superioară, în termenul de 24 de ore, care curge de la pronunţare pentru cei prezenţi şi de la comunicare pentru cei lipsă.

După pronunţarea încheierii părţile pot renunţa în mod expres la această cale de atac.

9

Renunţarea sau revenirea asupra renunţării poate să fie făcută personal de parte sau prin mandatar special, însă numai până la expirarea termenului de declararea a recursului.

Comunicarea motivării încheierii atacate, inculpatului arestat preventiv nu atrage recalcularea termenelor determinate în dispoziţiile procedurale speciale, dacă prezent fiind la pronunţarea acesteia, sub semnătură, i-au fost aduse la cunoştinţa dispozitivul şi minuta, întocmite cu ocazia soluţionării cererii.

Decizia penală nr.99, din 31.01.2010

Prin încheierea de şedinţa pronunţată de Tribunalul Dâmboviţa 15 ianuarie 2010 în dosarul nr. 4726,1/315/2009, a fost respinsă cererea inculpatului, privind liberarea provizorie sub control judiciar.

Pentru a hotărî astfel, prima instanţă a reţinut în fapt că nu sunt întrunite condiţiile cumulativ cerute de prevederile art. 1602 al. 2 Cod procedură penală, ce permit acordarea unui atare beneficiu persoanelor arestate preventiv şi trimise în judecată pentru fapte sancţionate cu pedeapsa închisorii de până la 18 ani.

Astfel, prin sentinţa penală nr. 380 din 16 noiembrie 2009 pronunţată de Judecătoria Târgovişte, inculpatul apelant a fost condamnat la o pedeapsă rezultantă de 3 ani închisoare pentru săvârşirea infracţiunilor de violare de domiciliu prevăzută de art. 192 al. 2 Cod penal, furt calificat prevăzut de art. 208 al. 4 – 209 al. 1 lit. e şi g Cod penal şi două infracţiuni la legea circulaţiei prevăzute de art. 86 al. 1 şi respectiv art. 87 al. 1 din OUG nr. 195/2002, fiecare cu aplic. art. 37 lit. b Cod penal, art. 33 lit. a şi art. 34 lit. b Cod penal.

Împotriva acestei încheieri a declarat recurs inculpatul, criticând-o ca fiind nelegală şi netemeinică.

Motivele de casare invocate în scris şi susţinute oral, nu pot fi luate în examinare. Potrivit dispoziţiilor art. 1609 combinat cu art. 3854 raportat la art. 368 Cod procedură penală, încheierea prin care s-a admis ori s-a respins cererea de liberare provizorie poate fi atacată cu recurs de către inculpat ori procuror, la instanţa superioară, în termenul de 24 de ore, care curge de la pronunţare pentru cei prezenţi şi de la comunicare pentru cei lipsă. După pronunţarea încheierii părţile pot renunţa în mod expres la această cale de atac. Renunţarea sau revenirea asupra renunţării poate să fie făcută personal de parte sau prin mandatar special, însă numai până la expirarea termenului de declararea a recursului. Prin încheierea de şedinţă din 15 ianuarie 2010 pronunţată de Tribunalul Dâmboviţa, conform art. 1608a al. 6 Cod procedură penală s-a respins ca nefondată cererea de liberare provizorie sub control judiciar formulată de apelant în dosarul nr. 4726/315/2009.

Minuta întocmită la aceea dată, a fost pronunţată în şedinţă publică din 15 ianuarie 2010 în prezenţa inculpatului arestat preventiv, acesta declarând că nu înţelege să facă recurs.

10

Voinţa procesuală a inculpatului s-a consemnat în scris, într-o declaraţie, semnată atât de acesta, cât şi de preşedintele completului de judecată şi grefierul de şedinţă.

Ca atare, faţă de textele de lege enunţate, în circumstanţele de fapt expuse inculpatul avea posibilitatea legală de a reveni asupra renunţării la calea de atac ordinară, personal sau prin mandatar special, numai până la expirarea termenului de declarare a recursului, durata de 24 ore calculându-se de la data luării la cunoştinţă, 15 ianuarie 2010 şi până la 16 ianuarie 2010, inclusiv.

Or, din cererea de recurs înaintată de administraţia locului de deţinere rezultă că retractarea renunţării a intervenit cu mult după expirarea acestei date, respectiv la 29 ianuarie 2010, consecinţă a primirii copiei de pe încheierea de şedinţă motivată.

Inculpatul nu a invocat vreo cauză temeinică de împiedicare a exercitării drepturilor procesuale conferite în art. art. 1609 comb. cu art. 3854 rap. la art. 368 Cod proc. penală, pe durata termenului special de 24 ore.

Pe de altă parte, curtea observă că o comunicare a motivării încheierii atacate, inculpatului arestat preventiv nu atrage recalcularea termenelor determinate în dispoziţiile procedurale speciale, cât timp prezent fiind la pronunţarea acesteia, sub semnătură, la data de 15 ianuarie 2010 i-au fost aduse la cunoştinţa dispozitivul şi minuta, întocmite cu ocazia soluţionării cererii.

Indiferent de obiectul cauzei, măsura instanţei de judecată constituie în fapt, aducerea la îndeplinire a atribuţiilor administrative stabilite în art. 360 al. 3 Cod proc. penală, asigurându-se asistenţa juridică în cazul persoanelor private de libertate, inclusiv prin accesul la propriul dosar.

Cum dreptul la o cale de atac împotriva privării de libertate este garantat cu condiţia respectării termenelor şi regulilor înscrise în codul de procedură penală, rezultă că recursul declarat la data de 29 ianuarie 2009 a fost introdus tardiv, iar încheierea de şedinţă din 15 ianuarie 2010 nu mai poate fi verificată pe cale ordinară, intrând sub puterea lucrului judecat la 16 ianuarie 2010.

3. Conflict negativ de competenţă.Recunoaşterea hotărârilor penale pronunţate în străinătate pe cale incidentală.

Art.118-119 Legea nr.302/2004, cu modificările şi completările ulterioare, inclusiv

prin Legea nr.222/2008

Sentinţa penală nr.6, din 25.01.2010

Prin sentinţa penală nr. 439 din 06.10.2009 a Tribunalului Dâmboviţa a fost admisă contestaţia la executare formulată de condamnatul T.N., s-a dedus din pedeapsa de 5 ani închisoare aplicată prin sentinţa penală nr.8/2007 a Tribunalului Dâmboviţa perioada în care contestatorul-condamnat a fost arestat în vederea extradării în Finlanda, s-a disjuns cererea formulată de acelaşi condamnat, având ca

11

obiect recunoaşterea hotărârilor penale pronunţate împotriva sa de instanţe din Bulgaria şi Italia şi s-a declinat competenţa de soluţionare a acestei cereri în favoarea Judecătoriei Ploieşti.

Judecătoria Ploieşti, prin sentinţa penală nr.2297/04.12.2009 a admis excepţia necompetenţei materiale şi în baza disp.art. 42 cod proc. penală rap. la art.39 şi art.119 din Legea nr.302/2004, a declinat competenţa de soluţionare a cererii de recunoaştere a hotărârilor străine privind pe condamnatul T.N. în favoarea Tribunalului Dâmboviţa.

Conform art.43 cod proc. penală a fost sesizată Curtea de Apel Ploieşti cu soluţionarea conflictului negativ de competenţa.

Verificându-şi competenţa, în raport de disp. art.43 alin.1 cod proc. penală, Curtea a constatat că a fost legal investită, fiind instanţa ierarhic superioară comună Tribunalului Dâmboviţa şi Judecătoriei Ploieşti.

Prin sentinţa penală nr.6 din 25 ianuarie 2010 Curtea de Apel Ploieşti a stabilit competenţa de soluţionare a cererii de recunoaştere a hotărârilor străine privind pe condamnatul T.N., deţinut în Penitenciarul Mărgineni în favoarea Tribunalului Dâmboviţa.

La pronunţarea sentinţei, instanţa a reţinut pe baza actelor şi lucrărilor cauzei, următoarele:

Tribunalul Dâmboviţa a fost învestit la data de 23 iulie 2008 de condamnatul T.N. cu contestaţie la executare împotriva sentinţei penale nr.8 din 16 ianuarie 2007 pronunţată de această instanţă, definitivă prin decizia penală nr.4954 din 23 octombrie 2007 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, prin care a fost condamnat la pedeapsa de 5 ani închisoare pentru săvârşirea infracţiunii de tâlhărie, sens în care a fost emis mandatul de executare a pedepsei închisorii nr.8 din 2 noiembrie 2007.

Condamnatul T.N. nu a motivat contestaţia la executare însă în adresa de înaintare nr.I/377141/16 iulie 2008 emisă de locul de deţinere se precizează că acesta a fost arestat provizoriu de către autorităţile judiciare din Finlanda pentru punerea în aplicare a mandatului de executare nr.8/2007 emis de Tribunalul Dâmboviţa la data de 25 aprilie 2008.

Până la primul termen de judecată condamnatul T.N. a fost transferat la Penitenciarul Mărgineni, judeţul Dâmboviţa şi prin cererea din 22 septembrie 2008 învederează instanţei că a formulat două cereri înregistrate sub nr.4329/120/2008 şi nr.4393/120/2008, cu acelaşi obiect, motiv pentru care a solicitat conexarea lor în baza art.34 cod proc. penală.

Condamnatul-contestator precizează că, până la condamnarea sa prin sentinţa penală nr.8/2007 a mai comis două infracţiuni în România şi o alta pe teritoriul Bulgariei pentru care a fost sancţionat la pedeapsa de 1 an şi 41 zile închisoare, pedeapsă executată, precum şi în Italia, unde a fost sancţionat şi a executat pedeapsa de 1 an închisoare pentru comiterea unei infracţiuni de furt în anul 2006.

Drept urmare, a solicitat contopirea pedepselor şi deducerea acestor perioade precum şi a celei în care s-a aflat în arest preventiv în Finlanda în vederea extrădării pentru executarea M.E.P.I. nr.8/2007 al Tribunalului Dâmboviţa.

Prin încheierea de şedinţă din 22 septembrie 2008 Tribunalul Dâmboviţa a dispus conexarea celor două dosare sub nr.4329/120/2008, constatând identitatea de obiect, cauză şi părţi.

12

Ulterior, la termenul de judecată din 24 octombrie 2008 reprezentantul Ministerului Public, din oficiu, a învederat că prezenta contestaţie la executare formulată de condamnatul T.N. nu poate fi soluţionată fără a se urma procedura recunoaşterii hotărârilor penale străine, recunoaştere care ar urma să fie făcută pe cale incidentală.

În acest sens, tribunalul a întreprins demersurile necesare etapei prealabile soluţionării cererii de recunoaştere a hotărârilor penale pronunţate în Republica Bulgaria şi Republica Italiană şi, prin sentinţa penală nr.439 din 6 octombrie 2009 a admis contestaţia la executare formulată de condamnat şi a dedus din pedeapsa de 5 ani închisoare aplicată acestuia prin sentinţa penală nr.8/2007 a Tribunalului Dâmboviţa, perioada în care condamnatul a fost arestat în Finlanda în vederea extrădării, procedând, totodată, la disjungerea cererii formulată de acelaşi condamnat având ca obiect recunoaşterea hotărârilor străine, cu motivarea că interpretarea literală a disp. art.118 din Legea nr.302/2004, actualizată, conduce la concluzia că recunoaşterea hotărârilor penale pronunţate de către autorităţile din străinătate se poate face, în cauza dată, doar pe cale principală de către judecătoria în a cărei circumscripţie teritorială se află condamnatul, întrucât contestaţia la executare nu echivalează cu noţiunea de ”proces” astfel cum este ea definită de art.1 din Codul de procedură penală.

Curtea a reţinut că într-adevăr, în conformitate cu art.118 din Legea nr.302/2004, astfel cum a fost modificată şi completată ulterior, prin Legea nr.222/2008, recunoaşterea hotărârilor pronunţate de instanţele judecătoreşti din străinătate sau a altor acte judiciare străine se poate face şi pe cale principală de către instanţa de judecată sesizată în acest scop de condamnat sau de către procuror, caz în care competenţa aparţine judecătoriei în a cărei circumscripţie teritorială se află condamnatul.

Articolul 119 din Legea de cooperare judiciară internaţională în materie penală dispune însă că recunoaşterea se poate face pe cale incidentală în cadrul unui proces penal în curs, de către procuror în faza de urmărire sau de către instanţa de judecată în faţa căreia cauza este pendinte.

S-a reţinut că din interpretarea dispoziţiilor legale menţionate anterior rezultă că recunoaşterea hotărârilor penale pronunţate de instanţele judecătoreşti din străinătate se face în principal, pe cale incidentală, în cadrul unui proces penal în curs, situaţie în care competenţa materială aparţine instanţei de judecată sesizată de către condamnat, dar că, în egală măsură, această operaţiune juridică poate avea loc şi pe cale principală, caz în care competentă este judecătoria în a cărei circumscripţie teritorială se află condamnatul.

Curtea apreciază, în acord cu opinia îmbrăţişată de Judecătoria Ploieşti, că punctul de vedere reţinut de Tribunalul Dâmboviţa în justificarea soluţiei de disjungere a cererii de recunoaştere a hotărârilor penale străine, respectiv că cererea formulată de condamnat nu este considerată „un proces” în sensul art.1 din Codul de procedură penală, nu poate fi primit întrucât, altfel, s-ar aduce grave prejudicii accesului la justiţie al persoanei condamnate care sesizează instanţa de judecată cu soluţionarea unui incident ivit pe parcursul executării pedepsei, cum este în cazul de faţă, contopirea unor pedepse aplicate pentru fapte concurente şi deducerea, pe cale de consecinţă, a perioadei executate.

13

O asemenea soluţie se impune cu atât mai mult cu cât Tribunalul Dâmboviţa a parcurs etapa prealabilă soluţionării cererii de contopire, care a rămas însă nesoluţionată, deoarece nu s-a dispus nici o măsură în legătură cu aceasta iar cererea formulată de condamnat a primit o soluţionare parţială, ceea ce contravine interesului acestuia.

În plus, se constată că nu persoana condamnată a formulat cererea de recunoaştere a hotărârilor penale străine ci, acest aspect, necesar şi prealabil soluţionării cererii de contopire a fost supus analizei instanţei de către reprezentantul Ministerului Public în şedinţa de judecată din 24 octombrie 2008, aşa încât, disjungerea cererii formulată de condamnat cu acest obiect, este total nejustificată.

Cum Tribunalul Dâmboviţa este instanţă de executare, în raport de condamnarea inculpatului T.N. la pedeapsa de 5 ani închisoare aplicată prin sentinţa penală nr.8/2006 a aceleiaşi instanţe, fiind totodată competent din punct de vedere teritorial, câtă vreme condamnatul era deţinut la Penitenciarul Mărgineni, judeţul Dâmboviţa, rezultă că declinarea competenţei în favoarea Judecătoriei Ploieşti este lipsită de temei legal.

Pentru considerentele expuse, Curtea, constatând existenţa conflictului negativ de competenţă, în temeiul disp. art.43 alin.7 din Codul de procedură penală a stabilit competenţa de soluţionare a cererii formulate de condamnatul T.N. în favoarea Tribunalului Dâmboviţa.

4. Infracţiuni prevăzute în legi speciale. Conducerea pe drumurile publice a unui autovehicul de către o persoană având în sânge o îmbibaţie alcoolică peste limita legală. Neutilizarea trusei standard pentru prelevarea probelor

biologice de sânge.

Art.79 alin.1 din O.U.G. nr. 195/2002

Ordinul nr. 376/10.04.2006 al Ministrului Sănătăţii

În cazul infracţiunii prevăzute de art.79 alin.1 din O.U.G. 195/2002, comisă după data punerii în aplicare a Ordinului nr.376/ 10 aprilie 2006 al Ministrului Sănătăţii, publicat în Monitorul Oficial nr.363/26 aprilie 2006, neutilizarea trusei standard prevăzută de acest act normativ nu poate atrage sancţiunea anulării valorii probatorii a rezultatelor probelor biologice de sânge , ce au fost recoltate prin folosirea vechii metode de prelevare, denumită cea clasică, dacă au fost respectate toate dispoziţiile metodologiei clasice de recoltare. Anularea valorii probatorii a rezultatelor nu s-ar putea produce decât în condiţiile prevăzute de art. 21 din aceleaşi norme metodologice, deci în situaţia în care ar fi utilizate alte metode de analiză pentru determinarea alcoolemiei , ori dacă s-ar produce modificarea metodei oficiale.

14

Decizia penală nr. 24, din 19.01.2010

Prin sentinţa penală nr.78 pronunţată de Judecătoria Pucioasa la data de 28.03.2009 în dosarul nr.1760/283/2007, s-a dispus, în baza art. 79 alin.1 din OUG 195/2002 condamnarea inculpatului T.G., la pedeapsa de 1 an închisoare, iar în baza art. 81. Cod penal a fost suspendată condiţionat executarea acesteia.

În baza art. 82 Cod penal s-a fixat termen de încercare de 3 ani şi s-a atras atenţia inculpatului asupra dispoziţiilor art. 83.Cod penal, în baza art.71 Cod penal s-a interzis inculpatului drepturile prevăzute de art. 64 alin 1 lit.a teza II şi lit.b Cod penal, iar în baza art. 71 alin. ultim, pe durata suspendării executării pedepsei principale, s-a suspendat executarea pedepsei accesorii.

În baza art. 191 Cod procedură penală a fost obligat inculpatul la 100 lei cheltuieli judiciare către stat.

Pentru a pronunţa această soluţie, instanţa de fond a reţinut că la data de 29.11.2006, cu ocazia unui accident de circulaţie în care inculpatul a fost implicat, s-a constatat că acesta a condus pe raza oraşului Pucioasa autoturismul marca Toyota cu nr. de înmatriculare DB-73-ZZZ, în condiţiile în care în prealabil consumase băuturi alcoolice, având o alcoolemie care depăşea pragul minim admis de lege.

Situaţia de fapt a fost reţinută de instanţa de fond coroborând menţiunile din buletinul de analiză toxicologică, care indică o alcoolemie de 2,45 g/l imediat după producerea accidentului şi cele indicate de alcooltest – de 1,04 mg/l în aerul expirat, cu declaraţia inculpatului, care a recunoscut consumul unei cantităţi de alcool anterior producerii accidentului, precum şi cu declaraţiile martorilor N.M. şi D.I., referitoare la modul de recoltare a probelor biologice.

Prima instanţă a înlăturat apărarea inculpatului privind valoarea greşită a rezultatului alcoolemiei, pretins datorată nerespectării dispoziţiilor legale privind folosirea trusei standard pentru prelevarea probelor biologice.

Astfel, s-a observat de prima instanţă că, potrivit actelor medicale existente la dosar, coroborate cu declaraţiile martorilor D.I. şi N.M, recoltarea probelor biologice s-a făcut cu respectarea dispoziţiilor art.6 din Ordinul 376/2006, care reglementează modalitatea recoltării probelor biologice până la dotarea cu trusa standard. Dispoziţiile art.30 din acelaşi ordin, prevăd că utilizarea trusei standard se va face după dotarea unităţilor sanitare cu aceasta, dotare care ar fi trebuit făcută în termen de 6 luni de la intrarea în vigoare a legii.

Or, în aceste condiţii, faptul că la data la care s-a făcut recoltarea probelor biologice inculpatului unitatea sanitară nu era dotată cu trusa standard, nu poate constitui un motiv pentru înlăturarea acestei probe, întrucât au fost respectate cerinţele impuse pentru recoltare până la dotarea cu această trusă.

În drept, s-a reţinut că, fapta inculpatului de a conduce un autovehicul în condiţiile în care avea o îmbibaţie alcoolică în sânge mai mare de 0,80 g/l, întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii prevăzute de art.79 alin.1 din O.U.G. nr. 195/2002, text de lege enunţat în şedinţă publică şi în baza căruia inculpatul a fost condamnat.

15

Cu privire la individualizarea pedepsei, prima instanţă a aplicat disp. art.72 Cod penal, a avut în vedere pericolul social al faptei, relevat de nivelul ridicat al alcoolemiei, dar a ţinut cont de persoana inculpatului, necunoscută cu antecedente penale şi a apreciat că o pedeapsă către minimul special este suficientă pentru a atinge scopul preventiv-educativ al pedepsei, în condiţiile suspendării condiţionate a executării pedepsei aplicate şi a drepturilor prevăzute de art.71 Cod penal.

Împotriva acestei soluţii au declarat apel, în termen legal, Parchetul de pe lângă Judecătoria Pucioasa, precum şi inculpatul, criticând-o pentru nelegalitate şi netemeinice astfel:

În apelul parchetului, sentinţa a fost criticată pe motiv de netemeinicie, susţinându-se că prima instanţă a aplicat o pedeapsă prea blândă, atât ca durată, cât şi ca modalitate de executare, având în vedere circumstanţele reale ale cauzei, şi anume, faptul că inculpatul a condus pe drum public un autoturism, şi a produs un eveniment rutier, iar buletinul de analiză toxicologică a evidenţiat o alcoolemie foarte mare.

S-a solicitat admiterea apelului şi desfiinţarea sentinţei atacate, în sensul aplicării faţă de inculpat a unei pedepse corect individualizate.

Inculpatul a criticat hotărârea pe considerente de nelegalitate şi netemeinicie, vizând în principal greşita sa condamnare. Astfel, s-a susţinut că prima instanţă a valorificat în mod greşit materialul probator administrat în cauză privitor la modul de recoltare a sângelui, a ţinut cont de declaraţiile martorilor DI şi NM, persoane fără pregătire medicală şi care nu au fost prezente la momentul recoltării, iar nefolosirea trusei standard reglementată de dispoziţiile legale atrage anularea valorii probatorii a rezultatelor obţinute.

De asemenea, s-a criticat sentinţa şi în ceea ce priveşte încălcarea dispoziţiilor legale ce reglementează neprezentarea materialului de urmărire penală, conform art.250 Cod procedură penală, fiindu-i astfel lezat dreptul la apărare, aşa cum este reglementat de disp. art.6 din CEDO.

S-a solicitat în principal, admiterea apelului,desfiinţarea sentinţei atacate şi restituirea cauzei la parchet în vederea completării urmăririi penale.

Tribunalul Dâmboviţa prin decizia penală nr. 90/1.06.2009 a respins ca nefondate apelurile declarate de Parchetul de pe lângă Judecătoria Pucioasa şi inculpatul T.G.,împotriva sentinţei penale nr.78/28.03.2008 pronunţată de Judecătoria Pucioasa în dosarul nr.1760/283/2007.

Pentru a decide astfel, tribunalul a apreciat , în esenţă, că prima instanţă a stabilit în mod corect şi complet situaţia de fapt, a reţinut în mod just vinovăţia inculpatului, şi a dat încadrarea juridică legală şi temeinică faptei comise de acesta.

Faţă de această situaţie de fapt şi de datele cauzei privitoare la persoana inculpatului, fără antecedente penale, tribunalul a apreciat că prima instanţă a făcut o justă individualizare judiciară a pedepsei aplicate, în conformitate cu disp. art.72 şi 52 Cod penal, atât cu privire la durata pedepsei aplicate (1 an închisoare), cât şi cu privire la modalitatea executării acesteia (prin suspendarea condiţionată a pedepsei, fiind îndeplinite condiţiile cerute de disp. art.81 Cod penal), aspecte faţă de care apelul procurorului este nefondat.

Referitor la poziţia procesuală a inculpatului, din materialul probator administrat în cauză, s-a reţinut următoarele:

În faza de urmărire penală, inculpatul a recunoscut în declaraţia din 29.11.2006 (fila 27 dosar urmărire penală), că a consumat 50 ml ţuică în dimineaţa zilei de

16

29.11.2006 (deşi în buletinul de examinare clinică, se consemnează că a consumat 100 ml ţuică în urmă cu 8 – 9 ore), iar în declaraţia de 1.02.2007, audiat în prezenţa apărătorului ales, recunoaşte că în noaptea de 28/29.11.2006, până la orele 4,00 dimineaţa, sărbătorindu-şi ziua de naştere, a consumat băuturi alcoolice, arătând că nu poate preciza nici felul de băutură consumată şi nici cantitatea.

În aceiaşi depoziţie, a contestat rezultatul analizei toxicologice a sângelui, „…considerând că s-a creat o încurcătură cu flacoanele de sânge, în sensul că flacoanele nu au fost sigilate în faţa mea şi consider că rezultatul analizelor nu reflectă realitatea…”, poziţie procesuală menţinută şi cu ocazia audierii în prima instanţă şi în instanţa de apel, completată cu susţinerea că nu i s-a prezentat materialul de urmărire penală, nefiind citat (critici ce reprezintă şi motive de apel).

Privitor la stabilirea alcoolemiei, s-a constatat din coroborarea probelor administrate în cauză, respectiv buletinul de analiză toxicologică alcoolemie nr. 3750/3751 din 7.12.2006, ce stabileşte o alcoolemie (alcool pur în sânge) de 2,45 g/1000 ml sânge la prima probă de la orele 18,30, şi o alta, de 2,40 g/1000 ml sânge la a doua probă de la orele 19,30, procesul-verbal de prelevare a probelor de sânge, buletinul de examinare clinică, declaraţia medicului în prezenţa căruia s-a recoltat sângele, domnul dr.D.I., raportul din 18.02.2007 şi procesul-verbal de cercetare la faţa locului, întocmite de acelaşi agent din cadrul Poliţiei Pucioasa, adresele Spitalului Orăşenesc Pucioasa, nr. 1077/20.03.2008, nr.479/10.02.2009 şi nr.1583/13.04.2009 – că, valoarea de 1,04 mg/l indicată de aparatul Drager-Alcoltest, reprezentând o concentraţie ce depăşeşte 0,40 mg/l alcool pur în aerul expirat,a fost determinată de recoltarea sângelui prin metoda clasică, întrucât unitatea medicală respectivă nu achiziţionase, din motive de ordin bugetar şi care nu-i sunt imputabile, trusa standard de recoltare a sângelui în conformitate cu Ordinul Ministerului Sănătăţii nr.376/10.04.2006.

Însă, instanţa de apel a constatat că s-au respectat regulile de prelevare a sângelui, din probele mai sus arătate rezultând că recoltarea s-a făcut, în flacoane curate, de unică folosinţă şi la interval de o oră, fiind sigilate cu sigiliul M.I. 11251, în prezenţa inculpatului şi a medicului (doctor D. I.).

Astfel, inculpatul declară la 1.02.2007 „… am fost testat cu etilotestul şi imediat mi s-au recoltat probe de sânge la un interval de o oră şi am fost examinat de medic…”, acesta declarând (fila 41 dosar urmărire penală) „… s-a procedat la recoltarea probelor biologice de sânge, formularele fiind completate de mine şi poliţist, declar că aceste flacoane cu sânge au fost sigilate, atât proba I, cât şi proba II, în prezenţa mea şi a conducătorului auto, cu sigiliul M.I. 11251, cât şi cu parafa mea…”.

Aşadar, s-a constatat că în cauză nu sunt probe care să evidenţieze aspecte de nerespectare a metodologiei recoltării sângelui şi care să determine o modificare semnificativă a concentraţiei de alcool în sânge, în consecinţă, tribunalul a reţinut corespunzător adevărului buletinul de analiză toxicologică alcoolemie nr. 3750/3751 din 7.12.2006, conform căruia inculpatul a condus pe un drum public un autoturism având o concentraţie alcoolică în sânge ce depăşeşte limita legală de 0,80 g%o, ce constituie infracţiunea prev. de art.79 alin.1, devenit art.87 alin.1 din OUG nr.195/2002.

17

Referitor la critica privind neprezentarea materialului de urmărire penală, s-a constatat că, într-adevăr, acest act procesual nu s-a îndeplinit, nu din culpa organului de urmărire penală, ci datorită conduitei inculpatului, conform celor ce urmează:

Din procesul-verbal întocmit la 3.08.2007 de Poliţia Pucioasa (fila 16 dosar urmărire penală), a rezultat că la acea dată, inspectorul de poliţie O. E. s-a întâlnit cu inculpatul la sediul poliţiei ocazie cu care i-a comunicat că urmează să-l însoţească la Parchetul de pe lângă Judecătoria Pucioasa, în vederea prezentării materialului de urmărire penală în dosarul nr.1157/P/2006, însă inculpatul a refuzat, situaţie în care a fost contactat telefonic apărătorul său ales, acesta comunicând inspectorului de poliţie că nu vor veni la prezentarea materialului de urmărire penală, aşteptând o pronunţare a Tribunalului Dâmboviţa în dosarul nr.600/283/2007.

Conform actelor de la filele 47 şi 48 dosar urmărire penală (citaţie şi notă telefonică a procurorului de caz), în vederea prezentării aceluiaşi material de urmărire penală pentru data din 30.10.2007, inculpatul a fost înştiinţat (citaţia din 23.10.2007), iar apărătorul ales, anunţat telefonic, însă nici de data aceasta nu s-au prezentat. În atare situaţie, conduita inculpatului echivalează cu sustragerea de la chemarea organului de urmărire penală, prev. de art.254 Cod procedură penală (de menţionat că prezumţia de adevăr relativ până la proba contrarie a acestor acte procedurale, nu a fost înfrântă de apărare, în nici un fel).

În consecinţă, în cauză, s-a apreciat că nu poate opera sancţiunea anulării actului de trimitere în judecată, prev. de art.197 alin.1 şi 4 Cod procedură penală, întrucât organul de urmărire penală a realizat o aplicare corectă a disp. art.254 Cod procedură penală, solicitarea inculpatului prin apărător, de trimitere a cauzei din nou la procuror pentru completarea urmăririi penale, fiind lipsită de fundament probator.

Împotriva ambelor hotărâri a declarat recurs inculpatul T.G., criticându-le pentru nelegalitate şi netemeinicie.

În motivele scrise de recurs, recurentul a susţinut, în esenţă, că în mod greşit s-a dispus condamnarea sa, deoarece probatoriile administrate în ceea ce priveşte valoarea îmbibaţiei alcoolice în sânge sunt lovite de nulitate , atâta vreme cât nu a fost utilizată la prelevarea acestor probe , trusa standard prevăzută de dispoziţiile legale.

S-a solicitat admiterea recursului, casarea hotărârilor atacate şi achitarea inculpatului.

Curtea, examinând hotărârile recurate, în raport de criticile formulate, de actele şi lucrările dosarului, dar şi din oficiu în limitele motivelor de casare prevăzute de art.385/9 alin.3 C.pr.penală, a constatat că recursul este nefondat, după cum se va arăta în continuare:

Instanţele au reţinut în mod corect şi complet situaţia de fapt şi au realizat o justă interpretare şi apreciere a mijloacelor de probă administrate în cauză, în cele două faze ale procesului penal, din care rezultă atât existenţa faptei pentru care inculpatul a fost trimis în judecată, cât şi săvârşirea acesteia, cu vinovăţie în forma cerută de lege, de către inculpat.

Au fost avute astfel în vedere: procesul-verbal de cercetare la faţa locului şi planşele foto, procesul-verbal de prelevare a probelor biologice, rezultatul alcooltest, buletinul de examinare clinică, buletinul de analiză toxicologică alcoolemie, adresele Spitalului Orăşenesc Pucioasa nr.1077/20.03.2008, nr.479/10.02.2009 şi

18

nr.1583/13.04.2009, declaraţiile martorilor N.M., D.I., R.I., B.N., declaraţiile inculpatului .

Pe baza acestor mijloace de probă, în mod corect s-a reţinut şi rezultă că, la data de 29.11.2006, în jurul orelor 18,05, inculpatul a condus pe drumurile publice din Pucioasa, autoturismul Toyota cu nr. de înmatriculare DB-73-ZZZ, lovind din spate autoturismul Dacia 1310 cu nr. de înmatriculare DB-05-URM, condus regulamentar de martorul N.M., având o îmbibaţie alcoolică de 2,45 la prima probă de sânge şi de 2,40 g/l alcool pur în sânge , la cea de a doua probă biologică de sânge,conform buletinului de analiză toxicologică alcoolemie nr.3750/3751 din 06.12.2006.

Evenimentul rutier produs nu s-a soldat cu vătămări corporale ale vreunei persoane, ci numai cu avarierea autovehiculelor implicate.

În legătură cu criticile inculpatului, s-a observat că în mod judicios instanţele au înlăturat apărările acestuia vizând nulitatea probatoriilor ce atestă valoarea îmbibaţiei alcoolice în sânge, fondate pe împrejurarea că nu ar fi fost respectate dispoziţiile legale ce reglementează metodologia prelevării probelor biologice.

Este adevărat că, potrivit Ordinului nr.376/ 10 aprilie 2006 al Ministrului Sănătăţii, publicat în Monitorul Oficial nr.363/26 aprilie 2006, la prelevarea probelor biologice de sânge pentru determinarea îmbibaţiei alcoolice în sânge se utilizează trusa standard prevăzută de acest act normativ, trusă care , conform art. 30 din acelaşi act normativ, înlocuieşte metoda clasică de recoltare în termen de 6 luni de la intrarea în vigoare a noii metodologii de recoltare, stabilită prin ordinul sus-menţionat.

În raport de data săvârşirii faptei de către inculpat-29 noiembrie 2006- este de asemenea reală şi împrejurarea că erau incidente dispoziţiile de mai sus referitoare la utilizarea trusei standard, deoarece expirase termenul de 6 luni de la intrarea în vigoare a ordinului mai sus menţionat.

Însă, chiar şi în această situaţie, neutilizarea trusei standard nu poate atrage sancţiunea anulării valorii probatorii a rezultatelor probelor biologice de sânge , ce au fost recoltate prin utilizare vechii metode de prelevare, denumită cea clasică.

Aceasta deoarece au fost respectate la momentul recoltării probelor, toate dispoziţiile metodologiei clasice de prelevare, în sensul că recoltarea s-a realizat într-o unitate spitalicească, de către personal medical calificat, utilizându-se flacoane şi instrumente sanitare sterile , iar aceste flacoane au fost sigilate, prelevându-se două probe biologice de sânge la interval de o oră, aspecte care sunt confirmate, fără putinţă de tăgadă, atât de propria declaraţie a inculpatului, din cursul urmăririi penale dar şi de declaraţiile medicului care a efectuat recoltarea, martorul D.I.

Chiar unitatea spitalicească unde a avut loc recoltarea a arătat că recipientele în care au fost recoltate probele de sânge au fost sigilate în prezenţa inculpatului şi a lucrătorului de poliţie care a asistat la prelevare.

Mai mult decât atât, medicul D.I. a precizat în mod expres, în declaraţiile sale, împrejurarea că recoltarea s-a realizat cu respectarea întocmai a tuturor dispoziţiilor metodologiei clasice de recoltare a probelor biologice de sânge, flacoanele conţinând sângele recoltat fiind sigilate atât cu sigiliul poliţiei, cât şi cu parafa medicului.

Aşadar, anularea valorii probatorii a rezultatelor nu s-ar putea produce decât în condiţiile prevăzute de art. 21 din aceleaşi norme metodologice, respectiv în situaţia

19

în care ar fi fost utilizate alte metode de analiză pentru determinarea alcoolemiei, ori dacă s-ar produce modificarea metodei oficiale.

Or, nici una dintre aceste ipoteze nu a intervenit în speţă, atâta vreme cât recoltarea s-a înfăptuit strict prin utilizarea metodei oficiale şi nu prin intermediul vreunei alte metode, ori prin modificarea metodei oficiale.

În plus, se observă că, practic, conţinutul trusei standard, aşa cum acesta este prevăzut de anexa nr. 5 din normele metodologice, este menit să asigure integritatea rezultatelor obţinute, prin garantarea existenţei unui instrumentar medical steril şi prin aplicarea de sigilii de siguranţă, iar în speţă, aceste elemente de siguranţă au fost cu certitudine respectate, fapt confirmat fără putinţă de tăgadă de declaraţiile martorului sus-menţionat, dar şi de inculpat.

În altă ordine de idei, inculpatul a recunoscut - în cursul urmăririi penale - că în ziua precedentă conducerii autovehiculului pe drumurile publice a consumat băuturi alcoolice, fiind ziua sa de naştere, astfel încât, în cazul în care a avut dubii, încă de la momentul recoltării, aşa cum a afirmat, asupra respectării dispoziţiilor legale vizând metodologia de recoltare, avea posibilitatea să solicite, conform art.35 şi 36 , prelevarea unor contraprobe de sânge, tocmai pentru a se verifica autenticitatea rezultatelor obţinute la prima recoltare.

Neformulând o astfel de solicitare, inculpatul şi-a asumat practic valoarea rezultatului obţinut, aşa încât invocarea nulităţii mijlocului de probă ce reflectă valoarea îmbibaţiei alcoolice în sânge nu mai poate interveni decât în condiţiile art. 197 alin. 4 rap. la art. 197 alin.1 cod procedură penală, deci numai dacă se face dovada producerii unei vătămări ce nu poate fi înlăturată decât prin anularea actului.

Însă, o astfel de consecinţă nu s-a produs în cauză, deoarece, aşa cum s-a precizat mai sus, prelevarea probelor biologice de sânge s-a realizat în condiţii care nu pun sub semnul îndoielii corectitudinea rezultatelor obţinute ori respectarea măsurilor de siguranţă necesare pentru asigurarea inviolabilităţii flacoanelor.

Nu în ultimul rând, valoarea ridicată a îmbibaţiei alcoolice în sânge, dar şi valoarea concentraţiei de alcool în aerul respirat, stabilită cu prilejul efectuării alcool-testului, sunt aspecte care au fost avute în vedere la aprecierea şi evaluarea materialului probator , acestea atestând în mod indubitabil că inculpatul a consumat o cantitate apreciabilă de băuturi alcoolice înainte de a se deplasa cu autovehiculul pe drumurile publice, lucru pe care de altfel, l-a şi recunoscut în declaraţiile date, chiar dacă acest consum a avut loc în ziua precedentă depistării sale în trafic.

5. Menţinerea stării de arest preventiv. Verificarea temeiurilor ce justifică menţinerea măsurii.

C.pen., art. 211 alin.1,2 lit.b şi c şi alin.2/1;Art. 75 lit.c c.pen., art. 74 alin.1 lit.c, art. 76 alin.1 lit.b şi art. 80

C.proc.pen., art. 160/b şi art. 300/1

20

Cu ocazia menţinerii stării de arest preventiv este necesară o verificare temeinică a împrejurărilor ce justifică prelungirea acestei măsuri restrictive de libertate, simpla referire la existenţa pericolului social concret nefiind suficientă.

Decizia penală nr. 52, din 18.01.2010

1.- Prin sentinţa penală nr.1020/8.12.2009 pronunţată de Judecătoria Buzău în dosarul nr.6024/200/2009 în baza art.211 alin.1,2 lit.b si c si alin.21 lit.a cod penal si art.75 lit.c cod penal si art.74 alin.1 lit.c cod penal,art.76 alin.1 lit.b cod penal si art.80 cod penal a fost condamnat inculpatul S.N.M. la o pedeapsă de 5 ani închisoare.

În baza art.61 C.pen. s-a menţinut liberarea condiţionată pentru restul de 586 zile închisoare rămas neexecutat din pedeapsa aplicată inculpatului prin sentinţa penală nr.1048/11.05.2007 a Judecătoriei Brăila. În baza art.88 C.pen. s-a computat din pedeapsa de executat durata reţinerii şi arestării preventive, începând cu data de 31.05.2009, la zi. În baza art.71 C.pen. s-au interzis inculpatului drepturile prevăzute de art.64 al.1 lit.a (teza a II-a) şi b C.pen. începând cu data rămânerii definitive a sentinţei şi până la executarea pedepsei. În baza art.350 C.pr.pen. s-a menţinut starea de arest a inculpatului, S.N.M.

2.- În baza art.211 al.1, 2 lit.b şi c şi al.21 lit.a C.pen. cu aplicarea art.99 şi următoarele C.pen. cu referire la art.74 al.1 lit.a,c, art.76 al.1 lit.c C.pen., a fost condamnat inculpatul minor B.I.M., la pedeapsa de 1 an şi 6 luni închisoare pentru săvârşirea infracţiunii de tâlhărie la data de 30/31.05.2009, în dauna părţii vătămate C. J. În baza art.88 C.pen. s-a computat din pedeapsa de executat durata reţinerii şi arestării preventive, începând cu data de 31.05.2009, la zi. În baza art.71 C.pen. s-au interzis inculpatului drepturile prevăzute de art.64 al.1 lit.a (teza a II-a) şi b C.pen. începând cu data rămânerii definitive a sentinţei şi până la terminarea executării pedepsei. S-a constatat că partea vătămată nu s-a constituit parte civilă, prejudiciul fiind acoperit în natură. În baza art.191 al.2 C.pr.pen. inculpaţii au fost obligaţi la plata sumei de câte 1.400 lei cu titlu de cheltuieli judiciare în care este inclusă şi suma de câte 1.000 lei onorariu apărători din oficiu avansată Baroului de avocaţi Buzău din fondul special al Ministerului Justiţiei.

Împotriva sentinţei a declarat apel inculpatul S.N.M. criticând-o pentru nelegalitate şi netemeinicie cauza fiind înaintată la Tribunalul Buzău.

Potrivit art.3001 cod pr.penală instanţa este datoare să verifice din oficiu legalitatea si temeinicia arestării preventive în cauzele în care inculpatul este arestat preventiv, iar prin încheierea de şedinţă din data de 07.01.2010 Tribunalul Buzău a menţinut măsura arestării preventive a inculpatului S. N. M..

Pentru a dispune astfel, instanţa de apel a reţinut că inculpatul apelant S. N. M. este trimis în judecată si condamnat de către instanţa de fond pentru infracţiunea de tâlhărie prevăzută de art.211 alin.1, 2 lit.b. si c. si alin.21 lit.a cod penal cu aplicarea art.75 lit.c cod penal, reţinându-se în sarcina sa că în noaptea de 30/31.05.2009 în

21

jurul orelor 3,00 împreună cu inculpatul B. I. M., observând că partea vătămată C. I. vorbea cu o altă persoană într-o limbă străină, i-a cerut bani, iar partea vătămată i-a dat inculpatului B.I.M. 5 EURO.

Apelantul si inculpatul B.I.M., au urmărit-o pe partea vătămată iar în momentul când au ajuns în dreptul SC Alpha Bank, inculpatul S. N.M., a lovit-o pe partea vătămată cu pumnul în zona feţei, iar inculpatul B.I.M., i-a luat din buzunarul drept al pantalonilor un portofel în care se afla 600 lei, 65 EURO si 1200 forinţi, acte si carduri.

Inculpaţii şi-au însuşit banii din portofel pe care l-au aruncat sub o scară.Fapta pentru care inculpatul apelant este cercetat este pedepsită de lege cu

închisoarea mai mare de 4 ani, iar lăsarea lui în libertate ar prezenta pericol concret pentru ordinea publică, pericol ce rezidă din modalitatea şi împrejurările în care a fost comisă fapta, gradul de pericol social al acesteia.

Reţinând cele de mai sus, instanţa a constatat că subzistă temeiurile care au determinat arestarea preventivă, constatând ca fiind legală si temeinică această măsură pe care a menţinut-o.

Împotriva acestei încheieri a declara recurs inculpatul S. N. M. criticând-o pentru nelegalitate şi netemeinicie susţinând în esenţă că instanţa de fond în mod greşit a menţinut măsura arestării preventive, fără a avea în vedere faptul că până la pronunţarea unei hotărâri definitive de condamnare beneficiază de prezumţia de nevinovăţie şi de asemenea, că şi-a recunoscut fapta şi nu are interes să influenţeze părţile vătămate şi martorii, iar la acest moment au fost administrate toate probatoriile.

A susţinut că la acest moment motivele pentru care s-a luat măsura arestării preventive nu mai subzistă, şi a solicitat admiterea recursului, casarea încheierii dată de Tribunalul Buzău şi pe fond judecarea sa în stare de libertate . În subsidiar a solicitat înlocuirea măsurii arestării preventive cu o altă măsură preventivă, neprivativă de libertate, respectiv cu obligarea de a nu părăsi localitatea.

Curtea, examinând încheierea recurată în raport de criticile formulate, de actele şi lucrările dosarului, dar şi din oficiu, sub toate aspectele de fapt şi de drept, conform art.3856 alin.3 Cod pr.penală, constată că recursul este nefondat, după cum se va arăta în continuare:

Inculpatul recurent a fost trimis în judecată prin rechizitoriul nr.3048/P/2009 al Parchetului de pe lângă Judecătoria Buzău pentru săvârşirea infracţiunii prev. de disp. art. 211 alin. 1, 2 lit. b şi c şi alin. 21 lit. a C.pen, cu aplicarea art. 75 lit.c C.pen., constând în aceea că în noaptea de 30/31.05.2009 în jurul orelor 3,00 împreună cu inculpatul B. I. M., au urmărit-o pe partea vătămată C. I. iar în momentul când au ajuns în dreptul SC A.B., inculpatul S.N.M., a lovit-o pe aceasta cu pumnul în zona feţei, iar inculpatul B.I.M. i-a luat din buzunarul drept al pantalonilor un portofel în care se afla 600 lei, 65 EURO şi 1200 forinţi, acte şi carduri.

Inculpaţii si-au însuşit banii din portofel pe care l-au aruncat sub o scară. Prin sentinţa penală nr.1020/08.12.2009 Judecătoria Buzău l-a condamnat pe

inculpat la o pedeapsă de 5 ani închisoare, cu executare în regim privativ de libertate.Împotriva sentinţei pronunţate de Judecătoria Buzău, inculpatul a declarat apel,

dosarul fiind înregistrat pe rolul Tribunalului Buzău la data de 06.01.2010.Instanţa de apel a procedat la verificarea legalităţii si temeiniciei arestării

preventive, la termenul de judecată din data de 07 ianuarie 2010, in conformitate cu

22

art.3001 c.proc.pen., şi a constatat că motivele care au determinat arestarea inculpatului apelant impun in continuare privarea acestuia de libertate.

Curtea observă că într-adevăr, în speţă, temeiurile ce au stat la baza arestării preventive a inculpatului impun în continuare privarea sa de libertate, astfel cum a fost reţinut şi de prima instanţă prin încheierea atacată.

Astfel, arestarea preventivă a recurentului a fost dispusă de către instanţa de judecată, respectiv Judecătoria Buzău la data de 01 iunie 2009, iar temeiul arestării preventive a fost reprezentat de disp. art. 148 lit. f c.proc.pen., evident cu constatarea îndeplinirii condiţiilor cumulative prev. de art. 143 c.proc.pen. şi art. 136 c.proc.pen.

În speţă sunt pe deplin întrunite disp. art.148 lit. f c.proc.pen., în condiţiile în care prima instanţă de judecată a reţinut vinovăţia recurentului inculpat în săvârşirea infracţiunii deduse judecăţii, fundamentându-şi această soluţie inclusiv pe declaraţiile de recunoaştere ale inculpatului. În atare situaţie este evident că una dintre condiţiile cumulative ale arestării, anume cea prev. de art. 143 c.proc.pen., este cu prisosinţă îndeplinită.

Referitor la celelalte condiţii ce reprezintă temeiurile arestării inculpatului, Curtea constată că, în mod cert lăsarea inculpatului în libertate prezintă pericol concret pentru ordinea publică, existând riscul major al reluării activităţii infracţionale, deoarece, în fişa de cazier judiciar figurează alte condamnări aplicate anterior recurentului pentru săvârşirea unor infracţiuni similare.

Este adevărat că potrivit jurisprudenţei Curţii Europene a Drepturilor Omului, antecedentele penale ale celui în cauză nu pot justifica prin ele însele lungi perioade de detenţie, însă în cauza de faţă, arestarea preventivă a recurentului se circumscrie termenului rezonabil avut în vedere de Convenţie, măsura preventivă nefiind fundamentată în mod exclusiv pe existenţa acestor antecedente penale.

În mod evident însă, multiplele şi repetatele condamnări ce figurează în cazierul judiciar al recurentului, formează convingerea Curţii în sensul că lăsarea sa în libertate este supusă unui risc major de reluare a activităţii infracţionale, aspect care, coroborat cu întrunirea celorlalte condiţii prevăzute de lege, aşa cum acestea au fost enumerate mai sus, conduc la concluzia că temeiurile ce au stat la baza privării de libertate a recurentului impun în continuare menţinerea sa în stare de arest.

Mai mult decât atât, modul şi împrejurările în care a fost comisă fapta dedusă judecăţii, respectiv prin aplicarea unor lovituri părţii vătămate, atestă temeritatea acţiunii inculpatului, astfel încât pericolul social al faptei, de care nu se poate face abstracţie în aprecierea pericolului social concret al lăsării acestuia în libertate, justifică pe deplin concluzia primei instanţe.

Faţă de concluziile expuse mai sus şi observând că beneficiul prezumţiei de nevinovăţie nu constituie un element suficient pentru a se aprecia că temeiurile ce au stat la baza arestării preventive a recurentului s-ar fi schimbat în vreun fel, Curtea a respins ca nefondat recursul formulat, conform art. 38515 pct.1 lit. b C.proc.pen., considerând că solicitarea subsidiară formulată de către recurentul inculpat nu poate fi primită în speţă.

6. Apel peste termen. Recurs întemeiat.

23

C.proc.pen. art.38515 alin.2 lit.c art.365 C.proc.pen.

Dacă judecata la instanţa de fond s-a desfăşurat fără ca procedura de citare să fie corect îndeplinită cu inculpatul, acesta indicând în declaraţia dată în cursul urmăririi penale un alt domiciliu decât cel din actul de identitate, cererea de apel este eronat respinsă ca tardivă dacă inculpatul nici nu a avut cunoştinţă de sentinţa pronunţată de prima instanţă decât la momentul încheierii unui contract de asistenţă juridică când a şi formulat apelul respectiv, pe de o parte, iar pe de altă parte, dacă data respectivă se află situată în interiorul termenului prevăzut de art. 365 C.proc.pen.

Decizia penală nr.38, din 15.01.2010

Prin sentinţa penală nr. 14/11.01.2007 a Judecătoriei Vălenii de Munte, jud. Prahova, s-a dispus condamnarea inculpatului C.V., la pedeapsa de 1 an închisoare pentru comiterea infracţiunii de conducere a unui autovehicul pe drumurile publice având o îmbibaţie alcoolică peste limita legală prev. de art. 79 alin.1 din O.U.G. nr.195/2002.

În baza art. 81 C.pen. s-a dispus suspendarea condiţionată a executării pedepsei pe o durată de 3 ani conform disp. art. 82 C.pen.

S-a reţinut în sarcina inculpatului că la data de 01.09.2005 în jurul orelor 18,05 a fost oprit de organele de poliţie pe raza comunei Măneciu fiind depistat conducând autoturismul Renault 21 cu nr. de înmatriculare BV-04-DUF şi testat cu aparatul etilotest s-a înregistrat că acesta avea un rezultat de 0,46mg/l alcool pur în aerul expirat.

Prin decizia nr. 191/21.05.2007 a Tribunalului Prahova s-a admis apelul declarat de Parchetul de pe lângă Judecătoria Vălenii de Munte, Jud. Prahova şi în consecinţă s-a desfiinţat în parte în latură penală sentinţa atacată şi aplicând disp. art. 71 alin.1 şi 2, C.pen. a interzis inculpatului drepturile prev. de art. 64 lit. a,b,c, C.pen. iar în baza art. 72 alin.5, C.pen. s-a dispus suspendarea executării pedepsei accesorii pe durata suspendării condiţionate a executării pedepsei.

Prin încheierea din 10.09.2008 a Curţii de Apel Ploieşti s-a dispus recalificarea cererii inculpatului C.V. din contestaţie în anulare în apel peste termen.

În motivarea apelului inculpatul a susţinut că încă de la data depistării sale de către organele de poliţie a declarat că locuieşte în localitatea Cheia, str. Tâmpa nr. 28, jud. Prahova unde nu a fost citat niciodată.

Inculpatul a solicitat admiterea apelului desfiinţarea sentinţei şi rejudecarea cauzei cu citarea legală a acestuia.

Tribunalul Prahova prin decizia penală nr. 177/14.10.2009 a respins apelul declarat de inculpatul C.V., împotriva sentinţei penale nr. 14/11.01.2007 a Judecătoriei Vălenii de Munte, ca tardiv declarat.

24

Inculpatul C.V. a declarat recurs împotriva acestei decizii. În motivarea recursului formulat, recurentul a susţinut în esenţă că judecata

în faţa instanţei de fond s-a desfăşurat fără ca procedura de citare să fie corect îndeplinită în ceea ce îl priveşte, deoarece instanţa nu a ţinut cont de faptul că în declaraţia dată în cursul urmăririi penale a indicat un domiciliu diferit de cel menţionat în actele de identitate, adresă la care a solicitat să fie citat.

În aceste condiţii, apreciază recurentul că cererea sa de apel a fost în mod eronat respinsă ca tardivă, deoarece nu a avut cunoştinţă de sentinţa pronunţată de prima instanţă, data de la care se poate considera ca fiind momentul de la care începea să curgă termenul de apel, în lipsa altor elemente probatorii, trebuia să fie considerată data la care a fost încheiat contractul de asistenţă juridică, moment faţă de care apelul formulat este în termenul legal.

Recursul este fondat.Tribunalul Prahova a analizat cererea de apel formulată de inculpat prin prisma

dispoziţiilor art. 363 C.proc.pen., text legal în raport de care în mod corect a constatat că aceasta a fost tardiv formulată. Astfel, indiferent de momentul la care se consideră că începe să curgă termenul de apel pentru inculpat, acesta s-a împlinit în conformitate cu prevederile prevederilor legale anterior datei menţionate.

Instanţa de apel a omis însă să analizeze cererea de apel formulată, sub aspectul respectării termenului în interiorul căruia poate fi exercitată această cale de atac, prin prisma dispoziţiilor art. 365 C.proc.pen., cu toate că prin încheierea pronunţată la 10.09.2008 de Curtea de Apel Ploieşti s-a dispus recalificarea cererii inculpatului intitulată „contestaţie în anulare” împotriva deciziei penale nr. 191/21.05.2008 a Tribunalului Prahova ca apel peste termen.

În aceste condiţii, recursul formulat apare ca fiind fondat, fiind incident în cauză cazul de casare prevăzut de art. 3859 pct. 10 C.proc.pen., instanţa de apel nepronunţându-se asupra unei cereri esenţiale pentru inculpat, de natură să garanteze drepturile sale.

7. Nemotivarea hotărârii.

C. proc. pen. - art. 3859 al.1 pct.9 - art. 38515 alin.1 pct.2 lit. C

Hotărârea este supusă casării, în temeiul art. 3859 al.1 pct.9 c.proc.penală, când nu cuprinde motivele pe care se întemeiază soluţia, când cuprinde simpla afirmare a unei concluzii, fără indicarea datelor concrete folosite ca premise, sau cuprinde numai o referire la actele cauzei în general.

Decizia penală nr.27, din 13.01. 2010

Prin cererea înregistrată pe rolul Tribunalului Dâmboviţa sub nr. 1087/120/2009, condamnatul M.S. a solicitat, potrivit disp. art. 36 c.pen., contopirea

25

pedepselor cu închisoarea la care a fost condamnat prin următoarele sentinţe penale: nr. 611/2005 pronunţată de Tribunalul Bucureşti în dosarul nr. 1895/2005, 876/2004 pronunţată de Tribunalul Bucureşti în dosarul nr. 3270/2003, 331/2005 pronunţată de Tribunalul Bucureşti, în dosarul nr. 6398/2005, 926/2005 pronunţată de Judecătoria Sectorului 4 Bucureşti, în dosarul nr. 6745/2004 şi 3933/2005 pronunţată de Judecătoria Sectorului 4 Bucureşti în dosarul nr. 5069/2005.

A mai precizat condamnatul că pedepsele aplicate prin hotărârile sus menţionate sunt concurente, motiv pentru care a solicitat contopirea acestora şi deducerea perioadelor executate anterior.

Prin sentinţă penală nr.425 din data de 14.09.2009, pronunţată de Tribunalul Dâmboviţa, s-a admis cererea formulată de petentul – condamnat M.S., şi în consecinţă:

S-a dispus contopirea pedepselor aplicate petentului-condamnat pentru următoarele sentinţe penale:- sentinţa penală nr. 611/F/11.05.2005 pronunţată de Tribunalul Bucureşti – Secţia I Penală, rămasă definitivă prin decizia penală nr. 5588/4.10.2005 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie şi prin care a fost condamnat la pedeapsa de 7 ani închisoare;- sentinţa penală nr. 876/25.06.2004 a Tribunalului Bucureşti – Secţia I Penală rămasă definitivă prin decizia penală nr. 3246/24.05.2005 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, prin care a fost condamnat la 3 ani închisoare;- sentinţa penală nr. 3933/5.12.2005 a Judecătoriei Sectorului 4 Bucureşti, rămasă definitivă prin decizia penală nr. 478/18.05.2006 a Tribunalului Bucureşti – Secţia I Penală, prin care a fost condamnat la 5 ani închisoare;- sentinţa penală nr. 926 din 21.03.2005 a Judecătoriei Sectorului 4 Bucureşti, rămasă definitivă la 12.09.2005 prin neapelare, prin care a fost condamnat la 2 ani închisoare;- sentinţa penală nr. 331/23.03.2006 a Tribunalului Bucureşti, Secţia a-II-a Penală, rămasă definitivă prin decizia penală nr. 2710/21.05.2007 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, prin care a fost condamnat la 3 ani închisoare, urmând să execute pedeapsa cea mai grea de 7 ani închisoare.

S-a dedus din pedeapsa rezultantă perioadele executate, după cum urmează:- perioada de la 26.06.2003 – 26.07.2003 şi de la 9.03.2005;- perioada reţinerii de 24 ore din 11.01.2003;- perioada reţinerii din 24.02.2005;- perioada 11.08.2004 la 21.10.2004.

Prin aceeaşi sentinţă s-a dispus anularea vechilor mandate emise pe numele condamnatului şi emiterea unui nou mandat de executare al pedepsei rezultante, de 7 ani închisoare.

Pentru a pronunţa această sentinţă penală instanţa de fond a reţinut că: Din examinarea sentinţelor penale depuse la dosar, rezultă cu certitudine că

inculpatul a fost condamnat definitiv pentru mai multe infracţiuni concurente, fapte penale ce au fost comise în perioada anilor 2003 – 2005 şi faţă de care sunt incidente în cauză disp. art. 36 c.pen.

Potrivit articolului de lege sus arătat, dacă infractorul condamnat definitiv este judecat ulterior pentru o infracţiune concurentă se aplică disp. art. 34 şi 35 c.p. referitoare la pedeapsa ce se aplică acestuia în caz de concurs de infracţiuni.

26

În speţa dedusă judecăţii susţinerile condamnatului în sensul că pedepsele ce i-au fost aplicate sunt concurente, sunt întemeiate, motiv pentru care instanţa a admis cererea şi a dispus contopirea acestor pedepse.

Din sentinţele penale arătate în cuprinsul cererii introductive şi depuse la dosarul cauzei, a rezultat că petentul-condamnat a suferit pedepse de 7 ani închisoare, 3 ani închisoare, 5 ani închisoare, 2 ani închisoare şi 3 ani închisoare, toate acestea fiind concurente, în cauză făcându-se contopirea lor în pedeapsa rezultantă cea mai grea, anume pedeapsa închisorii de 7 ani închisoare.

Din pedeapsa rezultantă instanţa a dedus perioadele deja executate, aşa cum rezultă din considerentele hotărârilor penale de condamnare şi a dispus anularea vechilor mandate de executare a pedepselor cu închisoarea şi emiterea unui nou mandat de executare a pedepsei închisorii de 7 ani închisoare.

Împotriva acestei decizii a declarat recurs Parchetul de pe lângă Tribunalul Dâmboviţa, criticând-o pentru nelegalitate şi netemeinicie.

În motivele scrise de recurs şi susţinute oral în faţa instanţei de recurs, s-a arătat că în mod greşit instanţa de judecată a procedat la contopirea pedepselor înainte de a le descontopi şi repune în individualitatea lor cele două pedepse de câte 3 ani închisoare aplicate pentru săvârşirea infracţiunii de tâlhărie prev. de art. 211 al.2 lit.b şi c c.pen., de către Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, prin decizia penală nr. 3246/24.05.2005, hotărâre ce a modificat sentinţa penală nr. 876/25.06.2004 a Tribunalului Bucureşti, Secţia I Penală.

Soluţia este criticabilă şi cu privire la contopirea pedepselor de 7 ani închisoare aplicată prin sentinţa penală nr. 611/F/11.05.2005 a Tribunalului Bucureşti – Secţia I Penală, de 5 ani închisoare aplicată prin decizia penală nr. 478/18.05.2006, a Tribunalului Bucureşti – Secţia I Penală prin care a desfiinţat în parte sentinţa penală nr. 3933/05.12.2005 a Judecătoriei Sectorului 4 Bucureşti şi de 3 ani închisoare aplicată prin sentinţa penală nr. 331/23.03.2006 a Tribunalului Bucureşti – Secţia a –II-a Penală, pedepse rezultate în urma cumulului dintre pedepsele aplicate în cauzele respective ca urmare a săvârşirii infracţiunilor cu pedeapsa de 2 ani închisoare aplicată prin sentinţa penală nr. 116/29.01.2004, a Tribunalului Bucureşti, ca urmare a revocării suspendării condiţionate.

Se apreciază că pedepsele contopite, astfel cum au fost majorate ca urmare a cumulului, nu pot fi considerate ca repuse în individualitatea lor, dar nici concurente în măsura în care pedeapsa de 2 ani închisoare aplicată prin sentinţa penală nr. 116/2004 nu este concurentă cu celelalte pedepse.

În mod asemănător a procedat instanţa de fond şi atunci când a contopit pedeapsa de 2 ani închisoare aplicată prin sentinţa penală nr. 116/29.01.2004 a Tribunalului Bucureşti – Secţia I-a Penală, a cărei suspendare condiţionată a fost anulată, prin sentinţa penală nr. 926/21.03.2005 a Judecătoriei Sectorului 4 Bucureşti, cu celelalte pedepse, deoarece această pedeapsa nu este concurentă cu celelalte pedepse.

Curtea, examinând hotărârea atacată, în raport de actele şi lucrările dosarului dar şi din oficiu sub toate aspectele de fapt şi de drept, conform disp.art. 385/6 al.3. c.proc.pen., constată că recursul este fondat, pentru considerentele ce urmează a fi expuse:

Hotărârea este supusă casării în temeiul art. 385/9 al.1 pct.9 c.proc.pen., întrucât ea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază soluţia.

27

Motivarea soluţiei pronunţate de instanţa de judecată constituie o îndatorire care înlătură orice aspect discreţionar în realizarea justiţiei, dând părţilor din proces posibilitatea să-şi formeze convingerea cu privire la legalitatea şi temeinicia soluţiei adoptate, iar instanţelor de recurs elementele necesare pentru exercitarea controlului judecătoresc.

În practică s-a decis că hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază soluţia, fiind incident cazul de casare prevăzut în art. 385/9 alin.1 pct.9 c.pr.penală, dacă hotărârea cuprinde simpla afirmare a unei concluzii, fără indicarea datelor concrete folosite ca premise, sau cuprinde numai o referire la actele cauzei în general (dec. nr. 656/4.02.2004 a Î.C.C.J.). Totodată, motivarea hotărârilor de către instanţele naţionale constituie o obligaţie impusă acestora prin prevederile art. 6 şi 1 din Convenţia europeană pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale. Potrivit jurisprudenţei C.E.D.O., deşi obligaţia instanţelor naţionale de a motiva hotărârile pronunţate nu presupune existenţa unui răspuns detaliat la fiecare argument, noţiunea de proces echitabil presupune că instanţa naţională care nu a motivat decât pe scurt hotărârea pronunţată, încorporând motivarea instanţei inferioare, a examinat în mod real problemele esenţiale care i-au fost supuse şi nu s-a limitat la a relua pur şi simplu concluziile unei instanţe inferioare (cauza Boldea c. României, hotărâre din 15.02.2007).

În speţă, Curtea constată că instanţa de fond, în motivarea hotărârii, deşi a avut ataşate toate înscrisurile necesare (copii sentinţe şi mandate), s-a limitat la afirmarea unei simple concluzii, respectiv că susţinerile condamnatului sunt întemeiate, fără indicarea datelor concrete folosite ca premise sau numai cu o referire la actele cauzei în general.

Or, operaţia de contopire a unor pedepse pronunţate prin hotărâri definitive, pentru infracţiuni concurente judecate separat, presupune, în mod obligatoriu, o analiza temeinică a fiecărei hotărâri pentru a se observa datele la care au fost comise infracţiunile şi datele la care hotărârile de condamnare au rămas definitive, pentru a se putea stabili dacă sunt incidente regulile concursului de infracţiuni.

Apoi, toate pedepsele concurente ce urmează a fi contopite trebuie repuse în individualitatea lor, respectiv instanţa nu ar putea să contopească în pedeapsa rezultantă numai anumite pedepse pronunţate pentru infracţiuni concurente descoperite şi judecate ulterior ci, se impune desfacerea contopirii anterioare şi contopirea tuturor pedepselor pronunţate pentru infracţiuni concurente.

Totodată, contopirea priveşte numai pedepse executabile, nu şi pedepse a căror executare s-a stins prin efectul graţierii.

Curtea observă că aceste reguli nu numai că nu au fost aplicate, dar hotărârea a fost pronunţată de prima instanţă cu încălcarea lor.

Astfel, în mod greşit instanţa de fond a procedat la contopirea pedepselor înainte de a descontopi, de a repune în individualitatea lor cele două pedepse de câte 3 ani închisoare aplicate pentru săvârşirea infracţiunii de tâlhărie prev. de art. 211 al.2 lit.b şi c c.p., de către Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, prin decizia penală nr. 3246/24.05.2005, hotărâre ce a modificat sentinţa penală nr. 876/25.06.2004 a Tribunalului Bucureşti, Secţia I Penală, în sensul înlăturării încadrării juridice şi a majorării pedepselor de la câte 1 an şi 6 luni închisoare la câte 3 ani închisoare.

28

Soluţia este criticabilă şi cu privire la contopirea pedepselor de 7 ani închisoare aplicată prin sentinţa penală nr. 611/F/11.05.2005 a Tribunalului Bucureşti – Secţia I Penală, de 5 ani închisoare aplicată prin decizia penală nr. 478/18.05.2006, a Tribunalului Bucureşti – Secţia I Penală prin care a desfiinţat în parte sentinţa penală nr. 3933/05.12.2005 a Judecătoriei Sectorului 4 Bucureşti şi de 3 ani închisoare aplicată prin sentinţa penală nr. 331/23.03.2006 a Tribunalului Bucureşti – Secţia a –II-a Penală, pedepse rezultate în urma cumulului dintre pedepsele aplicate în cauzele respective ca urmare a săvârşirii infracţiunilor cu pedeapsa de 2 ani închisoare aplicată prin sentinţa penală nr. 116/29.01.2004, a Tribunalului Bucureşti, ca urmare a revocării suspendării condiţionate.

Nu s-a analizat dacă pedepsele contopite, astfel cum au fost majorate, sunt concurente cu pedeapsa de 2 ani închisoare aplicată prin sentinţa penală nr. 116/2004.

În mod asemănător a procedat instanţa de fond şi atunci când a contopit pedeapsa de 2 ani închisoare aplicată prin sentinţa penală nr. 116/29.01.2004 a Tribunalului Bucureşti – Secţia I-a Penală, a cărei suspendare condiţionată a fost anulată, prin sentinţa penală nr. 926/21.03.2005 a Judecătoriei Sectorului 4 Bucureşti, cu celelalte pedepse, deoarece această pedeapsa nu este concurentă cu celelalte pedepse.

Faţă de aceste considerente, constatând că hotărârea primei instanţe nu cuprinde motivele pe care se întemeiază soluţia, că este deficitară şi că nu conţine elementele necesare pentru exercitarea controlului judecătoresc, Curtea, în baza art. 38515 alin.1 pct.2 lit. c cod procedură penală, a admis recursul declarat de Parchetul de pe lângă Tribunalul Dâmboviţa împotriva sentinţei penale nr. 425 din 14.09.2009, a Tribunalului Dâmboviţa, a casat hotărârea şi a trimis cauza spre rejudecare la aceeaşi instanţă, pentru a examina în mod real aspectele esenţiale ale cauzei şi a pronunţa o soluţie legală şi temeinică.

8. Furt calificat. Obiect material de valoare modică. Bunuri de consum propriu. Circumstanţe atenuante.

C.pen., art. 74, 76 lit. c, art. 208 alin. 1 – 209 alin. 1 lit. e

Valoarea redusă a unor produse obiect material al infracţiunii de furt, care pe deasupra constau şi în lucruri de uz propriu pentru autorul infracţiunii poate conduce la ideea unei periculozităţi mai scăzute a acestei persoane, chiar şi în ipoteza deţinerii unor antecedente penale, determinând temeinicia reţinerii în cauză a circumstanţelor atenuante.

Decizia penală nr. 6 din 07.01.2010

29

Prin sentinţa penală nr. 137/23.06.2009 pronunţată de Judecătoria Sinaia, în baza art. 208 alin. 1 rap. la art. 209 alin. 1 lit. e C. pen., cu aplicarea art. 37 lit. a C. pen., a fost condamnat inculpatul B.C., recidivist, la pedeapsa de 3 (trei) ani închisoare, pentru săvârşirea infracţiunii de furt calificat.

În baza art. 71 C.pen. s-a interzis inculpatului pe durata executării pedepsei exerciţiul drepturilor prev. de art. 64 lit. a, b C. pen., mai puţin a dreptului de a alege.

În baza art. 61 alin.1 C. pen. s-a revocat liberarea condiţionată şi s-a contopit restul de pedeapsă de 419 zile rămas neexecutat cu pedeapsa aplicată prin hotărârea apelată, dispunându-se ca inculpatul să execute pedeapsa cea mai grea, aceea de 3 ani închisoare.

S-a luat act că partea vătămată SC R.R. SRL nu s-a constituit parte civilă în cauză şi s-a constatat integral recuperat prejudiciul prin restituirea bunurilor sustrase.

Pentru a pronunţa această sentinţă, prima instanţă a reţinut că, la data de 17.11.2008 inculpatul B.C. a cumpărat mai multe produse din magazinul „P. M” din Sinaia, aparţinând SC R.R. SRL, iar pe lângă produsele al căror preţ l-a achitat la casa de marcat, a ascuns în hainele cu care era îmbrăcat alte produse, respectiv: 6 oua de ciocolata „Kinder Joy”, 2 sticle de 0,5 l cu alcool dublu rafinat din cereale, două geluri de păr marca „Taft”, care au fost descoperite cu ocazia controlului corporal efectuat de agenţii de paza ai magazinului, cărora comportamentul suspect al inculpatului le-a atras atenţia.

Toate bunurile sustrase, a căror valoare a fost estimata de partea vătămata la suma de 90,9 lei, au fost restituite reprezentantului acesteia, motiv pentru care SC R.R. SRL nu s-a mai constituit parte civilă în cauză.

Apelul declarat de inculpat împotriva acestei sentinţe a fost respins ca nefondat de către Tribunalul Prahova prin decizia penală nr. 189 din 28.10.2009.

Împotriva acestei decizii a declarat recurs inculpatul B.C. criticând-o pentru nelegalitate şi netemeinicie şi învederând că în opinia sa pedeapsa aplicată este prea mare raportat la prejudiciul produs şi la recuperarea acestuia în totalitate.

Recursul este fondat.Astfel, în ceea ce priveşte situaţia de fapt, împrejurările şi modalitatea de

săvârşire a infracţiunii acestea au fost corect reţinute de prima instanţă şi de cea de apel, aşa cum s-a arătat anterior, beneficiind de deplin suport probator în actele şi lucrările dosarului, cu atât mai mult cu cât inculpatul a fost surprins în flagrant.

Cu privire la individualizarea pedepsei aplicate inculpatului B.C. pentru infracţiunea săvârşită, Curtea a opinat, în consens cu cele menţionate de recurent, că acesta poate beneficia de o clemenţă mai mare din partea instanţei de judecat, chiar şi în condiţiile în care inculpatul este cunoscut cu o bogată activitate infracţională axată pe fapte de aceeaşi natură şi chiar condiţiile în care a comis fapte în stare de recidivă post-condamnatorii.

Prin urmare, este necesară reţinerea în cauză a circumstanţelor atenuante constând în valoarea scăzută a prejudiciului ridicându-se în total la suma de aproximativ 90 lei şi dată de contravaloarea unor produse precum două sticle de alcool dublurafinat, două deodorante tip gel şi 6 ouă de ciocolată „Kinder Joy”.

30

Se observă prin urmare că obiectul furtului este dat de lucruri de uz personal, de o valoare mai degrabă simbolică, ceea ce face ca şi periculozitatea autorului faptei, privită din acest punct de vedere, să fie una scăzută.

Drept urmare, Curtea a constatat incidenţa în cauză a cazului de casare prevăzut de art. 385/9 pct. 14 C.proc.pen., motiv pentru care, în baza art. 385/15 alin. 2 lit. d C.pr.pen., a admis recursul, a casat în parte aceste hotărâri şi în consecinţă, rejudecând, a descontopit pedeapsa rezultantă de 3 ani închisoare în pedepsele componente de 3 ani închisoare aplicată pentru săvârşirea infracţiunii de furt calificat prev. de art. 208 alin. 1 – 209 alin. 1 lit. e C.pen. cu art. 37 lit. a C. pen. şi, respectiv 419 zile rest neexecutat.

S-a redus pedeapsa aplicată pentru săvârşirea infracţiunii de furt calificat prev. de art. 208 alin. 1 – 209 alin. 1 lit. e C. pen. cu art. 37 lit. a C. pen. de la 3 ani închisoare la 2 ani închisoare prin reţinerea disp. art. 74-76 C. pen.

S-a contopit această pedeapsă cu restul de 419 zile rămas neexecutat, urmând ca inculpatul să execute pedeapsa rezultantă de 2 ani închisoare şi au fost menţinute restul dispoziţiilor hotărârii atacate.

9. Plângerea în faţa judecătorului împotriva ordonanţei procurorului de scoatere de sub urmărire penală. Termen în care se poate declara.

C.proc.pen.,art.2781 alin.1,2

Existenţa la dosarul de urmărire penală a unor înscrisuri denumite „dovadă de îndeplinire a procedurii de comunicare” fără ca pe acestea să fie imprimată data poştei nu dă posibilitatea instanţei de judecată să cenzureze plângerea formulată împotriva ordonanţei de scoatere de sub urmărire penală din punct de vedere al termenului în care aceasta poate fi exercitată.

Decizia penală nr.171, din 22.02. 2010

Prin sentinţa penală nr.129/10.02.2009 pronunţată de Judecătoria Buzău a fost condamnat inculpatul Z.L. la o pedeapsă de 1 an închisoare pentru comiterea infracţiunii de purtare abuzivă prev. de art.250 alin.2 C. pen. în dauna părţii vătămate V.M., pedeapsă a cărei executare a fost suspendată condiţionat în temeiul art.81 cod penal pe durata unui termen de încercare de 3 ani, atrăgându-i-se totodată atenţia şi asupra revocării suspendării condiţionate.

În latura civilă a fost obligat inculpatul la plata sumei de 4.000 lei cu titlu de despăgubiri civile către partea vătămată constituită parte civilă V.M., reprezentând daune morale.

31

A fost respinsă cererea părţii vătămate D.C., constituită parte civilă privind obligarea inculpatului la plata daunelor morale.

Pentru a pronunţa această sentinţă instanţa de fond a reţinut că iniţial prin plângerea înregistrată la data de 11.06.2007, pe rolul Judecătoriei Buzău sub nr.4571/200, petenţii V.M. şi D.C. au solicitat desfiinţarea ordonanţei de scoatere de sub urmărire penală nr.4463/P/2005 din data de 02.01.2007 a Parchetului de pe lângă Judecătoria Buzău privind pe făptuitorul Z.L.

