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Debates sobre Propiedad Intelectual

� · SabereS y ProPiedad

Créditos

Ministerio del Poder Popular para el ComercioMinistra Edmée Betancourt

Servicio Autónomo de la Propiedad IntelectualDirector General José Julian Villalba Guerra

Saberes y PropiedadEdición: Numero 02Año: 2011

Dirección EditorialJosé Julián Villalba Guerra

Consejo EditorialDarwin JaramilloEmilia Lara

Diseño Gráfico y DiagramaciónSilvino Rojas y Rosa Peña

ColaboradoresNicmer Evans, Francis Obando

PortadaDiseño: Silvino Rojas Fotografía: Artesano. Alberto Varela, Flickr.com

Depósito LegalNº. pp201002DC3695

El Servicio Autónomo de la Propiedad Intelectual (Sapi) no se hace responsable de ninguna de las informaciones, opiniones y conceptos que se emitan, en los artículos de la Revista Saberes y Propiedad. Las fotografías publicadas en esta revista se usan bajo una licencia Creative Commons.

Servicio Autónomo de la Propiedad Intelectual (SAPI)

Centro Simón Bolívar, Edificio Norte, Piso 4, El Silencio. Al lado de la Plaza Caracas. Apto. Postal 1844 - Código. Postal 1010 - Caracas-Venezuela

SabereS y ProPiedad · �

Página 4Editorial: Algunos retos, hechos y reflexiones en torno a la propiedad intelectual.Por José Julián Villalba Guerra

Página 1�La suficiencia descriptiva de las patentes.Por Ana Paula Kurek

Página �8Las marcas colectivas en el nuevo contexto venezolano.Por Javier Romero

Página �6El contrato de edición literaria.Por Brenda Azucena Corrales Barreto

Contenido

4 · SabereS y ProPiedad

EditorialAlgunos retos, hechos y reflexiones en torno a la propiedad intelectualLa propiedad intelectual en general a través del derecho de autor

La Propiedad Intelectual incluye tres áreas fundamentales: marcas, patentes (estas dos agrupadas usualmente bajo el término propiedad industrial) y derecho de autor. Todas estas áreas tienen en común, según el discurso capitalista, que constituyen elementos de mediación entre el interés

privado de creadores, productores e innovadores y el resto de la so-ciedad. La realidad es que si bien es necesario proteger los derechos de inventores y creadores, todo el tinglado legal montado alrededor del tema lo que busca es proteger al capital. Y este andamiaje legal, que incluye desde nuestra Ley de Propiedad Industrial de 1955 hasta el famoso Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC) de la Organización Mundial de Comercio de 1994, procura la preeminencia del capital so-bre los intereses de creadores e innovadores, pero especialmente sobre los pueblos a los que se busca reducir al papel de consumidores en un mercado cuya supuesta libertad se ve cada día más amenazada por mecanismos como los que trataremos.

Veamos como operan estos mecanismos a través de un ejemplo con-creto extraído de la Ley sobre Derecho de Autor venezolana (1993): Una obra cinematográfica es una creación colectiva por excelencia, en su desarrollo intervienen especialistas de diversas ramas: direc-ción, producción, actores, director de fotografía, músicos, director de arte, guionistas, técnicos de muchas áreas, directores de sonido, y muchos más. De una obra de este tipo se derivan dos tipos de derechos. Los morales que básicamente responden a la pregunta: ¿quién o quienes hicieron la obra?. Y los derechos patrimoniales que aclaran ¿quién o quienes se apropiarán de los beneficios que la obra genere?. En el primer caso la ley establece claramente que “Los derechos de orden moral son inalienables, inembargables, irre-

nunciables e imprescriptibles” (art. 5), es decir, al capitalista le inte-resa que el público sepa quién hizo la obra, más aún si es un director, un actor o un guionista reputado, pues eso garantiza que la película “se venda”. La ley es igualmente diáfana con respecto a los derechos patrimoniales cuando señala que “Se presume, salvo pacto expreso en contrario, que los autores de la obra audiovisual han cedido al productor, en forma ilimitada y por toda su duración el derecho exclusivo de explotación sobre la obra audiovisual,…” (art. 15). De manera automática los derechos son del productor, durante sesenta años a partir de la muerte del último de los creadores (si es una obra colectiva, Art. 26). Pero, ¿quién es el productor?: “El productor de una obra audiovisual es la persona natural o jurídica que toma la iniciativa y la responsabilidad de la realización de la obra.” (art. 14), es decir la persona natural o jurídica que pone el capital.

En materia de derecho de autor la ley es “cándidamente” expli-cita, si es que cabe el término. Y la frase “se presume, salvo pacto expreso en contrario” se repite a lo largo de la misma para las obras radiofónicas, literarias, programas de computación y demás, otorgándole los derechos patrimoniales de manera auto-mática a quien financia el proyecto sin ningún condicionamiento a las características, duración y costos de este financiamiento y sin ningún tipo de reservas o garantías para los creadores, de allí que muchos de los creadores venezolanos luego de realizar in-conmensurables aportes al desarrollo cultural de la nación, terminen sus días en la indigencia mientras los dueños de las ra-dios, televisoras, editoriales, mercaderes y coleccionistas de arte disfruten de las ganancias que tales creaciones han generado, la muerte del creador en todo caso es un alerta acerca de la cercanía del cese de sus derechos de exclusividad.


Tocando guitarraFotografia: Yuen-Hui, Flickr.com


¿Y la gente qué?, este esquema de explotación exclusiva de las obras culturales impide que el pueblo al que pertenece el creador cultural, del cual surgió y que lo reconoció como tal, permitiéndole realizar-se (porque la creación cultural es indefectiblemente un hecho social), tenga acceso directo a sus creaciones, esta ley y sus criterios subya-centes, concibe el vínculo entre el creador y la sociedad como una relación mediada por los intereses del capital expresados en las empresas culturales que financian las creaciones y que utilizando esta Ley las expropian.

En general, en materia de derechos de propiedad intelectual y en todas las leyes y tratados internacionales vigentes en Venezuela, cuando se habla de “los derechos” se hace referencia a las prerrogativas del capital y cuando se alude de las necesidades de los pueblos y los países se habla de “limitaciones y excepciones”. Así, por ejemplo, siguiendo con el derecho de autor, se puede fotocopiar un libro entero en una biblioteca sin infringir el derecho siempre que no hayan otros ejemplares y la obra se encuentre agotada o no se pueda adquirir en condiciones razonables (art. 44), lo cual “obviamente” constituye una excepción al derecho, el caso más grave es el de las patentes de la in-dustria farmacéutica el cual veremos más adelante. El mundo al revés diría Galeano.

PatentesLas patentes son en esencia, y de acuerdo a las definiciones ex-presadas por la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI): un “..derecho exclusivo concedido a una invención, es de-cir, un producto o procedimiento que aporta, en general, una nueva manera de hacer algo o una nueva solución técnica a un problema … proporciona protección para la invención al titular de la patente. La protección se concede durante un período limitado que suele ser de 20 años. …(durante los) que la invención no puede ser confeccio-nada, utilizada, distribuida o vendida comercialmente sin el con-

sentimiento del titular de la patente…. El titular de una patente tiene el derecho de decidir quién puede -o no puede- utilizar la invención patentada durante el período en el que está protegida la invención…” (http://www.wipo.int/patentscope/es/patents_faq.html)

Así, una patente es un monopolio absoluto que otorga el Estado a cambio del conocimiento implicado en la invención, el cual puede ser difundido y utilizado con fines distintos al comercial y que, nue-vamente en palabras de la OMPI, “Cuando la patente expira, expira asimismo la protección y la invención pasa a pertenecer al domi-nio público; es decir, el titular deja de detentar derechos exclusivos sobre la invención, que pasa a estar disponible para la explotación comercial por parte de terceros.” En síntesis, el otorgamiento de una patente constituye un trueque, en el que a cambio de la información tecnológica contenida en ella, la sociedad a través del Estado otorga la exclusividad para la explotación de la misma en su territorio du-rante un lapso de 20 años.

Este intercambio, ya de por sí desigual, en el caso de Venezuela en contadas ocasiones se ha concretado en un uso adecuado de la in-formación de patentes. Por una parte, antes del triunfo de la re-volución, la propiedad intelectual estuvo secuestrada por una élite que únicamente buscó preservar sus privilegios y el de las empresas transnacionales a las que servía, no solo aprobando las legislaciones nacionales de acuerdo a los dictámenes de las empresas transnacionales y sus organismos internacionales, sino ocultando las pequeñas posibilidades que estos acuerdos permitían para el desarro-llo nacional (las famosas excepciones y limitaciones). No solamente hicieron del archivo de patentes un secreto bien resguardado, sino que permitieron el otorgamiento de patentes a cambio de absolutamente nada.

Son diversas las estrategias utilizadas por las empresas transnacio-nales para disfrazar y ocultar la información en los documentos de

solicitud de patentes, pero el fin último es el mismo: mantener el monopolio en la produc-ción de un determinado bien o servicio más allá de los 20 años permitidos por este me-canismo, engañando a la sociedad acerca de la utilidad de la información suministrada. Así vemos solicitudes de patente sobre di-versos productos que no poseen claridad suficiente que permita su utilización con fines académicos o de investigación ni su explotación comercial una vez vencida la patente. Por ejemplo, la solicitud de patente VE-1999-1795, presentada por Exxon Re-search and Engineering Company, referente a “Un lubricante mejorado resistente contra el desgaste”, en la que se busca entre otras co-sas: “... elaborar un lubricante que contiene propiedades contra el desgaste, en el cual di-cho aditivo contra el desgaste es por lo menos uno de un fosfato de metal, un ditiosfosfato de metal, un dialquilditofosfato de metal, ....”

Fabrica nacional de computadores, VenezuelaFotografía: Anonimo, Flickr.com


Pero en ninguna parte aclaran de cuál o cuáles metales están hablan-do, obviamente esa patente fue negada.

Otro ejemplo de esta estrategia lo constituye la solicitud VE-1999-122, “Un procedimiento para el enfriamiento de Melamina”, presentado por la firma austríaca Agrolinz Melamin GMBH, la cual pretendía las si-guientes reivindicaciones: “Reivindicación 1. Un procedimiento acor-de con la reivindicación 1, caracterizado porque la melamina líquida se encuentra a una presión de amoníaco de 1 a 1000 bar. Reivindicación 11. Un procedimiento acorde con la reivindicación 9, caracterizado porque la presión en el lecho fluido es de aproximadamente 1,5 bar a 100 bar.” El término aproximadamente sería un buen chiste: 1 bar equivale a 1 atmósfera de presión, la presión máxima de aire de un caucho ring 13 de cualquier carro es de 3 bar (44 psi) si le meten 100 o 1000 bar, cualquiera se puede imaginar aproximadamente lo que pue-de ocurrir. También fue negada.

Pero quizás las transnacionales farmacéuticas sean las más creativas en esto de prolongar las patentes a costa no solo de la información, sino de cualquier cosa.

Una de sus estrategias más frecuentes es la de los segundos usos, veamos: supongamos que se otorga una patente para un medicamento que ayuda en los trastornos circulatorios asociados a la hipertensión y que a punto de finalizar la exclusividad otorgada por esta patente descubrimos por carambola que los pacientes hombres tratados con este medicamento son más felices que sus pares femeninas y que el resto de los hombres de su edad, ¡hemos encontrado la cura para la disfunción eréctil!. Mas o menos así fue la historia del sildenafil (viagra), lo que sigue fue su patentamiento, ahora para tratar la dis-función eréctil, y una larga historia de pleitos legales que dieron al traste con su estrategia, pero nadie puede decir que no lo intentaron (por supuesto entre pleito y pleito pasó un tiempo que en este caso se tradujo en millones de dólares).

Otra trampa creada por estos mercaderes de la enfermedad son las llamadas fórmulas Markush. Básicamente se trata de ocultar en una fórmula los datos de los componentes específicos que describi-rían claramente la sustancia que se quiere patentar, sustituyéndolos por símbolos. Así, si en la fórmula correspondía colocar F para sig-nificar hierro, se coloca 1 y en ningún lado se dice que 1 equivale a hierro. Pero no solamente sustituyen un elemento del compuesto sino que llegan a sustituir varios, lo cual significa que finalmente a través de una sola patente pueden estar protegiendo infinidad de compuestos posibles, de los cuales solo algunos pueden tener interés terapéutico, pero ni siquiera ellos saben si lo tienen y no han sintetizado todos y menos aún los han probado. Por supuesto, al cabo de los veinte años del patentamiento de un medicamento oculto por una fórmula de este tipo, es difícil que otra empresa pueda producirlo y entrar a competir con la ex titular de la patente que ahora guarda la fórmula real como secreto industrial o “know how”.

Estas son solo algunas de las estrategias utilizadas por las transna-cionales para obtener monopolios de 20 años para sus productos en Venezuela a cambio de nada, ahora veamos algunas de las contra-

estrategias que la revolución ha implementado, no solo para garan-tizar que las patentes que se otorguen sean realmente sobre materia patentable (y cumplan con los requisitos de patentabilidad: novedad, altura inventiva y aplicabilidad industrial) sino para que la informa-ción contenida en los documentos de patente sea útil a los fines del desarrollo científico y productivo del país.

Laboratorio farmacéuticoFotografía: Ministério da Saúde, Flickr.com


La salida de Venezuela de la CAN, la vieja nueva ley y el ordenamiento internacional

La salida de Venezuela de la Comunidad Andina de Naciones (CAN) implicó una vuelta a la vieja Ley de Propiedad Industrial de 1956, en la que (¡Oh sorpresa!) los medicamentos y los alimen-tos para humanos y animales no son patentables. Las oligarquías en su engreimiento no se percataron de que existía la posibilidad de que saliéramos de la CAN y nunca derogaron la ley de 1956. ¿Y es que Pérez Jiménez era una especie de adelantado de los mo-vimientos antiglobalización? No, simplemente que en aquellos tiempos el capitalismo, debido a las confrontaciones concretas que se desarrollaban en el mundo, no podía sacar completamente las garras en la expoliación de los pueblos. Esos fueron los años en que se creó el Seguro Social Obligatorio (1944), y se fortaleció el sistema público de salud. En general, no estaban dadas las con-diciones nacionales, internacionales e ideológicas para que el patentamiento de medicamentos y la privatización de la salud fueran posibles, además el capital aún podía satisfacer su voraci-dad en otras áreas y para el conjunto de la sociedad venezolana de entonces era impensable que la salud se convirtiera en una mer-cancía más, en la escala en que se encontraba para 1998 año del triunfo de la revolución.

La ley de 1956 también impide el patentamiento de “el nuevo uso de artículos, objetos, sustancias o elementos ya conocidos” y “los in-ventos simplemente teóricos o especulativos, en los que no se hayan conseguido señalar y demostrar su practicabilidad y su aplicación in-dustrial bien definidas” (fórmulas Markush). Estos elementos, junto a la prohibición de patentar alimentos y bebidas destinados al hombre o los animales, constituyen la causa fundamental por la cual la burgue-sía transnacional ha estado presionando el cambio en la legislación nacional.

La realidad es que si bien la ley de 1956 nos ha permitido negar de manera directa una cantidad importante de solicitudes de patente (sólo en el año 2011 se han negado mas de 250 solicitudes por motivos di-ferentes), lo cual las coloca en el dominio público, es decir pueden ser explotadas libremente en el territorio nacional, también es cierto que no conocemos ningún caso en el que una empresa nacional haya asumido la producción de un bien o servicio utilizando estas patentes negadas. Bien sea por temor a represalias legales o comerciales de los solicitantes de estas patentes o porque existe por parte del solicitante control sobre el proceso productivo aguas arriba (tecnologías comple-mentarias e indispensables, o control de los insumos requeridos para la producción). A continuación presentamos algunas de estas patentes negadas, pertenecientes al área farmacéutica:

Número de Solicitud de PateNte Nombre GeNérico uSo teraPéutico

1998-2088 ritoNaVir aNtiretroViral

1999-2734 ritoNaVir aNtiretroViral

1997-2189 ZidoVudiNa aNtiretroViral

1998-1038 ZidoVudiNa aNtiretroViral

1997-1201 abacaVir aNtiretroViral

2001-222 Salmeterol broNcodilatador

2000-2269 FluticaSoNa corticoSteroide

1999-1868 SimVaStatiNa tratamieNto del coleSterol

2000-2231 PreGabaliNa tratamieNto del dolor NeuroPatico

2000-945 GlibeNclamida HiPoGlicemiaNte


Igualmente y a solicitud de las cámaras farmacéuticas que agrupan a los laboratorios nacionales se han anulado las patentes correspon-dientes a los medicamentos Moxifloxacina (antibacteriano), Sildenafil (disfunción eréctil) y Atorvastatina (tratamiento del colesterol). En estos casos si se ha iniciado la producción de estos medicamentos ge-néricos por parte de los laboratorios nacionales, con la consiguiente disminución de costos para los usuarios.

Todas estas acciones han sido realizadas tomando como base la Ley de 1956 y tratando de no entrar en abierta contradicción con los acuerdos internacionales vigentes, especialmente con el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual rela-cionados con el Comercio (ADPIC) de 1994, para evitar posibles ac-ciones legales de los laboratorios e incluso acciones internacionales ante el eufemísticamente llamado Órgano de Solución de Diferencias de la OMC.

Por otra parte, existe una serie de elementos que por razones de anti-güedad no se encuentran contemplados en la Ley de 1956 como es el caso de los esquemas de trazado de circuitos integrados, o elementos del área de marcas que pudieran ser de mucho interés para el desarro-llo de la economía socialista como lo son las marcas colectivas, mar-cas de certificación (marcas que otorgue el Estado a productos que cumplan con determinadas condiciones: orgánico, hecho en socialis-mo, cero trabajo infantil, cero transgénico, por ejemplo) e indicacio-nes geográficas (aunque prohibidas en la Ley del 56, actualmente en uso por haber sido otorgadas cuando estaban vigentes las decisiones de la CAN: Real Carúpano, Panelas de San Joaquín, entre otros).

En fin, la elaboración de un anteproyecto de Ley de Propiedad In-dustrial que busque preservar al máximo los intereses del colectivo por encima de los intereses de la burguesía transnacional, que para-lelamente ponga a disposición de la economía socialista herramientas e instrumentos que faciliten el crecimiento de los emprendimientos originados en los espacios del poder comunal y que permita proteger eficazmente los desarrollos tecnológicos que desde el Estado se vienen estimulando, constituye una tarea ineludible e impostergable.

Sobre el uso de la información de patentesLa información contenida en los documentos de patentes y las ten-dencias en la presentación de solicitudes de patente a nivel mundial, constituyen fuentes importantísimas para la toma de decisiones en el área de la cooperación y la contratación internacional, así como en el desarrollo de políticas de investigación e inversión para la adquisición de tecnologías.

Recientemente el SAPI ha comenzado a prestar este servicio. Al mo-mento de realizarse el anuncio de la Gran Misión Vivienda Venezuela, realizamos una investigación de patentes en el área de sistemas estruc-turales para viviendas que fue remitida al Ministerio del Poder Popular de Vivienda y Hábitat en la cual se informaba que:

“La búsqueda realizada en la base de datos arroja un resultado de 535 Documentos del dominio público referidos a la construcción de vi-viendas en general desde el año 1971 hasta el año 2005. Tal como se muestra en el gráfico 1.”

GráFico 1Distribución de las patentes por añosFuente: Sistema de Información de Propiedad IntelectualElaboración propia.


En concreto, esta información indica que existe un cúmulo de información tecnológica sobre sis-temas estructurales (535 invenciones) que pue-den ser utilizadas libremente por el Estado y por el sector privado para la satisfacción de derecho a la vivienda (el listado de estas invenciones fue remitido conjuntamente con el análisis)

Nuevamente, como consecuencia del anuncio de la creación de la Gran Misión AgroVenezuela se realizó y se remitió al Ministerio del Poder Popular de Agricultura y Tierras un informe de situación de patentes con relación a sistemas de riego, producto del cual se evidenció que aún cuando en Venezuela existen únicamente 71 documentos de patente referidas a este área, en la Oficina Europea de Patentes (OEP) existen 100.000, esta diferencia, dado el carácter terri-torial del derecho de patentes, constituye una enorme oportunidad. En efecto, esto indica que muchas de estas 100.000 patentes otorgadas por la OEP son de libre uso en Venezuela.

Igualmente para este informe se realizó una bús-queda de patentes a nivel nacional en materia de agricultura y silvicultura, la cual arrojó que “De los 132 documentos de patentes recopilados, ..., el 84% se encuentran en dominio público.”

La última de estas experiencias la tuvimos con el Instituto Socialista de Pesca y Acuicultura (INSOPESCA), organismo adscrito al Ministerio del Poder Popular de Agricultura y Tierras, el cual nos solicitó un in-

forme de inteligencia tecnológica acerca de los procesos de ensilado y extrusión de desechos de pescado para la producción de alimentos para animales y otros destinos. Entre las conclusiones a las que se arribó en dicho estudio vale la pena destacar la siguiente:

“Los países líderes en la generación de patentes referidas a tecnologías de ensilado de desechos de pescado son Rusia, Japón, Corea y China,

Sembradío de trigoFotografía: Jorge Andrés Paparoni Bruzual, Flickr.com

Arado tradicionalFotografía: Anneliese Rockenbach, Flickr.com

SabereS y ProPiedad · 11

destacando que la generación de patentes rusa es casi imperceptible a partir del 2004, por lo que pudiéramos señalar que el ritmo de innova-ción rusa en este sector ha sido más lento en los últimos años. Japón y Corea mantienen un ritmo en la innovación patentada en este sector discreto en el periodo que se analiza; sin embargo, es de destacar la cantidad de patentes que sobre el tema ha generado en los últimos 5 años China en este tema lo que hace suponer que su innovación en este sector supera en cuanto nivel inventivo y novedad el estado de la técnica anterior... ”

Esta información, complementada con otras fuentes, pudiera apuntalar la convicción de que vale la pena explorar procesos de transferencia tecnológica u otros mecanismos que nos permitan contar con la tec-nología de punta a nivel mundial con países como Rusia y China que han mostrado de manera fehaciente su disposición a colaborar con la República Bolivariana de Venezuela en otras áreas de desarrollo.

La venta de las marcas

“Marcar” un objeto para diferenciarlo de objetos similares que sean propiedad de otros, constituye quizás el uso primigenio de este tipo de signos. Así, en diferentes sociedades y en tiempos no tan lejanos se han marcado las reses (1), las ovejas, las herra-mientas, y en algunos casos hasta los seres humanos, siempre con la finalidad de afianzar la propiedad o la procedencia, para que todos y todas reconocieran a quién pertenecía determinado bien, de donde venía o quién lo había fabricado.

Con el advenimiento del sistema capitalista, y el desarrollo de alienadoras tecnologías publicitarias, las marcas como elementos diferenciadores de productos, devinieron en mecanismos de ma-nipulación, hasta el punto de que hoy en día es corriente oír decir: “si no son de la marca tal no eres nadie” o “yo solo uso la marca tal”. La marca dejó de ser una característica de los objetos que facilita la selección de las personas de acuerdo a sus preferen-cias, para convertirse en un signo que define a las personas de acuerdo a las marcas de los productos que adquiere o utiliza. Nuevamente la mesa patas arriba.

En efecto, ya no se trata solamente de registrar las marcas y evitar que unas se parezcan a otras, ni de servir de contención para evitar que se engañe a los usuarios usando marcas que indiquen falsos orígenes o cualidades extrañas a los productos y servicios que se expenden. Se trata ahora de abrir ventanas que le permitan a la sociedad tomar medidas ante prácticas comerciales que utilizando las marcas como instrumento afecten a la población en su conjunto y cuyo único interés sea el maximizar los beneficios a toda costa. Veamos un ejemplo concreto de estas prácticas.

A solicitud de la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX) el SAPI realizó una investigación acerca de la supuesta venta (cesión) de algunas marcas venezolanas a empresas extranjeras, lo cual arrojó, entre otros, los siguientes resultados: (ver tabla)

Es necesario aclarar que no se trató de la venta de la empresa, o de alguna patente, se trató exclusivamente de la cesión de las marcas con las cuales estas empresas identifican sus productos y que si bien la operación de cesión de marcas es una figura legal de uso frecuen-

(1) De hecho aún se marcan las reses a través de hierros que son empadronados y registrados con la finalidad de garantizar que no se confunda en modo alguno la propiedad de estos animales.

te que deriva del carácter transable que las leyes vigentes asignan a las marcas de productos, también es cierto que el móvil de estas operaciones es en apariencia legitimar la obtención de dólares ante CADIVI, con la excusa del pago de las licencias de uso de las marcas a sus nuevos propietarios extranjeros, lo cual si bien no es totalmente ilegal, constituye una argucia que pretende lesionar el patrimonio en divisas de todos los venezolanos.

Igualmente estas operaciones constituyen un perjuicio a la fe públi-ca por cuanto mientras las empresas hacen estas operaciones, man-tienen campañas publicitarias que buscan posicionar a la empresa y sus productos como símbolos de la nacionalidad venezolana. Estas empresas estarían engañando abiertamente al público usuario de sus productos que en sus decisiones de compra pudieran estar considerando como un elemento de valoración importante el que las mismas sean totalmente venezolanas.

AntropólogoJosé Julián Villalba GuerraDirector General del Servicio Autónomo de la Propiedad Intelectual

marca aNterior ProPietario ProPietario actual domicilioaño ceSióN

PamPero iNduStriaS PamPero, c.a.

r & bailey & co irlaNda 2009

cacique licoreríaS uNidaS, S.a. r & bailey & co irlaNda 2004el uNiVerSal diario el uNiVerSal,

c.a.aNtHeoN HoldiNGS, llc

eua 2009

Polar cerVecería Polar c.a. deutScHe traNS-NatioNal truStee corPoratioN iNc*

caNadá 2004

HariNa PaN reFiNadora de maiZ VeNeZolaNa, c.a. -remaVeNca (GruPo Polar)

deutScHe traNS-NatioNal truStee corPoratioN iNc*

caNadá 2004

1� · SabereS y ProPiedad

Ana Paula Kurek (1)

(1) Tutora: Maria Gabriela Alvarez, Coordinadora de registro de patentes de la propiedad industrial del Servicio Autónomo de la Propiedad Intelectual SAPI del Ministerio para el Poder Popular de Industrias Ligeras y Comercio de la República Bolivariana de Venezuela

Patentes, transferencia tecnológica

La suficiencia descriptiva de las patentes

LaboratorioFotografía: Arisson Marinho, Flickr.com

SabereS y ProPiedad · 1�

Resumen: Una patente es un derecho exclusivo concedido a una invención, es decir, un producto o procedimiento que aporta, en general, una nueva manera de hacer algo o una nueva solución técnica a un proble-ma. Para que sea patentable, la invención debe satisfacer los requisitos de actividad inventiva, novedad y aplicabilidad indus-trial, es considerado un convenio entre la sociedad (Estado) y un particular, donde el particular aporta un conocimiento a la sociedad y el Estado concede un derecho exclusivo de explotar su invención en determinadas limitaciones de territoriali-dad y temporalidad. Se entiende también que otorga el derecho de impedir que otras personas fabriquen, comercialicen u ofrezcan el producto patentado, o que utilicen el procedimiento patentado sin el consentimiento del titular de la patente. Debido a esos derechos concedidos, en el presente trabajo se analiza la suficiencia descriptiva de los documentos de paten-tes de invención en muestras de solici-tudes de clasificación C07D 211/00 del año 1,993 hasta 2,005. Con el objetivo de verificar si ese conocimiento está siendo reportado a la sociedad, de forma que pueda ser utilizado para la transferencia de tecnología y el desarrollo socioeconó-mico. Los resultados obtenidos muestran que algunas de las patentes analizadas no poseen suficiencia descriptiva, conte-niendo errores o divergencias que dificul-tan su reproducción por una persona que tenga conocimiento de nivel medio en la materia, las solicitudes contienen errores como: lapsos de tiempo y temperatura muy amplios, lo describen como “fin de semana” y “durante la noche”, de igual manera no expresan la cantidad exacta de productos químicos y algunas de las cantidades son muy amplias. Con eso se concluye que la suficiencia descriptiva debería ser analizada de forma más críti-ca, para que se cumpla realmente el con-trato entre el inventor y la sociedad y se dé la transferencia de tecnología.