Prin încheierea pronunţată la data de 15.10.2007, instanţa a respins excepţia tardivităţii plângerii invocată de făptuitor, a admis în parte plângerea formulată de petenţii V.M. şi D.C., a constatat temeinică şi legală soluţia privind neînceperea urmăririi penale fată de făptuitorul Z.L. pentru săvârşirea infracţiunii prevăzută de art.25 C.pen. raportat la art.260 al.1 C.pen., a desfiinţat în parte ordonanţa de scoatere de sub urmărire penală nr.4463/P/2005 din data de 02.01.2007 a Parchetului de pe lângă Judecătoria Buzău şi menţinută prin ordonanţa nr.375/II/2/2007 din data de 25.05.2007 numai cu privire la făptuitorul Z.L., a constatat că, probele existente la dosar sunt suficiente pentru judecarea cauzei motiv pentru care a reţinut cauza spre judecare faţă de făptuitorul Z.L. sub aspectul săvârşirii infracţiunii prevăzută de art.250 al.2 C.pen.

Analizând actele şi lucrările dosarului respectiv plângerea şi declaraţiile părţii vătămate V.M., declaraţiile inculpatului Z.L., declaraţiile martorilor, conţinutul casetei video trimisă de Televiziunea Română şi ataşată la dosar, precum şi celelalte înscrisuri aflate la dosar s-a reţinut că în cursul anului 2005 partea vătămată V.M., a trimis o sesizare la Televiziunea Română pentru a reclama pretinse abuzuri ale inculpatului Z.L., primar al comunei Năeni, jud.Buzău, funcţie pentru care la alegerile locale din anul 2004 a candidat şi partea vătămată D.C..

Urmare acestei sesizări, la data de 14.10.2005 s-a deplasat la Primăria Năeni o echipă de la TVR 2, de la emisiunea „D’ale lui Mitică”, emisiune care a fost redată pe postul naţional de televiziune TVR 2, caseta video cu imaginile selectate de producător fiind predată la dosarul de urmărire penală de reprezentanţii Televiziunii Române.

Întrucât inculpatul nu a fost găsit la primărie martorul M.M. a luat legătura telefonic cu acesta, inculpatul venind la sediul primăriei la ora 16,30 unde era aşteptat de echipa TVR2, partea vătămată V.M. şi D.C..

După ce au avut loc câteva discuţii în fata primăriei, inculpatul împreună cu martorii M.M., C.D.R., D.C. şi partea vătămată V.M. au intrat în incinta primăriei, iar la un moment dat inculpatul a plecat din biroul său în biroul agentului agricol unde a intrat martora B. T. cu care partea vătămată V.M. a avut o discuţie contradictorie.

Între timp inculpatul a revenit în biroul său şi a început să o lovească fără motiv pe partea vătămată V.M. cu pumnii până când aceasta a căzut, în prezenţa martorilor M.M. şi C.D.R..

Împotriva acestei sentinţe au declarat apel inculpatul Z.L. şi părţile vătămate V.M. si D.C.

Printr-un memoriu separat inculpatul Z.L.a criticat sentinţa pentru nelegalitate, precizând în primul rând că plângerea formulată de către partea vătămată V.M. este tardiv formulată, iar în al doilea rând că este nemulţumit de soluţionarea fondului cauzei.

32

Părţile vătămate V.M. şi D.C. au criticat sentinţa sub aspectul individualizării pedepsei, iar V.M. şi din punct de vedere al cuantumului redus al sumei acordate cu titlu de daune morale.

Examinând sentinţa atacată pe baza actelor lucrărilor si mijloacelor de probă administrate Tribunalul Buzău prin decizia penală nr.280/26.11.2009 a apreciat că apelurile declarate de inculpat şi de părţile vătămate sunt nefondate.

Din punct de vedere al tardivităţii plângerii s-a arătat că aceasta a fost formulată în termenul prevăzut de lege.

Sub aspectul soluţionării cauzei pe fond au fost reanalizate pe larg probatoriile în urma cărora s-a stabilit că atât acţiunea penală cât şi cea civilă au fost soluţionate în mod legal şi temeinic.

Împotriva acestor două hotărâri judecătoreşti au declarat recurs atât inculpatul cât şi părţile vătămate V.M. şi D.C.

Inculpatul a precizat în primul rând că plângerea formulată de către partea civilă V.M. este tardiv formulată, aceasta fiind înregistrată la 11.06.2007, pe rolul Judecătoriei Buzău în timp ce ordonanţa primului procuror de respingere a plângerii împotriva rezoluţiei nr. 4463/P/2005 a Parchetului de pe lângă Judecătoria Buzău a fost pronunţată în data de 25.05.2007. De asemenea inculpatul a criticat ambele hotărâri judecătoreşti şi din punct de vedere al fondului acestora.

Partea civilă V.M. a precizat că daunele morale acordate sunt mult prea reduse.Recursul lui D.C. a însemnat practic un răspuns la recursul inculpatului.Analizând recursurile formulate, prin prisma actelor şi lucrărilor dosarului, a

criticilor invocate cât şi conform art. 3859 alin.2 C. pr.pen., Curtea a apreciat că recursurile sunt nefondate.

Referitor la tardivitatea plângerii formulată de către V.M. s-a constatat că aceasta poartă rezoluţia judecătorului de la Judecătoria Buzău din 11.06.2007, iar ordonanţa de respingere a plângerii sale nr. 375/II/2/2007 a fost pronunţată de către primul procuror al Parchetului de pe lângă Judecătoria Buzău la 25.05.2007.

La dosarul de urmărire penală, sunt două formulare reprezentând dovada de îndeplinire a procedurii de comunicare din care se poate trage concluzia că ordonanţa a fost comunicată, însă nici unul dintre acestea nu poartă data poştei din care să rezulte cu claritate când această ordonanţă a ajuns să fie cunoscută de către persoanele interesate V.M. şi respectiv D.C. Acest fapt este în contradicţie cu alte trei înscrisuri aflate în acelaşi dosar de urmărire penală denumite de asemenea dovadă de îndeplinire a procedurii de comunicare prin care a fost comunicată rezoluţia nr. 4463/P/2005 a Parchetului de pe lângă Judecătoria Buzău care poartă data poştei atât a locului de plecare (oraşul Buzău) cât şi a locului de destinaţie (loc. Năieni – jud. Buzău).

În consecinţă excepţia invocată de inculpat, cu referire la tardivitate a fost respinsă ca neîntemeiată.

Referitor la fondul cauzei atât în ceea ce priveşte latura civilă cât şi latura penală, Curtea a apreciat că ambele instanţe au dat eficienţă probatoriilor administrate în cauză iar hotărârile pronunţate sub acest aspect sunt legale şi temeinice.

33

10. Act sexual cu un minor. Schimbarea încadrării juridice din infracţiunea de viol, prevăzută de art. 197 alin.3 cod penal, în infracţiunea de act sexual cu un minor, prevăzută de art. 198 alin.1 cod penal.

C.pen.,art.198 alin.1.

Deosebit de infracţiunea de viol, actul sexual cu un minor are loc fără constrângere şi fără a se fi profitat de starea de neputinţă a victimei. Fapta are loc cu consimţământul victimei dat, desigur, în condiţiile lipsei de maturitate psihică, sub imperiul impulsurilor necontrolate, al lipsei de rezistenţă morală ori sub influenţa inculpatului.

Decizia penală nr.8 din 12.02.2010

Prin sentinţa penală nr. 117 din data de 23.06.2009, pronunţată de Tribunalul Buzău, s-a respins cererea de schimbare a încadrării juridice formulată de inculpat, iar în baza art.197 al.3 C.pen., cu aplicarea art.33 lit.a C.pen. a fost condamnat inculpatul P. I., cu art.74-76 C.pen. la câte 8 (opt) ani închisoare.

Pe termen de câte 5 ani inculpatul va fi lipsit de drepturile prevăzute în art.64 lit.a alin.2, b din C.pen..

Conform art.34 lit.b C.pen. s-a dispus ca inculpatul să execute dintre pedepsele aplicate, pedeapsa de 8 (opt) ani închisoare.

Pe termen de 5 ani inculpatul va fi lipsit de drepturile prevăzute în art.64 lit.a alin.2 şi lit.b C.pen. ca pedeapsă complementară.

S-a făcut aplicarea art.71 şi 64 lit.a alin.2 şi lit.b C.pen. şi a fost obligat inculpatul la 1.000 lei cheltuieli judiciare către stat.

Pentru a pronunţa această hotărâre instanţa de fond, fără a face o analiză sau cel puţin o trimitere la probele administrate, a reţinut următoarea situaţie de fapt:

In seara de 4 martie 2008, inculpatul a speculat încrederea dobândită de minora de 13 ani C. M., în comportamentul său corect, manifestat de fiecare dată când alături de sora sa sau alţi tineri s-a plimbat cu maşina.

A oprit autoturismul pe stradă şi a invitat-o să-l însoţească să alimenteze maşina. Minora a cărei vârsta îi era cunoscută, a acceptat, s-a urcat şi inculpatul a pornit cu maşina şi a oprit în plină noapte, pe câmp unde fără să ţină seama de teama provocată minorei, de plânsul şi rugăminţile, dar şi de ameninţarea că se va omorî, s-a dezbrăcat, i-a rupt pantalonii, i-a coborât chiloţii şi cu forţa braţelor a imobilizat-o şi a violat-o.

După deflorarea minorei i-a cerut să nu spună părinţilor săi că o va omorî. Fapta inculpatului, comisă în condiţiile descrise, dovedită prin toate mijloacele

de probă administrate, inclusiv prin elementele de fapt furnizate de declaraţiile sale în care deşi nu recunoaşte fapta imputată, nu contestă elementele referitoare la împrejurările legate de data, locul şi dotarea tehnică a maşinii sale, întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii de viol, comisă în condiţiile prevăzute de art.197 alin.1 şi 3 din C.pen. texte în baza cărora va fi condamnat.

34

Cercetarea penală şi dovezile administrate la plângerea minorei de 12 ani D. A. au impus a reţine că inculpatul este vinovat şi responsabil în condiţiile art.197 alin.1 şi 3 din C.pen. şi pentru că în luna august 2006, folosindu-şi maşina cu sistemul de închidere automată, după ce a determinat-o mincinos să urce, a plecat şi a oprit pe un drum de câmp în apropierea satului Podgoria şi după ce a blocat uşile, împotriva voinţei acestei fetiţe la fel de speriată, s-a dezbrăcat, şi cu violenţă, a imobilizat-o şi a deflorat-o.

Inculpatul este autorul infracţiunilor de viol comise asupra celor două minore de 12 ani şi respectiv 13 ani, a căror vârste le-a cunoscut şi nu le-a contestat.

Dovezile administrate ce vizează datele ce se referă la persoanele – victime, la mijloacele folosite, la locul ales pentru săvârşirea infracţiunilor dar şi cele referitoare la timpul când le-a săvârşit, conduc firesc la concluzia că inculpatul a premeditat activităţile materiale săvârşite.

C. M. este fata pe care, ca vecin, a urmărit-o cum creşte, căreia i-a insuflat toată încrederea vecinului prieten dispus să o ajute şi nu să o rănească în contextul manifestărilor rebele ale acesteia.

D. A. este o altă fată din anturajul său feminin, cu un mod discret de a se manifesta, studioasă şi de cele mai multe ori retrasă grupurilor de tineri.

Inculpatul s-a folosit de maşina personală de care fetele din localitate erau atrase, dar şi de sistemul de blocare automată al uşilor pentru a împiedica victimele să fugă.

Inculpatul a oprit de fiecare dată în câmp, în locuri ferite de ochii altor persoane.

Inculpatul a acţionat noaptea sau ziua la ore mai puţin frecventate de persoane.Inculpatul este autorul. Cele două părţi vătămate, în declaraţiile date au descris

în condiţii aproape asemănătoare modul în care inculpatul a obligat-o pe fiecare la raport sexual şi a deflorat-o.

Inculpatul a premeditat fiecare din cele două infracţiuni comise. Cu abilitatea dovedită, a atras fetele, total lipsite de experienţe sentimentale şi mai ales sexuale, cu mijloacele şi metodele descrise, în locurile precizate şi în interiorul maşinii sale căreia i-a blocat de fiecare dată uşile, şi cu violenţă, după ce se dezbrăca de haine, le-a imobilizat, a îndepărtat lenjeria fetelor şi la datele descrise le-a deflorat.

Pentru motivele expuse s-a respins cererea de schimbare a încadrării juridice a infracţiunilor comise de inculpat.

Faptele inculpatului, comise în condiţiile descrise şi dovedite prin toate mijloacele de probă administrate, înainte de a fi condamnat definitiv pentru vreuna din ele impun aplicarea art. 33 lit.a c.pen.

Reţinând că inculpatul este tânăr, a avut şi are asigurată existenţa prin muncă, are o familie şi este pentru prima oară în conflict cu legea penală i-a reţinut incidenţa prevederilor art.74 c.pen. şi în contextul circumstanţelor personale atenuante a făcut aplicarea art.76 din acelaşi cod.

Împotriva acestei sentinţe a declarat apel inculpatul P. I., criticând-o pentru nelegalitate şi netemeinicie.

Atât în motivele de apel formulate în scris, cât şi în concluziile dezvoltate oral în faţa instanţei prin apărătorii aleşi, inculpatul a arătat că probele administrate în cauză sunt insuficiente pentru a se dispune condamnarea acestuia pentru infracţiunile de viol. S-a solicitat schimbarea încadrării juridice din infracţiunile prev. de art. 197

35

al. 3 c.pen. în art. 198 al.1 c.pen., deoarece aşa cum rezultă din declaraţiile date de părţile vătămate, părinţii acestora, modalitatea comiterii faptelor şi împrejurarea că părţile vătămate au fost de acord să întreţină raporturi sexuale cu inculpatul.

Se susţine că hotărârea atacată este motivată lapidar, este intitulată „decizie” deşi este „sentinţă” iar în dispozitivul hotărârii sunt unele omisiuni grave.

Se arată că inculpatul este condamnat la pedepse de câte 8 ani închisoare pentru infracţiunea prev. de art. 197 al.3 c.pen., dar nu se arată fiecare infracţiune în parte ori numărul infracţiunilor şi se reţine că va executa pedeapsa cea mai mare „dintre”, ceea ce conduce la concluzia că s-au aplicat pedepse diferite pentru mai multe fapte.

De asemenea, arată că nu se prevede pedeapsa complementară pentru fiecare infracţiune în parte, se face aplicarea art. 74 c.pen. fără a se face o încadrare în drept a circumstanţelor atenuante şi o motivare a acestora.

Cu privire la situaţia de fapt, arată că aceasta a fost reţinută doar pe baza declaraţiilor părţilor vătămate, iniţial declarând ar fi fost vorba de tentativă la viol, ulterior viol, iar apoi că raporturile sexuale au avut loc cu acordul lor, ba mai mult una dintre părţile vătămate a formulat plângere penală după 2 ani, forţată fiind de bunica ei.

De asemenea, arată că partea vătămată C.M., a recunoscut că ea a rupt pantalonii într-un gard viu iar cu privire la autoturismul inculpatului a arătat că acesta putea fi deschis din interior.

Se mai susţine că, potrivit dispoziţiilor legale în materie probele nu au o valoare dinainte stabilită, numai probele de la urmărirea penală au fost luate în considerare de Tribunalul Buzău, nu şi declaraţiile date de părţile vătămate la fond.

Totodată, arată că judecătorul când motivează hotărârea trebuie să se refere şi la probele pe care le înlătură nu numai la cele pe care le reţine, trebuie să dea dovadă de rol activ, să administreze toate probele pe situaţia de fapt şi care caracterizează persoana inculpatului. Consideră că probele administrate în cauză trebuiesc analizate corect, obiectiv.

În cursul judecării apelului, a fost audiat apelantul inculpat P.I. care a recunoscut că a întreţinut raporturi sexuale cu cele două minore cu consimţământul acestora (fila 40 dos. apel).

În circumstanţiere, inculpatul a depus referatul de anchetă socială nr. 3343/03.11.2009, întocmit de Primăria Podgoria, din care rezultă că acesta locuieşte cu minora C.M. şi părinţii acesteia, că părinţii minorei sunt de acord cu această relaţie şi că cei doi tinerii intenţionează să se căsătorească. Se mai menţionează că inculpatul este cunoscut ca un bun cetăţean care nu a creat probleme niciodată.

Aprecierea Curţii Curtea, examinând sentinţa apelata in raport de criticile formulate, de actele

şi lucrările dosarului, precum si din oficiu sub toate aspectele de fapt si de drept, conform art. 371 al.2 c.proc.pen., a constatat ca apelul este fondat, pentru considerentele următoare:

Cu privire la acuzaţia reţinută în sarcina inculpatului.Potrivit art. 197 alin.1 c.pen., constituie infracţiunea de viol actul sexual, de

orice natură cu o persoană diferită sau de acelaşi sex, prin constrângerea acesteia sau profitând de imposibilitatea ei de a se apăra ori de a-şi exprima voinţa. Infracţiunea

36

prezintă un grad sporit de pericol social deoarece victima nu împlinise vârsta de 15 ani ( art. 197 al.3 c.pen.).

Sub raportul laturii obiective, săvârşirea infracţiunii de viol cunoaşte două momente succesive caracteristice. Primul moment, este acela al înfrângerii sau paralizării prin constrângere explicită a rezistenţei victimei, dacă violul se săvârşeşte prin constrângere, sau acela al profitării de starea de imposibilitate a victimei de a se apăra sau de a-şi exprima voinţa, stare existentă sau provocată doar de făptuitor. Cel de al doilea moment îl constituie însăşi săvârşirea raportului sexual, faptă care a fost pregătită prin activitatea desfăşurată în primul moment.

Cerinţa esenţială pentru existenţa infracţiunii de viol se realizează, aşadar, prin cele două modalităţi de înfrângere a libertăţii sexuale a victimei: constrângerea sau profitarea de starea de imposibilitate a victimei de a se apăra sau de a-şi exprima voinţa.

Constrângerea poate fi fizică sau morală.În speţă, atât organele de urmărire penală cât şi instanţa de fond, fără a face

o analiză şi o trimitere la probele administrate, ci doar o referire generică la aceste probe, au reţinut că raporturile sexuale s-au realizat prin constrângerea fizică a celor două victime.

Constrângerea fizică trebuie apreciată totdeauna în concret, adică ţinându-se seama de condiţiile în care s-a exercitat forţa ca şi de puterea efectivă de rezistenţă a victimei. Totodată, trebuie avut în vedere că victima nu este obligată să opună rezistenţă sau să continue a rezista atunci când, din modul în care se exercită constrângerea, din intensitatea forţei coercitive ca şi din alte împrejurări concrete, ar rezulta că orice rezistenţă a ei ar fi zadarnică sau că, dacă s-ar opune ar fi expusă unui rău mai mare.

Această cerinţă esenţială a infracţiunii de viol trebuie dovedită prin probe care să aibă un caracter cert, sigur, decisiv şi nu prin constatări vagi şi discutabile, pe simple presupuneri, bănuieli, pe probe îndoielnice, pe impresii şi convingeri subiective.

În cauză, Curtea a constatat că, în ceea ce priveşte existenţa constrângerii, niciuna din probele administrate nu are un caracter cert, sigur, decisiv.

Astfel, în privinţa faptei de viol având ca victimă minora C.M., proba care a stat la baza inculpării şi, ulterior a condamnării inculpatului P.I. pentru infracţiunea de viol în modalitatea constrângerii sunt „declaraţiile intermediare” ale acesteia, respectiv ultima declaraţie dată în faza de urmărire penală şi prima declaraţie dată în faţa instanţei de fond.

Referitor la forţa probantă a acestor declaraţii.Curtea a constatat, în primul rând că, după depunerea plângerii, victima C.

M. a dat 5 ( cinci ) declaraţii în prezenţa unuia dintre părinţi iar ultimele două şi a apărătorului ales, aşa cum sunt evidenţiate mai sus, în care a descris o situaţie de fapt diferită relatând ferm, de fiecare dată că, inculpatul nu a întreţinut cu ea un raport sexual. Victima a pornit de la afirmaţia făcută în prima declaraţie că inculpatul „nu i-a produs nici un fel de vătămări şi nici nu a forţat nota de a întreţine relaţii intime cu ea”.

Numai în ultima declaraţie ( a şasea ) dată în cursul urmăririi penale, victima a relatat foarte succint că inculpatul „s-a urcat peste ea, a tras de chiloţi în jos, până la nivelul genunchilor şi a reuşit să aibă un singur raport sexual”.

37

Această declaraţie a fost menţinută iniţial în faţa instanţei de fond şi retractată ulterior în faţa aceleiaşi instanţe, când a declarat că a fost de acord să întreţină raporturi sexuale cu inculpatul.

În contextul existenţei unei asemenea multitudini de variante prezentate de victima C.M., Curtea nu a acordat valoare probatorie decât acelei părţi din declaraţia victimei care se coroborează cu celelalte probe administrate în cauză.

În al doilea rând, Curtea a notat că declaraţia victimei, parte vătămată în dosar, poate servi la aflarea adevărului numai în măsura în care se coroborează cu fapte sau împrejurări ce rezultă din ansamblul probelor existente în cauză, cerinţă impusă de prevederile art. 75 cod procedură penală.

Analizând celelalte probe administrate în cauză, Curtea a observat că acestea reprezintă probe circumstanţiale sau mediate care nu au un caracter cert, neechivoc, în privinţa existenţei constrângerii exercitate de inculpat ca modalitate de înfrângere a libertăţii sexuale a victimei.

În privinţa martorilor audiaţi, Curtea a constatat că depoziţiile acestora reprezintă probe mediate, având drept sursă principală declaraţia victimei C. M..

În primele declaraţii martorii au relatat despre fapta de tentativă de viol, despre care au luat cunoştinţă cu ocazia mărturisirilor făcute de victimă după depunerea plângerii penale, şi nicidecum despre o faptă de viol.

De asemenea, declaraţiile martorilor relevă aspecte circumstanţiale cum că inculpatul obişnuia să plimbe fetele cu autoturismul său, că şi victima a fost văzută în autoturism sau că între părţi au existat relaţii foarte bune, trăgându-se astfel concluzia că victima avea încredere în inculpat.

Niciuna dintre depoziţii nu conţine informaţii relevante, percepute direct de martori, relative la circumstanţele concrete în care s-au comis faptele, aşa cum sunt ele reţinute în actul de sesizare şi în hotărârea atacată, sau privitoare la urmele specifice unei infracţiuni de viol, respectiv urme de violenţă, biologice sau materiale, dat fiind că s-a reţinut deflorarea victimei.

Dimpotrivă, din declaraţia martorei C.E., sora victimei, rezultă că nu au existat urme biologice ( de sânge ), specifice deflorării, pe lenjeria intimă a victimei.

Referitor la obiectul de vestimentaţie rupt, predat organelor de urmărire penală, Curtea a apreciat că acest mijloc de probă nu poate avea forţă probantă atâta timp cât victima a declarat mai întâi că i-a fost rupt de inculpat iar apoi a susţinut în faţa instanţei de fond, că a tras şi l-a rupt singură.

Ipoteza violului nu este susţinută nici de constatările medico-legale efectuate la aproximativ 2 luni de la data când s-a reţinut că s-a comis fapta şi evidenţiate în certificatul medico-legal nr. 736/23.05.2008 al S.M.L.Buzău.

Conform acestor constatări, victima a prezentat deflorare cu rupturi himenale cicatrizate, mai vechi de 10-14 zile, a cărei dată de producere nu se poate preciza şi nu a prezentat semne de violenţă pe cap, trunchi şi membre.

În concluzie, Curtea a apreciat că probele administrate nu confirmă existenţa constrângerii exercitate de inculpat asupra victimei C.M. pentru a se putea reţine infracţiunea de viol prevăzută de art. 197 al.3 c.pen.

Totuşi, materialul probator administrat în cauză respectiv ultima declaraţie a părţii vătămate dată la instanţa de fond care se coroborează cu constatările din certificatul medico legal, cu declaraţiile martorilor care au văzut-o pe victimă în autoturismul inculpatului şi cu declaraţia inculpatului dată în faţa instanţei de apel,

38

prin care recunoaşte că a întreţinut raport sexual consimţit cu victima, dovedeşte existenţa unui raport sexual consimţit între părţi, faptă ce se circumscrie infracţiunii de act sexual cu un minor, prevăzută de art. 198 al.1 c.pen.

În privinţa faptei de viol având ca victimă minora D.A., Curtea constată că situaţia faptică reţinută în actul de sesizare şi hotărârea primei instanţe, din punct de vedere probator, prezintă aceleaşi rezerve şi aspecte de netemeinicie.

În primul rând, se observă că plângerea pentru această infracţiune de viol s-a formulat după cca. 2 ani de la data când se reţine comiterea faptei, iar toate probele administrate sunt efectuate după acest interval de timp.

În al doilea rând, probele administrate nu susţin ipoteza consumării unui raport sexual între inculpatul P.I. şi victima D.A., prin constrângerea victimei.

Singura probă pe baza căreia s-au demarat cercetările şi care a susţinut ipoteza violului, a fost declaraţia dată de victimă în faza de urmărire penală, la insistenţele numitei C.M., mama primei victime, declaraţie retractată ulterior în faţa instanţei de fond.

Celelalte probe administrate sunt, ca şi în cazul precedent, probe mediate sau care conţin aspecte circumstanţiale şi nu esenţiale pentru fapta dedusă judecăţii, fiind irelevante pentru dovedirea violului.

Aceste probe nu dovedesc cel puţin o schimbare, o modificare în comportamentul victimei după data când se pretinde că s-a comis fapta, niciunul dintre martorii audiaţi, persoane apropiate victimei, nu au sesizat o asemenea schimbare, care este aproape certă şi vizibilă în asemenea situaţii, şi care nu poate trece neobservată.

Dimpotrivă, sunt probe, respectiv declaraţia martorei G. C., care relevă că victima îşi începuse viaţa sexuală, chiar ea povestind că a întreţinut raport sexual cu un băiat în scara unui bloc.

Deşi, nu sunt suficiente şi relevante pentru dovedirea infracţiunii de viol, probele administrate respectiv, ultima declaraţie a părţii vătămate, constatarea medico legală nr.864/25.06.2008 care atestă în cazul victimei o deflorare veche a cărei dată de producere nu mai poate fi precizată, declaraţiile martorilor care au văzut-o pe victimă în autoturismul inculpatului şi declaraţia de recunoaştere a inculpatului făcută în faţa instanţei de apel, dovedesc consumarea unui raport sexual consimţit între părţi, faptă ce se circumscrie infracţiunii de act sexual cu un minor, prev. de art. 198 al.1 c.pen.

Potrivit acestui text de lege, raportul sexual are loc fără constrângere şi fără a se fi profitat de starea de neputinţă a victimei. Fapta are loc cu consimţământul victimei, dat desigur, în condiţiile lipsei de maturitate psihică, sub imperiul impulsurilor necontrolate, al lipsei de rezistenţă morală ori sub influenţa inculpatului.

În raport de considerentele expuse, Curtea constată că instanţa de fond, în lipsa unei analize temeinice, amănunţite, profunde a fiecărei probe şi a probelor în ansamblu, a făcut o interpretare greşită a acestor probe, şi a dat relevanţă deosebită, exagerată, unei singure probe, reţinând o situaţie de fapt bazată pe constatări vagi, discutabile, pe presupuneri şi prezumţii, contrară exigenţelor prevăzute de art. 356 cod procedură penală. De asemenea, instanţa de fond a reţinut existenţa concursului de infracţiuni, fără a arăta în dispozitivul hotărârii fiecare infracţiune parte a concursului ori cel puţin numărul infracţiunilor, nu a stabilit pedeapsa principală şi pedeapsa complementară pentru fiecare infracţiune şi a reţinut aplicarea art. 74 c.

39

pen., fără a arăta împrejurarea reţinută ca circumstanţă atenuantă, art. 34, art. 35 şi art. 79 c.pen.

În consecinţă, Curtea, în baza art. 379 al.1 pct.2 lit.a c.proc.pen, a admis apelul, a desfiinţat sentinţa atacată şi, rejudecând, a dispus, în baza art. 334 C.proc.pen. schimbarea încadrării juridice din cele două infracţiuni de viol, prev. de art. 197 alin.3 c.pen., în două infracţiuni de act sexual cu un minor, prev. de art. 198 alin.1 c.pen.

11. Acţiunea civilă în procesul penal. Cazuri speciale de rezolvare a acţiunii civile. Asigurător de răspundere civilă. Răspundere civilă contractuală. Răspundere civilă delictuală. Ucidere din culpă.

C.proc. pen., art.14, art.20; C.pen., art.178 alin.2;Codul civil,

art.969, art.998, art.1000, art.1003, art.1021 şi urm.; Legea nr.136/1995 privind asigurările şi reasigurările din România, modificată, art.49 lit.a, art.50 alin.4, art.57 alin.1; O.U.G. nr.195/2002, republicată, art.48, art.36 alin.1;Ordinul Comisiei de Supraveghere a Asigurărilor conform legii nr.111/2007, art.27 pct.8;Decizia nr.1 din 28 martie 2005 a Î.C.C.J. - Secţiile Unite dată în interesul legii.

Potrivit dispoziţiilor art. 49 lit.a) şi art.50 alin.4 din Legea nr.136/1995 cu modificările ulterioare prin încheierea contractului de asigurare obligatorie de răspundere civilă societatea de asigurare îşi asumă riscul acoperirii prejudiciilor de care asiguraţii răspund numai faţă de terţe persoane păgubite prin accidente săvârşite cu autovehiculul asigurat, pentru avarierea sau distrugerea bunurilor aflate în sau în afara acestuia.

În lipsa vreunei dispoziţii care să permită să i se atribuie calitatea de parte responsabilă civilmente sau de garant, aceasta participă la procesul penal în calitate de asigurător de răspundere civilă, parte contractantă cu drepturi şi obligaţii proprii în sensul art.969 Cod civil.

Ca urmare, în situaţia producerii unui accident de circulaţie, răspunderea civilă derivată din contractul de asigurare încheiat în condiţiile reglementate prin Legea nr.136/1995 coexistă cu răspunderea civilă delictuală bazată pe dispoziţiile art.998 din Codul civil, a inculpatului care s-a aflat la conducerea autovehiculului asigurat şi care prin fapta sa a cauzat consecinţele prejudiciabile material sau moral.

Decizia penală nr.150 din 17.02.2010

Prin sentinţa penală nr. 94 din 09 martie 2008 a Judecătoriei Râmnicu Sărat s-a dispus condamnarea inculpatului pentru săvârşirea infracţiunii de ucidere din culpă prevăzută de art.178 aliniat 2 C.pen., la pedeapsa de 3 (trei) ani închisoare, suspendată condiţionată conform art.81-83 C.pen.

40

Totodată, acesta a fost obligat la plata despăgubirilor civile în sumă de 65.000 lei către partea civilă proprietar al autoturismului implicat în evenimentul rutier (40.000 lei c/val. autoturismului şi 25.000 lei daune morale) precum şi în sumă de 105.000 lei către partea civilă, mama victimei (30.000 lei cheltuieli de înmormântare şi pomenile tradiţionale până la un an inclusiv şi 75.000 lei daune morale).

Sentinţa primei instanţe a fost desfiinţată, în parte, în latură civilă prin decizia nr. 222 din 22 octombrie 2009 pronunţată de Tribunalul Buzău.

Admiţându-se apelurile declarate de părţile civile, părinţii victimei, la al doilea grad de jurisdicţie s-a dispus obligarea inculpatului în solidar cu asigurătorul de răspundere civilă-societate de asigurare la plata despăgubirilor materiale şi morale, astfel cum au fost stabilite la judecata fondului.

S-a considerat că, în cauză sunt incidente dispoziţiile art.52 şi 54 din Legea nr.136/1935 precum şi decizia nr.1 din 28 martie 2005 a Î.C.C.J.-Secţiile Unite, dată în interesul legii.

Recursul exercitat de societatea de asigurare - asigurător de răspundere civilă este fondat.

Prin probele administrate în cauză s-a dovedit cu certitudine că în seara zilei de 12 februarie 2008 inculpatul a condus pe drumurile publice autovehiculul încredinţat de partea civilă, proprietarul acestuia iar prin neadaptarea vitezei de circulaţie într-o zonă restricţionată la 40 km/oră şi curbă deosebit de periculoasă, a pierdut controlul volanului, intrând în impact cu tulpina unui copac plantat în afara carosabilului.

Ca urmare, victima în vârstă de 17 ani, fiul celor două părţi civile a suferit grave leziuni traumatice, decedând la scurt timp, în contextul hemoragiei interne datorate rupturii cardiace, lovirii şi comprimării cu şi de corpuri şi planuri dure, între acestea şi rezultatul letal existând directă şi necondiţionată legătură de cauzalitate.

Prin expertiza tehnică auto s-au confirmat susţinerile martorilor în sensul că inculpatul a avut culpă exclusivă în producerea evenimentului rutier şi deci a leziunilor traumatice, suferite de victimă, aceasta constând în nerespectarea dispoziţiilor art.48 şi art.36 alin. 1 din O.U.G. nr. 195/2002.

Actele materiale întrunesc elementele constitutive ale infracţiunii de ucidere din culpă iar condamnarea acestuia în temeiul art. 178 alin. 1 C.pen., este legală.

Instanţele anterioare au greşit însă rezolvarea acţiunilor civile exercitate de părţile civile, părinţii victimei, principiile ce reglementează răspunderea civilă delictuală pentru prejudicii rezultate din atari infracţiuni, interpretându-se contrar dispoziţiilor art.14 C.proc.pen., comb. cu art.1000, 1001 şi urm. Cod Civil şi jurisprudenţei interne constante în această materie.

Este de necontestat că dovedindu-se culpa exclusivă în producerea evenimentului rutier, consecinţele prejudiciabile (materiale şi morale) suferite de cele două părţi civile s-au produs prin folosirea autoturismului încredinţat inculpatului-intimat şi asigurat pentru răspundere civilă auto de către societatea de asigurare, în baza contractului încheiat cu partea civilă proprietarul acestuia. Din actele dosarului se constată că poliţa de asigurare s-a încheiat în condiţiile art.49 lit.a), art.50 alin. 4 şi art.57 din Legea nr.136/1995, privind asigurările şi reasigurările din România, recurenta asumându-şi obligaţia de a despăgubi numai terţele persoane păgubite prin accidentele în care ar fi implicat autoturismul asigurat, bunurile aflate în interiorul sau în afara acestuia.

41

În atare situaţie, astfel cum s-a explicitat şi în art.27 pct.8 din Normele aprobate prin Ordinul CSA nr. 11/2007, potrivit contractului încheiat la data de 25 ianuarie 2008, societatea de asigurare participă în procesul penal în calitate de asigurător de răspundere civilă, parte contractantă cu drepturi şi obligaţii proprii în sensul art.969 Cod Civil şi nu în aceea de parte responsabilă civilmente pentru faptele comise de inculpatul utilizator al autovehiculului asigurat în sensul art.1000 şi 1003 Cod Civil.

Obligaţiile asumate corespund dispoziţiilor legale în materia asigurării pentru răspundere civilă auto iar tragerea la răspundere civilă pentru prejudicii produse prin infracţiuni, în procesul penal este supusă legii civile.

Faţă de cele ce preced, rezultă că apelurile declarate de părţile civile au fost greşit admise prin decizia penală adoptată la al doilea grad de jurisdicţie, deoarece potrivit dispoziţiilor legale menţionate atât daunele materiale reprezentând contravaloarea autoturismului avariat, cât şi daunele morale suferite de tatăl victimei, ce nu are calitatea de terţ, conform art.998 Cod Civil, cad în sarcina de plată exclusivă a inculpatului intimat.

Şi obligarea recurentei societate de asigurare în solidar cu inculpatul la acoperirea sumelor stabilite cu titlu de despăgubiri materiale şi daune morale, în folosul părţii civile, mama victimei, este nelegală.

Dispoziţia instanţei de apel contravine raporturilor de asigurare stabilite între asigurătorul de răspundere civilă şi proprietarul autovehiculului asigurat, dar şi prevederilor art.54 aliniat 4 şi art.57 alinat 1 din Legea nr.136/1995, cu modificările ulterioare, astfel cum au fost interpretate şi prin decizia nr. 1/2005 a Î.C.C.J. – Secţiile Unite, dată în interesul legii.

Astfel, s-a acceptat că răspunderea civilă derivată din contractul de asigurare încheiat în condiţiile reglementate prin Legea nr.136/1995 este limitată şi total diferită de răspunderea pentru fapta altuia reglementată prin art.1000 alin.1 din Codul civil ori de răspunderea comitenţilor pentru prejudiciul cauzat de prepuşii lor, la care se referă aliniatul 3 al aceluiaşi articol.

De aceea, în lipsa vreunei dispoziţii care să permită să i se atribuie calitatea de parte responsabilă civilmente sau de garant, societatea de asigurare - parte contractantă participă la procesul penal în calitate de asigurător de răspundere civilă, având drepturi şi obligaţii proprii supuse regimului dispoziţiilor art.969 Cod civil.

Prin urmare, în situaţia producerii unui accident de circulaţie, răspunderea contractuală a asigurătorului, întemeiată pe contractul de asigurare de răspundere civilă obligatorie coexistă cu răspunderea civilă delictuală bazată pe dispoziţiile art.998 din Codul civil, deci alături de inculpatul care s-a aflat la conducerea autovehiculului asigurat şi care prin fapta sa a cauzat efectele prejudiciabile material sau moral.

Rezultând aşadar, că sub aspectele analizate hotărârile recurate sunt nelegale şi netemeinice, se va admite recursul declarat de asigurătorul de răspundere civilă şi rejudecându-se cauza la al treilea grad de jurisdicţie, se va înlătura obligaţia solidară a recurentei de la plata despăgubirilor stabilite în folosul părţii civile, proprietar al autoturismului asigurat, care nu are calitatea de terţ în evenimentul rutier produs din culpa inculpatului.

Cât priveşte despăgubirile civile acordate părţii civile, mama victimei, se vor înlătura dispoziţiile referitoare la obligaţia solidară stabilită în sarcina asigurătorului de răspundere civilă, limitându-se răspunderea civilă la suma asigurată prin convenţia

42

încheiată şi alături de răspunderea civilă delictuală ce incumbă inculpatului-intimat, pentru efectele păgubitoare produse prin fapta sa.

12. Greşita soluţionare a căii de atac împotriva sentinţei pronunţate pentru o infracţiune pentru care punerea în mişcare a acţiunii penale a fost

făcută la plângerea prealabilă a persoanei vătămate.

C.proc.pen., art.3851 alin.1 lit.d1, C.proc.pen., art.3859 alin.1 pct.3,

C.pen., art.305 alin.1 lit.c şi alin.2

Decizia penală nr. 138, din 12.02.2010

Prin sentinţa penală nr.226 din 16 octombrie 2009 pronunţată de Judecătoria Găeşti, în temeiul disp. art.305 lit.c C.pen., a fost condamnat inculpatul B.F. la pedeapsa amenzii penale în cuantum de 600 lei pentru săvârşirea infracţiunii de abandon de familie, dispunându-se, totodată, suspendarea condiţionată a executării acesteia, conform art.81 C.pen.

Împotriva acestei sentinţe au declarat apel părţile vătămate B.M. şi B.O. criticând-o pentru netemeinicie şi nelegalitate.

În motivarea apelului a fost criticată sentinţa sub aspectul pedepsei aplicate, susţinându-se că aceasta este prea blândă în raport cu fapta săvârşită, cu atât mai mult cu cât şi în cursul anului 2009 inculpatul a avut aceiaşi atitudine, neachitând pensia datorată, că acesta a făcut o regulă din a nu plăti pensia de întreţinere şi că de mai multe ori s-a formulat plângere penală prealabilă dar a intervenit împăcarea în cursul procesului penal.

Prin decizia penală nr.180 din 08 decembrie 2009 Tribunalul Dâmboviţa a respins, ca nefondat, apelul declarat de părţile vătămate B.M. şi B.O.C. , prin reprezentat legal I.M. şi a dispus obligarea apelanţilor la cheltuieli judiciare către stat.

Pentru a pronunţa această decizie, instanţa de control judiciar a reţinut că situaţia de fapt şi vinovăţia inculpatului, care pe o perioadă mai mare de două luni, cu rea credinţă, nu a achitat pensia de întreţinere stabilită prin hotărâre judecătorească, a fost corect stabilită de instanţa de fond, în urma unei analize judicioase a tuturor probelor administrate în cauză.

Prin urmare, în mod corect, instanţa de fond a apreciat că fapta săvârşită de inculpat întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii de abandon de familie, prevăzută de art. 305 lit. c C.pen.

Sub aspectul individualizării pedepsei - aspect criticat de apelanţi - tribunalul a constatat că judecătoria a făcut, de asemenea, o corectă interpretare şi

43

aplicare a dispoziţiilor incidente cât şi o corectă apreciere a elementelor care privesc fapta şi făptuitorul, dându-se eficienţa corespunzătoare circumstanţelor personale ale inculpatului, constând în lipsa antecedentelor penale, plata parţială efectuată pe parcursul procesului penal, astfel încât, instanţa s-a orientat la o pedeapsă cu amenda penală.

Pe de altă parte, s-a motivat că datele cauzei au îndreptăţit prima instanţă la aplicarea dispoziţiilor art.81 C.pen., privind suspendarea condiţionată a executării pedepsei, acesta, având în vedere că prin atitudinea pe care a manifestat-o, inculpatul a dovedit că regretă fapta şi a format convingerea că pe viitor conduita sa va fi mai bună chiar şi fără executarea efectivă a pedepsei.

Împotriva ambelor hotărâri au declarat recurs părţile vătămate B.M. şi B.O. ultimul, prin reprezentat legal I.M. criticându-le de nelegalitate şi netemeinicie sub aspectul individualizării judiciare a pedepsei.

Reiterând criticile invocate în faţa tribunalului, s-a susţinut de către recurenţi că pedeapsa aplicată inculpatului este prea blândă câtă vreme în perioada ianuarie 2008 - noiembrie 2008 a trimis numai suma de 800 lei înregistrând o restanţă de 2.160 lei, iar în anul 2009 nu a achitat nici o sumă din obligaţia de întreţinere stabilită.

Mai mult, s-a susţinut de către recurenta B.M. că în prezent aceasta este studentă şi mai mult ca oricând lipsa banilor îi poate afecta cariera, astfel încât şi din acest motiv, se impune condamnarea inculpatului la o pedeapsă cu închisoarea şi obligarea acestuia la plata pensiei de întreţinere datorată celor doi copii.

În urma examinării deciziei recurate, Curtea a constatat că, recursurile declarate de părţile vătămate sunt fondate, însă pentru alte considerente decât cele invocate, reţinând următoarele:

Prin Rechizitoriul nr.851/P/2008 din 5 mai 2009 al Parchetului de pe lângă Judecătoria Găeşti, judeţul Dâmboviţa, a fost pusă în mişcare acţiunea penală şi s-a dispus trimiterea în judecată a inculpatului B.F. pentru săvârşirea infracţiunii de abandon de familie, prev. şi ped. de art.305 alin.1 lit.c C.pen.

După administrarea probatoriilor, Judecătoria Găeşti, prin sentinţa penală nr.226 din 16.10.2009 în temeiul disp. art.305 alin.1 lit.c cu aplic. art.63 alin.3 C.pen., a dispus condamnarea inculpatului la amendă penală în cuantum de 600 lei pentru săvârşirea infracţiunii de abandon de familie iar conform art.81 Cod penal a suspendat condiţionat executarea pedepsei pe o durată de 1 an, reprezentând termenul de încercare.

Împotriva sentinţei au declarat apel părţile vătămate Bărăceanu Mihaela şi Bărăceanu Olimpiu Constantin, ce a fost respins de Tribunalul Dâmboviţa prin decizia penală nr.180 din 8 decembrie 2009.

În conformitate cu art.305 alin.2 C.pen., în cazul infracţiunii de abandon de familie, acţiunea penală se pune în mişcare la plângerea prealabilă a persoanei vătămate iar potrivit art.3851 lit.d1 C.proc.pen., astfel cum a fost introdus prin Legea nr.356/2006 pot fi atacate cu recurs sentinţele privind infracţiunile pentru care punerea în mişcare a acţiunii penale se face la plângerea prealabilă a persoanei vătămate.

Din examinarea actelor şi lucrărilor dosarului a rezultat, într-adevăr, că punerea în mişcare a acţiunii penale împotriva inculpatului B.F. sub aspectul infracţiunii prev. de art.305 alin.1 lit.c C.pen., a fost făcută la plângerea prealabilă a

44

părţilor vătămate B.M. şi B.O.C., acesta din urmă, prin reprezentant legal I.M., conform înscrisurilor aflate la filele 5-7 d.u.p. şi deşi în dispozitivul sentinţei s-a menţionat dreptul persoanelor nemulţumite de a declara recurs împotriva acestei hotărâri în termen de 10 zile de la comunicare, calea de atac formulată de părţile vătămate a fost greşit calificată de tribunal ca fiind apel şi soluţionată în complet de doi judecători, în loc de recurs, în complet de trei judecători, cu încălcarea dispoziţiilor legale anterior menţionate, fapt ce a atras incidenţa disp.art.197 alin.2 şi 3 c.proc.pen.

Procedând astfel, Tribunalul Dâmboviţa a pronunţat o hotărâre afectată de nelegalitate, în cauză fiind reţinută incidenţa cazului de casare prev. de art.385 9 pct.3 C.proc.pen., aşa încât în temeiul disp. art.38515 pct.2 lit.c din acelaşi cod, au fost admise recursurile declarate de părţile vătămate şi casată decizia, cu trimiterea cauzei spre rejudecare la Tribunalul Dâmboviţa pentru soluţionarea acesteia în calea de atac a recursului.

În raport de soluţia pronunţată, s-a motivat că nu se justifică examinarea criticilor invocate de părţile vătămate şi care vizează fondul cauzei, acestea urmând a fi susţinute în faţa Tribunalului Dâmboviţa cu ocazia judecării recursului declarat de acestea împotriva sentinţei penale nr.226 din 16 octombrie 2009 a Judecătoriei Găeşti.

13. Revocare arestare preventivă. Temeiuri justificate.

C. proc.pen., art. 160/b alin. 2, art. 385/15 pct. 2 lit. d

Împrejurarea încetării pericolului ca inculpata să se sustragă de la urmărirea penală şi judecată coroborată cu aceea a naşterii de inculpată a unui copil care potrivit actelor medicale necesită imperios prezenţa mamei sale lângă el pentru supraveghere strictă, impun lăsarea în libertate a inculpatei prin revocarea măsurii arestării preventive luată faţă de aceasta.

Decizia penală nr. 206 din 26.02.2010

Prin încheierea de şedinţă din data de 24 februarie 2010 pronunţată de Tribunalul Prahova, în dosarul nr.13839/281/2009, în baza disp. art. 300/2 rap. la art. 160/b C.proc.pen., s-a constatat legalitatea şi temeinicia măsurii arestării preventive şi în temeiul art.160/b alin. 3 C.proc.pen., s-a menţinut măsura arestării preventive luată faţă de inculpata Ş.L.T., în prezent deţinută în Penitenciarul Spital Rahova. Pentru a pronunţa această încheiere, tribunalul a reţinut că prin rechizitoriul nr. 2817/P/2009 din data de 05.08.2009 al Parchetului de pe lângă Judecătoria Ploieşti, s-a dispus trimiterea în judecată a inculpatei Ş.L.T. pentru săvârşirea infracţiunii prev. de art. 208 alin. 1 – art.209 alin. 1 lit. a, e C.pen. cu

45

aplicarea art. 41 alin. 2 C. pen., reţinându-se că în perioada 12.03.2009 – 18.05.2009, în diverse forme de participaţie penală, inculpata singură sau împreună cu alte persoane, pe timp de zi, din loc public, a sustras în baza aceleiaşi rezoluţii infracţionale, patru telefoane mobile aparţinând unor minori cu vârsta cuprinsă între 14 şi 17 ani, cauzând un prejudiciu de 1.348 lei, parţial recuperat.

Prin sentinţa penală nr. 33/14.01.2010 Judecătoria Ploieşti, a dispus în baza art. 208 al. 1 – 209 al. 1 lit.a, e C. pen. cu aplicarea art. 41 al. 2 C.pen. condamnarea inculpatei Ş.L.T., la 4 (patru) ani închisoare pentru săvârşirea infracţiunii de furt calificat.

Împotriva acestei sentinţe a declarat apel inculpata Ş.L.T. Tribunalul în temeiul art. 300/2 rap. la art. 160/b

C.proc.pen., a constatat legalitatea şi temeinicia măsurii arestării preventive a inculpatei şi s-a menţinut arestarea preventivă a acesteia, apreciindu-se că au fost respectate dispoziţiile legale şi că temeiurile care au determinat luarea măsurii arestării preventive impun în continuare privarea de libertate a inculpatei; această măsură a fost necesară pentru buna desfăşurare a procesului penal, temeiurile neschimbându-se până la această dată şi nici nu au intervenit altele noi care să impună revocarea măsurii arestării preventive.

Împotriva acestei încheieri a declarat recurs inculpata, criticând-o pentru nelegalitate şi netemeinicie solicitând casarea ei şi judecarea sa în stare de libertate.

Din motive medicale inculpata nu a putut fi prezentă la judecarea recursului, la dosarul cauzei fiind depus referatul medical din partea PenitenciaruluiSpital Bucureşti-Rahova. Conform acestui act medical, inculpata se află internată în spital cu diagnosticul ,,lehuzie fiziologică”. Alăturat acestui act, a fost ataşat un alt referat medical din care rezultă că inculpata a născut la data de 22.02.2010, iar nou născutul se află în prezent internat în Spitalul ,,Marie Curie”, fiind operat la urgenţă (malformaţie digestivă) în noaptea de 22.02.2010. În acelaşi referat se menţionează că nou născutul necesită imperios prezenţa mamei lângă el pentru supraveghere strictă.

Recursul este fondat.În speţă, prin încheierea din Camera de Consiliu din data de 18.06.2007

pronunţată de Judecătoria Ploieşti în dosarul nr. 9614/281/2009 s-a dispus arestarea preventivă, în lipsă a inculpatei Ş.L.T., pe o perioadă de 30 de zile, începând cu data punerii în executare a mandatului de arestare preventivă, reţinându-se temeiul prev. de art. 148 lit.a ind.1 C.proc.pen., respectiv faptul că, inculpata a încălcat cu rea-credinţă obligaţiile care îi reveneau pe durata măsurii obligării de a nu părăsi ţara.

Ulterior, prin încheierea din Camera de consiliu din data de 25.09.2009, instanţa a procedat la ascultarea inculpatei şi a dispus punerea în executare a Mandatului de arestare preventivă nr. 72/U/2009 din data de 18.06.2009 al Judecătoriei Ploieşti cu privire la inculpata Ş.L.T.

Curtea observă că până la momentul judecării recursului, atât prima instanţă cât şi instanţa de apel au reţinut corect starea de fapt iar dispoziţiile procedurale privind menţinerea arestării preventive a inculpatei la judecata cauzei în fond, au fost corect interpretate şi în deplin acord cu jurisprudenţa internă şi europeană adoptată de instanţa de contencios în materia apărării drepturilor omului şi libertăţilor fundamentale, arestarea preventivă fiind justificată de unul din cele patru

46

motive acceptate de art. 5 din Convenţie, respectiv pericolul ca acuzata să se sustragă de la urmărirea penală şi judecată.

În prezent, Curtea constată că acest motiv nu mai subzistă având în vedere că cercetarea judecătorească s-a încheiat, iar inculpata a fost condamnată în primă instanţă, procesul penal continuând numai cu privire la judecarea apelului declarat de inculpată. Totodată, curtea observă că nu pot fi oferite alte motive relevante şi suficiente pentru a justifica necesitatea menţinerii în stare de arest preventiv a inculpatei până la judecarea apelului declarat de aceasta.

Dimpotrivă, datele comunicate Curţii de Penitenciarului Spital Bucureşti-Rahova, privind situaţia medicală a inculpatei şi a copilului născut de aceasta, respectiv că nou născutul a fost operat în urgenţă (malformaţie digestivă) în noaptea de 22.02.2010 şi necesită imperios prezenţa mamei lângă el pentru supraveghere strictă, impun lăsarea în libertate a inculpatei, pentru a putea a fi asigurate toate condiţiile necesare garantării dreptului la sănătate şi viaţă pentru copil şi mamă. Aceste date sunt în acelaşi timp şi un argument că nu se poate materializa riscul sustragerii inculpatei.

Drept urmare, s-a admis recursul inculpatei împotriva încheierii atacate care a fost corectă, dispunându-se revocarea arestării preventive şi punerea de îndată în libertate a acesteia dacă nu este reţinută sau arestată în altă cauză.

14. Drept penal, partea specială.Infracţiunea de sustragere de sub sechestru - art. 244 Cod penal.

Varianta agravantă a săvârşirii faptei de către custode.

Circumstanţă agravantă prevăzută de art. 244 alin. 2 cod penal se referă la subiectul activ al infracţiunii care trebuie să aibă calitatea de custode al bunului, pentru existenţa acestei agravante neavând importanţă faptul că acest custode este sau nu proprietarul bunului. Atâta vreme cât calitatea de custode a inculpatului a fost instituită cu respectarea condiţiilor de formă cerute de lege, existenţa sau inexistenţa proprietăţii custodelui asupra bunului în cauză este lipsită de relevanţă în planul răspunderii penale a acestuia, cu atât mai mult cu cât infracţiunea dedusă judecăţii are ca obiect juridic special relaţiile sociale privitoare la autoritatea organului îndreptăţit să aplice acest sechestru, infracţiunea fiind inclusă în categoria infracţiunilor contra autorităţii.

Decizia penală nr.117, din 05.02. 2010

Prin sentinţa penala nr.197/12.06.2009 Judecătoria Râmnicu Sărat a dispus condamnarea inculpatului I.C. la pedeapsa amenzii penale în cuantum de 8.000 lei ( opt mii lei ) pentru comiterea infracţiunii de sustragere de sub sechestru, prev. de art.244 alin.2 C.pen.

47

S-a făcut aplicarea disp.art.63 c.pen., şi art.63/1 c.pen.A fost obligat inculpatul la plata sumei de 200 lei cheltuieli judiciare către stat.Pentru a hotărî astfel, instanţa de fond a reţinut, pe baza probelor administrate,

că inculpatul, în calitate de administrator al SC A. SRL Rm.Sărat a încheiat un contract de arendă cu numitul B.S. pentru un teren aparţinând acestuia din urmă.

Deoarece inculpatul nu a respectat obligaţiile contractuale, creditoarea B.S., moştenitoarea lui B.S. s-a adresat Biroului executorului judecătoresc C.G. cu solicitarea de a se pune în executare contractul de arendă. Executorul judecătoresc a declanşat executarea silită şi a procedat la sechestrarea unui autoturism Ford Focus, bun ce a fost lăsat în custodia debitorului, întocmindu-se în acest sens actele de executare.

S-a mai reţinut de prima instanţă că, iniţial, procurorul a dispus scoaterea de sub urmărire penală motivat de faptul că bunul sechestrat fusese anterior gajat în favoarea B.R.D. Râmnicu Sărat.

Împotriva acestei soluţii de neurmărire penală a formulat plângere executorul judecătoresc C.G., plângere care a fost respinsă de prima instanţă, însă instanţa de recurs a casat hotărârea primei instanţe, desfiinţând soluţia de neurmărire penală şi a trimis cauza primei instanţe pentru a se pronunţa asupra infracţiunii de sustragere de sub sechestru, comisă de către făptuitorul - la acea dată – I.C.

Potrivit deciziei instanţei de control judiciar, prima instanţă a procedat la administrarea probatoriilor în cauză, iar din coroborarea acestora a reţinut vinovăţia inculpatului în săvârşirea infracţiunii de sustragere de sub sechestru. În acest sens, instanţa de fond a apreciat că bunurile constituite gaj pot fi în mod legal sechestrate, urmând ca la distribuirea preţului să se ţină cont de prioritatea creanţelor, sechestrul aplicat de executor fiind aşadar un sechestru legal instituit, iar fapta custodelui de a înstrăina bunul sechestrat constituie infracţiunea de sustragere de sub sechestru prev. de art.244 alin.2 C.pen.

La individualizarea pedepsei, pe lângă criteriile generale de individualizare s-a avut în vedere atitudinea nesincera a inculpatului care a lipsit de la judecată.

Împotriva sentinţei pronunţate de prima instanţă, prin care s-a dispus condamnarea inculpatului au declarat apel, în termenul legal, Parchetul de pe lângă Judecătoria Râmnicu Sărat şi inculpatul I.C.

In apelul parchetului, hotărârea primei instanţe a fost criticată pe motiv de nelegalitate şi netemeinicie, susţinându-se că în mod nelegal instanţa a procedat la judecarea cauzei în condiţiile în care nu s-a pus în mişcare acţiunea penală faţă de inculpat, potrivit art.9 alin.2 C.proc.pen.

De asemenea, s-a mai susţinut că, prima instanţă, dispunând condamnarea inculpatului, a ignorat faptul că sechestrul nu a fost în mod legal instituit, deoarece autoturismul a fost înstrăinat la data de 1.08.2005, iar sechestrul a fost aplicat ulterior înstrăinării , respectiv la data de 23.08.2005 şi mai mult, sechestrul s-a aplicat pe un bun gajat.

Un ultim motiv de apel îl constituie lipsa calităţii executorului judecătoresc de persoană vătămată, invocându-se în acest sens că acesta a realizat o greşită aplicare a dispoziţiilor legale ce reglementează aplicarea sechestrului şi că prin promovarea plângerii împotriva soluţiei de neurmărire penală, executorul judecătoresc a încercat să-şi ascundă lipsurile din propria activitate.

48

Inculpatul a achiesat la motivele de apel formulate de procuror şi în subsidiar a solicitat reindividualizarea modalităţii de executare a pedepsei, motivat de starea precară a sănătăţii sale.

Prin decizia penală nr.298/17.12.2009 Tribunalul Buzău a admis apelurile declarate de Parchetul de pe lângă Judecătoria Râmnicu Sărat şi de inculpatul I.C., a desfiinţat în parte în latură penală sentinţa, în sensul că a înlăturat art.63/1 c.pen. şi, în baza art.81 c.pen, a dispus suspendarea condiţionată a executării pedepsei pe durata termenului de încercare de 1 an.

S-au aplicat disp. art. 359 c.proc.pen., menţinându-se restul dispoziţiilor sentinţei penale.

Pentru a decide astfel, tribunalul a reţinut în esenţă, că nu sunt fondate criticile invocate de către parchet privind greşita condamnare a inculpatului, deoarece în cazul procedurii instituite de art.278/1 Cod pr.penală nu este necesară punerea în mişcare a acţiunii penale, aşa cum este prevăzut la art.9 alin.2 c.proc.pen.

Instanţa de control judiciar a constatat că soluţia de condamnare a inculpatului este legală, însă a apreciat că apelurile sunt fondate în ceea ce priveşte individualizarea pedepsei, deoarece nu s-au avut în vedere actele medicale depuse de instanţa de control judiciar din care rezultă că inculpatul a suferit o intervenţie chirurgicală iar afecţiunile înscrise în actul medical sunt destul de grave, afectând profund starea de sănătate a acestuia, impunându-se deci, suspendarea condiţionată a executării pedepsei aplicate inculpatului.

Împotriva ambelor hotărâri a declarat recurs, în termenul legal, inculpatul I.C., criticându-le pentru nelegalitate şi netemeinicie, în privinţa greşitei sale condamnări, depunând motive scrise de recurs, prin care a susţinut, în esenţă, că în mod greşit s-a dispus condamnarea sa.

Astfel, un prim motiv de recurs îl constituie încălcarea dispoziţiilor legale ce reglementează legala sesizare a instanţei, caz reglementat de art.385/9 pct.2 C.proc.pen., susţinându-se că soluţia de condamnare s-a dispus fără ca în prealabil să fi fost pusă în mişcare acţiunea penală împotriva inculpatului, conform art.9 C.proc.pen., măsură ce era obligatorie în raport de faptul că infracţiunea prev. de art.244 C.pen., este supusă regimului oficialităţii, acţiunea penală punându-se în mişcare din oficiu şi nu la plângerea prealabilă a persoanei vătămate.

Tot din acest punct de vedere, s-a mai susţinut că executorul judecătoresc nu avea calitate procesuală pentru a sesiza organul de urmărire penală şi mai apoi instanţa de judecată, această calitate aparţinând, în raport de conţinutul incriminării prevăzute în art.244 C.pen., în mod exclusiv statului prin instituţiile sale.

În raport de aceste critici, s-a solicitat admiterea recursului, casarea hotărârilor atacate şi trimiterea cauzei spre rejudecare la prima instanţă.

Cel de-al doilea motiv de recurs este cel prevăzut de art.385/9 pct.3 C.proc.pen., – instanţa nu a fost constituită în mod legal şi vizează încălcarea dispoziţiilor legale ce reglementează incompatibilitatea judecătorilor, arătându-se că în cauză exista cazul de incompatibilitate prevăzut de art.47 alin.2 C.pen., în ceea ce priveşte pe judecătorul care a soluţionat în primă instanţă cauza, pronunţând soluţia de condamnare.

Astfel, s-a susţinut că acest judecător s-a pronunţat anterior în cadrul unei contestaţii la executare, ce a fost soluţionată prin sentinţa civilă nr.113/02.02.2006 a Judecătoriei Buzău, sentinţă prin care s-a statuat faptul că actul de înstrăinare al

49

autoturismului care face obiectul sustragerii de sub sechestru, reprezintă un act constituit pro cauza. Ca atare, judecătorul ce a dispus condamnarea, îşi exprimase deja părerea şi nu a mai analizat probele administrate în cauza de faţă. Deşi recurentul a formulat cerere de recuzare a judecătorului în cauză, în mod nelegal, s-a dispus respingerea acestei cereri.

Raportat la acest motiv de recurs, s-a solicitat casarea ambelor hotărâri şi trimiterea cauzei la prima instanţă pentru a se proceda la soluţionarea acesteia în complet legal constituit.

În fine, cel de-al treilea motiv de recurs este cel prevăzut de art.385/9 pct.18 C.proc.pen., şi vizează faptul că soluţia de condamnare a recurentului se bazează pe o gravă eroare de fapt şi că sechestrul instituit asupra autoturismului marca Ford nu a fost legal aplicat.

Astfel, s-a susţinut că prin contractul de vânzare cumpărare din 1.08.2005 autoturismul Ford a ieşit în mod definitiv din patrimoniul recurentului şi ca atare la 23.08.2005, când a fost aplicat sechestrul, bunul nu mai era proprietatea acestuia, aşa încât sechestrul nu a fost în mod legal aplicat, aspecte care au fost ignorate de prima instanţă.

Din acest punct de vedere s-a solicitat admiterea recursului, casarea hotărârilor atacate şi achitarea recurentului-inculpat în baza art.11 pct.2 lit.b rap. la art.10 lit.a C.proc.pen., faptei lipsindu-i atât latura obiectivă, cât şi latura subiectivă a infracţiunii.

Recursul nu este fondat.Pe baza acestor mijloace de probă administrate în cauză, în mod corect s-a

reţinut şi rezultă că recurentul-inculpat, în calitate de custode al autovehiculului marca Ford, a scos acest bun de sub sechestrul care a fost în mod legal aplicat, de către executorul judecătoresc, astfel încât soluţia de condamnare a acestuia pentru infracţiunea prev. de art. 244 alin.2 C.pen., este legală.

Într-adevăr, urmare a încheierii unui contract de arendă de către SC A. SRL Râmnicu Sărat, societate administrată de către recurent, creditorul acestui contract, B.S., s-a adresat executorului judecătoresc C.G. din Râmnicu Sărat solicitând punerea în executare silită a contractului, motivat de faptul că recurentul-inculpat nu şi-a executat obligaţiile contractuale.

Prin încheierea din 23 mai 2005 Judecătoria Râmnicu Sărat a încuviinţat începerea executării silite a contractului de arendă, astfel încât a fost declanşată această procedură ce a fost derulată de către executorul judecătoresc sus-menţionat.

În decursul acestei proceduri, prin procesul-verbal încheiat la 23.08.2005 (fila 32 din dosarul de executare), executorul a instituit sechestru asupra unui autoturism marca Ford Focus, cu număr de înmatriculare indicat, proprietatea societăţii creditoare, însă cu toate acestea, inculpatul nu şi-a respectat obligaţiile, astfel încât creditorul a solicitat executorului judecătoresc continuarea executării, prin vânzarea la licitaţie publică a autoturismului sechestrat.

Deoarece părţile nu au convenit asupra preţului bunului, s-a procedat în cursul executării silite la evaluarea prin intermediul unei expertize tehnice, iar apoi la 17.11.2005 a fost emisă prima publicaţie de vânzare a autoturismului fiind stabilit ca termen de vânzare data de 5.12.2005. La această dată, nefiind găsit la domiciliu debitorul, s-a amânat vânzarea pentru o dată ulterioară însă, la 18.12.2005 s-a comunicat executorului judecătoresc de către debitor faptul că autoturismul ce face

50

obiectul vânzării fusese deja înstrăinat la 1.08.2005 către SC T.M. SRL Râmnicu Sărat şi din verificările efectuate s-a stabilit că acesta fusese gajat la 20.06.2005 în favoarea B.R.D. pentru garantarea unui credit contractat de către această societate comercială.

Este adevărat că în cauză au fost efectuate acte de urmărire penală finalizate prin rezoluţia nr.1881/P/2005 din 18.07.2006 a Parchetului de pe lângă Judecătoria Râmnicu Sărat, prin care s-a dispus scoaterea de sub urmărire penală a inculpatului-recurent constatându-se faptul că, în cauză sunt îndeplinite disp. art. 10 lit.d C.proc.pen., prin aceea că bunul nu a fost în mod legal sechestrat, deoarece la data aplicării sechestrului acesta era gajat în vederea garantării unui credit.

În aplicarea disp. art.278 C.proc.pen., această rezoluţie a fost menţinută prin rezoluţia nr.341/II/2/2006 a Primului procuror al Parchetului de pe lângă Judecătoria Râmnicu Sărat.

Soluţia de neurmărire penală a fost atacată în instanţă de către executorul judecătoresc, iar prin sentinţa penală nr.38/2.02.2007 pronunţată de Judecătoria Râmnicu Sărat, definitivă prin decizia penală nr.187/13.04.2007 a Tribunalului Buzău, s-a admis plângerea, desfiinţându-se soluţiile de neurmărire penală şi trimiţându-se cauza procurorului în vederea redeschiderii urmăririi penale, indicându-se în acest sens mijloacele de probă şi actele de urmărire penală ce urmau a fi efectuate.

După efectuarea acestora însă, s-a pronunţat o nouă soluţie de neurmărire penală, respectiv rezoluţia nr.1881/P/2005 din data de 28.02.2008 a procurorului din cadrul Parchetului de pe lângă Judecătoria Râmnicu Sărat, menţinută prin ordonanţa nr.93/II/2/2008 din data de 25.04.2008 a Prim procurorului acestui parchet.

S-a apreciat, din nou, că infracţiunea de sustragere de sub sechestru nu există deoarece sechestrul nu a fost în mod legal aplicat, dat fiind faptul că acesta a fost constituit ca o garanţie în favoarea unei societăţi bancare şi că de asemenea, în cauză nu există nici infracţiunea de nerespectare a hotărârilor judecătoreşti prevăzută de art.271 C.pen., deoarece împotrivirea la executare nu a fost comisă de către inculpat prin acte de violenţă îndreptate împotriva executorului.

Aceste soluţii de neurmărire penală au antrenat formularea unei noi plângeri, conform art.278/1 C.proc.pen., de către executorul judecătoresc C.G., prin sentinţa penală nr.207/03.06.2008 pronunţată de Judecătoria Râmnicu Sărat a fost respinsă această plângere. Prin decizia penală nr.256/17.09.2008 Tribunalul Buzău a admis recursul, precum şi plângerea petentului, a desfiinţat sentinţa atacată precum şi rezoluţia de neîncepere a urmăririi penale şi a trimis cauza la prima instanţă pentru a se proceda la soluţionarea pe fond a acesteia, respectiv a se analiza vinovăţia inculpatului în săvârşirea infracţiunii de sustragere de sub sechestru prev. de art.244 c.pen.

Aşadar, primul motiv de recurs invocat de către inculpat este nefondat, atâta vreme cât sesizarea instanţei de judecată a avut loc prin procedura instituită de art.278/1 C.proc.pen., mai exact prin pronunţarea soluţiei prevăzute de art.278/1 alin.8 lit.c C.proc.pen. de către Tribunalul Buzău.

Ori, în această situaţie, potrivit art.278/1 alin.9 C.proc.pen., actul de sesizare a instanţei îl constituie plângerea persoanei în cauză, deci în cazul de faţă, plângerea formulată de către executorul judecătoresc.

51

Câtă vreme plângerea persoanei în cauză este calificată de însăşi textul de lege ca fiind un act de sesizare al instanţei, este evident că nu se poate ignora această dispoziţie legală care a stabilit caracterul acestei plângeri ca fiind un act de sesizare a instanţei şi deci, ca suplinind toate dispoziţiile pe care le conţine rechizitoriul, ca modalitate primară sau originară de sesizare a instanţei.

De altfel, în literatura şi practica judiciară, în mod constant s-a argumentat faptul că în procedura instituită de art.278/1 C.proc.pen., soluţia prevăzută de art.278/1 alin.8 lit.c C.proc.pen., aceea de admitere a plângerii cu reţinerea cauzei spre judecare, dă naştere la o modalitate specială de sesizare a instanţei, secundară sau complementară, deoarece pe această cale instanţa este sesizată prin plângerea persoanei în cauză şi nu în mod obişnuit prin rechizitoriu, care constituie modalitatea principală de sesizare.

Aşa fiind, cum sesizarea instanţei de judecată a fost făcută în baza textului de lege, respectiv a art.278/1 alin.9 C.proc.pen., este evident că nu subzistă critica potrivit căreia instanţa de judecată nu a fost sesizată în mod legal şi nici aceea în care se susţine că executorul judecătoresc nu avea calitate procesuală pentru a sesiza instanţa de judecată, deoarece conform art.278/1 alin.1 C.proc.pen., plângerea împotriva soluţiei de neurmărire penală poate fi formulată de către persoana vătămată, precum şi de orice alte persoane ale căror interese legitime sunt vătămate prin soluţia de neurmărire penală dispusă. Or, executorul judecătoresc, al cărui sechestru a fost calificat, de către organul de urmărire penală ca fiind în mod nelegal aplicat, face parte din categoria persoanelor enumerate de art.278/1 alin.1 C.proc.pen., cărora legea le oferă legitimare procesuală activă pentru a promova astfel de plângeri.

Cel de-al doilea motiv de recurs, ce vizează încălcarea dispoziţiilor legale referitoare la incompatibilitatea judecătorului care a soluţionat cauza în primă instanţă, este apreciat de asemenea ca nefondat, pentru următoarele considerente:

Este adevărat că în cauză judecătorul care a dispus în primă instanţă condamnarea recurentului inculpat, pronunţând sentinţa penală ce este atacată în prezent, a pronunţat anterior şi sentinţa civilă nr.113/2.02.2006 a Judecătoriei Râmnicu Sărat. Prin această sentinţă, a fost respinsă contestaţia la executare formulată de către contestatoarea SC A. SRL Râmnicu Sărat, societate administrată de către recurent, în contradictoriu cu intimata B.S. (creditoarea care a formulat cererea de punere în executare silită a contractului de arendă), contestaţie îndreptată împotriva procesului-verbal încheiat la 19.12.2005 de executorul judecătoresc, apreciindu-se că această contestaţie a fost tardiv introdusă.

Prin aceeaşi sentinţă, a fost respinsă ca neîntemeiată contestaţia la executare privind anularea publicaţiei de vânzare emisă de executorul judecătoresc la 28.12.2005.

Însă, în ceea ce priveşte incompatibilitatea judecătorului, în cadrul procesului penal, dispoziţiile ce reglementează această materie sunt de strictă interpretare.

Astfel, potrivit art.47 alin.2 C.pr.penală, nu mai poate participa la judecarea cauzei judecătorul care şi-a exprimat anterior părerea cu privire la soluţia care ar putea fi dată în acea cauză.

Din interpretarea acestor dispoziţii, se desprinde concluzia că exprimarea părerii în legătură cu soluţia care ar putea fi dată în cauză trebuie să aibă loc, pentru a

52

se putea pune problema incompatibilităţii judecătorului, doar în cadrul unui proces penal în care se analizează existenţa faptei şi vinovăţia inculpatului.

În cauză însă, judecătorul respectiv şi-a exprimat părerea asupra unor aspecte având legătură într-adevăr cu cauza de faţă, dar în cadrul unui proces civil, având ca obiect soluţionarea unei contestaţii la executare îndreptate împotriva actelor emise de executorul judecătoresc.

Prin urmare, câtă vreme judecătorul s-a pronunţat în cadrul unui alt proces, de natură civilă, fără a analiza elementele prevăzute de art.17 C.pen., în raport de care, în cadrul procesului penal, se analizează antrenarea răspunderii penale a inculpatului, nu subzistă cazul de incompatibilitate prevăzut de art.47 alin.2 C.proc.pen.

O atare soluţie se impune şi în raport de interpretarea gramaticală a art.47 alin.2 C.proc.pen., respectiv din folosirea de către legiuitor a noţiunii de soluţie care ar putea fi dată „în acea cauză” deci, de soluţie care s-a pronunţat în cadrul unui proces penal, guvernat aşadar de regulile procedurii penale şi nu în cadrul unui proces supus normelor procedurii civile.

Referitor la cel de-al treilea motiv de recurs, acela vizând grava eroare de fapt bazată pe faptul că autoturismul nu ar fi fost în mod legal sechestrat, Curtea constată că şi acest motiv de recurs este nefondat, soluţia de condamnare pronunţându-se pe baza unei juste interpretări a materialului probator administrat în cauză şi a dispoziţiilor legale în materie.

Potrivit art.244 alin.1 C.pen., constituie infracţiunea de sustragere de sub sechestru, sustragerea unui bun care este legal sechestrat, iar alineatul 2 al aceluiaşi text de lege reglementează modalitatea normativă a comiterii faptei de către custode, care reprezintă de fapt şi o variantă agravată a aceleiaşi infracţiuni.

Ori, în cauză se observă că, sechestrul a fost aplicat asupra autoturismului în cauză prin procesul-verbal întocmit de executorul judecătoresc la 23.08.2005, acest act întrunind toate condiţiile legale pentru a produce efectele juridice cerute de lege.

În legătură cu conţinutul constitutiv al infracţiunii în forma agravantă, în doctrina şi practica judiciară s-a stabilit că această circumstanţă agravantă se referă la subiectul activ al infracţiunii care trebuie să aibă calitatea de custode al bunului, pentru existenţa acestei agravante neavând importanţă faptul că acest custode este sau nu proprietarul bunului.

Practic, verificarea legalităţii sechestrului nu priveşte legalitatea de fond a acestuia ci legalitatea formală, adică respectarea dispoziţiilor de formă vizând aplicarea sechestrului, care în cauza de faţă au fost pe deplin respectate prin aceea că bunul a fost indisponibilizat prin instituirea sechestrului de către executorul judecătoresc, persoană care avea calitatea să îl aplice şi care a acţionat în limitele competenţelor sale legale, în cadrul unei proceduri de executare silită ce a fost declanşată prin dispoziţia instanţei de judecată competentă.

Aşadar, atâta vreme cât calitatea de custode a inculpatului a fost instituită cu respectarea condiţiilor de formă cerute de lege, existenţa sau inexistenţa proprietăţii custodelui asupra bunului în cauză este lipsită de relevanţă în planul răspunderii penale a acestuia, cu atât mai mult cu cât infracţiunea dedusă judecăţii are ca obiect juridic special relaţiile sociale privitoare la autoritatea organului îndreptăţit să aplice acest sechestru, infracţiunea fiind inclusă în categoria infracţiunilor contra autorităţii.

53

15. Sechestru asigurător. Dovada proprietăţii unui bun mobil.

C.proc.pen., art.163 C. civil art.1909

Atunci când sechestrul asigurator are ca obiect un bun mobil, dovada proprietăţii inculpatului asupra acestuia poate fi făcută prin orice mijloace de probă, fiind aplicabile dispoziţiile art. 1909 c. civil potrivit cărora posesia valorează titlu de proprietate .