Descriptores: suficiencia descriptiva, patentes de invención, transferencia de tecnología.

1. Introducción

El Servicio Autónomo de la Propiedad Intelectual (SAPI), conjuntamente con la Oficina Cubana de Propiedad Indus-trial (OCPI) y la Universidad

Bolivariana de Venezuela (UBV) en colabo-ración con la Universidad de la Habana, han promovido la especialización en la gestión de la propiedad intelectual, cuyo propósito es “estimular la discusión teórica sobre el actual orden normativo internacional en materia de propiedad intelectual y las distorsiones que su evolución ha desencadenado en el marco de la globalización neoliberal...”(2), en el con-texto de Latinoamérica y el Caribe.

La conformación de este espacio aca-démico ha permitido profundizar los conte-nidos del programa de formación avanzado en la identificación e interpretación de las políticas y normas nacionales en materia de propiedad intelectual, la formulación de for-mas novedosas de protección de los derechos intelectuales como alternativas al sistema im-perante basado en monopolios exclusivos. La propiedad industrial es la que adquie-re por sí mismo el inventor con la creación de cualquier invención relacionada con la indus-tria; y el productor, fabricante o comerciante con la creación de signos especiales con los que se distingue su producto de los demás de la misma categoría. Según Henri Capitant “la propiedad industrial es la expresión usada para designar el derecho exclusivo del uso de un nombre comercial, marca, patente de invención, dibujo o modelo de fabrica, y en general cualquier medio especial de atraer a la clientela”(3).

Las primeras noticias sobre privilegios de invención de la que se tiene constancia en Europa occidental aparecen en los siglos XIV y XV. Tradicionalmente se ha tomado como primer privilegio de invención conocido en el mundo el otorgado en 1421 por la Repú-blica de Florencia al célebre arquitecto Bru-

(2) UBV – SAPI – OCPI. (2006). Documento Programa de Formación Avanzada en Gestión en Propiedad Intelectual.

(3) Capitant, Henry, Vocabulario Jurídico, editora de palma, Pág. 448.

nelleschi para una “Barcaza con grúa para el transporte de mármol”, pero en 1416 el Consejo de Venecia otorga a Franciscus Petri, de la Isla de Rodas, un monopolio exclusivo por 50 años para que nadie, excepto él y sus herederos, pueda construir un determinado tipo de “Máquinas para majar y abatanar tejidos”. Y es ya en 1474 cuando se publica en Venecia la primera Ley que vino a regular estos privilegios(4).

Las leyes han seguido cambiando y en 15 de diciembre de 1993, finalizó la Ronda Uruguay de negociaciones comerciales multilaterales ce-lebrada en el marco del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT), el instrumento que incorpora los resultados de di-chas negociaciones comerciales es el acuerdo por el que se estableció la Organización Mundial de Comercio (en adelante OMC) que fue adoptado el 15 de abril de 1994 en Marrakech. Esas negocia-ciones comerciales multilaterales incluyeron por primera vez en el marco del GATT un tratamien-to general y sistemático de ciertos aspectos de los derechos de Propiedad Intelectual que tenían una incidencia en el comercio internacional. El resultado de dichas negociaciones se plasmó en el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Co-mercio (ADPIC), conocido también por sus siglas en inglés como TRIP’s: Trade-Related Aspects of Intellectual Property. El acuerdo sobre OMC, in-cluido el ADPIC, entró en vigor el 1 de enero de 1995.

Al estudiar la legislación de los países en desarrollo, así como los acuerdos y tra-tados internacionales suscritos en materia de patentes, encontramos que fueron conce-bidos con el objetivo de lograr una efectiva y excesiva protección de los intereses de las industrias multinacionales. En cambio, no reflejan el beneficio social o la protección de los derechos colectivos que tienen los usua-rios, quienes además son los que terminan costeando las finanzas del inventor y de las industrias(5).

(4) Arias, F. Fuentes de Información de Pa-tentes - .Recuperado en noviembre de 2007 de la World Wide Web: www.hipertext.net/web/pag240.htm

(5) Samán, E. Patentes y Salud Pública - Recu-perado en noviembre de 2007 de la World Wide Web: http://www.aporrea.org/tecno/a41884.html


El sistema de patentes fue concebido para recompensar el creador de la inven-ción, estimular el progreso de la tecnología y promover la propagación de las innovaciones. Las contribuciones que el inventor realiza a la sociedad para generar la invención, subyacen en la justificación que generalmente se ha dado a la restricción de la libre circulación de las ideas que acarrea la concesión de una patente.

No cabe duda de que el desarrollo y va-lorización de numerosos aportes a la tecno-logía han estado estrechamente asociados, aunque no necesariamente determinados, por la posibilidad de obtener derechos ex-clusivos de explotación de las invenciones. Una patente es un derecho exclusivo conce-dido a una invención, es decir, un producto o procedimiento que aporta, en general, una nueva manera de hacer algo o una nueva so-lución técnica a un problema. Para que sea patentable, la invención debe satisfacer los requisitos de actividad inventiva, novedad y aplicabilidad industrial. Es considerado un convenio entre la sociedad (Estado) y un particular, donde el particular aporta un conocimiento a la sociedad y el Estado concede un derecho exclusivo de explotar su invención en determinadas limitaciones de territorialidad y temporalidad.

Este derecho es para impedir que otras personas fabriquen o comercialicen el pro-ducto patentado, o que utilicen el procedi-

miento patentado sin el consentimiento del titular de la patente.

Una patente está compuesta por: resu-men, memoria descriptiva, reivindicaciones y dibujos. Para la descripción de la paten-te, la suficiencia descriptiva es necesaria para cumplir con el objetivo inicial de las patentes, el avance tecnológico, siendo una herramienta de la ley para que no ocurra el otorgamiento de patentes que no podrán ser reproducidas por un tercero interesado en el producto o procedimiento protegido. Para

los examinadores es un proceso difícil, por la cantidad de patentes que son solicitadas por año, ya que la ley da más énfasis a la no-vedad y actividad inventiva, la aplicabilidad industrial se queda en segundo plano, lo eva-luado con mas atención son los dois criterios citados anteriormente.

El invento debe ser descrito de manera clara y eficaz, se trata pues de una exigencia de naturaleza formal, la solicitud de registro puede no ser aceptada si no viniera acom-pañado de una descripción técnica capaz de permitir que un técnico en el tema reproduzca la invención. Este término debe ser observado para la legalidad de una patente, una vez que, concedido el registro y agotado el plazo de protección, la creación cae en dominio públi-co y es accesible a todos los que tengan inte-rés en reproducir o comercializar el invento, la descripción detallada del invento permite la diseminación del conocimiento, es decir, que se cierre el ciclo de las patentes, que se haga la transferencia de tecnología.

Por este motivo, la Oficina de Patente debe adoptar criterios más rigurosos para la concesión de las patentes, negando solicitu-des de registro que no describan, con riqueza de detalles, el objeto inventado. Aunque no se trata de un elemento formal para la conce-sión de la patente, su no observancia permite a cualquier persona con legítimo interés, so-licitar la nulidad del registro. Además de eso,

PildoraFotografía: Raúl Hernández Gonzaléz, Flickr.com

Pildoras Fotografía: Juan Pablo Olmo, Flickr.com


en el caso de licencia obligatoria, por ejem-plo, la ausencia de precisión en la descrip-ción del objeto protegido creará una serie de obstáculos prácticos para que el examinador pueda reproducir la creación con exactitud, y alcanzar así la transmisión del conocimiento para la sociedad(6).

La propiedad industrial ampara la protec-ción de la creatividad, la invención e ingenio que son las pertenencias más valiosas de cual-quier persona, empresa y sociedad. Por otra parte, el interés general exige que las conce-siones exclusivas de propiedad industrial no sean perpetuas, y ello determina que las leyes concedan a los derechos citados un tiempo de duración distinto según las distintas mo-dalidades que discriminen esta propiedad es-pecial y temporal. Transcurrido el tiempo de existencia legal, caducan los derechos (en ge-

(6) Scudeler, M. A. – Patentes e sua função social – Universidade Metodista de Piracicaba – monografía - 2006

neral 20 años a partir de la fecha de presenta-ción de la solicitud). Los derechos también se pierden por otros motivos como, la caducidad que puede resultar por la falta de pago de las anualidades o cuotas correspondientes, el no uso por el plazo que la ley determine en cada caso, y por la voluntad de los interesados(7).

La información de la patente es de co-nocimiento público y puede ser consulta-da después de publicada en el boletín de la Oficina de Patentes, generalmente después de los dieciocho meses de la solicitud en la Oficina de Patentes, pero sólo cuando ha finalizado el contrato, es decir, caducada la patente, esta información contenida en los documentos pasa al dominio público para la producción y comercialización de la inven-ción: los conocimientos pueden ser utiliza-

(7) Rodrigues, O R Eddy - Aplicación en Bolivia de las licencias obligatorias en el área de la salud pública – monografía – UBV, SAPI, OCPI, 2007.

dos por la humanidad, libremente y sin auto-rización del “inventor” hasta ese entonces. La propiedad intelectual es utilizada por las empresas transnacionales en con-junto con los gobiernos para ampliar sus monopolios y cada vez más disminuir lo que poseen los países en vías de desarrollo y usan sus derechos adquiridos para impe-dir el acceso a los conocimientos tecnológi-cos. Describiendo sus solicitudes de la for-ma más incompleta que pueden, para que después de la publicación los interesados no puedan reproducir lo que fue patentado, disminuyendo un derecho de terceros que es ofrecido por el Estado, cuando concede la patente al solicitante.

1.1 Definición de patente

La definición de la patente en primera instancia señala que es un derecho obteni-do por una persona ya sea natural o jurí-

LaboratorioFotografía: Arisson Marinho, Flickr.com


dica, por haber obtenido un objeto de in-vención que sea cualitativamente diferente a los existentes hasta ese momento y que principalmente cumpla con los requisitos de patentabilidad.

La OMPI señala que “la necesidad de protección internacional de la propiedad in-telectual se hizo patente en 1873, en ocasión de la Exposición Internacional de Invencio-nes de Viena, a la que se negaron a asistir algunos expositores extranjeros por miedo a que les robaran las ideas para explotarlas comercialmente en otros países”.

En la realidad, casi siempre predomina el objetivo de obtener mayores beneficios de na-turaleza lucrativa, a través de la monopoliza-ción del invento por ese tiempo determinado.

En definitiva, la patente es un medio por el cual el titular ejerce su derecho monopólico sobre el invento por un tiempo determinado con el propósito de cubrir sus costos opera-tivos utilizados para la obtención del invento

y cubrir futuras investigaciones. Siendo así, la sociedad que debería ser la más beneficia-da se queda en segundo plano, pagando altos precios debido a esta monopolización, pues el objetivo de la transferencia de tecnología acaba no siendo logrado.

1.� Elementos que debe con-tener una patente

La estructura de las solicitudes de pa-tentes es similar a nivel mundial, consta de un petitorio de patente, la memoria descrip-tiva, una o varias reivindicaciones, y dibujos (sí procede). El petitorio contiene: el título de la invención, la fecha de presentación, la fecha de prioridad si la reivindica, el nom-bre y la dirección del solicitante(s) y del inventor(es), firma del titular o apoderado y modalidad que se presenta.

Cuando el solicitante quiera hacer va-ler la prioridad conferida por una solicitud anterior presentada en otro país, deberá in-

troducir la solicitud en los países miembros dentro de los doce meses siguientes a la pre-sentación de la solicitud en el país de origen, conforme descrito en el artículo 4 del Con-venio de París.

Para la localización y recuperación de los documentos de patentes, en la memoria descriptiva deberá aparecer la descripción de la invención reivindicada y la informa-ció técnica adecuadamente detallada de tal forma que una persona competente en la materia pueda reconstruir y realizar la in-vención sin necesidad de desarrollar nuevos esfuerzos inventivos.(8)

La información contenida en un docu-mento de patente va precedida de un código (Internationally Agreed Number for the Iden-tification of Data), que está regulado de acuer-do a la norma de la OMPI. Vale destacar que existen otras clasificaciones de patentes como por ejemplo la US Patent Office Clasification

(8) OMPI

Unidad de tarjeta gráfica, ATIFotografía: Fr�d.org, Fotopedia.com


(USPOC) de la Oficina Norteamérica y la de la Oficina Europea de Patentes. Sin embar-go, incluyen en su descripción bibliográfica la Clasificación Internacional de Patentes (CIP). El uso de la Clasificación Interna-cional de Patentes, sola o combinada con la búsqueda por palabras clave, admite la recuperación de los documentos que per-tenecen a un área tecnológica tan concreta como se quiera, de entre un volumen de información inmenso.

La descripción de la invención cumple una función importante que es la de divul-

gar la invención, lo que significa que la invención debe estar descrita en una forma suficientemente clara y completa para que una persona en la materia correspondien-te puede entender acerca de la invención y llegar a evaluar el aporte que se hace la tecnología, mientras que la ejecución com-prende poder realizar paso a paso la inven-ción y alcanzar el producto o desarrollar el procedimiento patentado. La persona capa-citada en la materia técnica: se trata de una persona normalmente versada en el ámbito tecnológico al que se refiere el invento. Su nivel de conocimientos es más elevado

que el nivel de conocimientos del público en general, pero no excede lo que pueda esperarse de una persona debidamente ca-lificada. Es la persona con conocimientos medios, pero no especializada.(9)

La descripción de los antecedentes de la invención es la parte introductoria de la descripción de la patente donde se hace re-ferencia al sector tecnológico con el que se

(9) Manual Andino de Patentes – Manual para el examen de solicitudes de patentes de inven-ción en las oficinas de propiedad industrial de los países de la Comunidad Andina - 2004.

Núcleo de microcompuatadora PDP-8MFotografía: Grant Hutchinson, Flickr.com


relaciona la invención. El estado de la técni-ca, describe las soluciones actualmente co-nocidas del problema técnico con el que se relaciona la invención y aparece también en forma resumida, señalándose los aspectos insatisfactorios que ofrecen las invenciones presentadas hasta el momento.

En el resumen de la invención se descri-be como está organizada la solicitud y para qué se está solicitando la invención (método, procedimiento, producto…). En esta parte no

hay referencia a los dibujos. El resumen ex-plica de forma general los constituyentes de la invención sin entrar en detalles descripti-vos. Es exclusivamente para la información técnica y no será utilizado para interpretar el alcance de la protección.

La descripción de la invención es la explicación detallada de la invención con referencia a todos los dibujos. Esta es la parte del documento de patente que con-tiene la información tecnológica nueva y

presenta una supuesta nueva solución a un problema técnico. En las llamadas reivindicaciones, se defi-ne el alcance de la protección que reclama el solicitante, pero al tener que definir el alcan-ce de la protección, sucede que el solicitante desea a veces hacerlo de la manera más am-plia posible y la oficina de propiedad indus-trial que efectúa el examen debe cerciorarse que la patente no resulte o comprenda algo que aún no fue hecho (probado), solo esta

Tubos de ensayo o probetasFotografía: Håkan Dahlström, Fotopedia.com


descrito en la solicitud, eso generalmente pasa en las solicitudes de medicamentos y productos químicos, donde colocan una estructura quími-ca, que contiene un sustituyente y que este pue-de ser representado por infinitas composiciones, aumentando el alcance de la patente.

Las iniciativas y propuestas del solicitante y las respuestas de la oficina de patentes dan como resultado una definición del alcance de la pro-tección, que establece exactamente lo que puede permitirse que reivindique el inventor. Debido

a que la reivindicación contiene características abstractas y a la importancia que tiene su formu-lación, resulta difícil hacerse una idea clara y concisa de la invención por la sola lectura de las reivindicaciones, este hecho hace que las reivin-dicaciones no desempeñen una función impor-tante en la obtención de la información técnica a partir de los documentos de patentes.(10)

(10) Peña, F. - Divulgación de invenciones en el marco de la alternativa bolivariana para las Américas – monografía – UBV, SAPI, OCPI, 2007.

Debido al contenido que se describen en las patentes, esos documentos suelen contener informaciones que no se divulgan entre otros medios. También, esta información sobre el as-pecto tecnológico, cobra gran importancia tanto para el Estado como para sectores empresariales en el momento de tomar decisiones relacionadas con la planificación de la estrategia industrial o tecnología de un país, es decir cuando se va a adquirir una determinada tecnología.(11)

(11) OMPI

Tubos de ensayo o probetasFotografía: Håkan Dahlström, Fotopedia.com

�0 · SabereS y ProPiedad

El estado de la técnica comprenderá todo lo que haya sido divulgado o hecho accesible al público, en cualquier lugar del mundo,

mediante una publicación en forma tan-gible, venta o comercialización, el uso o cualquier otro medio, que se encuentran

técnicamente relacionados con la solicitud de patente, antes de la fecha de presentación de la solicitud en el país que se solicita los derechos, son fuentes del estado de la téc-nica que el examinador de patentes puede usar para evaluar el grado de novedad y de alcance inventivo de la solicitud de patente a la que acompaña.

Las reivindicaciones delimitan y defi-nen el objeto técnico sobre el que el solici-tante busca la protección legal, de ahí que tengan un mayor valor jurídico que informa-tivo, y es el apartado que diferencia a una patente frente a otro tipo de documento téc-nico. Las reivindicaciones definen el objeto para el que se solicita la protección.

1.� Claridad

La divulgación de la invención debe realizarse en términos que permitan la com-presión del problema técnico y la solución aportada por la invención. Se pueden expo-ner asimismo las ventajas que se tienen con

Tubos de ensayoFotografía: Horia Varlan, Fotopedia.com

Pildoras Fotografía: Certo Xornal, Flickr.com

SabereS y ProPiedad · �1

respecto al estado de la técnica. Es respon-sabilidad del solicitante suministrar la infor-mación en la descripción de forma clara. La descripción debe estar escrita en el lenguaje común del campo técnico al cual pertenece la invención. Si un término tiene un signifi-cado distinto al que comúnmente se le da en el campo técnico, éste deberá indicarse, así como utilizar los signos y símbolos acepta-dos en el campo en cuestión para las fór-mulas matemáticas y las fórmulas químicas, no se puede describir con términos relativos o imprecisos del tipo “aproximadamente”, alrededor de”, porque no permiten una com-paración con el estado de la técnica, por las mismas razones no permiten términos rela-tivos del tipo “mayor”, “delgado”, “fuente” ya que no tiene significado preciso. Las unidades de medida deben expresar su co-rrespondencia en el Sistema Internacional de Unidades.

No se acepta dentro de la descripción, el uso de nombres propios, genéricos, marcas o similares para referirse a la materia objeto de la invención, a menos que estén definidos en la descripción.(12)

1.4 Suficiencia descriptiva La descripción de la solicitud debe ser suficiente para conocer el aporte que se está haciendo a la tecnología. Se debe indicar mediante la descripción, la manera en que la invención satisface la condición de ser sus-ceptible de aplicación industrial. Cuando la invención se refiera a un producto o a un pro-cedimiento relativo a un material biológico, la descripción deberá complementarse con un depósito de dicho material.

Para la concesión de un título de patente, el inventor deberá presentar en la Oficina de Patente del país que solicita los derechos, un informe que describa su creación, en el caso de Brasil, en los exactos términos del artí-culo 24 de la ley de la propiedad industrial: “El informe deberá describir clara y suficien-temente el objeto, de modo que posibilite su realización por técnico en el asunto e indicar, cuando sea el caso, la mejor forma de ejecu-

(12) Manual Andino de Patentes – Manual para el examen de solicitudes de patentes de inven-ción en las oficinas de propiedad industrial de los países de la Comunidad Andina - 2004

ción.”(13) En muchos casos, algunas solicitu-des de patentes son depositadas con informes que omiten informaciones esenciales para la reproducción de la creación, es decir, se des-criben elementos importantes de la invención, sin revelar los detalles que son mantenidos por el inventor como secreto industrial.(14) Se trata de una práctica elevada de mala-fe, ya que su propósito principal es perpetuar, por el ma-yor tiempo posible, el secreto de la creación. Ocurre allí una mezcla de patente con secre-to industrial, si el solicitante toma la opción de proteger su invención por patente, debe describirla de forma suficiente y con todos la información necesaria para su reproduc-ción, pero si el solicitante no quiere describir

(13) Ley de la Propiedad Industrial - Ley Nº 9.279 de 14 de Mayo de 1996 - LEGISLACIÓN NACIONAL – BRASIL – artículo 24 – Derechos de Propiedad Intelectual

(14) Dávila explica que el concepto de know how o secreto empresarial abarca tanto los secretos industriales como los comerciales (distribución y administración de la empresa). Ya sobre la esencia del know how, se asegura que consiste en un secreto sobre un conjunto de conocimientos de carácter industrial (de productos o procedimientos), comercial o para la prestación de un servicio, que proporcionan una ventaja competitiva a quien los posee, y que se esfuerza por no divulgarlos. Recuperado en noviembre de 2007 de la World Wide Web: http://www.ventanalegal.com/revista_ventanale-gal/transferencia_tecnologia.htm

todos los datos en la memoria descriptiva de la patente, debe optar por el secreto industrial, donde tendrá todo su invento protegido hasta que un tercero por ingeniería inversa pueda re-producirlo, y con esto no podrá hacer ningún reclamo ya que no está protegido por patente.

La protección otorgada por el título de patente es provisional y, una vez extinta su protección, el objeto cae en dominio público y puede ser explotado por cualquier persona, independientemente de remuneración. La exi-gencia de un informe pormenorizado para la concesión de solicitud de patente está funda-da, precisamente, en éste aspecto, pues per-mite que el banco de datos de patentes sirva como instrumento de divulgación tecnológica. Cuando la solicitud de patente se mantiene en secretos los datos o informaciones para la re-producción del objeto, impide la reproducción de ese invento. Y, en este contexto, la solici-tud de protección debe ser rechazada por la Oficina de Patentes, adoptando el perfecto y completo informe descriptivo como requisito formal de patentabilidad.(15)

En muchos casos, la descripción formal y detallada del objeto a ser protegido es omisa y, no obstante, a expresa exigencia legal, si la

(15) Scudeler, M. A. – Patentes e sua função social – Universidade Metodista de Piracicaba – monografía - 2006

Medicamentos Fotografía: Antonio Rubio, Flickr.com

�� · SabereS y ProPiedad

Oficina de Patentes concede la patente, otorgan-do al titular derecho de explotación exclusiva sin una contraprestación: la presentación pública de todos los detalles necesarios para la reproduc-ción del objeto protegido y cuando el plazo de protección de la patente termina, la sociedad no tendrá el beneficio, pues ni un técnico en la ma-teria sería capaz de ejecutar la invención con las informaciones suministradas por el inventor.

La importancia de la divulgación radica en determinar la cantidad y calidad de la informa-ción que se pone a disposición de la sociedad al pasar al dominio público, información que siendo suficientemente revelada, permite llevar a cabo el producto, procedimiento, método o aparato descrito, pero que frecuentemente es in-suficiente para que la sociedad apropie el “saber cómo” no incluido en los documentos de paten-tes que serán adquiridos posteriormente como mercancía vía contratos de transferencia tecno-lógica, ampliándose así la espiral de dependen-cia política, económica y tecnológica que ejerce la Tríada sobre los países de la “periferia”. Esta característica del sistema de propiedad intelec-tual afecta tanto a países con economía capita-lista como aquellos de economía planificada, pero tecnológicamente dependientes.(16)

1.� Clasificación internacional de patentes

En el Arreglo de Estrasburgo de 1971, re-lativo a la Clasificación Internacional de Paten-tes, se establece una clasificación común para las patentes de invención en la que se incluyen las solicitudes de patente de invención y mode-los de utilidad. La Clasificación Internacional de Patentes (CIP) es un sistema jerárquico don-de el ámbito de la tecnología se divide en una serie de secciones, clases, subclases y grupos. Este sistema es indispensable para recuperar documentos de patente en la búsqueda para establecer la novedad de una invención o de-terminar el estado de la técnica en un ámbito específico de la tecnología.(17)

(16) Pena F. Las Patentes como Contratos Sociales - Recuperado en noviembre de 2007 de la World Wide Web:http://www.aporrea.org/tecno/a38519.html

(17) OMPI - Recuperado en noviembre de 2007 de la World Wide Web: http://www.wipo.int/classifications/ipc/es/

Algunas oficinas de propiedad in-dustrial emplean sistemas de clasifica-ción distintos juntamente con la CIP, los Estados Unidos de América emplea la “Clasificación de los Estados Unidos” y la Oficina Europea de Patentes emplea la Clasificación Europea (ECLA), la Oficina Internacional solamente usa la Clasificación Internacional de Patentes.

Los cambios que se introducen en la octava edición de la CIP son: su división en dos niveles, básico y avanzado, para satisfacer las necesidades de los distin-tos usuarios, como oficinas de propiedad industrial pequeña, mediana y grande, y público en general. La CIP está dividida en ocho secciones, 20 subsecciones, 118 clases, 618 subclases y más de 58.000 grupos y subgrupos, con unas 70.000 subdivisiones, cada uno de los grupos se describe sucintamente y se identifica mediante un “símbolo de clasificación” que consta de cifras y de letras. Los sec-tores tecnológicos están incluidos en secciones denominadas: a) necesidades corrientes de la vida; b) técnicas indus-triales diversas; transportes; c) química; metalurgia; d) textiles; papel; e) cons-trucciones fijas; f) mecánica; ilumina-ción; calefacción; armamento; voladura; g) física; y h) electricidad.(18)

De este modo, el problema de la in-vestigación(19)se sustenta en que el otor-gamiento de patentes con una descripción insuficiente, no cumple con los objetivos de la misma, con eso se limita el acceso a la información contenida en los documentos después de la publicación, y por lo tanto, un tercero que tenga interés en el objeto o procedimiento patentado no podrá repro-ducirlo. Si esto ocurre, el examinador no debería conceder el derecho de explotación (monopolio) por un determinado período de tiempo (en general 20 años a partir de la fe-cha de presentación de la solicitud) y en un territorio o país dado.

(18) Pena, F. La clasificación internacional de patentes profundiza la dependencia. Recupe-rado en noviembre de 2007 de la World Wide Web: http://www.aporrea.org/tecno/a20611.html

(19) En esta monografía no será abordada la protección de los microorganismos.

El objeto de la investigación es el análisis de la suficiencia descriptiva de las patentes.

El objetivo general es analizar las caracte-rísticas de la suficiencia descriptiva de las paten-tes. Haciendo un estudio práctico, verificar si las mismas divulgan de manera suficiente la inven-ción, en otras palabras, si poseen la suficiencia descriptiva que permita alcanzar el producto o el procedimiento descrito para lograr así el avance tecnológico cuando sea necesaria su aplicación industrial. Siendo los objetivos específicos:

1 – Analizar a través de una muestra represen-tativa la suficiencia descriptiva de las patentes del año 1,993 hasta 2,005, recuperadas en el archivo general del Servicio Autónomo de la Propiedad Intelectual (SAPI), con clasificación C07D 211/00.2 - Recomendar mejoras para el sistema de pa-tentabilidad, tanto en las leyes como en las oficinas de patente para que el proceso de concesión sea de mayor calidad y de esta forma poder establecer un parámetro más estricto al momento del análisis de las solicitudes para garantizar una divulgación más completa para posterior aplicabilidad industrial.