Decizia penală nr. 125 din 10.02.2010

Prin încheierea de şedinţă din 22 ianuarie 2010 pronunţată de Tribunalul Prahova în dosarul penal nr. 3410/105/2009, în baza art.168 C.proc.pen. a fost respinsă cererea formulată de SC S.C. SRL Bucureşti de ridicare a sechestrului asigurator dispus prin Ordonanţa din 14.07.2008, asupra autoturismului marca Mercedes CL AMG seria şasiu WDDEJ77X78A008378, ca neîntemeiată.

Pentru a hotărî astfel, tribunalul a reţinut că petenta SC S.C. SRL Bucureşti, a formulat cerere de ridicare a sechestrului asigurator dispus asupra autoturismului marca Mercedes CL 63 AMG cu număr serie saşiu WDDEJ77X78A008378, aplicat de către organele de urmărire penală, prin Ordonanţa din 15.07.2008 a D.I.I.C.O.T. Structura Centrală.

Motivul pentru care petenta a formulat această cerere este acela că este adevăratul proprietar al bunului, susţinându-se că autoturismul aparţine de drept societăţii care nu l-a înstrăinat şi nu a primit nici un fel de sumă de bani de pe urma acestui autoturism, în mod greşit reţinându-se că, autoturismul ar aparţine inculpatului R.C. şi că ar fi un bun dobândit în urma săvârşirii infracţiunilor pentru care acesta a fost trimis în judecată.

Examinând solicitarea formulată de petentă, prima instanţă a constatat că la data de 15.07.2008 conform procesului verbal încheiat de organul de urmărire penală, bunul a fost indisponibilizat şi conform adresei nr.1624809 / 24.12.2009 de la DGPMB Sector 2 - Secţia 6 Poliţie, rezultă că în acest moment, autoturismul indisponibilizat se află la sediul I.G.P.R.- D.C.C.O. Bucureşti. Din aceeaşi adresă rezultă că la data de 12.02.2009, a mai fost înregistrată o plângere la Secţia 6 Poliţie Bucureşti, efectuându-se cercetări în dosarul nr.2288/P/2009 în legătură cu acelaşi autoturism, sub aspectul altor infracţiuni constatându-se din verificările efectuate că documentele vamale prezentate la înmatricularea autoturismului sunt false. S-a mai observat că din transcrierea convorbirilor telefonice efectuate la data de 12.03.2008 de către fratele inculpatului R.C., a rezultat că acesta a încercat prin intermediul altei persoane să înregistreze autoturismul indisponibilizat pe numele altei persoane, despre cumpărarea acestui autoturism inculpatul R.C. discutând de altfel şi cu inculpatul P.M.

54

În acelaşi sens, din convorbirile efectuate în data de 12.01.2008, între inculpatul R.C. şi o altă persoană se menţionează că inculpatul R.C. a cumpărat autoturismul asupra căruia s-a dispus sechestrul judiciar de către organele de urmărire penală. În raport de cele menţionate, tribunalul a reţinut că singurul act care nu a fost perfectat încă este practic înmatricularea autoturismului marca Mercedes CL 63 AMG cu număr serie saşiu WDDEJ77X78A008378, pe numele inculpatului R.C., acesta achitând în fapt contravaloarea autoturismului, astfel încât inculpatul este proprietarul bunului şi nu petenta, aşa cum aceasta susţine.

Împotriva acestei încheieri a declarat recurs în termenul legal petenta, criticând-o pentru nelegalitate şi netemeinicie, susţinând că în mod greşit a fost respinsă cererea de ridicare a sechestrului asigurător, această soluţie contravenind disp. art.163 alin.2 şi alin.3 C.proc.pen., potrivit cărora măsurile asigurătorii se pot lua doar asupra bunurilor învinuitului sau inculpatului.

A susţinut recurenta că bunul în cauză este proprietatea sa şi nu a inculpatului R.C., aşa cum a reţinut în mod greşit prima instanţă, deoarece în realitate inculpatul nu a achitat preţul bunului, neexistând nici un fel de dovadă în acest sens.

De asemenea, transcrierea interceptărilor convorbirilor telefonice nu poate face dovada împotriva înscrisului prezentat în faţa instanţei de recurs şi anume, certificatul constatator 133026/26.03.2008 emis de Oficiul Registrului Comerţului Bucureşti, din care rezultă acţionariatul acestei societăţi la data comiterii faptelor, din care nu face parte inculpatul R. C.

Petenta a solicitat admiterea recursului, casarea încheierii şi pe fond, admiterea cererii de ridicare a sechestrului asigurător dispus asupra autoturismului având datele de identificare de mai sus.

Curtea a constatat că recursul este nefondat.Inculpatul R.C. a fost trimis în judecată, alături de alţi participanţi, prin

rechizitoriul nr.175/D/P/2006 al D.I.I.C.O.T. – Serviciul Teritorial Bucureşti, pentru săvârşirea unui concurs infracţional având următoarele componente:

- iniţiere şi constituire a unui grup de criminalitate organizată, în formă continuată, prev. de art. 7 din Legea nr. 39/2003, cu aplicarea art. 41 alin. 2 C.pen.;

- instigare la săvârşirea infracţiunii de tipărire şi punere în circulaţie cu ştiinţă, de timbre şi banderole utilizate în domeniul fiscal, cu regim special, falsificate, prev. de art. 25 C.pen. Rap. la art. 7 alin. 2 din Legeanr. 241/2005;

- marcare cu marcaje false a produselor accizabile supuse marcării, prev. de art. 2961 lit. h din Legea nr. 571/2003 cu modificările şi completările ulterioare (Codul Fiscal);

- producere de produse accizabile ce intră sub incidenţa sistemului de antrepozitare fiscală în afara unui antrepozit fiscal autorizat, prev. de art. 2961 alin. 1 lit. b din Legea nr. 571/2003 cu modificările şi completările ulterioare (Codul Fiscal);

- folosire a unui ambalaj de natură să producă confuzie cu cele folosite legitim de alt comerciant, şi respectiv punere în circulaţie de mărfuri contrafăcute, a căror comercializare aduce atingere titularului mărcii şi induce în eroare consumatorul asupra calităţii produsului, prev. de art. 5 lit. a şi b din Legea nr. 11/1991 modificată şi republicată;

- contrafacere a unei mărci în scopul inducerii în eroare a publicului asupra calităţii produselor la care se referă marca şi respectiv,

55

- punerea în circulaţie, fără drept, a unui produs purtând o marcă identică sau similară cu o marcă înregistrată pentru produse identice sau similare, şi care prejudiciază pe titularul mărcii înregistrate, prev. de art. 83 lit. a şi b din Legea nr. 84/1998 modificată şi republicată,

- înşelăciune cu privire la calitatea mărfurilor, prev. de art. 297 alin. 1 C.pen. şispălare de bani, prev. de art. 23 alin. 1 lit. a şi b din Legea nr. 656/2002, toate în formă continuată, cu aplicarea art. 41 alin. 2 C.pen., în concurs real şi ideal, prev. de art. 33 lit. a şi b C.pen., toate cu aplicarea art. 13 C.pen.

În cursul urmăririi penale, a fost luată măsura asiguratorie a indisponibilizării prin instituirea unui sechestru asupra autoturismului de mai sus, reţinându-se că acesta aparţine inculpatului R.C.

Curtea a constatat că încheierea primei instanţe este legală şi temeinică şi că, cel puţin până la acest moment, în cauză sunt aplicabile disp. art.1909 C.civil, potrivit cărora posesia valorează proprietatea în cazul bunurilor mobile.

În speţă, este vorba despre un bun mobil, iar remiterea sa către inculpatul R.C., dublată de exercitarea posesiei asupra bunului, de către acesta, sub toate elementele sale, animus şi corpus, reprezintă aspecte care conduc la concluzia că sunt pe deplin aplicabile dispoziţiile legale mai sus invocate. Acest inculpat a arătat şi în faţa instanţei de recurs că, din punctul său de vedere, a achitat în întregime preţul bunului, parte în numerar, parte prin echivalent sub formă de ţigări şi apoi utilaje pentru fabricarea ţigărilor,

Este adevărat că, potrivit certificatului depus în faţa instanţei de recurs de către recurentă, inculpatul R.C. nu figura printre asociaţii societăţii comerciale recurente la data de 26.03.2008, însă acest aspect este lipsit de relevanţă câtă vreme în cauză sunt aplicabile, aşa cum am arătat mai sus, dispoziţiile Codului civil în privinţa posesorului asupra unui bun mobil, cu atât mai mult cu cât asupra acestui bun mobil se efectuează cercetări în legătură cu săvârşirea altor infracţiuni, aşa cum a fost reţinut de altfel şi de către prima instanţă.

Ca atare, Curtea constată că, instituirea sechestrului asigurător s-a făcut cu respectarea disp. art.163 alin.2 C.proc.pen., deoarece, potrivit dovezilor administrate până în acest moment şi în raport de textele de lege la care s-a făcut referire mai sus, bunul în cauză aparţine inculpatului R.C., dedus judecăţii pentru săvârşirea unor infracţiuni, în raport de care acest bun apare ca fiind produs al acestora.

16. Apel peste termen. Tardivitate.

C.proc.pen., art. 365 art. 379 pct. 1, lit. a

În lipsa oricăror dovezi din care să reiasă, aşa cum pretinde condamnatul, că s-ar fi declarat apel în termenul de 10 zile prevăzut de art. 365 C. proc. pen., nu poate fi admisă cererea acestuia de apel peste termen.

56

Decizia penală nr. 216 din 01.03.2010

Prin sentinţa penală nr. 129 din 05.06.2007 a Judecătoriei Răcari pronunţată în dosarul nr. 440/284/2007 în baza disp. art. 86 al. 1 din O.U.G. nr. 195/2002 cu aplic. art. 37 lit. a C.pen. şi art. 71-64 al. 1 lit. a,b, c C.pen. a fost condamnat inculpatul M.Ş. la 1 (un) an închisoare.

Prin aceeaşi sentinţă în baza disp. art. 83 C.pen. s-a revocat suspendarea sub supraveghere aplicată prin sentinţa penală nr. 888/04.06.2004 a Judecătoriei Sector 2 Bucureşti şi s-a dispus executarea în întregime a pedepsei de 3 ani, la care s-a adăugat pedeapsa aplicată prin prezenta, în total 4 ani închisoare.

Judecătoria Răcari a reţinut că la data de 10.02.2006 inculpatul M.Ş. a fost depistat de către poliţie în timp ce conducea un autoturism pe drumul public fără să aibă permis de conducere, fapta sa întrunind elementele constitutive ale infracţiunii prev. art. 86 alin. 1 (fost art.78 alin.1) din O.U.G. nr. 195/2002, text de lege enunţat în şedinţă publică şi a cărui aplicaţiune a fost făcută.

În cauză, instanţa de fond a procedat la citarea inculpatului în conformitate cu disp. art. 177 alin. 4 C. proc. pen.

Împotriva acestei sentinţe a declarat apel inculpatul M.Ş., care, prin decizia penală nr. 163 din 20.11.2009 a Tribunalului Dâmboviţa, a fost respins ca tardiv formulat.

S-a constatat pe de o parte că inculpatul nu a fost prezent la judecată şi nici la pronunţarea sentinţei, iar pe de alta parte, că apelul declarat după expirarea termenului legal de 10 zile a fost înregistrat la administraţia locului de deţinere la data de 10.07.2008, conform adresei nr. 254656/10.07.2008 emisă de Penitenciarul Spital Bucuresti-Jilava, cu mult peste termenul de 10 zile, condamnatul fiind încarcerat la 26.06.2008.

Susţinerile apelantului privind formularea a doua cereri aflate pe rolul Judecătoriei Răcari sub nr. 2884/284/2008( înregistrata la administraţia locului de deţinere la data de 10.07.2008 conform adresei Penitenciarului Spital Bucureşti Jilava) respectiv, sub nr. 3015/284/2008 (înregistrată la administraţia locului de deţinere la data de 23.07.2008 conform adresei Penitenciarului Rahova), cereri prin care a contestat hotărârea de condamnare, au fost avute în vedere de Tribunalul Dâmboviţa, cauzele fiind reunite de prima instanţă prin încheierea din 28.08.2008 pronunţată în dosarul cu număr mai mic, însă nu are relevanţă sub aspectul respectării termenului în care s-a formulat apel peste termen, în condiţiile în care prima cerere, a fost făcută cu încălcarea termenului prevăzut de art. 365 alin. 1 C.proc.pen.

Împotriva acestei decizii a declarat recurs inculpatul M.Ş.În motivarea orală a recursului, inculpatul susţine că a formulat apel în

termenul prevăzut de lege dar l-a intitulat “contestaţie la executare” şi l-a adresat Judecătoriei Sector 2 Bucureşti.

Analizând decizia atacată în raport de actele şi lucrările dosarului, de criticile invocate, prin prisma cazurilor de casare, Curtea a apreciat că recursul este nefondat.

Tribunalul a constatat că inculpatul apelant nu a fost prezent la judecarea cauzei în primă instanţă, sens în care era posibilă aplicarea disp. art. 365 C. proc. pen.

57

Potrivit disp.art. 365 C.proc.pen. „partea care a lipsit atât la toate termenele de judecată, cât şi la pronunţare, poate declara apel şi peste termen dar nu mai târziu decât 10 zile de la data, după caz, a începerii executării pedepsei sau a începerii executării dispoziţiilor privind despăgubirile civile”.

În speţă, aşa cum s-a arătat, inculpatul nu a fost prezent la judecată şi la pronunţare, nu a declarat apel în termenul legal, motiv pentru care hotărârea a rămas definitivă şi s-a emis mandatul de executare al pedepsei închisorii.

După încarcerarea sa, la data de 26.06.2008 inculpatul avea la dispoziţie, conform textului enunţat, un termen de 10 zile în care putea declara apel împotriva sentinţei ce fusese pusă în executare, numai că, nu a făcut acest lucru ci a formulat o cerere la data de 10.07.2008 intitulată contestaţie la executare, după expirarea termenului legal (înregistrată sub nr. 254656/10.07.2008 la Spitalul Penitenciar Bucureşti – Jilava).

Prin urmare, soluţia de respingere a apelului ca tardiv, este legală şi temeinică.

17. Căile de atac ordinare. Recursul. Soluţiile la judecata în recurs. Termenul de declarare a recursului.

Recursul peste termen. Major internat în centru de reeducare minori.Recursul tardiv.

C.proc. pen., art.385/15 pct.1 litera a, art. 385/3, art. 385/4 raportat art. 363- 365,

C.pen., art.104, art.106

Potrivit dispoziţiilor art.3854 raportat la art.363 Cod procedură penală la al treilea grad de jurisdicţie, verificarea hotărârilor pronunţate de instanţele anterioare este condiţionată de exercitarea recursului, în termenele procedurale.

Când partea interesată nu s-a prezentat în faţa instanţei, lipsind la toate termenele de judecată, cât şi la pronunţare, potrivit dispoziţiilor art.365 din acelaşi Cod aceasta, aceasta poate declara recurs şi peste termenul legal, dar nu mai târziu de 10 zile, durată calculată de la data începerii executării pedepsei, după caz a începerii executării dispoziţiilor privind despăgubirile civile.

Repunerea în termenele de exercitare a căii de atac, mai sus determinate, este admisibilă numai când se dovedeşte că nerespectarea lor este consecinţa unor cauze temeinice de împiedicare, dar independente de voinţa recurentului.

Decizia penală nr.228 din 05.03.2010

Prin sentinţa penală nr. 92 din 19 iunie 2008 pronunţată de Tribunalul Buzău s-a admis sesizarea formulată de Compartimentul Executări Penale din cadrul aceleiaşi instanţei şi în conformitate cu dispoziţiile art. 106 alin.2 C.pen., s-a

58

prelungit măsura educativă a internării într-un centru de reeducare pentru inculpatul aflat în libertate, pe durată de doi ani.

În fapt s-a reţinut că prin sentinţa penală nr. 228 din 27 octombrie 2005 pronunţată de aceeaşi instanţă s-a dispus internarea acestuia, minor la acea dată, într-un centru de reeducare, cercetat pentru săvârşirea infracţiunii de tâlhărie prevăzută de art.211 alin.2 litera b şi c şi alin.21 litera a, cu aplic. art.99 C.pen., până la împlinirea vârstei de 18 ani.

Sentinţa primei instanţe a rămas definitivă prin neapelare.Mandatul de executare nr. 778 emis la data de 01 noiembrie 2005, nu a putut fi

adus la îndeplinire deoarece din verificările efectuate de organele de poliţie a rezultat că în luna martie 2005 minorul a părăsit legal teritoriul României, situaţie în care prin dispoziţia nr. S/89860/02 februarie 2006 a IGPR acesta a fost dat în urmărire internaţională.

La data de 13 martie 2008 inculpatul a împlinit vârsta de 18 ani, motiv pentru care tribunalul a constatat că, sunt întrunite dispoziţiile art.160 alin.1 şi 2 Cod penal, şi se impune prelungirea internării pe o durată de încă doi ani, măsură necesară realizării scopului urmărit de legiuitor.

Împotriva acestei sentinţe, a declarat recurs inculpatul, prin apărătorul ales la data de 19 februarie 2010.

Motivele de nelegalitate şi netemeinicie invocate pe fond, în calea de atac exercitată, nu pot fi luate în examinare.

Potrivit dispoziţiilor art. 3854 raportat la art.363 Cod procedură penală, la al treilea grad de jurisdicţie verificarea hotărârilor pronunţate de instanţele anterioare este condiţionată de exercitarea recursului, în termenele procedurale. Astfel partea care a lipsit atât la dezbateri cât şi la pronunţare este îndreptăţită să atace hotărârea pronunţată de tribunal în termen de 10 zile de la comunicarea copiei de pe dispozitivul acesteia la ultima adresa indicată ca loc pentru transmiterea actelor procedurale efectuate, în cursul procesului.

Când partea citată în condiţiile expuse nu s-a prezentat în faţa instanţei, lipsind la toate termenele de judecată, cât şi la pronunţare, conform prevederilor art. 365 din acelaşi Cod poate declara recurs şi peste termenul legal, dar nu mai târziu de 10 zile, durată calculată de la data începerii executării pedepsei, după caz a începerii executării dispoziţiilor privind despăgubirile civile.

Repunerea în termenele de exercitare a căii ordinare de atac, mai sus determinate, este admisibilă numai când se dovedeşte că nerespectarea lor este consecinţa unor cauze temeinice de împiedicare, dar independente de voinţa recurentului.

Din actele procedurale instrumentate în dosarul nr.1184/114/2008 rezultă cu certitudine că sesizarea formulată de compartimentul executări penale din cadrul Tribunalului Buzău şi având ca obiect prelungirea duratei măsurii educative a internării într-un centru de reeducare conform art. 106 Cod penal, a fost soluţionată în lipsa recurentului inculpat.

Constatându-se că acesta a părăsit teritoriul României încă de la data de 02 martie 2005, s-a considerat ca procedură legal îndeplinită afişarea citaţiei la ultimul domiciliu declarat la judecata cauzei în fond şi respectiv la sediul consiliului local al unităţii administrative.

59

Prin cererea de declarare a recursului în prezenta cauză, condamnatul a arătat că în executarea ordinului de urmărire internaţională a fost arestat de poliţia spaniolă la data de 16 ianuarie 2010 iar la circa o săptămână a fost predat autorităţilor Statului Român.

Aceste susţineri s-au confirmat prin relaţiile înaintate de Centrul de reeducare minori din care rezultă că a fost internat în această unitate la data de 5 februarie 2010 şi în executarea măsurii educative dispuse prin sentinţa penală nr. 92 din 19 iunie 2008 pronunţată de Tribunalul Buzău.

Internarea recurentului în centrul de reeducare specializat în executarea măsurilor aplicate de instanţele penale conform art.104 şi art.106 Cod penal s-a realizat cu respectarea întocmai a dispoziţiilor legale ce asigură informarea condamnaţilor asupra hotărârilor judecătoreşti aflate în curs de executare şi posibilităţilor de contestare a acestora.

Că este aşa, rezultă fără dubiu din conduita adoptată de familia acestuia imediat după preluarea în custodia administraţiei penitenciare, respectiv angajarea unui avocat ales încă din data de 01 februarie 2010 care în baza împuternicirii avocaţiale, la rândul său chiar a doua zi, deci înlăuntrul termenului de 10 zile prevăzut de art. 365 c.proc.pen., a solicitat instanţei de executare eliberarea unor copii de pe sentinţele penale, obiect al prezentei cauze.

Aşadar, recurentul a avut cunoştinţă de soluţia pronunţată prin care s-a dispus prelungirea măsurii educative încă din data de 05 februarie 2010, dar atât condamnatul ( major în vârstă de 19 ani) cât şi avocatul său au rămas în pasivitate, cererea de recurs fiind depusă la 19 februarie 2010, după 15 zile de la începerea executării sancţiunii penale contestate.

Faţă de cele ce preced, rezultă că exercitarea căii de atac cu nerespectarea dispoziţiilor dirimante înscrise în art.3854 raportat la art.365 C.proc.pen., nu se datorează vreunei cauze întemeiate, independente de voinţa sa ori a apărătorului ales ci este consecinţa propriei conduite culpabile pe care au înţeles să o adopte în cauză, probabil şi în considerarea faptului că executarea măsurii educative înceta de drept la 13 martie 2010, dată când recurentul împlinea vârsta de 20 ani.

În atare situaţie se constată că nu sunt motive pentru repunerea recurentului în termenul de recurs iar durata legală admisă de art. 365 combinat cu art. 186 din acelaşi cod, pentru atacarea sentinţei penale nr. 92/19 iunie 2008 a Tribunalului Buzău a expirat la 17 februarie 2010, dată la care soluţia adoptată în primul grad de jurisdicţie a intrat sub puterea lucrului judecat, prin nerecurare.

18. Întreruperea cursului prescripţiei executării pedepsei prin depunerea cererii de solicitare a extrădării condamnatului

Art. 21 al. 3 din Legea nr. 296/2001 Art. 35 al. 2 din Legea nr. 302/2004

60

Potrivit art. 21 alin.3 din Legea nr. 296/2001 privind Cooperarea judiciară internaţională în materie penală, în vigoare la data formulării propunerii de extrădare „depunerea cererii de extrădare întrerupe prescripţia neîmplinită anterior”.

Decizia penală nr.280 din19 martie 2010

Prin decizia penală nr.280/19 martie 2010 Curtea de Apel Ploieşti, în rejudecarea recursului, ca urmare a admiterii contestaţiei în anulare formulată de condamnata G.E., a admis calea de atac formulată de Parchetul de pe lângă Tribunalul Prahova, a casat sentinţa penală nr.194/9 ianuarie 2009 pronunţată de Tribunalul Prahova şi pe fond, a respins, ca neîntemeiate, contestaţiile conexe privind prescrierea executării pedepsei de 2 ani închisoare aplicată condamnatei G.E. prin sentinţa penală nr.38/25 ianuarie 2001 a Tribunalului Prahova, definitivă prin decizia penală nr.1495/20 martie 2002 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie.

La pronunţarea deciziei, instanţa de control judiciar a avut în vedere următoarele: Prin sentinţa penală nr.38/25 ianuarie 2001 pronunţată de Tribunalul Prahova, definitivă prin decizia penală nr.1495/20 martie 2002 a Curţii Supreme de Justiţie, în temeiul disp. art. 2151 al. 1 cod penal cu aplic. art. 41 al. 2 Cod penal s-a dispus condamnarea inculpatei G.E. la o pedeapsă de 2 ani închisoare şi a fost emis mandatul de executare a pedepsei nr. 49 din 22 aprilie 2002.

Acest mandat nu a putut fi executat întrucât condamnata G. E. s-a sustras executării pedepsei, fiind dată în urmărire generală prin Dispoziţia IGPR /S/123699/ 12 august 2002 şi în urmărire internaţională prin Mesajul BNInr.2079/PL/04.03.2003.

Potrivit adresei nr. 36525/29 ianuarie 2007 emisă de Direcţia Investigaţii Criminale din cadrul IGPR a reieşit că numita G. E. a fost arestată în Italia la data de 16 februarie 2004 în vederea extrădării către România, aceleaşi împrejurări rezultând şi din adresele nr. 6652/29 ianuarie 2008 şi nr. 307175/S3/CFC/13 februarie 2009.

Totodată, prin încheierea pronunţată la 19 februarie 2004 Curtea de Apel Ploieşti a admis cererea formulată de parchetul de pe lângă această instanţă şi a propus solicitarea extrădării condamnatei G.E. arestată provizoriu de autorităţile judiciare italiene la 16 februarie 2004 în vederea punerii în executare a MEPI nr. 49/23 aprilie 2002 emis de Tribunalul Prahova.

În conformitate cu art. 21 al. 3 din Legea nr. 296/2001 privind cooperarea judiciară internaţională în materie penală, în vigoare la data formulării propunerii de extrădare, “depunerea cererii de extrădare întrerupe prescripţia neîmplinită anterior”, aceleaşi dispoziţii regăsindu-se şi în art. 35 al. 2 din Legea nr. 302/2004, în vigoare la momentul judecării prezentei cauze.

Din relaţiile comunicate de Ministerul Justiţiei-Direcţia Drept Internaţional şi Tratate-Serviciul Cooperare Judiciară în Materie Penală conform adresei nr. 62427/2006 din 17 martie 2010 a rezultat că prin adresa nr. 978/DRIDO/II/2004/13 din 02 martie 2004, ataşată în copie, s-a formulat cerere de extrădare adresată autorităţilor judiciare din Republica Italiană, aşa încât, constatându-se îndeplinite cerinţele impuse de art. 40 din Legea nr. 296/2001 precum şi cele prev. de art. 21 al.

61

3 din acelaşi act normativ, s-a concluzionat că termenul de prescripţie a executării pedepsei de 2 ani închisoare aplicată condamnatei G.E. de 7 ani, stabilit conform art. 126 al. 1 lit. b Cod penal, a fost întrerupt la data depunerii cererii de extrădare, respectiv 02 martie 2004, iar până în prezent nu s-a împlinit, acesta urmând să expire la 02 martie 2011.

În raport de considerentele expuse, Curtea a constatat incidenţa cazului de casare prev. de art. 3859 pct. 18 C.p.p., astfel că în baza disp. art. 38515 pct. 2 lit. d C.p.p. a admis recursul declarat de Parchetul de pe lângă Tribunalul Prahova, a casat hotărârea atacată şi în rejudecarea cauzei, a respins, ca neîntemeiate, contestaţiile la executare conexe privind prescrierea executării pedepsei de 2 ani închisoare aplicată condamnatei G. E. prin sentinţa penală nr. 38/25 ianuarie 2001 a Tribunalului Prahova, definitivă prin decizia penală nr. 1495/20 martie 2002 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie.

Decizii RelevanteTrimestrul I 2010

Secţia Civilă şi pentru Cauze cu Minori şi de

Familie

62

1. Apel anulat ca netimbrat. Invocarea în recurs a încălcării dreptului la apărare şi la un proces echitabil garantat de constituţia româniei şi convenţia

europeană a drepturilor omului. Respingerea căii de atac.

Dreptul la un proces echitabil nu este echivalent cu admiterea oricărei cereri formate de părţi dincolo de limitele interne sau externe ale dreptului procesual sau scopului în vederea căruia a fost recunoscut ( Decizia nr. 42 din 21 ianuarie 2010 a Secţiei civile şi pentru cauze cu minori şi de familie).

Prin Decizia nr. 42 din 21 ianuarie 2010 Secţia civilă şi pentru cauze cu minori şi de familie a Curţii de Apel Ploieşti a respins ca nefondat recursul declarat de reclamanta D.M., împotriva deciziei civile nr. 315 din 12 octombrie 2009 pronunţată de Tribunalul Dâmboviţa, în contradictoriu cu pârâtul I.V.

Pentru a pronunţa această hotărâre instanţa de recurs a reţinut că prin decizia recurată instanţa de apel a procedat la soluţionarea cauzei în sensul anulării cererii de declarare a căii de atac ca netimbrată.

Pe de altă parte, din înscrisurile dosarului tribunalului se reţine că litigiul a fost înregistrat pe rolul instanţei de control judiciar la data de 27.07.2009 şi a primit prim termen de soluţionare la data de 12.10.2009.

63

Pentru acest termen de judecată recurenta a fost citată la data de 20.08.2009 primind personal dovada de citare şi semnând procesul - verbal, în cuprinsul citaţiei făcându-se menţiune de timbraj atât în ceea ce priveşte cuantumul taxei de timbru şi a timbrului judiciar, cât şi în ceea ce priveşte sancţiunea ce intervine în caz de neplată.

Cu toate acestea apelanta nu şi-a îndeplinit obligaţia stabilită în sarcina sa.Într-o atare situaţie în mod legal a apreciat instanţa de apel că în cauză sunt

incidente dispoziţiile art. 20 al. 3 din Legea nr. 146/1997 privind taxele judiciare de timbru şi a procedat la anularea apelului ca netimbrat, reţinând totodată că apelanta a fost citată cu respectarea dispoziţiilor procedurale, cu mai mult de 15 zile înainte de termenul fixat.

Împrejurarea că apelanta s-ar fi aflat în judeţul Constanţa la părinţii săi bolnavi şi a fost în imposibilitatea de a reveni în Dâmboviţa în timp util pentru a angaja apărător care să îi susţină interesele, chiar dacă ar fi reală nu are nici o înrâurire asupra legalităţii deciziei recurate de vreme ce au fost respectate în ceea ce o priveşte pe acesta toate dispoziţiile legale incidente, şi mai mult decât atât aceasta avea suficient timp pentru a achita taxa de timbru şi a-şi angaja apărător.

Criticile recurentei în sensul că, prin această soluţie a fost încălcat dreptul la apărare şi la un proces echitabil garantat de Constituţia României şi Convenţia Europeană a Drepturilor Omului sunt nefondate.

Astfel, aşa cum s-a arătat mai sus au fost respectate de către instanţa de apel în ceea ce o priveşte pe apelantă toate garanţiile procesuale, la soluţia pronunţată ajungându-se dat fiind conduita procesuală a acesteia, care nu şi-a exercitat drepturile şi obligaţiile procesuale în limitele prescrise de lege.

Dreptul la un proces echitabil nu este echivalent cu admiterea oricărei cereri formate de părţi dincolo de limitele interne sau externe ale dreptului procesual sau scopului în vederea căruia a fost recunoscut.

Curtea nu poate avea în vedere susţinerile recurentei în sensul că, potrivit practicii în materie trebuia amânată pronunţarea ca aceasta să aibă posibilitatea să facă dovada achitării taxei de timbru.

Astfel, nu numai că nu există o practică în acest sens, dar atâta vreme cât satisfacerea timbrajului este o problemă legată de legala investire a instanţei, tribunalul nu putea trece la soluţionarea cauzei în lipsa dovezii achitării taxei de timbru şi timbru judiciar.

2. Contestaţia la titlu. Lămurirea dispozitivului. Cod procedură civilă- art. 399 alin.1Contestaţia la titlu, în cazul în care dispozitivul hotărârii nu este clar, este

admisibilă numai în limitele motivelor cuprinse în hotărâre, fără a se modifica situaţia de fapt reţinută irevocabil, cu putere de lucru judecat.

Punerea în discuţie a validităţii titlului executoriu ar atinge puterea lucrului judecat.

64

Prin decizia civilă nr. 56/25.01.2010, Curtea de Apel Ploieşti a respins ca nefondat recursul declarat de intimata I.E. împotriva deciziei civile nr. 322/8.10.2009 a Tribunalului Dâmboviţa, apreciind-o ca fiind legală.

Contestaţia la titlu, în cazul în care dispozitivul hotărârii nu este clar, este admisibilă numai în limitele motivelor cuprinse în hotărâre, fără a se modifica situaţia de fapt reţinută irevocabil, cu putere de lucru judecat.

Punerea în discuţie a validităţii titlului executoriu ar atinge puterea lucrului judecat.

În acest caz, instanţa nu poate să cerceteze şi să reţină decât fapte şi împrejurări care sunt ulterioare hotărârii ce se execută, deoarece împrejurările anterioare au fost sau puteau fi invocate la instanţa de fond, apel sau recurs.

Deci, într-o atare contestaţie nu se pot repune în discuţie şi administra probe pentru a se combate situaţii de fapt soluţionate cu ocazia judecării procesului de fond, în care s-a pronunţat hotărârea pusă în executare.

Faţă de considerentele expuse, în mod legal tribunalul a admis contestaţia şi a procedat la lămurirea titlului executoriu (decizia civilă nr. 425/4.10.2007 a Tribunalului Dâmboviţa) prin trimitere la acelaşi raport de expertiză şi schiţa anexă din dosarul nr. 5026/2006 al aceleiaşi instanţe, care cuprinde constatări confirmate şi în lucrarea de expertiză din cauza de faţă.

În realitate, prin motivele de recurs invocate, intimata Ieremia Eugenia tinde să combată situaţia de fapt soluţionată irevocabil prin decizia civilă nr. 425/4.10.2007 a Tribunalului Dâmboviţa, ceea ce este inadmisibil, faţă de principiul puterii de lucru judecat.

3. Nemotivarea deciziei pronunţată de instanţa de apel. Încălcarea dispoziţiilor deciziei de casare. Nerespectarea dreptului la un proces echitabil.

Recurs. Pronunţarea unei soluţii de casare cu trimitere spre rejudecarea cauzei, la aceeaşi instanţă, pentru necercetarea fondului.

Potrivit disp .art. 261 alin.1 pct.5 Cod proc.civilă, instanţele au obligaţia de a menţiona în considerentele hotărârilor pronunţate motivele de fapt şi de drept care au stat la baza adoptării soluţiilor.

Conform disp.art.315 alin.1 Cod proc.civilă, hotărârile instanţei de casare asupra problemelor de drept dezlegate, sunt obligatorii pentru judecătorii fondului.

Potrivit art.6 alin.1 din Convenţia pentru Apărarea Drepturilor Omului şi a Libertăţilor Fudamentale, orice persoană are dreptul la judecarea în mod echitabil, în mod public şi într-un termen rezonabil a cauzei sale, de către o instanţă independentă şi imparţială instituită de lege, care va hotărî asupra încălcării drepturilor şi obligaţiilor sale cu caracter civil.

Încălcând aceste dispoziţii, tribunalul a procedat la darea unei hotărâri pe care nu numai că nu a motivat-o, limitându-se la a copia pagini întregi din decizia de casare, pentru ca ulterior pe acestea să le mai menţioneze o dată, fără nicio legătură logică cu soluţia pronunţată şi cu problemele de drept cu a căror soluţionare concretă fusese obligat prin decizia de casare, dar a procedat şi la darea unei soluţii

65

opuse, unei probleme de drept care fusese deja dezlegată prin decizia de casare şi care trebuia preluată ca atare, conform art. 315 alin.1 Cod proc.civilă, vătămând totodată, în mod grav, şi dreptul părţilor la un proces echitabil.

Cod pr. Civilă- art. 261alin.1 pct.5, art.315 alin.1, art.312 alin.5 Convenţia pentru Apărarea Drepturilor Omului şiLibertăţilor Fundamentale- art. 6 alin.1

Decizia nr. 22/18 ianuarie 2010 a Curţii de Apel Ploieşti

Prin sentinţa civilă nr. 1029/18.98.2006 Judecătoria Găeşti a admis acţiunea formulată de reclamanta Z.E. împotriva pârâţilor P.N. în nume propriu şi ca reprezentant al SC H. SRL, a obligat pârâţii, în solidar, la 1.803.768.000 lei despăgubiri, din care 169.429.000 lei c/val degradărilor aduse imobilului şi 1.634.339.000 lei c-val chiriei brute pentru perioada lipsei de folosinţă a imobilului şi 1418,75 RON cheltuieli de judecată către reclamantă şi a dispus restituirea către reclamantă a sumei achitată cu titlu de taxă judiciară de timbru ca fiind nedatorată.

Pentru a pronunţa această sentinţă, instanţa de fond a reţinut că reclamanta este proprietara imobilului în litigiu, parterul acestuia fiindu-i restituit în natură în temeiul Legii nr. 10/2001 prin dispoziţia nr. 103/2001 a Primarului oraşului Găeşti, bunul imobil fiind preluat potrivit proceselor-verbale nr.9258/27.09.2001 şi nr. 10437/6.10.2003.

Reţine judecătorul fondului că în dosarul nr. 2099/2001 al Tribunalului Bucureşti reclamanta a formulat o acţiune prin care a solicitat constatarea nulităţii contractului de închiriere nr. 16/2001 şi evacuarea pârâtei din imobilul proprietatea sa, care ulterior a fost restrânsă doar la capătul de cerere privind evacuarea şi care a fost admisă prin decizia civilă nr.396 din data de 8.04.2004 a Tribunalului Bucureşti, în considerentele căreia s-a stabilit că pârâta nu are un titlu valabil pentru imobilul proprietatea reclamantei, iar contractul de închiriere menţionat este caracterizat ca fără valabilitate.

În prezenta cauză, instanţa a stabilit, în urma expertizei tehnice rezultat că reclamanta este îndreptăţită la o sumă de 1.634.339.000 lei cu titlu de chirie.

În ceea ce priveşte temeiul juridic al angajării răspunderii pentru lipsa de folosinţă a imobilului s-a constatat că acesta îl constituie îmbogăţirea fără justă cauză, societatea pârâtă mărindu-şi patrimoniul pe seama diminuării patrimoniului reclamantei ca proprietară a imobilului, reclamanta fiind îndreptăţită să obţină o chirie la nivelul celei practicate pe piaţă şi celei utilizate de Primăria Găeşti şi nu cea derizorie oferită de pârât.

Apelul declarat de pârâţii P.N. şi SC.H. SRL a fost admis de Tribunalul Dâmboviţa prin decizia civilă nr. 330 din data de 21.06.2007, prin care a schimbat în parte hotărârea atacată, în sensul că a înlăturat solidaritatea pârâţilor în privinţa răspunderii civile şi a obligat pe pârâtul P.N. la plata contravalorii degradărilor, iar pe pârâta SC H. SRL la plata contravalorii lipsei de folosinţă a imobilului, păstrând restul dispoziţiilor.

66

Împotriva acestei decizii au declarat recurs atât reclamanta cât şi pârâţii, recursuri ce au fost admise de către Curtea de Apel Ploieşti, care prin decizia civilă nr. 1254 din data de 4 decembrie 2007 a respins ca neîntemeiată excepţia de necompetenţă materială a cauzei invocată de pârâţi şi a dispus casarea deciziei şi trimiterea cauzei spre rejudecare Tribunalului Dâmboviţa.

Pentru a dispune astfel, Curtea a reţinut că, întrucât între părţi nu au existat relaţii contractuale, iar litigiul a fost generat de prezumtiva acţiune ilicită a societăţii comerciale, obligaţia ce ar putea fi angajată în cauză are un caracter strict civil, excepţia de necompetentă materială invocată de recurenţi nefiind astfel întemeiată.

Curtea a stabilit că în cauză sunt aplicabile regulile solidarităţii, conform art.35 alin. final din decretul nr.31/1954, care instituie o excepţie de la regula conform căreia administratorilor nu le poate fi angajată direct răspunderea faţă de terţi şi reglementează ipoteza faptelor ilicite săvârşite de administratori în exerciţiul funcţiei lor.

S-a stabilit că pentru perioada 22.06.2001-12.07.2002 dreptul la acţiune al reclamantei este prescris, întrucât acţiunea a fost introdusă la data de 12.07.2005, iar cererea anterioară, din 30.11.2001, prin care reclamanta solicita, de asemenea, obligarea pârâţilor la plata chiriei, nu a întrerupt prescripţia, deoarece reclamanta a renunţat în cadrul său, la acest capăt de cerere.

S-a constatat că în cauză nu se pune problema existenţei răspunderii civile speciale prev. de art.42 din Legea 10/2001, întrucât prin reintrarea imobilului în proprietatea reclamantei şi încheierea procedurii administrative prev. de Legea 10/2001, a încetat aplicabilitatea disp. Legii 10/2001, devenind incidente dispoziţiile dreptului comun,iar pârâţii dobândind astfel calitate procesuală pasivă.

Curtea a reţinut că în cauză sunt îndeplinite condiţiile prev. de art.998-999 Cod civil, după data de 16.07.2001- data notificării- pârâţii cunoscând calitatea de proprietară a reclamantei, ocuparea abuzivă a spaţiului fiind imputabilă atât societăţii, cât şi administratorului său, care şi-a manifestat voinţa în acest sens.

În ceea ce priveşte valoarea despăgubirilor şi greşita reţinere a unor obiecte proprietatea societăţii, printre obiectele pretins distruse, Curtea a dispus ca instanţa de trimitere să analizeze, în funcţie de probele administrate şi de raportul de expertiză ce urmează a fi refăcut, contravaloarea reală a pretinselor degradări şi distrugeri aduse imobilului în mod efectiv, prin deteriorarea diverselor elemente, instalaţii, etc. şi aducerea acestuia în stare de neîntrebuinţare.

Cu această ocazie, stabileşte Curtea, se va analiza şi starea în care imobilul a fost predat de către Primăria Găeşti, reclamantei, cu inventarul imobilului la această dată, urmând a se verifica susţinerile recurenţilor-pârâţi, în sensul că o serie de bunuri reprezintă proprietatea societăţii, fiind analizate şi dispoziţiile contractului de închiriere dintre Primăria Găeşti şi pârâtă, raportat la obligativitatea sa sau a societăţii de a aduce îmbunătăţiri şi dotări spaţiului în litigiu.

În faza de rejudecare, Tribunalul Dâmboviţa, prin decizia civilă nr. 235/9 iunie 2009, a admis apelul declarat de pârâţi şi a schimbat sentinţa, în sensul că a înlăturat solidaritatea pârâţilor în ceea ce priveşte răspunderea civilă şi l-a obligat pe pârâtul P.N. să plătească reclamantei suma de 16.943 lei, reprezentând contravaloare degradări, respectiv pe pârâta SC H. SRL să plătească reclamantei suma de 107.573 lei reprezentând contravaloarea lipsei de folosinţă a spaţiului, aferentă perioadei 3.07.2007-19.06.2008.

67

Pentru a dispune astfel, tribunalul a reiterat toate argumentele instanţei de recurs, menţionate în decizia de casare, cu privire la natura civilă a cauzei, la motivul de recurs vizând greşita înlăturare a solidarităţii dintre cei doi pârâţi, prescrierea dreptului la acţiune al reclamantei pentru perioada 22.06.2001-12.07.2002, la neaplicabilitatea în cauză a disp.art.42 din Legea 10/2001 şi la îndeplinirea condiţiilor prev. de art.948-999 Cod civil.

În plus, tribunalul a invocat în considerentele deciziei că în raportul de expertiză efectuat la instanţa de trimitere nu s-a menţionat şi impozitul datorat la stat, întrucât acesta nu are nicio legătură cu lipsa de folosinţă a imobilului şi urmează a fi plătit de către reclamantă, ca proprietară a bunului.

De asemenea, arată tribunalul, ” expertul a analizat şi starea în care imobilul a fost predat de Primăria Găeşti şi s-au verificat astfel susţinerile potrivit cărora o serie de bunuri sunt proprietatea societăţii comerciale.”

Împotriva deciziei au declarat recurs, în termenul legal reglementat de art.301 Cod proc. civilă, toate părţile din proces, criticând-o ca nelegală, susţinându-se în esenţă că hotărârea instanţei de apel este nemotivată, instanţa de trimitere rezu-mându-se la a prelua, din pură comoditate şi într-o manieră mecanică considerentele deciziei de casare, lăsând fără soluţionare completă şi corectă tocmai esenţa, fiind încălcate totodată şi normele imperativ prevăzute de art. 315 alin.1 Cod proc. civilă, întrucât s-a pronunţat asupra unui aspect ce fusese soluţionat prin decizia de casare şi anume solidaritatea părţilor.

În drept, recursurile au fost întemeiat pe disp.art.304 pct. 9 Cod proc.civilă.Recursurile au fost admise de către Curtea de Apel Ploieşti, prin decizia civilă

nr. 22 din data de 18.01.2010, prin care a reţinut următoarele :Hotărârea pronunţată de instanţa de trimitere încalcă în mod flagrant atât

disp.art.315 alin.1 Cod pr.civilă, potrivit cărora, hotărârile instanţei de casare asupra problemelor de drept dezlegate, sunt obligatorii pentru judecătorii fondului, cât şi disp.art. 261 alin.1 pct.5 Cod pr.civilă, care stabilesc în sarcina instanţei obligaţia de a menţiona în considerentele hotărârii pronunţate, motivele de fapt şi de drept care au stat la baza adoptării soluţiei.

În speţă, Tribunalul Dâmboviţa a procedat la darea unei hotărâri, pe care, nu numai că nu a motivat-o, limitându-se la a copia pagini întregi din decizia de casare (filele 2-10 din hotărâre) pentru ca, ulterior, pe unele dintre acestea să le mai menţioneze o dată, fără nicio legătură logică cu soluţia pronunţată şi cu problemele de drept, cu a căror soluţionare concretă fusese obligat prin decizia de casare (pag.11-14), dar a procedat şi la darea unei soluţii opuse, unei probleme de drept care fusese deja delegată prin decizia de casare şi care trebuia preluată ca atare, conform disp.art. 315 alin.1 Cod pr.civilă.

Astfel, deşi instanţa de recurs a stabilit în decizia de casare, în urma unei analize amplu argumentată, că în speţă sunt aplicabile regulile solidarităţii,conform art. 35 alin. final din Decretul nr.31/1954 ( pag.7 şi 8 din decizia 1254/21 decembrie 2007 a Curţii de Apel Ploieşti), Tribunalul Dâmboviţa, ca instanţă de trimitere, pentru care problema de drept dezlegată de instanţa de casare era obligatorie, înţelege să pronunţe o decizie prin care înlătură solidaritatea părţilor în ceea ce priveşte răspunderea civilă ( alin.2 din dispozitiv), încălcând astfel flagrant dispoziţiile imperative ale textului de lege menţionat.

68

De asemenea, deşi prin decizia de casare s-au stabilit în mod clar aspectele pe care instanţa de trimitere urma să le analizeze - determinarea valorii despăgubirilor societăţii şi verificarea apărării pârâţilor vizând greşita reţinere a unor obiecte proprietatea societăţii, printre obiectele pretins distruse ( pag. 9 din hotărâre), instanţa de trimitere fiind îndrumată în acest sens să procedeze la refacerea raportului de expertiză, pentru a se stabili contravaloarea reală a pretinselor degradări şi distrugeri aduse, subliniindu-se a avea în vedere şi starea imobilului la momentul predării de către primărie, inventarul de la acel moment, contractul de închiriere dintre societate şi primărie, raportat la existenţa vreunei obligaţii pentru societate de a aduce îmbunătăţiri acestui spaţiu, Tribunalul Dâmboviţa s-a limitat la a dispune efectuarea unei expertize constructor, probă pe care doar o aminteşte în prima parte a considerentelor.

Această amplă problemă de drept cu a cărei soluţionare fusese investită şi în privinţa căreia primise îndrumările concrete prin decizia de casare, a fost expediată de către instanţa de trimitere în două fraze, cu caracter de simple afirmaţii, lipsite de logică şi deficitare gramatical „ prin administrarea probei cu expertiză, coroborată şi cu restul probelor administrate a fost realizată şi valoarea despăgubirilor şi greşita reţinere a unor obiecte proprietatea societăţii, printre obiectele pretins distruse şi aducerea acestuia în stare de neîntrebuinţare. Expertul a analizat cu această ocazie şi starea în care imobilul a fost predat de către primărie, reclamantei, cu inventarul acestuia la această dată şi s-au verificat astfel susţinerile potrivit cărora o serie de bunuri sunt proprietatea societăţii comerciale ” (ultimele alineate din considerente- pag.14 din hotărâre).

În fapt, aceste două fraze reprezintă singura motivare reală a deciziei pronunţată de instanţa de trimitere (în condiţiile în care toate celelalte pagini ale hotărârii conţin texte copiate din decizia de casare), fiind în mod evident nu numai insuficiente, dar şi improprii pentru exercitarea unui control judiciar, echivalând în realitate cu lipsa oricăror considerente de natură să explice în fapt şi în drept soluţia adoptată de instanţa de trimitere.

În acest context, neputându-se cunoaşte dacă soluţia pronunţată de Tribunalul Dâmboviţa reprezintă sau nu rezultatul cercetării fondului, Curtea a constatat că în cauză sunt incidente dispoziţiile reglementate de alin.5 teza I al art.312 Cod pr.civilă, text de lege care impune soluţia casării cu trimiterea cauzei spre rejudecare aceleiaşi instanţe de apel.

În considerarea celor menţionate în paragrafele precedente, constatând incidenţa în speţă a cazurilor de casare şi modificare reglementate de art.312 alin.5 teza I, art. 304 pct.7 şi 9 Cod pr.civilă, Curtea, având în vedere şi disp.art.312 alin.3 Cod pr.civilă, conform cărora, în situaţia în care sunt apreciate ca întemeiate mai multe motive, dintre care unele atrag modificarea, iar altele casarea, instanţa de recurs va casa în întregime hotărârea pentru a asigura o judecată unitară, în temeiul art.312 alin.1,2,3 şi 5 Cod pr. civilă a admis ambele recursuri şi a casat decizia, trimiţând cauza spre rejudecare , aceleiaşi instanţe.

Curtea nu a mai procedat la analizarea celorlalte critici formulate de către recurenţi, legate de determinarea concretă a contravalorii despăgubirilor, considerând că o astfel de analiză devine inutilă, în condiţiile în care s-a stabilit incidenţa cazului de casare reglementat de art.312 alin.5 Cod pr.civilă.

69

S-a dispus ca la rejudecarea cauzei, instanţa de trimitere să procedeze la respectarea întocmai a dispoziţiilor deciziei de casare nr.1254 din 4 decembrie 20076 pronunţată de Curtea de Apel Ploieşti, la care s-au făcut ample referiri în prezenta decizie, dând astfel curs normelor imperative ale art. 315 alin.1 Cod pr.civilă, urmând a pronunţa o decizie care să respecte prevederile art.261 alin.1 pct.5 Cod pr. civilă, asigurând astfel atât dreptul părţilor la un proces echitabil, conform art.6 alin.1 din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale,cât şi posibilitatea exercitării unui control judiciar, în cazul promovării unei eventuale căi de atac.

4. Critici invocate de recurent care nu mai pot face obiect de analiză a instanţei de recurs. Respectarea principiului disponibilităţii de către instanţa

investită cu soluţionarea fondului.5 5

Art. 304 pct.lO şi 11 şi art. 129 alin.6 Cod procedură civilă

Având în vedere că pct. 10 al art. 304 Cod procedură civilă care reglementa situaţia în care instanţa nu s-a pronunţat asupra unui mijloc de apărare sau asupra unei dovezi administrate, precum şi pct. 11 al aceluiaşi text, care permitea cenzurarea în recurs a pretinselor greşeli de fapt consecutive aprecierii eronate a probelor, nu mai constituie motive de recurs în actuala reglementare, fiind abrogate, rezultă că nemulţumirile părţilor vizând aceste aspecte nu mai pot face obiect de analiză a instanţei de recurs.

Pe de altă parte ţinând cont de principiul disponibilităţii art. 129 alin.6 Cod procedură civilă, stipulează că în toate cazurile, judecătorii hotărăsc numai asupra obiectului cererii deduse judecăţii.

In condiţiile în care în speţă nu s-a solicitat de către reclamanţi prin cererea de chemare în judecată iniţială şi nici ulterior, prin precizările la acţiune, a se face aplicarea prevederilor din materia uzucapiunii, instanţa, din oficiu, nu putea să extindă cadrul procesual, deoarece o atare măsură echivala cu încălcarea principiului menţionat anterior.

Prin decizia civilă nr. 21 din 18 ianuarie 2010 Curtea de Apel Ploieşti a respins ca nefondat recursul declarat de reclamanţii T.V.,C.V. şi P.V. împotriva deciziei civile nr. 626/28.10.2009 pronunţată de Tribunalul Prahova, în contradictoriu cu pârâţii P.V.,S.E.,P.R.,D.C.,H.A.,P.M.,R.A.,P.C. şi I.A.F. pentru următoarele considerente:

Se reţine sub un prim aspect că nemulţumirile formulate de către reclamanţi, în sensul că instanţa de apel a ignorat raportul de expertiză topo efectuat în cauză, probele administrate de ei în privinţa terenurilor cumpărate de pârâţii R.A. şi LA. vizând verificări de cadastru şi intabulare, nu face vorbire de certificatul de moştenitor nr.525 din dosarul nr.738/2005 al Biroului Notarului Public M.M., a respins nemotivat obiecţiunile la raportul de expertiză, precum şi suplimentarea probei

70

cu interogatoriul pârâţilor se încadrează în dispoziţiile art.304 pct.lO Cod pr.civilă (text de lege care a fost invocat,de altfel şi de către recurent în petitul căii de atac promovate).

Având în vedere că acest text care reglementează situaţiile în care instanţa nu s-a pronunţat asupra unui mijloc de apărare sau asupra unei dovezi administrate, este abrogat, el nu mai poate face obiectul de analiză al instanţei de recurs.

5. Cod de procedură civilă. Împărţeli judiciare. Art. 6739 c.pr.civ. Aprecieri asupra criteriului posesiei în cazul exercitării ei abuzive. Respectarea principiului interesului superior al copilului cu ocazia partajării bunurilor părinţilor.

Deşi art.6739 cod pr.civilă, nu are în vedere criteriul încredinţării minorilor şi nevoilor concrete ale fiecărei părţi, interpretarea acestui text legal bazată pe normele de tehnică juridică, dar şi doctrina şi practica judiciară duc la concluzia că judecătorul nu este ţinut a respecta ordinea criteriilor inserate în acesta, ele neavând o importanţă prestabilită faţă de altele care nu sunt în mod expres menţionate în acest text legal.

Cu ocazia efectuării lotizării, criteriul posesiei trebuie apreciat cu rezerve atunci când este exercitat în mod abuziv, urmând a se da eficienţă principiului ocrotirii interesului superior al copiilor consacrat, atât în Constituţia României, cât şi în Legea 272/2004, dând prioritate nevoii de locuinţă a acestora, siguranţei proprietăţii în care locuiesc, precum şi asigurării aceluiaşi climat material şi social în care au crescut până la despărţirea în fapt a părinţilor lor.

Decizia civilă nr. 37/ 20 ianuarie 2010, Curtea de Apel Ploieşti

Prin decizia civilă nr. 37 din data de 20 ianuarie 2010, Curtea de Apel Ploieşti, a respins, ca nefondat, recursul formulat împotriva deciziei civile nr.373 pronunţată la 29 octombrie 2009 de Tribunalul Dâmboviţa, care admisese apelul declarat de reclamantă şi schimbase în parte hotărârea instanţei de fond atacată, în sensul partajării bunurilor potrivit variantei I a raportului de expertiză, prin includerea în lotul său a apartamentului în litigiu.

Pentru a pronunţa această decizie, Curtea de Apel a reţinut în ceea ce priveşte primul motiv de recurs în sensul că art.6739 cod pr.civilă, nu are în vedere criteriul încredinţării minorilor şi nevoilor concrete ale fiecărei părţi, că dispoziţia legală sus arătată enumeră cu titlu exemplificativ şi nu limitativ o serie de criterii ce pot fi avute în vedere de către instanţă cu ocazia formării loturilor în cazul împărţelilor judiciare.

În susţinerea celor de mai sus este interpretarea bazată pe normele de tehnică juridică a menţiunii din finalul articolului şi anume: “sau altele asemenea” , dar şi doctrina şi practica judiciară care au statuat cu titlu de certitudine faptul că judecătorul nu este ţinut a respecta ordinea criteriilor inserate în dispoziţiile art.6739

cod pr.civilă, acestea neavând o importanţă prestabilită faţă de altele care nu sunt în mod expres menţionate în acest text legal.

71

În ceea ce priveşte cel de-al doilea motiv de recurs, referitor la încălcarea criteriului posesiei şi al domiciliului ce i-ar fi dat preferinţă recurentului în atribuirea apartamentului în detrimentul încredinţării minorilor către mamă, instanţa apreciază că şi acesta este nefondat.

Aceasta întrucât, pe de o parte criteriul posesiei trebuie apreciat cu rezerve atunci când este exercitat în mod abuziv, cum a fost cazul în speţa de faţă.

În acest sens se remarcă faptul că reclamanta nu şi-a asumat “de bună voie” situaţia locativă actuală, aceea de a sta în domiciliul părinţilor săi, în satul S împreună cu cei doi minori, atât din acţiunea introductivă, cât şi din cuprinsul hotărârii prin care s-a dispus desfacerea căsătoriei dintre părţi, rezultând că a fost nevoită să părăsească domiciliul conjugal datorită relaţiilor tensionate şi comportamentului violent al pârâtului care au făcut imposibilă convieţuirea.

Nu se poate reţine, de asemenea că numai recurentul este cel care nu are un alt domiciliu câtă vreme nici intimata reclamantă nu are o altă proprietate, ea beneficiind doar de toleranţa, clemenţa şi sprijinul părinţilor săi în contextul unor stări tensionate între părţi care s-au finalizat prin desfacerea căsătoriei.

Ca atare, în mod corect tribunalul a dat eficienţă principiului ocrotirii interesului superior al copiilor consacrat, atât de Constituţia României, cât şi de Legea 272/2004, dând prioritate nevoii de locuinţă a acestora în mediul urban, siguranţa proprietăţii în care locuiesc, precum şi asigurarea aceluiaşi climat material şi social în care au crescut până la despărţirea în fapt a părinţilor lor.

De altfel, recurentul nu a făcut dovada existenţei unei situaţii împovărătoare cu consecinţe grave asupra sa, în cazul lotizării pentru care a optat instanţa de apel, existând posibilitatea ca folosind sulta ce urmează a fi achitată de către reclamantă, să achiziţioneze o locuinţă care să corespundă nevoilor locative ale unei singure persoane.

6. Codul Familiei. Stabilirea pensiei de întreţinere. Aplicabilitatea art. 42 alin. 4 codul familiei în concurenţă cu art. 94 alin. 3 codul familiei.

Potrivit art.42 alin.3 şi 4 din codul familiei, cu ocazia pronunţării desfacerii căsătoriei dintre părţi, instanţa judecătorească este ţinută a stabili contribuţia fiecărui părinte la cheltuielile de creştere, educare, învăţătură şi pregătire profesională a copiilor, iar învoiala părinţilor privitoare la încredinţarea copiilor şi la contribuţia fiecărui părinte la cheltuielile de creştere, educare, învăţătură şi pregătire profesională a acestora va produce efecte numai dacă a fost încuviinţată de instanţa judecătorească.

Câtă vreme pârâtul, în calea de atac, nu face dovada faptului că la data manifestării acordului de voinţă în sensul achitării unei sume fixe lunar în favoarea minorilor, s-a aflat într-o eroare de fapt cu privire la această sumă sau că această convenţie a fost încheiată cu vicierea consimţământului său, nu se poate deroga de la aplicabilitatea art.42 alin.4 din codul familiei în favoarea art. 94 alin.3 codul familiei, câtă vreme învoiala părţilor a fost încuviinţată de către instanţă raportat la nevoile de creştere şi educare ale copiilor.

Decizia nr. 118/ 10 februarie 2010, Curtea de Apel Ploieşti

72

Prin decizia nr. 118 din data de 10 februarie 2010, Curtea de Apel Ploieşti a admis recursul formulat împotriva deciziei civile nr.371 din 29 octombrie 2009, pronunţată de Tribunalul Dâmboviţa modificând în tot decizia sus menţionată şi pe fond menţinând sentinţa civilă nr.2996/28.05.2009, pronunţată de Judecătoria Târgovişte care, cu ocazia desfacerii căsătoriei părţilor, obligase pârâtul să plătească reclamantei suma de 560 lei lunar, cu titlu de pensie de întreţinere în favoarea celor doi minori, începând cu data pronunţării sentinţei, respectiv 28.05.2009 până la modificarea veniturilor pârâtului – reclamant.

Pentru a pronunţa această soluţie, Curtea de Apel a reţinut că potrivit art.42 alin.3 şi 4 din codul familiei, cu ocazia pronunţării desfacerii căsătoriei dintre părţi, instanţa judecătorească este ţinută a stabili contribuţia fiecărui părinte la cheltuielile de creştere, educare, învăţătură şi pregătire profesională a copiilor, iar învoiala părinţilor privitoare la încredinţarea copiilor şi la contribuţia fiecărui părinte la cheltuielile de creştere, educare, învăţătură şi pregătire profesională a acestora va produce efecte numai dacă a fost încuviinţată de instanţa judecătorească.

Fiind prezent în faţa instanţei la termenul din data de 28.05..2009, pârâtul a arătat că este de acord să achite reclamntei, cu titlu de pensie de întreţinere în favoarea minorilor, suma de 560 lei, la această sumă achiesând şi reclamanta.

În aceste condiţii, în mod corect instanţa de fond , raportat la măsura încredinţării ambilor minori către mamă, la vârsta şi la necesităţile sociale şi materiale ale acestora, a încuviinţat , în condiţiile art.43 alin.4 învoiala părinţilor referitoare la contribuţia pârâtului, la cheltuielile de creştere, educare, învăţătură şi pregătire profesională.

Consimţământul pârâtului nu s-a raportat la un procent din cuantumul venitului său salarial (brut sau net, după caz) pentru a se aprecia că acesta s-a aflat într-o eroare de fapt cu privire la natura veniturilor ce sunt avute în vedere de către instanţă la stabilirea pensiei de întreţinere, ci în realitate, ambele părţi au stabilit o sumă fixă, aceea de 560 lei, care au convenit că este suficientă pentru susţinerea celor doi minori şi care nu depăşeşte ½ din venitul salarial net al recurentului pârât.

De altfel, recurenta de faţă a şi făcut dovada, prin înscrisurile ataşate cererii de recurs, că suma stabilită de comun acord cu soţul său este chiar insuficientă pentru nevoile permanente şi continue ale celor doi minori, cu atât mai mult cu cât, pentru minorul AT există la momentul de faţă necesitatea efectuării unor cheltuieli suplimentare, în sensul că acesta urmează terapie logopedică, conform adeverinţei medicale nr.2131/9.12.2009 eliberată de Cabinetul de Psihologie din cadrul Şcolii Speciale Târgovişte.

Câtă vreme pârâtul nu a făcut dovada faptului că la data manifestării acordului de voinţă în sensul achitării sumei de 560 lei lunar în favoarea minorilor, s-a aflat într-o eroare de fapt cu privire la această sumă ( şi nicidecum cu privire la modalitatea de raportare a acesteia la venitul său, cum a susţinut în faţa instanţei de apel) sau că această convenţie a fost încheiată cu vicierea consimţământului său, Curtea de Apel constată că Tribunalul Dâmboviţa , derogând de la aplicabilitatea art.42 alin.4 din codul familiei în favoarea art.94 alin.3 codul familiei, a pronunţat o hotărâre nelegală.

De altfel, din referatul de anchetă socială întocmit de autoritatea tutelară din cadrul Primăriei Municipiului târgovişte şi înaintat instanţei cu adresa nr.8002a/2009,

73

rezultă că în faţa reprezentanţilor acestei instituţii recurentul pârât a declarat că are un venit de 1900 lei lunar.

Ori chiar dacă am considera că pârâtul a fost în eroare cu privire la natura acestui venit, brut sau net, se poate observa ca la stabilirea sumei convenite părţile nu au avut în vedere nici această sumă, câtă vreme o treime din 1900 lei (stabilită conform art. 94 alin. 3 c.fam) reprezintă suma de 650 lei şi nu cea supusă încuviinţării instanţei.

În aceste condiţii, sunt deplin aplicabile dispoziţiile art.304 pct.9 cod pr.civilă şi art.312 alin.3 cod pr.civilă referitoare la modificarea hotărârii atacate în calea de atac a recursului, dat fiind faptul că aceasta a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a legii.

Pe cale de consecinţă, după admiterea recursului formulat în cauză, a fost modificată în tot decizia tribunalului şi menţinută sentinţa instanţei de fond, inclusiv în ceea ce priveşte stabilirea obligaţiei de plată, în sarcina pârâtului, a sumei de 560 lei lunar către cei doi minori, sumă care a fost convenită în cunoştinţă de cauză de cele două părţi din prezentul dosar şi pe care instanţa a încuviinţat-o în mod legal, raportat la probatoriile administrate în cauză, în condiţiile dispoziţiilor art.42 alin.4 din codul familiei.

7. Cerere de sesizare a Curţii Constituţionale respinsă ca inadmisibilăExcepţii de neconstituţionalitate a dispoziţiilor instanţei cuprinse într-o

încheiere de şedinţă. Respingerea ca inadmisibilă a cererii de sesizare a Curţii Constituţionale

Legea nr. 47/18.05.1999, republicată privind organizarea şi funcţionarea Curţii Constituţionale- art. 29 alin.1, 2 ,3 şi 6

Cererea de sesizare a Curţii Constituţionale pentru a constata pretinsa neconstituţionalitate a dispoziţiilor instanţei de fond, menţionate într-o încheiere de şedinţă, este sancţionată cu respingerea excepţiei ca inadmisibilă de instanţa în faţa căreia a fost formulată, soluţia impunându-se în raport de dispoziţiile imperative ale art. 29 alin.1 din Legea nr. 47/1992, republicată, potrivit cărora excepţiile de neconstituţionalitate pot avea ca obiect numai neconstituţionalitatea unei legi sau ordonanţe, ori a unei dispoziţii dintr-o lege sau dintr-o ordonanţă în vigoare, care are legătură cu soluţionarea cauzei.

Curtea de Apel Ploieşti, decizia nr. 77 din 1 februarie 2010

74

Prin încheierea de şedinţă din data de 13.01.2010, pronunţată de Tribunalul Dâmboviţa în dosar nr. 2013/120/2009, s-a respins cererea de sesizare a Curţii Constituţionale formulată de reclamantul S.C.M., în contradictoriu cu pârâţii O.G.-prin primar, C.L.G., M.F., R.N.P.-R., M.A.D.R. şi A.D.S., în dosarul având ca obiect constatarea preluării fără titlu şi, în principal, revendicarea unor bunuri imobile, respectiv : pădurea în suprafaţă de 121 ha şi 7000 mp „Olaneasca Trupul Starcu”; imobilul din Găeşti, str. Avram Iancu, compus din teren în suprafaţă de 2500 mp şi construcţiile aflate pe acesta; moşia de 80 ha „Ioneşti Gura Foii”; imobilul din Găeşti, str. Avram Iancu, în suprafaţă de 4340 mp cu toate construcţiile aferente; iar în subsidiar, acordarea de despăgubiri băneşti din partea pârâţilor, pentru imobilele menţionate.

Potrivit încheierii de şedinţă menţionată, reclamantul a invocat la acel termen de judecată excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor date de instanţă în încheierea de şedinţă din data de 5.11.2009, prin care s-a soluţionat cererea de reexaminare a cuantumului taxei judiciare de timbru, iar cererea sa de sesizare a Curţii Constituţionale a fost respinsă de către instanţă ca inadmisibilă, în raport de art.29 alin.1 din Legea nr. 47/1992, reţinându-se că vizează dispoziţiile unei încheieri şi nu se referă la neconstituţionalitatea unei legi sau ordonanţe, ori a unei dispoziţii dintr-o lege sau ordonanţă care să aibă legătură cu soluţionarea cauzei.

Împotriva acestei încheieri reclamantul a declarat recurs, în termenul legal prevăzut de art. 29 alin.6 din Legea nr. 47/1992 republicată, fiind nemulţumit de soluţia de respingere a cererii sale de sesizare a Curţii Constituţionale.

Intimaţii nu au fost reprezentaţi în instanţă şi nu au depus întâmpinare.Recursul a fost respins ca nefondat de către Curtea de Apel Ploieşti, prin

decizia nr. 77 din data de 1 februarie 2010, prin care a reţinut următoarele :Potrivit disp. art. 29 alin.1 din Legea nr. 47/18.05.1992, republicată, privind

organizarea şi funcţionarea Curţii Constituţionale, excepţiile de neconstituţionalitate ridicate în faţa instanţelor judecătoreşti sau de arbitraj comercial pot avea ca obiect numai neconstituţionalitatea unei legi sau ordonanţe ori a unei dispoziţii dintr-o lege sau dintr-o ordonanţă în vigoare, care au legătură cu soluţionarea cauzei.

În speţă însă, recurentul a înţeles să formuleze cererea de sesizare a Curţii Constituţionale în raport de pretinsa neconstituţionalitate a dispoziţiilor instanţei de fond, date prin încheierea de şedinţă din data de 5.11.2009 (paragraful 8 din practicaua încheierii recurate), situaţie în care, în raport de dispoziţiile exprese şi limitative ale art. 29 alin.1 din Legea nr. 47/1992, în mod legal, judecătorul fondului a apreciat cererea ca inadmisibilă, dispoziţiile instanţei dintr-o încheiere de şedinţă neputând face obiectul unei excepţii de neconstituţionalitate.

În considerarea celor menţionate în paragrafele precedente, Curtea a constatat că tribunalul a făcut o corectă aplicare a dispoziţiile art. 29 alin.6 din Legea nr. 47/1992 republicată, care statuează că, în situaţia în care excepţia este inadmisibilă, fiind contrară prevederilor alin. 1, 2 sau 3 ale art. 29 din Legea nr. 47/1992, cererea de sesizare a Curţii Constituţionale se respinge ca inadmisibilă, caz în care, stabilind că nu există nicio cauză de nelegalitate sau netemeinicie a încheierii atacate, în temeiul art. 312 alin.1 Cod proc.civilă, a respins recursul ca nefondat.

75

8. Contestaţie în anulare. Noţiunea de „greşeală materială”. Analiza motivelor de recurs.

Cod procedură civilă- art. 318Art.318 Cod pr.civilă deschide calea contestaţiei în anulare pentru două

motive - greşeală materială şi omisiunea de a cerceta vreunul din motivele de casare sau modificare.

Greşelile instanţei de recurs, care deschid calea contestaţiei în anulare, sunt greşeli de fapt şi nu greşeli de judecată, de interpretare a unor dispoziţii legale sau de apreciere a probelor. Pe această cale nu este admisibil să se examineze justeţea soluţiei pronunţate.

Pentru ca o contestaţie în anulare să poată fi admisă în temeiul art.318 teza a II-a Cod pr.civilă, trebuie îndeplinite următoarele condiţii: instanţa de recurs să fi omis să cerceteze vreunul din motivele de casare sau modificare ; această omisiune să se fi produs din greşeală.

Prin decizia civilă nr. 109/8.0.2.2010, Curtea de Apel Ploieşti a respins ca nefondată contestaţia în anularea deciziei civile nr. 998/7.12.2009 pronunţată de aceeaşi instanţă, contestaţie formulată de numita V.E.

Art.318 Cod pr.civilă deschide calea contestaţiei în anulare pentru două motive - greşeală materială şi omisiunea de a cerceta vreunul din motivele de casare sau modificare.

În sensul textului de lege menţionat „ greşeală materială ” înseamnă eroare materială evidentă în legătură cu aspectele formale ale judecării recursului ( cum ar fi respingerea unui recurs ca tardiv sau ca insuficient timbrat, deşi la dosar se găsesc dovezi din care rezultă că a fost depus în termen sau că a fost legal timbrat ) pentru verificarea cărora nu este necesară o reexaminare a fondului sau o reapreciere a probelor. Legiuitorul nu a urmărit să deschidă părţilor calea recursului la recurs.

Prin urmare, greşelile instanţei de recurs, care deschid calea contestaţiei în anulare, sunt greşeli de fapt şi nu greşeli de judecată, de interpretare a unor dispoziţii legale sau de apreciere a probelor. Pe această cale nu este admisibil să se examineze justeţea soluţiei pronunţate.

Faţă de cele expuse, aspectele invocate vizând soluţia respingerii excepţiei inadmisibilităţii recursurilor declarate de intervenienţi (care din eroare ar fi fost menţionaţi ca părţi în dispozitivul sentinţei şi deciziei din apel) şi aceea a casării integrale a deciziei tribunalului (pe considerentul că instanţa de apel a soluţionat cauza în condiţiile în care recurentul - intervenient I.I. ar fi fost legal citat) nu constituie temei de exercitare a contestaţiei în anulare, care este o cale extraordinară de atac, de retractare, ce poate fi primită numai pentru motivele limitativ prevăzute în textul de lege enunţat şi nu pentru că judecata nu ar fi fost bine făcută, excedând, în mod evident, noţiunii de greşeală materială, astfel cum aceasta a fost expusă în paragrafele precedente.

76

Referitor la ultimul motiv al contestaţiei în anulare se impun următoarele precizări :

Pentru ca o contestaţie în anulare să poată fi admisă în temeiul art.318 teza a II-a Cod proc.civilă, trebuie îndeplinite următoarele condiţii: instanţa de recurs să fi omis să cerceteze vreunul din motivele de casare sau modificare; această omisiune să se fi produs din greşeală.

În cazul în speţă, în considerentele deciziei civile nr.998/7.12.2009, instanţa de recurs a menţionat că, în raport de soluţia de casare în totalitate a deciziei tribunalului şi admiterea tuturor recursurilor, devine de prisos analizarea tuturor criticilor formulate de recurenta-reclamantă.

În acest context, neanalizarea tuturor motivelor invocate de recurenta-reclamantă nu se datorează unei omisiuni săvârşite din greşeală de instanţă, ci a avut un caracter deliberat, iar considerentul pentru care instanţa de recurs a procedat în acest mod nu poate fi cenzurat pe calea contestaţiei în anulare, deoarece această cale de atac nu poate fi utilizată ca un recurs la recurs.

9. Contestaţie în anulare . Motivul prevăzut de art. 317 alin. 1 Cod procedură civilă vizând procedura de citare a părţii pentru termenul când a avut loc judecata pricinii

Pentru a putea fi invocat motivul de contestaţie reglementat de art. 317 alin.1 Cod proc.civilă , este necesar ca procedura de chemare pentru termenul când a avut loc judecata pricinii să nu fi fost legal îndeplinită faţă de partea care ulterior uzează de această cale extraordinară de atac

Având în vedere că la dosar pentru termenul când s-a judecat cauza în recurs, există procesul verbal de înmânare a citaţiei care cuprinde menţiunile obligatorii prevăzute de art. 100 alin.3 Cod proc. civilă şi , care, potrivit art. 100 alin.4 Cod procedură civilă, în privinţa constatărilor făcute personal de agentul instrumentator face dovada până la înscrierea în fals, iar în speţă agentul a confirmat primirea şi semnarea citaţiei de către fiul recurentului rezultă că procedura a fost legal îndeplinită cu acesta şi în atare situaţie nu-şi găsesc aplicarea prevederile art.317 alin.1 Cod procedură civilă.

Art. 317 alin.1 şi art.100 alin.4 Cod procedură civilă

Prin decizia civilă nr. 108 din 8 02.2009 Curtea de Apel Ploieşti a respins ca nefondată contestaţia în anularea deciziei civile nr. 713/14 octombrie 2009 pronunţată de aceeaşi instanţă în dosarul nr. 8950/281/2007, acţiune formulată de contestatorul I.S. în contradictoriu cu intimatul I.I. pentru următoarele considerente:

Potrivit disp.art.317 alin.1 pct.1 Cod proc. civilă, se poate formula contestaţie în anulare atunci când procedura de chemare a părţii, pentru ziua când s-a judecat procesul, nu a fost îndeplinită conform prevederilor legale.

În prezenta cauză, prin decizia civilă nr. 713/14.10.2009, în temeiul art. 20 alin.3 din Legea nr. 146/1997 şi art. 9 din OG nr.32/1995, Curtea de Apel Ploieşti a anulat ca netimbrat recursul declarat de I.S. împotriva deciziei civile nr.

77

323/4.05.2009 a Tribunalului Prahova, pe considerentul că acesta nu a achitat taxa judiciară de timbru stabilită în sarcina sa în cuantum de 9 lei şi timbru judiciar de 0,15 lei.

Pentru a putea fi invocat motivul de contestaţie reglementat de art. 317 alin.1 Cod proc.civilă , este necesar ca procedura de chemare pentru termenul când a avut loc judecata pricinii să nu fi fost legal îndeplinită faţă de partea care ulterior uzează de această cale extraordinară de atac.