Con esto, se pretende proporcionar una re-flexión acerca de lo que representa la suficiencia descriptiva, haciéndonos pensar que si la misma, fue creada para ser usada como un elemento más para el análisis, para que las patentes sean otorga-das de manera que un tercero pueda reproducirla o solamente forma parte de las leyes como un ente aislado, no cumpliendo su verdadera función que debe ser la transferencia de tecnología

�. Metodologia Considerando lo anteriormente ex-puesto, se analizó las características de la suficiencia descriptiva de las patentes. Haciendo un estudio práctico, verificando si las mismas divulgan de manera sufi-ciente la invención, en otras palabras, si poseen la suficiencia descriptiva que permi-ta alcanzar el producto o el procedimiento descrito para lograr así el avance tecnológico.

En el Cuadro 01, se indican las 15 clases en las que se publicó el mayor número de solicitudes internacionales en 2005, y se compara cada total con el total correspon-diente a años anteriores.

SabereS y ProPiedad · ��

Cuadro 01 – Solicitudes internaciona-les en 2005. Fuente: Base de dados de estadísticas de la OMPI – informe PCT.

En el Cuadro 01 se observa que la mayor parte de las solicitudes son de la clasifica-ción A61K, pero para efectos prácticos de la monografía y debido a los conocimientos del examinador fue más adecuado hacer los aná-lisis en las solicitudes de clasificación C07D (compuestos heterocíclicos que contienen ci-clos hidrogenados de piridina, no condensa-

dos con otros ciclos); en el cuadro muestra que esta clasificación también tiene rele-vancia ya que se encuentra en la cuarta posición del total de solicitudes.

Con base en los datos ofrecidos por la oficina de patentes de SAPI, se observa en el Cuadro 02 la cantidad de solicitudes de invenciones por año en SAPI.

Cuadro 02 – Cantidades de invenciones por año en SAPI. Fuente: Datos internos SAPI

En el Cuadro 02 se ve que desde el año 1990 hasta el presente año se presentó un aumento de solicitudes de invenciones, se puede decir que el doble de solicitudes está ingresando para la obtención de los dere-chos sobre los inventos. Con el elevado número de solicitudes, para hacer la selección de las patentes que fueron analizadas, fueron seleccio-nadas inicialmente las patentes conteni-das en la base de dados de SAPI, en una página Web disponible internamente para los examinadores de las solicitudes. Fueron seleccionadas las solicitudes del año 1993 hasta el año de 2005, con status – PATENTE REGISTRADA - (internamen-te clasificado como status numero 555).

Fue analizada la suficiencia descrip-tiva de los documentos de patentes de invención concedidas de clasificación internacional de patentes C07D 211/00 (compuestos heterocíclicos que contie-nen ciclos hidrogenados de piridina, no condensados con otros ciclos [2]) del año 1,993 hasta 2,005, de la base de datos del Servicio Autónomo de la Propiedad Intelectual (SAPI). Con el objetivo de verificar si ese conocimiento está sien-do reportado a la sociedad, de forma que

SolicitudeS iNterNacioNaleS año 2005 - omPi - iNForme Pct

Años Solicitudes de InvencionesSolicitudes Totales

(Invenciones, Modelos de Utilidad y Dibujos Industrial)

1��0 1�� 1��1��1 1�41 18481�� 1�0� �0��1�� 160� �0��1��4 1�� 0�61�� 18�4 ��111��6 186� ��0�1�� 8 ��1�1��8 ��1 �0�81�� 4��000 �446 �88��001 �414 �6��00� ��1� ��4��00� �0�0 ��1�004 1�� 8��00� ��6 ��6�006 ��46 �084

caNtidadeS de iNVeNcioNeS Por año eN el SerVicio autóNomo de la ProPiedad iNtelectual (SaPi). 1990-2006


pueda ser utilizado para la transferencia de tecnología y el desarrollo socioeconómico.

De un total de 314 patentes registradas encontradas en el sistema, de la clasifica-ción C07D, 17 eran de la clasificación C07D 211/00 seleccionada. Para los análisis se adop-tó como criterio todos los datos contenidos en la descripción del documento, siendo hecho a través de una lectura crítica en toda la me-moria descriptiva, de forma que solamente con lo descrito, se verificó la posibilidad de reproducir el objeto o procedimiento paten-tado. La descripción debe contemplar una especificación completa y exacta de lo que se requiere proteger, conteniendo las informacio-nes necesarias para que la invención pueda ser reproducida por un tercero interesado.

�. Resultados y discusiones En los documentos que fueron analizados, el objetivo fue buscar si la descripción del in-vento podría ser reproducido por una persona que tenga conocimiento en la materia, no fue evaluado los requisitos de nivel inventivo y no-vedad.

Como resultado de los análisis fueron encontradas algunas imprecisiones en las des-cripciones como:

Se describen las solicitudes con términos imprecisos, inexactos, no estableciendo lap-sos de tiempo y temperatura para la obtención del resultado, se emplean términos como “la noche y temperatura ambiente.”

Ejemplos de cómo describen los procedimien-tos:

a)“… se secó este a 50°C en vacío durante la noche para dar 7g…”.b)“…en enfriamiento, precipitó un sólido y se agitó la suspensión a la temperatura ambien-te.”; “…se calentó…”.c)“… la duración de la reacción de cloración puede ser de entre 15 minutos y 3 horas. “d)“... que actúen a una temperatura situada en-tre -15°C y + 40°C…”.e)“…la reacción se agitó a temperatura am-biente durante el fin de semana…se lavó con salmuera, se secó, y se concentró…se filtra el producto…”.

Los ensayos, muchos son realizados, pero no establecen de forma suficiente cual es el procedimiento usado durante el ensayo como un ejemplo en los ensayos de cromatografía de líquidos de alta resolución (HPLC) solamente cita el tipo de ensayo sin explicar cual fue los datos del equipo o las condiciones del ensayo para que se pueda concluir el resultado. Algu-nas solicitudes no describen el resultado del ensayo, se presupone que es el producto que se está solicitando.

Algunos de los ensayos no son suficien-tes para comprobar que el producto obtenido es realmente el que se está solicitando pro-tección, hay test muy precisos pero debido a errores de equipos, deberían ser hechos más ensayos como determinación del Punto de Fusión, (PF), espectro Infra-Rojo, (IR), Resonancia magnética nuclear de protones, (RMN-H) Resonancia magnética nuclear de carbono 13, (RMN-C13) y Dispersión de Ra-yos X, (RX), Cromatografía líquida de alta resolución (HPLC), como mínimo. Algunas solicitudes son muy amplias, solicitan proteger compuestos con múltiples sustituyentes y donde cada uno de esos tiene infinidades de radicales y grupos químicos, no especificando el compuesto que tiene la verdadera actividad terapéutica, además de ser compuestos que tienen centros quirales y formas enatioméricas lo cual hace que se

amplíe las posibilidades de fórmulas combi-nadas del compuesto.

Otro ejemplo son las concentraciones que poseen una variable muy elevada como cita en una patente “…. En dichas formas de dosificación a niveles de concentración que varían de aproximadamente 5,0% a aproxi-madamente 70% en peso.” En otro documen-to se dice que para la utilización del solvente es necesaria una mezcla de dos respectivos productos, pero no hace referencia a la canti-dad necesaria para la mezcla de los dos pro-ductos, otro ejemplo…”lavada con salmuera (3x100 ml)…” pero no explica con cual tipo de sal.

Los resultados están en el Gráfico 01.

Gráfico 01 – Resultados del análisis de las solicitudes de patentes

En algunos casos se evidenció que el examinador otorga la patente sin ningu-na devolución, ya que en el expediente no reposa ningún documento que de-muestre lo contrario, donde se le pide al solicitante que haga correcciones en la descripción de forma que el conocimien-to cuando se torne público pueda ser re-

0

3

6

9

12

15

Cant

idad

Concentración Tiempo Temperatura Ensayos Amplitud

Resultado de los Análisis

Errores Encontrados

GráFico 01


producido, el examinador debería solici-tar todos las datos necesarios para llevar a cabo el objeto descrito, tomando siempre en consideración la no ampliación de la descripción inicial ya que le incurre en faltas en la ley. En los casos citados como ejemplos, el examinador no debe deducir que el término “la noche” se corresponde a 8 ó a 12 horas, éste dato puede ser de suma importancia para la reproducción de la invención, cuando se trata de un com-puesto químico cualquier lapso de tiem-po puede ser de suma importancia para la obtención del producto.

Esos datos fueran encontrados indepen-dientemente del año de la solicitud, los aná-lisis fueron hechos en diferentes años para ver si las solicitudes habían sufrido cambios, pero se evidenció que no, las solicitudes de

patentes siguen siendo amplias y con errores que hacen imposible su reproducción por un conocedor de nivel medio en la materia, los solicitantes describen de una forma que el examinador, muchas veces debido al eleva-do número de solicitudes que evalúa por día, no percibe las trampas escritas por solici-tantes de las patentes. Si la solicitud tiene prioridad, muchas veces el examinador puede otorgar la paten-te confiando que ya fue analizada por una vez en otros países, y que entonces conside-ra que está bien descrita, principalmente si fue otorgada en países que tienen un número de patentes concedidas mucho mayor que en su país.

Durante la realización del trabajo práctico se presentaron algunos incon-

venientes para poder llegar a los re-sultados, inconvenientes como falta de referencia bibliográfica para un mejor estudio y comprensión de cómo proceder para realizar el análisis de la suficiencia descriptiva, en cuanto a la búsqueda del documento de patente también se pre-sentaron dificultades, como documentos donde la clasificación internacional de patentes no corresponde con lo descrito en la solicitud, es un error del sistema de búsqueda de la información (ejemplo: clasificado como C07D más el invento se caracterizaba con E02D), en lo que se refiere al acceso a los documentos de patentes, por el hecho de que aún no están digitalizados, fueron solicitados en el archivo general de SAPI y algunos de los documentos solicitados no fueron encontrados en el archivo.

ADN viral, investigación del VIH, exámen a nivel atómicoFotografía: Environmental Molecular Sciences Laboratory, Flickr.com


4. Conclusiones

Conforme a lo observado, algunas de las patentes analizadas no tienen suficiencia descriptiva para que puedan ser reproduci-das, poseen errores que impiden su repro-ducción, fallas como las concentraciones de los productos químicos, escalas de tempera-tura y tiempo, entre otros errores encontra-dos, de esta forma se evidenció que el siste-ma de patentes como está concebido no ha sido eficiente para garantizar la divulgación de la descripción.

La suficiencia descriptiva es de suma importancia ya que cuando es publicada la solicitud, esa información puede ser utili-zada para reproducir a partir de la misma, el producto o procedimiento patentado,

cerrando el círculo para cual fue creado el contrato social entre el inventor y el estado. El dominante modelo económico capi-talista, desvirtuó la función que las patentes deben cumplir dentro de la sociedad, siendo sólo el lado de los monopolios sembrado, la parte de desarrollo socioeconómico se queda olvidado, no cumpliendo con el papel por el que fue creada.

La situación del examinador es de mucha responsabilidad, él no puede suponer, tiene que ser como un juez, solo puede decidir si dicha invención se merece la concesión de un monopolio. Desempeña el papel de árbitro, entre los intereses del público y el derecho del solicitante que desea proteger su inven-ción. Sabiendo que la solicitud será publicada y que un tercero que esté interesado en el ob-

jeto protegido irá a reproducirlo, una vez que expire el lapso de concesión, y debe llegar al mismo objeto que fue protegido. Siendo necesario disponer de más exami-nadores en las oficinas para que cada solici-tud pueda ser analizada por un equipo de tres examinadores, dirigido por uno de ellos, que es sobre quien recaerá la principal responsa-bilidad. Los tres miembros deberán trabajar dentro de la misma área tecnológica. Para que estos tipos de errores encontrados puedan ser observados durante el análisis de concesión, debido al exceso de trabajo, eso normalmente puede pasar. Las oficinas de patentes deben apoyarse en laboratorios, en personal capaci-tado para la reproducción de los estudios de una solicitud de patentes, cuando se hace en la práctica, se perciben más fácilmente los errores descritos en las solicitudes.

Herramientas para la microfabricación, alineador PhotomaskFotografía: Environmental Molecular Sciences Laboratory, Flickr.com

SabereS y ProPiedad · ��Litografía por nanoimpresión térmicaFotografía: Environmental Molecular Sciences Laboratory, Flickr.com


(…) la economía asociativa no puede ser una caricatura, o mecanismo de compensación de la pobreza, sino la construcción de un nuevo tejido productivo (…)

Carlos Lanz.

Javier Romero Calero (1)

(1) Monografía presentada para optar por el Título académico de:Especialista en Gestión de la Propiedad Intelectual. Oficina Cubana de la Propiedad Industrial.Servicio Autónomo de la Propiedad Intelectual.Universidad Bolivariana de Venezuela.

En un mundo donde el merca-do se hace cada vez más di-námico, acrecentándose los niveles de selectividad de los consumidores dada la diversi-

dad de productos que satisfacen una misma necesidad, posicionar y mantener una marca deja de ser tarea fácil, para convertirse en el difícil anhelo de muchos.

Ante esta realidad inobjetable, los pe-queños productores se encuentran en des-ventaja con relación a los grandes consor-cios, acrecentándose esta brecha a partir de acuerdos intertransnacionales en aras de mantener su hegemonía a costa de una expansión que no pocas veces culmina con la quiebra de la pequeña empresa nacional, incapaz de hacerles frente.

Es por ello que buscar variantes para la integración de los pequeños empresarios nacionales, más que una opción, resulta una necesidad impuesta por el propio mercado, que bien pudiera ser satisfecha con el empleo de la marca colectiva, única figura marcaria que ofrece la bondad de integrar la dimen-sión comercial a la social y la tecno – pro-ductiva, rompiendo de esta forma con la visión tradicionalista de las marcas, tenidas como signos enajenantes que sólo pueden ser herramientas eficientes en manos de las grandes transnacionales.

Las Marcas Colectivas

Las marcas colectivas en el nuevo contexto venezolano

Comuna socialista AtaroaFotografía: Voces Urgentes, Flickr.com


Marca colectiva, definición

Una vez analizadas comparativamente un grupo de legislaciones(2) y vistos los ele-mentos técnicos esenciales de las mismas es atinado establecer un concepto de marca colectiva que pueda ser tenido en cuenta a la hora de legislar sobre esta materia en la República Bolivariana de Venezuela. Al res-pecto se propone:

Artículo I: Se entenderá por marca colecti-va todo signo o combinación de signos que sirvan para distinguir productos o servicios con características o cualidades comunes por pertenecer a los miembros de una determi-nada asociación quien fungirá como titular de la marca.

Podrán ser marcas colectivas:

a) Las adoptadas por un grupo de producto-res, fabricantes, comerciantes o prestadores de servicios, con el fin de transmitir su vín-culo con una asociación determinada y re-forzar la imagen de su marca individual.b) La solicitada por un grupo de producto-res, fabricantes, comerciantes o prestadores de servicios con el objetivo de distinguir, de forma única, las producciones o prestaciones de cada uno de ellos como miembros de una determinada colectividad.

(2) Decreto Ley No. 203 de Marcas y otros Sig-nos Distintivos. Gaceta Oficial de la República de Cuba de 2 de mayo de 2000,Ley Nº 17.011 de Marcas. Montevideo, 25 de septiembre de 1998. República Oriental del Uruguay.Ley de propiedad Industrial Perú. Decreto Le-gislativo 823, de 23 de abril de 1996 (publicado el 24 de abril de 1996).Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de marcas. España.Real Decreto 687/2002, de 12 de julio, por el que se aprueba el Reglamento para la ejecución de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas.Reglamento (CE) No 40/94 del Consejo sobre la marca Comunitaria de 20 de diciembre de 1993.Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial. Arreglo de 1967.Decisión 486 de la Comunidad Andina de Na-ciones, Régimen Común Andino de Propiedad Industrial. Aprobado el 14 de septiembre de 2000; publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena 600 de 19 de septiembre de 2000.

Artículo II: Sólo para el caso descrito en el apartado a) se permitirá que la marca colec-tiva coexista con la marca individual de los miembros de la asociación, debiendo quedar claro este aspecto en el reglamento de uso de la misma.

Artículo III: El solicitante de una marca co-lectiva deberá aportar el reglamento de uso de la misma, en el que, se especificarán las características o cualidades comunes de los productos o servicios que distinguirá la mar-ca; las formas en que será usada; personas au-torizadas a usarla; requisitos para ser miem-bro de la asociación; tipos de controles que se realizarán, así como, las personas autorizadas a este fin; sanciones con relación al incumpli-miento de este reglamento y cuantas inicia-tivas a favor del fortalecimiento de la marca puedan generarse por parte de los miembros de la asociación.

La definición propuesta esboza una serie de elementos internacionalmente aceptados que bien vale la pena desentrañar para com-prender su esencia:

Titularidad de la marca colectiva.

Unánimemente se acepta que el titular de la marca colectiva sea una asociación, agru-pación o colectividad; conceptos estos que etimológicamente hablando en el contexto en que se utilizan, son interpretados como sinónimos por lo que a lo largo del presente trabajo serán utilizados indistintamente.

En este sentido cuando se habla de aso-ciación, no se refiere a la suma mecánica de miembros sino a la formación de una nueva persona jurídica que se encargará de aunar esfuerzos y voluntades en aras de llevar a vías de hechos los intereses de sus asociados, por tanto, de este elemento dependerá no sólo el éxito, sino también la sobrevivencia de la marca colectiva que distinguirá los productos o servicios de los miembros de la colectividad. Una asocia-ción ficticia, sólo creada para la solicitud del registro de una marca colectiva o donde sus integrantes no hayan concientizado el verdadero sentido de la colectividad crea-da, carecerá de la fortaleza necesaria para soportar el peso que genera posicionar una

marca colectiva en el mercado, siendo esto un elemento determinante para que no po-cas figuras marcarias de este tipo nazcan débiles y su existencia en el tráfico mer-cantil sea efímera, o en última instancia, poco reconocidas.

Existencia de un Reglamento de uso.

Este documento técnico – jurídico es considerado requisito sine qua non para la solicitud de registro de la marca colecti-va y de obligatorio cumplimiento para los miembros de la colectividad.

No cabe dudas de que es el Reglamen-to de Uso el elemento central sobre el que gira toda la vida de la asociación en torno a la marca colectiva, el cual dada la pro-pia dinámica del mercado debe ser flexi-ble, dejando bien claro los vínculos que existirán entre los miembros, y de éstos para con la agrupación.

El Reglamento de Uso debe explo-tar su función de faro con relación a la asociación y proponerse aspectos como: lograr un constante intercambio entre sus miembros, establecer la responsabi-lidad social de la asociación teniendo en cuenta lo que pudiera ésta hacer a favor de su entorno, lograr estandarizar tec-nologías y no permitir la jerarquización de sus miembros, cuestión que puede ser nefasta para la vida de la colectividad,

Comuna socialista AtaroaFotografía: Voces Urgentes, Flickr.com


entre muchos otros aspectos que pueden potencializarse siempre sobre la base del control estricto entre sus miembros y de la asociación para con aquellos.

Usuarios de la marca colectiva. Indistintamente, se ha venido hablando al analizar el concepto de marca colectiva de los miembros de la agrupación titular de dicho signo distintivo, lo que no debe prestarse a confusión alguna que desvirtúe la naturaleza del signo que de cierta forma presenta carac-terísticas sui generis, pues el derecho a usar la marca colectiva por parte de los miembros de la Asociación no nace de un contrato de licen-cia, ni mucho menos de una relación de coti-tularidad, debido a que el titular de la marca colectiva es sólo uno: la Asociación, de aquí que se está entonces ante una legitimación para el uso amparada en el status de socio de cada integrante de la agrupación, siendo con-cluyente con relación a lo expresado, la opi-nión del tratadista español Carlos Fernández Novoa al plantear: “Los usuarios natos de las marcas colectivas son los miembros y no la propia asociación”(3).

Lo anteriormente expuesto indica, en buena técnica jurídica, que no cabe licenciar,

(3) Fernández Novoa, C. (2001) Las marcas de garantía y colectivas. En: Tratado sobre Dere-cho Marcas (p.572). Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales SA. Madrid.

ni permitir la posibilidad de usar el signo por parte de terceros que no sean miembros de la asociación, lo cual desnaturalizaría esta figura Indica cualidades o características comunes de los productos o servicios que distingue.

Es este un elemento interesante que puede considerarse como intrínseco a la esencia mis-ma de esta figura marcaria que surge para dis-tinguir las producciones o prestaciones de una colectividad, siendo esto lo que fundamenta su tutela jurídica, la cual entraría en contradic-ción con la definición general de marca(4)y sus funciones, si no lleva al público consumidor un mensaje uniforme y claro que descanse en las características comunes que presentan los productos o servicios que distingue como resultado del esfuerzo de los miembros de la asociación titular de la misma. No tendría sentido hablar de Reglamen-to de Uso que homogeneice y estandarice comportamientos y modos de hacer, ni de miembros legitimados a usar la marca por su

(4) “(…) todas las legislaciones concuerdan en incluir dentro de la definición de marca los tér-minos: signo o combinación de signos capaz de distinguir o diferenciar productos o servicios de una empresa de los de otras”. Tomado de: Cas-tellanos Sabín, D. y Romero Calero, J. (2002) La acción de nulidad en el derecho marcario cubano (p.15). Tesis de grado para optar por el título de Licenciado en Derecho. Universidad Central “Marta Abreu” de las Villas. Santa Clara, Cuba.

condición de afiliados, si la meta no estriba en al-canzar como objetivo primero que el consumidor advierta características o cualidades comunes en los productos o servicios distinguidos por el signo, sin que centre su preferencia en los produ-cidos por uno de los miembros de la asociación en particular.

Son precisamente estas cualidades o caracte-rísticas comunes de los productos o servicios uno de los principales retos de quienes pretendan in-troducir una marca colectiva en el mercado, pues sobre la base de dichas características el público consumidor asumirá que todos los productos de-signados con la marca tienen “cierta conexión” que rebasa el plano de lo individual.

El hecho de que existan características o cua-lidades comunes en los productos o servicios de una agrupación, supera la ficción jurídica que con relación al origen empresarial se da en esta figura marcaria.

Distinción entre lo que el autor decidió en llamar “marca colectiva gremial” y la “marca colectiva de cooperación”.

En este caso se hace referencia al apartado a) y b) del ya citado artículo i), al respecto se consi-dera que la propia finalidad con la que puede ser usada la marca colectiva, por parte de los miem-bros de una asociación, crea tal diferenciación que el autor consideró atinada a la hora de rea-lizar esta propuesta, que busca contextualizarse atemperándose a la realidad venezolana. La marca colectiva gremial es en tanto aquella que se utiliza de conjunto con la marca individual de los asociados, informándole al público consu-midor la pertenencia de aquellos a la asociación titular de la misma. Por otra parte, la marca colec-tiva de cooperación surge como resultado de una estrategia marcaria, que la convierte en el único signo distintivo que identifica a las producciones de todos los miembros de la agrupación frente a la de los competidores, considerándose esto lo más congruente con relación a la propia naturaleza de este tipo de signo y sobre lo que se darán otros elementos a lo largo del trabajo.

Una vez analizado el concepto propuesto, queda en claro que es el elemento asociativo (la asociación) la base de cualquier conceptualiza-ción de marca colectiva, precisándose al respecto que, el hecho de que muchas veces las marcas co-

Productos de Mercal, VenezuelaFotografía: Bernardo Londoy, Flickr.com


lectivas no corran mejor suerte, depende en gran medida de la manera en que se maneje éste.

Funciones de la marca colectiva

No se trata de crearle nuevas funciones a la marca colectiva, sino de adaptar a ella las funciones de la marca individual, desde una mirada diferente acorde a su propia naturale-za jurídica y carácter sui géneris.

a) Función indicadora del origen empre-sarial.

Con relación a esta importante función de indicar el origen empresarial, sería bue-no comenzar citando al profesor Carlos Fernández Novoa: “(…) la marca colectiva pone de manifiesto que el producto o servi-cio tiene su origen no en una empresa en sí misma considerada, sino en una empresa como miembro de una asociación de la que también forman parte otras empresas (…)(5) ” es decir, este tipo de marca indicará un ori-gen empresarial que escapa a las individua-lidades de los productores, pues comunicará al público consumidor, que las producciones que distingue a pesar de desarrollarse en uni-dades productivas independientes, responden a normas establecidas por un Reglamento de Uso, obligándose a los miembros de la aso-ciación a mantener los estándares de calidad establecidos, a homogeneizar procesos tec-nológicos, formas de hacer y experiencias, así como, a elaborar estrategias conjuntas de marketing, manteniéndose en todos los casos un control estricto, que permita que el públi-co consumidor no se percate siquiera de que dicho origen empresarial, que se le presenta a través de la marca colectiva, descansa so-bre la base de una ficción que responde a la propia naturaleza de esta figura marcaria. Es por ello que se hace énfasis en la ne-cesidad de que cada miembro de la asocia-ción interiorice que el mensaje transparente que se decide llevar a los consumidores o

(5) Fernández Novoa, C. (2001) Las marcas de garantía y colectivas. En: Tratado sobre Dere-cho Marcas (p. 567). Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales SA. Madrid.

a la comunidad, que en determinados casos participó de ese proceso de integración que dio al traste con la marca colectiva, depende únicamente del comportamiento de todos y cada uno de ellos, en aras de los objetivos comunes trazados.

Por tanto, la función indicadora del origen empresarial que asume la marca colectiva, no debe ser analizada desde una perspectiva que la coloque en un segundo plano, por el contrario, el signo marcario colectivo puede proporcionar al público consumidor un origen empresarial más fiel que el trasmitido por muchas de las marcas individuales, que debido a su fuerte posi-cionamiento en el mercado, presentan un sinnúmero de licenciatarios que desorien-tan al consumidor, desvaneciéndose de esta forma en aquellas, la función indicadora del origen empresarial.

b) Función distintiva y diferenciadora.

Al decir del tratadista español Carlos Fer-nández Novoa “La función propia de la marca colectiva estriba en diferenciar, no los produc-tos o servicios de la asociación, sino los pro-ductos o servicios de los empresarios que son miembros de la asociación(6)”. Se impone dejar sentado entonces que la función distintiva y diferenciadora es una de

(6) Ibid., p. 572.

las principales que cumple toda marca, y no por ser la colectiva un tipo especial de éstas, deja de tener importancia para ella. Ahora bien, esta función, al igual que todo lo que a marca colectiva se refiere, hay que verla liga-da al Reglamento de Uso de la misma, que será el encargado de trazar los lineamientos para su uso y posicionamiento en el mercado.

En este sentido, analizando esta función desde la perspectiva del signo marcario colecti-vo se puede acotar que para los casos en que el Reglamento de Uso permita emplear una duali-dad de marcas (colectiva (gremial) - individual) con el objetivo de distinguir los productos o servicios de los miembros de una asociación, se estaría potenciando el debilitamiento de esta función con relación a la marca colectiva, que ya no será el elemento central de tal diferencia-ción dado la existencia de la marca individual como portadora de la información particular que busca el cliente a la hora de establecer su elección, desarrollándose de esta forma una doble distinción (asociación-productor) que es acogida por el consumidor como normal, sin embargo, vista hacia los intereses de la agrupa-ción, resulta paradójica, por dar pie a elementos diferenciadores que de no ser manejados ade-cuadamente, pueden convertir en letra muer-ta las normativas integracionistas que se con-signan en el Reglamento de Uso, rompiendo así con la esencia colectivista de este tipo de marca.

Comunidad, VenezuelaFotografía: Anónimo, Flickr.com


Cuando se emplea esta dualidad marca-ria, la marca colectiva (gremial) se acerca, en términos prácticos, a los límites que la sepa-ran de la marca de garantía(7), pudiendo creer perfectamente el consumidor que la primera está indicando el cumplimiento de parámetros vinculados a la normalización y no reflejando el status de miembro de una asociación que posee el productor.