În speţă, deşi se susţine de către contestator că sunt incidente, în ceea ce îl priveşte, dispoziţiile legale menţionate anterior, afirmaţiile acestuia au fost înlăturate pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare:

Referitor la comunicarea citaţiei, art. 92 alin.3 Cod proc.civilă prevede că, în ipoteza în care cel citat nu se găseşte la domiciliu, agentul o va înmâna unei persoane din familie, iar aceasta va semna adeverinţa de primire, agentul certificându-i identitatea şi semnătura şi încheind proces-verbal despre cele arătate.

Din dovada de îndeplinire a procedurii de citare aflată la fila 8 dosar recurs, rezultă că recurentului I.S. i-a fost comunicată la data de 14.09.2009 citaţia pentru termenul de judecată din 14 octombrie 2009, la domiciliul său din comuna Blejoi, str.Lagărului, jud.Prahova, iar din menţiunile făcute personal de agentul constatator reiese că aceasta a fost primită şi semnată de fiul recurentului, I.F.

Prin urmare, examinând procesul-verbal de înmânare a citaţiei adresată recurentului pentru termenul din 14 octombrie 2009, rezultă că el cuprinde menţiunile esenţiale prevăzute de art. 100 alin.3 Cod procedură civilă , respectiv anul şi luna când a fost încheiat, numele celui care l-a încheiat, numele, prenumele şi domiciliul celui căruia i s-a făcut comunicarea, arătarea instanţei de la care porneşte actul de procedură, identificarea lui şi termenul de înfăţişare, numele şi calitatea celui căruia i s-a făcut înmânarea, precum şi semnătura persoanei care a încheiat procesul-verbal.

Câtă vreme acest proces-verbal constituie un act oficial, care potrivit art. 100 alin.4 Cod procedură civilă, în privinţa constatărilor făcute personal de agentul instrumentator face dovada până la înscrierea în fals, iar în prezenta speţă agentul a confirmat primirea şi semnarea citaţiei de către fiul recurentului, faptul că nu s-ar fi consemnat actul de identitate al acestuia din urmă şi s-ar mai fi subliniat o altă rubrică în cuprinsul său (respectiv că primind actul a refuzat să-l semneze) sunt aspecte lipsite de relevanţă, care urmează a fi înlăturate.

În raport de considerentele expuse anterior, rezultă fără putinţă de tăgadă că procedura de citare a recurentului pentru termenul din 14 octombrie 2009 a fost legal îndeplinită, astfel încât nu-şi găsesc aplicabilitate prevederile art. 317 alin.1 pct.1 Cod proc.civilă.

În atare situaţie, în raport de argumentele expuse în precedent, Curtea a apreciat că acţiunea formulată este neîntemeiată, motiv pentru care în baza art. 320 Cod procedură civilă o respins-o în consecinţă.

10. Decizie de casare. Nerespectarea acesteia de către instanţa de rejudecare. Consecinţe.

78

Potrivit art. 315 al. 1 Cod pr. civ. în caz de casare hotărârile instanţei de recurs asupra problemelor de drept dezlegate, precum şi asupra necesităţii administrării unor probe sunt obligatorii pentru judecătorii fondului.

Instanţa de apel, în rejudecare, după casarea cu trimitere nu s-a conformat nici unuia din îndrumările primite şi care au caracter obligatoriu.Ca atare s-a dispus din nou de către instanţa de recurs casarea cu trimitere spre rejudecare.( Decizia nr. 170 din 25 februarie 2010 – Secţia civilă şi pentru cauze cu minori şi de familie).

Prin Decizia nr. 170 din 25 februarie 2010 a Curţii de Apel Ploieşti – Secţia civilă şi pentru cauze cu minori şi de familie a fost admisă recursul declarat de pârâta B.N.C., împotriva deciziei civile nr. 702 din 23 noiembrie 2009 pronunţată de Tribunalul Prahova în contradictoriu cu pârâtul A.P., a fost casată Decizia civilă nr.702 din 23 noiembrie 2009 pronunţată de Tribunalul Prahova – Secţia civilă şi trimisă cauza spre rejudecare la aceiaşi instanţă.

Pentru a pronunţa această hotărâre instanţa de recurs a reţinut că obiectul cauzei aşa cum a fost circumstanţiat de reclamant prin cererea de chemare în judecată, iar de pârâtă prin cererea reconvenţională, ambele completate şi precizate în mai mute rânduri a fost dat de un partaj suplimentar de bunuri comune.

După parcurgerea unui prim ciclu procesual complet instanţa de recurs - Curtea de Apel Ploieşti – Secţia civilă şi pentru cauze cu minori şi de familie prin Decizia nr. 651/19.06.2008 a admis recursul, a casat decizia şi a trimis cauza spre rejudecare la Tribunalul Prahova.

Potrivit considerentelor deciziei de recurs instanţa de rejudecare urma să solicite atât ataşarea dosarului în care a fost pronunţată sentinţa civilă nr. 9478/2004 a Judecătoriei Sibiu, cât şi sentinţa penală nr.256/2004 a Judecătoriei Câmpina şi în funcţie de situaţia de fapt stabilită cu ocazia judecării acestor dosare, raportat la întregul probatoriu administrat în cauză, să se stabilească în mod corect componenţa masei partajabile şi drepturile părţilor.

De asemenea instanţa de control judiciar a stabilit că este necesară refacerea expertizelor, iar pentru o stabilire corectă a bunurilor ce urmează a fi reţinute la masa de partaj, urmează ca printre obiectivele stabilite de către instanţă să se afle şi acelea prin care experţii desemnaţi să verifice dacă bunurile solicitate cu ocazia prezentei judecăţi au fost evaluate, identificate sau reţinute cu ocazia soluţionării primei acţiuni de partaj bunuri comune, iar stabilirea contravalorii lipsei de folosinţă a imobilului, contravalorii cotei-părţi din facturile la utilităţi, să se raporteze strict la perioada cât recurenta a locuit în imobilul litigios, la partea din imobil ocupată, precum şi perioada şi partea din imobil pentru care au fost achitate aceste utilităţi, având în vedere şi data la care au fost efectuate rebranşările şi separaţiile acestor de către recurentă.

Totodată Curtea a arătat că, pentru o corectă şi legală soluţionare a cauzei, urmează să se procedeze la administrarea oricăror probatorii ce vor rezulta din dezbateri, urmând a fi avute în vedere şi celelalte critici formulate de recurentă prin prezentul recurs.

După cum se ştie, potrivit art. 315 al. 1 Cod pr. civ. în caz de casare hotărârile instanţei de recurs asupra problemelor de drept dezlegate, precum şi asupra necesităţii administrării unor probe sunt obligatorii pentru judecătorii fondului.

79

Ori, în speţa pendinte, faţă de îndrumările date prin decizia de casare instanţa de apel era obligată să ataşeze dosarele în care au fost pronunţate cele două hotărâri – una civilă dată în partajul de bunuri comune iniţial şi una penală dată într-o cauză având ca obiect infracţiunea de nerespectare a hotărârilor judecătoreşti, iar pe baza situaţiei de fapt avută în vedere la pronunţarea acestora şi a probatoriului din cauza pendinte să stabilească situaţia de fapt, să dispună refacerea lucrărilor de expertiză fiind menţionate totodată şi o parte din obiective şi să administreze orice alte probe ce ar rezulta din dezbateri.

Din actele şi lucrările dosarului tribunalului se reţine că instanţa de apel, în rejudecare, după casarea cu trimitere nu s-a conformat nici unuia din îndrumările primite şi care au caracter obligatoriu.

Astfel instanţa de apel nu a dispus ataşarea celor două dosare şi nu a reanalizat situaţia de fapt atât prin prisma actelor şi lucrărilor cauzei de faţă dar şi prin intermediul situaţie de fapt ce a stat la baza pronunţării celor două sentinţe menţionate în precedent.

În ceea ce priveşte refacerea lucrărilor de expertiză Curtea a reţinut că tribunalul nu s-a conformat deciziei de casare.

Astfel, tribunalul nu a dispus efectuarea în cauză a nici unei lucrări de specialitate, cu indicarea obiectivelor stabilite prin decizia de casare şi nici nu a procedat la desemnarea unor experţi.

Singurele referiri cu privire la acest aspect sunt cele din încheierea din data de 27.11.2008 în sensul citării apelantei să achite onorariu de expertiză pentru fiecare expert fără a se dispune lucrările, a se menţiona specialităţile în care urmau a se efectua, să se fixeze obiectivele, să se desemneze persoanele de specialitate care să le efectueze, precum şi cele din încheierea din data de 08.01.2009.

În aceasta din urmă s-a dispus citarea apelantei cu menţiunea de achitare a onorariului sub sancţiunea decăderii din proba încuviinţată, în condiţiile în care aşa cum s-a menţionat mai sus o astfel de probă nu a fost dispusă în cauză de către instanţa de rejudecare.

La ultimul termen de judecată tribunalul a dispus decăderea apelantei din decăderea probei cu expertiză constructor şi s-a procedat la soluţionare, deşi pe linia deciziei de casare tribunalul urma a ordona în cauză efectuarea mai multor lucrări de specialitate.

Pe de altă parte, dacă instanţa de rejudecare constata că soluţionarea cauzei este împiedicată din vina reclamantei avea la îndemână alte mijloace legale, iar nu să procedeze la soluţionarea cauzei cu nesocotirea deciziei instanţei de control judiciar.

11. Excepţia tardivităţii formulării cererii de revizuire. Obligaţia părţilor de a-şi exercita drepturile procesuale în cadrul termenelor statuate de lege- consecinţă directă a dreptului persoanei la judecarea procesului său în mod echitabil şi într-un termen rezonabil

Cod procedură civilă- art. 322 pct.2, art.324 alin.1 pct.1;

80

Convenţia pentru Apărarea Drepturilor Omului şi Libertăţilor Fundamentale- art. 6 paragraful I

Introducerea unei cereri de revizuire întemeiată pe disp.art. 322 pct.2 Cod proc.civilă, în afara termenului legal de o lună de zile, stipulat de legiuitor pentru exercitarea acestei căi extraordinare de atac este sancţionată cu respingerea sa ca tardiv formulată, obligaţia părţilor de a-şi exercita drepturile procesuale în cadrul termenelor stabilite de lege, reprezentând o consecinţă directă a principiului reglementat de art. 6 paragraful I din Convenţia pentru Apărarea Drepturilor Omului şi Libertăţilor Fundamentale.

Curtea de Apel Ploieşti, decizia nr. 222 din 15 martie 2010

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Ploieşti sub nr.1524/02.02.2010, revizuentul P.M. a solicitat, în contradictoriu cu intimata M.M., revizuirea deciziei nr.1011 pronunţată de Curtea de Apel Ploieşti la data de 9 decembrie 2009, în sensul de a se schimba în tot hotărârea menţionată, prin scoaterea de la masa de partaj a autoturismului marca Volkswagen Passat şi a înlăturării obligaţiei revizuentului de plată a sultei de 545 lei şi a sumei de 2300 euro, reprezentând contravaloarea dreptului de creanţă.

În motivarea cererii, revizuentul a arătat că prin decizia menţionată, Curtea de Apel Ploieşti a admis, în mod nelegal, recursul declarat de intimată împotriva deciziei civile nr.37/9 februarie 2009 a Tribunalului Dâmboviţa, în condiţiile în care nu a avut în vedere întregul material probatoriu administrat în cauză.

S-a mai susţinut că în motivarea deciziei există contradicţii vădite cu privire la aplicarea disp.art. 1203 Cod civil, că s-au ignorat depoziţii testimoniale şi înscrisuri, precum şi aspecte ce prezentau o relevanţă covârşitoare cu privire la modul de dobândire a bunurilor comune.

În drept, revizuirea a fost întemeiată pe disp.art.322 pct.2 Cod pr.civilă.Intimata, reprezentată de avocatul ales, nu a depus întâmpinare, dar a invocat,

la primul termen de judecată din data de 15.03.2010, excepţia tardivităţii formulării cererii de revizuire.

Excepţia tardivităţii formulării cererii de revizuire a fost admisă de către Curtea de Apel Ploieşti, prin decizia nr. 222 din data de 15 martie 2010, prin care a reţinut următoarele :

Revizuentul a investit instanţa cu soluţionarea unei cereri de revizuire întemeiată pe disp. art. 322 pct.2 Cod proc. civilă, conform menţiunilor exprese existente în cuprinsul cererii (filele 3 şi 6 dosar).

Potrivit disp. art. 324 alin.1 pct.1 Cod proc. civilă, termenul de revizuire este de o lună de zile şi se calculează, pentru cazul prev. de art. 322 pct.2 Cod proc. civilă (când hotărârea a fost dată de o instanţă de recurs după evocarea fondului), de la pronunţarea hotărârii.

81

În speţă, prin decizia ce s-a solicitat a fi revizuită - decizia nr.1011 pronunţată de Curtea de Apel Ploieşti la data de 9.12.2009 - s-a admis recursul declarat de intimata M.N. şi s-a modificat în tot decizia nr. 37 pronunţată de Tribunalul Dâmboviţa la data de 9.02.2009, fiind menţinută sentinţa civilă nr.704 din 13.02.2007 a Judecătoriei Târgovişte.

Totodată, prin aceeaşi decizie, s-a respins ca nefondat recursul declarat de revizuentul din prezenta cauză împotriva deciziei civile nr. 37/9.02.2009 a Tribunalului Dâmboviţa.

Raportat la situaţia de fapt expusă în paragrafele precedente, s-a constatat că, în speţă, ne aflăm în prezenţa unei decizii pronunţate de o instanţă de recurs, după cercetarea fondului, situaţie în care, termenul de revizuire este, conform disp. art. 324 alin.1 pct.1 Cod proc. civilă, de o lună de zile de la data pronunţării deciziei .

În acest context, având în vedere că cererea de revizuire a fost primită de Curtea de Apel Ploieşti la data de 01.02.2010, astfel cum a rezultat din menţiunile existente pe paginile cererii, aflată la filele 3-6 dosar, în raport de disp. art. 324 alin.1 pct.1 Cod proc. civilă şi de data pronunţării deciziei - 9 decembrie 2009- Curtea a constatat că cererea de revizuire a fost formulată tardiv, în afara termenului legal, de o lună de zile, stipulat de legiuitor pentru exercitarea acestei căi extraordinare de atac.

Curtea a reţinut, în acest context, că obligaţia părţilor de a-şi exercita drepturile procesuale în cadrul termenelor statuate de lege reprezintă una dintre consecinţele principiului dreptului persoanei la judecarea procesului său în mod echitabil şi într-un termen rezonabil, stabilit de art. 6 paragraf 1 din Convenţia pentru Apărarea Drepturilor Omului şi Libertăţilor Fundamentale.

Totodată, a arătat Curtea, prin decizia civilă nr. 235/2003, pronunţată de Curtea Constituţională a României, publicată în Monitorul Oficial nr. 350 din 31.07.2003, s-a stabilit că instituirea unor termene procesuale serveşte atât unei mai bune administrări a justiţiei, cât şi necesităţii aplicării şi respectării drepturilor şi garanţiilor procesuale ale părţilor.

În raport de aceste considerente, Curtea a dispus, în temeiul art.137 rap. la art. 324 alin.1 pct.1 Cod pr.civilă şi art. 103 Cod pr.civilă, admiterea excepţiei tardivităţii formulării cererii de revizuire invocată de intimată şi respingerea cererii de revizuire ca tardiv formulată.

12. Acţiune în rectificare de carte funciară. Lipsa unie hotărârii privind fondul dreptului. Consecinţe

Potrivit art. 34 din Legea nr. 7/1996 a cadastrului şi proprietăţii imobiliare orice persoană interesată poate cere rectificarea înscrierilor din cartea funciară dacă printr-o hotărâre judecătorească definitivă şi irevocabilă s-a constatat că: înscrierea sau actul în temeiul căruia s-a efectuat înscrierea nu a fost valabil; dreptul înscris a fost greşit calificat; nu mai sunt întrunite condiţiile de existenţă a dreptului înscris sau au încetat efectele actului juridic în temeiul căruia s-a făcut înscrierea; înscrierea din cartea funciară nu mai este în concordanţă cu situaţia reală actuală a imobilului.

82

Pe de altă parte, potrivit art. 89 al. 3 din Ordinul nr. 633/13.10.2006 pentru aprobarea Regulamentului de organizare şi funcţionare a birourilor de cadastru şi publicitate imobiliară rectificarea înscrierilor în cartea funciară se poate face fie pe cale amiabilă, prin declaraţie autentică, fie în caz de litigiu, prin hotărâre judecătorească definitivă şi irevocabilă.

Alineatul 4 al aceluiaşi text de lege dispune că, în acest ultim caz – deci cel litigios – rectificarea de carte funciară se dispune prin încheiere, în baza hotărârii judecătoreşti definitive şi irevocabile prin care s-a admis acţiunea de fond. Acţiunea de fond poate fi după caz o acţiune în nulitate, rezoluţiune, reducţiune sau orice altă acţiune întemeiată pe o cauză de ineficacitate a actului.

Ori, în cauza pendinte recurenţii nu au depus la dosar o astfel de hotărâre judecătoreasă, împrejurare corectă reţinută şi de instanţele de fond. ( Decizia nr. 247 din 18 martie 2010 a Curţii de Apel Ploieşti – Secţia civilă şi pentru cauze cu minori şi de familie).

Prin Decizia nr. 247 din 18 martie 2010 Curtea de Apel Ploieşti – Secţia civilă şi pentru cauze cu minori şi de familie a respins recursurile declarate de reclamanţii M. V.(A.), M.S. şi M.I. împotriva Deciziei civile nr. 335 di n 25 noiembrie 2009 pronunţată de Tribunalul Buzău – Secţia civilă , în contradictoriu cu pârâţii P.M.B şi SC P.C. 98 SRL Buzău, ca nefondate.

Pentru a pronunţa această hotărâre instanţa de recurs a reţinut că, reclamanţii M.I. şi M.Ghe. au investit iniţial Judecătoria Buzău cu o cerere având ca obiect rectificarea cărţilor funciare nr. 14103 şi 14104 pe motiv că acestea nu corespund cu realitatea din teren.

Pe parcursul soluţionării litigiului M.Ghe. a decedat, fiind introduşi în cauză moştenitorii acestuia: M.S., M.I. şi M.A..

Pe de altă parte, din înscrisurile dosarului primei instanţe s-a reţinut că, în ceea ce priveşte cartea funciară nr. 14103 în aceasta figurează ca proprietar tabular C.L. al M.B. cu teren şi construcţii în baza unei Hotărâri a acestei autorităţi locale.

În ceea ce priveşte cartea funciară nr. 14104 în aceasta este menţionat ca proprietar tabular aceiaşi autoritate pentru o suprafaţă de teren şi de asemenea în baza unei hotărâri de Consiliu.

Totodată, din aceleaşi înscrisuri rezultă că, în baza contractului de vânzare cumpărare autentificat sub nr. 2207/13.11.2007 M.B. a înstrăinat SC P. C. 98 SRL o parte din imobilul cu numărul cadastral 14103 compus din teren şi construcţii.

Potrivit art. 34 din Legea nr. 7/1996 a cadastrului şi proprietăţii imobiliare orice persoană interesată poate cere rectificarea înscrierilor din cartea funciară dacă printr-o hotărâre judecătorească definitivă şi irevocabilă s-a constatat că: înscrierea sau actul în temeiul căruia s-a efectuat înscrierea nu a fost valabil; dreptul înscris a fost greşit calificat; nu mai sunt întrunite condiţiile de existenţă a dreptului înscris sau au încetat efectele actului juridic în temeiul căruia s-a făcut înscrierea; înscrierea din cartea funciară nu mai este în concordanţă cu situaţia reală actuală a imobilului.

Pe de altă parte, potrivit art. 89 al. 3 din Ordinul nr. 633/13.10.2006 pentru aprobarea Regulamentului de organizare şi funcţionare a birourilor de cadastru şi publicitate imobiliară rectificarea înscrierilor în cartea funciară se poate face fie pe cale amiabilă, prin declaraţie autentică, fie în caz de litigiu, prin hotărâre judecătorească definitivă şi irevocabilă.

83

Alineatul 4 al aceluiaşi text de lege dispune că, în acest ultim caz – deci cel litigios – rectificarea de carte funciară se dispune prin încheiere, în baza hotărârii judecătoreşti definitive şi irevocabile prin care s-a admis acţiunea de fond. Acţiunea de fond poate fi după caz o acţiune în nulitate, rezoluţiune, reducţiune sau orice altă acţiune întemeiată pe o cauză de ineficacitate a actului.

Ori, în cauza pendinte recurenţii nu au depus la dosar o astfel de hotărâre judecătoreasă, împrejurare corectă reţinută şi de instanţele de fond.

Totodată, la soluţionarea cauzei atât de către prima instanţă, cât şi de către instanţa de apel au fost avute în vedere tocmai prevederile din Legea nr. 7/1996 şi din ordinul prin care au fost aprobate normele metodologice de punere în aplicare a acestui act normativ, criticile recurenţilor vizând aceste aspecte fiind nefondate.

Nefondate au fost apreciate şi criticile potrivit cu care nu s-au respectat schiţele din anul 1954, nefiind puse la cartea funciară când s-au întocmit şi astfel, s-a trecut o cameră, baie, WC la o distanţă de circa 10 m, care nu a existat niciodată acolo şi sunt nevoiţi să construiască casa după cartea funciară făcută fictiv şi neconformă cu realitatea.

Astfel, în lipsa unei hotărâri judecătoreşti vizând fondul dreptului nu se poate dispune faţă de prevederile exprese ale reglementărilor speciale incidente, rectificarea unei cărţi funciare.

Pentru aceiaşi argumentare juridică s-a apreciat de către Curte ca nefondate şi criticile potrivit cărora s-a încălcat ordinul de grăniţuire, art.584 şi art.585, s-a încălcat HCM 890/2005, s-a încălcat regulamentul inspectorului de specialitate, iar judecătorul nu a luat în calcul Ordinul 5984/P/2009.

De altfel, Curtea a reţinut că prin Sentinţa civilă nr. 1335/13.11.2008 a Tribunalului Buzău – Secţia comercială şi de contencios administrativ, rămasă definitivă şi irevocabilă prin respingerea apelului şi anularea recursului ca insuficient timbrat s-a dispus grăniţuirea proprietăţii SC P.C. 98 SRL B. de cea a numiţilor M.Ghe. şi M.S. şi au fost obligaţi aceştia din urmă să lase în deplină proprietate şi posesie o suprafaţă de teren şi să desfiinţeze anumite anexe – coteţe de păsări.

Aşadar singurul litigiu în care s-a pus problema fondului dreptului cu privire la bunurile înscrise în una din cărţile funciare a căror rectificare se solicită a fost soluţionat în defavoarea unei părţi din recurenţii din cauza pendinte.

84

Decizii RelevanteTrimestrul I 2010

Secţia Comercială şi de Contencios

Administrativ şi Fiscal85

1. Contractul de vânzare cumpărare a unui bun din patrimoniul unei societăţi comerciale aflate în insolvenţă, încheiat în cei 3 ani anterior deschiderii procedurii de insolvenţă, poate fi anulat dacă la momentul încheierii actului, cumpărătorul a cunoscut starea de insolvenţă a societăţii vânzătoare, condiţie esenţială prevăzută de dispoziţiile legale pentru anularea actului.

Potrivit dispoziţiilor art. 80 lit. c din Legea nr. 85/2006, privind procedura insolvenţei, administratorul judiciar sau după caz lichidatorul, poate introduce la judecătorul sindic acţiuni pentru anularea constituirilor sau a transferurilor de drepturi patrimoniale către terţi şi pentru restituirea către aceştia a bunurilor transmise şi a valorii altor prestaţii executate realizate de debitor prin acte încheiate în cei 3 ani anteriori deschiderii procedurii, cu intenţia tuturor părţilor implicate în acestea de a sustrage bunuri de la urmărire de la creditori sau de a le leza în orice alt fel drepturile.

86

Decizia nr. 27/13 ianuarie 2010 pronunţată de Curtea de Apel Ploieşti- Secţia Comercială şi de Contencios Administrativ şi Fiscal

Prin sentinţa nr. 1584 din 2 noiembrie 2009, pronunţată de Tribunalul Prahova – Secţia Comercială şi de Contencios Administrativ, s-a respins acţiunea formulată de reclamanta E C SPRL, în calitate de lichidator judiciar al SC V SRL, în contradictoriu cu pârâta SC V SRL , prin administrator special M G şi M E, ca neîntemeiată.

Pentru a pronunţa această soluţie, prima instanţă a reţinut că potrivit art.80 lit.c din Legea 85/2006, administratorul judiciar poate introduce la judecătorul sindic acţiuni pentru anularea constituirilor sau transferurilor de drepturi patrimoniale către terţi şi pentru restituirea de către aceştia a bunurilor transmise şi a valorii altor prestaţii executate, realizate de debitor prin acte încheiate în cei 3 ani anteriori deschiderii procedurii cu intenţia tuturor părţilor implicate în acestea de a sustrage bunuri de la urmărire de către creditori sau de a le leza în orice fel drepturile.

Se reţine prin sentinţă că, pentru exercitarea acestei acţiuni în anulare, se cere ca lichidatorul judiciar să facă dovada participării la fraudă a contractanţilor, în speţă a pârâtelor M E şi SC V SRL prin administrator special M G şi cu probele administrate în cauză reclamanta nu a făcut dovada că pârâta M E cunoştea starea de insolvenţă a debitorului în momentul în care a încheiat actul de vânzare-cumpărare a cărui anulare se solicită, respectiv intenţia tuturor părţilor de a sustrage bunul de la urmărire de către creditori.

Mai mult, se reţine în sentinţă că aşa cum rezultă din raportul de expertiză constructor efectuat în cauză, nu există o disproporţie vădită de valoare în favoarea terţului pârât, între prestaţiile reciproce şi în aceste condiţii, actul a cărei anulare se solicită de către reclamantă, deşi a fost încheiat în cei 3 ani anteriori deschiderii procedurii nu poate fi calificat ca fiind unul fraudulos, întrucât nu s-a făcut dovada că a fost încheiat cu rea-credinţă pentru a leza drepturile creditorilor în vederea obţinerii unui profit în favoarea debitorului sau a altor persoane.

Faţă de aceste considerente, tribunalul a respins acţiunea formulată de reclamantă ca neîntemeiată.

Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs lichidatorul judiciar E C SPRL pentru debitoarea SC V SRL, criticând hotărârea pentru nelegalitate şi netemeinicie, arătând în esenţă că în mod greşit a fost respinsă acţiunea formulată privind anularea vânzării din 28.12.2004, încheiată între intimatele pârâte SC V SRL, reprezentată de M G şi M D, privind vânzarea cumpărarea terenul intravilan în suprafaţă de 175 m.p. şi drumul de acces de 27,60 m.p. concretizată prin încheierea contractului autentificat sub nr.4761/2004, deoarece nu s-a dovedit că preţul vânzării, de 70.000.000 lei ROL, a fost încasat efectiv de societate, nu rezultă că această sumă a fost folosită pentru achitarea datoriilor către creditori, fiind certă dorinţa de a frauda creditorii faţă de data vânzării şi data deschiderii procedurii insolvenţei şi de starea de rudenie de gradul I între administratori şi cumpărătoare, ce întăresc ideea concernului fraudulos.

Arată recurenta că această vânzare s-a făcut expres în scopul fraudării creditorilor, dat fiind data vânzării anterioară deschiderii procedurii, preţul redus al

87

vânzării, lipsa raportului de evaluare şi starea de rudenie între administratori şi cumpărătoare, astfel încât erau îndeplinite condiţiile legale pentru anularea vânzării, considerente pentru care solicită admiterea recursului, modificarea în tot a sentinţei şi admiterea cererii aşa cum a fost formulată.

Recursul este nefondat.Contractul de vânzare cumpărare autentificat sub nr. 4761/2004, încheiat

între SC V SRL reprezentată de M G şi M D, în calitate de vânzători şi M E în calitate de cumpărătoare, a cărui anulare a solicitat-o recurenta prin acţiunea cu care a fost investită prima instanţă, nu este un act fraudulos, încheiat cu intenţia tuturor părţilor implicate în acesta de a sustrage bunuri de la urmărirea de către creditori sau de a le leza în orice alt fel drepturile, în sensul disp. art. 80 alin. 1 lit. c din Legea 85/2006, deoarece cu probele administrate la instanţa de fond nu s-a dovedit că intimata pârâtă M E a cunoscut starea de insolvenţă a SC V SRL, la momentul încheierii actului de vânzare cumpărare, astfel încât nu a existat intenţia tuturor părţilor de a sustrage bunuri de la urmărire de către creditori, condiţie prevăzută de dispoziţiile legale pentru anularea actului.

De asemeni, din raportul de expertiză constructor efectuat în cauză, nu rezultă că există o disproporţie vădită de valoare în favoarea terţului pârât, între prestaţiile reciproce, astfel încât actul a cărei anulare s-a solicitat deşi a fost încheiat în cei 3 ani anteriori deschiderii procedurii, nu poate fi calificat ca fiind un act fraudulos, nefiind încheiat cu rea credinţă pentru a leza drepturile creditorilor în vederea obţinerii unui profit în favoarea debitorului sau a altor persoane, considerente pentru care criticile aduse sentinţei de recurentă sunt nefondate, în mod corect şi legal prima instanţă a respins acţiunea de anulare a actului de vânzare cumpărare.

Pentru aceste considerente, Curtea a respins ca nefondat recursul societăţii debitoare în temeiul art. 312 alin. 1 c.pr.civ., în cauză neevidenţiindu-se niciun motiv de casare sau de modificare din cele prevăzute de art. 304 c.pr.civilă.

2. Procedura insolvenţei. Opoziţie împotriva încheierii de deschidere a procedurii la cererea debitorului.

- art. 8 alin. 1, art. 11 alin. 1 lit. b, art. 32 alin. 1 şi 2 din Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei

Procedura prevăzută de legea nr. 85/2006, de formulare şi soluţionare a opoziţiei creditorilor la încheierea de deschidere a procedurii la cererea debitorilor, şi ulterior de formulare a recursului împotriva sentinţei de soluţionare a opoziţiei, este imperativă , creditorul neavând posibilitatea de a formula recurs împotriva încheierii de deschidere a procedurii, ci numai împotriva sentinţei de soluţionare a opoziţiei.

Decizia nr. 47 din 18 ianuarie 2010 pronunţată de Curtea de Apel Ploieşti- Secţia Comercială şi de Contencios Administrativ şi Fiscal

88

Prin decizia nr.1716 pronunţată la data de 7 decembrie 2009, Curtea de Apel Ploieşti a admis contestaţia în anulare formulată de contestatoarea SC PR SRL, n contradictoriu cu intimata SC ELC SRL şi lichidatorul SC R SPRL, a anulat decizia nr.1096/30.09.2009 pronunţată de Curtea de Apel Ploieşti şi a stabilit termen pentru rejudecarea recursului.

Curtea a reţinut că prin decizia 1096/30.09.2009, pronunţată de Curtea de Apel Ploieşti, a fost admisă excepţia inadmisibilităţii recursului declarat de recurenta creditoare SC PR SRL Bucureşti şi, pe cale de consecinţă, a fost respins ca inadmisibil recursul promovat de creditoare împotriva încheierii din 2.03.2009, pronunţată de Tribunalul Prahova.

Prin încheierea recurată s-a dispus deschiderea procedurii generale de insolvenţă a intimatei debitoare SC ELC SRL Ploieşti, la cererea acesteia, judecătorul sindic dispunând ca administratorul judiciar SC R SPRL să efectueze notificările prevăzute de art. 61 din Legea 85/2006.

Curtea a reţinut în recurs că se poate formula, de către creditorii ce se opun deschiderii procedurii, opoziţie în termen de 15 zile de la deschiderea procedurii, opoziţia soluţionându-se de judecătorul sindic, nu de Curtea de Apel, promovarea recursului de către creditor fiind condiţionată de formularea opoziţiei prealabile, procedură de care recurenta nu a uzat.

De asemenea, s-a mai reţinut că instanţa de recurs a admis excepţia inadmisibilităţii recursului declarat de recurenta contestatoare, fără a observa că la dosar se află dovada, potrivit căreia SC PR SRL Bucureşti a promovat opoziţie la deschiderea procedurii de insolvenţă la cererea debitoarei SC ELC SRL Ploieşti, soluţionată de judecătorul sindic prin sentinţa 952/4.05.2009, fiind îndeplinite condiţiile prev. de art. 318 teza I C.pr.civ.

În rejudecarea recursului, urmare admiterii contestaţiei în anulare, Curtea a reţinut următoarele:

Prin încheierea recurată, pronunţată de Tribunalul Prahova la data de 2.03.2009, s-a dispus deschiderea procedurii generale de insolvenţă a intimatei debitoare SC ELC SRL Ploieşti, la cererea acesteia, cu efectuarea notificărilor prevăzute de art. 61 din Legea 85/2006, şi posibilitatea creditorilor de a se opune deschiderii procedurii prin formularea opoziţiei în termen de 15 zile de la deschiderea procedurii

SC PR SRL Bucureşti a promovat opoziţie la deschiderea procedurii de insolvenţă la cererea debitoarei SC E. Lvs C. SRL Ploieşti, opoziţia fiind soluţionată de judecătorul sindic prin respingere, prin sentinţa nr. 52/4.05.2009.

Împotriva acestei sentinţe de soluţionare a opoziţiei, creditoarea nu a formulat recurs, a formulat recurs împotriva încheierii de deschidere a procedurii, încheiere împotriva căreia a formulat şi opoziţie.

Potrivit dispoziţiilor art. 11 alin. 1 lit. b şi art. 32 alin. 1 şi 2 din Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei, împotriva încheierii de deschidere a procedurii la cererea debitorului, se poate formula opoziţie de către creditori, opoziţie soluţionată de judecătorul sindic prin sentinţă.

Conform art. 8 alin. 1din Legea nr. 85//2006, împotriva sentinţei pronunţată de judecătorul sindic în soluţionarea opoziţiei, se poate formula recurs, ce se soluţionează de Curtea de Apel.

89

Procedura prevăzută de legea nr. 85/2006, de formulare şi soluţionare a opoziţiei creditorilor la încheierea de deschidere a procedurii la cererea debitorilor, şi ulterior de formulare a recursului împotriva sentinţei de soluţionare a opoziţiei, este imperativă , creditorul neavând posibilitatea de a formula recurs împotriva încheierii de deschidere a procedurii, ci numai împotriva sentinţei de soluţionare a opoziţiei.

Pentru aceste motive, curtea a constatat că recursul formulat împotriva încheierii de deschidere a procedurii la cererea debitorului este inadmisibil, considerente pentru care, în conformitate cu dispoziţiile art. 312 alin. 1 Cod procedură civilă, a respins recursul ca inadmisibil.

3. Procedura insolvenţei. Îndeplinirea condiţiilor prevăzute de lege privind intrarea în faliment în procedura generală.

-Art. 54 şi art. 107 alin. 1) lit. D din Legea nr. 85/2006

În cazul în care judecătorul-sindic dispune deschiderea procedurii generale, administratorul judiciar desemnat are obligaţia, potrivit art.54 alin. (1), să întocmească, într-un termen care nu va putea depăşi 30 de zile de la numirea sa, un raport prin care să propună fie intrarea în procedura simplificată, fie continuarea perioadei de observaţie. Potrivit art.54 alin.(2), administratorul judiciar nu poate face propunerea intrării în faliment prin procedura simplificată decât în situaţia în care debitorul se încadrează în categoriile prevăzute la art. 1 alin.(2), situaţie în care legea impune această procedură încă de la deschiderea ei. Dacă nu se încadrează în categoriile respective intrarea în faliment nu se poate face în temeiul art. 107 alin. 1) lit. D din Legea nr. 85/2006.

Decizia nr. 65/19 ianuarie 2010 pronunţată de Curtea de Apel Ploieşti- Secţia Comercială şi de Contencios Administrativ şi Fiscal

Prin sentinţa nr.1365 pronunţată în data de 2 octombrie 2009, judecătorul sindic din cadrul Tribunalului Prahova a dispus intrarea în procedură simplificată şi începerea procedurii falimentului debitorului S.C. A U S.R.L., a confirmat în calitate de lichidator pe C C I.P.U.R.L., şi a dispus totodată luarea celorlalte măsuri prevăzute de Legea nr.85/2006 în această situaţie.

Pentru a hotărî astfel prima instanţă a reţinut că a fost aprobat raportul administratorului judiciar prin care se propune, intrarea debitorului în faliment şi a constatat că sunt îndeplinite condiţiile deschiderii procedurii falimentului, ca unică soluţie pentru satisfacerea creanţelor creditorilor.

Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs debitoarea SC A U SRL, criticând-o pentru nelegalitate şi netemeinicie susţinând că a formulat contestaţie împotriva tabelului creanţelor şi că, având în vedere această împrejurare, se impunea, înainte de toate, soluţionarea acestei contestaţii şi abia după aceea luarea unei măsuri cu privire la tabelul definitiv rectificat. Din hotărârea recurată nu a rezultat faptul că instanţa a înmânat administratorului judiciar contestaţia şi nici nu a fixat termen în

90

vedere soluţionării acesteia. Până la soluţionarea contestaţiei nu se mai putea lua nicio hotărâre cu privire la tabelul creanţelor.

S-a susţinut că, în ceea ce priveşte măsura trecerii la faliment în procedura simplificată, în practicaua hotărârii recurate, instanţa a reţinut că administratorul judiciar a solicitat începerea procedurii falimentului debitoarei, întrucât nu s-au identificat bunuri în averea debitoarei şi nu a existat posibilitate reală de reorganizare, deşi din cuprinsul raportului depus la termenul din data de 2 octombrie 2009 rezulta că motivul pentru care administratorul judiciar a propus trecerea la faliment în procedura simplificată este faptul că debitoarea nu a predat toate documentele prevăzute de art.28 din Legea nr.85/2006.

S-a menţionat că, având în vedere conţinutul raportului administratorului judiciar şi considerentele sentinţei recurate, hotărârea cuprinde motive străine de natura pricinii deoarece motivul pentru care s-a propus trecerea la faliment în procedura simplificată este altul decât cel prezentat în raportul administratorului judiciar.

S-a mai precizat că din susţinerile făcute în raport şi din înscrisurile existente la dosar rezultă că administratorul judiciar nu a notificat propunerea de trecere la faliment în procedura simplificată şi debitoarei prin administratorul special.

Conform alin.3 al art.54 propunerea trebuia supusă dezbaterii părţilor într-o şedinţă publică care trebuia stabilită în termen de maxim 20 de zile de la primirea raportului administratorului judiciar.

Din hotărârea recurată rezultă că judecătorul sindic a aprobat raportul administratorului judiciar chiar în şedinţa în care el a fost depus neînţelegând să aplice procedura prevăzută în mod imperativ de art.54 alin.3 din Legea 85/2006.

Recurenta a susţinut că lichidatorul judiciar nu putea propune intrarea în procedura simplificată pentru motivul invocat în raportul nr.4, deoarece prin încheierea din data de 29 iunie 2009 s-a reţinut că „administratorul învederează că debitoarea a depus la sediul administratorului judiciar toate actele solicitat de acesta, mai puţin lista cu creditori şi creanţele datorate”.

Faţă de această împrejurare, cauza care să determine trecerea în faliment a debitoarei în procedura simplificată nu putea fi cea indicată în raportul nr.4 al administratorului judiciar, având în vedere faptul că s-a întocmit un tabel definitiv al creanţelor, ceea ce presupune că administratorul judiciar cunoştea şi creditorii debitoarei.

S-a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei recurate şi trimiterea cauzei spre rejudecare în vederea soluţionării propunerii de trecere la faliment în procedura simplificată făcută de administratorul judiciar în condiţiile impuse de textul de lege indicat.

Prin concluziile scrise depuse la dosar, însoţite de acte doveditoare, debitoarea a precizat că a achitat toate creanţele şi nu se mai justifică trecerea la faliment .

Lichidatorul a depus la dosar acte în sprijinul menţinerii soluţiei şi a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

Examinând sentinţa recurată prin prisma criticilor formulate şi a temeiurilor prevăzute de art. 304 Cod procedură civilă, precum şi sub toate aspectele conform art. 3041 Cod pr.civilă, Curtea a reţinut că recursul este fondat, potrivit considerentelor ce urmează :

91

În cazul în care judecătorul-sindic a dispus deschiderea procedurii generale, administratorul judiciar desemnat are obligaţia, potrivit art.54 alin. (1), să întocmească, într-un termen care nu va putea depăşi 30 de zile de la numirea sa, un raport prin care să propună fie intrarea în procedura simplificată, fie continuarea perioadei de observaţie.

Această obligaţie a administratorului judiciar este prevăzută şi în art.20 alin. (1) lit. a), care stabileşte prima atribuţie ce revine administratorului judiciar, respectiv examinarea situaţiei economice a debitorului, a documentelor depuse conform prevederilor art.28 şi art.35 şi întocmirea unui raport prin care să propună fie intrarea în procedura simplificată, fie continuarea perioadei de observaţie.

Administratorul judiciar analizând situaţia economică şi financiară a debitorului apreciază asupra viabilităţii economice a societăţii, aceasta fiind condiţia necesară a continuării perioadei de observaţie.

Raportul trebuia să indice dacă debitorul se încadrează în criteriile prevăzute la art.1 alin.(2) şi trebuie supus procedurii simplificate prevăzute de lege, caz în care trebuia să anexeze documentele doveditoare şi să facă propunerea de intrare în procedura simplificată.

Potrivit art.54 alin.(2), administratorul judiciar nu poate face propunerea intrării în faliment prin procedura simplificată decât în situaţia în care debitorul se încadrează în categoriile prevăzute la art.1 alin.(2), situaţie în care legea impune această procedură încă de la deschiderea ei.

Debitorul a fost notificat aşa cum rezultă din dovada depusă la dosar de administratorul judiciar (fila 27 dosar recurs).

Motivul pentru care s-a solicitat trecerea la faliment îl reprezintă potrivit raportului, faptul că debitorul nu a prezentat toate documentele prevăzute de art. 28 din lege şi nu există posibilitatea reală de reorganizare, deşi în raport se mai precizează că din informaţiile furnizate de Primăriile Urlaţi şi Ceptura, debitoarea figurează cu bunuri imobile, respectiv clădiri.

Susţinerile practicianului în insolvenţă sunt contrazise de actele şi încheierile pronunţate în dosar din care rezultă următoarele:

Prin încheierea din 29 iulie 2009 s-a acordat termen pentru că debitoarea şi-a exprimat intenţia de reorganizare, urmând ca în termenul cel mai scurt să depună toate actele prevăzute de art.28 din lege. Prin aceeaşi încheiere s-a luat act de depunerea la dosarul cauzei de către administratorul judiciar a tabelului definitiv rectificat al creanţelor debitoarei şi s-a dispus afişarea unui exemplar la uşa instanţei.

Administratorul judiciar a învederat că debitoarea a depus la sediul practicianului în insolvenţă toate actele solicitate, mai puţin lista cu creditorii şi creanţele datorate. În acest sens, a solicitat acordarea unui termen pentru continuarea perioadei de observaţie, întocmirea şi depunerea planului de reorganizare.

Din procesul-verbal încheiat la 25 iunie 2009 între debitor şi administratorul judiciar, rezultă că s-au predat actele menţionate de părţi iar lista privind creditorii se presupune că a fost înaintată din moment ce s-a întocmit tabelul creditorilor.

Din hotărârile judecătorului-sindic rezultă că tabelul definitiv rectificat al creanţelor s-ar fi depus la data de 29 iunie 2009, iar în sentinţa recurată se reţine că s-a dispus afişarea la uşa instanţei a tabelului definitiv al creanţelor fără să se

92

soluţioneze contestaţia debitorului la tabelul creditorilor (a se vedea certificatul eliberat de Tribunalul Prahova, aflat la fila 33 dosar recurs).

Dacă s-a luat act de intenţia de reorganizare a debitorului, fără a i se da posibilitatea reală să prezinte un plan de reorganizare, întrucât termenul curge de la data afişării tabelului definitiv de creanţe, rezultă că trecerea la faliment s-a făcut fără respectarea dispoziţiilor legale şi fără a se da şanse de reorganizare debitorului, care aşa cum rezultă din actele depuse în recurs avea şanse reale, întrucât a achitat creanţele din tabel.

Modul în care s-au achitat aceste creanţe urmează a fi verificat de judecătorul-sindic după soluţionarea contestaţiei debitorului la tabelul preliminar al creanţelor.

Din probatoriile administrate în cauză, anterior menţionate rezultă că debitorul nu se încadrează într-una din categoriile prevăzute de art.1 alin.(2) şi în mod greşit s-a aprobat trecerea la faliment.

Condiţiile deschiderii procedurii falimentului ca unică soluţie pentru satisfacerea creanţelor creditorilor nu erau îndeplinite din moment ce debitorul a dovedit că poate achita toate creanţele.

Scopul legii îl reprezintă potrivit art. 2 instituirea unei proceduri colective pentru acoperirea pasivului debitorului, iar dacă acoperirea pasivului se realizează în perioada de observaţie nu se mai impune trecerea la faliment, procedura putând fi închisă ca în cazul reorganizării cu revocarea hotărârii de deschidere a procedurii.

Având în vedere lipsa dovezilor faţă de susţinerile din raportul prin care se propune intrarea în faliment Curtea apreciază că nu erau îndeplinite condiţiile privind intrarea în procedura falimentului prevăzute de art. 107 alin. 1) lit. D din Legea nr. 85/2006.În consecinţă, în baza art. 312 Cod procedură civilă, Curtea a admis recursul, a modificat în tot sentinţa şi a respins cererea administratorului judiciar de trecere a debitorului în faliment, reţinând incidenţa motivul de modificare prevăzut de art. 304 pct. 9 Cod procedură civilă.

4. Lipsa de lichidităţi. Stare de insolvenţă vădită şi iminentă.

Valoarea prag de 30.000 lei se raportează la momentul introducerii cererii de deschidere a procedurii.Insolvenţa este acea stare a patrimoniului debitorului care se caracterizează prin insuficienţa fondurilor băneşti disponibile pentru plata datoriilor certe, lichide şi exigibile şi este prezumată ca fiind vădită atunci când debitorul, după 30 de zile de la scadenţă, nu a plătit datoria faţă de unul sau mai mulţi creditori.

Decizia nr.154 din 1.02.2010, pronunţată de Curtea de Apel Ploieşti- Secţia Comercială şi de Contencios Administrativ şi Fiscal

Prin cererea înregistrată pe rolul Tribunalului Buzău sub nr.3110/114/2009, creditoarea Administraţia Finanţelor Publice Buzău a solicitat

93

deschiderea procedurii insolvenţei privind pe debitoarea SC EC SRL, în scopul recuperării unei creanţe bugetare totale în sumă de 37.169 lei.

În motivarea cererii, creditoarea a arătat că debitoarea datorează bugetului consolidat al statului suma de 37.169 lei, reprezentând taxe, impozite, contribuţii, dobânzi şi penalităţi aferente neachitării debitelor în termenele legale de plată, creanţa sa este certă aşa cum rezultă din titlul executoriu şi exigibilă, ultima plată fiind efectuată cu mai mult de 30 de zile în urmă, fiind întrunite astfel condiţiile cumulative impuse de Legea nr.85/2006.

Prezent în instanţă la termenul din 9.10.2009, administratorul debitoarei a arătat că a achitat o parte din debitul datorat şi anume suma de 9.600 lei, solicitând acordarea unui termen în vederea achitării creanţei şi, deşi s-a acordat la cererea debitoarei un termen în vederea achitării creanţei, reprezentantul acesteia nu s-a mai prezentat în instanţă şi nici nu a făcut dovada achitării obligaţiilor bugetare, la termenul din 4.12.2009, creditoarea precizând că SC EC SRL înregistrează către bugetul consolidat al statului o datorie de 34.588 lei, peste valoarea prag de 30.000 lei prevăzută de Legea nr.85/2006.

Prin sentinţa nr.1285 din 4 decembrie 2009, Tribunalul Buzău a admis cererea formulată de creditorul Administraţia Finanţelor Publice privind deschiderea procedurii insolvenţei împotriva debitorului S.C. EC SRL, în temeiul art. 33 alin. 6 din Legea privind procedura insolvenţei, a dispus deschiderea procedurii insolvenţei împotriva debitorului S.C. EC SRL, în  temeiul art. 34 din Legea privind procedura insolvenţei, a numit administrator judiciar pe BĂLESCU & ASOCIAŢII SPRL care va îndeplini atribuţiile prevăzute de art. 20 din lege, cu o retribuţie de 300 lei, în temeiul art. 61 din Legea privind procedura insolvenţei, a dispus notificarea deschiderii procedurii debitorului, creditorilor şi Oficiului Registrului Comerţului prin Buletinul Procedurilor de Insolvenţă, în vederea efectuării menţiunii în temeiul art. 61 din Legea privind procedura insolvenţei, a fixat termen limită pentru depunerea creanţelor la 22.01.2010, a fixat termen limită pentru verificarea creanţelor, întocmirea, afişarea şi comunicarea tabelului preliminar al creanţelor la 19.02.2010, a fixat termen pentru soluţionarea eventualelor contestaţii la 8.03.2010 şi pentru afişarea tabelului definitiv al creanţelor la 19.03.2010, de asemenea, a fixat data şedinţei adunării creditorilor la data de 25.02.2010 ora 12,00 la sediul Tribunalului Buzău şi a dispus convocarea creditorilor debitorului, a dispus trimiterea notificărilor către toţi creditorii, de către administratorul judiciar, iar în temeiul art. 4 din Legea privind procedura insolvenţei, a dispus deschiderea de către debitor a unui cont bancar din care vor fi suportate cheltuielile aferente procedurii, în termen de 2 zile de la notificarea deschiderii procedurii, în caz de neîndeplinire a atribuţiei, contul va fi deschis de către administratorul judiciar. 

Pentru a hotărî astfel, prima instanţă a reţinut că cererea formulată de creditoare, având ca obiect deschiderea procedurii insolvenţei, a fost comunicată debitorului şi nu s-a formulat contestaţie, potrivit art. 33 alin. 6 din Legea privind procedura insolvenţei, debitorul se află în încetare de plăţi, stare de fapt dovedită cu înscrisurile de la dosar, iar creditorul are o creanţă comercială, certă, lichidă şi exigibilă împotriva debitorului în cuantum de 91.403 lei dovedită cu titlul executoriu.

Împotriva sentinţei a declarat recurs debitoarea SC EC SRL, întemeiat pe dispoziţiile art.304 pct.9 Cod procedură civilă.

94

Prin decizia nr.154 din 1.02.2010, pronunţată de Curtea de Apel Ploieşti, s-a respins, ca nefondat, recursul formulat de debitoare.

Împrejurarea că, în frontispiciul hotărârii instanţa, în loc de „hotărâre”, a menţionat „decizie”, nu este de natură a modifica soluţia prezentă, aceasta fiind o simplă eroare materială, care nu conduce la nelegalitatea hotărârii, nefiind sancţionată de dispoziţiile legale. Se reţine că şi menţiunea sumei de 91.403 lei este de asemenea eroare materială, care se poate remedia.

Analizând titlul executoriu nr.107 al AFP Buzău, se poate observa că debitul în discuţie este de 37.169 lei, iar valoarea prag de 30.000 lei, se raportează la momentul introducerii cererii de deschidere a procedurii.

Astfel, potrivit art.3 pct.1 lit.a din Legea nr.85/2006, „insolvenţa este acea stare a patrimoniului debitorului care se caracterizează prin insuficienţa fondurilor băneşti disponibile pentru plata datoriilor certe, lichide şi exigibile şi este prezumată ca fiind vădită atunci când debitorul, după 30 de zile de la scadenţă, nu a plătit datoria faţă de unul sau mai mulţi creditori”.

Deci, suma achitată ulterior introducerii cererii, nu are relevanţă faţă de textul de mai sus, procedura în discuţie fiind colectivă.

Şi ultimul motiv de recurs este nefondat, deoarece este cert că debitoarea nu a avut lichidităţile necesare pentru a achita datoria în termen de 30 de zile de la scadenţă, fiind ca atare o stare de insolvenţă vădită şi iminentă.

Văzând şi dispoziţiile art. 312 (1) Cod procedură civilă, Curtea a respins recursul ca nefondat.

5. Momentul până la care judecătorul sindic are obligaţia verificării înregistrării altor cereri de deschidere a procedurii insolvenţei împotriva aceleiaşi debitoare

- art.31,alin 3 şi 5 Legea nr.85/2006

Potrivit art. 31 alin. 3 şi 5 din Legea nr. 85/2006 verificarea, de către judecătorul sindic, a înregistrării altor cereri de deschidere a procedurii insolvenţei împotriva aceluiaşi debitor, se face până în momentul judecării cererii, care corespunde momentului deschiderii procedurii insolvenţei (art.32-34 din lege).

Decizia nr. 179/03 februarie 2010 pronunţată de Curtea de Apel Ploieşti- Secţia Comercială şi de Contencios Administrativ şi Fiscal

Prin sentinţa nr. 479/24.11.2009 Tribunalul Dâmboviţa a respins cererea creditoarei B.R.D.- GSG, privind deschiderea procedurii insolvenţei debitoarei SC PT SRL Piteşti, pentru o creanţă de 101.233, 01 lei, reprezentând credit restant, dobânzi şi comisioane calculate până la data de 7.05.2009.

Pentru a pronunţa această soluţie, judecătorul sindic a reţinut că dintr-o cerere formulată de o altă creditoare SC S.C. SRL, împotriva aceleiaşi debitoare, pentru o creanţă de 42.220,15 lei, a rezultat că pe rolul Tribunalului Dâmboviţa se

95

află deja înregistrat dosarul nr. 5797/120/2008, în care s-a dispus deschiderea procedurii simplificate a insolvenţei debitoarei SC P.T. SRL, iar din verificarea înscrisurilor de la acest dosar a rezultat că prin sentinţa nr. 327/18.08.2009 a aceleiaşi instanţe procedura insolvenţei a fost închisă, s-a dispus radierea debitoarei din Registrul Comerţului şi s-a admis cererea de atragere a răspunderii patrimoniale a foştilor administratori ai societăţii.

Judecătorul sindic a constatat că urmare a închiderii procedurii insolvenţei şi radierii debitoarei din Registrul Comerţului, aceasta nu mai beneficiază de capacitatea de a-şi exercita drepturile şi obligaţiile, nu mai există ca subiect de drept şi nu mai poate avea calitatea de parte în proces, fiind lipsită de legitimatio ad causam , invocându-se în acest sens decizia nr. 706/22.02.2008 a I.C.C.J.

Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs creditoarea B.R.D.- GSG, care a criticat-o pentru nelegalitate şi netemeinicie, arătând că debitoarea SC P.T. SRL a beneficiat de un credit pe termen scurt – linie de credit de la Agenţia C., în valoare de 91.500 lei, necesar finanţării capitalului de lucru, credit acordat pe un an, în baza contractului nr. 903/12.05.2008, din care debitoarea nu a achitat nici o sumă, astfel că banca a calculat dobânzi şi comisioane care însumau 101.233,01 lei, la data de 7.05.2009, rambursarea împrumutului fiind garantată cu garanţii mobiliare şi imobiliare.

S-a arătat că prin sentinţa nr. 327/18.08.2009 pronunţată într-un dosar de faliment înregistrat anterior împotriva debitoarei, cu nr. 5797/120/2008, Tribunalul Dâmboviţa a dispus închiderea procedurii falimentului debitoarei şi radierea acesteia din Registrul comerţului, precum şi angajarea răspunderii fostei administratore C.Z. pentru pasivul rămas neacoperit în valoare de 116.305,10 lei.

Recurenta creditoare a învederat că a declarat recurs împotriva acestei sentinţe pronunţată , în opinia sa, cu încălcarea prevederilor art. 31 alin. 3 şi 5 din Legea nr. 85/2006, deoarece nu s-a verificat existenţa unei alte cereri de deschidere a procedurii insolvenţei împotriva debitoarei, pentru a putea fi conexate, ceea ce a condus la vătămarea drepturilor recurentei creditoarei, însă recursul acesteia a fost anulat, întrucât nu s-a motivat în termenul legal, decizia instanţei de recurs fiind atacată cu contestaţie în anulare.

S-a concluzionat că inexactităţile din cursul îndeplinirii actului de justiţie au vătămat interesele recurentei, care nu a fost trecută în tabelul creditorilor, iar suma pe care a fost obligată să o plătească fosta administratoră nu cuprinde toate datoriile debitoarei,deoarece nu include şi creanţa recurentei, solicitându-se admiterea recursului, casarea sentinţei şi trimiterea cauzei spre rejudecare, în vederea deschiderii procedurii insolvenţei societăţii debitoare.

După administrarea probelor cu înscrisuri, conform art. 305 C.pr.civ., Curtea a respins recursul reclamantei creditoare ca nefondat, reţinând în esenţă următoarele :

Potrivit Legii nr. 85/2006 rep. procedura insolvenţei are un caracter concursual şi colectiv, desfăşurându-se sub supravegherea judecătorului sindic sesizat fie cu cererea debitorului, fie cu cererea unui creditor, conform dispoziţiilor art. 26-31 din lege.

După deschiderea procedurii, administratorului judiciar/lichidatorul desemnat are obligaţia notificării tuturor creditorilor debitoarei,conform art.61 din

96

Legea 85/2006 rep, care pot depune declaraţii de creanţă, în termenul de cel mult 60 zile de la deschiderea procedurii,potrivit art.62,lit.b din acelaşi act normativ.

Atâta timp cât s-a deschis o procedură de insolvenţă împotriva unui debitor, nu mai poate fi admisă o cerere ulterioară, cu acelaşi obiect,formulată de un alt creditor, împotriva aceluiaşi debitor, fiind inadmisibilă desfăşurare a două proceduri paralele de insolvenţă, întrucât s-ar încălca nu numai caracterul concursual şi colectiv al procedurii, dar şi principiile desfăşurării acesteia.

Pe de altă parte, Legea nr. 85/2006 rep.,obligă toţi creditorii să fie diligenţi în respectarea termenelor în care îşi pot valorifica drepturile prevăzute de lege.

În speţă, recurenta creditoare, deşi a cunoscut că împotriva debitoarei SC P.T. SRL Târgovişte s-a deschis deja o procedură de insolvenţă în dosarul nr. 5797/120/2008 al Tribunalului Dâmboviţa, nu s-a înscris la masa credală în acea cauză, din motivele de recurs formulate de creditoare rezultând că aceasta a atacat sentinţa nr. 327/18.08.2009 prin care s-a dispus închiderea procedurii insolvenţei şi radierea debitoarei din Registrul Comerţului,în acel dosar, însă recursul nu a fost motivat în termenul prevăzut de lege, recurenta atacând cu contestaţie în anulare decizia instanţei de recurs.

Potrivit dispoziţiilor art. 723 Cod procedură civilă, aplicabile şi în materia insolvenţei, conform art. 149 din Legea nr. 85/2006 rep., drepturile procedurale trebuie exercitate cu bună credinţă şi potrivit scopului în vederea căruia au fost recunoscute de lege, nimeni neputându-şi invoca propria culpă,reprezentată de pasivitate şi lipsă de diligenţă, în valorificarea unui drept.

Recurenta creditoare, care a cunoscut despre desfăşurarea procedurii insolvenţei debitoarei, într-un alt dosar înregistrat anterior la Tribunalul Dâmboviţa, avea posibilitatea să-şi valorifice creanţa în acea cauză, nefiind îndreptăţită să formuleze o nouă cerere de deschidere a procedurii insolvenţei debitoarei, deoarece, pe de o parte, dacă s-ar admite astfel de cereri, ar însemna să se eludeze legea de către creditorii care nu şi-au valorificat drepturile în termenele legale, în cadrul procedurii colective deschise pentru prima dată împotriva debitoarei, iar pe de altă parte, nu s-ar mai putea relua această procedură pentru o debitoare care a fost deja dizolvată şi radiată de la Registrul Comerţului, ca urmare a închiderii procedurii insolvenţei, întrucât aceasta nu mai există ca subiect de drept, cum corect a stabilit prima instanţă.

Critica vizând încălcarea,de către judecătorul sindic,a prevederilor art.31, alin.3 şi 5,din legea insolvenţei, nr.85/2006,este nefondată,deoarece din interpretarea logică a textelor invocate,în contextul desfăşurării etapelor procedurii insolvenţei, rezultă că verificarea înregistrării altor cereri,împotriva aceluiaşi debitor,se face până în momentul judecării cererii,care corespunde momentului deschiderii procedurii insolvenţei (art.32-34 din lege).

În speţă, recurenta creditoare a formulat cerea sa la 13-05-2009,deşi procedura insolvenţei debitoarei SC P.T. SRL forma obiectul unui dosar înregistrat la Tribunalul Dâmboviţa din anul 2008,nemaiputându-se conexa alte cereri ale altor creditori,în cauza în care se deschisese falimentul debitoarei,procedura aflându-se la finalul etapelor prevăzute de lege.

Constatând că sentinţa atacată nu este afectată de niciunul din motivele de casare sau de modificare prev. de art. 304 C.pr.civ., în baza disp.art. 312 alin. 1 C.pr.civ Curtea a respins recursul creditoarei ca nefondat.

97

6. Înlocuirea lichidatorului judiciar.

-art. 11, art. 19, art. 22 din Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei, modificată prin OUG nr. 173/2009

Decizia nr.244 din data de 12 februarie 2010 pronunţată de Curtea de Apel Ploieşti- Secţia Comercială şi de contencios administrativ şi fiscal

Prin încheierea din data de 18 februarie 2009, pronunţată în dosarul de faliment nr. 3570/114/2007, Tribunalul Buzău a respins cererea creditorului DGFP Buzău de numire a I SPRL în calitate de lichidator judiciar al debitoarei SC B SA.

În motivarea încheierii, Tribunalul a arătat că cererea de numire a lichidatorului a fost formulată în temeiul Ordonanţei de Urgenţă nr.173/19.11.2008, dar cu încălcarea dispoziţiilor art.11 din Legea nr. 85/2006, astfel cum a fost modificată şi anume desemnarea administratorului provizoriu sau, după caz, a lichidatorului judiciar se face dintre practicienii în insolvenţă care au depus oferte de servicii, dacă creditorul care a solicitat deschiderea procedurii nu a solicitat prin cerere numirea unui lichidator.

Prin urmare, având în vedere că ordonanţa menţionată produce efecte numai în viitor şi faţă de împrejurarea că lichidatorul judiciar a fost numit potrivit dispoziţiilor Legii nr.85/2006, art.19, numirea lichidatorului nu a fost contestată de către creditori, iar în cauză nu se impune aplicarea dispoziţiilor art.22 al.2 din Legea nr.85/2006, cererea a fost respinsă.

Împotriva acestei încheieri a formulat recurs creditoarea Direcţia Generală a Finanţelor Publice Buzău, criticând-o pentru motivele de nelegalitate prevăzute de dispoziţiile art.304 pct.9 şi art.3041 Cod procedură civilă.

A susţinut recurenta-creditoare că în mod eronat instanţa de fond a apreciat că cererea sa este formulată în temeiul Ordonanţei nr.173/19.11.2008 cu încălcarea dispoziţiilor art.11.Într-adevăr, prin adunarea generală a creditorilor din 14.09.2007 a fost confirmat lichidatorul judiciar, însă faptul că lichidatorul judiciar a fost numit de instanţă şi confirmat de adunarea creditorilor nu înseamnă că acesta nu poate fi înlocuit, chiar Legea nr.85/2006 prevede această posibilitate în art.22 alin.2, în care se arată că în orice stadiu al procedurii, judecătorul sindic, din oficiu sau la cererea comitetului creditorilor, îl poate înlocui pe administratorul judiciar, prin încheiere motivată, pentru motive temeinice.

Curtea a constatat că recursul este nefundat.Prin sentinţa nr.132/28.06.2007 Tribunalul Buzău a dispus deschiderea

falimentului prin procedura simplificată împotriva debitoarei B SA şi a numit lichidatorul judiciar, potrivit ofertelor depuse la dosar.

Adunarea generală a creditorilor din data de 14.09.2007 a confirmat lichidatorul judiciar.

Prin cererea formulată la data de 17.12.2008, DGFP Buzău a solicitat, având în vedere adresa emisă de ANAF, prevederile Legii nr. 85/2006 modificată

98

prin OUG nr. 173/2009, numirea societăţii I SPRL în calitate de lichidator judiciar al debitoarei SC B SA.

Cererea formulată de creditoarea DGFP Buzău a fost întemeiată pe prevederile Legii nr. 85/2006 modificată prin OUG nr. 173/2009, fiind invocată adresa emisă de ANAF, prin care se comunică DGFP Buzău că, faţă de dispoziţiile art. 13 din OPANAF nr. 1009/2007 privind procedurile de selecţie a practicienilor în insolvenţă agreaţi de ANAF, a fost desemnat în calitate de administrator judiciar/lichidator judiciar al debitoarei SC B SA, I SPRL.

Dispoziţiile art. 11 alin. 1 lit. c şi d din Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei, modificată prin OUG nr. 173/2008, prevăd că judecătorul sindic desemnează administratorul judiciar provizoriu sau, după caz, lichidatorul care va administra procedura până la confirmarea ori, după caz, înlocuirea sa de către adunarea creditorilor sau creditorul care deţine cel puţin 50% din valoarea creanţelor.

De asemenea, judecătorul sindic confirmă, prin încheiere, administratorul judiciar sau lichidatorul desemnat de adunarea creditorilor sau de creditorul care deţine cel puţin 50% din valoarea creanţelor, dacă nu există contestaţii împotriva hotărârii adunării creditorilor sau a deciziei creditorului care deţine cel putin 50% din valoarea creanţelor, confirmarea efectuându-se în camera de consiliu, fără citarea părţilor, după depunerea procesului-verbal al adunării creditorilor.

Acestor dispoziţii le corespund dispoziţiile art. 19 alin. 1 şi 2, din Legea nr. 85/2006, modificată prin OUG nr. 173/2008, care prevăd că judecătorul-sindic va desemna provizoriu, până la prima adunare a creditorilor, administratorul judiciar, ulterior, la recomandarea comitetului creditorilor, in cadrul primei sedinţe a adunării creditorilor sau ulterior, creditorii care deţin cel putin 50% din valoarea totală a creanţelor pot decide desemnarea unui administrator judiciar/lichidator .

Creditorii pot decide să confirme administratorul judiciar sau lichidatorul desemnat provizoriu de către judecătorul-sindic, lucru care s-a întâmplat în cauză.

Dispoziţiile alin. 2^1 din art. 19 precizează faptul că, creditorul care deţine cel puţin 50% din valoarea totală a creanţelor poate sa decidă, fără consultarea adunării creditorilor, desemnarea unui administrator judiciar sau lichidator în locul administratorului judiciar sau lichidatorului provizoriu ori să confirme administratorul judiciar provizoriu sau, după caz, lichidatorul provizoriu şi să îi stabilească remuneraţia

Alin. 3 şi 4 prevăd că, creditorii pot contesta la judecătorul-sindic, în termen de 3 zile de la data publicării acesteia in Buletinul procedurilor de insolvenţă, pentru motive de nelegalitate, decizia prevăzuta la alin. 2 si 2^1, judecătorul va soluţiona, de urgenţă şi deodată, toate contestaţiile printr-o încheiere prin care va numi administratorul judiciar/lichidatorul desemnat sau, după caz, va solicita adunării creditorilor/creditorului desemnarea unui alt administrator judiciar/lichidator, iar dacă decizia nu este contestată, judecătorul-sindic, prin încheiere, va numi administratorul judiciar propus de creditori sau de creditorul ce deţine cel puţin 50% din valoarea creanţelor, dispunând totodată încetarea atribuţiilor administratorului judiciar provizoriu pe care l-a desemnat prin sentinţa de deschidere a procedurii.

Toate aceste dispoziţii legale nu sunt însă aplicabile în cauză, întrucât adunarea generală a creditorilor din data de 14.09.2007 a confirmat lichidatorul judiciar numit de judecătorul sindic prin sentinţa nr.132/28.06.2007 de deschidere a falimentului prin procedura simplificată împotriva debitoarei B SA.

99

În consecinţă, înlocuirea lichidatorului nu poate avea loc decât în condiţiile art. 22 alin. 2 din Legea nr. 85/2006 (In orice stadiu al procedurii, judecătorul-sindic, din oficiu sau la cererea comitetului creditorilor, îl poate înlocui pe administratorul judiciar, prin încheiere motivată, pentru motive temeinice), însă cererea creditorului DGFP Buzău nu a fost întemeiată pe aceste dispoziţii legale, nu au fost invocate nici un fel de motive temeinice, în dovedirea cererii, simpla referire la adresa emisă de ANAF, prin care, ANAF comunică DGFP Buzău că, faţă de dispoziţiile art. 13 din OPANAF nr. 1009/2007 privind procedurile de selecţie a practicienilor în insolvenţă agreaţi de ANAF, a fost desemnat I SPRL în calitate de lichidator judiciar al debitoarei SC B SA , neconstituind motiv temeinic de înlocuire a lichidatorului judiciar, cerere care de altfel nici nu a fost formulată, fiind solicitată numirea şi nu înlocuirea lichidatorului judiciar, invocarea acestora direct în recurs nefiind posibilă, faţă de dispoziţiile art. 294 alin. 2 şi art. 316 Cod procedură civilă.Pentru toate aceste motive, curtea a respins recursul ca nefondat.

7. Procedura insolvenţei. Acţiune în atragerea răspunderii administratorului pentru pasivul societăţii, în situaţia în care acesta a dat mandat de administrare a societăţii unei alte persoane, fără a îndeplini formalităţile de publicitate prevăzute de lege

-Art. 138 din Legea 85/2006-Art. 21 lit.a din Legea 26/1996-Art.50 din Legea 31/1991

Întocmirea procurii prin care administratorul societăţii acordă mandat de administrare a societăţii unei terţe persoane, neînsoţită de îndeplinirea formalităţilor legale prevăzute pentru a asigura publicitatea faţă de terţi, nu este de natură a înlătura răspunderea administratorului înscris ca atare în registrul comerţului pentru prejudiciile cauzate unor terţe persoane. Acesta va răspunde faţă de terţi pentru prejudiciile cauzate prin actele juridice încheiate în numele său de către mandatar, urmând ca, în raporturile dintre mandant şi mandatar să se aplice regulile specifice mandatului comercial în ceea ce priveşte răspunderea.

Decizia nr. 557 din 26 martie 2010 pronunţată de Curtea de Apel Ploieşti- Secţia Comercială şi de Contencios Administrativ şi Fiscal

Prin sentinţa nr. 239 din 12.02.2009, pronunţată de Tribunalul Buzău, s-a dispus deschiderea procedurii simplificate a insolvenţei împotriva societăţii debitoare, iar prin sentinţa atacată în prezentul dosar, a fost admisă cererea lichidatorului judiciar de atragere a răspunderii fostului administrator K.J. pentru pasivul debitoarei în sumă de 102.516,25 lei.

Prin motivele de recurs, recurentul K.J invocă existenţa unei procuri în temeiul căreia administrarea societăţii şi, implicit, răspunderea pentru pasivul acesteia, s-a transferat numitului PC.

100

Din actele depuse la dosar, Curtea reţine că, la data de 26.06.2006, recurentul a împuternicit, prin procura autentificată la Biroul Notarului Public FN sub nr. 1600, pe numitul PC ca, în numele şi pe seama sa, să administreze societatea, în care sens să administreze propriu-zis, să îndeplinească orice formalităţi, să achite orice taxe, să semneze orice act în legătură cu societatea, semnătura sa fiindu-i opozabilă.

Prin urmare, între recurentul KJ şi numitul PC s-a încheiat un contract de mandat comercial, în condiţiile art. 374-391 din Codul comercial. În temeiul acestui contract, mandatarul avea obligaţia de a executa mandatul cu bună-credinţă şi cu diligenţa unui bun proprietar, răspunzând faţă de mandant pentru prejudiciile cauzate prin nerespectarea instrucţiunilor primite de la acesta.

Curtea constată şi faptul că recurentul, personal sau prin mandatarul său, nu a întocmit formalităţile cerute de dispoziţiile art. 21 lit.a din Legea 26/1996 privind registrul comerţului, respectiv de a înregistra în registrul comerţului mandatul dat, deşi prin acest act juridic s-au adus modificări înregistrărilor din acest registru.

Consecinţa neefectuării acestor menţiuni în registrul comerţului este prevăzută de dispoziţiile art. 50 din Legea 31/1990 privind societăţile comerciale, potrivit cărora actele sau faptele, pentru care nu s-a efectuat publicitatea prevăzută de lege, nu pot fi opuse terţilor, în afară de cazul în care societatea face dovada că aceştia le cunoşteau.

Prin urmare, întocmirea procurii, neînsoţită de îndeplinirea formalităţilor legale prevăzute pentru a asigura publicitatea faţă de terţi, nu este de natură a înlătura răspunderea administratorului înscris ca atare în registrul comerţului pentru prejudiciile cauzate unor terţe persoane. Acesta va răspunde faţă de terţi pentru prejudiciile cauzate prin actele juridice încheiate în numele său de către mandatar, urmând ca, în raporturile dintre mandant şi mandatar să se aplice regulile specifice mandatului comercial în ceea ce priveşte răspunderea.

Situaţia de excepţie prevăzută de lege, şi anume împrejurarea că terţele persoane prejudiciate (în speţă, creditorii din procedura insolvenţei) ar fi cunoscut existenţa mandatului, nu este îndeplinită în cauză, recurentul neadministrând nici un fel de probe în acest sens.

Pentru aceste considerente, Curtea a apreciat că sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de art. 138 din Legea 85/2006, în sensul atragerii răspunderii administratorului pentru pasivul societăţii.

8. Achiziţii publice. OUG nr.34/2006. Consecinţele nerespectării de către ofertanţi a documentaţiei de atribuire şi a caietului de sarcini.

Decizia nr.53 din 18.01.2010, pronunţată de Curtea de Apel Ploieşti– Secţia Comercială şi de Contencios Administrativ şi Fiscal

Prin plângerea înregistrată la nr.1150/42/15.12.2009, recurenta SC TR SRL a formulat plângere împotriva Deciziei nr.6569/C9/7781/7803 din 27.11.2009 emisă de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, prin care a solicitat

101

modificarea în parte a acesteia, în sensul obligării autorităţii contractante la reevaluarea tuturor ofertelor depuse, inclusiv a ofertei sale.

De asemenea, aceasta a solicitat anularea deciziei de respingere a ofertei sale ca fiind neconformă, emisă de autoritatea contractantă şi care i-a fost comunicată prin adresa nr.16622/AB/6.11.2009, precum şi anularea raportului procedurii ca o consecinţă a anulării Deciziei de stabilire a ofertei câştigătoare.

În motivarea plângerii, petenta a arătat că Administraţia Naţională „Apele Române” - Direcţia Apelor Buzău –Ialomiţa a organizat în temeiul OUG nr.34/2006, în calitate de autoritate contractantă, procedura de tip „licitaţia deschisă” pentru atribuirea contractului de achiziţie publică având ca obiect execuţia lucrărilor la obiectivul de investiţii „Apărare de mal stâng pe braţul Borcea în zona localităţii Borcea, judeţul Călăraşi, Etapa a II-a”, iar prin adresa nr.16622/AB/6.11.2009 autoritatea contractantă i-a comunicat respingerea ofertei, declarată neconformă, raportat la art.36(2) pct. a din HG nr.925/2006 cu modificările şi completările ulterioare, deoarece la solicitările comisiei de evaluare, conform adresei nr.16035/AB/28.10.2009, nu ar fi justificat de ce cheltuielile ocazionate cu lucrările de organizare de şantier nu corespund cerinţelor din documentaţia de atribuire – capitolul V.5 şi în caietul de sarcini - punctul 5.

Potrivit art.36(2) pct.2 din HG nr.925/2006 cu modificările şi completările ulterioare, oferta este considerată neconformă, când nu satisface în mod corespunzător cerinţele caietului de sarcini, iar în caietul de sarcini – punctul (capitolul) 5 se referă la desfiinţarea şantierului după terminarea execuţiei lucrărilor, deci nu la organizarea de şantier.

Mai mult, nicăieri în caietul de sarcini nu se menţionează faptul că organizarea de şantier va face parte din devizul ofertă şi se va justifica în mod distinct printr-un proiect.

De asemenea, petenta a precizat că în adresa nr.137255/30.10.2009 a specificat că în oferta sa, în secţiunea referitoare la cheltuielile indirecte sunt cuprinse cheltuielile necesare pentru organizarea de şantier, după cum prevede Ordinul nr.1568/15.10.2002 pentru aprobarea reglementării tehnice „Ghid privind elaborarea devizelor la nivel de categorii de lucrări şi obiecte de construcţii pentru investiţii realizate din fonduri publice”.

Prin decizia nr.53 din 18.01.2010, pronunţată de Curtea de Apel Ploieşti, s-a respins ca nefondată, plângerea formulată de petenta SC TRadion SRL.

Curtea a reţinut că, prin Decizia nr.6569/C9/7781/7803/27.11.2009, CNSC a respins ca nefondată contestaţia formulată de SC TR SRL în contradictoriu cu Administraţia Naţională „Apele Române” – Direcţia Apelor Buzău –Ialomiţa.

Administraţia Naţională „Apele Române” – Direcţia Apelor Buzău –Ialomiţa a organizat în temeiul OUG nr.34/2006, în calitate de autoritate contractantă, procedura de licitaţie deschisă pentru atribuirea contractului de achiziţie publică având ca obiect execuţia lucrărilor la obiectivul de investiţii „Apărare de mal stâng pe braţul Borcea în zona localităţii Borcea, judeţul Călăraşi” – Etapa a II-a, iar oferta recurentei a fost respinsă ca fiind neconformă.

Această ofertă a fost respinsă ca neconformă, deoarece oferta sa nu a cuprins organizarea de şantier. Împrejurarea că oferta respectivă, în secţiunea referitoare la cheltuielile indirecte, cuprinde cheltuielile necesare pentru organizarea

102

de şantier, nu este suficientă, în condiţiile în care aceste cheltuieli nu au fost documentate printr-un proiect de organizare de şantier.

Astfel, numai în acest mod autoritatea contractantă putea verifica dacă acestea sunt suficiente şi dacă organizarea de şantier este făcută potrivit normelor tehnice şi de asemenea potrivit normelor de protecţie a muncii.

Ca atare, pentru lucrarea respectivă şi anume „Apărare de mal stâng pe braţul Borcea în zona localităţii Borcea, judeţul Călăraşi”, este nevoie de o documentaţie tehnică completă pentru organizarea de şantier, cu atât mai mult, cu cât acestea reprezintă primul pas în vederea executării ulterioare a lucrării.

Verificând documentaţia de atribuire şi caietul de sarcini, instanţa a constatat că la capitolul V.5 – modul de prezentare a propunerii financiare şi respectiv punctul 5, se menţionează clar necesitatea efectuării unui proiect pentru organizarea de şantier, în conformitate cu legislaţia în vigoare, coroborat cu prevederile Acordului Cadru de împrumut dintre România şi Banca de Dezvoltare a Consiliului Europei aprobat prin HG nr.163/2008 şi măsurile stabilite prin documentaţia de evaluare a impactului asupra mediului în perioada de construcţie.

Aşadar, în mod legal Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor a respins ca nefondată contestaţia petentei, motiv, pentru care văzând şi dispoziţiile art. 312(1) Cod procedură civilă, Curtea a respins plângerea ca nefondată.

9. Achiziţii publice. Competenţa materială a Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor nu poate fi extinsă în cazul unor proceduri nereglementate sau exceptate de la prevederile OUG nr. 34/2006 privind achiziţiile publice.

- art. 229, art. 235, art. 243 din OUG nr. 43/2006

Competenţa materială a Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor nu poate fi extinsă prin voinţa părţilor, în cazul unor proceduri nereglementate sau exceptate de la prevederile OUG nr. 34/2006 privind achiziţiile publice.

Decizia nr.209 din data de 8 februarie 2010 pronunţată de Curtea de Apel Ploieşti- Secţia Comercială şi de Contencios Administrativ şi Fiscal

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Ploieşti la nr.88/42/2010 din data de 27.01.2010, contestatoarea SC CSRL, a formulat plângere împotriva Deciziei nr.195/C6/9128 din data de 12.01.2010, emisă de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, în contradictoriu intimata –autoritate contractantă SC F.F.E.E. Electrica Furnizare Muntenia Nord.

În motivarea plângerii, petenta a arătat că a formulat contestaţie la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, care, prin decizia nr.l95/C6/9128 din data de 12.01.2010 a respins-o ca inadmisibilă, cu motivarea că această instituţie nu are competenţa materială pentru a analiza legalitatea actelor ce-i fuseseră supuse controlului.

Consideră că soluţia inadmisibilităţii contestaţiei este nelegală, întrucât Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor soluţionează contestaţiile formulate

103

de persoanele care se consideră vătămate prin acte emise de autorităţile contractante cu încălcarea dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice.

Or, procedura de atribuire ce a fost supusă controlului legalităţii intră în aria de reglementare a OUG nr.34/2006, astfel încât Consiliul Naţional deSoluţionare a Contestaţiilor este competent să soluţioneze contestaţia formulată de contestatoare. SC FFEE Electrica Furnizare Muntenia Nord SA este autoritate contractantă în sensul dispoziţiilor art.8 lit. d din OUG nr.34/2006 şi nu a negat niciodată calitatea sa de autoritate contractantă.

Mai mult, Decizia 2008/963/CE din 9.12.2008 a modificat lista autorităţilor contractante anexate Directivelor 2004/17/CE şi 2004/18/CE ale Parlamentului European şi ale Consiliului privind procedurile în materie de achiziţii publice incluzând în anexa D şi SC FFEE Electrica Furnizare Muntenia Nord SA.

După cum rezultă din actele care emană de la SC F.F.E.E. Electrica Muntenia Nord SA dar şi de pe site-ul Ministerului de Finanţe, pârâta - autoritate contractantă desfăşoară ca activitate principală -"comercializarea energiei electrice"- cod CAEN 3514.

Comercializarea unui produs, în speţă energia electrică, presupune o activitate economică de valorificare a acestuia prin procesul de vânzare -cumpărare, iar vânzarea - cumpărarea, potrivit dispoziţiilor art. 1294 din Codul civil, este contractul prin care una dintre părţi - numită vânzător - se obligă să transmită celeilalte părţi - numită cumpărător - proprietatea unui bun în schimbul unui preţ.

Astfel, comercializarea energiei electrice presupune nu doar punerea la dispoziţia populaţiei a produsului menţionat, ci şi primirea preţului stabilit iar această ultimă activitate se realizează în casierii.

Pentru a putea funcţiona, aceste casierii trebuie dotate cu sisteme de supraveghere, în condiţiile dispoziţiilor art. 28- 33 din Legea nr.333/2003.

Acesta este motivul pentru care SC F.F.E.E. Electrica Muntenia Nord SA a organizat licitaţia publică supusă controlului pe calea prezentei.

Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor a pretins că sunt incidente dispoziţiile art. 243 din OUG nr.34/2006 potrivit cu care „Prezenta ordonanţă de urgenţă nu se aplică pentru contractele atribuite de către autoritatea contractantă care se încadrează în una dintre categoriile prevăzute la art. 8 lit. d) sau e) şi care au ca obiect achiziţia de produse, servicii sau lucrări destinate desfăşurării altor activităţi decât activităţile relevante.

Însă, a mai arătat petenta, din interpretarea literală a textului normativ se desprinde ideea că acesta face referire la situaţiile în care autoritatea contractantă desfăşoară mai multe activităţi dintre care doar una sau unele sunt relevante în sensul dispoziţiilor art. 229 şi următoarele, însă SC F.F.E.E. Electrica Muntenia Nord SA desfăşoară doar activitatea de comercializare a energiei electrice.. Astfel, achiziţionarea de sisteme de supraveghere pentru casierii nu se poate face decât pe calea procedurii reglementate de dispoziţiile OUG nr. 34/2006, mai mult, chiar în documentaţia pusă la dispoziţie se preciza că eventualele contestaţii se pot depune fie la CNSC , fie la autoritatea contractantă şi apoi la instanţa competentă.

Examinând plângerea Curtea a constatat că este neîntemeiată.

104

SC F.F.E.E. Electrica Furnizare Muntenia Nord a organizat procedura de achiziţie cerere de oferte cu faza finală de licitaţie electronică pentru achiziţionarea de sisteme de videosupraveghere pentru casieriile aparţinând AFEE Electrica Furnizare Muntenia Nord, procedură la care au depus oferte mai multe societăţi, printre care petenta, ofertă calificată în faza finală alături de SC Vonrep SRL, care, în urma aplicării fazei finale de licitaţie electronică şi a criteriului de atribuire preţul cel mai scăzut, a fost desemnată ca fiind câştigătoare.

Împotriva deciziei de atribuire, petenta a formulat contestaţie la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, care, prin decizia nr.195/C6/9128, raportat la dispoziţiile art. 278 alin. 1 din OUG nr. 34/2006, a admis excepţia inadmisibilităţii şi a respins contestaţia ca inadmisibilă.

Potrivit dispoziţiilor art. 255 din OUG nr. 34/2006 privind achiziţiile publice, orice persoană care se consideră vătămată într-un drept ori într-un interes legitim printr-un act al autorităţii contractante, prin încălcarea dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice, poate solicita anularea actului, obligarea autorităţii contractante de a emite un act, recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim pe cale administrativ-jurisdicţională sau în justiţie, iar potrivit art. 266 alin. 1, consiliul este competent să soluţioneze contestaţiile formulate în cadrul procedurii de atribuire, înainte de încheierea contractului.

SC F.F.E.E. Electrica Furnizare Muntenia Nord desfăşoară ca activitate principală comercializarea energiei electrice, cod CAEN 3514 şi este autoritate contractantă în sensul art. 8 lit. d), definită ca fiind oricare întreprindere publică ce desfăsoară una sau mai multe dintre activităţile prevăzute la cap. VIII secţiunea 1, atunci când aceasta atribuie contracte de achiziţie publică sau încheie acorduri-cadru destinate efectuării respectivelor activităţi.

Potrivit art. 243 din OUG nr. 43/2006, însă, ordonanţa de urgenţă nu se aplică pentru contractele atribuite de către autoritatea contractantă care se încadrează în una dintre categoriile prevăzute la art. 8 lit. d) sau e) si care au ca obiect achiziţia de produse, servicii sau lucrări destinate desfăsurării altor activităţi decât activităţile relevante.

Art. 229 din cap.VIII Contracte sectoriale din OUG nr. 34/2006, prevede că dispoziţiile cap. 1-VI sunt aplicabile contractelor sectoriale în măsura în care nu se prevede altfel, contractul sectorial fiind contractul de achiziţie publică care se atribuie în scopul efectuării unei activităţi relevante în sectoarele de utilitate publică: apă, energie, transport, postă.

Sunt considerate activităţi relevante, conform art. 235, în sectorul de utilitate publică prevăzut la art. 229: a) punerea la dispoziţie sau exploatarea de reţele fixe destinate să asigure, în beneficiul publicului, servicii deproducţie, transport sau distribuţie de combustibili gazosi, energie termică sau energie electric, b) livrarea de combustibili gazosi, energie termică sau energie electrică prin reţele de natura celor prevăzutela lit. a).

Obiectul contractului în cauză nu se încadrează însă în niciuna din cele 2 categorii, fiind constituit de furnizarea de sisteme de supraveghere pentru casieriile aparţinând SC F.F.E.E. Electrica Furnizare Muntenia Nord, activitate care nu serveşte celor 2 categorii de activităţi relevante expres enumerate de art. 235, prin urmare contractul ce urmează a fi încheiat nu este un contract sectorial.

Petenta a invocat în plângerea formulată faptul că prin Decizia 2008/963/CE din 9.12.2008 s-a modificat lista autorităţilor contractante anexate Directivelor 2004/17/CE şi 2004/18/CE ale Parlamentului European şi ale Consiliului privind procedurile în materie de achiziţii publice, incluzându-se în anexa D şi SCFFEE Electrica Furnizare Muntenia Nord SA, însă Directiva 2004/17/CE, de

105

coordonare a procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii în sectoarele apei, energiei, transporturilor şi serviciilor poştale-Secţiunea 2 art. 3- Gaze, energie termică şi energie electrică alin. 3 a, b , prevede, în ceea ce priveşte energia electrică, că directiva se aplică următoarelor activităţi: punerea la dispoziţie sau exploatarea de reţele fixe destinate furnizării unui serviciu public în domeniul producerii, transportului sau distribuirii energiei electrice sau alimentării cu energie electrică a unor asemenea reţele.

Pe cale de consecinţă, cum contractual ce urmează a fi încheiat nu constituie un contract sectorial pentru desfăşurarea unei activităţi relevante, potrivit dispoziţiilor art. 243 din OUG nr. 34/2006, nu sunt aplicabile dispoziţiile acestei ordonanţe de urgenţă.

Faţă de aceste dispoziţii legale, Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor a constatat în mod legal că, având în vedere competenţa materială atribuită de legiuitor în sarcina sa, competenţa ce îi aparţine nu poate fi extinsă prin voinţa părţilor, în cazul unor proceduri nereglementate sau exceptate de la prevederile OUG nr. 34/2006 privind achiziţiile publice, şi în temeiul art. 278 alin. 1 şi 5 din OUG nr. 34/2006 a admis excepţia de inadmisibilitate şi a respins contestaţia ca inadmisibilă, fără a mai proceda la analiza fondului contestaţiei, conform art. 278 alin. 1 teza a 2a din OUG nr. 34 .

Pentru toate aceste motive, curtea a constatat că decizia pronunţată de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, de respingere ca inadmisibilă a contestaţiei formulată de petentă, este legală si temeinică, cu respectarea dispoziţiilor OUG nr. 34/2006, considerente pentru care, în baza art. 285 alin. 4 din OUG 34/2006, a respins ca nefondată plângerea.

10. Hotărâri ale consiliului local care încalcă principiul consensualismului, materializat în clauzele contractelor de concesiune, dar şi principiul neretroactivităţii actelor normative

- art. 54(1) din OUG nr. 54/2006- art. 1 şi 969 Cod civil, - art.18 LG.554/2004

Conform art. 54(1) din OUG nr. 54/2006, raporturile contractuale dintre concedent şi concesionar se bazează pe principiul echilibrului financiar al concesiunii, concesionarul nefiind obligat să suporte creşterea sarcinilor legate de execuţia obligaţiilor sale, dacă această creştere rezultă în urma unei măsuri dispuse de o autoritate publică, sau în urma unui caz de forţă majoră, ori a unui caz fortuit Proba acestor situaţii previzibile la data încheierii contractelor se face însă potrivit dreptului comun, cu înscrisuri doveditoare, emanând de la autorităţile competente sau însuşite de ambele părţi, simpla invocare a unor evenimente fortuite nefiind suficientă pentru reducerea redevenţei convenite prin contractul de concesiune, mai ales atunci când această solicitare s-a făcut la circa un an de la data survenirii situaţiilor metrologice nefavorabile.

106

Decizia nr. 76/20 ianuarie 2010 pronunţată de Curtea de Apel Ploieşti- Secţia Comercială şi de Contencios Administrativ şi Fiscal

Prin sentinţa nr. 1214 din 22 octombrie 2009 Tribunalul Buzău a admis acţiunea de contencios administrativ formulată de Prefectul Judeţului Buzău şi a dispus anularea hotărârilor nr. 6 şi nr. 7 din 27.03.2009 emise de pârâtul Consiliul Local B.

Pentru a hotărî astfel, instanţa de fond a constatat că hotărârile atacate de Prefectul Judeţului Buzău sunt nelegale, deoarece s-a dispus reducerea redevenţelor datorate de către SC CD SRL şi SC G.T. SRL cu 50%, pentru anul 2008, faţă de cuantumul convenit prin contractele de concesiune încheiate în anul 2005 cu aceste societăţi, încălcându-se atât clauzele contractelor, dar şi principiul neretroactivităţii actelor normative, solicitările concedenţilor fiind făcute la sfârşitul anului 2008, pentru evenimente metrologice nefavorabile din perioada ianuarie – august 2008.

Împotriva sentinţei a declarat recurs pârâtul Consiliul Local B. care a criticat-o pentru nelegalitate şi netemeinicie, arătând în esenţă următoarele :

În mod greşit prima instanţă a considerat că hotărârile recurentului nr. 6 şi 7 din 27.03.2009 încalcă prevederile art. 3 şi 7 alin. 11 din contractele de concesiune, precum şi principiul neretroactivităţii actelor normative, deoarece art. 7 alin. 11 permite concesionarului care sesizează o cauză de imposibilitate a realizării activităţii,să notifice concedentul, pentru a lua măsurile corespunzătoare, în vederea continuării activităţii sau serviciului.

Recurentul a arătat că societăţile concesionare au uzat de această clauză contractuală la sfârşitul anului 2008, întrucât fenomenul secetei şi mai ales efectele acestuia, în sensul reducerii drastice a suprafeţei bălţilor concesionate, nu puteau fi prevăzute mai devreme, iar recurentul a luat măsura corespunzătoare, a reducerii redevenţei, prin cele două hotărâri atacate în instanţă, deoarece nu şi-a putut îndeplini obligaţia contractuală reprezentată de asigurarea suprafeţelor de luciu de apă contractate, diminuarea redevenţei convenite la încheierea contractelor, în anul 2005, fiind singura măsură echitabilă ce putea fi adoptată în temeiul art. 7 alin. 11 din contractele de concesiune.

Recurenta a arătat că prin această măsură nu a fost încălcat nici principiul echilibrului financiar prevăzut de art. 54 alin. 1 din OUG nr. 54/2006, privind regimul contractelor de concesiune de bunuri proprietate publică, întrucât concesionarii nu şi-au plătit redevenţa ca urmare a nerespectării,ce către concedent, a obligaţiei de a asigura folosinţa suprafaţei bălţii contractată de concesionari.

Prin decizia nr. 76/20 ianuarie 2010 Curtea de Apel Ploieşti a respins ca nefondat recursul pârâtului Consiliul Local B., reţinând următoarele :

În îndeplinirea atribuţiilor prevăzute de art.19, lit.e din Legea nr. 340/2004, privind controlul de legalitate asupra actelor administrative ale consiliilor locale,coroborat cu art.3(1) din legea contenciosului administrativ 554/2004,în exercitarea dreptului de tutelă administrativă reglementat de acest text, Prefectul Judeţului Buzău a contestat în instanţă legalitatea HCL nr. 6 şi 7 din 27.03.2009, prin care recurentul pârât Consiliul Local B. a aprobat reducerea cu 50%, pentru întreg anul 2008, a redevenţei datorate în baza unor contracte încheiate în anul 2005, de către operatorii economici-concesionari ai unor bălţi situate pe teritoriul

107

judeţului,criticând atât încălcarea principiului neretroactivităţii actelor normative, la adoptarea acestor hotărâri, dar şi a modalitatea în care s-a ajuns la această soluţie.

Susţinerea recurentului Consiliul Local B. cum că măsura adoptată este justificată, în temeiul art. 54(1) din OUG nr. 54/2006, privind regimul contractelor de concesiune de bunuri proprietate publică, precum şi de clauzele prevăzute la art. 7 alin. 11 din contractele de concesiune, este nefondată. Astfel, conform art. 54(1) din OUG nr. 54/2006, raporturile contractuale dintre concedent şi concesionar se bazează pe principiul echilibrului financiar al concesiunii, concesionarul nefiind obligat să suporte creşterea sarcinilor legate de execuţia obligaţiilor sale, dacă această creştere rezultă în urma unei măsuri dispuse de o autoritate publică, sau în urma unui caz de forţă majoră, ori a unui caz fortuit.

Prin art. 7(11) din contractele de concesiune nr. 1093/2005 încheiat cu SC C.D. SRL Buzău pentru balta ,, Valea cu urzici ” şi nr. 120/2005 încheiat cu SC G.P. SRL pentru balta ,, Iarba Dulce ” s-a prevăzut ca în situaţia în care ,, concesionarul sesizează existenţa sau posibilitatea existenţei unei cauze de natură să conducă la imposibilitatea realizării activităţii sau serviciului public, va notifica de îndată aceste fapte concedentului, în vederea luării măsurilor ce se impun pentru asigurarea continuităţii activităţii sau serviciului ”.

Societăţile concesionare s-au adresat recurentului la sfârşitul anului 2008 cu solicitarea analizării posibilităţii reducerii redevenţei convenite prin contractele menţionate anterior, SC G.P SRL înregistrând cererea nr.1936/19.11.2008 – fila 14 dosar fond şi SC D SRL cererea nr. 2141/17.12.2008 – fila 22 dosar fond, în care au invocat ca argument seceta din timpul verii.

În mod nelegal recurentul Consiliul Local B. a aprobat reducerea redevenţei contractuale cu 50% , pentru întregul an 2008, prin Hotărârile nr. 6 şi 7 din 27.03.2009, încălcând atât principiul neretroactivităţii actelor normative, dar şi prevederile contractului invocate în justificarea acestei măsuri, deoarece din conţinutul clauzei cuprinsă la art. 7(11) din cele două contracte de concesiune, rezultă că notificarea situaţiei de imposibilitate a realizării activităţii, de către concesionari, trebuia făcută anterior sau în timpul survenirii şi existenţei cauzelor care au determinat reducerea sau oprirea activităţii, or în speţă ambele societăţi au notificat recurentul pârât cu mult timp după încetarea secetei.

Pe de altă parte, respectarea principiului echilibrului financiar invocat de recurent necesita o analiză întemeiată pe dovezi certe, din care să fi rezultat măsura în care seceta invocată a afectat executarea obligaţiilor contractuale de către ambele părţi, respectiv fenomenul trebuia constatat de comun acord, prin încheierea unor înscrisuri concludente şi pe baza unor studii sau expertize, care să fi stabilit în ce măsură bălţile concesionate au fost afectate de secetă şi proporţia în care acest fenomen previzibil la momentul încheierii contractului a împiedicat desfăşurarea activităţilor concesionate,pentru ce perioadă, pentru a se putea lua în discuţie o eventuală reducere a redevenţei, în mod corespunzător, rezonabil şi în cunoştinţă de cauză.

Constatând că în mod corect Tribunalul Buzău a stabilit că cele două hotărâri atacate sunt nelegale, deoarece încalcă atât principiul neretroactivităţii actelor normative, dar şi clauzele contractului de concesiune încheiat cu fiecare dintre cei doi operatori economici, Curtea a respins recursul pârâtului ca nefondat, în

108

temeiul art. 312 Cod procedură civilă, sentinţa recurată nefiind afectată de niciunul din motivele de casare sau de modificare prevăzute de art. 304 Cod procedură civilă.

11. Compensaţii acordate cetăţenilor români pentru bunurile trecute în proprietatea statului bulgar în urma aplicării Tratatului dintre România şi Bulgaria, semnat la Craiova la 7 septembrie 1940. Cuantum. Actualizarea sumelor datorate. Condiţii

-art. 8 alin 2 din legea 9/1998-HG 753/1998-actualizata

Decizia nr.84/21 ianuarie 2010 pronunţată de Curtea de Apel Ploieşti - Secţia Comercială şi de Contencios Administrativ şi Fiscal

Reclamantul G.C a chemat în judecată pârâtele AUTORITATEA NAŢIONALĂ PENTRU RESTITUIREA PROPRIETĂŢILOR şi INSTITUŢIA PREFECTULUI-JUDEŢUL BUZĂU, COMISIA JUDEŢEANĂ BUZĂU PENTRU APLICAREA LEGII NR.9/1998 şi MINISTERUL ECONOMIEI ŞI FINANŢELOR, solicitând ca, prin hotărârea judecătorească ce se va pronunţa, să se dispună:

- obligarea pârâtei Autoritatea Naţională pentru Restituirea Proprietăţilor să-l despăgubească cu suma de 221 828,16 lei, reprezentând actualizarea, la data efectuării plăţilor, a cuantumului compensaţiei pentru terenuri şi locuinţe, cu coeficientul de inflaţie existent la data efectuării plăţilor, respectiv, cu coeficientul de creştere a veniturilor salariale medii nete pe economie din ultima lună a trimestrului anterior efectuării plăţilor faţă de cele existente în luna iunie 2001,conform prevederilor art.8 alin.(2) şi art.21 din HG nr.753/1998 privind aprobarea Normelor metodologice pentru aplicarea Legii nr.9 /1998 privind acordarea de compensaţii cetăţenilor români pentru bunurile trecute în proprietatea statului bulgar în urma aplicării Tratatului dintre România şi Bulgaria semnat la Craiova la 7 septembrie 1940

- obligarea pârâtei Autoritatea Naţională pentru Restituirea Proprietăţilor să-l despăgubească în continuare cu suma rezultată din actualizarea la data efectuării plăţii integrale a cuantumului compensaţiei pentru terenuri şi locuinţe,cu coeficientul de inflaţie existent la data efectuării plăţii integrale faţă de noiembrie 2007,respectiv cu coeficientul de creştere a veniturilor salariale medii nete pe economie din ultima lună a trimestrului anterior efectuării plăţii integrale faţă de septembrie 2007,potrivit aceloraşi prevederi legale.

În motivarea cererii sale, reclamantul a arătat că, în fapt, este moştenitorul legal al defunctului său bunic, în calitate de nepot de fiică. În această calitate, este îndreptăţit, potrivit Legii nr.9/1998, să primească compensaţii pentru bunurile pe care bunicul său le-a avut în comuna Stejaru, judeţul Caliacra şi care au fost trecute în proprietatea statului bulgar în urma aplicării Tratatului dintre România şi Bulgaria,semnat la Craiova la data de 7 septembrie 1940.În acest sens,a depus cerere şi documentele justificative prevăzute de lege pentru a beneficia de aceste

109

compensaţii la Comisia judeţeană Buzău pentru aplicarea Legii nr.9/1998, înregistrate sub nr.6433 din 1 septembrie 1998.

Prin Hotărârea nr.10 din 20 iunie 2001, Comisia judeţeană Buzău pentru aplicarea Legii nr.9/1998 a stabilit că la acea dată valoarea compensaţiilor calculate conform Normelor metodologice de aplicare a Legii nr.9/1998,aprobate prin HG nr.753/1998,totalizau 1 348 462 000 lei (ROL).

Reclamantul a mai arătat că validarea hotărârii Comisiei judeţene s-a efectuat abia în data de 24 ianuarie 2006, prin Ordinul Şefului Cancelariei Primului-Ministru nr.545 din 24 ianuarie 2006, cu mult peste termenul de 60 de zile prevăzut de art.7 alin.(3) şi art.8 alin.(2) din Legea nr.9/1998, republicată şi, cu toate că validarea s-a efectuat după 4 ani şi jumătate, valoarea compensaţiilor pentru bunurile trecute în proprietatea statului bulgar s-a făcut la aceeaşi valoare ca la data stabilirii dreptului (20 iunie 2001).

S-a mai arătat de reclamant că, până la data introducerii acţiunii,Autoritatea Naţională pentru Restituirea Proprietăţilor a efectuat plăţi aferente pentru bunurile deţinute de bunicul său şi trecute în proprietatea statului bulgar în sumă totală de 137 209,98 lei,din care: a).prima plată la data de 13 decembrie 2006,în sumă de 53 010,6 lei (40 % din suma validată); b).a doua plată la data de 28 decembrie 2007,în sumă de 84 199,38 lei (60 % din suma validată indexată cu indicele de inflaţie din noiembrie 2007 faţă de decembrie 2006).

Reclamantul a mai susţinut că, în conformitate cu prevederile Legii nr.9/1998 si normele metodologice trebuie să i se asigure repararea efectivă a prejudiciului cauzat,cu actualizarea preţurilor,potrivit principiului restitutio in integrum.

Instanţa de fond, prin sentinţa nr.1259 din 30.10.2009 a admis în parte acţiunea reclamantului, obligând pârâta să plătească acestuia suma de 221 828,16 lei, reprezentând valoarea actualizată la data efectuării plăţilor a cuantumului compensaţiilor pentru locuinţe,terenuri şi recolte,stabilite în baza Legii nr.9/1998. A respins capătul de cerere privind obligarea pârâtei să-l despăgubească pe reclamant cu valoarea actualizată a compensaţiilor pentru perioada ulterioară lunii noiembrie 2007 şi a luat act că nu s-a solicitat obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată.

Instanţa de fond a apreciat că Autoritatea Naţională pentru Restituirea Proprietăţilor avea obligaţia să analizeze dacă suma stabilită de Comisia judeţeană Buzău pentru aplicarea Legii nr.9/1998 corespunde valorii reale a bunurilor cedate, valoare care trebuie apreciată la momentul emiterii ordinului şi potrivit art.8 alin.(2) teza a II-a din Legea nr.9/1998 in sensul ca în cazul în care compensaţiile se plătesc în anul în care au fost validate de comisie,acestea se acordă la nivelul la care au fost validate de comisia centrală,iar în situaţia în care se achită în anul următor,direcţiile generale ale finanţelor publice le actualizează în raport de indicele de creştere a preţului de consum din ultima lună pentru care a fost publicat de IMS înaintea plăţii,faţă de luna decembrie a anului următor.

În cauza de faţă, instanţa fondului a reţinut că deşi hotărârea Comisiei judeţene Buzău pentru aplicarea Legii nr.9/1998 a fost emisă la data de 20 iunie 2001,validarea acestei hotărâri s-a efectuat abia la data de 24 ianuarie 2006,cu mult peste termenul prevăzut de lege, la aceeaşi sumă stabilită prin Hotărârea nr.10 din 20 iunie 2001 şi, în aceste condiţii,în mod evident suma de 132 526,51 RON, stabilită de către Comisia judeţeană Buzău pentru aplicarea Legii nr.9/1998 ca reprezentând

110

valoarea compensaţiilor pentru bunurile aparţinând autorului reclamantului,trecute în proprietatea statului bulgar,nu mai au aceeaşi valoare la data de 24 ianuarie 2006, ca urmare a inflaţiei.

Împotriva sentinţei a declarat recurs pârâta Autoritatea Naţională pentru Restituirea Proprietăţilor –Serviciul pentru aplicarea Legii 9/1998 arătând că soluţia pronunţată în cauză încalcă dispoziţiile legale care reglementează modalitatea de acordarea de compensaţii cetăţenilor romani pentru bunurile trecute în proprietatea statului bulgar în urma aplicării Tratatului dintre România şi Bulgaria semnat la Craiova la 7 septembrie 1940, respectiv Legea 9/1998 şi Normele Metodologice de aplicare a acestei legii aprobate prin HG 753/1998.

Prin ordinul de validarea a despăgubirilor, arată recurenta s-a stabilit o creanţă certă lichidă şi exigibilă care nu mai putea fi schimbată, reactualizarea a fost făcută în raport cu dispoziţiile art. 8 alin 2 din Legea 9/1998, art.5 din HG 286/2004 coroborat cu HG 1643/2004 si ale Legii 9/1998 .

Potrivit art. 7 din HG 1643/2004 - propunerea de validare sau invalidare transmisă şefului Cancelariei Primului Ministru poate fi însoţită de propunerea de reactualizare a despăgubirilor numai dacă aceasta este necesară, situaţie ce nu se impune în cauză .

Recursul este nefondat .S-a reţinut că reclamantul – persoana îndreptăţită potrivit Legii 9/1998 a

solicitat Comisiei judeţene Buzău pentru aplicarea Legii nr.9/1998 compensaţii pentru bunurile pe care bunicul său le-a avut în comuna Stejaru, judeţul Caliacra şi care au fost trecute în proprietatea statului bulgar în urma aplicării Tratatului dintre România şi Bulgaria, semnat la Craiova la data de 7 septembrie 1940.

Prin Hotărârea nr.10 din 20 iunie 2001 Comisia judeţeană Buzău pentru aplicarea Legii nr.9/1998 a stabilit că valoarea totală a compensaţiilor cuvenite reclamantului este de 1 348 462 000 lei (ROL)

Ordinul nr.545 din 24 ianuarie 2006,emis de Şeful Cancelariei Primului-Ministru,a validat această hotărâre, dar după o perioadă de aproape patru ani şi jumătate iar Autoritatea Naţională pentru Restituirea Proprietăţilor a executat acest ordin .

Se retine însă că faţă de modalitatea de soluţionare a cererii reclamantului şi a plăţii despăgubirilor, reclamantul a suferit un prejudiciu, în sensul că între data propunerii şi data validării, sumele propuse ca despăgubiri s-au devalorizat, situaţie care impune repararea integrală a prejudiciului prin actualizarea acestora.

In acest sens de altfel s-a pronunţat şi  ICCJ –Secţiile Unite prin Decizia în interesul Legii nr.XXI/ 19 martie 2007.

Se reţine prin decizia dată în interesul legii că „ Existenţa unei dispoziţii de actualizare a sumelor numai pentru perioada ulterioară momentului validării lor de către Cancelaria Primului-Ministru impune să se considere că legiuitorul nu a socotit necesar să dea o reglementare similară şi pentru intervalul cuprins între data stabilirii compensaţiilor prin hotărâre adoptată de comisie şi aceea a emiterii ordinului de validare, deoarece acest interval de timp a fost apreciat ca neglijabil faţă de cerinţa prevăzută la art. 7 alin. (3) din Legea nr. 9/1998, ca actul de validare să fie emis în cel mult 60 de zile de la data hotărârii comisiei.

În activitatea practică însă termenul de 60 de zile, indicat prin textul de lege menţionat, nu a putut fi respectat, astfel că sumele stabilite prin rapoartele de

111

evaluare nu au mai corespuns totdeauna, datorită evoluţiei preţurilor, valorii reale a bunurilor pentru care trebuiau acordate despăgubiri.

Or, principiul reparării integrale a prejudiciului, în spiritul căruia au fost elaborate normele prin care sunt reglementate compensaţiile cuvenite persoanelor care au avut pierderi patrimoniale în urma aplicării prevederilor Tratatului de la Craiova din 7 septembrie 1940, impune ca, în momentul validării compensaţiilor, sumele stabilite să corespundă valorii reale a bunurilor ce fac obiectul acestora”

Şi conchide instanţa supremă prin Decizia pronunţată că „Cum, prin conţinutul şi sensul lor, toate aceste prevederi nu pot viza decât ipoteza în care validarea şi, implicit, plata compensaţiilor au loc în alt an decât cel în care au fost stabilite de către comisie, este evident că trebuie să se considere reglementata legislativ obligativitatea actualizării sumelor ce reprezintă compensaţii stabilite prin hotărârile adoptate de comisiile instituite în temeiul Legii nr. 9/1998.

Faţă de această reglementare neîndoielnică, dată prin dispoziţiile conţinute în normele metodologice de aplicare a actelor normative adoptate succesiv, în materia acordării de compensaţii cetăţenilor români pentru bunurile trecute în proprietatea statului bulgar în urma aplicării Tratatului dintre România şi Bulgaria, semnat la 7 septembrie 1940, precum şi de incidenţa principiului reparării integrale a prejudiciului, se impune ca art. 8 alin. (2) din Legea nr. 9/1998 să fie interpretat în sensul că data stabilirii compensaţiei este aceea a emiterii hotărârii comisiei judeţene, respectiv a municipiului Bucureşti, iar validarea de către Cancelaria Primului-Ministru a hotărârilor comisiilor teritoriale, cu depăşirea termenului de 60 de zile prevăzut în art. 7 alin. (3) din aceeaşi lege, atrage actualizarea întregii sume în raport cu indicele de creştere a preţurilor.”

In atare situaţie în raport cu art.312 alin.1 C.pr.civ recursul a fost respins ca nefondat .

12. Inadmisibilitatea acţiunii de restituire a taxei de poluare în condiţiile în care reclamantul nu a făcut dovada procedurii prealabile.

Decizia nr.125/26 ianuarie 2010 pronunţată Curtea de Apel Ploieşti- Secţia Comercială şi de Contencios Administrativ şi Fiscal

Prin cererea înregistrată la Tribunalul Dâmboviţa sub nr. 3686/120/18.08.2009, reclamantul B.N.V. a chemat în judecată Statul Român prin Ministerul Finanţelor Publice, Direcţia Generală a Finanţelor Publice Dâmboviţa pentru AFP Târgovişte, şi Administraţia Fondului pentru Mediu, solicitând restituirea sumei de 3174 lei, achitată cu titlu de taxă de poluare, plata dobânzii aferente calculată de la momentul achitării, până la restituirea efectivă şi integrală, anularea deciziei prin care a fost calculată această taxă şi cheltuieli de judecată.

Prin întâmpinare, pârâta Administraţia Finanţelor Publice Târgovişte a invocat excepţia inadmisibilităţii acţiunii reclamantului, motivată de faptul că acesta nu a făcut dovada procedurii prealabile administrative, conform art.207 Cod

112

procedură fiscală şi art.7 alin.1 din Legea 554/2004, reclamantul formulând cerere de restituire a taxei de poluare, nu contestaţie împotriva deciziei de calcul a taxei.

Prin sentinţa nr.626 pronunţată în data de 16 octombrie 2009, Tribunalul Dâmboviţa a admis excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a pârâtei Administraţia Fondului pentru Mediu, a respins ca atare, acţiunea faţă de această pârâtă, a respins excepţia inadmisibilităţii cererii invocată de Direcţia Generală a Finanţelor Publice Dâmboviţa - AFP Târgovişte, a admis, în parte, cererea formulată de reclamantul B.N.V., în contradictoriu cu pârâţii Statul Român prin Ministerul Finanţelor Publice, Direcţia Generală a Finanţelor Publice Dâmboviţa pentru AFP Târgovişte şi a obligat pârâţii Statul Român prin Ministerul Finanţelor Publice şi Direcţia Generală a Finanţelor Publice Dâmboviţa pentru AFP Târgovişte să restituire reclamantului suma de 3174 lei reprezentând contravaloare taxă auto cu dobânda legală şi să achite suma de 1539 lei, cheltuieli de judecată.

Pentru a hotărî astfel prima instanţă a reţinut că „Soluţionarea contestaţiilor împotriva actelor administrativ fiscale” din Codul de procedură fiscală nu se aplică în cauză, întrucât reclamantul nu a contestat un titlu de creanţă sau un act administrativ fiscal, aşa cum sunt acestea reglementate de art.41 Cod procedură fiscală pentru a fi obligat să respecte procedura prevăzută de art.205 şi următoarele Cod procedură fiscală.

În speţă, plata a taxei a fost achitată voluntar de reclamant, pentru a putea beneficia de achiziţia efectuată şi, considerând nejustificată plata efectuată, a solicitat restituirea ei, refuzată de pârâta Administraţia Finanţelor Publice Târgovişte prin adresa 22158/28.07.2009; în aceste condiţii, cu respectarea prevederilor art.11 din Legea 554/2004 , în termen de 6 luni de la comunicarea răspunsului, reclamantul a formulat acţiune la instanţa de contencios administrativ.

Pe fond s-a reţinut că suma plătită de reclamată nu a fost datorată potrivit legislaţiei comunitare, astfel că taxa trebuie restituită.

Tribunalul a constatat întemeiată şi cererea reclamantului de obligare a pârâţilor la repararea integrală a prejudiciului, în concret, a folosului nerealizat, dobânda legală calculată conform art.3 alin3 din OG 9/2000, de la data încasării sumei până la data restituirii sumei .

Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs pârâta Administraţia Finanţelor Publice Târgovişte, în nume propriu şi pentru Ministerul Economiei şi Finanţelor, criticând-o pentru nelegalitate şi netemeinicie, susţinând că instanţa a considerat în mod nelegal că reclamantul a efectuat demersul administrativ la care era obligat potrivit art.207 Cod procedură fiscală şi art.7 alin.1 din Legea nr.554/2004, respingând excepţia prematurităţii (în opinia sa) inadmisibilităţii (în opinia instanţei).

A susţinut că intimatul-reclamant nu a contestat şi nu a solicitat anularea deciziei de calcul a taxei, ci a solicitat restituirea taxei. Titlul de creanţă în baza căruia intimatul reclamant datora taxa de poluare era decizia de calcul a taxei de poluare, care potrivit prevederilor art.41 din OG nr.92/2003 republicată cu modificările şi completările ulterioare constituie act administrativ fiscal.

În opinia sa, pentru a se putea dispune restituirea taxei ca nedatorată, presupune că în prealabil sau concomitent să se solicite anularea titlului de creanţă în baza căruia aceasta este datorată. Or, în speţă nu s-a solicitat anularea deciziei, nu s-a dispus anularea acesteia, în schimb s-a dispus restituirea, titlul de creanţă rămânând valabil.

113

Pe fond recurenta a susţinut că potrivit art.4 din OUG nr.50/2008, obligaţia de plată a taxei de poluare intervine cu ocazia primei înmatriculări a unui autovehicul în România, iar potrivit art.6, suma de plată reprezentând taxa se calculează pe baza elementelor prevăzute în anexele 1-4.

În relaţie cu art.90 din Tratatul CE, se observă că un stat membru are voie să perceapă o taxă de primă înmatriculare a unui autovehicul în statul respectiv, cu condiţia ca taxa să fie conformă cu art.90 din tratat, ceea ce înseamnă că prin taxa respectivă să nu fie defavorizate produse din alte state membre.

În ceea ce priveşte OUG nr.50/2008, art.4 face distincţie între autovehiculele noi, la care, potrivit anexei, taxa de poluare este integrală şi autoturismele vechi, second-hand, înmatriculate pentru prima dată în România, pentru care taxa de poluare se plăteşte în procent, diminuat procentual progresiv în funcţie de vechimea autovehiculului.

Intimatul B.N.V. a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat susţinând în esenţă că sentinţa recurată este temeinică şi legală sub aspectul tuturor criticilor formulate.

Recursul este fondat.Curtea a reţinut că potrivit art.7 din Legea nr.554/2004 privind

contenciosul administrativ, înainte de a se adresa instanţei de contencios administrativ competente, persoana care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim, printr-un act administrativ unilateral, trebuie să solicite autorităţii publice emitente în termen de 30 zile de la data comunicării actului, revocarea, în tot sau în parte, a acestuia.

În cazurile anume prevăzute de lege sesizarea instanţei competente se poate face potrivit art.109 alin.2 Cod procedură civilă, numai după îndeplinirea procedurii prealabile, în condiţiile prevăzute de legea specială.

Potrivit art.207 Cod procedură fiscală contestaţia se depune la organul emitent al actului administrativ fiscal în termen de 30 de zile de la data comunicării sub sancţiunea decăderii.

În cauză actul atacat este un act administrativ fiscal căruia i se aplică dispoziţiile din Codul de procedură fiscală, taxa achitată fiind stabilită prin „Decizia de calcul a taxei de poluare pentru autovehicule” comunicată reclamantului-intimat la data de 05.05.2009, când acesta a achitat taxa datorată potrivit chitanţei depuse la dosar ( filele 13 şi 14 dosar fond).

Reclamantul nu a contestat decizia respectivă, ci s-a adresat cu o cerere de restituire a taxei la data de 23.07.2007 potrivit adresei nr.22158 ( a se vedea adresa nr.22158 din 28 iulie 2009 fila 19 dosar fond).

Prin urmare reclamantul nu a respectat termenul de 30 de zile prevăzut de art.7 alin.1 din Legea nr.554/2004 şi art.207 alin.1 din Codul de procedură fiscală , instituit sub sancţiunea decăderii.

Procedura prealabilă administrativă este reglementată ca o condiţie de exercitare a dreptului la acţiune în contenciosul administrativ, a cărui neîndeplinire în termenele şi condiţiile prevăzute de lege, atrage inadmisibilitatea acţiunii.

Recurenta a considerat că sancţiunea ce intervine în cazul neîndeplinirii procedurii prealabile ar fi respingerea cererii ca prematură, nu ca inadmisibilă.

Prematuritatea ar putea fi reţinută atunci când reclamantul formulează plângere administrativă, dar sesizează instanţa fără a aştepta împlinirea termenului

114

pentru rezolvarea ei, întrucât aceasta presupune ca dreptul ce se tinde a fi valorificat să fie suspus unui termen sau unei condiţii suspensive, nefiind născut şi actual, iar nu când nu a fost îndeplinită o condiţie prealabilă de exercitare a dreptului la acţiune.

Instanţa de fond a respins în mod greşit excepţia inadmisibilităţii acţiunii şi a soluţionat cauza pe fond reţinând neîntemeiat că în speţă nu se aplică dispoziţiile din Codul de procedură fiscală, deşi se contestă un act administrativ fiscal, respectiv decizia de calcul a taxei de poluare.

Reţinând ca întemeiat motivul de recurs referitor la greşita soluţionare a excepţiei inadmisibilităţii acţiunii nu se mai impune analizarea motivelor de recurs referitoare la fondul cauzei.

Faţă de cele precizate, Curtea, în baza dispoziţiilor art. 312 Cod procedură civilă, a admis recursul, a modificat în tot sentinţa şi pe fond a respins ca inadmisibilă acţiunea, în cauză fiind incident motivul de modificare prevăzut de art.304 pct.9 Cod procedură civilă.

13. Termenul de motivare a recursului formulat împotriva încheierii de suspendare a cauzei.

- art. 303 , 306 şi art. 2441 Cod procedură civilă.

Potrivit dispoziţiilor art. 2441 C.pr. civ. asupra suspendării judecării procesului, instanţa se va pronunţa prin încheiere care poate fi atacată cu recurs în mod separat, cu excepţia celor pronunţate în recurs. Recursul se poate declara cât timp durează suspendarea cursului judecării procesului, atât împotriva încheierii prin care s-a dispus suspendarea, cât şi împotriva încheierii prin care s-a respins cererea de repunere pe rol a procesului.

Cum recursul poate fi declarat oricând, motivarea acestuia trebuie să se facă în cel mult 15 zile de la data declarării, însă nu mai târziu de primul termen de judecată a recursului.

Decizia nr. 131/27 ianuarie 2010 - pronunţată de Curtea de Apel Ploieşti- Secţia Comercială şi de Contencios Administrativ şi Fiscal

Prin cererea înregistrată la Tribunalul Dâmboviţa sub nr. 2425/120/2009 reclamanţii IVC, LCC, TM, CŞ, RI, RP şi ACG au chemat în judecată pârâta Primăria Târgovişte solicitând obligarea acesteia din urmă să-i comunice în scris un răspuns la plângerea ce i-a fost formulată în luna martie 2009 în baza Legii nr.544/2001 şi Legii nr. 554/2004.

Prin încheierea de şedinţă din 12 noiembrie 2009 Tribunalul Dâmboviţa – Secţia Comercială şi de Contencios Administrativ a dispus suspendarea cauzei în baza art. 1551 Cod procedură civilă, până la o nouă stăruinţă a părţii interesate.

Pentru a pronunţa această încheiere instanţa de fond a reţinut că reclamanţii nu s-au conformat dispoziţiilor date la termenul anterior, respectiv 17

115

septembrie 2009, în sensul de a depune la dosar copia cererii adresate pârâtei Primăria Târgovişte sau numărul de înregistrare al acesteia şi a constatat că desfăşurarea normală a procesului este împiedicată din vina acestora prin neîndeplinirea obligaţiilor ce le revin.

Împotriva încheierii de şedinţă din 12 noiembrie 2009 pronunţată de Tribunalul Dâmboviţa a declarat recurs reclamantul IVC pe care nu l-a motivat.

La termenul de judecată din data de 27 ianuarie 2010, Curtea din oficiu a invocat excepţia nulităţii recursului pentru nemotivare în termen.

Analizând excepţia nulităţii recursului pentru nemotivare în termen, prin prisma actelor dosarului şi a dispoziţiilor legale ce au incidenţă în cauză, Curtea reţine următoarele:

Încheierea de suspendare din 12.11.2009 pronunţată de Tribunalul Dâmboviţa a fost comunicată recurentului - reclamant IVC la data de 23.11.2009 astfel cum rezultă din dovada de primire şi procesul-verbal de predare existent la fila 5 din dosarul de recurs.

Calea de atac împotriva încheierii de suspendare este recursul pe tot parcursul acestei măsuri, astfel cum se menţionează şi în încheiere.

Conform art. 303 alin.1 C.pr.civ. recursul se va motiva prin însăşi cererea de recurs sau înăuntrul termenului de recurs. Din aceste dispoziţii rezultă că termenul de depunere a motivelor de recurs are întotdeauna aceeaşi durată cu termenul pentru exercitarea recursului. Dacă recursul este motivat separat, motivarea trebuie făcută în acelaşi termen în care poate fi exercitată calea de atac în cauza respectivă.

Potrivit dispoziţiilor art. 2441 C.pr. civ. asupra suspendării judecării procesului, instanţa se va pronunţa prin încheiere care poate fi atacată cu recurs în mod separat, cu excepţia celor pronunţate în recurs. Recursul se poate declara cât timp durează suspendarea cursului judecării procesului, atât împotriva încheierii prin care s-a dispus suspendarea, cât şi împotriva încheierii prin care s-a respins cererea de repunere pe rol a procesului.

Cum recursul poate fi declarat oricând, motivarea acestuia trebuie să se facă în cel mult 15 zile de la data declarării, însă nu mai târziu de primul termen de judecată a recursului.

Recurentul declară calea de atac la data de 25.11.2009, însă în conţinutul cererii de recurs nu se formulează motivele pentru care a fost declarată această cale de atac, menţionându-se că vor fi depuse ulterior. Însă până la primul termen de judecată recurentul nu a înţeles să motiveze calea de atac pe care a declarat-o.

Aşa fiind, potrivit dispoziţiilor art. 3021 lit. c C.pr.civ. , cererea de recurs este nulă dacă nu cuprinde motivele de nelegalitate pe care se întemeiază recursul şi dezvoltarea lor sau, după caz, menţiunea că motivele vor fi depuse printr-un memoriu separat, iar potrivit art. 306 C.pr. civ. , recursul este nul dacă nu a fost motivat în termenul legal, cu excepţia cazurilor prevăzute în alin.2 (motive de ordine publică).

Termenul de motivare a recursului este un termen legal imperativ, astfel încât sancţiunea nerespectării lui, conform art. 103 C.pr.civ. , este decăderea.

116

Totuşi, ca efect al decăderii, recursul nu va fi respins ca nemotivat, ci se va aplica sancţiunea specifică pentru această etapă procesuală, constatându-se nulitatea căii de atac .

Pentru aceste considerente, constatând că în cauză nu subzistă motive de ordine publică şi nici recurentul nu a invocat, în temeiul art. 3041 şi 312 C.pr.civ., Curtea a admis excepţia şi a constatat nulitatea recursului pentru nemotivare în termen .

14. Comunicarea taxei de timbru la dosarul cauzei şi neataşarea acesteia, se încadrează în cuprinsul dispoziţiilor art.318 C. Pr. Civ.

Contestatoarea a dovedit, prin actele depuse la dosar, respectiv copia şi originalul chitanţei, că a achitat taxa judiciară de timbru pentru recurs la data de 28.10.2009, dată la care s-a soluţionat recursul, însă, din eroare, chitanţa respectivă nu a ajuns la dosar. Instanţa de recurs a procedat la anularea recursului întrucât la dosar nu a fost depusă dovada achitării taxei judiciare de timbru, însă, faţă de faptul că aceasta fusese achitată pentru data respectivă, şi nu se poate reţine culpa contestatoarei, sunt incidente dispoziţiilor art. 318 teza I Cod pr.civilă, dezlegarea dată recursului fiind rezultatul unei greşeli materiale.

Decizia nr.175 din 02 februarie 2010 pronunţată de Curtea de Apel Ploieşti- Secţia Comercială şi de Contencios Administrativ şi Fiscal

Prin contestaţia în anulare înregistrată la Curtea de Apel Ploieşti sub nr. 1763,1/114/2009 contestatoarea SC D.G. SRL a solicitat în contradictoriu cu intimatul Oficiul Naţional al Registrului Comerţului, prin Oficiul Registrului Comerţului de pe lângă Tribunalul Buzău anularea deciziei nr. 1458 din data de 28 octombrie 2009 pronunţate de Curtea de Apel Ploieşti, prin care a fost anulat pentru netimbrare recursul declarat de SC D.G. SRL împotriva sentinţei nr. 737 din data de 26 mai 2009 pronunţate de Tribunalul Buzău.

În motivarea contestaţiei contestatoarea a susţinut că a formulat recurs împotriva sentinţei Tribunalului Buzău, arătând că până la promovarea recursului au fost efectuate toate demersurile necesare şi s-au depus la O.R.C. situaţiile financiare anuale solicitate.

La dosarul cauzei s-a depus, aşa cum rezultă din cele consemnate în decizia nr. 1458/28.10.2009, o cerere de judecare în lipsă şi o împuternicire avocaţială, ambele transmise prin fax. Menţionează contestatoarea că împreună cu împuternicirea şi cererea indicată a fost transmisă şi copia chitanţei de plată a taxei judiciare de timbru, copie care însă nu a fost prezentată instanţei de recurs, lucru pe care nu îl poate explica; fie poate fi vorba de o omisiune după transmiterea acestei copii, fie de o defecţiune tehnică astfel încât copia să nu fi ajuns la dosarul cauzei, însă, în mod cert, societatea deţinea chitanţa seria POG nr. 0009514/28.10.2009.

117

Mai arată contestatoarea că poate prezenta şi rezultatul transmisiei fax din data de 28.10.2009 al cabinetului de avocatură, astfel că în mod absolut de neînţeles s-a ajuns la această situaţie nedorită, de anulare a recursului ca netimbrat.

Instanţa a apreciat contestaţie în anulare ca fiind fondată. Contestaţia în anulare specială fiind o cale extraordinară de atac de

retractare poate fi exercitată împotriva deciziei pronunţate în recurs numai în cazurile anume prevăzute de art.318 C.pr.civilă.

Art. 318 teza I invocat de contestatoare în susţinerea cererii formulate, are în vedere erori materiale în legătură cu aspecte formale ale judecării recursului şi care au avut drept consecinţă darea unei soluţii greşite.

Textul vizează greşeli de fapt involuntare şi nu greşeli de judecată, de apreciere a probelor sau de interpretare a unor dispoziţii legale.

Contestatoarea a invocat primul motiv de contestaţie în anulare prevăzut de art. 318 C.pr.civilă susţinând că dezlegarea dată recurentului este rezultatul unei greşeli materiale constând în aceea că instanţa de fond a procedat greşit la anularea recursului pentru netimbrare deşi satisfăcuse această cerinţă a legii şi depusese copia chitanţei de achitare a taxei de timbru la dosar.

În cauză, contestatoarea SC D.G. SRL a dovedit, prin actele depuse la dosar, respectiv copia şi originalul chitanţei, că a achitat taxa judiciară de timbru pentru recurs la data de 28.10.2009, dată la care s-a soluţionat recursul, însă, din eroare, chitanţa respectivă nu a ajuns la dosar.

Instanţa de recurs a procedat la anularea recursului întrucât la dosar nu a fost depusă dovada achitării taxei judiciare de timbru, însă, faţă de faptul că aceasta fusese achitată pentru data respectivă, şi nu se poate reţine culpa contestatoarei, se apreciază că în cauză sunt incidente dispoziţiilor art. 318 teza I Cod pr.civilă, dezlegarea dată recursului fiind rezultatul unei greşeli materiale.

Aşa fiind, Curtea a admis contestaţia în anulare, a anulat decizia nr. 1458 din data de 28 octombrie 2009 pronunţată de Curtea de Apel Ploieşti şi a fixat termen pentru rejudecarea recursului la data de 23.02.2010, pentru când au fost citate părţile.

15. Rambursare taxă pe valoare adăugată. Documente justificative, prevăzute de reglementările financiar-contabile în baza cărora se poate solicita rambursarea.

-Art. 145 din Legea nr. 571/2003

Potrivit art. 145 din Legea nr. 571/2003 care reglementează sfera de aplicare a dreptului de deducere, orice persoană impozabilă înregistrată ca plătitoare de taxă pe valoare adăugată are dreptul să deducă taxa pe valoare adăugată datorată sau achitată aferentă bunurilor care i-au fost livrate şi pentru prestări de servicii care i-au fost prestate ori urmează să fie prestate de o altă persoană impozabilă.

118

Pentru a beneficia de deducere TVA solicitantul trebuia să prezente documente justificative, prevăzute de reglementările financiar-contabile, din care să rezulte consumurile de materiale, manoperă, utilaje, ocazionate de realizarea acestor lucrări, respectiv bonuri de consum pentru materiale, documente de plată a drepturilor salariale, situaţii de lucrări, procese-verbale de recepţie ş.a. precum şi perioada când au fost efectuate.

Decizia nr. 219 din data de 9 februarie 2010 pronunţată de Curtea de Apel Ploieşti- Secţia Comercială şi de Contencios Administrativ şi Fiscal

Prin cererea înregistrată pe rolul Tribunalului Dâmboviţa la data de 6.03.2009 SC R SA a solicitat anularea deciziei nr. 86/09.2008 şi a deciziei nr. l78/16.02.2006, ambele emise de D.G.F.P., acte administrativ-fiscale apreciate ca nelegale şi netemeinice.

În motivarea cererii, reclamanta a precizat că în urma raportului de inspecţie fiscală încheiat la 14.02.2006 de către organele de inspecţie fiscală din cadrul D.G.F.P. i s-a refuzat rambursarea sumei de 28.533 lei pe motiv că reclamanta nu avea dreptul să factureze lucrări de amenajări interioare preluate de la o altă societate, şi reactualizate în baza unui contract de preluare, deşi în spaţiul proprietatea reclamantei s-au executat lucrări de amenajare şi modernizare, pentru care s-au întocmit devize de lucrări către cealaltă societate ce atestă operaţiunile comerciale desfăşurate între cele două societăţi.

Pârâta D.G.F.P. a formulat întâmpinare, solicitând respingerea acţiunii formulate în cauză pe motiv că s-a refuzat rambursarea sumei negative a taxei pe valoarea adăugată în valoare de 28.533 lei întrucât nu s-a încheiat contract de execuţie între reclamantă şi SC G SRL, nefiind astfel stabilită valoarea lucrărilor ce trebuiau executate. S-a mai susţinut că lucrările de amenajări în sumă de 178.500 lei facturate de SC G SRL în anul 2005 nu au fost executate de această societate, în fapt aceasta facturând reactualizarea preţurilor aferente lucrărilor executate în anul 2000 de altă societate.

După administrarea probelor (înscrisuri şi expertiză), instanţa de fond a pronunţat sentinţa nr. 769 din data de 17 noiembrie 2009, prin care a admis acţiunea formulată de contestatoare în contradictoriu cu intimata D.G.F.P., a anulat decizia nr. 86/09.2008 şi decizia de impunere nr.78/16.02.2006 emise de intimată, obligând pârâta la plata sumei de 28.533 lei reprezentând T.V.A. şi la suma de 37.848 lei penalităţi de întârziere către reclamantă, precum şi la plata sumei de 500 lei - onorariu expert.

Pentru a hotărî astfel, prima instanţă a reţinut, în raport de probele administrate, de înscrisurile depuse la dosar şi de concluziile raportului de expertiză tehnică contabilă, că cererea formulată de reclamantă este întemeiată întrucât suma de 28.533 lei reprezentând T.V.A. se datora societăţii reclamante, întrucât, aşa cum rezultă din raportul de expertiză, în suma totală de 535.500 lei calculată pentru perioada 2005- 2007 ca şi contravaloare a modernizărilor potrivit facturilor emise de reclamantă în aceeaşi perioadă, din care T.V.A. 85.500 lei este inclusă şi suma de 178.500 lei din care T.V.A. 28.500 lei, sumă ce reprezintă contravaloarea facturii fiscale nr.7818937/29.12.2004.

119

Facturile examinate de expertul contabil au fost emise în baza contractului încheiat la data de 1.03.2004 între reclamantă şi SC G SRL, astfel că plăţile cuvenite reclamantei, având o bază legală, au fost acordate acesteia conform raportului de expertiză.

Totodată, pârâta a fost obligată şi la plata penalităţilor de întârziere de 0,15% pe zi aferente sumei de 28.533 lei, calculate pentru perioada 25.01.2006- 15.09.2009 în valoare de 37.848 lei, ţinând cont de faptul că societăţii reclamante i s-au calculat şi reţinut penalităţi pentru întârzierea la plata datoriilor, astfel cum a reţinut şi expertul contabil în raportul depus la dosar.

Împotriva sentinţei a declarat recurs pârâta D.G.F.P., criticând-o pentru nelegalitate şi netemeinicie, susţinând că instanţa de fond a acordat mai mult decât s-a cerut. Astfel, în practicaua sentinţei intimata-reclamantă solicită obligarea pârâtei şi la plata sumei de 33.848 lei, reprezentând penalităţi de întârziere, dar instanţa a obligat pârâta la plata unei sume mai mari, în cuantum de 37.848 lei.

S-a mai susţinut că organele fiscale au respins cererea reclamantei de rambursare a taxei pe valoare adăugată, având în vedere documentele prezentate de intimată şi următoarea situaţie de fapt şi de drept :

- nu a fost încheiat contract de execuţie/prestări servicii între SC G SRL şi SC R SA, nefiind astfel stabilită valoarea lucrărilor ce urmau a fi executate;

- nu au fost întocmite în anul 2000 (data execuţiei lucrărilor) situaţii de lucrări de către SC G SRL, care trebuiau confirmate de beneficiar (SC R SA), din care ar fi rezultat cheltuielile efectuate aferente lucrărilor de amenajări interioare;

- nu a fost admisă la deducere T.V.A. în sumă de 28.500 lei facturile fiscale nr. 5256508/fără dată (T.V.A.-15922 lei), nr. 5256511/26.12.2005 (T.V.A.-12578 lei), emise de SC G SRL către SC R SA, întrucât lucrările de amenajări interioare în sumă de 178500 lei (inclusiv T.V.A.) nu au fost executate de această societate;

- nu a fost fundamentată suma reactualizată de 178500 lei (inclusiv T.V.A.), care a fost facturată în anul 2005 de SC G SRL către SC R SA şi înscrisă în contractul din 1.03.2004.

În fapt, contravaloarea lucrărilor de amenajări interioare facturate de către SC G SRL reprezintă reactualizarea în anul 2005 a lucrărilor de amenajări interioare executate în anul 2000 de către o altă societate şi preluate în baza contractului din 1.03.2004 de către SC G SRL.

S-a solicitat admiterea recursului astfel cum a fost formulat, modificarea sentinţei recurate, iar pe fond, respingerea contestaţiei şi, pe cale de consecinţă, menţinerea actelor administrativ-fiscale contestate, ca fiind temeinice şi legale.

Intimata SC R SA a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat, susţinând în esenţă, că sentinţa recurată este temeinică şi legală sub aspectul tuturor criticilor formulate.

A precizat intimata că amenajările efectuate de către SC G SRL la un spaţiu deţinut de către SC R SA s-au făcut în baza contractului de închiriere dintre cele 2 firme în anul 2000 în baza unor devize de execuţie.

Examinând sentinţa recurată prin prisma criticilor formulate şi a temeiurilor prevăzute de art.304 Cod pr. civilă, precum şi sub toate aspectele potrivit art.3041 Cod pr. civilă, Curtea a reţinut că recursul este fondat, potrivit considerentelor ce urmează :

120

Instanţa de fond şi-a însuşit raportul de expertiză contabilă efectuat în cauză, din care rezultă că între cele 2 firme nu s-a încheiat un contract de execuţie în formă clasică, prin care să se stabilească valoarea lucrărilor ce aveau să fie executate, respectiv un proiect şi devize de evaluare a lucrărilor. Însă, între cele 2 societăţi s-a încheiat un contract, data 30.01.2000, prin care SC R SA închiriază firmei SC G SRL spaţiul proprietatea sa, iar chiriaşa „va efectua reparaţiile, amenajările şi modernizările pe care le consideră necesare din fondurile proprii şi vor fi efectuate în baza unor devize de lucrări şi evidenţiate în actele firmei, atât în lei cât şi în valută.” Aşa cum precizează şi expertul în răspunsul la obiecţiuni, societatea a prezentat numai contractul şi devizele de lucrări în perioada ianuarie-decembrie 2000, fără o altă fundamentare.

Organul de control a ajuns la concluzia că lucrările respective nu au fost executate datorită faptului că unitatea controlată nu a prezentat documente justificative, prevăzute de reglementările financiar-contabile, din care să rezulte consumurile de materiale, manoperă, utilaje, ocazionate de realizarea acestor lucrări şi când au fost efectuate, respectiv bonuri de consum pentru materiale, documente de plată a drepturilor salariale, situaţii de lucrări, procese de recepţie ş.a.

În fapt, contravaloarea lucrărilor de amenajări interioare facturate de către SC G SRL, reprezintă reactualizarea în anul 2005 a lucrărilor de amenajări interioare executate în anul 2000 de către o altă societate şi preluate în baza contractului din data de 1.03.2004 de către SC G SRL. Nu a fost fundamentată suma reactualizată de 178.500 lei (inclusiv T.V.A.) ce a fost facturată în anul 2005 de SC G SRL către SC R SA şi înscrisă în contractul din data de 1.03.2004.

În anul 2000 nu au fost întocmite situaţii de lucrări de către executant, care trebuiau confirmate de beneficiar, din care ar fi rezultat cheltuielile efectuate aferente lucrărilor de amenajări interioare.

Potrivit art. 145 din Legea nr. 571/2003, orice persoană impozabilă înregistrată ca plătitoare de taxă pe valoare adăugată are dreptul să deducă taxa pe valoare adăugată datorată sau achitată aferentă bunurilor care i-au fost livrate şi pentru prestări de servicii care i-au fost prestate ori urmează să fie prestate de o altă persoană impozabilă.

Deducerea de T.V.A. în sumă de 28.500 lei, rezultată din facturile fiscale nr. 5256508/fără dată (T.V.A.-15922 lei), nr. 5256511/26.12.2005 (T.V.A.-12578 lei), emise de SC G SRL către SC R SA, nu a fost admisă de către organele fiscale întrucât lucrările de amenajări interioare în sumă de 178500 lei (inclusiv T.V.A.) nu au fost executate de această societate.

Prin urmare, în mod greşit instanţa de fond a admis acţiunea reclamantei, deşi nu erau îndeplinite condiţiile prevăzute de lege pentru ca reclamanta să beneficieze de deducere a T.V.A. în sumă de 28.533 lei.

Faţă de considerentele mai sus menţionate, în baza art. 312 raportat la art. 304 pct.9 C. proc. civ. Curtea a admis recursul, a modificat în tot sentinţa şi pe fond a respins acţiunea reclamantei ca neîntemeiată.

16. Excepţia autorităţii lucrului judecat este îndeplinită atunci când potrivit art.1201 cod civil, există triplă identitate de părţi, obiect şi cauză.

121

Decizia nr. 220/10 februarie 2010 pronunţată de Curtea de Apel Ploieşti- Secţia Comercială şi de Contencios Administrativ şi Fiscal

Prin sentinţa nr. 1666 din 25.11.2009, Tribunalul Buzău – Secţia Comercială şi de Contencios Administrativ, a admis excepţia autorităţii lucrului judecat invocată de pârâtul Municipiul Buzău şi a respins acţiunea promovată de reclamanta G.A.M. în contradictoriu cu pârâţii Comisia Locală Municipală Buzău de Aplicare a Legilor Fondului Funciar, Municipiul Buzău - prin Primar respingând şi cererea formulată de pârâta Comisia Locală Municipală Buzău de Aplicare a legilor Fondului Funciar, de sancţionare a reclamantei în baza art.108 ind.1 Cod procedură civilă.

Pentru a hotărî astfel, prima instanţă a reţinut că excepţia invocată de către pârâta Comisia locală municipală Buzău de aplicare a legii fondului funciar, este întemeiată, deoarece , pe rolul Tribunalului Buzău s-a aflat dosarul nr.1664/114/2009 în care reclamantă a fost G.A.M., pârâţi fiind Comisia municipală pentru aplicarea fondului funciar, Comisia Judeţeană Buzău pentru aplicarea legilor fondului funciar si Oficiul de Cadastru si Publicitate Imobiliară, având ca obiect obligarea pârâţilor la comunicarea unor relaţii referitoare la titlurile de proprietate şi titularii acestora privind suprafeţele de 24,66 ha si respectiv 3,3 ha identificate de expert C.S. într-un raport de expertiză extrajudiciară, întocmit de către acesta şi în care s-a pronunţat sentinţa nr. 1128 din 6.10.2009, astfel încât există autoritate de lucru judecat, considerente pentru care instanţa a admis excepţia şi a respins acţiunea ca inadmisibilă.

Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs reclamanta G.A.M., criticând-o pentru nelegalitate şi netemeinicie, arătând în esenţă că prima instanţă a considerat greşit că sunt aplicabile disp. art. 166 c.pr.civ. şi art. 1201 c.civil, admiţând excepţia autorităţii de lucru judecat, deoarece nu era îndeplinită tripla identitate de obiect, părţi şi cauză, cererea iniţială în raport de care s-a reţinut autoritatea de lucru judecat, a fost formulată în contradictoriu cu Comisia Locală de aplicarea legii 18/1991 Buzău, Comisia Judeţeană de aplicare a legilor fondului funciar şi Oficiul de Cadastru şi Publicitate Imobiliară Buzău, iar pe parcursul judecării cererii, a renunţat la judecarea acestei cereri în contradictoriu cu Comisia judeţeană şi Oficiul OCPI Buzău, astfel încât nu era îndeplinită tripla identitate de părţi.

Arată recurenta că soluţia pronunţată în cererea iniţială şi anume sentinţa nr. 1128/6.10.2009, nu a rezolvat fondul litigiului, întrucât acţiunea ce a fost formulată a fost respinsă ca tardivă, pe motiv că nu a fost respectat termenul de 30 de zile prevăzut de art. 22 alin 1 din Legea 544/2001 şi art. 36 al. 1 din HG nr. 123/2002, astfel încât nu era întemeiată excepţia autorităţii de lucru judecat, pe motiv că cererea iniţială nu s-a soluţionat în contradictoriu cu aceleaşi părţi ca cele din cererea soluţionată prin sentinţa recurată şi nu s-a soluţionat fondul litigiului, nefiind examinate aspectele legate de fondul litigiului, care se refereau la obligarea pârâţilor privind comunicarea unor informaţii de interes public.

S-a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei recurate, cu trimiterea cauzei la aceeaşi instanţe pentru soluţionarea pe fond a cauzei.

Recursul este fondat.

122

Pentru ca să existe autoritatea de lucru judecat, trebuia ca potrivit art. 1201 Cod civil, să existe tripla identitate de părţi, obiect şi de cauză.

Este însă necesar ca prima hotărâre rămasă definitivă, ori devenită irevocabilă, să fi rezolvat în fond procesul dintre părţi.

Atunci când, prin prima hotărâre, acţiunea a fost respinsă pentru consideraţii procedurale, fără a se fi discutat temeinicia motivelor invocate, este evident că existenţa unei asemenea hotărâri nu poate constitui un impediment pentru introducerea unei noi acţiuni, din moment ce în primul proces fondul raporturilor juridice dintre părţi nu fusese soluţionat.

În speţă, nu a existat tripla identitate de părţi, în cererea iniţială în care s-a pronunţat sentinţa nr. 1128/6.10.2009, de către Tribunalul Buzău, recurenta reclamantă G.A.M., a renunţat la judecată faţă de pârâţii Comisia Judeţeană de aplicare a legilor fondului funciar şi Oficiul de Cadastru şi Publicitate Imobiliară Buzău, soluţionându-se cauza numai în contradictoriu cu Comisia municipală Buzău de aplicarea Fondului Funciar, iar în cererea soluţionată prin sentinţa recurată, acţiunea formulată de recurentă s-a soluţionat în contradictoriu cu Comisia locală municipală Buzău de aplicare a legii fondului funciar şi Municipiul Buzău, prin Primar, neexistând tripla identitate de părţi, deci aceleaşi părţi în aceeaşi calitate.

Totodată, prin sentinţa nr. 1128/6.10.2009, cauza nu a fost soluţionată pe fond, deci nu s-a analizat temeinicia motivelor invocate de recurenta reclamantă şi nu s-a dispus obligarea pârâţilor să-i comunice informaţiile solicitate, ci acţiunea formulată de recurentă a fost respinsă ca tardiv introdusă, pe motiv că nu s-a respectat termenul de 30 de zile prev. de art. 22 alin. 1 din Legea 544/2001 şi art. 36 al. 1 din HG nr. 123/2002, deci nu a fost soluţionată pe fond, astfel că nu sânt îndeplinite condiţiile excepţiei autorităţii lucrului judecat.

Acestea au fost considerentele pentru care Curtea a admis recursul reclamantei G.A.M. a casat sentinţa nr. 1666/25.11.2009 a Tribunalului Buzău şi a trimis cauza spre rejudecare pe fond, la aceeaşi instanţă.

17. Exclusivitatea delegării gestiunii serviciilor de utilităţi publice

Delegarea gestiunii serviciilor de utilităţi publice, aşa cum în mod expres se menţionează la art. 30 (2) din legea nr. 51/2006 se poate face pentru una sau mai multe activităţi componente ale serviciului public de salubritate, unui operator economic licenţiat, legiuitorul neprevăzând exclusivitatea executării operaţiunilor de salubrizare sau a unui alt serviciu public de către un singur operator, deoarece ar însemna înlăturarea concurenţei, situaţie inadmisibilă într-o economie de piaţă

- art. 30 alin. 2 şi 6 din Legea serviciilor comunitare de utilităţi publice nr. 51/2006

Decizia nr. 275 din data de 17 februarie 2010 pronunţată de Curtea de Apel Ploieşti- Secţia Comercială şi de contencios administrativ şi fiscal

123

Prin sentinţa nr. 484/20.01.2009 Tribunalul Prahova a respins ca neîntemeiată acţiunea formulata de reclamanta SC V.S.M. SA, în contradictoriu cu pârâta SC H.P. SA privind organizarea selecţiei de oferte pentru atribuirea contractelor de prestări servicii DDD- deratizare, dezinsecţie şi dezinfecţie- respectiv achiziţionare produse substanţe dezinfectante şi clorigene în imobilul pârâtei H.C.P. din municipiul Ploieşti, pentru data de 26.03.2009

Pentru a hotărî astfel, tribunalul a constatat că R A S P P, autoritate care a încheiat contractul de delegare de gestiune a serviciului public de salubrizare cu reclamanta SC VSM SA, a comunicat pârâtei SC HP SRL cu adresa 5668/8.05.2009, faptul că în caietul de sarcini, ce constituie anexa 3 la acest contract de delegare cu nr. 4764/14.10.2002, la capitolul deratizare, dezinsecţie şi dezinfecţie-DDD- nu au fost cuprinse societăţi comerciale, instituţiile publice şi domeniul privat ( asociaţii de proprietari, persoane fizice ) şi nu s-a solicitat calcularea de tarif.

S-a mai reţinut că din aceeaşi adresă a reieşit că tariful solicitat prin caietul de sarcini se referă expres la suprafeţele zonelor verzi, cimitirelor, şcolilor, grădiniţelor, pentru care reclamanta a primit program anual în cadrul bugetului alocat .

Prima instanţă a apreciat, în baza acestor probatorii, că reclamanta are drept exclusiv asupra operaţiunilor obţinute prin licitaţie pentru domeniul public , operaţiuni prevăzute in mod expres in contractul 4764/2002 şi a înlăturat susţinerile reclamantei, bazate pe interpretarea dispoziţiilor OG nr. 87/2001, constatând că aceasta invocă numai dispoziţiile contractului de delegare 4764/2002 , nefăcând nici o trimitere la caietul de sarcini ce constituie anexa contractului de delegare de gestiune , din care rezultă că exclusivitatea asupra prestării operaţiunilor de deratizare, dezinsecţie şi dezinfecţie (pe scurt DDD) privea numai zonele verzi, cimitirele,şcolile şi grădiniţele.