Sin adoptar una posición en modo algu-no absolutista, y dejando este punto abierto a análisis casuísticos, se considera que una estrategia de convivencia de las marcas (colectiva (gremial)-individual) mal encau-sada, sólo puede dar al traste con roces y malos entendidos entre los miembros de la asociación que se irán jerarquizando, no por el poder de la marca colectiva, sino por el prestigio de su marca individual. Poner a competir a los miembros de una agrupa-ción titular de una marca colectiva es, por un lado, socavar cualquier rasgo de coope-

(7) También se les llama marcas de certifi-cación, siendo aquellas que dan fe de que un producto o servicio cumple con determinados requisitos ligados a la calidad, la normaliza-ción, el cumplimiento de procedimientos para su obtención, el uso de ciertas materias primas, en fin, los certifican llevando esta información al consumidor. Su titular ha de poseer toda la infraestructura y los recursos humanos y tecno-lógicos necesarios para ello.

rativismo, ayuda mutua y transparencia en-tre sus miembros, y por otro, demostrar que se considera una verdad absoluta el hecho de que sólo la competencia voraz y desen-frenada bajo las leyes del mercado genera desarrollo y ganancias.

c) Función indicadora de la calidad.

Al igual que en las demás funciones explicadas, en esta también juega un papel determinante el Reglamento de Uso de la marca colectiva, que dedicará precisamen-te un aparte especial al tema de la calidad de los productos o servicios que distingue dicho signo, cabe decir con relación a este particular que no se trata de llevar al mer-cado un bien que goce de una calidad re-conocida, sino de crear normas que regulen los niveles de calidad que se exigen a los miembros, y para ello es necesario prever en el Reglamento de Uso acciones concretas como: emplear materias primas iguales; es-tablecer normas de procedimiento que creen sinergismos en el proceso productivo; usar las mismas tecnologías; fomentar el inter-cambio de experiencia entre los asociados en aras de mejorar las producciones; estan-darizar la forma de presentación del produc-to; mantener estrictos controles de calidad (entre los miembros y de la asociación para con los miembros) y lograr una efectiva re-

troalimentación con el público consumidor, por citar algunas cuestiones que pudieran coadyuvar a este fin.

Es decir, se trata de que el público ante una calidad constante y nivelada de los productos o servicios que les son presen-tados, no haga segundas distinciones entre los productos que salen al mercado bajo una misma marca.

d) Función catalizadora del goodwill(8).

El goodwill comienza a gestarse cuan-do el consumidor a partir de una primera adquisición de un producto comprueba que éste satisface sus necesidades y expectativas, siendo en lo adelante la marca quien porte esa información que llevará al cliente a sucesivas compras, elevándose así la reputación del producto distinguido con el signo.

Para desempeñar esta función, una marca colectiva deberá contar con un sentido de co-operación marcado en cada uno de los miem-bros de la asociación, todo lo que debe estar refrendado en el Reglamento de Uso de esta figura marcaria.

El goodwill de la marca colectiva, a te-nor de lo planteado a lo largo de este trabajo, dependerá del sentido de pertenencia de los miembros con relación a la agrupación y todo lo que ello genere partiendo de la lucha ince-sante por elevar los rendimientos y la calidad de las producciones de sus miembros a un mismo nivel, además, hará falta en la mayoría de los casos, una estrategia acertada para el empleo de la marca colectiva, capaz de cau-tivar al público nacional primero para luego rebasar las fronteras con la fortaleza adquiri-da, logrando una clientela fiel a los productos

(8) En términos generales (…) el goodwill es el buen futuro o reputación de que gozan los productos o servicios diferenciados a través de una marca (…). Si se contempla desde la perspectiva del empresario, el goodwill es una expectativa empresarial razonable de que un producto será comprado nuevamente, la cual tiene su causa en el favor del público basado en anteriores experiencias satisfactorias. Tomado de: Castellanos Sabín, D. y Romero Calero, J. (2002). La acción de nulidad en el derecho marcario cubano (p.27). Tesis de grado para optar por el título de Licenciado en Derecho. Universidad Central “Marta Abreu” de las Villas. Santa Clara, Cuba.

Nucleo de desarrollo endógeno Fabricio Ojeda, Catia, CaracasFotografía: Ariel López, Flickr.com


o servicios que la marca colectiva distingue, influyendo esto en sucesivas compras no sólo de los productos ya posicionados en la men-te del consumidor, sino de las nuevas formas que estos adopten. e) Función publicitaria.

Con esta función sucede algo bien cu-rioso que sólo se ve en la figura de la marca colectiva, y hace, que la publicidad de los productos o servicios amparados por ésta se haga de manera sui géneris adoptando variantes diferentes a las que puedan darse normalmente con una marca individual.

En relación con la función publicitaria, igualmente juega un papel preponderante el Reglamento de Uso, que establecerá las pautas de la publicidad marcaria, de cómo el signo distintivo deberá usarse en función de publicitar los productos o servicios de la asociación y el papel que desempeñará cada miembro teniendo en cuenta que la base de toda campaña publicitaria será la marca colectiva.

Particular situación se da cuando las personas que se asocian tienen un vínculo regional que hará que los pobladores del área geográfica en la que se desarrolla sien-tan a la asociación como una institución más de la localidad, capaz incluso, en la medida en que ésta se lo proponga, de tener una alta responsabilidad social con los vecinos de la zona, quienes serán los principales promoto-res de la calidad y arraigo de las produccio-nes o servicios que se ofrecen bajo el signo distintivo colectivo, será una publicidad so-bre la base de sentimientos de orgullo sobre lo autóctono, lo nacional; alejada de la pu-blicidad convencional y mediática por fluir de una manera natural, sin artificios y con mayor transparencia que aquellas realizadas tratando de convencer al consumidor de per-cibir en el producto cualidades o caracterís-ticas, que no van más allá, de la creación de necesidades, en muchos casos, banales.

Es decir, la marca colectiva debe ex-plotar su entorno para posicionarse en el mercado sin tener que hacer grandes es-fuerzos económicos, incluso, la reputa-ción de las producciones de un grupo de asociados de una zona determinada llega

a ser tal que, su fama alcanza el mercado nacional sin que sus productos aún hayan rebasado la frontera regional.

Se puede concluir diciendo que la más genuina función publicitaria de este signo marcario se da cuando indica al consumidor que las producciones que diferencia no son fruto del trabajo individual, sino de la cola-boración de los miembros de una asociación que han puesto toda su experticia en obtener productos o servicios que tienen como valor agregado la integración.

f) Función social.

Cuando se habla de función social en el ámbito marcario, es ineludible hacer mención a la marca colectiva, que como se ha venido tratando, ha encontrado su principal caldo de cultivo en la agrupa-ción de productores locales que apuestan por el desarrollo de su comunidad, y por tanto, dedican esfuerzos y capital al mejo-ramiento de ésta, que en última instancia, es su sede principal.

Si bien anteriormente se hablaba de una función social “material” de la marca colectiva, existe una segunda arista, más importante aún que la primera, consisten-te en la función social “arraigar o natural” que se basa en los sentimientos que es ca-paz de generar inconscientemente el éxito de

una marca colectiva con relación a los poblado-res de una comunidad o región determinada.

Se trata como ya se ha dicho, de hacer que el signo distintivo tribute, desde sentimientos positivos hacia los pobladores de la región en que está enclavada la asociación (orgullo hacia el territorio y elevada autoestima de los pobla-dores por la fama de las producciones que en la zona se desarrollan y en las cuales participan directa o indirectamente), hasta un reconoci-miento por el apoyo material que brinda a la comunidad (fuente de empleo, financiamiento de proyectos comunitarios y acciones para la preservación del medio ambiente).

g) Función indicadora del origen geográfico.

La existencia de marcas colectivas geo-gráficas(9), hace que éstas tengan entre sus funciones la de indicar el origen geográfico de la actividad productiva de la asociación titular de la misma, siendo esta función aprovechada por los miembros de la colectividad que se be-nefician de la fama que una región pueda tener con relación al desarrollo en ella de rubros, en muchos casos tradicionales, que gozan de reco-nocido prestigio entre los consumidores.

(9) Aquella cuyo elemento central es una indi-cación de procedencia que informa al público sobre la región donde se desarrolla la actividad productiva o de servicios de los miembros de la Asociación titular de la misma.

Comunidad, VenezuelaFotografía: Bernardo Londoy, Flickr.com


La marca colectiva en el nuevo contexto venezolano Después de varios análisis, se puede afir-mar que la marca colectiva en el nuevo con-texto venezolano no debe ser vista como una figura más de la propiedad industrial, sino como un elemento importante capaz de imbri-car el aspecto económico con la generación de valores éticos en sectores tan medulares como el empresarial y el comunitario.

Dado el objetivo del Estado venezolano de romper con el esquema monoproductor que existía, es obvio que el sector agroindustrial juega un papel fundamental en esta estrategia. Se busca aprovechar el saber hacer, la tradi-ción, la idiosincrasia, los productos autócto-nos, las redes de relaciones informales que prosperan en nuestras zonas rurales, e incluso, la calidad humana de nuestros pobladores, todo ello desde la perspectiva de obtener ven-tajas competitivas.

La marca colectiva tiene el reto de rebasar el plano de lo económico para llegar al consu-midor como parte de este, la comunidad tiene que sentirse orgullosa de las producciones que en su seno se generan y los signos distintivos que las distinguen, los pobladores de las zonas productoras de maíz, frutas, objetos artesana-les, comidas tradicionales, entre otros rubros, tienen que ver a la marca colectiva como un elemento de cooperación, de entrega a un fin común, como una herramienta que impida que sus productos sean marginados, como

un factor que puede generar beneficios a fa-vor no sólo de los asociados, sino también de toda la parroquia o consejo comunal, como un elemento que coadyuve a elevar la calidad de vida de la zona geográfica en que están todos, como una posibilidad de aumentar el empleo, y crecer, para ayudar a la economía nacional que no sólo disminuirá sus niveles de importa-ciones, sino que se fortalecerá con autonomía propia. Por tanto se considera determinante la estrategia que se siga a la hora de conformar los núcleos de desarrollo endógeno, buscando siempre crear en la medida de las posibilida-des asociaciones que desemboquen en “com-plejos productivos”(10) que rebasen sin lugar a dudas la eficiencia alcanzada por los producto-res individuales, cuestión esta determinante y ardua, en la que se pone en juego la credibilidad de los proyectos asociativos. El productor indi-vidual ha de ver ventajas en todos los sentidos

(10) Se entiende comúnmente por concentra-ciones empresariales o complejos productivos a una congregación sectorial y/o geográfica de agroempresas que se desempeñan en las mismas áreas de trabajo o en actividades estrechamente relacionadas —tanto hacia atrás (proveedores de insumos y equipos), como hacia delante (industrias procesadoras o usuarias), y hacia los lados (servicios de apoyo y actividades conexas), con importantes y acumulativas externalidades producto de la aglomeración y la especialización y con grandes potencialida-des alrededor de las acciones colectivas. SELA, (1999) Distritos Industriales. Experiencia de acción conjunta y cooperación interempresa-rial útil para el desarrollo competitivo de las Pymes latinoamericanas. Documentos Políticas Económicas y Sociales. Santa Cruz de la Sierra. Disponible en: http://www.eumed.net/cursecon/libreria/lhp/2a.htm

para apostar por lo colectivo después de siglos viviendo aislado.

El éxito, por tanto, no está en el elemento cuantitativo relacionado al número de asocia-ciones creadas o marcas colectivas registra-das, la clave está en crear “asociaciones rea-les” y no coyunturales, donde el intercambio constante entre sus miembros, la capacita-ción, el limado de todo tipo de aspereza o ras-go individualista, la homogeneización de los procesos productivos en los que participan sus miembros de manera individual sobre la base de los intereses colectivos, así como, la estandarización de la calidad, primen sobre las posibles competencias internas que algu-nos puedan generar, y que son normales en esta etapa del proceso revolucionario.

Todos estos elementos, por supuesto, combinado con la preparación política - ideo-lógica y técnico - profesional de los miem-bros de las asociaciones, sentarán las bases para que surjan las marcas colectivas con una nueva reputación o imagen de marca efectiva y fuerte, que descansa sobre la combinación de factores como: calidad percibida, garan-tía, ética, responsabilidad social para con el entorno natural y humano, entre otros aspec-tos que conviertan a la asociación titular de la marca colectiva en ejemplo y líder para la comunidad, lo cual se logra únicamente si desde el comienzo existe en la agrupación una “visión reputacional” que se proyecte hacia el entorno de forma sinérgica, jugando un papel estratégico fundamental la conducta que asuma cada miembro.

No se puede obviar, al estudiar la marca colectiva y su papel en el cambio de modelo económico que hoy vive Venezuela, el im-pacto psicológico que esta puede generar para los propios miembros de la asociación titular de la misma, quienes por su aislamiento, es-casos recursos financieros o desconocimien-to del tema, veían a la marca como un arma sólo de las grandes empresas transnacionales que eran respaldadas por un inmenso capital financiero. La marca colectiva en estos casos, consolida la unidad, al tiempo que eleva la autoestima de los productores que la usan. El autor, en correspondencia con los postulados esbozados a lo largo del presente trabajo, y teniendo en cuenta que el presiden-te Chávez ha radicalizado el concepto tradi-

Cooperativa textil “Oro Negro” nucleo de desarrollo endógeno Fabricio Ojeda, CaracasFotografía: Ariel López, Flickr.com


Frente campesino Ezequiel Zamora, Cojedes, VenezuelaFotografía: Bernardo Londoy, Flickr.com

cional de cooperativa que hasta el momento existía, con la creación de las “cooperativas de propiedad comunal” como nueva forma asociativa, que rompe con ciertos vestigios capitalistas que se escondían tras el eslogan del cooperativismo, considera que el modelo de marcas colectivas a seguir para posicionar en el mercado los productos y servicios que emergen de ese desarrollo comunal estriba en la figura de la “marca colectiva de coopera-ción” dado a que esta gira sobre la existencia de genuinos intereses colectivos que pueden aunar a los pobladores de una región que im-pulsados por el apoyo financiero estatal deci-dan realizar ciertas producciones o prestacio-nes de servicio que les permitan el desarrollo económico de la comunidad.