Împotriva sentinţei a declarat recurs reclamanta SC VSM SA Bucureşti, care a criticat-o pentru nelegalitate şi netemeinicie, arătând că este singurul operator din municipiul Ploieşti care deţine licenţă ANRSC pentru prestarea activităţilor de deratizare, dezinsecţie şi dezinfecţie – DDD, activităţi pentru care i s-a acordat exclusivitatea prestării pe raza teritorială a municipiului, aşa cum rezultă din art. 2 pct. 2.2.8 şi art.4 punct 4.3 din contractul de delegare de gestiune a serviciului public de salubrizare a municipiului Ploieşti nr. 4764/14.10.2002 şi art. 19 alin. 2 lit. e din Legea nr. 101/2006, precum şi art. 101 alin. 2 din Regulamentul Serviciului Public de Salubrizare în Municipiul Ploieşti. A mai învederat recurenta că intimata avea cunoştinţă de această împrejurare, din adresa nr. 2929/23.03.2009 şi nu era îndreptăţită să organizeze selecţia de oferte pentru atribuirea contractelor de prestări servicii DDD, respectiv achiziţionare produse substanţe dezinfectante şi clorigene în imobilul pârâtei H.C.P. din municipiul Ploieşti, pentru data de 26.03.2009, faţă de exclusivitatea prestării serviciilor DDD conferită recurentei prin contractul de delegare gestiune menţionat anterior, pentru toţi deţinătorii de spaţii din municipiul Ploieşti persoane fizice sau juridice ( asociaţii de proprietari, agenţi economici, instituţii publice) indiferent de destinaţia acestora spaţii, curţi sau terenuri virane sau amenajate, unităţi de administrare al domeniului public, ocoale silvice, etc.)

124

Recurenta a arătat că temeiul legal al dreptului său exclusiv de a presta activităţi DDD pe raza municipiului Ploieşti îl reprezintă art. 23 alin. 2 şi 3 din Legea serviciilor comunitare de utilităţi publice nr. 51/2006, art. 6 alin. 1, art.11,alin.3, 12 şi 19 din Legea nr. 101/2006, art. 101 alin. 1 şi 2 din Regulamentul serviciului public de salubrizare în municipiul Ploieşti, art. 2 pct.2,2,8 şi art. 4 punct 4.3 din Contractul de delegare gestiune nr. 4764/14.10.2002.

S-a susţinut că prima instanţă a motivat superficial soluţia, încălcând prevederile art. 261 alin. 1 pct. 5 C.pr.civ., reţinând în mod greşit ca temei legal al acţiunii reclamantei numai contractul de delegare gestiune, nu şi celelalte prevederi invocate – art. 19 alin. 2 lit. e din Legea nr. 101/2006 – fost art. 4 lit. g din OG nr. 87/2009, care nu distingea între activitatea de DDD realizată pe domeniul public şi cea realizată pe domeniul privat, aşa încât autorităţile administraţiei publice locale nu puteau încredinţa unui operator doar prestarea pe domeniul pe public, sau prestarea pe domeniul privat de activităţi DDD, din moment ce serviciul de salubrizare trebuie să fie complet, unitar şi competitiv pentru toţi producătorii de deşeuri pe raza municipiului Ploieşti, astfel că pe durata contractului de delegare nu putea fi acceptat niciun alt prestator, în acest sens fiind şi răspunsul ANRSC nr. 4904/11.05.2009 la adresa recurentei nr. 4904190/29.04.2009.

Prin decizia nr.275 din 17 februarie 2010 Curtea de apel Ploieşti a respins recursul reclamantei ca nefondat, reţinând următoarele :

Recurenta reclamantă SC VSM SA Bucureşti, a încheiat cu Primăria Mun. Ploieşti, prin Regia Autonomă de Servicii Publice Ploieşti contractul de delegare gestiune a Serviciului Public de Salubrizare a Municipiului Ploieşti din data de 11.10.2002, a cărui durată a fost prelungită ulterior, prin actele adiţionale succesive nr.15/2006, nr.19/2007, nr.20/2008.

Prin acest contract părţile au convenit ca prestatorul denumit în prezent SC VSM SA Bucureşti să efectueze servicii de salubritate pentru producătorii de deşeuri de pe raza municipiului Ploieşti, având ca obiect activităţile detaliate în art.2.2 din contract , respectiv colectare, transport şi depozitare deşeuri menajare şi asimilate acestora, a deşeurilor neasimilate şi a celor industriale de la persoane fizice, asociaţii de locatari, proprietari, agenţi economici, etc., curăţirea căilor publice, deszăpezirea, colectarea selectivă a materialelor recuperabile, dezinsecţia, deratizarea, dezinfecţia, colectarea cadavrelor animalelor mici, precum şi alte servicii, la solicitarea beneficiarului.

Contractul s-a încheiat în urma unei licitaţii publice, pe baza caietului de sarcini, care constituie anexa 3 la contractul menţionat anterior, copia acestui caiet de sarcini fiind depusă integral în recurs.

În caietul de sarcini s-au detaliat programul de prestaţie a serviciilor, condiţiile contractuale şi financiare, parametri de performanţă, precum şi modalitatea de executare a fiecăreia dintre activităţile de salubrizare prevăzute în art.2.2 din contract.

La pct.7.7 din caietul de sarcini- anexa 3 la contract s-a prevăzut despre operaţiunile de deratizare, de dezinfecţie, dezinsecţie şi deratizare că se execută pe suprafeţele zonei verzi, cimitire, şcoli, grădiniţe care însumează 390.000 m.p., iar cele de dezinsecţie, pentru acelaşi tip de suprafeţe, cu o întindere de 435.000 m.p., menţionându-se intervalele de executare a lucrărilor, precum şi perioada de timp în care acestea se prestează – aprilie – octombrie.

125

Potrivit art. 969 Cod civil, aplicabil şi în raporturile comerciale, conform art. 1 Cod comercial, contractul este legea părţilor, iar modificarea acestuia nu se poate face decât prin acordul părţilor contractante.

Faţă de modalitatea de redactare a contractului de delegare gestiune nr. 764/2002 – anexa 3, rezultă că pentru operaţiunile de dezinfecţie, dezinsecţie şi deratizare părţile au convenit ca acestea să fie executate de recurentă, câştigătoare a licitaţiei numai pentru suprafeţele menţionate la pct. 7 din anexa 3 şi nu pentru toate obiectivele publice şi private de pe întreg teritoriul municipiului, cum greşit susţine recurenta.

În acest sens sunt şi relaţiile furnizate de către Regia Autonomă de Servicii Publice Ploieşti, reprezentantul Primăriei Ploieşti la încheierea contractului,rezultate din adresa nr. 5668/8.05.2009 de la fila 82 dosar, în care s-a precizat că recurenta reclamantă nu a primit programul şi nu a executat operaţiuni de dezinfecţie pentru care se folosesc substanţe dezinfectante şi clorigene, având dreptul exclusiv asupra operaţiunilor adjudecate prin licitaţie pe domeniul public, menţionate expres în contractul nr. 4767/2002 şi anexele acestuia.

Recurenta a contestat dreptul intimatei de a organiza o selecţie de oferte pentru atribuirea contractelor de prestări servicii de dezinsecţie, deratizare, dezinfecţie, respectiv achiziţionare cu produse substanţe dezinfectante şi clorigene în imobilul Halele Centrale şi pieţele municipiului Ploieşti la data de 26.03.2009, invocând exclusivitatea prestării serviciului de salubrizare şi a tuturor operaţiunilor componente ale acestuia, pe întreg teritoriul municipiului, pe domeniul public şi privat. Or, aşa cum s-a arătat deja, operaţiunile de dezinsecţie,deratizare, dezinfecţie au fost atribuite recurentei reclamante prin contractul de delegare gestiune nr. 4767/2002 completat cu anexe şi acte adiţionale ulterioare numai pentru spaţiile strict şi limitativ enumerate la punctul 7.7. din anexa 3 la contract, reprezentată de caietul de sarcini în baza căruia s-a adjudecat licitaţia de la acea dată. Adresa nr.4904190/11.05.2009 a Autorităţii Naţionale de Reglementare pentru Serviciile Comunitare de Utilităţi Publice invocată de recurentă, drept dovadă a susţinerilor sale privind exclusivitatea tuturor serviciilor de salubritate, pe teritoriul municipiului Ploieşti nu poate conduce la o altă interpretare a clauzelor contractului încheiat de părţi şi nici nu contrazice concluzia corectă a primei instanţe.

Din dispoziţiile art. 30 alin. 2 şi 6 din Legea serviciilor comunitare de utilităţi publice nr. 51/2006 rezultă că delegarea gestiunii serviciilor de utilităţi publice, se poate face pentru una sau mai multe activităţi componente ale serviciului public de salubritate, unui operator economic licenţiat, aşa cum reiese şi din act 30(1) din acelaşi act normativ, în care este definită noţiunea de gestiune delegată, care constă în atribuirea unuia sau mai multor operatori a tuturor sau numai a unei părţi din competenţele şi responsabilităţile proprii privind furnizarea/prestarea serviciilor de utilităţi publice, concesionarea sistemelor de utilităţi publice aferente serviciilor.

Prin urmare, legiuitorul nu a prevăzut exclusivitatea executării operaţiunilor de salubrizare de către un singur operator, ceea ce nu s-ar putea realiza, deoarece ar însemna înlăturarea concurenţei, situaţie inadmisibilă într-o economie de piaţă.

Recurenta a arătat că prima instanţă s-a raportat numai clauzelor contractului încheiat de părţi la pronunţarea soluţiei, fără a analiza şi textele din

126

actele normative invocate de ea la instanţa de fond, dar şi în motivele de recurs, în baza cărora susţine că deţine exclusivitatea prestării tuturor activităţilor componente ale serviciului public de salubrizare pe teritoriul municipiului Ploieşti.

În acest sens s-au invocat dispoziţiile art. 23 alin. 2 şi 3 din Legea nr. 51/2006, art. 6 alin. 1, art.11 alin. 3, art.12 şi art.19 din Legea nr. 101/2006 – fost art.4 lit. g din OG nr. 87/2009,art. 101 alin. 1 şi 2 din Regulamentul Serviciului Public de Salubrizare din mun. Ploieşti aprobat prin H.C.L. 319/2007.

Curtea a constatat că textele de lege invocate de recurentă şi menţionate anterior nu justifică susţinerile acesteia. În primul rând s-au invocat acte normative noi, care nu erau în vigoare, în forma redată astăzi, la data încheierii contractului de delegare de gestiune nr. 4767/2002.

La acea vreme exista Legea nr. 326/2001 a Serviciilor de Gospodărie Comunală, care a fost abrogată ulterior prin Legea nr. 51/2006, precum şi Ordonanţa nr. 87/2001 privind Serviciile Publice de Salubrizare a localităţilor, abrogată prin Legea nr. 101/2006.

Aceste acte normative reglementau organizarea serviciul public de salubrizare al localităţilor, ca atribut exclusiv al autorităţilor publice locale – art. 2 şi 11 din Ordonanţa nr. 87/2001, art.12,15, 16 din Legea nr. 326/2001, art. 12 din acest text prevăzând că autorităţile publice locale au competenţă exclusivă cu privire la înfiinţarea, organizarea, coordonarea, monitorizarea şi controlul funcţionării serviciilor publice de gospodărie comunală, din cadrul cărora face parte şi cel de salubrizare, această prevedere fiind preluată în art.3 şi 8 din Legea serviciilor comunitare de utilităţi publice nr. 51/2006, precum şi în art. 6 din Legea nr. 101/2006, prin care s-a abrogat O.G. nr. 87/2001.

Nici actele normative în vigoare în anul 2002, când s-a încheiat contractul de delegare de gestiune nr. 4767/2002, nici actele normative ulterioare, din 2006, de pe perioada executării contractului, nu au prevăzut vreo obligaţie a autorităţilor publice de a acorda exclusivitatea serviciilor de utilităţi publice, respectiv de salubrizare, unui singur operator, dimpotrivă art. 3 din Legea nr. 51/2006, prevede că ,, organizarea, funcţionarea şi dezvoltarea serviciilor de utilităţi publice interesul general al comunităţilor locale este prioritar ”… or interesul general al comunităţii, pentru a beneficia de servicii performante, este acela al competiţiei operatorilor care le pot executa.

Ordinul nr. 110/2007 al Autorităţii Naţionale de Reglementare pentru Serviciile Comunitare de Utilităţi Publice prevede, între drepturile operatorilor serviciului de salubrizare reglementate de art.107, la lit. e, exclusivitatea prestării serviciului de salubrizare pentru utilizatorii din raza unităţii administrativ-teritoriale, pentru care operatorul are hotărâre de dare în administrare sau contract de delegare a gestiunii ”, dar, aşa cum rezultă cu claritate din acest text, se reconfirmă dreptul operatorului de a presta serviciul adjudecat, fără amestecul altor operatori sau entităţi externe,fără a interzice atribuirea servicii lor către mai mulţi operatori.

Acest text nu are relevanţă în raport de susţinerile recurentei reclamante, deoarece nici contractul încheiat cu intimata şi nici actele normative invocate nu dovedesc exclusivitatea prestării de către aceasta a activităţii de deratizare, dezinsecţie şi dezinfecţie, pe întreg teritoriul municipiului Ploieşti şi în toate

127

obiectivele publice şi private, din moment ce din anexa 3 la contract această activitate a fost limitată la un anume teritoriu circumscris expres la punctul 7.7..

Nu este întemeiatat nici motivul de recurs prin care s-a invocat insuficienta motivare a soluţiei de către instanţa de fond deoarece, chiar dacă hotărârea este concis motivată, ea conţine toate elementele de fapt şi de drept prevăzute de art.261 c.pr.civ, pe care Tribunalul Prahova le-a avut în vedere la pronunţarea soluţiei.

Constatând că sentinţa atacată nu este afectată de niciunul din motivele de casare sau de modificare prev. de art. 304 C.pr.civ. în baza disp.art. 312 alin. 1 C.pr.civ., Curtea a respins recursul reclamantei ca nefondat.

18. Renunţarea la judecată în recurs

Decizia nr.351 din 1 martie 2010 pronunţată de Curtea de Apel Ploieşti- Secţia Comercială şi de Contencios Administrativ şi Fiscal

Prin cererea înregistrată la rolul Tribunalului Buzău sub nr.5227114/2009, reclamanta SC BI SRL a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul NV, pronunţarea unei sentinţe prin care să se dispună obligarea acestuia la plata sumei de 250.000 euro, cu titlu de daune interese şi înfiinţarea sechestrului asigurator asupra a 8697 acţiuni deţinute de către pârât la SC Comat Buzău SA.

În motivarea cererii, reclamanta a arătat că părţile au calitate de acţionari în cadrul SC Comat Buzău SA, iar în considerarea acestei calităţi, între părţi şi alături de un alt acţionar al acestei societăţi s-a încheiat actul juridic denumit „înţelegere”, potrivit căruia părţile au convenit să se iniţieze, fără acordul prealabil scris al oricărei şi toate părţile, nici o procedură din cele prevăzute de lege sau actul constitutiv. Trecând peste aceasta, pârâtul a solicitat convocarea Adunării Generale Extraordinare a Acţionarilor a SC Comat Buzău SA având ca ordine de zi divizarea societăţii, pârâtul având în prezent un număr de 8697 acţiuni, iar pe rolul Tribunalului Buzău se află în curs de soluţionare acţiunea pentru realizarea dreptului, cum, prin aceasta pârâtul a prejudiciat celelalte părţi, se solicită admiterea capătului doi din cerere.

După administrarea probei cu înscrisuri, Tribunalul Buzău, prin încheierea din data de 7 decembrie 2009, a admis cererea formulată de reclamanta SC BI SRL a dispus înfiinţarea sechestrului asigurator asupra a 8697 acţiuni până la concurenţa sumei de 250.000 euro şi a fixat cuantumul cauţiunii la suma de 500 lei, stabilind un termen de 30 de zile, până la 04.01.2010, pentru depunerea cauţiunii.

Împotriva încheierii din data de 7 decembrie 2009, a promovat recurs pârâtul NV, în temeiul art. 592 (1) Cod pr.civilă.

În motivarea recursului, recurentul a învederat că măsura dispusă prin această încheiere este ilegală, iar potrivit art. 591 (1) Cod pr.civilă pentru a se dispune măsura sechestrului asigurator, reclamantul trebuie să dovedească existenţa unei creanţe constatată printr-un act scris şi dacă dovedeşte că a intentat acţiune pe fond împotriva presupusului debitor. Aceeaşi cerinţă-intentarea unei acţiuni pe fond este impusă şi prin dispoziţiile art. 592 (2) Cod pr.civilă.

128

În situaţie de faţă, reclamantul a arătat că nu există întrunită condiţia existenţei unui proces pe fond, iar pe de altă parte, nu există o creanţă în sensul legii, constatată printr-un înscris.

Mai arată recurentul că actul invocat de reclamantă intitulat „înţelegere” nu poate produce nici un efect juridic, pentru că este contrar legii şi nici o dispoziţie din Legea nr. 31/1990 nu interzice unui acţionar la o societate comercială să aibă acordul prealabil şi scris al celorlalţi acţionari, să iniţieze una dintre procedurile prevăzute de actul constitutiv sau lege, care ar avea ca efect modificarea cotei de participare la capitalul social, dizolvarea şi lichidarea voluntară a societăţii, divizarea sau fuziunea societăţii.

În final, recurentul a învederat că, în cazul său, nu există nici un pericol ca acţiunile deţinute la SC CBSA să le înstrăineze altor persoane din afara societăţii, solicitând admiterea recursului, modificarea totală a încheierii şi respingerea cererii creditoarei.

La data de 1.03.2010 recurentul a depus la dosar o adresă, însoţită de două înscrisuri, prin care a precizat că este de acord cu admiterea recursului, schimbarea în tot a sentinţei recurate şi pe fond să se ia act de faptul că cererea sa a rămas fără obiect, dat fiind renunţarea expresă la judecarea cererii principale.

Mai arată recurentul că această soluţie se impune şi faţă de faptul că a tranzacţionat cu privire la pretenţiile sale.

Prin decizia nr.351 din 1 martie 2010, pronunţară de Curtea de Apel Ploieşti, s-a admis recursul formulat de pârât, s-a modificat în tot sentinţa, în sensul că s-a luat act de renunţarea la judecarea cererii de sechestru asigurător.

Prin încheierea din şedinţa publică din 7.12.2009 Tribunalul Buzău a admis cererea formulată de reclamanta SC B. I. SRL în contradictoriu cu pârâtul N. V., a dispus înfiinţarea sechestrului asigurator asupra a 8697 acţiuni până la concurenţa sumei de 250.000 EURO şi a fixat cuantumul cauţiunii la 500 lei.

Împotriva acestei încheieri a formulat recurs pârâtul N.V., însă reclamanta SC B. I., prin înscrisul depus la fila 12 dosar, a solicitat admiterea recursului, schimbarea în tot a sentinţei recurate şi pe fond să se ia act că cererea a rămas fără obiect, dat fiind renunţarea sa expresă la judecarea cererii principale.

Aşa fiind, faţă de solicitarea expresă de renunţare la judecată a reclamantei, părţile încheind şi o tranzacţie între ele şi văzând şi dispoziţiile art. 246 Cod pr.civilă, potrivit căruia reclamantul poate să renunţe oricând la judecată şi ale art. 312 (1) Cod pr. civilă, Curtea a admis recursul, a modificat în tot sentinţa, în sensul că a luat act de renunţarea la judecarea cererii de sechestru asigurator.

19. Nerespectare termene şi condiţii regim vamal suspensiv început înainte de aderarea României la UE şi încheiat după 1 ianuarie 2007. Consecinţe

-art.95 alin. 1 şi 2 din Legea nr. 141/1997, privind Codul Vamal al României,-art. 155 alin. 1 şi 2 din Regulamentul vamal aprobat prin HG nr. 1114/2001, -subpunctul 16 din Anexa V.4 din Tratatul de aderare

129

-art. 111 alin. 1 şi 2 din Legea nr. 86/2006-noul Cod Vamal al României în vigoare începând cu 20.06.2006, -art. 89, art.199 din Codul vamal Comunitar- Regulamentul nr. 2913/1992 al Consiliului

Potrivit subpunctului 16 din Anexa V.4 din Tratatul de aderare, operaţiunile vamale iniţiate în regim de admitere temporară, anterior datei aderării României la U.E. – 1.01.2007 se finalizează în condiţiile legislaţiei în vigoare înainte de data aderării, aceste texte fiind aplicabile şi la data încheierii din oficiu a regimului vamal de admitere temporară, în baza prevederilor art.284 din Legea nr. 86/2006, privind Codul Vamal.

Decizia nr. 387/3mart.2010 pronunţată de Curtea de Apel Ploieşti- Secţia Comercială şi de Contencios Administrativ şi Fiscal

Prin sentinţa nr. 1242 din 28.10.2009 Tribunalul Buzău a admis acţiunea reclamantei SC MI SA şi a dispus anularea Deciziei nr.42 din 7.07.2008 emisă de DGFP Buzău, precum şi a actelor conexe acesteia, respectiv a procesului verbal întocmit în data de 19.05.2008 de către Direcţia Judeţeană pentru Accize şi Operaţiuni Vamale Galaţi, a Deciziei pentru regularizarea situaţiei nr.46/19.05.2008 emisă de Direcţia Judeţeană pentru Accize şi Operaţiuni Vamale Buzău, precum şi a procesului verbal de sechestru, întocmit în baza actului de control în data de 02.06.2008.

Pentru a hotărî astfel, tribunalul a reţinut că în baza autorizaţiei nr.10 din 3.02.2004 societatea reclamantă a beneficiat de regimul de admitere temporară, cu exonerare totală pentru mărfurile care aparţineau societăţii UW Hann Gmbh din Germania şi au fost preluate de societatea reclamantă în baza contractului de leasing extern nr.101 UHD/2002 , făcând obiectul declaraţiilor vamale I 2641, I 2642, I 2644 şi I 2645, în temeiul dispoziţiilor art.27 alin.1 din OG nr.51/1997.

Tribunalul a constatat că pentru toate cele 4 declaraţii vamale menţionate anterior s-a stabilit ca termen de încheiere a regimului vamal suspensiv data de 28.01.2008, iar ulterior societatea reclamantă a solicitat prelungirea succesivă a acestui termen, termenul final fiind stabilit pentru data de 14.04.2008.

Întrucât la expirarea acestui termen reclamanta nu a solicitat o altă destinaţie vamală pentru mărfurile care au făcut obiectul celor 4 declaraţii vamale pentru care obţinuse autorizaţia de admitere temporară, în conformitate cu art.89 alin.1 din Regulamentul CEE nr.2913/1992, organul vamal a procedat la încheierea din oficiu a operaţiunilor vamale .

S-a mai stabilit că la data de 19.03.2008 s-au obţinut duplicate , reconfirmări , emiteri retroactive de pe certificatele de origine EUR 1, iar la data de 4.04.2008 societatea germană UW Hann Gmbh a confirmat reclamantei SC M.I. SA că acceptă factura nr.201/4.04.2008 de returnare a utilajelor emisă de către SC M. I. SA şi solicită ca utilajele să rămână în custodia reclamantei, iar la data de 29.05.2008 proprietarul utilajelor a emis factura de vânzare a utilajelor către o altă firmă din România .

Instanţa a reţinut că marfa care a făcut obiectul controlului vamal nu a fost şi nu este proprietatea reclamantei, dreptul de proprietate aparţinând în

130

permanenţă SC UW Hann Gmbh Germania care, înainte de terminarea regimului preferenţial- 18.04.2009, în calitate de proprietară mărfurilor a emis factura nr.201 de returnare a acestora, solicitând ca mărfurile să rămână în custodia reclamantei.

Tribunalul a considerat că sancţiunea contravenţională era singura măsură ce putea fi luată faţă de reclamantă , neputând fi obligată aceasta la plata unor taxe vamale pentru o marfă care nu i-a aparţinut şi care nu îi aparţine, pentru care nu a plătit nici o rată din contractul de leasing, deoarece, potrivit raportului de expertiză efectuat în cauză, dar şi cel dispus într-un alt dosar, aflat pe rolul Judecătoriei Buzău, marfa este comunitară, fapt ce rezultă din certificatele EUR 1, care nu au fost avute în vedere de organele vamale, cât şi din faptul că această marfă a fost fabricată în Germania.

S-a mai reţinut că potrivit punctului 13 din anexa V4 la Tratatul de aderare privitor la mărfurile comunitare „ depozitul temporar şi regimurile vamale … care au început înainte de aderare încetează sau se încheie în condiţiile legii comunitare”, iar Legea comunitară la care face trimitere textul invocat respectiv punctul 1 din aceeaşi anexă V4 la Tratat arată că mărfurile care se găsesc la data aderării în depozit temporar sau sub una din destinaţiile şi regimurile vamale menţionate l art.4 alin.15 lit.b şi alin.16 lit.b – c din Regulament, sunt libere de taxe vamale, dacă sunt declarate pentru punere în liberă circulaţie în CCE, cu condiţia să fie vorba de o marfă comunitară, în speţă fiind vorba de o marfă comunitară.

În ceea ce priveşte aplicarea legii în timp şi în spaţiu, instanţa şi-a însuşit punctul de vedere al reclamantei, în sensul că „ depozitul temporar şi regimurile vamale care au început înainte de aderare şi încetează sau se încheie în condiţiile legii comunitare „ profită de legislaţia aplicabilă în acel moment”, iar cum momentul aderării este 01.01.2007, anterior închiderii regimului vamal, se aplică principiului fundamental al liberei circulaţii a mărfurilor, conform art.24 din Tratatul UE .

Împotriva acestei sentinţe au declarat recurs pârâtele DGFP Buzău şi Direcţia Regională pentru Accize şi Operaţiuni Vamale Galaţi.

Recurentele au criticat sentinţa pentru nelegalitate şi netemeinicie arătând că mărfurile au fost preluate de intimată în baza contractului de leasing extern nr. 101/UHD/2002, beneficiind de regimul de admitere temporară cu exonerare totală, în temeiul art. 27 alin. 1 din OG nr. 51/1997, al cărui termen de închidere reclamanta nu l-a respectat, nesolicitând o altă destinaţie vamală pentru mărfurile în litigiu.

Au arătat recurentele că în conformitate cu dispoziţiile din actele normative cu caracter vamal în vigoare la data solicitării şi acordării regimului vamal suspensiv, încheierea regimului vamal suspensiv trebuia să se realizeze prin acordarea unui alt regim vamal sau unei alte destinaţii vamale, la solicitarea titularului regimului vamal suspensiv, ceea ce în speţă nu s-a făcut, autoritatea vamală procedând corect la încheierea din oficiu a regimului vamal suspensiv conform art., 95 alin. 1 şi 2 din Legea nr.141/1997, în vigoare la data solicitării şi acordării regimului temporar.

Recurentele pârâte au arătat că intimata reclamantă nu a făcut niciodată dovada originii comunitare a mărfurilor, în sensul art. 16 din Protocolul referitor la definirea noţiunii de ,,produse originare” ratificat de România prin OUG nr. 192/2001, intimata reclamantă prezentând după încheierea regimului suspensiv de admitere temporară certificate EUR 1 emise de Administraţia Vamală Elveţiană, deşi

131

în documente era trecută ca ţară de expediţie şi de origine a mărfurilor Germania, iar în caseta 1, la rubrica exportator era înscrisă o societate care nu s-a regăsit în declaraţiile vamale de plasare a mărfurilor sub regimul vamal suspensiv de admitere temporară, fiind depăşit şi termenul prevăzut de art. 23 din Protocol, de 4 luni de la data emiterii în ţara exportatoare, ori în speţă exportul mărfurilor către România s-a realizat în 2002, iar certificatele EUR 1 au fost prezentate în anul 2008.

Recurentele au susţinut că s-au interpretat şi aplicat greşit prevederile legislaţiei comunitare, respectiv punctul 13 din Anexa V.4 din Tratatul de aderare, ignorându-se subpunctul 16 din aceeaşi anexă, din care rezultă cu claritate că operaţiunile vamale iniţiate în regim de admitere temporară, anterior datei aderării României la U.E. – 1.01.2007 se finalizează în condiţiile legislaţiei în vigoare înainte de data aderării, aceste texte fiind aplicabile şi la data încheierii din oficiu a regimului vamal de admitere temporară, în baza prevederilor art.284 din Legea nr. 86/2006, privind Codul Vamal. Prin decizia nr. 387/3mart.2010 Curtea de Apel Ploieşti a admis ambele recursuri, reţinând următoarele :

Situaţia de fapt în legătură cu mărfurile în litigiu a fost prezentată cronologic de către intimata reclamantă în nota de la fila 62, în care a arătat că utilajele reprezentând ,, linie de producţie – picioare metal pentru seturi berărie ” proprietatea unei firme din Germania, au fost aduse din Elveţia, prin intermediul firmei germane, în România, în ianuarie 2002, pe numele firmei SC D SRL Buzău.

În decembrie 2003 intimata reclamantă a preluat prin protocol nr. 1237/16.12.2003 contractul de leasing extern nr.101/VHD/2002 privind bunurile menţionate anterior - linie de producţie set berărie, aparţinând societăţii germane UWE HANN Gmbh, pentru care a beneficiat de regimul de admitere temporară, cu exonerare totală de la plata drepturilor vamale, pentru mărfurile ce au făcut obiectul a 4 declaraţii vamale, autorizaţia de admitere temporară nr. 10/3.02.2004 fiind eliberată la solicitarea intimatei, de către autorităţile vamale române, conform art. 27 alin. 1 din OG nr. 51/1997 rep.

Autoritatea vamală a stabilit ca termen de încheiere al regimului de admitere temporară acordat produselor din cele patru declaraţii vamale, data de 28.01.2008, termen care a fost succesiv decalat, ca urmare a solicitărilor intimatei, termenul final de încheiere a regimului vamal de admitere temporară fiind stabilit pentru data de 18.04.2008.

Potrivit reglementărilor din actele normative cu caracter vamal în vigoare la data solicitării şi acordării regimului vamal suspensiv de admitere temporară, dar şi la data expirării termenului acordat acestui regim, încheierea regimului suspensiv trebuia să se realizeze prin acordarea unui alt regim vamal sau unei alte destinaţii vamale admise, la solicitarea titularului regimului vamal suspensiv, în acest sens fiind dispoziţiile art.95 alin. 1 şi 2 din Legea nr. 141/1997, privind Codul Vamal al României, art. 155 alin. 1 şi 2 din Regulamentul vamal aprobat prin HG nr. 1114/2001, în vigoare la data solicitării şi acordării regimului de admitere temporară intimatei, art. 111 alin. 1 şi 2 din Legea nr. 86/2006-noul Cod Vamal al României în vigoare începând cu 20.06.2006, texte care se coroborează cu art. 89 din Codul vamal Comunitar- Regulamentul nr. 2913/1992 al Consiliului.

Conform acestui ultim text ,, un regim suspensiv cu impact economic se încheie când se atribuie o altă destinaţie vamală admisă fie mărfurilor plasate în

132

acest regim , fie produselor compensatoare sau transformate plasate sub acest regim. Autorităţile vamale iau toate măsurile necesare pentru a reglementa situaţia mărfurilor pentru care nu s-a încheiat un regim în condiţiile prevăzute ”.

Prin urmare, atât legislaţia vamală naţională, cât şi cea comunitară, aplicabilă după aderarea României la U.E., perioadă în care a şi expirat termenul prevăzut în autorizaţia de admitere temporară – 20.01.2008, prelungit succesiv de către autoritatea vamală, la solicitarea reclamantei până la data de 18.04.2008, prevedeau obligativitatea încheierii regimului suspensiv în termenul acordat, prin atribuirea unui alt regim sau destinaţii vamale, obligaţii care reveneau intimatei reclamante, în calitate de titulară a regimului vamal suspensiv,conform art.40 din Regulamentul vamal aprobat prin HG 1114/2001,în vigoare la data introducerii mărfurilor în ţară şi art.199 din Regulamentul vamal comunitar 2454/93 al Comisiei,de stabilire a unor dispoziţii de aplicare a Regulamentului 2913/92 al Consiliului de instituire a Codului vamal comunitar.

Astfel,potrivit acestor texte,depunerea,la biroul vamal a unei declaraţii semnate de către declarant sau reprezentantul acestuia îl obligă pe acesta „să răspundă de corectitudinea informaţiilor,autenticitatea documentelor anexate…”,dar mai ales de „respectarea tuturor obligaţiilor ce decurg din plasarea respectivelor mărfuri sub regimul avut în vedere”.

Art.4,pct.22 din Codul vamal al României/Legea 86/2006,corespunzător art.4,pct.21 din Codul vamal comunitar-Regulamentul 2913/92,prevede că prin declarant se înţelege „persoana care întocmeşte declaraţia vamală în nume propriu sau persoana în numele căreia se face o declaraţie vamală”iar titularul regimului vamal este,potrivit art.4,pct.25 din Legea 86/2006 „persoana în numele căreia s-a făcut declaraţia vamală sau persoana căreia i-au fost transferate drepturile şi obligaţiile persoanei menţionate anterior în privinţa regimului vamal…”

Cum intimata reclamantă,în calitate de declarant,dar şi de titulară de regim vamal nu a respectat termenele şi condiţiile aferente plasării mărfurilor în regim vamal de admitere temporară, organele vamale au procedat corect la încheierea din oficiu a regimului vamal suspensiv de admitere temporară acordat intimatei, conform prevederilor art.204 alin. 1 lit. b din Codul Vamal Comunitar şi art. 226 alin. 1 lit. b din Legea nr. 86/2006 din Codul Vamal al României,texte care prevăd că „datoria vamală ia naştere prin nerespectarea unei condiţii care reglementează plasarea mărfurilor sub regimul respectiv, sau acordarea unor drepturi de import reduse sau 0,în funcţie de destinaţia finală”.

În concluzie, în mod legal autoritatea vamală a procedat la încheierea din oficiu a operaţiunilor vamale, în conformitate cu art. 89 (2) din Regulamentul menţionat anterior şi punctului 13 din Tratatul de Aderare a României la U.E., stabilind în sarcina intimatei datoria vamală, potrivit prevederilor art. 144 din Regulamentul CEE nr. 2913/1992 şi punctul 2.2. din Ordinul Ministrului Finanţelor Publice nr. 84/2007.

Intimata reclamantă a susţinut că mărfurile importate în baza contractului de leasing extern nr.101/VHD/2002, au origine comunitară şi că urmare a aderării României la U.E. beneficiază de liberă circulaţie pe teritoriul Uniunii, mai ales că s-au prezentat certificatele EUR 1, care fac dovada provenienţei comunitare, concluzie însuşită de prima instanţă în mod eronat.

133

Este adevărat că intimata reclamantă a prezentat,după încheierea regimului suspensiv de admitere temporară pentru mărfurile cumpărate în regim de leasing, certificatele EUR 1 eliberate la 19.03.2008 de Vama Elveţiană, însă acestea nu fac dovada unor ,, produse originare ”în sensul art. 16 din Protocolul Anexă la Acordul European, ratificat de România prin OUG nr. 192/2001, aprobată prin Legea nr. 151/2002, pentru a beneficia de acordarea preferinţelor tarifare la import, certificatele EUR 1 fiind emise de Administraţia Vamală Elveţiană, deşi Elveţia nu este stat membru UE, în aceste documente fiind înscrisă ca ţară de expediţie, dar şi ca ţară de origine a mărfurilor Germania, nefiind respectate regula transportului direct prevăzută de art. 13 din Protocol referitoare la definirea noţiunii de produse originare.

În caseta 1 din fiecare certificat, la rubrica ,, exportator ” este trecută o societate germană- BM AG, care nu se regăseşte în declaraţiile vamale de plasare a mărfurilor sub regimul vamal suspensiv de admitere temporară, neputându-se stabili o legătură între această societate şi intimata reclamantă, beneficiara contractului de leasing încheiat cu UWE HANN Gmbh şi a regimului suspensiv de admitere temporară.

Potrivit art. 23 din Protocol, valabilitatea dovezii de origine este de 4 luni de la data emiterii în ţara exportatoare şi trebuie prezentată în termenul menţionat autorităţilor vamale ale ţării importatoare, iar art.28 din acelaşi Protocol prevede că termenul de păstrare a documentelor în baza cărora a fost solicitată de exportator şi emisă dovada de origine este de 3 ani, rezultând că un certificat de origine eliberat ,, a posteriori ” conform art. 18 din Protocol nu poate fi prezentat peste acest termen, ori în speţă exportul mărfurilor către România s-a realizat în 2002, iar certificatele EUR 1 au fost emise şi prezentate autorităţilor vamale române în 2008, aşa încât în mod corect acestea nu le-au luat în considerare, în privinţa acordării preferinţelor tarifare la import.În concluzie, chiar dacă mărfurile au fost produse într-o ţară membră a Comunităţii Europene, acestea nu puteau beneficiau de preferinţe tarifare, deoarece certificatele de origine EUR 1 s-au emis de o autoritate vamală diferită de cea din ţara de export (Elveţia în loc de Germania) şi mai ales fără a respecta termenele şi condiţiile impuse prin Protocolul referitor la definirea noţiunii de "produse originare" şi metodele de cooperare administrativă, anexă la Acordul european prin care s-a instituit o asociere între România, pe de o parte, şi Comunităţile Europene şi statele membre ale acestora, pe de altă parte Preferinţele tarifare acordate mărfurilor originare comunitare vizează numai taxele vamale, care se stabilesc prin tariful vamal de import ( TARIC-tariful vamal integrat comunitar) şi nicidecum taxa pe valoare adăugată, accize sau comision vamal, astfel încât în mod nelegal expertiza efectuată în cauză, dar şi instanţa au considerat că intimata reclamantă nu datorează TVA, comision vamal, exonerând-o integral de plata acestor sume, pe care le-ar fi plătit chiar dacă ar fi îndeplinit condiţiile de a beneficia de preferinţe tarifare, în baza Protocolului menţionat anterior.

Cu privire la legea aplicabilă depozitelor temporare şi regimurilor vamale începute înaintea aderării României la U.E., prima instanţă a motivat în sentinţa recurată că potrivit pct. 13 din Anexa V.4 din Tratatul de aderare, privitor la mărfurile comunitare de precizează că respectivele depozite sau regimuri vamale ,, se

134

încheie în condiţiile legii comunitare ”, tribunalul reţinând că această trimitere vizează mărfurile care la data aderării se găsesc într-un depozit temporar sau sub una din destinaţiile sau regimurile vamale menţionate la art. 4 alin. 15 lit. b şi alin. 16 lit. b-c din Regulament, care sunt libere de taxe vamale, dacă sunt declarate pentru punere în liberă circulaţie în Comunitatea Europeană, cu condiţia să fie vorba de o marfă comunitară.

Textele reţinute de prima instanţă nu au incidenţă în cauză, deoarece regimul vamal suspensiv de admitere temporară este prevăzut de art. 4 pct. 16 lit. f din Regulamentul nr. 2913/1992, art. 14 pct. 15 lit. b din Codul Vamal Comunitar la care a făcut trimitere tribunalul priveşte introducerea într-o zonă liberă sau într-un antrepozit liber ca şi posibilă ,, destinaţie vamală a mărfurilor ”, iar art. 4 pct. 16 vizează regimurile vamale aferente literelor b şi c,diferite de cel în cauză, respectiv introducerea mărfurilor într-o zonă liberă sau într-un antrepozit fiscal – lit. b şi reexportarea lor de pe teritoriul comunităţii – lit. c .

Mărfurile ce au făcut obiectul contractul de leasing încheiat între intimată şi firma germană UWE HANN Gmbh, la solicitarea intimatei reclamante au fost plasate în regim vamal suspensiv de admitere temporară, conform art.4,pct.16,lit.f din Codul Vamal comunitar şi art. 27 alin. 1 din OG nr. 51/1997, privind operaţiunile de leasing.

Anexa V capitolul IV pct. 1 din Tratatul de Aderare a României şi Bulgariei la Uniunea Europeană, ratificat prin Legea nr. 157/2005 prevede că mărfurile care la data aderării se găsesc în depozit temporar sau sub una din destinaţiile şi regimurile vamale menţionate la art. 4 alin. 15 lit.b şi alin. 16 lit. b-c din Regulamentul CEE nr. 2913/1992 în comunitatea extinsă, sunt libere de taxe vamale şi alte măsuri vamale, când sunt declarate pentru punerea în libera circulaţie în comunitatea extinsă, cu condiţia să se prezinte dovada originii preferenţiale emisă valabil sau întocmită înainte de data aderării, în conformitate cu Acordul European 21994/A/1231(20) încheiat cu România.

Intimata reclamantă nu a declarat mărfurile importate în baza contractului de leasing nr. 101/UHD/2002, pentru punere în liberă circulaţie pe teritoriul României (regim vamal prevăzut de art. 4 pct. 16 lit. a din Regulamentul nr. 2913/1992) ci pentru regimul vamal pentru admitere temporară, reglementat de art.4 pct. 16 lit. f din acelaşi Regulament şi nici nu a făcut dovada originii preferenţiale a bunurilor importate, în sensul Protocolului ratificat de România prin OUG nr. 192/2001, aprobată prin Legea nr. 151/2002.

Conform Anexei V pct.4 subpunct 16, la Tratatul de aderare a României şi Bulgariei la Uniunea Europeană ratificat prin Legea nr. 157/2004, ,, procedurile care reglementează admiterea temporară stabilite în art. 84-90 şi 137-144 din Regulamentul CEE 2913/1992 şi art. 496-523 şi 553-584 din Regulamentul nr. 2454/1993 se aplică noilor state membre cu respectarea următoarelor dispoziţii speciale :

- în cazul în care cuantumul datoriei vamale se determină pe baza naturii mărfurilor de import, a încadrării lor tarifare, a cantităţii, a valorii în vamă şi a originii mărfurilor de import la data plasării lor sub acest regim vamal, iar declaraţia de plasare a mărfurilor sub acest regim vamal a fost acceptată înainte de data aderării, aceste elemente rezultă din legislaţia aplicabilă în noul stat membru interesat, înainte de data aderării ;

135

- în cazul în care încheierea dă naştere unei datorii vamale, pentru a păstra echitatea între titularii autorizaţiilor stabiliţi în actualele state membre şi cei stabiliţi în noile state membre, se plătesc dobânzi compensatorii la drepturile de import datorate în condiţiile legislaţiei comunitare de la data aderării ”.

Din aceste texte rezultă cu claritate că operaţiunile vamale începute în regim de admitere temporară anterior datei de 01.01.2007, când România a aderat la Uniunea Europeană se finalizează în condiţiile legislaţiei în vigoare înainte de data aderării, făcându-se astfel aplicarea principiului general al neretroactivităţii legii civile. Legislaţia naţională conţine de altfel prevederi similare,obligaţia titularului regimului vamal suspensiv de admitere temporară,de a reexporta mărfurile străine plasate sub acest regim rezultând din art.119 şi 120 coroborate cu art.48,alin.2,lit.b din Legea 141/1997 privind Codul vamal în vigoare la data introducerii mărfurilor în ţară,dar şi la data închiderii din oficiu a regimului vamal suspensiv,conform art.284 din Legea 86/2006 privind noul Cod vamal al României,potrivit căruia „operaţiunile vamale iniţiate sub regimul prevăzut de reglementările vamale anterioare intrării în vigoare a prezentului cod se finalizează potrivit acelor reglementări”,noul Cod vamal conţinând dispoziţii asemănătoare cu cele din Legea 141/1997, la care s-a făcut referire anterior,în art.157,160,coroborate cu art.4, pct.19, lit.c din Legea 86/2006.

Nu are relevanţă împrejurarea că intimata reclamantă nu a finalizat contractul de leasing încheiat cu societatea germană şi că aceasta din urmă ar fi indicat un alt destinatar (beneficiar) al mărfurilor importate în anul 2002, deoarece intimata reclamantă ca titular al regimului vamal de admitere temporară, acordat la solicitarea acesteia, prin semnarea declaraţiilor vamale, este răspunzătoare de nerespectarea termenelor şi condiţiilor pentru încheierea acestui regim vamal. Toate celelalte împrejurări,cum că proprietarul mărfurilor din Germania ar fi acceptat returnarea acestora la 4-04-2008,iar ulterior le-ar fi vândut unei alte societăţi din România,la 29-05-2008 sunt nedovedite şi oricum nu pot influenţa soluţia,fiind vorba despre situaţii pretins apărute după închiderea din oficiu,a regimului vamal suspensiv de admitere temporară şi după calcularea datoriilor vamale în sarcina intimatei,prin decizia 46/19-05-2008,ca urmare a nerespectării de către aceasta,a termenelor şi condiţiilor regimului vamal de care a beneficiat. Intimata reclamantă a fost sancţionată pentru propria sa vină,de a nu-şi fi respectat propriile obligaţii asumate,în calitate de titulară a regimului vamal de admitere temporară,opţiunile proprietarului mărfurilor din Germania, manifestate după închiderea regimului de către autorităţile române, ca urmare a pasivităţii intimatei, neavând relevanţă în cauză.

Pentru mărfurile introduse în ţară în regim vamal de admitere temporară nu au fost prezentate dovezi valabile în sensul prevederilor Protocolului privind originea comunitară, ratificat de ţara noastră, astfel că intimata reclamantă nu poate beneficia de preferinţele tarifare constând în exceptarea de la plata taxelor vamale şi chiar dacă ipotetic ar fi prezentat certificate de origine corespunzătoare, mărfurile plasate sub regimul vamal de admitere temporară nu are fi beneficiat decât de preferinţele tarifare constând în exceptarea de la plata taxelor vamale nu şi de la plata TVA şi a comisionului vamal.

136

În acest sens s-a pronunţat şi ICCJ – Secţia de Contencios Administrativ prin decizia nr. 634/08.02.2010.

De altfel, nerespectarea termenelor şi condiţiilor regimului vamal suspensiv de admitere temporară de către intimata reclamantă a fost constatată cu autoritate de lucru judecat prin sentinţa nr. 5915/31.10.2008 a Judecătoriei Buzău, devenită irevocabilă prin Decizia nr. 89/4.02.2009 a Tribunalului Buzău (filele 16-20 dosar recurs),prin care s-a respins plângerea contravenţională a intimatei privind amenda aplicată acesteia, pentru că nu a efectuat demersuri în vederea închiderii sau schimbării regimului vamal suspensiv, ambele instanţe constatând că intimata nu a respectat termenul de închidere a regimului suspensiv acordat la solicitarea sa(filele 18-19,dosar recurs).

Constatând că s-a aplicat greşit legea la soluţionarea cauzei, Curtea, în temeiul dispoziţiilor art. 304 pct. 9 C.pr.civ. a admis ambele recursuri, a modificat în tot sentinţa atacată în sensul respingerii acţiunii de contencios fiscal formulată de intimata reclamantă SC MI SA., ca nefondată.

20. Decizia de impunere emisă de organul administrativ fiscal, reprezintă un act administrativ fiscal şi contestarea actului trebuie făcută în limita termenelor şi a procedurii speciale prev. de art. 205 alin. 1, 206, 207 şi 209 cod procedură fiscală, în termen de 30 de zile de la comunicarea actului.

Formularea plângerii administrative peste termenul prevăzut de art. 205 alin. 1 cod procedură fiscală, echivalează practic cu neîndeplinirea procedurii prealabile obligatorii, astfel încât acţiunea formulată împotriva deciziei prin care organul de soluţionare a contestaţiei a respins contestaţia împotriva deciziei de impunere ca tardiv formulată, este inadmisibilă.

Decizia nr. 432/10.03.2010 pronunţată de Curtea de Apel Ploieşti- Secţia Comercială şi de Contencios Administrativ şi Fiscal

Prin sentinţa nr. 912/14.12.2009, Tribunalul Dâmboviţa – Secţia Comercială şi de Contencios Administrativ, a respins cererea formulată de reclamantul P C M, în contradictoriu cu pârâţii A.F.P. Trg. şi D.G.F.P D-ţa, ca inadmisibilă, împotriva deciziei nr. 3/16.01.2009 şi a deciziei de impunere nr. 7481/17.03.2006.

Pentru a hotărî astfel, prima instanţă a reţinut că prin decizia nr. 3/16.01.2009, pronunţată de D.G.F.P. D-ţa, Biroul de soluţionare contestaţii a reţinut faptul că împotriva măsurilor dispuse prin decizia de impunere nr. 7481/17.03.2006, reclamantul avea dreptul să depună contestaţie în termen de 30 de zile de la data confirmării de primire a deciziei şi din documentele aflate la dosar, prima dată menţionată pe confirmare de primire a debitului contestat este 18.01.2007,contestaţia fiind depusă la DGFP D-ţa în data de 30.12.2008 sub nr. 39666, astfel încât termenul legal de 30 de zile de la comunicare a fost depăşit, potrivit disp. art. 207 din OG nr. 92/2003, privind codul de procedură fiscală, potrivit căruia termenul de depunere a contestaţiei împotriva actelor administrativ fiscale este de 30 de zile de la data

137

comunicării actului sub sancţiunea decăderii, situaţie în care în mod corect şi legal organul de soluţionare a contestaţiei a respins contestaţia ca tardiv formulată. Se arată în hotărâre că, reclamantul nu a formulat contestaţia împotriva deciziei de impunere, ce reprezintă act administrativ fiscal, în termenele şi după procedura specială prev. de OG nr. 92/2003, privind codul de procedură fiscală, art. 205, 206, 207 şi 209, formulând contestaţia tardiv, astfel încât acţiunea formulată de reclamant în temeiul art. 218 alin. 2 din OG nr 92/2003 la instanţa de contencios administrativ, împotriva deciziei nr. 3/16.01.2009 pronunţată de DGFP, prin care i-a fost respinsă contestaţia ca tardivă, este inadmisibilă, deoarece reclamantul nu a respectat dispoziţiile procedurale reglementate de codul de procedură fiscală obligatorii, mai sus enunţate.

Impotriva acestei sentinţe a declarat recurs reclamantul P.C.M, criticând-o pentru nelegalitate şi netemeinicie, arătând într-un prim motiv de recurs că în mod greşit i-a fost respinsă acţiunea ca inadmisibilă, întrucât prin cererea introductivă a precizat că solicită instanţei verificarea şi stabilirea întinderii titlului executoriu, emis de către o altă instituţie decât instanţa de judecată, soluţia instanţei nu poate viza în nici un fel inadmisibilitatea acţiunii, atâta vreme cât el a contestat decizia nr. 3/16.01.2009, în termen legal.

Printr-un alt motiv de recurs, arată că instanţa de fond nu a luat în calcul concluziile celor două expertize care au stabilit în mod cert, că organul de inspecţie fiscală a calculat şi reţinut o sumă nereală, respectiv 16.665 lei, faţă de 23.073 lei, stabilită de către cei doi experţi, unul desemnat de organul de cercetare penală, celălalt de instanţa de judecată, iar intimata pârâtă DGFP D-ţa – AFP Trg, a comunicat la data de 20.11.2008 prin adresa nr. 28703 că, creanţa totală este de 101.998 lei, fără să justifice de unde provine diferenţa în plus, solicitând obligarea sa la o sumă stabilită în mod arbitrar.

Recursul nu este fondat.Critica recurentului că în mod greşit instanţa de fond a respins acţiunea

ca inadmisibilă, deşi el a contestat decizia nr. 3/16.01.2009 în termen legal, este nefondată.

In considerentele sentinţei se reţine că acţiunea formulată de către recurentul reclamant, este împotriva deciziei nr. 3/16.01.2009 pronunţată de DGFP – Biroul de soluţionare contestaţii, astfel încât critica recurentului că în mod greşit s-a respins acţiunea ca inadmisibilă, fără a reţine că obiectul acţiunii cu care a fost investită instanţa de fond, este împotriva deciziei nr. 3/2009, este nefondată. Cum din probatoriile administrate în cauză cu titluri executorii, adresă de înfiinţare poprire, procese verbale de licitaţie pentru bunuri mobile, acte aflate la filele 50-108 dosar fond, a rezultat că încă din data de 17.03.2006, odată cu emiterea deciziei de impunere, intimata pârâtă a iniţiat executarea silită a reclamantului pentru sumele cuprinse în decizia de impunere, deci de la acea dată recurentul a cunoscut decizia de impunere şi trebuia să conteste această decizie în termen de 30 de zile de la data comunicării actului administrativ fiscal.

Decizia de impunere emisă de organul administrativ fiscal, reprezintă un act administrativ fiscal şi contestarea actului trebuie făcută în limita termenelor şi a procedurii speciale prev. de art. 205 alin. 1, 206, 207 şi 209 cod procedură fiscală, în termen de 30 de zile de la comunicarea actului, recurentul contestând decizia de impunere la data de 30.12.2008, la DGFP D-ţa, sub nr. 3966, cu mult peste termenul

138

legal de 30 de zile de la comunicarea actului administrativ, iar cu probatoriile administrate în cauză recurentul nu a dovedit că ar fi formulat contestaţie în termenul legal, sesizarea organelor de cercetare penală cu privire la săvârşirea infracţiunii prev. şi ped. de art. 9 lit. b din Legea 241/2005 nu putea să conducă la suspendarea deciziei de impunere şi nici a termenului de formulare a contestaţiei.

Potrivit disp. art. 218 alin.2 din OG nr 92/2003, cel nemulţumit de decizia pronunţată de organul administrativ jurisdicţional de soluţionare a contestaţiei, poate contesta la instanţa de contencios administrativ, recurentul atacând decizia nr. 3/16.01.2009 a DGFP D-ţa prin acţiunea cu care a fost investită prima instanţă şi în care s-a pronunţat sentinţa recurată. Formularea plângerii administrative peste termenul prevăzut de lege, în speţă peste termenul de 30 de zile de la comunicarea actului, prevăzut de art. 205 alin. 1 cod procedură fiscală, echivalează practic cu neîndeplinirea procedurii prealabile obligatorii, în acest sens fiind şi practica ICCJ (dec.nr. 798/8.02.2007).

Jurisprudenţa a statuat că disp. art. 21 alin. 4 din Constituţie, nu înlătură caracterul obligatoriu al procedurii prealabile, întrucât se referă la caracterul facultativ şi gratuit al jurisdicţiilor speciale administrative, iar nu la recursul ierarhic sau graţios.

Parcurgerea procedurii administrative prealabile reprezintă o condiţie obligatorie, a cărei neîndeplinire afectează însuşi exerciţiul dreptului la acţiune şi recurentul efectuând contestaţia la decizia de impunere peste termenul legal, aceasta echivalează practic cu neîndeplinirea procedurii prealabile obligatorii şi în aceste condiţii acţiunea formulată împotriva deciziei de soluţionare a contestaţiei ce a fost depusă peste termenul legal, este inadmisibilă, astfel că legal şi corect prima instanţă a respins acţiunea ca inadmisibilă prin sentinţa recurată.

Acestea au fost considerentele pentru care Curtea a respins ca nefondat recursul declarat de reclamantul PCM, împotriva sentinţei nr. 912/14.12.2009, pronunţată de Tribunalul Dâmboviţa.

21. Contencios administrativ. Contestaţie în anulare.

- art. 318 Cod procedură civilă.

Instanţa de recurs nu este obligată să răspundă tuturor argumentelor de fapt şi de drept care susţin motivul de casare sau de modificare, ci poate să le analizeze global, printr-un raţionament juridic de sinteză, ori să analizeze un singur aspect considerat esenţial, astfel că omisiunea de a cerceta un anumit argument sau o afirmaţie a recurentului nu deschide calea contestaţiei în anulare prevăzută de art. 318 C.pr. civ.

Decizia nr. 483/17 martie 2010 pronunţată de Curtea de Apel Ploieşti- Secţia Comercială şi de Contencios Administrativ şi Fiscal

139

Prin cererea înregistrată la Curtea de Apel Ploieşti sub nr. 309,1/105/2008 la data de 10.03.2010 contestatoarele I&C S.P.A.-FR şi I&C S.P.A.-RI au formulat contestaţie în anulare împotriva deciziei nr.1655 din 23 noiembrie 2009 a Curţii de Apel Ploieşti pronunţată în dosarul nr. 309/105/2008, apreciind că sunt incidente dispoziţiile art. 318 alin 1 teza 2 respectiv "când instanţa...a omis din greşeala să cerceteze vreunul dintre motivele de modificare sau de casare”.

Analizând contestaţia în anulare prin prisma criticilor formulate, a probelor administrate, a actelor normative ce au incidenţă în cauză, Curtea a reţinut următoarele:

Prin decizia nr. 1655/23 noiembrie 2009, Curtea de Apel Ploieşti – Secţia Comercială şi de Contencios Administrativ şi Fiscal a respins ca nefondat recursul formulat de pârâtele I&C S.P.A.-FR şi I&C S.P.A.-RI împotriva sentinţei nr.417 pronunţată în data de 30 iunie 2009 de Tribunalul Prahova, în contradictoriu cu reclamantul MP.

Contestaţia în anulare este o cale extraordinară de atac şi îmbracă două forme: contestaţia în anulare obişnuită sau de drept comun (art. 317 C.pr.civ.) şi contestaţia în anulare specială (art. 318 C.pr.civ.). Contestaţia în anulare poate fi exercitată numai pentru motivele anume prevăzute de lege.

Contestaţia în anulare obişnuită poate fi exercitată pentru două motive: când procedura de citare a părţii , pentru ziua când s-a judecat pricina , nu a fost îndeplinită potrivit cu cerinţele legii şi când hotărârea a fost dată de judecători cu încălcarea dispoziţiilor de ordine publică privitoare la competenţă.

Art. 318 C.pr.civ. prevede două motive pentru exercitarea contestaţiei în anulare specială, respectiv: dezlegarea dată prin hotărârea instanţei de recurs este rezultatul unei greşeli materiale şi respingând recursul sau admiţându-l în parte, instanţa a omis din greşeală să cerceteze vreunul din motivele de modificare sau de casare.

Prezenta contestaţie este întemeiată pe dispoziţiile art. 318 teza a doua C.pr. civ., rezultând din susţinerea contestatorului că la pronunţarea deciziei instanţa a omis din greşeală să cerceteze vreunul din motivele de modificare sau de casare.

Din conţinutul recursului formulat de către pârâtele I&C S.P.A.-FR şi I&C S.P.A.-RI rezultă că singurul motiv de recurs invocat a fost cel prevăzut de dispoziţiile art. 304 pct. 9 c.pr. civ. , susţinându-se că sentinţa recurată este lipsită de temei legal fiind dată cu încălcarea şi aplicarea legii şi dezvoltându-se, în susţinerea acestui motiv de recurs, patru argumente.

Prin decizia nr. 1655/23 noiembrie 2009, Curtea de Apel Ploieşti a analizat pe larg acest motiv de recurs neputându-se reţine o omisiune din partea acesteia.

Pe de altă parte, art. 318 C.pr. civ. priveşte nepronunţarea asupra unui motiv de casare sau modificare, astfel cum sunt ele prevăzute de art. 304 C.pr. civ. Drept urmare, neexaminarea tuturor argumentelor folosite pentru susţinerea unui motiv de recurs ori gruparea argumentelor şi cercetarea lor în bloc, nu pot fi invocate în calea extraordinară de atac.

Practica judiciară a reţinut constant că instanţa de recurs nu este obligată să răspundă tuturor argumentelor de fapt şi de drept care susţin motivul de casare sau de modificare, ci poate să le analizeze global, printr-un raţionament juridic de sinteză, ori să analizeze un singur aspect considerat esenţial, astfel că omisiunea de a cerceta

140

un anumit argument sau o afirmaţie a recurentului nu deschide calea contestaţiei în anulare prevăzută de art. 318 C.pr. civ.( C.A. Bucureşti, sec. a IV-a civilă, dec. nr. 1737/1997, Culegere de practică judiciară în materie civilă pe anii1993-1998, p.221; ş.a.).

Din considerentele deciziei contestate rezultă că instanţa de recurs a sistematizat criticile formulate şi, analizându-le, a motivat concluzia la care a ajuns în legătură cu obiectul litigiului. Întrucât critica în recurs s-a referit şi la ansamblul probator administrat, instanţa de recurs nu avea obligaţia să analizeze fiecare probă în parte, ci ansamblul probator administrat, ceea ce a şi făcut.

Pentru aceste considerente şi în temeiul art. 320 C.pr.civ., Curtea a respins contestaţia în anulare ca nefondată .

22. Ordonanţă preşedinţială. Folosirea acestui mijloc procedural pentru a dispune luarea unei măsuri urgente în procedura insolvenţei.

-Art. 581 C. proc. civ. şi art. 114 din Legea nr. 85/2006

Lichidatorul judiciar are obligaţia potrivit art. 114 din Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei să inventarieze bunurile şi să le ia în posesie pentru efectuarea lichidării în vederea acoperirii pasivului debitorului. În situaţia în care se refuză predarea bunurilor pentru a se proceda la inventarierea lor devin aplicabile dispoziţiile art. 581 C. proc. civ. care îngăduie instanţei, respectiv judecătorului-sindic, să ordone în cazuri grabnice măsurile ce se impun pentru readucerea bunului în averea debitorului.

Decizia nr. 517 din 23 martie 2010 pronunţată de Curtea de Apel Ploieşti- Secţia Comercială şi de Contencios Administrativ şi Fiscal

Prin cererea înregistrată la data de 22.12.2009 , cu termen la 19.01.2010, fără citarea părţilor, lichidatorul judiciar a chemat în judecată pe pârâta M M, în calitate de fostă preşedintă a Consiliului de Administraţie al Societăţii Agricole în insolvenţă, pentru ca pe cale de ordonanţă preşedinţială să fie obligată la predarea către lichidator a tractorului Lamborghini Gran prx 95 pentru a fi sigilat şi inventariat.

In fapt, lichidatorul judiciar a arătat că în data de 3.12.2008 a fost pronunţată sentinţa nr. 971 a Tribunalului Buzău Secţia Comercială în dosarul de insolvenţă nr. 5389/114/2007, prin care s-a dispus începerea procedurii falimentului debitorului Societatea Agricolă A Z, iar în temeiul art. 113 din legea privind procedura insolvenţei s-a dispus sigilarea bunurilor din averea debitorului si îndeplinirea celorlalte operaţiuni de lichidare. De asemenea, s-a arătat că pârâta nu s-a conformat prevederilor acestei sentinţe, deoarece nu a predat bunul aparţinând societăţii, respectiv tractorul Lamborghini Gran prx 95.

Prin sentinţa nr.56 pronunţată în data de 19 ianuarie 2010, Tribunalul Buzău a admis cererea de ordonanţă preşedinţială formulată de lichidatorul judiciar

141

şi a obligat pe pârâta M M, la predarea către lichidatorul judiciar a tractorului Lamborghini Gran prx 95 pentru a fi sigilat şi inventariat.

Pentru a hotărî astfel judecătorul-sindic a reţinut că prin sentinţa nr. 971 din 3.12.2008 a Tribunalului Buzău, s-a dispus începerea procedurii falimentului debitorului, s-a dispus dizolvarea societăţii debitoare si ridicarea dreptului de administrare şi s-a fixat ca termen maxim de predare a gestiunii către lichidator împreună cu lista actelor si operaţiunilor efectuate după deschiderea procedurii data de 6.01.2009.

S-a mai reţinut că deşi s-au făcut mai multe notificări către fosta preşedintă a debitorului, în vederea predării bunului la care se face referire in cerere, respectiv Lamborghini Gran PRX 95, aceasta a refuzat restituirea cu motivaţia că bunul aparţine firmei SC RG SRL, de la care a fost achiziţionat ca urmare a pactului comisoriu expres de gradul IV, prevăzut în contractul de vânzare cumpărare cu plata in rate nr. 135 din 12.05.2005.

Tribunalul a apreciat că cererea lichidatorului judiciar este întemeiată deoarece din înscrisurile depuse la dosar rezultă că tractorul Lamborghini Gran PRX 95, la care se face referire este proprietatea societăţii debitoare aflată în faliment, iar vânzătoarea este trecută în tabelul definitiv consolidat al creanţelor debitoarei la poziţia nr. 8 cu o creanţă chirografară în sumă de 52.137,54 lei , tabel ce este definitiv.

Faţă de această situaţie instanţa a considerat că susţinerile pârâtei sunt neîntemeiate, aceasta deţinând fără drept un bun ce aparţine societăţii debitoare aflată în faliment şi în acelaşi timp, a avut în vedere că, urgenţa măsurii ce urmează a fi luată este justificată de faptul că, bunul în discuţie trebuie inventariat .

Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs pârâta, invocând prevederile art.304 pct.7,8 şi 9 Cod procedură civilă solicitând a se face aplicarea dispoziţiilor art.3041 Cod procedură civilă, urmând ca hotărârea să fie analizată sub toate aspectele.

În cuprinsul motivelor de recurs s-a susţinut că hotărârea instanţei de fond este nemotivată, datorită faptului că nu s-a stabilit dacă bunul în litigiu este deţinut de pârâtă în calitate de persoană fizică sau în calitate de fost reprezentat al debitorului, iar la dosar nu s-a depus nicio dovadă din care să rezulte că a refuzat să restituie acel bun sau că îl deţine personal.

Recurenta a susţinut că motivarea judecătorului fondului este confuză, întrucât nu s-a precizat de ce acest bun trebuie adus la masa credală şi de ce trebuie să fie răspunzătoare de predarea tractorului.

A mai menţionat recurenta că societatea debitoare a achiziţionat bunul mobil prin-un contract de leasing, dar clauzele contractului nu au fost respectate, nefiind achitat preţul convenit, în acest caz, intervenind rezoluţiunea de drept a contractului, debitoarea devenind doar un utilizator al bunului iar societatea de leasing redevenind proprietara de drept.

A concluzionat recurenta că în acest context, din eroare lichidatorul a încuviinţat cererea societăţii de leasing de înscriere la masa credală. Prin achitarea unei părţi din valoarea bunului, această sumă nereprezentând o plată a preţului, în măsura în care contractul nu este finalizat, astfel încât nici bunul nu poate fi adus la masa credală, dar nici societatea de leasing nu poate pretinde diferenţa de preţ, întrucât conform contractului urmează să-şi recupereze bunul.

142

S-a solicitat admiterea recursului, modificarea sentinţei recurate şi pe fond respingerea cererii privind obligarea sa la predarea tractorului pentru a fi sigilat şi inventariat.

Examinând sentinţa recurată prin prisma criticilor formulate şi a temeiurilor prevăzute de art.304 Cod pr.civilă, precum şi sub toate aspectele potrivit art.3041 Cod pr.civilă, Curtea a reţinut că recursul este nefondat, potrivit considerentelor ce urmează : Ordonanţa preşedinţială reprezintă un mijloc procedural care permite instanţei de judecată, la cererea părţii interesate, să dispună măsuri vremelnice în cazuri urgente, pentru păstrarea unui drept care s-ar putea păgubi prin întârziere, pentru prevenirea unei pagube iminente şi care nu s-ar putea repara, precum şi pentru înlăturarea piedicilor ivite cu prilejul vreunei executări.

Din analiza art. 581 Cod pr.civilă, rezultă că trei sunt condiţiile specifice exercitării procedurii ordonanţei preşedinţiale şi anume urgenţa, vremelnicia măsurii ordonată de instanţă şi nerezolvarea fondului cauzei.

Deci, pentru încuviinţarea unei ordonanţe este necesar ca instanţa să constate una din cele trei situaţii care să justifice elementul esenţial pentru această procedură sumară şi anume urgenţa.

În ceea ce priveşte urgenţa, s-a apreciat că aceasta există ori de câte ori păstrarea unui drept, prevenirea unei pagube iminente sau înlăturarea unei piedici ivite în cursul unei executări nu se pot realiza în mod eficace pe calea dreptului comun.

În speţă s-a apreciat corect urgenţa întrucât prin sentinţa nr. 971 din 3.12.2008 a Tribunalului Buzău, s-a dispus începerea procedurii falimentului debitorului SAAZ, având ca administrator pe recurenta-reclamantă, s-a dispus dizolvarea societăţii debitoare si ridicarea dreptului de administrare şi s-a fixat ca termen maxim de predare a gestiunii către lichidator împreună cu lista actelor si operaţiunilor efectuate după deschiderea procedurii la data de 6.01.2009.

Judecătorul-sindic a reţinut corect situaţia de fapt constând în aceea că, s-au făcut mai multe notificări către fosta preşedintă a CA a SAAZ, în vederea predării bunului, respectiv Lamborghini Gran PRX 95, însă aceasta a refuzat restituirea cu motivaţia că acest bun aparţine firmei SC R G SRL, de la care a fost achiziţionat ca urmare a pactului comisoriu expres de gradul IV, prevăzut în contractul de vânzare cumpărare cu plata in rate nr. 135 din 12.05.2005.

În cauză urgenţa este prevăzută atât în sentinţa prin care s-a dispus intrarea în faliment a societăţii şi s-a stabilit un termen limită până la care recurenta trebuia să predea bunul, cât şi de procedura insolvenţei reglementată de Legea nr. 85/2006 care reclamă urgenţă in soluţionarea tuturor cererilor.

Din actele dosarului rezultă că tractorul Lamborghini Gran PRX 95, este proprietatea societăţii debitoare aflată în faliment, iar SC R G SRL este trecută în tabelul definitiv consolidat al creanţelor debitoarei la poziţia nr. 8 cu o creanţă chirografară în sumă de 52.137,54 lei , tabel ce este definitiv, susţinerile recurentei neavând suport probator.

Recurenta deţine fără drept bunul proprietatea societăţii debitoare, refuzul de a-l preda in vederea valorificării este nejustificat iar precizarea acesteia că ar fi intervenit rezoluţiunea de drept a contractului, debitoarea devenind doar un

143

utilizator al bunului iar societatea de leasing redevenind proprietara de drept, nu este susţinută şi de vânzător care s-a inscris cu diferenţa de preţ la masa credală.

Scopul Legii 85/2006 este acoperirea pasivului debitorului aflat în procedura insolvenţei prin satisfacerea creanţelor înscrise in tabelul creditorilor cu sumele de bani rezultate din lichidarea bunurilor din averea debitorului.

În cauză sunt îndeplinite atât cerinţele impuse de dipoziţiile art. 581 Cod procedură civilă cât şi dispoziţiile din legea insolvenţei care obligă lichidatorul judiciar să inventarieze şi să lichideze bunurile din averea debitorului precum şi să distribuie creditorilor sumele realizate în urma lichidării.

Reţinând că sentinţa recurată este temeinică şi legală sub aspectul tuturor criticilor formulate, Curtea, în baza dispoziţiilor art. 312 Cod pr.civilă a respins ca nefondat recursul, în cauză nefiind incident niciunul din motivele prevăzute de art. 304 Cod pr.civilă.

23. Sesizarea instanţei de către parchet în vederea anulării unor înscrisuri constatate ca fiind false în cuprinsul unei ordonanţe, impun administrarea de probatorii care să stabilească dacă actele subsecvente sunt anulabile

Decizia nr. 29/23.03.2010 pronunţată de Curtea de Apel Ploieşti- Secţia Comercială şi de Contencios Administrativ şi Fiscal

Prin adresa nr.1655/P/2006 din 13 iulie 2006, înregistrată la Judecătoria Buzău la data de 20 iulie 2006 sub nr.7221/200/2006, Parchetul de pe lângă Judecătoria Buzău a înaintat acestei instanţe un exemplar al ordonanţei procurorului nr.1665/P/2006 prin care s-a dispus: 1).scoaterea de sub urmărire penală a învinuitului N. A., pentru comiterea infracţiunii prevăzute de art.290 alin.(1) din Codul penal şi aplicarea sancţiunii administrative a amenzii în cuantum de 1 000 lei ; 2).neînceperea urmăririi penale faţă de făptuitorul N. M. pentru comiterea infracţiunii prevăzute de art.26 din Codul penal, raportat la art.290 alin.(1) din Codul penal , întrucât fapta nu există şi 3). sesizarea instanţei în vederea anulării hotărârii consiliului de administraţie al SC B. SA nr.10 din 31 august 2004 precum şi a contractelor de vânzare-cumpărare autentificate sub nr.3417 din 9 septembrie 2004 , nr.3521 din 13 septembrie 2004 şi nr.3522 din 13 septembrie 2004.

În motivarea ordonanţei sub aspectul sesizării instanţei în temeiul art. 245 indice 1 lit.c) din codul de procedură penală, s-a arătat că, în fapt, în cursul anului 2004, N. A., în calitate de membru al consiliului de administraţie al SC B. SA, a falsificat hotărârea nr.10 din 31 august 2004 a consiliului de administraţie în sensul că a mai adăugat punctele 2, 3 şi 4, referitoare la aprobarea vânzării unui teren şi construcţii aferente în suprafaţă de 4 878 m.p., situate în comuna Verneşti, judeţul Buzău, a unui teren şi construcţii aferente în suprafaţă de 41 957,91 m.p., situate în satul Cândeşti, din comuna Verneşti, judeţul Buzău şi a unui teren în suprafaţă de 8 398 m.p., situat în comuna Blăjani, judeţul Buzău şi a contrafăcut semnăturile preşedintelui şi a secretarului consiliului de administraţie, folosindu-se de această semnătură la perfectarea contractelor de vânzare-cumpărare autentificate sub nr.3417

144

din 9 septembrie 2004 , nr.3521 din 13 septembrie 2004 şi nr.3522 din 13 septembrie 2004, în baza cărora imobilele respective au fost înstrăinate cumpărătorului Nistor Marius.

Prin sentinţa civilă nr.1803 din 28 martie 2008 pronunţată de Judecătoria Buzău în dosarul nr.7221/200/2006 s-a admis excepţia lipsei calităţii procesuale active a Parchetului de pe lângă Judecătoria Buzău, invocată de pârâtul N. M., constatându-se că sesizarea a fost formulată de o parte care nu are calitate procesuală activă. S-a admis însă şi cererea formulată de reclamanta SC B. SA, în contradictoriu cu pârâţii N. A. şi N.M., dispunându-se anularea hotărârii nr.10 din 31 august 2004 a consiliului de administraţie al SC B. SA, precum şi a contractelor de vânzare-cumpărare autentificate sub nr.3417 din 9 septembrie 2004, nr.3521 din 13 septembrie 2004 şi nr.3522 din 13 septembrie 2004.

Împotriva acestei sentinţe a declarat apel pârâtul N. M., criticând-o pentru nelegalitate şi pentru netemeinicie.

Apelul a fost înregistrat iniţial pe rolul secţiei civile a Tribunalului Buzău la data de 4 iunie 2008, sub nr.7221/200/2006, iar prin încheierea din 17 septembrie 2008 s-a dispus scoaterea cauzei de pe rol şi trimiterea ei spre competentă soluţionare secţiei comerciale şi de contencios administrativ.

Prin decizia nr.1015 din 22 decembrie 2008 pronunţată în dosarul nr. 7221/200/2006 , Tribunalul Buzău a admis apelul declarat de pârâtul Nistor Marius, în contradictoriu cu reclamanta SC B. SA şi cu pârâtul N. A., împotriva sentinţei civile nr.1803 din 28 martie 2008 pronunţată de Judecătoria Buzău în dosarul nr.7221/200/2006; sentinţa atacată a fost anulată, dispunându-se trimiterea cauzei spre competentă soluţionare în primă instanţă Tribunalului Buzău, secţia comercială şi de contencios administrativ.

Cauza a fost înregistrată la data de 3 februarie 2009 sub nr.594/114/2009, iar tribunalul având în vedere modificarea şi completarea codului de procedură penală prin legea nr.356 din 21 iulie 2006, în vigoare de la 6 septembrie 2006, a repus în discuţia părţilor excepţia lipsei calităţii procesuale active a Parchetului de pe lângă Judecătoria Buzău, invocată de pârâtul Nistor Marius şi prin încheierea din 3 aprilie 2009, a respins excepţia.

Pentru a hotărî astfel prima instanţă a reţinut că la data de 6 septembrie 2006 a intrat în vigoare legea nr. 356 din 21 iulie 2006 pentru modificarea şi completarea codului de procedură penală, precum şi pentru modificarea altor legi. Prin art. I pct.132 din această lege a fost introdusă în cuprinsul art.245 alin.(1) din codul de procedură penală , lit.c¹), astfel că prin ordonanţa de încetarea urmăririi penale sau de scoatere de sub urmărire penală se dispune, totodată, asupra sesizării instanţei civile competente cu privire la desfiinţarea totală sau parţială a unui înscris.

Potrivit art.45 alin.(1) teza finală din codul de procedură civilă, Ministerul Public poate porni acţiunea civilă în cele câteva situaţii arătate expres, dar şi în alte cazuri prevăzute de lege, un asemenea caz fiind cuprins în art.245 alin.(1) lit.c¹) din codul de procedură civilă. Între cele două texte nu există incompatibilitate, pentru că ambele se constituie într-un temei juridic al acţiunii şi dau dreptul parchetului de a cere anularea unui înscris cu conţinut nereal, atunci când punerea în mişcare a acţiunii penale este împiedicată. În lipsa unei norme de procedură care să prevadă competenţa instanţei penale de a soluţiona acţiunea civilă în cauzele în care procurorul a adoptat o soluţie de netrimitere în judecată, aşa cum este cazul în speţă şi

145

în raport cu prevederile art.184 din Codul de procedură civilă, potrivit cărora când nu este caz de judecată penală sau dacă acţiunea publică s-a stins sau s-a prescris, falsul se va cerceta de instanţa civilă,prin orice mijloace de dovadă,competenţa de a dispune desfiinţarea totală sau parţială a unui înscris falsificat,în cauzele în care acţiunea penală s-a stins în faza de urmărire penală,aparţine instanţei civile.

Prin aceeaşi încheiere a fost încuviinţată cererea pârâtului Nistor Marius de completare a probatoriilor cu înscrisuri,interogatorii şi martori.

Prin sentinţa nr.1476 pronunţată în data de 6 noiembrie 2009, Tribunalul Buzău a admis sesizarea Parchetului de pe lângă Judecătoria Buzău, în contradictoriu cu pârâţii N. A. şi N.M., a luat act de renunţarea SC B. SA la judecata cererii de intervenţie în interesul Parchetului de pe lângă Judecătoria Buzău, a admis cererea de intervenţie în interes propriu, formulată de SC B. SA, a dispus anularea hotărârii nr.10 din 31 august 2004 a consiliului de administraţie al SC B. SA, falsificată de pârâtul N. A. şi a contractelor de vânzare-cumpărare, autentificate sub nr.3417 din 9 septembrie 2004, nr.3521 din 13 septembrie 2004 şi nr.3522 din 13 septembrie 2004, toate de Biroul Notarial Individual Vişinoiu Elena şi a dispus repunerea părţilor în situaţia anterioară,în sensul întoarcerii bunurilor înstrăinate cu contractele de vânzare-cumpărare anulate în patrimoniul societăţii şi restituirea de către SC B. SA a preţului încasat cu chitanţele nr. 1257117, nr.1257118 şi nr.1257119, luând act că nu se solicită obligarea pârâţilor la plata cheltuielilor de judecată.

Tribunalul a apreciat că, în condiţiile în care hotărârea consiliului de administraţie a fost falsificată, înstrăinarea bunurilor societăţii s-a realizat în lipsa unui mandat special în acest sens, lipsind deci consimţământul valabil al societăţii, ca şi componentă esenţială a voinţei juridice, prevăzută expres prin dispoziţiile art.948 pct.2 din Codul civil. S-a reţinut totodată că, din probele administrate nu rezultă că membrii Consiliului de administraţiei al SC B. SA l-au împuternicit pe N. A. să reprezinte societatea la încheierea contractelor de vânzare-cumpărare şi că în lipsa acestui mandat, nu se poate vorbi nici de depăşirea limitelor sale, dar nici de validarea ulterioară a acestuia, aşa cum a pretins pârâtul N. M. în apărarea sa.

Instanţa de fond a reţinut ca întemeiată susţinerea SC B. SA, în sensul că la baza celor trei contracte încheiate a stat o cauză ilicită şi imorală, ele fiind încheiate în frauda drepturilor sale în calitate de proprietar. Preţul prevăzut în cele trei contracte, mult sub nivelul preţului pieţei, dovedeşte că prin încheierea lor s-a urmărit prejudicierea societăţii,în cauză fiind astfel incidente şi dispoziţiile art.966 şi 968 din Codul civil.

Împotriva aceste sentinţe, în termen legal, a declarat apel pârâtul N. M., criticând-o pentru nelegalitate şi netemeinicie.

În cuprinsul cererii de apel se invocă buna-credinţă de care a dat dovadă la momentul încheierii contractelor, în mod cu totul eronat reţinându-se existenţa unei acţiuni concertate alături de pârâtul N. A. pentru prejudicierea intereselor SC B. SA ; se apreciază că hotărârea consiliului de administraţie nr.10/31.08.2004 nu este falsificată.

În susţinerea acestei idei, se arată că SC B. SA a întocmit anunţuri de vânzare pentru ca primăriile pe raza cărora erau situate terenurile să îşi exercite dreptul de preempţiune la cumpărare; anunţurile au fost întocmite şi semnate în luna iunie 2004 de B. C. - director general al SC B.SA, în opinia apelantului existând semne de întrebare asupra posibilităţii acestuia de a cunoaşte în luna iunie 2004

146

faptul că în august 2004 pârâtul N. A. va falsifica o hotărâre a consiliului de administraţie.

Expunând situaţia de fapt, apelantul arată că de la Primăriile comunelor Blajani şi Verneşti răspunsurile privitoare la ofertele de vânzare au fost ridicate de domnul V. N., consilier al directorului B. C. şi C.M.-jurista societăţii. La perfectarea celor 3 contracte de vânzare-cumpărare SC B. SA a fost reprezentată de jurista societăţii C.M.. Contravaloarea taxelor notariale pentru perfectarea contractelor a fost achitată de SC B. SA prin jurista societăţii, fiind emisă factură în acest sens, factură înregistrată în contabilitate.

După încheierea celor 3 contracte de vânzare-cumpărare, au fost întocmite formalităţile pentru intabulare, iar pe încheierea de intabulare domnul P. D.-director de relaţii publice la SC B. SA a semnat că societatea nu declară recurs. La data de 22.11.2004 a avut loc o adunare generală a acţionarilor, care a adoptat hotărârea nr. 2; prin această hotărâre, printre altele, au fost ratificate şi cele 3 contracte de vânzare-cumpărare. Ulterior, hotărârea a fost depusă la O.R.C. Buzău pentru a se face menţiunile corespunzătoare, deoarece se diminuase capitalul social. În condiţiile în care hotărârea A.G.A. nr. 2/22.11.2004 a fost semnată de toţi participanţii la adunare, aspect necontestat de aceştia, se pune întrebarea firească privind condiţiile în care A.G.A. a ratificat cele 3 contracte dacă nu se ştia de existenţa lor.

Pe de altă parte, apelantul arată că a plătit preţul convenit şi negociat cu conducerea societăţii pentru cele 3 imobile, au fost eliberate chitanţe, iar sumele de bani încasate de SC B. SA au fost înregistrate în contabilitatea societăţii şi folosite de aceasta. De asemenea, se arată că era imposibil ca apelantul, în calitate de cumpărător, să aibă cunoştinţă despre faptul că pârâtul N. A. ar fi falsificat hotărârea C.A. al SC B. SA din 31.08.2004.

Membrii consiliului de administraţie l-au împuternicit pe N. A. să reprezinte societatea la încheierea unor contracte de vânzare-cumpărare. Prin acord unanim cu administratorul care reprezintă societatea, acţionând împreună, aceştia pot împuternici pe unul dintre ei să încheie numite operaţiuni sau tipuri de operaţiuni.

Examinând sentinţa atacată prin prisma criticilor formulate, a actelor şi lucrărilor dosarului, Curtea a reţinut că apelul este fondat potrivit considerentelor următoare :

Prin ordonanţa nr. 1655/P/2006 a Parchetului de pe lângă Judecătoria Buzău s-a dispus scoaterea de sub urmărire penală a învinuitului N. A., pentru comiterea infracţiunii prevăzute de art. 290 alin.1 Cod penal şi aplicarea amenzii în sumă de 1.000 lei RON, iar în ceea ce-l priveşte pe apelantul N. M. s-a dispus neînceperea urmăririi penale pentru comiterea infracţiunii prevăzute de art. 26 Cod penal raportat la art. 290 alin.1 Cod penal, întrucât fapta nu există.

De asemenea, s-a dispus sesizarea Judecătoriei Buzău în vederea anulării actului falsificat de învinuit şi a contractelor de vânzare-cumpărare.

În cuprinsul ordonanţei nr. 1655/P/2006, s-a reţinut că prin ordonanţa nr. 1319/P/2005 din data de 10.04.2006 a Parchetului de pe lângă Judecătoria Buzău s-a dispus cercetarea învinuitului N. A., pentru comiterea infracţiunii prevăzute de art. 290 alin.1 Cod penal şi a făptuitorului N. M. pentru comiterea infracţiunii prevăzute de art. 26 Cod penal raportat la art. 290 alin.1 Cod penal.

147

În cursul anului 2004 învinuitul N. A. a fost membru al C.A. al SC B. SA Buzău, iar făptuitorul N. M. a îndeplinit în această societate funcţia de şef coloană auto.

S-a reţinut că învinuitul N. A. a falsificat hotărârea nr. 10/31.08.2004 a consiliului de administraţie al societăţii, falsul constând în adăugarea în conţinutul hotărârii, faţă de cel original, a punctelor 2, 3, 4 şi în contrafacerea semnăturilor preşedintelui şi secretarului ; totodată, acesta s-a folosit de hotărârea falsificată pentru perfectarea la notariat a contractelor de vânzare-cumpărare, autentificate sub nr. 3417/9.09.2004, 3521/13.09.2004 şi 3522/13.09.2004, prin care a înstrăinat imobilele, proprietatea societăţii, menţionate în contracte. Notarul nu a cunoscut falsul respectiv, iar cumpărătorul imobilelor a fost făptuitorul Nistor Marius.

Organul de urmărire penală a constatat că fapta învinuitului N. A., astfel cum a fost prezentată, întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii prevăzute de art. 290 alin.1 Cod penal ; în cauză, însă, nu s-a reuşit administrarea unor probe certe care să dovedească indubitabil contribuţia făptuitorului N. M. la falsul comis de învinuitul N. A., făptuitorul negând săvârşirea unei asemenea fapte, pretinzând că nu a avut cunoştinţă, la momentul perfectării contractelor de vânzare-cumpărare, de falsul sus-menţionat, motiv pentru care starea de dubiu a fost interpretată în favoarea făptuitorului N. M., nereţinându-se în sarcina sa comiterea infracţiunii prevăzute de art. 26 Cod penal raportat la art. 290 alin.1 Cod penal.

Dat fiind cele arătate este de reţinut că în sarcina apelantului nu s-a reţinut săvârşirea nici unei fapte.

Probele administrate în cauză nu sunt însă în măsură să lămurească dacă apelantul a fost ori nu a fost de bună-credinţă, dacă a existat o acţiune concertată sau nu a celor doi făptuitori, în condiţiile în care parchetul a dat soluţie de neîncepere a urmăririi penale faţă de apelantul N. M., apreciind că fapta nu există (lit.a).

Este de reţinut de asemenea că martorii audiaţi în faţa instanţei de apel nu răspund la întrebările ce ţin de fondul cauzei, redând cu totul alte elemente , nefiind în măsură să lămurească atitudinea apelantului , dacă a existat ori nu buna sa credinţă la întocmirea contractelor.

În atare condiţii, reţinem că instanţa de fond a rezolvat procesul fără a intra în cercetarea fondului, nu a lămurit elemente ce ţin de stabilirea adevărului, a bunei-credinţe a apelantului, fiind necesar administrarea de probatorii şi întocmirea unei expertize de specialitate care să stabilească dacă preţul stabilit la întocmirea contractelor a fost ori nu serios.

Dat fiind cele arătate, Curtea, în baza dispoziţiilor art. 297 Cod pr.civilă, a admis apelul, a desfiinţat sentinţa şi a trimis cauza spre rejudecare la aceeaşi instanţă, ocazie cu care se va ţine seama de cele expuse anterior, urmând a se întocmi şi o expertiză de specialitate pentru a se verifica dacă preţurile vânzărilor au fost serioase , dacă se impune şi anularea actelor subsecvente hotărârii AGA.

24. Excepţie de neconstituţionalitate invocată într-un litigiu având ca obiect soluţionarea unei excepţii de nelegalitate.

- art. 4 din Legea nr. 554/2004;

148

- art. 29 alin.1 din Legea nr. 47/1992 şi - art. 137 C.pr.civilă.

Excepţie de neconstituţionalitate reprezintă o chestiune prejudicială, adică o problemă juridică a cărei rezolvare trebuie să preceadă soluţionarea litigiului cu care este conexă. Instanţa constituţională a concluzionat că excepţia de neconstituţionalitate nu poate forma obiectul unei acţiuni principale, nici în faţa instanţei de judecată sau de arbitraj, unde constituie întotdeauna un mijloc de apărare într-un litigiu în curs de soluţionare, şi nici în faţa sa.

Excepţia de neconstituţionalitate trebuie invocată în faţa instanţei investită cu soluţionarea fondului cauzei şi nu în faţa instanţei investită doar cu soluţionarea excepţiei de nelegalitate, care constituie tot un mijloc de apărare.

Sentinţa nr. 28/10 februarie 2010 irevocabilă pronunţată de Curtea de Apel Ploieşti - Secţia Comercială şi de Contencios Administrativ şi Fiscal

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Tribunalului Prahova, reclamantul NOA a chemat în judecată pe pârâţii Spitalul de Obstetrică şi Ginecologie Ploieşti şi Consiliul Naţional pentru Combaterea Discriminării, solicitând ca, prin hotărârea ce se va pronunţa, să se dispună anularea parţială a contractului individual de muncă nr.27/22 februarie 2008 încheiat între părţi, referitor la salariu şi recunoaşterea în favoarea sa a dreptului de a beneficia de acelaşi salariu ca şi ceilalţi medici angajaţi ai pârâtului, cu grad profesional similar, precum şi obligarea pârâtului la plata drepturilor băneşti corespunzătoare, începând cu luna februarie 2008 şi în continuare.

Prin încheierea din 23.04.2009, Tribunalul Prahova, în baza art. 4 din Legea nr.554/2004, a suspendat judecata şi a înaintat dosarul la Curtea de Apel Ploieşti, Secţia contencios administrativ, pentru soluţionarea excepţiei de nelegalitate a dispoziţiilor art. 12 alin.5 din OUG nr. 115/2004.

Prin sentinţa nr. 89 din 18 mai 2009 Curtea de Apel Ploieşti – Secţia Comercială şi de Contencios Administrativ Fiscal a admis excepţia inadmisibilităţii invocată din oficiu, a respins ca inadmisibilă, excepţia de nelegalitate.

Prin decizia nr. 3789/19 august 2009 Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie – Secţia de Contencios Administrativ şi fiscal a admis recursul declarat de NOA împotriva sentinţei nr. 89 din 18 mai 2009 a Curţii de Apel Ploieşti – Secţia Comercială şi de Contencios Administrativ şi fiscal, a casat hotărârea atacată şi a trimis cauza la aceeaşi instanţă spre rejudecare.

Pe rolul Curţii de Apel Ploieşti, dosarul a fost reînregistrat sub nr. 366,8/42/2009. În cadrul acestui dosar reclamantul a invocat excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art.12 alin.5 din OUG nr. 115/2004, cu modificările şi completările ulterioare, în raport de dispoziţiile art. 1,16,41,47 73 şi 108 din Constituţia României.

La termenul de judecată din data de 10.02.2010, Curtea a invocat din oficiu excepţia inadmisibilităţii excepţiei de nelegalitate a dispoziţiilor art. 12 alin. 5 din OUG nr.115/2004, cu modificările şi completările ulterioare, în raport de dispoziţiile art. 1,16,47,73 şi 108 din Constituţia României formulată de reclamantul Nonea Ovidiu Adrian şi a rămas în pronunţare asupra acesteia.

149

Examinând excepţia de nelegalitate, prin prisma textelor de lege incidente, Curtea a reţinut următoarele :

Potrivit dispoziţiilor art. 4 din Legea 554/2004 a contenciosului administrativ, legalitatea unui act administrativ unilateral cu caracter individual, indiferent de data emiterii acestuia, poate fi cercetată oricând în cadrul unui proces, pe cale de excepţie, din oficiu sau la cererea părţii interesate.

Ordonanţa de urgenţă nu este un act administrativ, ci un act cu putere de lege, adoptat de Guvern în temeiul delegării legislative reglementate de art. 115 alin.4-8 din Constituţia României şi suspus aprobării Parlamentului.

În doctrina de specialitate (D.C. Dragoş „Legea contenciosului administrativ, comentarii şi explicaţii ediţia 2”, Editura C H Beck, p.155), excepţia de nelegalitate, aşa cum este reglementată de dispoziţiile art. 4 din Legea nr. 554/2004, a fost definită ca un mijloc de apărare prin care, în cadrul unui proces aflat în curs de soluţionare, una din părţi, ameninţată să i se aplice un act ilegal, se apără invocând acest viciu şi cere ca actul să nu fie luat în considerare la soluţionarea speţei. Aşadar, spre deosebire de excepţia de neconstituţionalitate, care priveşte legi sau ordonanţe, excepţia de nelegalitate priveşte acte administrative unilaterale. Astfel, potrivit art. 29 alin.1 din Legea 47/1992, Curtea Constituţională decide asupra excepţiilor ridicate în faţa instanţelor judecătoreşti sau de arbitraj comercial, privind neconstituţionalitatea unei legi sau ordonanţei ori a unei dispoziţii dintr-o lege sau dintr-o ordonanţă în vigoare, care are legătură cu soluţionarea cauzei în orice fază a litigiului şi oricare ar fi obiectul acestuia. Aşadar, este indubitabil că o ordonanţă nu poate face obiectul controlului de nelegalitate în baza art. 4 din Legea nr. 554/2004, ci numai al controlului de constituţionalitate, în temeiul textului de lege mai sus citat.

Cum, pe calea prezentei excepţii, autorul acestuia a invocat nelegalitatea dispoziţiilor art. 12 alin.5 din OG 17/2008, cererea sa este inadmisibilă, astfel că, în temeiul art. 4 din Legea nr. 554/2004, coroborat cu art. 29 alin.1 din Legea nr. 47/1992 şi cu art. 137 C.pr.civilă, Curtea a admis excepţia invocată din oficiu şi va constata inadmisibilitatea excepţiei de nelegalitate.

Cu privire la excepţia de neconstituţionalitatea a dispoziţiilor art.12 alin.5 din OUG nr. 115/2004, cu modificările şi completările ulterioare, în raport de dispoziţiile art. 1,16,41,47 73 şi 108 din Constituţia României, invocată de către reclamant în faţa Curţii de Apel Ploieşti în cauza ce avea ca obiect soluţionarea excepţiei de nelegalitate mai sus analizate, Curtea a constatat următoarele:

În considerentele deciziei de interpretare nr. 660/2007, Curtea Constituţională a menţionat că, în cadrul procesului judiciar, excepţia de neconstituţionalitate se înscrie în rândul excepţiilor de procedură prin care partea care le ridică , instanţa de judecată din oficiu sau procurorul urmăreşte împiedicarea unei judecăţi care s-ar întemeia pe o dispoziţie legală neconstituţională. În plus, Curtea a arătat că această excepţie reprezintă o chestiune prejudicială, adică o problemă juridică a cărei rezolvare trebuie să preceadă soluţionarea litigiului cu care este conexă. Pe cale de consecinţă, instanţa constituţională a concluzionat că excepţia de neconstituţionalitate nu poate forma obiectul unei acţiuni principale, nici în faţa instanţei de judecată sau de arbitraj , unde constituie întotdeauna un mijloc de apărare într-un litigiu în curs de soluţionare, şi nici în faţa sa.

Aşa fiind, Curtea a constată că excepţia de neconstituţionalitate trebuie invocată în faţa instanţei investită cu soluţionarea fondului cauzei, respectiv

150

Tribunalul Prahova – Secţia civilă şi de litigii de muncă, Curtea de Apel Ploieşti fiind investită doar cu soluţionarea excepţiei de nelegalitate.

25.Contencios administrativ. Anulare act de constatare întocmit de către agenţia naţională de integritate. Motiv de nulitate. Caracterul nulităţii.

Lipsa din actul de constatare a menţiunilor privitoare la eventualele obiecţiuni şi explicaţii ale reclamantului, la momentul prezentării sale la sediul A.N.I., în faţa inspectorului de integritate reprezintă un caz de nulitate virtuală, relativă ce afectează actul de constatare astfel întocmit, producând o vătămare ce nu poate fi înlăturată altfel decât prin anularea actului constatator ( art. 9 alin.1 şi 3 din Legea 144/2007).

Sentinţa nr.22/01 februarie 2010 pronunţată de Curtea de Apel Ploieşti- Secţia comercială şi de contencios administrativ şi fiscal

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Ploieşti sub nr. 1025/42/2009, reclamantul C.M.F. a formulat contestaţie împotriva actului de constatare nr.1304/I.I./2009, emis de Inspecţia de Integritate din cadrul Agenţiei Naţionale de Integritate, prin care s-a constatat că, începând cu data de 18.06.2008, s-ar afla în stare de incompatibilitate, întrucât deţine simultan funcţia de Primar şi calitatea de comerciant persoană fizică.

În motivarea acţiunii, reclamantul susţine că nu au fost respectate dispoziţiile art. 9 alin. 3 din Legea nr.144/2007, republicată, în sensul că actul de constatare nu cuprinde menţiunile prevăzute cu caracter obligatoriu de textul de lege menţionat, context în care a invocă excepţia nulităţii absolute a actului de constatare.

Prin întâmpinarea formulată la data de 25 ianuarie 2010, pârâta A.N.I.a solicitat, în principal, respingerea excepţiei nulităţii actului de constatare, ca nefondată, iar pe fond, respingerea contestaţiei.

Analizând actele şi lucrările dosarului, raportat la textele de lege incidente în cauză, Curtea a reţinut următoarele:

Prin actul de constatare nr.304/II/2009, întocmit de către pârâta A.N. I. la data de 04.11.2009, la sesizarea Instituţiei Prefectului Judeţului Dâmboviţa, s-a constatat starea de incompatibilitate în care s-ar afla reclamantul C.M.F, începând cu data de 18.06.2008 şi în prezent, întrucât acesta din urmă ar deţine concomitent funcţia de primar al oraşului R., dar şi calitatea de comerciant persoană fizică.

Potrivit art. 9 alin.1 din Legea 144/2007, privind Agenţia Naţională de Integritate, în activitatea sa, inspectorul de integritate întocmeşte acte de constatare şi procese verbale. Alin. 3 dispune în continuare, faptul că „actul de constatare trebuie să cuprindă data şi locul întocmirii, numele, prenumele şi calitatea celui care îl întocmeşte, numele, prenumele şi alte date de identificare a persoanei la care se referă, obiecţiile şi explicaţiile acestora, numele, prenumele şi calitatea persoanelor care asistă la constatare sau reprezintă persoana supusă verificării, obiecţiile şi explicaţiile acestora, descrierea amănunţită a celor constatate, precum şi măsurile

151

luate, menţiunile prevăzute de lege pentru cazurile speciale, semnătura celui care face constatarea şi a celorlalte persoane prezente, după caz”.

Pe de altă parte, în literatura de specialitate (Gh. Beleiu, Drept civil român, Ed. Şansa SRL, Bucureşti, 1993, pag. 178), nulitatea unui act juridic a fost definită ca fiind acea sancţiune care lipseşte actul juridic de efectele contrarii normelor juridice edictate pentru încheierea sa valabilă. În esenţă, deci, nulitatea este sancţiunea care intervine în cazul în care nu se respectă, la încheierea actului juridic civil, condiţiile de validitate.

În funcţie de criteriul modului în care este reglementată, nulitatea poate fi expresă, explicită ori textuală, adică acea nulitate care este prevăzută ca atare într-o dispoziţie legală. În consecinţă, nulitatea este virtuală atunci când ea nu este prevăzută expres de lege, dar rezultă neîndoielnic din modul în care este reglementată o anumită condiţie de validitate a actului juridic, adică atunci când legiuitorul foloseşte expresii care induc fără putinţă de tăgadă concluzia caracterului imperativ al condiţiei de validitate a actului pe care o prevede acea normă juridică.

Astfel, în ceea ce priveşte alineatul 3 al art. 9 din Legea nr.144/2007, care enumeră , aşa cum menţionam anterior, menţiunile obligatorii pe care trebuie să le cuprindă actul de constatare întocmit de către inspectorul de integritate, folosirea expresiei „trebuie să cuprindă” inserată în conţinutul acestui text de lege, nu poate fi interpretată decât în sensul că lipsa vreuneia din menţiunile enumerate, atrage sancţiunea nulităţii actului astfel încheiat.

În funcţie de natura interesului ocrotit, există nulitate absolută în cazul în care , la încheierea actului juridic, a fost nesocotită o normă ce ocroteşte un interes general, obştesc, în timp ce nulitatea relativă este aceea care sancţionează nerespectarea unei norme ce ocroteşte un interes particular, individual ori personal. În cauza de faţă textul articolului 9 din actul normativ menţionat anterior protejează un interes particular, individual, şi anume pe acela al persoanei cercetată de către inspectorul de integritate, ceea ce face ca încălcarea acestei norme să fie sancţionată cu nulitatea relativă, şi nu cu aceea cu caracter absolut, invocată de către reclamant în cererea sa.

Pe de altă parte, fiind vorba despre o nulitate relativă, aceasta nu poate fi invocată decât de către persoana al cărei interes ocrotit a fost încălcat, acesteia revenindu-i obligaţia de a face dovada vătămării produse prin încălcarea condiţiei la încheierea actului juridic, dar şi a faptului că această vătămare nu poate fi altfel înlăturată decât prin anularea actului juridic încheiat în astfel de condiţii.

În cauza de faţă, atâta vreme cât actul de constatare nu cuprinde obiecţiile şi explicaţiile oferite de către reclamant, în legătură cu starea de incompatibilitate ce i se impută, dovada vătămării produsă acestuia este indubitabilă. Astfel, aşa cum rezultă din cuprinsul actului de constatare contestat (fila 9 dosar), în cuprinsul acestuia se face doar menţiunea referitoare la prezentarea reclamantului C.M.F. la sediul agenţiei, în data de 14.09.2009, ocazie în care acesta a depus la dosar o serie de acte. Ulterior, nicăieri în cuprinsul respectivului act nu se consemnează dacă reclamantul a oferit sau nu relaţii privitoare la existenţa sau inexistenţa calităţii sale de comerciant, dacă a obiectat faţă de pretinsa stare de incompatibilitate sau dacă a oferit orice fel de explicaţii de natură a induce o altă concluzie inspectorului de integritate.

152

Pe calea contestaţiei ce face obiectul prezentului dosar, în faţa instanţei, reclamantul a susţinut faptul că la data emiterii actului de constatare nu mai deţinea niciuna dintre calităţile care ar fi putut determina situaţia sa de incompatibilitate, ca efect al desfăşurării de activităţi comerciale, şi deci al calităţii de comerciant persoană fizică. În susţinerea acestei afirmaţii, în faza judecăţii de fond, sus-numitul a depus o serie de înscrisuri, respectiv declaraţii extrajudiciare de martori, declaraţia de avere, curriculum vitae, informaţii furnizate de către Oficiul Naţional al Registrului Comerţului, actul constitutiv al SC… etc.

Dovada existenţei vătămării rezidă şi din aceea că, în lipsa menţiunilor privitoare la eventualele obiecţiuni şi explicaţii ale reclamantului, la momentul prezentării sale la sediul A.N.I., în faţa inspectorului de integritate, nu se poate cunoaşte cu certitudine dacă sus-numitul a oferit inspectorului informaţii referitoare la existenţa ori inexistenţa la momentul cercetării a stării de incompatibilitate sau dacă a avut posibilitatea de a depune la dosar toate actele menţionate mai sus şi prezentate instanţei de judecată şi dacă, în final, această modalitate de apărare ar fi putut conduce la o altă soluţie a inspectorului de integritate.

Cum această vătămare nu poate fi înlăturată altfel decât prin anularea actului constatator, Curtea, în temeiul art.48 alin.2 coroborat cu art. 9 alin.3 din Legea nr.144/2007, a admis acţiunea şi a anulat actul de constatare nr. 304/II/4.11.2009, întocmit de către pârâta A.N.I., întrucât acesta a fost încheiat cu încălcarea dispoziţiilor legale obligatorii, care prevăd menţiunile imperative ce trebuie inserate în cuprinsul respectivului act.

26.Clauza arbitrală. Existenţa acesteia exclude competenţa de soluţionare a cauzei de către instanţele judecătoreşti. Condiţii

Atunci când există o clauză arbitrală într-un contract patrimonial între două părţi, ce vizează competenţa de soluţionare a unui litigiu izvorât din executarea respectivului contract, vizând existenţa unui arbitraj organizat de o instituţie permanentă, acest aspect exclude întotdeauna competenţa de soluţionare de către instanţele judecătoreşti a respectivului litigiu, inaplicabilitatea art. 344 şi urm. raportat la art.341 1 Cod pr. civilă.

Decizia nr. 61 din 19 ianuarie 2010 , Curtea de Apel Ploieşti,Secţia comercială şi de contencios administrativ şi fiscal

Prin cererea înregistrată sub nr. 2390/114/2009 pe rolul Tribunalului Buzău, reclamanta SC M. SRL a chemat în judecată pe pârâta SC C. SA, solicitând instanţei ca prin sentinţa ce se va pronunţa să se dispună încetarea contractului intervenit între părţi şi obligarea pârâtei la întocmirea bilanţului de asociere şi lichidarea acesteia, bilanţ în care să fie incluse şi veniturile provenite din raporturile comerciale cu terţi.

În motivarea cererii reclamanta a arătat în fapt modalitatea în care s-au derulat relaţiile comerciale cu pârâta şi în care s-a întocmit un contract de asociere în participaţiune, precizând că nu s-au putut clarifica din punct de vedere economico -

153

financiar relaţiile dintre părţile contractante în asocierea în participaţiune. În precizările la acţiune reclamanta a arătat că, în esenţă, solicită încetarea asocierii în participaţiune intervenită între părţi ca urmare a gravelor neînţelegeri între asociaţi cu privire la neînregistrarea în evidenţa contabilă a tuturor veniturilor realizate din derularea unui antecontract de vânzare cumpărare.

Pârâta SC C. SA a invocat în cauză două excepţii şi anume excepţia netimbrării acţiunii şi excepţia necompetenţei instanţelor judecătoreşti în soluţionarea prezentei cauze.

În motivarea celei de a doua excepţii s-a arătat că în contractul părţilor s-a prevăzut ca în situaţia în care rezolvarea neînţelegerilor nu este posibilă pe cale amiabilă, ele vor fi supuse spre soluţionare tribunalului arbitral, conform regulilor de procedură aplicabile arbitrajului comercial ad-hoc, organizat de Camera de Comerţ şi Industrie a României.

Prin încheierea din data de 21 octombrie 2009 Tribunalul Buzău a admis excepţia invocată de pârâta SC C. SA Buzău şi a dispus înaintarea cauzei privind pe reclamanta SC M. SRL şi pe pârâta SC C. SA la tribunalul arbitral organizat pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a României.

Pentru a hotărî astfel, prima instanţă a reţinut, în esenţă, că acţiunea reclamantei vizează modalitatea de desfăşurare a contractului de asociere în participaţiune încheiat între părţi la data de 20.06.2005, ca urmare a neînţelegerilor dintre asociaţi privind înregistrarea şi încasarea unor venituri, solicitându-se de asemenea şi lichidarea asocierii în participaţiune conform art. 7.3 din acelaşi contract.

În consecinţă, tribunalul, verificând contractul de asociere în participaţiune, a reţinut că părţile au prevăzut la cap. X o clauză compromisorie conform căreia în cazul în care rezolvarea neînţelegerilor nu este posibilă pe cale amiabilă, ele vor fi supuse spre soluţionare tribunalului arbitral.

Întrucât părţile au prevăzut în mod expres în contract că litigiile de orice natură ce se vor ivi între ele se vor soluţiona de arbitrajul comercial de pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a României, atunci aceasta este instanţa competentă să soluţioneze orice litigiu izvorând din derularea contractului în discuţie, având în vedere şi dispoziţiile art. 158 Cod pr. civilă şi ale art. 340 şi urm. Cod pr. Civilă.

Impotriva încheierii pronunţate de instanţa de fond a declarat recurs pârâta SC C. Buzău SA, criticând-o pentru nelegalitate şi netemeinicie, susţinând, în esenţă, instanţa de fond a declinat, în mod greşit, competenţa de soluţionare a cauzei în favoarea Tribunalului arbitral, ignorând dispoziţiile art. 158 şi art. 344-351 Cod pr.civilă.

Recurenta a considerat că procedura arbitrală este o procedură specială, normele care o reglementează sunt de strictă interpretare şi aplicare, iar la momentul la care instanţa se va pronunţa asupra excepţiei tribunalul arbitral nici nu este constituit (art. 344-350 Cod pr.civilă), iar pe de altă parte, în conformitate cu dispoziţiile art. 355 alin.1 Cod pr.civilă tribunalul arbitral este sesizat de reclamant, ceea ce înseamnă că nu poate fi sesizat prin declinare de competenţă de către o instanţă de judecată.

S-a solicită admiterea recursului, modificarea încheierii şi respingerea cererii de chemare în judecată ca inadmisibilă.

Curtea de Apel Ploieşti, prin decizia nr. 61/19.01.2010 a respins ca nefondat recursul declarat de pârâta SC C SA Buzău împotriva încheierii

154

judecătoreşti/21.09.2009 a Tribunalului Buzău în contradictoriu cu reclamanta SC M. SRL Buzău, potrivit următoarelor considerente:

Instanţa de fond a interpretat în mod just şi legal cauza dedusă judecăţii, admiţând excepţia formulată de pârâta SC C. SA Buzău în privinţa competenţei materiale a instanţei de judecată, deoarece există o clauză arbitrală în contractul părţilor, unde s-a prevăzut că atunci când rezolvarea neînţelegerilor nu este posibilă pe cale amiabilă, ele vor fi supuse spre soluţionare tribunalului arbitral organizat de Camera de Comerţ şi Industrie a României.

Atât timp cât în clauza arbitrală se prevede în mod expres existenţa tribunalului arbitral, care este organizat pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a României, instanţa de fond a procedat în mod legal şi procesual civil la declinarea de competenţă, deoarece nu este vorba despre un arbitraj ad-hoc în clauza compromisorie şi unde părţile trebuie să îşi numească eventualii arbitrii, aşa cum consideră eronat societatea recurentă.

Numai atunci când în clauza arbitrală, ca procedură specială, nu este trecută instanţa arbitrală nu se poate admite excepţia de necompetenţă materială şi deci declina competenţa, însă în speţă aceasta este organizată şi funcţionează pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a României.

Atâta timp cât tribunalul arbitral este constituit şi funcţionează, recurenta aflându-se în eroare considerând că tribunalul arbitral nu ar fi constituit, prima instanţă în mod corect a declinat competenţa de soluţionare a cauzei.

27.Cerere vânzare-cumpărare spaţiu locativ cu destinaţie de cabinet medical. Competenţa de soluţionare a litigiului.

Competenţa de soluţionare a unor astfel de litigii este determinată de domeniul public sau privat din care face parte imobilul respectiv, de natura proprietăţii unităţii administrativ-teritoriale, parte în speţă.

Cum în cauză imobilul cabinet medical făcea parte din domeniul privat al unităţii administrativ-teritoriale, competenţa de soluţionare a cauzei aparţine instanţei de drept comun, judecătoria arondată teritorial, şi nu instanţei de contencios administrativ, raportat la dispoziţiile art. 2 lit. c din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ.

Decizia nr. 242 din 12 februarie 2010 , Curtea de Apel Ploieşti,Secţia comercială şi de contencios administrativ şi fiscal

Prin acţiunea înregistrată iniţial pe rolul Judecătoriei Buzău sub nr.3043/2009, reclamanta Primăria comunei S. a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Cabinetul Individual Dr. M. E. anularea antecontractului de vânzare- cumpărare autentificat sub nr.2919/14.11.2007 la B.N.P.A V.V.

În motivarea cererii reclamanta a arătat că după apariţia O.U.G. nr.110/14.07.2005 la sediul său au fost înregistrate cereri de cumpărare a spaţiilor medicale din partea medicilor de familie, respectiv stomatologi, ce-şi desfăşoară

155

activitatea pe raza comunei S., iar potrivit dispoziţiilor OUG nr.110/2005, în ansamblul lor cererile nu puteau fi refuzate.

La data de 14.11.2007 s-a încheiat antecontractul de vânzare cumpărare autentificat sub nr. 2919 la B.N.P.A V.V., dar la acest moment OUG nr.110/2005, fusese declarat neconstituţional potrivit deciziei nr.871/2007. S-a apreciat că la baza încheierii antecontractului a stat un act normativ ale cărui prevederi erau suspendate de drept.

În drept cererea a fost fundamentată pe dispoziţiile art.953 Cod civil şi art. 112 Cod procedură civilă.

Pârâta a formulat întâmpinare şi cerere reconvenţională invocând excepţia de necompetenţă materială a Judecătoriei Buzău, iar pe fond respingerea acţiunii şi respectiv pronunţarea unei sentinţe prin care să se constate că a intervenit vânzarea cumpărarea spaţiului medical, iar în subsidiar obligarea reclamantei la încheierea unui contract de vânzare cumpărare.

Prin sentinţa civilă nr.3781/28.05.2009 Judecătoria Buzău a admis excepţia necompetenţei materiale şi a declinat competenţa de soluţionare Tribunalului Buzău - Secţia Contencios Administrativ şi Fiscal.

Cauza venită astfel spre competentă soluţionare a fost înregistrată pe rolul Tribunalului Buzău - Secţia comercială şi de contencios administrativ sub nr. 2639/2009.

La termenul de judecată din 24.11.2009 pârâta reclamantă a precizat că renunţă la soluţionarea cererii reconvenţionale.

Prin sentinţa nr.1641 din data de 24 noiembrie 2009, Tribunalul Buzău a respins acţiunea formulată de reclamanta Primăria comunei S. în contradictoriu cu pârâtul Cabinet medical individual dr. M.E. şi a luat act de renunţarea la judecată a cererii reconvenţionale.

Împotriva acestei sentinţe a formulat recurs în termen legal reclamanta Primăria comunei S., criticând-o pentru nelegalitate şi netemeinicie, susţinând că pe de o parte, instanţa a reţinut în motivare că „temeiul de drept ce a stat la baza antecontractului a fost declarat neconstituţional prin Decizia C.C.R. nr.871/09.10.2007”, iar pe de altă parte „respinge acţiunea motivat de faptul că hotărârea de consiliu local prin care a fost aprobată lista spaţiilor medicale scoase la vânzare este în concordanţă cu dispoziţiile art.4 alin.1 din OUG nr.68/2008”.

Instanţa de fond a considerat că se impune menţinerea în fiinţă a antecontractului (deşi temeiul legal fusese declarat neconstituţional) prin raportare la un act normativ care nu exista la data încheierii contractului.

De asemenea, deşi instanţa şi-a bazat motivarea pe prevederile OUG nr.68/2008, a pronunţat o hotărâre ale cărei consecinţe juridice încalcă flagrant prevederile ordonanţei de urgenţă menţionate. Astfel, menţinerea în fiinţă a antecontractului are drept consecinţă dreptul pârâtului intimat de a solicita încheierea contractului de vânzare-cumpărare autentic în condiţiile reglementate de OUG nr.110/2005, act normativ care, în opinia Curţii Constituţionale reglementează un transfer forţat de proprietate, la un preţ neserios.

În condiţiile în care actul normativ care reglementează în prezent vânzarea spaţiilor medicale este OUG nr. 68/2008, susţine că este constrânsă, prin sentinţa atacată, să vândă în condiţiile OUG nr.110/2005, ceea ce este nelegal deoarece o asemenea vânzare contravine scopului urmărit de guvern atunci când a

156

emis OUG nr.68/2008, şi anume finalizarea procedurilor de vânzare începute în baza OUG nr.110/2005. Astfel, în preambulul OUG nr.68/2008 se prevede expres „...iar multe acte şi proceduri pentru vânzarea spaţiilor medicale începute în baza OUG nr.110/2005, nu sunt definitivate...”.

S-a solicitat admiterea recursului şi modificarea în parte a sentinţei atacate în sensul admiterii acţiunii.

Curtea de Apel Ploieşti, prin decizia nr. 242 /12.02.2010 a pus în discuţia părţilor un motiv de recurs de ordine publică, respectiv necompetenţa materială a Tribunalului Buzău - Secţia comercială şi de contencios administrativ de a soluţiona cauza în primă instanţă, având în vedere natura juridică civilă a litigiului dedus judecăţii, în final, admiţând recursul formulat de reclamanta Primăria comunei S. împotriva sentinţei nr.1641 din data de 24 noiembrie 2009 pronunţată de Tribunalul Buzău în contradictoriu cu pârâtul Cabinet Medical Individual dr. M.E., a casat sentinţa şi a trimis cauza pentru competentă soluţionare în primă instanţă la Judecătoria Buzău.

S-a învederat că instanţa de contencios administrativ, în mod nelegal, a soluţionat prezenta cauză, care nu este un litigiu de contencios administrativ, în raport cu dispoziţiile art. 2 lit. c din Legea nr. 554/2004, unde se arată că actul administrativ este actul unilateral, cu caracter individual sau normativ, emis de o autoritate publică, în regim de putere publică, în vederea organizării, executării legii sau a executării în concret a legii, care dă naştere, modifică sau stinge raporturi juridice; sunt asimilate actelor administrative, în sensul prezentei legi, şi contractele încheiate de autorităţile publice care au ca obiect punerea în valoare a bunurilor proprietate publică, executarea lucrărilor de interes public, prestarea serviciilor publice, achiziţii publice, iar în cauză este vorba de un antecontract de vânzare-cumpărare construcţie cu destinaţie de cabinet medical care face parte din domeniul privat al comunei S. jud. Buzău.

Mai mult decât atât, se poate observa că antecontractul de vânzare-cumpărare s-a încheiat cu titularul unui cabinet medical, în baza art. 3 alin.1 din O.U.G. nr. 110/2005, care la momentul respectiv dădea dreptul de a cumpăra spaţiile respective, persoanelor care îşi desfăşurau activitatea medicală şi care deţineau în mod legal spaţiul respectiv, deci în exercitarea unei profesii liberale, prin persoană fizică autorizată.

Ceea ce este important rezidă în faptul că actul juridic respectiv, cu caracter bilateral, administrează un bun din domeniul privat al comunei S. şi în acest caz nu poate fi vorba de un act administrativ sau operaţiune administrativă în sensul Legii nr. 554/2004 pentru a fi de competenţa instanţei de contencios administrativ, litigiul de faţă fiind legat de executarea antecontractului de vânzare-cumpărare cabinet medical.

Ulterior, în acest domeniu s-a emis O.U.G. nr. 68/28.05.2008, care a stabilit cadrul juridic pentru vânzarea spaţiilor proprietate privată a statului sau a unităţii administrativ teritoriale şi în care, la data intrării în vigoare, funcţionează unităţile medicale înfiinţate.

În atare situaţie, instanţa de contencios administrativ nu avea competenţă materială în soluţionarea prezentei cauze, care este un litigiu de drept comun, respectiv de natură civilă, valoarea acestuia încadrându-se sub limita prevăzută de

157

Codul de procedură civilă, ce determină competenţa materială a judecătoriei în raza teritorială unde se găseşte imobilul respectiv.

Ţinând seama de principiul potrivit căruia excepţiile primează fondul, în baza art. 137 raportat la art. 158, 159 Cod pr. civilă dar şi art. 304 pct.3 cu aplicarea art. 312 pct.4 şi 6 Cod pr.civilă, Curtea a admis recursul în sensul celor mai sus-arătate.

28.Autorizaţie de construire suspendată. Cerere reluare lucrări de către beneficiar. Modalitate procesual-civilă. Ordonanţă preşedinţială conform art. 581 şi urm. Cod pr.civilă. Admisibilitate

În cauza de faţă cererea de ordonanţă preşedinţială întemeiată pe dispoziţiile art. 581 şi urm. Cod pr.civilă, este inadmisibilă raportat la dispoziţiile art. 14-15 din Legea nr. 554/2004, privind contenciosul administrativ, unde se reglementează o ordonanţă preşedinţială specială ce vizează suspendarea efectelor actelor administrative şi fiscale atacate în contencios.

Partea interesată avea la dispoziţie acţiunea în contencios administrativ împotriva procesului-verbal de control al instituţiei publice abilitate şi care a determinat sistarea lucrărilor de construcţie la imobilul proprietatea acesteia.

Decizia nr. 571 din 30 martie 2010 , Curtea de Apel Ploieşti,Secţia comercială şi de contencios administrativ şi fiscal

Prin cererea înregistrată la Tribunalul Dâmboviţa la data de 3.02.2010, reclamantul D. N. a chemat în judecată D.C.C.P.C.N. Dâmboviţa, solicitând, pe cale de ordonanţă preşedinţială potrivit art.581 Cod procedură civilă, obligarea intimatei să încuviinţeze reluarea lucrărilor la imobilul - construcţie, situat în Târgovişte, str. Revoluţiei , nr.15, conform autorizaţiei de construire emise, lucrări care au fost sistate prin procesul verbal de control nr.1133/28.05.2008 întocmit de pârâtă.

În motivarea cererii, reclamantul a precizat că este proprietarul imobilului susmenţionat, cunoscut sub denumirea,, Puişorul de Aur’’, imobil ce se află într-o zonă protejată istoric, făcând parte din ansamblul urban ,,Calea Domnească’’ şi pentru că se află într-o stare avansată de degradare, solicită obligarea pârâtei la încuviinţarea reluării lucrărilor la acest imobil, lucrări ce au fost sistate prin procesul verbal de control întocmit la 28.05.2008 şi respectiv procesul verbal de constatare întocmit la 13.06.2008, de către pârâta chemată în judecată.

Prin sentinţa nr.240 pronunţată în data de 23 februarie 2010, Tribunalul Dâmboviţa a respins cererea formulată de reclamantul D.Gh.N., în contradictoriu cu pârâta D.C.C.P.C.N. Dâmboviţa.

Pentru a hotărî astfel prima instanţă a constatat că jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului este în sensul că, dreptul la acces la tribunale nu este absolut existând posibilitatea limitării lui, iar prin decizia nr.1/8.02.1994 a Plenului Curţii Constituţionale s-a stabilit că legiuitorul poate institui reguli speciale de procedură şi modalităţi particulare de exercitare a drepturilor procedurale în considerarea unor situaţii deosebite.

158

În acest sens, dispoziţiile art.7 alin.1 din Legea nr.554/2004 impun îndeplinirea unei proceduri prealabile pe care persoana vătămată trebuie să realizeze înainte de a se adresa instanţei de contencios administrativ, excepţie făcând numai acţiunile strict nominalizate în disp. art.7 alin.5 din aceeaşi lege, dispoziţii ce premerg condiţiilor de admisibilitate cerute de art.581 Cod procedură civilă, practica judiciară statuând că existenţa unei reglementări cu caracter derogatoriu obligă partea interesată să urmeze procedura reglementată prin acest act normativ şi nu procedura prevăzută de normele dreptului comun.

Întrucât, în cauza dedusă judecăţii, reclamantul nu a respectat procedura specială impusă de normele legale susmenţionate, cererea formulată de acesta a fost respinsă ca inadmisibilă.

Împotriva acestei sentinţe a formulat recurs reclamantul, criticând-o pentru nelegalitate şi netemeinicie.

Reclamantul a susţinut că tribunalul i-a încălcat dreptul la apărare prevăzut de art.6 din CEDO, dar şi de drept naţional prevăzut de art.24 din Constituţie sau art.15 din Legea nr.304/2004, întrucât a fost depusă la dosar cerere din partea apărătorului său, care, pentru termenul din data de 23.02.2010 solicita amânarea pronunţării cu o zi motivat de faptul că în data respectivă se afla la Curtea de Apel Ploieşti, iar instanţa de fond a rămas în pronunţare şi nu i s-a dat posibilitatea de a depune concluzii scrise, dar şi actul la care face trimitere tribunalul privitor la procedura prealabilă.

În motivarea acestui motiv de recurs recurentul arată că art.156 alin.2 statuează că atunci când instanţa refuză amânarea judecării cauzei va amâna la cererea părţii pronunţarea în vederea depunerii concluziilor scrise şi invocă nulitatea sentinţei atacate în baza art.304 pct.9 Cod procedură civilă.

Cel de-al doilea motiv de recurs priveşte faptul că instanţa de fond a omis să se pronunţe asupra cererii formulate de către apărătorul său, deşi era ţinută de prevederile art.129 (6) Cod procedură civilă.

Un alt motiv de recurs vizează faptul că tribunalul a omis să pună în discuţie – chiar ex officio – excepţia „neîndeplinirii procedurii prealabile” prevăzute de art.7 alin.1 din Legea nr.554/2004 şi deşi, legea obligă conform art.306 alin.3 Cod procedură civilă ca judecătorul să pună în prealabil în discuţia părţilor, judecătorul fondului s-a pronunţat asupra excepţiei fără a da cuvântul părţilor.

Recurentul reclamant, printr-o ultimă susţinere, precizează că, în conformitate cu dispoziţiile art.305 Cod procedură civilă, a depus cererea sa cu nr.23 din 8 ianuarie 2010 la D.J.C.C.P.C. – prin care a cerut instituţiei emitente să revoce sistarea dispusă cu privire la continuarea lucrărilor permise prin autorizaţie, sistare care este menţinută în mod abuziv contra sa.

Pentru aceste considerente s-a solicitat casarea sentinţei cu trimiterea cauzei spre rejudecare.

Curtea de Apel Ploieşti, prin decizia nr. 571 din data de 30 martie 2010, a admis cererea de intervenţie în interesul intimatei-pârâte D.C.C.P.C.N. Dâmboviţa, formulată de intervenientele T.E. şi L.L.M, respingând ca nefondat recursul declarat de reclamantul D. Gh. N. împotriva sentinţei nr. 240 din data de 23 februarie 2010 pronunţate de Tribunalul Dâmboviţa în contradictoriu cu pârâta D.C.C.P.C.N. Dâmboviţa şi intervenientele în interesul intimatei-pârâte T.E. şi L.L.M.

159

Instanţa de recurs a apreciat că judecătorul fondului a interpretat în mod just şi legal cauza dedusă judecăţii pronunţând o sentinţă legală şi temeinică.

Se poate observa că la fila 4 dosar fond există o cerere din partea apărătorului recurentei care, datorită urgenţei în vederea soluţionării cererii de ordonanţă preşedinţială, a arătat că dosarul se poate lua şi în lipsa sa, având un alt proces pe rolul Curţii de Apel Ploieşti, nefiind vorba de încălcarea dreptului la apărare.

Mai mult decât în astfel de cauze, ce se soluţionează cu celeritate, instanţa poate dispune amânarea pronunţării cu 24 de ore, iar dacă nu a făcut-o nu înseamnă că a încălcat dreptul la apărare al recurentului, în special art.24 din Constituţia României, art.6 din CEDO şi art.15 din legea nr.304/2004, deoarece jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului, aşa cum a subliniat în mod temeinic şi instanţa de fond, este în sensul că dreptul de acces la tribunale, deci la justiţie nu este absolut, existând posibilitatea limitării acestuia în anumite proceduri urgente, totodată şi prin decizia nr.1 din 8 februarie 1994 a Curţii Constituţionale, s-a statuat că legiuitorul poate institui reguli speciale de procedură şi modalităţi particulare de exercitare a drepturilor procedurale în considerarea unor situaţii deosebite.

Cererea recurentului avea ca obiect ordonanţă preşedinţială, potrivit dispoziţiilor art.581 Cod procedură civilă, respectiv obligarea intimatei să încuviinţeze reluarea lucrărilor la imobilul construcţie situat în Târgovişte, str.Revoluţiei nr.15, lucrări care au fost sistate prin procesul verbal de control nr.1133 din 28.06.2008 întocmit de pârâtă.

Se poate observa că, în contenciosul administrativ, o astfel de cerere nu este admisibilă, nu neapărat datorită neefectuării procedurii prealabile administrative, ci datorită faptului că reglementează o formă de suspendare a executării actului administrativ printr-o ordonanţă specială, conform art.14 şi 15 din Legea nr.554/2004 privind contenciosul administrativ, reglementări ce derogă de la prevederea generală a art.581 şi urm. Cod procedură civilă.

Ca atare nu avea importanţă faptul ca instanţa de fond să pună în discuţie, din oficiu excepţia „neîndeplinirii procedurii prealabile” prevăzută de art.7 alin.1 din legea contenciosului administrativ sus-amintită.

Întrucât sentinţa atacată este legală şi temeinică, faţă de care nu există nici un motiv de casare sau modificare dintre cele prevăzute în art.304 pct.1-9, pct. 304 1 Cod procedură civilă, recursul a fost respins ca neîntemeiat în baza art.312 alin.1 Cod procedură civilă.

S-a avut în vedere şi cererea de intervenţie accesorie în interesul intimatei-pârâte Direcţia pentru Cultură, Culte şi Patrimoniu Cultural Naţional Dâmboviţa, formulată în baza art.49 alin.3 şi art.51 Cod procedură civilă, care a fost admisă în principiu, aceasta fiind admisă în interesul intimatei pârâte, hotărârea recurată fiind legală şi temeinică.

160

Decizii RelevanteTrimestrul I 2010

161

Secţia Conflicte de Muncă şi Asigurări

Sociale

1. Probe, dovezi

1. Forţa probantă a unei adeverinţe emise de angajator care atestă activitatea efectivă efectuată de un salariat în raport cu înscrierile din carnetul de muncă.

162

- Decretul 92/1976

Adeverinţa prin care angajatorul atestă că salariatul a fost angajat îndeplinind o anumită funcţie o perioadă determinată în timp, perioadă care nu a fost înscrisă în carnetul de muncă reprezintă o probă esenţială pentru stabilirea corectă a situaţiei de fapt.

Lipsa menţiunilor din carnetul de muncă, menţiuni care să corespundă muncii efectiv prestate de salariat nu poate fi opusă în mod absolut salariatului şi nu-i poate produce acestuia un prejudiciu, atâta vreme cât însuşi angajatorul atestă o altă situaţie de fapt.

(Decizia 62/20 ianuarie 2010 a Curţii de Apel Ploieşti – Secţia Litigii de Muncă şi Asigurări Sociale)

Reclamantul VP a chemat în judecată S.C. CH SA Fieni, solicitând să se constate că în perioada 01.06.1981-30.04.1986 a îndeplinit funcţia de mecanic ajutor LDH, fără ca această perioadă să fie înscrisă în carnetul de muncă şi să se înscrie în carnetul de muncă în mod corespunzător, acest serviciu fiind încadrat în grupa I de muncă, conform normativelor în vigoare la acea dată şi menţionate în carnetul de muncă.

În motivarea acţiunii se arată că reclamantul a fost angajat la CLA Fieni, iniţial ca lăcătuş mecanic iar de la 01.06.1981 ca mecanic ajutor Diessel ( LHD). La sfârşitul anului 2008 când a cerut carnetul de muncă a constatat că în perioada 01.06.1981 – 01.06. 1986 în care a lucrat ca mecanic ajutor LDH nu se regăseşte în carnetul de muncă. În acest fel îi sunt afectate drepturile privind pensia care se stabilesc în funcţie de meserie şi grupa de muncă în care a fost încadrat.

La dosarul cauzei s-au depus: autorizaţia nr. 63 din 30.06. 1982 din care rezultă că reclamantul a fost autorizat să presteze serviciu ca mecanic ajutor locomotivă în baza art. 48 din Decretul nr. 431/1952 şi pe baza notelor obţinute la examinare şi consemnate în procesul verbal din 25.06.1982 de către comisia de examinare, adeverinţa nr. 2064 din 13.08.1987 indicativ serviciu 7, emisă de CLA Fieni, din care rezultă că reclamantul a îndeplinit funcţia de mecanic ajutor LDH începând cu 01.06.1981 până la 30.04.1986 fără a fi înscrisă în carnetul de muncă, copie de pe carnetul de muncă.

La 09.09.2009 pârâta a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea acţiunii întrucât contestatorul a lucrat ca lăcătuş atelier transport CFI aşa cum a fost specificat în carnetul de muncă.

Prin actele depuse reclamantul a făcut doar dovada că are doar autorizaţie pentru a presta servicii în calitate de mecanic ajutor locomotivă, dar nu a demonstrat şi exercitarea în fapt a acestei meserii. Doar de la 01.05.1986 a îndeplinit efectiv această funcţie aşa cum rezultă din adeverinţa nr. 2064 din 13.08.1987.

Tribunalul Dâmboviţa prin sentinţa nr.1775 din 19 octombrie 2009, a admis acţiunea formulată de reclamantul VP, a constatat că acesta a lucrat ca mecanic ajutor LDH pe perioada 01.06.1981 – 30.04.1986 şi a obligat pârâta să înscrie în carnetul de

163

muncă al reclamantului perioada menţionată şi să rectifice corespunzător menţiunile înscrise.

Totodată, pârâta a fost obligată la 500 lei cheltuieli de judecată de către reclamant.

Pentru a hotărî astfel, instanţa a reţinut că potrivit adeverinţei nr. 2064/13.08.1987 emisă de CLA Fieni, reclamantul a fost angajat la această unitate îndeplinind funcţia de mecanic ajutor LDH în perioada 01.06.1981 – 30.04.1986, perioadă care nu a fost înscrisă în carnetul de muncă. În condiţiile în care s-a făcut referire expresă la faptul că reclamantul a îndeplinit funcţia de mecanic ajutor LDH nu s-a putut da interpretarea propusă de pârâtă prin întâmpinare , anume că s-a lucrat ca lăcătuş atelier transport CFI. Dimpotrivă, adeverinţa nr. 2064 din 13.08.1987 a confirmat faptul că deşi fără studii de specialitate reclamantul a lucrat ca ajutor LDH şi probabil că tocmai această încadrare a determinat şi şcolarizarea în această meserie ulterior. De altfel, din autorizaţia nr. 63 din 30.06.1982 a rezultat că reclamantul a fost autorizat pe baza dispoziţiilor legale dar şi a rezultatelor obţinute la examinare să presteze serviciu în calitate de mecanic ajutor locomotivă. Aşadar, această autorizaţie nu poate fi negată, ci dimpotrivă a confirmat interpretarea dată de instanţă şi anume că reclamantul a prestat activitate ca ajutor LDH din anul 1981 însă a urmat cursuri de calificare în mai multe etape, una fiind cea relevată prin autorizaţia din 25.06.1982.

Statele de plată depuse de pârâtă la dosar nu au fost relevante întrucât nu se precizează efectiv meseria şi locul de muncă . De asemenea, pârâta nu a făcut dovada salariului unui mecanic ajutor Diessel LDH şi respectiv al unui lăcătuş atelier transport CFI, astfel că nu s-a putut cunoaşte faptul că salariul din statele de plată a reprezentat salariul unui lăcătuş şi nu al unui mecanic .

Având în vedere că pârâta nu s-a înscris în fals împotriva documentelor emise de CLA Fieni,încă din perioada în care reclamantul presta muncă la această întreprindere, instanţa a apreciat că cele două documente au fost concludente şi au făcut dovada că reclamantul a lucrat efectiv ca ajutor LDH indiferent de faptul că avea o altă meserie de bază.

Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs, în termen legal, reclamanta SC CH SA Fieni criticând-o ca netemeinică şi nelegală, cu motivarea că instanţa de fond a făcut o greşită aplicare a legii.

Se susţine că instanţa de fond a reţinut în mod eronat că în perioada precizată în acţiune reclamantul a lucrat la societatea recurentă ca mecanic ajutor Diesel LDH, în condiţiile în care, din carnetul de muncă rezultă că acesta a îndeplinit funcţia de lăcătuş.

Mai arată recurenta că adeverinţa nr.2064/13.08.1987 a fost eliberată reclamantului pentru a-i servi la şcolarizare, iar nu ca o atestare a faptului că a lucrat efectiv ca mecanic ajutor Diesel LDH.

Intimatul reclamant a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului şi menţinerea sentinţei pronunţate de tribunal ca legală şi temeinică.

Analizând actele şi lucrările dosarului, sentinţa atacată şi motivele recursului, curtea a constatat că recursul este nefondat, pentru următoarele considerente:

Aşa cum corect a reţinut instanţa de fond, potrivit adeverinţei nr. 2064/13.08.1987 emisă de CLA Fieni, reclamantul a fost angajat la această unitate

164

îndeplinind funcţia de mecanic ajutor LDH în perioada 01.06.1981 – 30.04.1986, perioadă care nu a fost înscrisă în carnetul de muncă.

În adeverinţă se menţionează fără echivoc faptul că intimatul reclamant îndeplinit funcţia de mecanic ajutor LDH, astfel că nu poate fi primită interpretarea recurentei, anume că reclamantul a lucrat ca lăcătuş atelier transport CFI.

Adeverinţa nr. 2064 din 13.08.1987 a confirmat faptul că, deşi fără studii de specialitate, reclamantul - intimat a lucrat ca ajutor LDH şi tocmai această încadrare a determinat şi şcolarizarea în această meserie, ulterior. De altfel, din autorizaţia nr. 63 din 30.06.1982 a rezultat că reclamantul a fost autorizat pe baza dispoziţiilor legale dar şi a rezultatelor obţinute la examinare să presteze serviciu în calitate de mecanic ajutor locomotivă.

Aşadar, această autorizaţie nu poate fi înlăturată, ci dimpotrivă este proba esenţială care a confirmat interpretarea dată de instanţa de fond şi anume că reclamantul intimat a prestat activitate ca ajutor LDH din anul 1981 însă a urmat cursuri de calificare în mai multe etape, una fiind cea relevată prin autorizaţia din 25.06.1982.

Statele de plată depuse la dosar nu sunt relevante întrucât, aşa cum corect a reţinut tribunalul, nu se precizează efectiv meseria şi locul de muncă. De asemenea, recurenta nu a făcut dovada salariului unui mecanic ajutor Diessel LDH şi respectiv al unui lăcătuş atelier transport CFI, astfel că nu se poate stabili că salariul din statele de plată a reprezentat salariul unui lăcătuş şi nu al unui mecanic .

Prin urmare, hotărârea instanţei de fond este legală şi temeinică, fiind menţinută de instanţa de control judiciar.

Pentru considerentele expuse, curtea, văzând disp. art.304, 3041 şi 312 alin.1 C.pr.civ. a respins recursul ca nefondat.

2. Raporturi de muncă

Angajarea răspunderii patrimoniale a salariatului , în baza disp. art.270 Codul muncii, în cazul nerestituirii unor sume de bani sau bunuri, predate de angajator în vederea îndeplinirii atribuţiilor de serviciu.

165

- Art.270 Codul muncii

Dacă la încheierea raporturilor de muncă, salariatul nu a restituit suma de bani şi bunurile ce-i fuseseră predate în baza raporturilor de muncă sunt întrunite condiţiile pentru angajarea răspunderii patrimoniale a acestuia, potrivit art.270 Codul muncii.

Nu sunt aplicabile disp. art.272 Codul muncii, deoarece nu este vorba de sume de bani nedatorate sau de bunuri necuvenite, deoarece suma solicitată prin cerere şi bunurile a căror restituire se solicită au fost înmânate salariatului în vederea exercitării atribuţiilor de serviciu, în bara raporturilor juridice stabilite prin contractul de muncă.

(Decizia 68/20 ianuarie 2010 a Curţii de Apel Ploieşti – Secţia Litigii de Muncă şi Asigurări Sociale)

Reclamanta SC DT SRL a chemat în judecată pe pârâtul BBV, solicitând instanţei ca prin hotărârea ce va pronunţa, să dispună obligarea pârâtului la plata sumei de 3270 lei cu titlu de sumă necuvenită; la restituirea a 3 scule predate acestuia şi nerestituite, respectiv amestecătoare şapă şi aspirator cu 3 motoare cu accesorii, sau obligarea pârâtului la c/valoarea acestora în cazul în care bunurile nu mai există, precum şi obligarea pârâtului la plata cheltuielilor de judecată.

In motivarea acţiunii, reclamanta a arătat că pârâtul a fost salariatul societăţii în perioada 08.10.2007-16.07.2008 când i s-a desfăcut contractul individual de muncă prin decizia nr.79.

A mai arătat reclamanta că la data de 07.05.2008 pârâtul, în calitatea sa de tehnician constructor, a încasat de la societate suma de 3270 lei reprezentând „avans procurare marfă”, fără însă ca acesta să achiziţioneze marfa şi nici nu a restituit suma în cauză şi, deşi a primit pe inventar mai multe scule şi utilaje, nu le-a restituit în totalitate societăţii.

La data de 12.03.2009, pârâtul a depus la dosar întâmpinare prin care a invocat excepţia de necompetenţă materială a instanţei întrucât răspunderea sa nu poate fi angajată în lipsa unui raport de muncă, cu atât mai mult cu cât s-a încercat de reclamantă eludarea legii prin neplata timbrajului la valoarea bunurilor solicitate; excepţia tardivităţii introducerii acţiunii raportat la data încetării contractului de muncă; excepţia lipsei calităţii active a reclamantei şi excepţia lipsei calităţii procesual pasive a sa, motivat de faptul că nu exista o relaţie contractuală între societate şi el şi excepţia lipsei de interes, societatea urmărind, în realitate, o îmbogăţire fără justă cauză.

La data de 24.04.2009, reclamanta şi-a precizat acţiunea în sensul indicării c/valorii sculelor nepredate de pârât, respectiv suma de 2105 lei.

Tribunalul Prahova, prin sentinţa civilă nr. 1349 din 23 iunie 2009 , a respins excepţia necompetenţei materiale a Tribunalului Prahova, excepţia tardivităţii introducerii acţiunii, excepţia lipsei calităţii procesuale active a reclamantei şi

166

excepţia lipsei calităţii procesual pasive a pârâtului, excepţia lipsei de interes şi excepţia de netimbrare a acţiunii, invocate de pârât prin întâmpinare.

A admis acţiunea precizată în parte şi în consecinţă a obligat pârâtul să plătească reclamantei suma de 3270 lei reprezentând suma necuvenită şi să restituie sculele, sau să plătească suma de 2105 lei reprezentând c/valoarea aparatelor-amestecător C x 40 cu tijă amestecare MC, amestecător M x P800E cu agitator, aspirator Mirage 1540 cu accesorii.

Totodată, a obligat pârâtul să plătească reclamantei suma de 1000 lei cheltuieli de judecată reprezentând onorariu avocat.

Pentru a hotărî astfel, instanţa a reţinut că potrivit contractului individual de muncă nr.937492/08.10.2007, pârâtul a fost angajatul societăţii reclamante, pe perioadă determinată de 3 luni, respectiv 01.10.2007-10.01.2008 în funcţia de tehnician constructor, contract prelungit prin Actul adiţional nr.2/11.01.2008, iar prin Decizia nr.49/16.07.2008 societatea a decis încetarea contractului individual de muncă in conf.disp.art.55 lit.b C.muncii, cu acordul părţilor.

Potrivit Dispoziţiei de plată din data de 07.05.2008, pârâtul a primit suma de 3270 lei reprezentând avans procurare marfă, iar potrivit inventarului din 17.04.2008, pârâtului i s-au predat mai multe scule, amestecător şapă şi aspirator cu 3 motoare cu accesorii, scule nepredate de către pârât, fiind găsite lipsă în urma inventarierii din data de 01.09.2008, conform procesului-verbal de constatare depus la dosar.

Disp.art.270 al.1 C.muncii stipulează că salariaţii răspund patrimonial, în temeiul normelor şi principiilor răspunderii civile contractuale pentru pagubele materiale produse angajatorului din vina şi în legătură cu munca lor.

Aşadar, din probele administrate a rezultat că pârâtul a fost angajatul societăţii reclamante în perioada 01.10.2007-16.07.2008, când societatea a emis Decizia nr.79 privind încetarea CIM pe baza acordului părţilor, în baza art.55 lit.d C.muncii.

A rezultat totodată că pârâtul a primit un avans în suma de 3270 lei în vederea procurării de marfă, marfă pe care însă acesta nu a procurat-o însuşindu-şi banii, precum şi sculele primite de la societate, constând în amestecător şapă şi aspirator cu 3 motoare cu accesorii, fără a le mai preda societăţii la data încetării contractului.

Ca atare, atât timp cât pârâtul prin fapta sa constând în însuşirea avansului primit pentru achiziţionarea de marfă, precum şi a sculelor constând în amestecător şapă şi aspirator cu 3 motoare cu accesorii nepredate societăţii,a însemnat că a produs un prejudiciu acesteia, astfel încât pretenţia reclamantei de a fi obligat pârâtul la plata sumei de 3270 lei şi la restituirea sculelor sau a c/valorii acestora,a fost întemeiată.

Prin urmare, tribunalul, în raport de aceste considerente, a respins excepţia necompetenţei materiale a Tribunalului Prahova cât timp obiectul cauzei a constat în repararea prejudiciului creat societăţii prin fapta pârâtului în legătură cu munca sa şi din vina acestuia, întemeiată pe disp.art.270 C.muncii, a respins excepţia tardivităţii acţiunii întrucât în cauza sunt incidente disp.art.283 lit.c C.muncii, a respins excepţia lipsei calităţii procesuale active a reclamantei, precum şi excepţia lipsei calităţii procesual pasive a pârâtului, cât timp între părţi au existat raporturi de

167

muncă în timpul cărora a fost produs prejudiciul, a respins excepţia lipsei de interes, întrucât, atât timp cât pârâtul a produs un prejudiciu societăţii, aceasta avea interes în recuperarea integrala a prejudiciului, precum şi excepţia de netimbrare a acţiunii, întrucât procesele având ca obiect litigiu de muncă, sunt scutite de plata taxelor de timbru conform dispoziţiilor Legii nr.146/1997.

Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs în termen legal pârâtul Bărbuceanu Bogdan Valentin , criticând-o ca netemeinică şi nelegală.

Susţine recurentul, în esenţă, că instanţa de fond trebuia să verifice competenţa materială, litigiul fiind de natură civilă, cererea introductivă este întemeiată pe prevederile art.270 Codul muncii, dar acţiunea nu face nimic altceva decât să arate încadrarea greşită atribuită acţiunii, având în vedere că pârâtul nu mai era în relaţie contractuală de muncă cu reclamanta la data introducerii acţiunii.

Mai arată recurentul că instanţa de fond a făcut o motivare simplistă, fără să argumente clare, convingătoare şi pertinente.

Recurentul arată că până la data încetării contractului de muncă , reclamanta nu a executat demersuri pentru angajarea răspunderii disciplinare sau patrimoniale, pe perioada desfăşurării contractului de muncă între părţi, deoarece imputarea ce se aduce fostului angajat era cunoscută înainte de încetarea contractului de muncă.

Susţine recurentul pârât că suma de bani pe care a primit-o nu a păstrat-o, ci a predat-o către beneficiarul administratorului societăţii, la fel cum a predat şi bunurile pretinse de societate, astfel cum a făcut dovada cu proba testimonială.

Se arată că valoarea bunurilor s-a stabilit aleatoriu, nefiind calculată de o autoritate investită de instanţă, stabilită de un expert merceolog, ci numai pe baza unor acte , documente sub semnătură privată.

Totodată, hotărârea nu poate fi executorie, deoarece dispozitivul trebuia să fie exact, precis,iar instanţa nu s-a pronunţat pe cele două capete de cerere ale acţiunii, dând posibilitate uneia din părţi , de a proceda la alegerea unui mod de executare, fără ca acestea să coincidă cu alegerea de executare a celeilalte părţi.

Un alt motiv de recurs se referă la faptul că recurentului i s-a încălcat dreptul la apărare prin respingerea unor probe solicitate de reclamant.

Analizând actele şi lucrările dosarului, sentinţa atacată şi motivele de recurs, curtea a constatat că recursul este nefondat.

Potrivit contractului individual de muncă nr.937492/08.10.2007, pârâtul a fost angajatul societăţii reclamante, pe perioadă determinată de 3 luni, respectiv 01.10.2007-10.01.2008 în funcţia de tehnician constructor, contract prelungit prin Actul adiţional nr.2/11.01.2008.

Prin Decizia nr.49/16.07.2008 societatea a decis încetarea contractului individual de muncă in conf.disp.art.55 lit.b C.muncii, cu acordul părţilor.

Potrivit art. 270 Codul muncii salariaţii răspund patrimonial, în temeiul normelor şi principiilor răspunderii civile contractuale, pentru pagubele materiale produse angajatorului din vina şi în legătură cu munca lor.

Recurentul a avut calitatea de salariat al intimatei şi, în perioada existenţei raporturilor de muncă, acesta a primit de la societate o sumă de bani şi o serie de bunuri necesare exercitării atribuţiilor de serviciu. La încheierea raporturilor de muncă, recurentul, aşa cum rezultă din probele administrate în cauză, nu a restituit suma de bani şi aceste bunuri ce-i fuseseră predate în baza raporturilor de muncă,

168

astfel că sunt întrunite condiţiile pentru angajarea răspunderii patrimoniale a salariatului.

Astfel, corect instanţa de fond a constatat aplicabilitatea dispoziţiilor art.270 Codul muncii.

Nu poate fi primită susţinerea recurentului că, în realitate ar fi aplicabile disp. art.272 Codul muncii.

Potrivit acestui text de lege salariatul care a încasat de la angajator o sumă nedatorată este obligat să o restituie. Dacă salariatul a primit bunuri care nu i se cuveneau şi care nu mai pot fi restituite în natură sau dacă acestuia i s-au prestat servicii la care nu era îndreptăţit, este obligat să suporte contravaloarea lor. Contravaloarea bunurilor sau serviciilor în cauză se stabileşte potrivit valorii acestora de la data plăţii.

În speţa dedusă judecăţii nu este vorba de sume de bani nedatorate sau de bunuri necuvenite, deoarece suma solicitată prin cerere şi bunurile a căror restituire se solicită au fost înmânate recurentului în vederea exercitării atribuţiilor de serviciu, în bara raporturilor juridice stabilite prin contractul de muncă.

Pe cale de consecinţă, litigiul dedus judecăţii este un litigiu de muncă, iar nu o acţiune civilă, în pretenţii.

Astfel, competenţa materială în primă instanţă revine tribunalului – secţia de litigii de muncă, iar nu judecătoriei, instanţa de fond respingând în mod corect excepţiile invocate.

Referitor la modalitatea de redactare a dispozitivului sentinţei, curtea va constata că acesta este clar, lipsit de orice ambiguitate, uşor de executat.

Instanţa de fond obligă recurentul –pârât la restituirea sumei de 3270 lei reprezentând suma necuvenită şi a celor trei aparate - amestecător C x 40 cu tijă amestecare MC, amestecător M x P800E cu agitator, aspirator Mirage 1540 cu accesorii - sau să plătească suma de 2105 lei reprezentând c/valoarea acestor aparate.

Instanţa stabileşte o obligaţie alternativă, perfect legală, menită să uşureze executarea, în cazul în care aparatele în litigiu nu s-ar mai găsi în posesia recurentului pârât –„condamnarea”, în sensul dispoziţiilor CEDO invocate în recurs, fiind clară şi putând fi pusă în aplicare fără dubii.

Referitor la critica adusă sentinţei potrivit căreia s-ar fi încălcat dreptul la apărare al recurentului pârât, curtea va constata că şi aceasta este nefondată.

Astfel, la termenul din 22.05.2009 tribunalul a încuviinţat ambelor părţi probele solicitate – cu acte şi interogatoriu – prorogând discuţia cu privire la oportunitatea încuviinţării probei testimoniale, după administrarea celorlalte probe. Prin aceeaşi încheiere s-a pus în vedere pârâtului să depună la dosar interogatoriul pe care înţelege să-l formuleze pentru reclamantă.

La termenul acordat pentru administrarea probelor pârâtul nu se prezintă în instanţă, nu depune interogatoriul aşa cum a dispus instanţa, ci depune numai o cerere prin care reiterează cererea de probe ce fusese deja discutată.

Prin urmare, recurentul – pârât s-a aflat în culpă procesuală, astfel că în mod corect instanţa de fond a păşit la judecarea în fond a cauzei pe baza probelor administrate de reclamantă.

Pentru considerentele expuse, curtea a constatat că recursul este nefondat şi în baza disp. art.304, 3041 şi 312 alin.1 C.pr.civ. l-a respins ca atare.

169

3. Respectarea dispoziţiilor art. 41 din Codul muncii privind schimbarea locului şi naturii muncii salariatului fără consimţământul acestuia.

Sancţiune disciplinară.

- art. 263 din Codul muncii - art. 266 din Codul muncii Dispoziţiile art. 263 statuează că angajatorul dispune de prerogativa

disciplinară, având dreptul de a aplica, potrivit legii, sancţiuni disciplinare salariaţilor săi ori de câte ori constată că aceştia au săvârşit o abatere disciplinară în legătură cu munca lor şi care constă într-o acţiune sau inacţiune săvârşită cu vinovăţie de către salariat, prin care acesta a încălcat normele legale, regulamentul intern, contractul individual de muncă sau contractul colectiv de muncă, ordinele sau dispoziţiile legale ale conducătorilor ierarhici.

(Decizia nr. 3460 din data de 23 februarie 2010 pronunţată de Curtea de Apel Ploieşti – Secţia Conflicte de Muncă şi Asigurări Sociale)

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Tribunalului Buzău sub nr. 3328/114/2009, petentul D. M. a formulat contestaţie împotriva deciziei de aplicare a sancţiunii disciplinare nr. 707/404/27.07.2009 emisă de Sucursala R. C.F. G…., solicitând instanţei pronunţarea unei hotărâri judecătoreşti prin care să se dispună anularea deciziei, deoarece a fost emisă abuziv şi nelegal.

În motivarea acţiunii, contestatorul a arătat că, prin decizia nr. 707/404 /27.07.2009 i-a fost aplicată sancţiunea disciplinară „retragerea disciplinară pe o perioadă de o lună din funcţia care concura la siguranţa circulaţiei şi trecerea în funcţia de tehnician staţia M…..”, în temeiul art. 191 pct. 2 din Regulamentul 005, măsură ce este abuzivă şi nelegală, probă ce va fi făcută cu înscrisuri şi martori.

În drept, contestaţia a fost întemeiată pe dispoziţiile art. 268 pct. din Codul Muncii .

În dovedirea contestaţiei au fost depuse la dosar: Decizia nr. 707/404/27.07.2009 şi mai multe acte, tabele cu membrii din conducerea sindicatului evidenta circulaţiei trenurilor extrase din Regulament.

Intimata a formulat în termen legal, întâmpinare, prin care a solicitat respingerea contestaţiei şi menţinerea deciziei de sancţionare, motivând că retragerea disciplinară pe o perioadă de o lună din funcţii care concura la siguranţa circulaţiei şi trecerea în funcţia de tehnician staţia Mărăşeşti se datorează unui control efectuat la staţia C.F. B……de către Revizoratul R.S.C. G….., cu scopul de a verifica modul în care personalul de serviciu din subunităţile de baza respecta instrucţiunile, instrucţiile şi reglementările în vigoare, precum şi modul de conducere a circulaţiei trenurilor pe raza regulatorului de circulaţie B…….

170

Aşa cum rezultă din punctul VIII din nota de constatare nr. 703/1337/2009, în activitatea contestatorului au fost constatate de către organul de control deficiente.

În temeiul notei de constatare nr. 707/1337/2009, societatea pârâtă a procedat la cercetarea disciplinară, luându-se contestatorului nota explicativă la data de 06.07.2009.

La data de 27.07.2009 s-a întocmit raportul de cercetare nr. 4129 în care s-a reţinut că petentul se face vinovat de faptul că a efectuat cu întârziere schimbul de telefonograme în data de 11.04.2009 şi 19.05.2009 precum şi faptul că foloseşte în cadrul activităţii desfăşurate mai multe tipuri de semnături, ceea ce îngreunează activitatea de control ierarhic, iar potrivit art. 191 pct. 2 din Reg. 005 şi art. 30 pct. r. din Statutul disciplinar al personalului din unităţile de transport aprobat prin Decretul Consiliului de Stat nr. 360/1976, faptele de mai sus se constituie ca abatere disciplinară.

Potrivit art. 30 pct. m din Statutul disciplinar al personalului din unităţile de transporturi aprobat prin Decretul Consiliului de Stat nr. 360/1976, fapta de mai sus se constituie ca abatere disciplinară.

Unitatea intimată a anexat la întâmpinare: nota de constatare, nota de relaţii, Raport de cercetare, Decizia nr. 707/404/27.07.2009, adresa nr. 707/1033/2009 dovada convocării.

Prin notele de şedinţă depuse de contestator la data de 02.11.2009 s-a invocat excepţia nulităţii absolute a deciziei motivata de faptul că potrivit art. 268 alin. 2 din Codul muncii decizia trebuie să cuprindă, în mod obligatoriu, între altele, motivele pentru care au fost înlăturate apărările formulate de salariat, în timpul cercetării disciplinare prealabile, iar în cauză, la rubrica respectivă se menţionează în decizie „ ….. din nota de relaţii nu justifică nevinovăţia „ astfel că decizia este incompletă .

Pe baza probatoriilor administrate în cauză, prin sentinţa civilă nr. 1034 pronunţată la 4 noiembrie 2009, Tribunalul Buzău a respins excepţia nulităţii deciziei, invocată de reclamant.

Prin aceeaşi sentinţă a fost admisă contestaţia şi în consecinţă s-a dispus înlocuirea sancţiunii disciplinare „ retragerea disciplinară pe o perioadă de o lună din funcţia care concură la siguranţa circulaţiei şi trecerea în funcţia de tehnician staţia Mărăşeşti „ aplicată contestatorului prin Decizia nr. 707/404 din 27.07.2009, cu sancţiunea „ avertisment „.

Totodată, a fost obligată intimata C. N. C. F…. - Sucursala G.. la 1.000 lei cu titlu de cheltuieli de judecată, către contestator.

Pentru a pronunţa această soluţie, prima instanţă a reţinut, următoarele:Conform art. 268 alin. 2 lit. c, din Codul Muncii, sub sancţiunea nulităţii

absolute, în decizie se cuprind, în mod obligatoriu, motivele pentru care au fost înlăturate apărările formulate de salariat în timpul cercetării disciplinare prealabile.

În cauză, în decizia contestată cu nr. 707/404 din 27.07.2009, se menţionează la rubrica respectivă că formulările din nota de relaţii nu justifică nevinovăţia, acestea fiind motivele pentru care apărările salariatului au fost înlăturate.

171

Or, în această situaţie nu se poate reţine că decizia este nulă absolut, nulitate care, în sensul dispoziţiilor legale menţionate, ar fi intervenit chiar dacă nu cuprinde aceste motive, deci în condiţiile inexistenţei lor.

Pe fondul cauzei, instanţa va retine următoarea situaţie de fapt: prin decizia nr. 707/404/27.07. 2009 s-a aplicat reclamantului D. M. sancţiunea disciplinară a retragerii disciplinare pe o perioadă de o lună din funcţii care concură la siguranţa circulaţiei şi trecerea în funcţia de tehnician staţia M……, prevăzută de art. 42 pct. 1 lit. a, din Statutul disciplinar.

S-a reţinut în cuprinsul deciziei de sancţionare faptul că în datele de 11.04.2009 şi 19.05.2009 a efectuat cu întârziere schimbul de telefonograme la prezentarea cu staţia vecină B……la ora 07.01, serviciul de mişcare fiind luat în primire la ora 06,41. De asemenea, s-a mai reţinut că a folosit în cadrul activităţii desfăşurate a mai multor tipuri de semnături, ceea ce îngreunează activitatea de control ierarhic a sefului de staţie şi verificarea înscrierilor făcute în timpul turelor de serviciu, de către organele de control abilitate.…”.

S-a reţinut încălcarea dispoziţiilor de serviciu prevăzute în fişa postului, art. 191 pct.2 din Reg. 005 .

În cauză a fost efectuată cercetarea prealabilă disciplinară, fiind respectate dispoziţiile art. 267 Codul Muncii.

În conformitate cu prevederile art. 266 C. muncii, angajatorul stabileşte sancţiunea disciplinara aplicabilă în raport cu gravitatea abaterii disciplinare săvârşite de salariat, în funcţie de împrejurările în care fapta a fost săvârşită, gradul de vinovăţie al salariatului, consecinţele abaterii disciplinare, comportarea generala în serviciu a salariatului şi eventualele sancţiuni disciplinare suferite anterior de către acesta.

Dispoziţiile art. 52 din Decretul nr. 360/1976, menţionează la lit. a/d) alin. 1, criteriile în raport de care se stabileşte sancţiunea disciplinară.

În cauză, deşi din deciziile depuse în copie la dosar, rezultă că reclamantului i-au mai fost aplicate sancţiuni disciplinare, acesta nu este singurul criteriu ce trebuie avut în vedere la stabilirea sancţiunii pentru faptele în cauză.

Nu au fost avute în vedere împrejurările în care au fost săvârşite faptele cu privire la înscrierile în registre, martorul S.V., menţionând activităţile multiple efectuate de un impiegat de mişcare la intrarea în serviciu, cu precizarea că cele mai importante atribuţii de serviciu sunt cele legate de siguranţa circulaţiei, gradul de vinovăţie a salariatului, consecinţele abaterii disciplinare, consecinţe menţionate chiar în decizie referitor la executarea mai multor semnături, în sensul îngreunării activităţii de control ierarhic.

Ori, nu se poate reţine că prin faptele săvârşite de salariat s-ar fi produs consecinţe cu privire la siguranţa circulaţiei feroviare.

Potrivit art. 43 din Decretul nr. 360/1976, retragerea disciplinară, pe o perioadă de 1 - 6 luni, din funcţii care concură la siguranţa circulaţiei trenurilor şi trecerea într-o funcţie inferioară, corespunzătoare pregătirii profesionale în aceeaşi unitate sau în altă localitate, se aplică numai pentru abateri de la regulile şi dispoziţiile din activitatea siguranţei circulaţiei trenurilor.

Un alt aspect de menţionat este şi acela că prin măsura luata, pârâta a schimbat şi locul muncii desfăşurate de contestator, fără consimţământul acestuia, încălcând în acest fel prevederile exprese din codul muncii.

172

Astfel, instanţa reţine că nu a fost individualizată corect sancţiunea disciplinară, urmând a o înlocui sancţiunea „ avertisment „ .

În consecinţă, tribunalul, în temeiul art. 268 din Codul Muncii, a respins excepţia nulităţii deciziei şi a admis contestaţia în sensul celor mai sus-arătate.

Împotriva sentinţei primei instanţe pârâta a declarat recurs criticând-o pentru nelegalitate şi netemeinicie, invocând dispoziţiile art. 304 pct. 8 şi 9 şi art. 3041 Cod pr. civilă.

Susţine recurenta că instanţa de fond a apreciat, având în vedere criteriile de stabilire a sancţiunii disciplinare prevăzute de art. 266 din codul muncii, că abaterile săvârşite nu sunt grave, nu au fost avute în vedere împrejurările cu privire la activităţile multiple ce trebuiesc desfăşurate de către contestator la intrarea în serviciu, nu s-au produs consecinţe cu privire la siguranţa circulaţiei, astfel încât sancţiunea disciplinară aplicată nu a fost individualizată corect şi că se impune înlocuirea acesteia cu avertisment.

Se critică această ultimă apreciere a instanţei de fond, deoarece apreciază că instanţa nu a analizat în mod corect şi concret criteriile legale pe care societatea le-a avut în vedere la stabilirea şi individualizarea sancţiunii disciplinare.

Se învederează că societatea în calitate de angajator dispune de puterea de a individualiza sancţiunea disciplinară, aplicând-o pe cea pe care o consideră drept cea mai eficientă, având în vedere criteriile prevăzute de art. 266 din Codul muncii, astfel încât să se asigure o cât mai bună realizare a rolului preventiv şi educativ al răspunderii disciplinare.

Astfel, instanţa de fond în mod eronat a apreciat că abaterile săvârşite de către reclamant nu sunt grave, în condiţiile în care societatea a arătat faptul că, reclamantul îşi desfăşoară activitatea într-un post cu atribuţii clare şi importante în siguranţa circulaţiei, răspunzând practic conform fişei postului de modul în care se conduce întreaga activitate de circulaţie şi manevră a trenurilor şi a altor vehicule feroviare în staţia C.F. Buzău (mare nod feroviar).

Este adevărat că abaterile disciplinare săvârşite de către salariat nu au produs consecinţe cu privire la siguranţa circulaţiei, însă învederează că acestea puteau duce la punerea în pericol a siguranţei circulaţiei, în condiţiile în care întreaga activitate a impiegatului este corelata cu înscrierile din registrele de mişcare care au un regim special fiind prevăzute de regulamentele interne şi având importanţă deosebită pentru siguranţa circulaţiei feroviare.

De asemenea, apreciază ca instanţa de fond nu a analizat şi reţinut gradul de vinovăţie al reclamantului, care reprezintă cel mai important criteriu de individualizare a sancţiunii disciplinare.

Recurenta la stabilirea sancţiunii a avut în vedere faptul că reclamantul a săvârşit abaterea disciplinară cu intenţie indirecta vinovăţia reclamantului sub forma intenţiei indirecte reiese chiar din răspunsul la întrebarea nr. 1 din interogatoriul administrat în timpul judecării cauzei, reclamantul fiind conştient de faptele săvârşite în condiţiile în care a făcut dovada cunoaşterii prevederile legale în vigoare, însă punând săvârşirea acestor fapte exclusiv pe seama volumului mare de lucra.

Se mai arată că societatea a ţinut seama şi de pregătirea, capacitatea, experienţa şi aptitudinile personale ale reclamantului prin prisma cărora trebuia să cunoască la perfecţie consecinţele dăunătoare ale faptei sale.

173

Precizează recurenta că instanţa de fond a reţinut faptul că reclamantul a mai fost sancţionat disciplinar de mai multe ori, însă acest criteriu nu a prezentat mare importanţă pentru instanţa, cu toate că doctrina juridică în materie statuează că sancţiunile disciplinare trebuie aplicate în mod gradual pornind de la cele mai puţin severe şi continuând cu cele mai severe.

Or, pentru abateri disciplinare repetate, inclusiv pentru abateri disciplinare cu impact asupra siguranţei circulaţiei feroviare i-au fost aplicate salariatului sancţiunii disciplinare mai uşoare.

Solicită să se reţină faptul că, în conformitate cu prevederile art. 43 din Statutul disciplinar al personalului din unităţile de transporturi aprobat prin Decretul nr. 360/1976, sancţiunea de retragerea disciplinara pe o perioada de 1-6 luni din funcţii care concura la siguranţa circulaţiei trenurilor şi trecerea într-o funcţie inferioara, corespunzătoare pregătirii profesionale, în aceiaşi sau în alta localitate, se aplică numai pentru abateri de la regulile şi dispoziţiile din activitatea de siguranţa circulaţiei trenurilor şi constă în înlăturarea temporara pe aceiaşi perioada a celui vinovat din anumite funcţii care concură la siguranţa circulaţiei.

Având în vedere faptul că, funcţia şi activitatea reclamantului este strâns legată de siguranţa circulaţiei feroviare aşa cum rezultă din fişa postului şi Regulamentul 005, apreciem că aceasta sancţiune este întemeiat aplicată indiferent de faptul că s-au produs consecinţe cu privire la siguranţa circulaţiei sau numai puteau să se producă. Afirmă acest lucru, motivat de faptul că, aşa cum au arătat anterior sancţiunea disciplinara trebuie să aibă inclusiv o funcţie preventiva, ceea ce exclude ca o astfel de sancţiune poate fi aplicata numai în cazul în care s-au produs consecinţe cu privire la siguranţa circulaţiei în aceasta situaţie funcţia de prevenţie nu şi-ar mai îndeplini efectul scontat.

Critică de asemenea, reţinerea instanţei de fond conform căreia prin măsura disciplinară luată de către societatea s-a schimbat locul desfăşurării muncii fără consimţământul acestuia, încălcând-se astfel prevederile exprese ale codului muncii.

Or, instanţa de fond nu a avut în vedere când făcut aceste aprecieri faptul că, in conformitate cu dispoziţiile art. 48 din codul muncii angajatorul poate modifica temporar locul şi felul muncii fără consimţământul salariatului cu titlu de sancţiune disciplinară.

Caracteristicile sancţiunii disciplinare aplicate contestatorului sunt reprezentate tocmai de trecerea salariatului într-o funcţie inferioară însă care să fie corespunzătoare pregătirii profesionale şi de schimbarea locului de muncă în aceiaşi localitate sau în alta localitate, şi se încadrează din punct de vedere legal în regimul juridic prevăzut de art.48 din codul muncii.

S-a solicitat pentru aceste motive admiterea recursului modificarea sentinţei civile recurate în sensul respingerii contestaţiei ca nefondată şi menţinerea deciziei de sancţionare nr. 707/404/2009.

În drept, recursul a fost întemeiat pe dispoziţiile art. 304 pct. 8 şi pct. 9 C.pr. civilă, precum şi ale art. 3041 Cod pr. civilă.

Examinând sentinţa recurată prin prisma motivelor de recurs, a actelor şi lucrărilor dosarului, în raport de textele de lege incidente în cauză, sub toate aspectele de fapt şi de drept, conform dispoziţiilor art. 304 1 Cod pr. civilă, Curtea a constatat ca recursut este fondat pentru considerentele care urmează:

174

Prin decizia nr. 707/404/27.07. 2009 s-a aplicat contestatorului D. M. sancţiunea disciplinară a „retragerii disciplinare pe o perioadă de o lună din funcţii care concură la siguranţa circulaţiei şi trecerea în funcţia de tehnician staţia M……, prevăzută de art. 42 pct. 1 lit. a, din Statutul disciplinar, pentru faptul că în datele de 11.04.2009 şi 19.05.2009 a efectuat cu întârziere schimbul de telefonograme la prezentarea cu staţia vecină B….. la ora 07.01, serviciul de mişcare fiind luat în primire la ora 06,41 şi că foloseşte în cadrul activităţii desfăşurate a mai multor tipuri de semnături, ceea ce îngreunează activitatea de control ierarhic a sefului de staţie şi verificarea înscrierilor făcute în timpul turelor de serviciu, de către organele de control abilitate.…”.

Recurenta intimată mai arată în cuprinsul deciziei contestate că prin aceste fapte au fost încălcate sarcinile şi atribuţiile din fişa postului şi art. 191 pct. 2 din Reg. 005.

Contestatorul nu a negat existenţa acestor fapte, dar a invocat în apărarea sa lipsa timpului obiectiv necesar pentru realizarea schimbului de telefonograme, precum şi situaţia că, în opinia sa, folosirea mai multor tipuri de semnături este lipsită de semnificaţie, întrucât nu există obligaţia sa de a folosi un singur tip .

Curtea a reţinut că, potrivit dispoziţiilor art. 263 din Codul muncii angajatorul dispune de prerogativa disciplinară, având dreptul de a aplica, potrivit legii, sancţiuni disciplinare salariaţilor săi, ori de câte ori constată că aceştia au săvârşit o abatere disciplinară.

De asemenea, potrivit disp. art. 266 Codul muncii angajatorul are obligaţia de a stabili sancţiunea disciplinară în raport de gravitatea abaterii disciplinare săvârşite de salariat şi având în vedere împrejurările în care fapta a fost săvârşită, gradul de vinovăţie al salariatului, consecinţele abaterii disciplinare, comportarea generală în serviciu a salariatului precum şi eventualele sancţiuni disciplinare suferite de acesta anterior .

În cauza dedusă judecăţii, faţă de gravitatea omisiunilor şi întârzierilor în îndeplinirea sarcinilor de serviciu care concură la siguranţa circulaţiei feroviare reţinute în sarcina intimatului-contestator, faţă situaţia că salariatul mai fusese sancţionat disciplinar anterior în cursul anului 2008 cu 3 avertismente scrise şi reducerea salariului cu 5% pentru o lună, măsura retragerii disciplinare din funcţii care concură la siguranţa circulaţiei trenurilor pentru o perioada de o lună şi trecerea în funcţia de tehnician I la Staţia C.F. M…apare corect individualizată în raport de dispoziţiile art. 266 din Codul muncii .

Este adevărat că, potrivit registrelor prezentate la instanţa de fond şi declaraţilor martorilor audiaţi în cauză, nu este reală susţinerea din nota de constatare prin care se afirmă ca la datele de 19 mai 2009 şi 11.04.2009, intervalele 18, 41-19 şi respectiv 6,41-7,01 contestatorul nu ar fi desfăşurat nicio altă activitate, dar faptul că acesta a desfăşurat şi alte activităţi de serviciu nu este de natura unui caz de forţă majoră care să înlăture caracterul de abatere disciplinara al întârzierilor constatate ci trebuie doar avut în vedere la individualizarea sancţiunii disciplinare ce urmează a fi aplicată acestuia.

În mod asemănător, chiar dacă nu este consemnată obligaţia intimatului-contestator de a folosi un singur tip de semnătură, dat fiind importanţa în sine a semnăturii în îndeplinirea atribuţiilor de serviciu ale acestuia, motiv pentru care se realizează consemnarea detaliată a acestora, sub semnătură, în registrele de

175

specialitate necesare exercitării funcţiei, este oportun şi util a se folosi un singur specimen de semnătură.

Pe de altă parte, Curtea a reţinut că unitatea nu a încălcat dispoziţiile art. 41 din Codul muncii privind schimbarea locului şi naturii muncii salariatului fără consimţământul acestuia întrucât aceasta se poate realiza cu titlu de sancţiune disciplinară, pentru o perioada limitată de timp, sancţiunea aplicată fiind reglementată de dispoziţiile prevederile art. 43 din Statutul disciplinar al personalului din unităţile de transporturi aprobat prin Decretul nr. 360/1976 .

Pentru toate aceste considerente, Curtea a apreciat că sentinţa pronunţată de instanţa de fond este afectată de motivele de modificare prevăzute de dispoziţiile art. 304 ct. 8 şi 9, instanţa de fond făcând o aplicare greşita a dispoziţiilor legale raportat la probatoriul administrat in cauză, astfel că a admis recursul declarat de pârâta Sucursala C.N.C.F. - C.F.R. SA G………. şi a modificat în parte sentinţa în sensul că a respins contestaţia ca neîntemeiată, menţinând restul dispoziţiilor sentinţei.

4. Contracte de muncă

Acordarea primelor de Pasti si Crăciun- cuantumul acestora determinat de disp.art.168 din ccm.2005-2007

-art.168 din contractul colectiv de muncă la nivel de unitate pe anul 2006

Potrivit art.168 din CCM 2004-2006 salariaţii vor beneficia cu ocazia sărbătorilor de Paşti şi Crăciun de câte o suplimentare a drepturilor salariale în cuantum de un salariu de bază mediu pe SC PETROMSERVICE SA .

(decizia nr.19 din 13 ianuarie 2009 a Secţiei Conflicte de Muncă şi Asigurări Sociale)

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Tribunalului Prahova reclamanţii H. M., S. D. D., C.V., B.M.,etc. au chemat în judecată pe pârâta SC PETROMSERVICE SA Bucureşti, solicitând instanţei ca prin sentinţa ce o va pronunţa să fie obligată pârâta la plata sumelor reprezentând drepturi salariale cuvenite şi neacordate pentru perioada 2005-2007, cu ocazia Sărbătorilor de Crăciun şi Paşte reactualizate în raport de rata inflaţiei, precum şi a cheltuielilor de judecată.

În motivarea acţiunii reclamanţii au arătat că pe lângă salariul de bază urmau să beneficieze şi de drepturile acordate în baza contractului colectiv de muncă încheiat la nivel de societate constând în suplimentări salariale cu ocazia sărbătorilor de Paşte şi de Crăciun, drepturi ce nu le-au fost acordate în perioada sus-menţionată.

La data de 01.04.2008 pârâta a formulat o întâmpinare solicitând respingerea acţiunii atât timp cât drepturile solicitate au fost incluse în salariul de baza începând cu 2003.

După administrarea probelor cu acte, prin sent.civ.nr.1087/01.04.2008 a Tribunalului Prahova, a fost admisă acţiunea formulată de reclamanţi împotriva

176

pârâtei şi a fost obligată pârâta să plătească fiecărui reclamant drepturile salariale cuvenite şi neacordate astfel: H.M. – 2550 lei brut reprezentând prima de Paşti şi Crăciun pe anul 2005, S.D.D. – 3900 lei brut reprezentând prima de Paşti 2005 şi 2006 şi prima de Crăciun pe anul 2005, C.V. – 255 lei brut reprezentând prima de Paşti şi Crăciun pe anul 2005 B.M. suma de 3900 lei brut reprezentând prima de Paşti pe anii 2005 şi 2006 şi prima de Crăciun pe anul 2005, etc., sume ce vor fi actualizate cu indicele de inflaţie de la data scadenţei fiecărei sume şi până la data plăţii efective.

Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs pârâta criticând-o pentru nelegalitate şi netemeinicie, atat sub aspectul acordării unor drepturi inexistente, cat si asupra cuantumului acestor drepturi, susţinându-se în cadrul motivelor de recurs ca instanţa nu a luat in considerare disp.art.168 CCM, când a stabilit aceste sume.

Instanţa de recurs a casat hotărârea atacata şi a trimis cauza spre rejudecare pentru a fi stabilite drepturile acordate reclamanţilor in raport de disp.art.168 CCM.

Cu ocazia rejudecării cauzei, instanţa de fond a acordat reclamanţilor drepturile salariale solicitate conform raportului de expertiză pe care l-a efectuat , fără a observa ca drepturile salariale ale acestora reprezentând prime de Paste şi Crăciun nu au fost raportate la valoarea salariului mediu de bază, aşa cum ar fi fost corect (conform adresei nr.938/1.04.2008) , ci la valoarea salariului mediu brut.

Ori, în nici una din adresele indicate de instanţa de fond (562/9.02.2004,405/2005,6152/2005,1990/2006) nu se precizează valoarea salariului mediu de bază ci numai valoarea salariului mediu brut.

Astfel, salariul de bază mediu reprezintă o valoarea determinată ca o medie a valorilor tuturor salariilor de bază, iar salariul mediu brut reprezintă o valoarea determinată ca o medie a salariilor brute (salariul brut cuprinde salariul de bază, indemnizaţiile, sporurile precum şi alte adaosuri).

Faţă de aceste considerente, Curtea a admis recursul formulat si a modificat hotărârea atacată în sensul acordării sumelor reprezentând prime Paşti şi Crăciun conform art.168 alin.1 C.C.M. pe anii 2005 – 2007 .

5. Asistenţă şi asigurări sociale

CONTRIBUŢIA DE ASIGURARI SOCIALE ÎN PROCENT DE 9,5% APLICATĂ LA VENITUL BRUT

Legea nr.250/2007 – art.23 alin.3

Contribuţia CAS aferentă veniturilor brute,rezultate din salariile compensatorii, se calculează asupra tuturor sumelor brute obţinute, indiferent de perioada la care s-au

177

referit acestea, luându-se în considerare momentul plăţii şi nu momentul când au fost dobândite drepturile salariale respective.

(Curtea de Apel Ploieşti-Secţia Conflicte De Muncă Şi Asigurări Sociale- decizia civilă nr.88 din 21 ianuarie 2010)

Prin cererea înregistrată pe rolul Tribunalului Buzău sub nr. 2055/114/2009, reclamanta societatea conercială S.C. “ T.B“SA. a chemat în judecată pe pârâtul M.V, solicitând ca prin sentinţa ce se va pronunţa să se dispună obligarea acestuia la restituirea sumei de 1312 lei, de care a beneficiat în mod necuvenit, precum şi dobânda legală aferentă până la achitarea completă a datoriei.

În motivarea cererii, reclamanta a învederat că pârâtul a îndeplinit funcţia de consilier juridic până la data de 27.09.2007, când prin Hotărârea nr.229 a Consiliului Local al Municipiului B ... s-a decis desfiinţarea postului deţinut de acesta, astfel încât prin decizia 80/2007 s-a desfăcut CIM al pârâtului începând cu data de 30.10.2007.

Reclamanta a mai relatat că potrivit CCM la nivel de societate, în caz de concediere salariaţii beneficiază de o plată compensatorie egală cu 8 salarii tarifare, baza de calcul fiind ultimul salariu, în cazul pârâtului la data de 29.10.2007, şi aşa cum reiese din Ordinul de plată din 15.01.2008, acesta a beneficiat de efectuarea plăţii.

S-a mai precizat de către reclamantă că urmare a raportului de inspecţie fiscală nr. 26633 din 05.06.2008 şi a deciziei de impunere nr.179 din 05.06.2008, s-a dispus reţinerea şi virarea la CJP B..... a contribuţiei asigurărilor sociale a asiguratului, sumă necalculată şi nereţinută la virarea salariilor compensatorii, care totalizează suma de 1312 lei.

Având în vedere că pârâtul a fost notificat în sensul restituirii sumei, iar acesta nu s-a conformat, reclamanta a solicitat admiterea acţiunii.

Reclamanta a depus la dosar dispoziţia 1793 din 05.06.2008, emisă de DGFP B ....., decizia de impunere nr.179 din 05.06.2008, adresa nr.2876 din 18.06.2008, ştat de plată aferent lunii ianuarie 2008.

În termen legal pârâtul a formulat întâmpinare, solicitând respingerea acţiunii ca nefondată, întrucât societatea a refuzat să-i plătească iniţial sumele datorate, motiv pentru care a chemat în judecată, iar prin sentinţa nr.89 din 06.02.2008 s-a dispus obligarea societăţii la dobânda legală pentru cele 8 salarii compensatorii neachitate la scadenţă pe perioada 01.11.2007-15.01.2008, sentinţă definitivă ce a fost executată.

A mai relatat pârâtul că în cursul lunii iunie 2008 a primit adresa de la societate cu privire la restituirea sumei de 1312 lei, sumă pe care o apreciază că nu o datorează, întrucât la data când s-a născut obligaţia de plată a plăţilor compensatorii, angajatorul nu avea obligaţia de a calcula şi vira acest CAS, conform art. 23 din Legea 19/2000, iar ulterior, prin modificarea acestuia articol s-a prevăzut că începând cu 01.01.2008 se includeau şi plăţile compensatorii. În acest context, având în vedere că plăţile compensatorii erau datorate la 30.10.2007, apreciază că aplicabilă este

178

legislaţia în vigoare la data naşterii obligaţiei şi prin urmare nu datorează nicio sumă de bani reclamantei.

Pârâtul a depus la dosar notificarea nr. 5601 din 13.12.2007, decizia nr.80/28.09.2007, sentinţa civilă nr.89 din 06.2008.

După examinarea actelor şi lucrărilor dosarului, prin sentinţa civilă nr. 917 din 21 octombrie 2009 Tribunalul Buzău a admis acţiunea şi a obligat pârâtul să restituie reclamantei suma de 1312 lei, ce reprezintă contribuţia de asigurări sociale, sumă necalculată şi nereţinută la data plăţii salariilor compensatorii.

Pentru a hotărî astfel, instanţa de fond a reţinut următoarea situaţie de fapt :

Pârâtul a fost salariatul reclamantei şi prin decizia nr. 80 din 28.09.2007 i-a fost desfăcut contractul individual de muncă.

La data desfacerii contractului de muncă din motive neimputabile, prin CCM la nivel de societate nr. 4851/2004 s-a prevăzut că salariaţii pot beneficia de o plată compensatorie, egală cu 8 salarii tarifare. Întrucât pârâtul nu a beneficiat de aceste salarii compensatorii, a formulat acţiune soluţionată prin sentinţa civilă nr.89 din 06.02.2008, prin care societatea a fost obligată la dobânda legală pentru cele 8 salarii compensatorii neachitate la scadenţă pe perioada 01.11.2007 – 15.01.2008, sentinţă definitivă ce a fost executată, întrucât pe parcursul soluţionării cauzei aceasta a achitat suma de 10845 lei cu Ordinul de plată nr. 045 din 15.01.2008.

Instanţa de fond a mai reţinut că în conformitate cu art.23 din Legea 19/2000, angajatorul nu avea obligaţia de a calcula şi a vira contribuţia de asigurări sociale a asiguratului până la data 31.12.2007, însă prin modificarea acestui articol, conform OUG 91/2007 s-a prevăzut reţinerea şi virarea la CJP B..... a acestor contribuţii, pentru plăţile compensatorii, începând cu data de 01.01.2008.

În condiţiile în care pârâtul a beneficiat de plata plăţilor compensatorii la data de 15.01.2008, în mod firesc societatea –reclamantă era obligată să reţină şi să vireze către CJP B....... contribuţia de asigurări sociale aferente acestor indemnizaţii.

Susţinerile pârâtului, în sensul că nu datorează nicio sumă de bani, întrucât plăţile compensatorii trebuiau achitate la nivelul lunii octombrie 2007, când în vigoare erau alte prevederi legale, nu pot fi reţinute atâta timp cât aceste plăţi au fost achitate în luna ianuarie 2008, astfel încât conform deciziei de impune nr. 179 din 05.06.2008 emisă de DFP B...., angajatorul este obligat la plata sumei de 1312 lei şi pe cale de consecinţă, în temeiul art. 272 Codul muncii societatea este îndreptăţită la recuperarea sumei de la salariat.

Împotriva acestei sentinţe a formulat recurs reclamantul M.V, criticând-o pentru nelegalitate şi netemeinicie.

A arătat recurentul, în esenţă, că plăţile compensatorii, aşa cum au fost negociate, trebuiau făcute până la data expirării preavizului de concediere. Întrucât societatea a refuzat iniţial să îi achite aceste drepturi, a fost nevoit să o notifice şi ulterior să acţioneze în instanţă, fiind pronunţată în acest sens sentinţa nr. 89 prin care societatea a fost obligată doar la dobânda legală aferentă sumelor care fuseseră între timp virate. A mai precizat recurentul că societatea l-a încunoştiinţat că trebuie să depună suma de 1312 lei reprezentând contribuţia datorată asigurărilor sociale şi întrucât nu s-a conformat, a fost acţionat în instanţă. A specificat recurentul că această sumă nu ar fi trebuit să fie plătită dacă angajatorul ar fi plătit la timp obligaţia asumată prin contractul colectiv de muncă.

179

Astfel, între data la care era scadentă obligaţia (28.09.2007) şi data la care i-au fost plătite efectiv sumele compensatorii (15.01.2008) s-a modificat legislaţia în materia asigurărilor sociale, iar prin sentinţa recurată s-a produs o diminuare a drepturilor sale băneşti.

A arătat recurentul că întrucât modificarea Legii nr.19/2000, respectiv a art.23 s-a făcut prin OUG nr. 91/2007 (M.O. nr. 671/1.10.2007), la data plăţii efective a salariilor compensatorii, angajatorul ar fi trebuit să cunoască aceste prevederi.

Totodată, a mai învederat recurentul că obligaţia pe care angajatorul o avea faţă de el s-a născut înainte de intrarea în vigoare a OUG nr. 91/2007, astfel încât erau aplicabile disp.art.23 din Legea nr.19/2000, iar obligaţia a fost executată după intrarea în vigoare a OUG nr. 91/2007, astfel încât prin hotărârea instanţei de fond s-a realizat aplicarea retroactivă a legii civile.

Sub un alt aspect, recurentul a arătat că din actele invocate de angajator nu reiese că această contribuţie neachitată este datorată de salariat şi că aceste contribuţii vizează perioada 01.07.2007-30.04.2008, iar CAS-ul trebuia plătit de angajator, ceea ce presupune o plată succesivă lună de lună, ori în cazul său, salariile compensatorii s-au născut la data de 28.09.2007, când a fost emisă Decizia nr.80 şi presupunea o singură plată.

A mai precizat recurentul că din actele dosarului nu rezultă că el ar datora această sumă şi nici cum s-a stabilit aceasta.

Pentru aceste considerente, recurentul a solicitat admiterea recursului, modificarea în tot a sentinţei şi pe fond respingerea acţiunii.

Curtea examinând sentinţa recurată, prin prisma criticilor invocate, a actelor şi lucrărilor dosarului, precum şi în raport de dispoziţiile legale care au incidenţă în soluţionarea cauzei şi de disp.art. 3041 Cod pr.civilă, a constatat că recursul este nefondat, pentru următoarele considerente:

La momentul efectuării plăţilor, era în vigoare Legea nr.250/2007, prin care se modificase Legea nr.19/2000 privind sistemul public de pensii şi alte drepturi de asigurări sociale.

Or, potrivit dispoziţiilor art.23 alin. (3) din Legea nr.250/2007 „baza de calcul prevăzută la alin. (1) şi (2) este venitul brut realizat lunar”.

Curtea a mai reţinut că, potrivit Normelor Metodologice aprobate prin Ordinul MMFES nr.680/2007, pentru aplicarea art.23 alin.(3) din Legea nr.250/2007 prin sintagma „venit brut realizat lunar” se înţeleg şi alte adaosuri la salarii aprobate prin lege sau stabilite prin contractele individuale ori colective de muncă.

Ca urmare, contribuţia CAS aferentă veniturilor brute, rezultate din salariile compensatorii, se calculează asupra tuturor sumelor brute obţinute, indiferent de perioada la care s-au referit acestea, luându-se în considerare, momentul plăţii şi nu momentul când au fost câştigate drepturile salariale respective.

Curtea, a mai reţinut, totodată, că legea în vigoare la data efectuării plăţii era Legea nr.250/2007, dispoziţiile acesteia fiind de imediată aplicare şi guvernând raportul juridic dedus judecăţii, astfel încât în mod corect prima instanţă a apreciat ca întemeiată acţiunea.

Pentru considerentele expuse anterior, Curtea a apreciat că nu pot fi reţinute ca fiind justificate criticile invocate şi întrucât sentinţa primei instanţe este legală şi temeinică, în conformitate cu disp.art. 312 Cod procedură civilă a respins recursul ca nefondat.

180

6. Procedură civilă.Calitate procesuală

Calitate procesuală pasivă a Consiliului Naţional pentru Combaterea Discriminării. Modul de atragere a terţilor în procesul civil

Principiul disponibilităţii care guvernează procesul civil îndreptăţeşte exclusiv părţile procesului să fixeze cadrul procesual, atrăgând terţi în cauză după regulile, termenele şi condiţiile art.49-66 cod pr.civ.

-art.49-66 cod pr.civ.

(decizia nr.4 din 12 ianuarie 2010 Secţiei Conflicte de Muncă şi Asigurări Sociale)

Prin acţiunea înregistrată iniţial la Tribunalul Buzău sub nr.4922/2007 reclamanţii au solicitat în contradictoriu cu pârâţii Statul Roman-reprezentat de Ministerul Finantelor Publice, Ministerul Public-Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie si Justiţie, Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Ploieşti şi Parchetul de pe lângă Tribunalul Buzău, obligarea acestora la acordarea creşterilor salariale prevăzute de OG 10/2007, respectiv 5% începând cu data de 01.01.2007 faţă de nivelul din luna decembrie 2006; 2% începând cu data de 01.04.2007 faţă de nivelul din luna martie 2007; cu 11% începând cu data de 01.10.2007 faţă de nivelul din luna septembrie 2007, actualizarea sumelor rezultate cu indicele de inflaţie de la data naşterii dreptului-01.01.2007-la cea a plăţii acestor drepturi salariale revendicate ca urmare a discriminării lor, plata dobânzilor legale calculate conform art.3 al.3 din OG nr.9/2000 şi efectuarea menţiunilor referitoare la majorările salariale în carnetele de muncă.

În motivarea acţiunii se arată că prin acte normative succesive, au fost prevăzute creşteri salariale ale diferitelor categorii profesionale din sectorul bugetar, excepţie făcând judecătorii şi procurorii.

Au precizat reclamanţii că în acest fel, s-a creat un caz de discriminare care poate fi înlăturat prin acordarea de despăgubiri echivalente creşterilor salariale în cauză, actualizate şi la plata dobânzii legale, ca efect al tratamentului diferenţiat şi nejustificat la care au fost supuşi.

În drept, reclamanţii şi-au întemeiat pretenţiile pe disp.art.OG nr.137/2000 privind discriminarea, art.1-4 din OG nr.10/2007, art.1 din OG nr.16/2007, art.2 al.2 din OG nr.27/2007, prevederile Protocolului nr.12 la Convenţia Europeană a Drepturilor Omului şi prevederile Constituţiei României ce reglementează egalitatea în drepturi, egalitatea la tratament şi nediscriminarea.

181

Părţile au fost legal citate iar prin sentinţa nr. 279 din 1 februarie 2008, Tribunalul Prahova a admis excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a Ministerului Finanţelor Publice şi a respins acţiunea faţă de acest pârât ca fiind introdusă împotriva unei persoane fără calitate procesuală pasivă, a admis în parte acţiunea reclamanţilor şi a obligat pârâţii în solidar cu Consiliul Naţional pentru Combaterea Discriminării la plata către aceştia a majorărilor salariale de 5% începând cu 01.01.2007, în raport cu salariul din luna decembrie 2006, cu 2% începând cu data de 01.04.2007, în raport cu salariul din luna martie 2007 şi cu 11% începând cu 01.10.2007, în raport cu salariul din luna septembrie 2007, sume ce urmează a fi reactualizate în raport de indicele de inflaţie de la data naşterii dreptului la acţiune şi până la plata efectivă. De asemenea, prima instanţă a respins capătul de cerere privind obligarea pârâţilor la plata dobânzilor legale, ca neîntemeiat şi a obligat pârâţii să efectueze cuvenitele menţiuni în carnetele de muncă ale reclamanţilor.

Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs între alţii şi pârâtul Consiliul Naţional pentru Combaterea Discriminării (denumit în continuare CNCD). Recurentul-pârât CNCD a criticat sentinţa primei instanţe sub aspectul obligării sale de a plăti în solidar cu ceilalţi pârâţi, drepturile salariale revendicate de reclamanţi, în condiţiile în care nu are calitate procesuală pasivă deoarece răspunzător pentru eventuala încălcare a drepturilor reclamanţilor este numai angajatorul, iar nu CNCD care nu are nici un fel de raporturi cu aceştia. Verificând hotărârea atacată prin prisma criticilor recurenţilor, a dispoziţiilor legale incidente în cauză şi a mijloacelor de probă administrate dar şi sub toate aspectele conform art.3041 cod pr.civ, a constatat că este afectată legalitatea şi temeinicia acesteia, pentru considerentele care succed: Referitor la recursul exercitat de pârâtul CNCD, Curtea a stabilit că acesta a fost introdus în cauză din oficiu de prima instanţă, fără ca reclamanţii să fi solicitat chemarea sa în judecată. Procedând astfel, tribunalul a încălcat principiul disponibilităţii care guvernează procesul civil şi care îndreptăţeşte exclusiv părţile procesului să fixeze cadrul procesual, atrăgând terţi în cauză după regulile, termenele şi condiţiile art.49-66 cod pr.civ. Instanţele de judecată nu au dreptul de a dispune din oficiu citarea în proces a altor persoane decât acele indicate de părţi în cererea de chemare în judecată sau după caz, în cererea reconvenţională ori de intervenţie sau în cea de chemare în garanţie şi de arătare a titularului dreptului. Este adevărat că potrivit art.27 din OG nr.137/2000 judecarea acţiunii în despăgubiri întemeiate pe un fapt discriminatoriu se face cu citarea obligatorie a CNCD cu scopul precizării poziţiei sale referitoare la posibila încălcare a legislaţiei în materie de nediscriminare, însă cererea cu care a fost învestită prima instanţă nu are o asemenea natură juridică, care atrage şi competenţa materială a altei instanţe decât tribunalul-complet specializat litigii de muncă. Drept urmare, tribunalul avea numai posibilitatea de a pune în discuţia părţilor necesitatea atragerii în proces a CNCD şi, luând concluziile părţilor, să analizeze şi să încuviinţeze sau să respingă motivat, o eventuală cerere dintre cele pe care legiuitorul le pune numai la îndemâna părţilor pentru a stabili cadrul procesual în care se desfăşoară judecata.

182

Acestei greşeli, săvârşite de prima instanţă sub aspect procesual i se adaugă în mod decisiv cea comisă prin dezlegarea dată fondului procesului, criticată şi de recurent în mod justificat, în sensul stabilirii obligaţiei acestui recurent la plata unor drepturi salariale pe care reclamanţii le revendică de la instituţiile cu care au raporturi de serviciu, fiind evident că în aceste circumstanţe, recurentul-pârât CNCD nu are calitate procesuală, astfel că răspunderea sa patrimonială a fost greşit stabilită de instanţa de fond, ceea ce atrage admiterea recursului pentru cazul de recurs prev.de art.304 pct.9 cod pr.civ. cu consecinţa respingerii acţiunii faţă de acest pârât ca fiind formulată împotriva unei persoane fără calitate procesuală pasivă.

7. Contract de muncă

Plata salariului pe durata timpului în care s-a prestat munca nu exonerează angajatorul potrivit art. 141 alin.4 din codul muncii de compensarea in bani a concediului de odihnă neefectuat

-.art.141 alin.4 din codul muncii

Indiferent de motivele încetării contractului individual de muncă şi de durata care a trecut de la încheierea contractului de muncă până în momentul încetării acestuia, salariatul care a prestat munca, a câştigat atât dreptul la concediu de odihnă cât şi dreptul la plata salariului proporţional cu perioada lucrată.

-decizia nr.248/10 februarie 2010 a Secţia Conflicte de Muncă şi Asigurări Sociale - Curtea de Apel Ploieşti

Prin cererea înregistrată sub nr. 591/114/2009 reclamantul I.B.a chemat în judecată pe pârâta SC „ G. „ SRL Buzău solicitând obligarea acesteia la plata drepturilor salariale pentru lunile septembrie , octombrie , noiembrie 2008 , în cuantum de 4200 lei , actualizate cu rata inflaţiei la data plăţii şi cu dobânda legală , la 1252,48 lei reprezentând diferenţa dintre salariul de încadrare şi timpul efectiv lucrat ( ore suplimentare ) în perioada iulie –octombrie 2008, 1400 lei sumă echivalentă perioadei de preaviz prevăzută de Codul Muncii şi Contractul individual de muncă , cu obligarea la plata cheltuielilor de judecată.

În motivarea acţiunii , reclamantul a arătat că ,în perioada 01.06.2008 – 05.12.2008 , a fost salariatul pârâtei conform contractului de muncă înregistrat la ITM sub nr. 1038/306348/2008.

Prin dispoziţia nr. 333/2008 , i s-a comunicat că la data de 22.12.2008 i s-a desfăcut contractul de muncă în temeiul art.65 din Codul Muncii , fără să-i fi acordat preavizul prevăzut de legislaţia muncii , fără a i se achita salariul pe lunile

183

septembrie- noiembrie 2008 şi fără a-i fi plătit concediul de odihnă pentru perioada lucrată.

Prin sentinţa civilă nr. 474 din 6 mai 2009, Tribunalul Buzău a admis în parte acţiunea formulată de reclamant , a obligat pârâta către reclamant la plata salariului net de 1026 lei /lună pentru perioada septembrie , octombrie , noiembrie 2008 actualizat cu rata inflaţiei la data plăţii efective şi de asemenea a obligat pârâta la plata contravalorii a 198 ore suplimentare realizate de reclamant in perioada 01.07.2008 - 24.10.2008 precum şi la plata c/val zilelor de concediu de odihnă neefectuate , proporţional cu perioada lucrată, respingând cererea privind obligarea pârâtei la plata dobânzilor legale.

Instanţa de fond a reţinut că solicitarea reclamantului la plata salariului net de 1026 lei /lună pentru perioada septembrie , octombrie , noiembrie 2008 actualizat cu rata inflaţiei la data plăţii efective şi a contravalorii a 198 ore suplimentare realizate de reclamant in perioada 01.07.2008 - 24.10.2008 întemeiată precum şi cererea de acordare a c/val zilelor de concediu de odihnă neefectuate , proporţional cu perioada lucrată , faţă de dispoziţiile art.141 al.4 din Codul Muncii potrivit cărora compensarea , în bani a concediului de odihnă neefectuat este permisă numai în cazul încetării contractului individual de muncă.

Pârâta nu a făcut dovada efectuării concediului de odihnă , aşa cum a susţinut prin adresa nr. 85/2009 , în condiţiile în care a recunoscut că reclamantul nu a semnat ştatul de plată pe luna octombrie 2008.

Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs în termen legal pârâta SC G. SRL Buzău , criticând-o ca nelegală şi netemeinică.

In cuprinsul motivelor de recurs se arată de către recurentă că deşi a fost obligată pentru plata salariului pentru lunile septembrie, octombrie, noiembrie 2008, în mod greşit instanţa de fond a procedat la obligarea concomitentă a acesteia şi la plata zilelor de concediu de odihnă şi a zilelor de preaviz, acestea din urmă perioade suprapunându-se cu perioada in care a fost obligată la plata salariului.

S-a susţinut că un salariat nu poate primi în acelaşi timp şi salariul pentru munca depusă şi plata concediului.

S-a reţinut de către Curte că potrivit disp.art.141 alin.4 din codul muncii, recurenta avea obligaţia acordării concediului legal de odihnă, fiind obligată la compensarea in bani a acestuia, proporţional cu activitatea prestată.

Nu există nici o dovadă la dosarul cauzei din care să rezulte ca reclamantul ar fi efectuat concediul de odihnă ce i s-ar fi cuvenit pentru perioada lucrată, astfel că sunt nefondate susţinerile recurentei referitoare la pretinsă plata dublă a acestor drepturi salariale.

O componentă esenţială a dreptului muncii o reprezintă protecţia socială a muncii, ce cuprinde, la rândul ei, aspectele prevăzute de art.41 alin.2 din Constituţie, republicată printre care se regăseşte şi concediul de odihnă plătit.

Dreptul la concediu de odihnă este stabilit proporţional cu munca prestată de către salariat, compensarea în bani stabilindu-se astfel, tot în funcţie de durata timpului în care s-a prestat munca.

Aşadar indiferent de motivele încetării contractului individual de muncă şi de durata care a trecut de la încheierea contractului de muncă până în momentul încetării acestuia, salariatul a prestat muncă şi proporţional cu perioada lucrată a câştigat atât dreptul la concediu de odihnă cât şi dreptul la plata salariului.

184

Întrucât, din cauza încetării contractului individual de muncă, acesta nu mai poate efectua concediul de odihnă la care are dreptul, apare ca fiind legală şi temeinică obligaţia angajatorului să-l compenseze în bani, neputându-se susţine că reprezintă o plata dublă a salariatului.

8. Repunere în drepturi

REINTEGRARE SALARIAT CA URMARE A ANULĂRII CONCEDIERII. TERMENUL DE FORMULARE A CERERII

– Art.78 alin.2 din Codul muncii

Anularea concedierii nu conduce implicit şi la repunerea părţilor în situaţia anterioară emiterii actului de concediere, ci este necesară solicitarea expresă a salariatului, formulată prin însăşi cererea de chemare în judecată sau, cel mai târziu, până la prima zi de înfăţişare. În caz contrar, instanţa nu este învestită legal cu acest capăt de cerere, astfel că nu se poate pronunţa din oficiu asupra lui.

(Curtea de Apel Ploieşti – Secţia Conflicte de Muncă şi Asigurări Sociale- decizia civilă nr.174/03.02.2010)

Prin cererea înregistrată sub nr.3846/120/27.08.2009 pe rolul Tribunalului D., reclamantul SI a chemat în judecată pe pârâta SC C. SA T., solicitând instanţei ca prin sentinţa ce se va pronunţa aceasta să fie obligată să-l reintegreze în funcţia pe care a deţinut-o la această societate comercială, respectiv cea de conducător auto, să-i plătească drepturile băneşti actualizate la zi pentru refuzul său de reintegrare, precum şi la daune morale pentru acest refuz nejustificat în cuantum de 1 miliard lei vechi.

În motivarea cererii, reclamantul a arătat că pârâta a fost obligată prin sentinţa civilă nr.817/2009 a Tribunalului D. şi prin decizia nr.1403/17.06.2009 pronunţată de C.A.P. să anuleze decizia de concediere nr.76/27.11.2008 şi să-i plătească salariile indexate, majorate şi reactualizate, începând cu data desfacerii contractului de muncă până la data pronunţării deciziei irevocabile.

Ulterior, reclamantul a solicitat pârâtei reintegrarea în funcţie, însă aceasta i-a comunicat prin adresa nr.478/14.08.2009 că nu îl poate reintegra pe postul deţinut anterior, întrucât instanţa nu a dispus repunerea părţilor în situaţia anterioară, cu toate că i se înmânase un formular pentru examenele medicale cărora reclamantul le-a dat curs.

În drept s-au invocat prevederile art.78 (2) din Codul muncii coroborate cu art.269 (1) şi (2), art.283 alin.2 din Codul muncii şi s-au anexat în copie: hotărârile judecătoreşti la care reclamantul a făcut referire, adresa nr.478/14.08.2009 a SC C. SA T., acte medicale.

Pârâta a depus la dosar întâmpinare şi cerere reconvenţională, prin care a solicitat respingerea acţiunii formulate de reclamant şi constatarea încetării

185

contractului de muncă nr.446/01.03.1999 al reclamantului prin acordul tacit al părţilor din data de 17 iunie 2009, în temeiul art.55 lit.b din Codul muncii.

În motivare, pârâta a arătat că prin sentinţa nr.817/2009 pronunţată de Tribunalul D., rămasă definitivă şi irevocabilă prin decizia nr.1403/2009 a C.A.P., s-a dispus anularea deciziei de concediere nr.76/27.11.2008 emisă de SC C. SA T., obligarea la plata despăgubirilor egale cu salariile indexate, majorate şi reactualizate şi cu celelalte drepturi de care ar fi beneficiar reclamantul până la data pronunţării deciziei, începând cu data desfacerii contractului de muncă.

Privitor la reintegrarea în muncă, pârâta a arătat că în sistemul actualului Cod al muncii aceasta nu poate fi hotărâtă de instanţă „ipso iure”, de la sine, ci exclusiv la solicitarea salariatului, conform art.78 alin.2, spre deosebire de vechiul Cod al muncii, unde reintegrarea opera de drept în cazul anulării desfacerii contractului de muncă al salariatului, ori acesta nu a solicitat reîncadrarea sa în funcţia deţinută anterior concedierii, deşi conform art.78 alin.2 din Codul muncii „la solicitarea salariatului instanţa care a dispus anularea concedierii va repune părţile în situaţia anterioară emiterii actului de concediere”.

Câtă vreme reclamantul nu a solicitat reintegrarea în muncă cel târziu până la prima zi de înfăţişare, potrivit art.132 alin.1 Cod procedură civilă, operează decăderea din dreptul de a invoca prevederile art.78 alin.2 din Codul muncii.

Pârâta a mai precizat că în acest caz s-a ivit o situaţie deosebită, întrucât reclamantul nu a solicitat reintegrarea în muncă şi nu prestează nicio activitate pentru că nu o poate presta, însă contractul său de muncă este în fiinţă, astfel că potrivit practicii judecătoreşti (D 370/R – CM din 4.11.2005 pronunţată de C.A.Pt.), pentru a înlătura un eventual abuz de drept, este necesară constatarea încetării contractului individual de muncă.

Cu privire la daunele morale, s-a solicitat respingerea cererii potrivit deciziei nr.40/7 mai 2007 a Î.C.C.J şi art.269 alin.1 din Codul muncii, modificat prin Legea nr.237/25 iulie 2007, deoarece art.78 din Codul muncii nu se referă decât la despăgubiri materiale, iar daunele morale trebuie să fie prevăzute de contractul colectiv sau individual, ceea ce nu este cazul în speţă.

S-a depus şi un răspuns la întâmpinare şi cererea reconvenţională de către reclamant, care a precizat că nicio normă legală nu condiţionează reintegrarea sa în muncă de o solicitare în acest sens în faţa primei instanţe, ci se aplică termenul general de prescripţie de 3 ani, conform art.283 alin.2 din Codul muncii, în condiţiile în care contractul său de muncă este în fiinţă, reintegrarea sa în muncă fiind obligatorie, indiferent dacă mai există postul său în prezent.

Tribunalul D., prin sentinţa civilă nr.2034 din 11 noiembrie 2009, a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamantul Stanciu Ilie şi cererea reconvenţională formulată de pârâta SC C. SA, reţinând că reclamantul SI a fost salariatul societăţii pârâte, în funcţia de şofer, iar prin decizia nr.76/27.11.2008 societatea pârâtă SC C. SA T. l-a concediat.

Această decizie a fost contestată în instanţă de către reclamant, în dosarul nr.6351/120/2008 al Tribunalului D., în care s-a pronunţat sentinţa civilă nr.817/26.03.2009, prin care s-a anulat această decizie, respingându-se cererea de acordare a daunelor morale.

Această sentinţă a fost modificată în parte de către C.A.P., prin decizia nr.1403/17 iunie 2009, în sensul obligării pârâtei la plata către reclamant a

186

despăgubirilor egale cu salariile indexate, majorate şi reactualizate şi cu celelalte drepturi de care ar fi beneficiat până la data pronunţării deciziei. Ulterior, reclamantul a solicitat la societatea pârâtă reintegrarea în muncă prin cererea nr.460/06.08.2009.

Din examinarea acestor hotărâri judecătoreşti, instanţa de fond a reţinut că reclamantul nu a solicitat odată cu contestarea deciziei de concediere şi cererea de despăgubiri materiale şi morale, reintegrarea în funcţia deţinută anterior, deşi Codul muncii, prin art.78 alin.2 prevede posibilitatea reîncadrării în muncă, doar la solicitarea expresă a salariatului, de către instanţa care a dispus anularea concedierii.

Nu a fost prevăzută posibilitatea solicitării ulterioare a reîncadrării în muncă de către salariat, ci doar de la bun început, odată cu contestarea deciziei de concediere sau pe parcursul judecăţii în fond. A admite punctul de vedere al reclamantului în sensul că acesta are la dispoziţie un termen de prescripţie de 3 ani, conform art.283 alin.2 din Codul muncii, ar însemna să se creeze posibilitatea unui abuz de drept, în condiţiile în care salariatul ar putea aştepta împlinirea termenului şi ar solicita reîncadrarea şi plata unor despăgubiri, fără a exista culpa unităţii angajatoare, care nu îl putea reintegra în muncă din propria sa iniţiativă, în lipsa unei cereri exprese a acestuia şi a dispunerii repunerii părţilor în situaţia anterioară de către instanţa care a anulat decizia de concediere, acest termen stabilit de art.78 din Codul muncii având caracterul unui termen de decădere din dreptul salariatului de a mai solicita ulterior reîncadrarea.

Nici cererea reclamantului privind obligarea unităţii angajatoare la plata unor despăgubiri materiale şi daune morale nu a fost considerată întemeiată, întrucât nu s-a făcut dovada existenţei unor astfel de prejudicii şi nici a culpei societăţii pârâte în crearea acestora, cu atât mai mult cu cât nu era în sarcina acesteia reîncadrarea în muncă în lipsa unei dispoziţii exprese a instanţei în acest sens.

Mai mult, art.269 din Codul muncii, astfel cum a fost modificat prin Legea nr.237/2007, prevede posibilitatea acordării unor daune morale, în temeiul normelor şi principiilor răspunderii civile contractuale, or în contractul colectiv sau individual de muncă al reclamantului nu era prevăzută posibilitatea acordării unor astfel de daune.

De asemenea, instanţa de fond a apreciat că nu este întemeiată nici cererea reconvenţională formulată de pârâtă, în privinţa constatării de către instanţă a încetării contractului de muncă prin acordul tacit al părţilor, dat fiind faptul că reclamantul nu a făcut uz de dispoziţiile art.78 alin.2 din Codul muncii, întrucât încetarea contractului de muncă în această modalitate, prevăzută de art.55 lit.b din Codul muncii, se produce din iniţiativa ambelor părţi, la data convenită de acestea, condiţie care lipseşte cel puţin în privinţa acordului reclamantului Stanciu Ilie, instanţa neputându-se substitui voinţei părţilor.

Împotriva acestei sentinţe, în termen legal a formulat recurs reclamantul, criticând-o pentru nelegalitate şi netemeinicie.

În motivarea recursului, reclamantul a arătat, în esenţă, că prima instanţă a reţinut în mod eronat că nu mai poate solicita reintegrarea în muncă, termenul de prescripţie al unei asemenea cereri fiind cel de 3 ani, prevăzut la art.283 alin.2 din Codul Muncii.

Analizând actele şi lucrările dosarului, prin prisma criticilor formulate, precum şi sub toate aspectele, potrivit art.3041 C.pr.civ., Curtea a constatat că recursul declarat este nefondat, pentru următoarele considerente:

187

Astfel, Curtea a reţinut că potrivit art.78 alin.2 din Codul muncii, La solicitarea salariatului instanţa care a dispus anularea concedierii va repune părţile în situaţia anterioară emiterii actului de concediere.

Faţă de aceste prevederi legale, Curtea a reţinut că anularea concedierii nu conduce implicit şi la repunerea părţilor în situaţia anterioară emiterii actului de concediere, ci este necesară solicitarea expresă a salariatului, formulată prin însăşi cererea de chemare în judecată sau, cel mai târziu, până la prima zi de înfăţişare. În caz contrar, instanţa nu este învestită legal cu acest capăt de cerere, astfel că nu se poate pronunţa din oficiu asupra lui.

Posibilitatea solicitării ulterioare de către salariat a reîncadrării în muncă nu este prevăzută de lege, ci numai odată cu contestarea deciziei de concediere sau pe parcursul judecăţii în fond.

Susţinerea reclamantului potrivit căreia acesta ar avea la dispoziţie un termen de prescripţie de 3 ani, conform art.283 alin.2 din Codul muncii, nu poate fi avută în vedere, întrucât astfel s-ar crea posibilitatea unui abuz de drept din partea acestuia.

Totodată, în această interpretare, activitatea angajatorului ar putea avea de suferit, acesta din urmă neavând certitudinea că salariatul ar mai dori să fie reangajat, în condiţiile în care nu a formulat cererea de reintegrare odată cu contestarea deciziei de concediere sau pe parcursul judecăţii în fond.

Faţă de aceste considerente, Curtea a reţinut că hotărârea instanţei de fond este legală şi temeinică, astfel că, în temeiul art.312 alin.1 C.pr.civ., a respins recursul declarat ca nefondat.

9. Despăgubiri

Daune morale, daune compensatorii, datorate pentru refuzul eliberării adeverinţei prev. de art. 4 din OUG. 4/2005. Condiţii.

Art 4(3) din OUG 2/2005

Sporurile, indemnizaţiile şi majorările de retribuţii tarifare prevăzute la alin. (2) se dovedesc prin înscrisurile din carnetele de muncă sau prin adeverinţe întocmite conform legii, eliberate de angajatori, care poartă întreaga răspundere cu privire la valabilitatea şi corectitudinea acestora.

Curtea de Apel Ploieşti – Secţia de conflictede muncă şi asigurări sociale – decizia nr. 86 din 21 ianuarie 2010.

Prin acţiunea introductivă, reclamantul D.G. a chemat în judecată pe pârâta SC „U..” SA Ploieşti, solicitând instanţei ca, prin sentinţa ce se va pronunţa, să fie obligată pârâta la plata sumei de 5000 lei cu titlu de daune morale.

In motivarea acţiunii, reclamantul a arătat că a fost angajatul pârâtei în perioada 18.09.1963-01.04.1967, perioadă în care a beneficiat de mai multe sporuri, printre care şi sporul pentru lucrul sistematic peste programul normal. Deşi a solicitat societăţii eliberarea unei adeverinţe în care să fie înregistrate toate sporurile de care a

188

beneficiat pe perioada în care a fost angajat, i s-a eliberat o adeverinţă incompletă, cu nr.3971/03.07.2006, în care era trecut doar sporul de şantier. Ulterior, prin sentinţa civilă nr. 487/11.05.2009 a Tribunalului Buzău, pronunţată în dosarul nr. 3764/114/2008, a fost admisă acţiunea şi obligată pârâta să-i elibereze adeverinţa solicitată. Refuzul societăţii de a elibera adeverinţa a fost nejustificat şi prin aceasta a suferit un prejudiciu ca urmare a faptului că nu a beneficiat de pensie în conformitate cu veniturile realizate în perioada în care a lucrat, pe o perioadă de aproape trei ani.

Pârâta a formulat întâmpinare, invocând excepţiile necompetenţei teritoriale şi materiale a Tribunalului Buzău, excepţia netimbrării. Cu privire la competenţa Tribunalului Buzău, s-a arătat că obiectul acţiunii îl reprezintă pretenţii băneşti, iar nu litigiu de muncă, astfel încât cauza nu revine în competenţa acestei instanţe, ci Judecătoriei Iaşi unde unitatea îşi are sediul central. Pretenţia nefiind timbrată, a invocat şi excepţia netimbrării. S-a mai arătat că acţiunea este inadmisibilă raportat la decizia nr.40/2007 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie prin care s-a admis recursul în interesul legii şi s-a stabilit că în temeiul răspunderii patrimoniale a angajatorului, astfel cum este reglementată de art.269 Codul muncii, pot fi acordate salariaţilor daune morale numai în ipoteza în care legea le prevede, ori au fost inserate în contractul colectiv de muncă, respectiv, în antecontractul individual de muncă, anumite clauze.

După administrarea probatoriilor cu înscrisuri, prin sentinţa civilă 891 din data de 19 octombrie 2009 pronunţată de Tribunalul Buzău, s-au respins ca neîntemeiate excepţiile şi acţiunea.

Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs reclamantul, criticând-o pentru netemeinicie şi nelegalitate în baza art.312 alin.1 Cod procedură Civilă. In motivarea recursului său, recurentul a susţinut că soluţia Tribunalului Buzău este greşită întrucât refuzul unităţii de a-i elibera o adeverinţă în conformitate cu legea a fost de natură de a-l prejudicia moral prin stresul provocat şi timpul pierdut.

Prin decizia civilă 86 din 22 oct. 2010, Curtea de Apel Ploieşti a respins ca nefondat recursul, reţinând, în esenţă, că, pentru a putea fi obligată pârâta la plata daunelor morale, reclamantul trebuie să justifice un prejudiciu moral produs de această unitate prin neeliberarea adeverinţei care să cuprindă şi sporul menţionat de acesta, respectiv sporul de lucru sistematic peste programul normal.

Or, reclamantul nu a justificat un astfel de prejudiciu la instanţa de fond, menţionând în acţiune că ar fi suferit un prejudiciu ca urmare a faptului că nu a beneficiat de pensie în conformitate cu veniturile realizate în perioada în care a lucrat, datorită neeliberării adeverinţei.

Insă, prin sentinţa civilă nr.487/11.05.2009 a Tribunalului Buzău pronunţată într-un alt dosar, a fost obligată pârâta să emită adeverinţa în care să fie înscris sporul de lucru sistematic peste programul normal de lucru, pentru perioada 18.09.1963 – 01.04.1967, conform raportului de expertiză Filip Stan. Totodată, pârâta a fost obligată la plata sumei de 100 lei pe zi de întârziere reprezentând daune cominatorii, de la data pronunţării sentinţei, până la îndeplinirea obligaţiei.

Astfel, în condiţiile în care, prin refuzul pârâtei de a elibera adeverinţa conform dispozitivului sentinţei, reclamantului i-ar fi fost cauzat un prejudiciu deoarece a fost lipsit de plata pensiei în cuantumul la care era îndreptăţit, putea

189

solicita transformarea daunelor cominatorii în daune compensatorii reprezentând prejudiciul efectiv cauzat prin întârzierea executării obligaţiei de a face.

Reclamantul nu a solicitat o astfel de transformare, ci doar acordarea sumei de 5000 lei cu titlu de daune morale, fără însă a se justifica un prejudiciu moral. Pe de altă parte, recurentul deşi a învederat că a fost stresat de faptul că societatea nu i-a eliberat această adeverinţă, nu a făcut dovada unei astfel de consecinţe. Nici timpul pe care recurentul învederează că l-a pierdut nu poate determina acordarea daunelor morale deoarece acest fapt poate fi considerat mai mult un prejudiciu material decât unul moral ce ar putea fi acoperit prin daunele cominatorii pe zi de întârziere.

10. Raporturi de muncă

RĂSPUNDEREA PATRIMONIALĂ A SALARIATULUI.SARCINA PROBEI

– Art.270 din Codul muncii– Art.287 din Codul muncii

Angajarea răspunderii patrimoniale a salariatului faţă de angajator poate fi făcută numai în condiţiile prevăzute de art.270 Codul muncii, astfel că, pentru stabilirea prejudiciului şi a conduitei culpabile a salariatului, angajatorului îi revine sarcina probei, conform art.287 din acelaşi cod.

(Curtea de Apel Ploieşti – Secţia Conflicte de Muncă şi Asigurări Sociale- decizia civilă nr.59/20.01.2010)

Prin cererea înregistrată pe rolul Tribunalului P sub nr.2907/105/2009, reclamanta RATPP, în contradictoriu cu pârâtul TL, a solicitat instanţei ca prin sentinţa ce o va pronunţa să dispună obligarea pârâtului la plata debitului de 191,32 lei, reprezentând lipsa cantităţii de 91 litrii de GPL pe luna decembrie 2007, precum şi plata dobânzii legale calculată de la data introducerii cererii de chemare în judecată până la data plăţii.

În motivarea acţiunii, reclamanta a arătat că pârâtul a efectuat transport de călători cu autobuzul marca IKARUS pe care îl are în primire şi care are conform datelor producătorului un consum de 46 l la 100 de km. parcurşi. În luna decembrie 2007 acesta a parcurs 779 pentru care are un consum normat de 506 litri GPL, consumul efectiv realizat de conducătorul auto, fiind de 597 litri, rezultând o depăşire de 91 litri GPL, astfel s-a emis la plata către pârât factura nr.7721/30.05.2008 în valoare de 191,32 lei.

În cauza s-a administrat proba cu acte.Tribunalul P, prin sentinţa civilă nr.1471 din 30 iulie 2009, a respins acţiunea

formulată de reclamanta RATPP, reţinând că, potrivit înscrisurilor existente la dosar, pârâtul şi-a desfăşurat activitatea în cadrul societăţii reclamante, în calitate de conducător auto angajat cu contract de muncă pe durată nedeterminată, şi a efectuat

190

transporturi de călători, înregistrând pe luna decembrie 2007 o depăşire la consumul de carburanţi de 91 litri de motorină, în valoare de 191,32 lei, în condiţiile în care a parcurs 779 km pentru care consumul normat era de 506 l motorină, consum ce a fost efectiv de 597 l motorină.

Dispoziţiile art.287 din Codul muncii şi art.75 din Legea 168/1999 prevăd că sarcina probei în conflictele de muncă revine angajatorului, care este obligat să depună dovezile în apărare până la prima zi de înfăţişare.

Totodată, disp.art.270 din Codul muncii stipulează că salariaţii răspund patrimonial în temeiul normelor şi principiilor răspunderii civile contractuale pentru pagubele materiale produse angajatorului, din vina şi în legătură cu munca lor.

Aşadar, din probele administrate în cauză a rezultat că pârâtul, în calitate de salariat al reclamantei, îndeplinind funcţia de conducător auto, a efectuat în luna decembrie 2007 transport de călători cu autobuzul pe care îl are în primire, înregistrând o depăşire a consumului, ceea ce a însemnat că pârâtul nu a săvârşit din vina sa, constând în neîndeplinirea sau îndeplinirea necorespunzătoare a atribuţiilor de serviciu, vreo faptă ilicită şi producerea unei pagube în dauna reclamantei, deoarece din nicio probă administrată în cauză nu a reieşit că pârâtul nu şi-ar fi îndeplinit sau şi-ar fi îndeplinit necorespunzător atribuţiile sale de serviciu, iar depăşirea consumului normat de motorină ar fi fost cauzată efectiv de către pârât.

Faptul că autobuzul primit de către pârât a înregistrat în luna decembrie 2007 o depăşire a consumului normat nu a însemnat în mod automat că pârâtul este vinovat de producerea pagubei, întrucât, pe de o parte sarcina probei a revenit reclamantei de a face dovada culpei pârâtului în utilizarea autobuzului şi deci în depăşirea consumului normat, iar pe de altă parte, nu a existat niciun act care să ateste că depăşirea consumului normat s-ar fi datorat pârâtului.

Apărările reclamantei că pârâtul avea obligaţia să exploateze autovehiculul conform instrucţiunilor, să urmărească şi să se încadreze în consumul normat, evitând plecările de pe loc cu acceleraţii bruşte şi alte manevre şi să sesizeze în scris conducerea pentru remedierea defecţiunilor au fost considerate nefondate, atât timp cât nu a existat nicio dovadă care să ateste că depăşirea consumului normat s-a datorat neîndeplinirii atribuţiilor de serviciu de către pârât şi nerespectării normelor tehnice de folosire a autovehiculului, mai ales că reclamanta avea obligaţia să asigure repararea tuturor defecţiunilor înregistrate la autobuze şi nicidecum pârâtul.

Prin urmare, tribunalul, în raport de aceste considerente şi constatând că nu au fost îndeplinite condiţiile prev.de art.270 din Codul muncii, a respins acţiunea ca neîntemeiată.

Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs în termen legal reclamanta RATPP.În motivarea recursului, reclamanta a arătat că, faţă de prevederile privind

atribuţiunile din fişa postului, de cele din regulamentul intern şi cele din Ordinul nr.14/1982, prima instanţă a reţinut în mod greşit că pârâtul nu avea obligaţia de a sesiza conducerea unităţii despre eventualele defecţiuni ale autobuzului. De asemenea, nu s-a ţinut cont de faptul că şoferul este gestionarul de fapt al combustibilului pe toată durata efectuării curselor, fiind răspunzător şi de depăşirile de consum de combustibil.

Analizând actele şi lucrările dosarului, prin prisma criticilor formulate, precum şi sub toate aspectele, potrivit art.3041 C.pr.civ., Curtea a constatat că recursul declarat este nefondat, pentru următoarele considerente:

191

Astfel, Curtea a reţinut că, potrivit art.287 din Codul muncii Sarcina probei în conflictele de muncă revine angajatorului, acesta fiind obligat să depună dovezile în apărarea sa până la prima zi de înfăţişare.

Potrivit susţinerilor recurentei, pârâtul TL a efectuat transport de călători cu autobuzul pe care îl are în primire şi care are, conform datelor producătorului, un consum de 46 de litri la 100 de kilometri parcurşi. În luna decembrie 2007 acesta a parcurs 779 de kilometri, pentru care avea un consum normat de 506 litri GPL, consumul efectiv realizat de pârât fiind de 597 litri, astfel că a rezultat o depăşire de 91 de litri GPL. Presupunând că autobuzul primit de către pârât ar fi înregistrat în luna decembrie 2007 o depăşire a consumului normat de carburant şi că pârâtul ar fi vinovat de producerea pagubei produse, sarcina probării acestei situaţii revenea reclamantei, însă la dosarul cauzei nu există acte care să ateste că depăşirea consumului normat s-ar fi datorat pârâtului.

Deşi în motivele de recurs reclamanta a invocat unele prevederi din regulamentul intern (art.4.2 pct.15), din fişa atribuţiunilor de serviciu (pct.4.8) şi din Ordinul nr.14/1982 al MTTc (pct.2.1), Curtea reţine că la dosarul cauzei nu au fost depuse şi copiile acestora, pentru a fi putut fi analizate.

Totodată, chiar dacă s-ar avea în vedere cifrele arătate de reclamantă cu privire la consumul normat de carburant şi consumul efectiv, rezultatele ar fi altele decât cele susţinute de aceasta.

Prin urmare, Curtea a reţinut că în mod corect instanţa de fond a stabilit că angajarea răspunderii patrimoniale a salariatului faţă de angajator poate fi făcută numai în condiţiile prevăzute de art.270 Codul muncii şi că pentru a se face dovada prejudiciului şi a conduitei sale culpabile, angajatorului îi revine sarcina probei, conform art.287 din acelaşi cod.

În speţă, reclamanta, în calitate de angajator, avea obligaţia ca odată cu introducerea acţiunii să depună la dosar toate actele care au stat la baza stabilirii existenţei şi întinderii presupusului prejudiciu, nu numai pe cele arătate mai sus, care sunt atât incomplete, cât şi insuficiente pentru dovedirea culpei salariatului şi a prejudiciului, astfel că hotărârea instanţei de fond este legală şi temeinică.

Faţă de aceste considerente, în temeiul art.312 alin.1 C.pr.civ., Curtea a respins recursul declarat de reclamantă ca nefondat.

192