No es saludable para el nuevo modelo de producción socialista la aplicación de la figura de la “marca colectiva gremial” en los proyectos de desarrollo endógeno que hoy se llevan a cabo, aunque dicha figura no debe desaparecer del cuerpo legislativo por la existencia hasta el momento de un tipo de economía mixta que se sustenta en la convi-

vencia de la propiedad privada sobre los me-dios de producción y la naciente propiedad social o comunal.

Esta propuesta se sustenta en que no tiene sentido para proyectos de tipo comu-nitarios la coexistencia de intereses particu-lares (reflejados en las marcas individuales) y sociales (reflejados de cierto modo en el empleo de las marcas colectivas gremiales) a la hora de distinguir los productos y ser-vicios de los miembros de una determinada colectividad, lo que pudiera ocasionar ciertas incongruencias con relación al concepto de propiedad comunal que se van a reflejar de manera directa en la figura marcaria. En este sentido planteamos que esta dualidad marca-ria (individual – colectiva gremial):

● Rompe con la esencia colectivista de la asociación que es a su vez la esencia de esta figura del derecho marcario.

● Puede generar ambiente de competen-cia entre los miembros de la asociación, cuestión que pudiera ser normal si se habla

de productores individuales de una región determinada, pero no de asociados que se unieron precisamente para enfrentar la com-petencia y poder posicionar sus productos en el mercado.

● La cooperación, ayuda mutua y estanda-rización del proceso productivo, entre otros elementos reflejados en el Reglamento de Uso no pasarán de ser ficción o utopía.

● La marca colectiva tendrá funciones distintivas secundarias, decidiendo a la hora de la compra el signo distintivo individual quien realmente marcará la diferencia ante productos idénticos.

● La coexistencia de ambas marcas (la colectiva y la individual) puede incluso estrechar los límites entre marca colectiva y marca de certificación pudiendo creer el público consumidor que estamos ante una marca garante de la calidad de los productos que distingue, cuando realmente su función no va más allá de buscar en todo momento la homogenización de dicha calidad.


Brenda Azucena Corrales Barreto.(1)

(1) Tutora: María Amparo Santana Calderín 2007.

Derechos de Autor

El Contrato de edición literaria:Desigualdad de condiciones contractuales

Exhibición de libros viejos y rarosFotografía: Andrew Barclay, Fotopedia.com


Los derechos del autor de obras literarias se encuentran protegidos por el sistema de derecho de autor.

Éste sistema, le provee doctrinalmente de prin-cipios fundamentales que le dan sentido a una serie de

facultades morales y patrimoniales que nacen y le son adjudicadas a partir de la creación misma. Cuando la obra literaria está terminada, el autor generalmente inicia la búsqueda de editoriales que publiquen su obra con el fin de difundirla.

Sucede que los principios fundamentales de sus facultades, tanto morales como patrimoniales, se ven perjudicados cuando se contra-ponen con los intereses de grandes casas editoriales, que, a la hora de establecer el negocio jurídico, les imponen cláusulas contractuales a través de las cuales los autores les transmiten sus derechos patrimonia-les, a cambio de un beneficio porcentual propio de la venta del libro. La transmisión de los derechos patrimoniales del autor depende de una serie de principios que con frecuencia se vulneran con cláusu-las abusivas. Las legislaciones nacionales cumplen con un grupo de requisitos mínimos requeridos por leyes supranacionales que regulan al derecho de autor. A la par del sistema de derecho de autor, existen una serie de modelos alternativos que buscan romper con las restric-ciones estrictas que tiene el sistema, con el fin de transmitir libremente o por medio de licencias, los conocimientos y con esto, beneficiar a la sociedad. Estos modelos ofrecen diferentes alternativas al autor y al público respecto del uso y divulgación de las obras literarias.

Resumen

Hoy en día, el sistema del derecho de autor no manifiesta incli-nación al sector creativo que representa el autor, que por cuya obra debería ser beneficiado, y que in profundis constituye el sentido mis-mo de su existencia en las legislaciones. A su vez, debería estar evo-lucionando junto con los nuevos recursos con los que ahora se cuenta y que constituyen realidades que ponen en discusión los caminos que se están tomando en esta materia, de dónde pueden llevarnos y cuáles serían las implicaciones a largo y corto plazo.

La publicación de una obra literaria, se lleva a cabo generalmen-te después de la concertación de voluntades mediante contratos de edición entre un autor y una casa editorial.

Resulta ser que, en la práctica, esta “negociación” puede ser cuestionada cuando nos encontramos con que, en estos pactos, se constituyen contratos de adhesión sujetos a algunas variantes, y den-tro de estos, hay cláusulas que ponen en riesgo el sentido mismo del derecho de autor y despojan a éste sujeto (el autor) de muchos de sus derechos morales y patrimoniales.

Resulta obvio que si bien el sistema del derecho de autor surgió para hacer prevalecer los derechos del autor, asemeja siempre haber estado expuesto a políticas que velan por los intereses de un grupo más fuerte; y el autor, puesto a la par de estas grandes compañías,

en muchas ocasiones, reluce como que en vez de ser el protagonis-ta principal del sistema, de ser el sujeto activo en la praxis de sus derechos (lejos de los derechos morales que le deben ser evocados, de las limitaciones que las regulaciones jurídicas le exigen), se ve en la necesidad de “negociar“ con estas empresas editoriales bajo condiciones que no son por lo general las más ventajosas para él, y se convierte en un sujeto pasivo de cláusulas que vulneran los princi-pios fundamentales de sus facultades morales y patrimoniales reco-nocidas por el mismo sistema.

Conocer la evolución que ha tenido la historia literaria, desde sus comienzos con el nacimiento de la escritura, hasta la explosión de la era digital en la que vivimos hoy, es indispensable para poder tener una idea de todo lo básico en relación a los conceptos y reglamen-taciones fundamentales y cómo, con el paso de los años se han ido involucrando entre sí hasta formarse todos los elementos que ahora están regulando y convergen dentro del sistema del Derecho de Au-tor, creado para “proteger” los derechos fundamentales del creador de obras literarias. De esta manera, se persigue que el lector tenga un panorama general de todo lo que confluye antes de la negociación de los contratos de edición literaria entre el autor y una casa editorial, de los sujetos involucrados y del sistema que los conecta.

Historia del libro.

La historia del libro se debe a una serie de innovaciones tecnoló-gicas que, con el paso de los siglos, han permitido mejorar la calidad de conservación de los textos y el acceso a la información, mejorando la manejabilidad y el costo de la producción.(2) La escritura es la base de la existencia del texto y del libro. Pero el libro sigue ligado a su soporte, a la voluntad humana de hacer materialmente perdurable un texto. Antiguamente los autores no tenían ningún derecho sobre sus obras publicadas. Cualquiera podía copiar un libro y modificar su con-tenido, es decir, que todavía no se percibía al autor como un estatuto absolutamente personal.(3)

La edición del libro.

La edición de un libro se desarrolló en Roma(4) en el siglo I a.C., con la literatura latina influenciada por el helenismo. Esta difusión concierne al círculo literario; pero su comercio se extendió progresiva-mente por todo el imperio Romano gracias a la extensión del imperio que implicó la imposición de la lengua latina en la mayoría de los pue-blos. Las bibliotecas en ese entonces eran privadas o bien eran creadas por algunos particulares. Muchos de los libros estaban al cuidado de los monjes en los monasterios, y cuando el contenido no era conside-rado apropiado, tenían que destruirlos; por lo que, la supervivencia del libro dependía muchas veces de las políticas e ideologías de la época, realidad que no difiere mucho con la contemporánea. En el s. XII, la transformación de las ciudades en Europa cambió las condiciones de

(2) http://es.wikipedia.org/wiki/Historia_del_Libro

(3) Ibídem.

(4) Ibídem.


la producción de los libros que ampliaron su difusión, y el período mo-nástico llegó a su fin. Estos cambios venían acompañados por la reno-vación intelectual de la época. En torno a las primeras universidades se desarrollaron las nuevas estructuras de producción: los manuscritos de consulta servían tanto para los estudiantes como para los profesores que enseñaban teología o artes liberales. El desarrollo del comercio y de la burguesía suponía, de igual modo, una demanda de textos espe-cializados, o no; y es en esta época cuando empiezan a desarrollarse los escritos en lengua vulgar (poesía cortesana, novelas románticas),(5) y donde el papel del editor se torna cada vez más importante. Pero lo que constituyó una transición revolucionaria en cuanto a las técnicas de comunicación de la palabra fue la invención de la imprenta.

Johannes Gutenberg inventa la imprenta de tipos móviles(6) (s. XV), tecnología que, junto con el descubrimiento del grabado, pro-dujo transformaciones radicales en el mundo, dejando atrás la etapa de los libros manuscritos (s. V a.C. – XV d.C) y abriendo paso a la pro-ducción y reproducción de libros en grandes cantidades y a menores costos. Ya no se trataba de un objeto único, escrito o reproducido de acuerdo a la demanda; ahora la edición del libro requería de toda una empresa, capital para su realización, y un mercado para su difusión.


(6) http://es.wikipedia.org/wiki/Johannes_Gutenberg

Por consiguiente, el coste de cada ejemplar bajó considerable-mente lo que, a su vez, aumentó notablemente su expansión.(7)

Aspectos y sujetos involucrados en la edición literaria.

a. El autor.

El autor es definido tanto como “persona que origina o le da existencia a algo” y como “aquel que lleva a cabo exposiciones escri-tas.”(8) Lo primero sugiere que la autoría determina responsabilidad por lo que es creado, lo segundo nos clarifica que cuando se utilice el término autor, el “algo” que es creado es usualmente asociado con un trabajo escrito.(9) Otra definición un poco más simple establece que son los productores de textos, los escritores.(10) Por otro lado, un autor es toda persona que crea una obra susceptible de ser protegida con derechos de autor. Por lo general, el término no sólo se refiere a los creadores de obras literarias,(11)pero dado que en este estudio nos ocupan las obras literarias susceptibles de ser editadas, nos limitare-mos a nombrar estas solamente.

Barthes desafía la idea que un texto pueda ser atribuido a un autor en particular. Avala en su ensayo “Muerte del autor” (1968) que “es el idioma que habla, no el autor.” Las palabras y el idioma de un texto por sí mismo determinan y exponen sentido para Barthes, y no alguien que posee responsabilidad legal por el proceso de su producción. Cada línea de texto escrito es una mera reflexión de re-ferencias desde una multitud de tradiciones o, como lo dice Barthes, “el texto es un pañuelo de citas sacadas de los innumerables centros de cultura”; nunca es original. Michel Foucault argumenta en su fa-moso ensayo “Qué es un autor?” (1969), que todos los autores son escritores, pero no todos los escritores son autores. Establece que “una carta privada puede tener signatario, pero no tiene autor”.(12) Es cuando un lector hace esta distinción que está tomando una actitud particular en relación al texto.(13) El nombre del autor “indica el esta-do del discurso dentro de una sociedad y cultura.”(14)

Las editoriales de libros y revistas pasan mucho tiempo comprando o cobrando comisiones por el derecho a la copia. Usualmente, los escri-tores mandan una carta de solicitud o propuesta para poder editar y pu-


(8) Diccionario Inglés Oxford, Oxford English Dictionary. 2da edición, 1989.

(9) http://en.wikipedia.org/wiki/Author, traducción Corrales, Brenda A.

(10) Rodríguez, Emmanuel, “El copyleft en el ámbito de la edición”, contenido en “Copyleft, Manual de uso”, Traficantes de sueños, Madrid, septiembre 2006. http://www.justiniano.com/revista_doctrina/LOS_DE-RECHOS_DE_AUTOR_EN_INTERNET.htm

(11) http://es.wikipedia.org/wiki/Autor


(13) De ahí el papel fundamental del destinatario de las obras literarias, el lector.


Biblia de Gutenberg antiguo testamento epístola de San Jerónimo.Imagen: Ejemplar de la Universidad de Texas en Austin, Wikipedia.org


blicar sus obras literarias. La mayoría de solicitudes nuevas vienen de autores que no han sido editados ni publicados antes. Después de hacer la solicitud, el ‘manuscrito’(15) pasa a un proceso de se-lección donde la casa editorial decide si el material tiene suficiente calidad o potencial comercial para poder ser referido a su personal de editores para la posterior edición. Al contrario, los autores ya establecidos como tales generalmente son representados por agentes literarios para que comercialicen su trabajo y negocien directamente los contratos con las editoriales.(16)

La obra literaria.

El Glosario de la Organización Mundial de la Propiedad In-telectual OMPI define a las obras literarias como “un escrito de gran valor desde la perspectiva de la belleza y efecto emocional”, en tanto desde el punto de vista del derecho de autor, se entiende como “obra literaria” a todas las formas de obras escritas origi-nales, sean de carácter literario, científico, técnico o meramente práctico, prescindiendo de su valor y finalidad. Dentro de las creaciones literarias clásicas están: los libros de texto, poemas, ensayos, novelas; y dentro de las no clásicas: las recetas, pros-

(15) Se entiende por obra literaria.

(16) http://en.wikipedia.org/wiki/Publisher, traducción Corrales, Brenda A.

pectos farmacéuticos, almanaques.(17) El contenido de la mayo-ría de las páginas en Internet representa aportes que pueden ser catalogados como obras literarias.

Libro,(18) (del latín liber,libri) es toda obra impresa o manus-crita no periódica que consta de una serie de hojas (más de 49 se-gún la definición dada por la UNESCO(19)) de papel, pergamino, vitela u otro material, cosida o encuadernada que se reúne en un volumen y que puede tratar sobre cualquier tema. No obstante, hoy esta definición no está solamente determinada al mundo im-preso gracias a la explosión de la digitalización.(20)

Sobre la edición, podemos decir que: “editar es el proceso de producción y diseminación de la literatura o la información,

(17) Villalba Díaz, Federico Andrés, “Algunos aspectos con el uso de obras en el ciberespacio”, http://www.justiniano.com/revista_doctrina/LOS_DERECHOS_DE_AUTOR_EN_INTERNET.htm

(18) Entendiendo al libro como una forma de materialización de la obra literaria.

(19) Organización de las Naciones Unidas para la educación, la ciencia y la cultura.

(20) http://es.wikipedia.org/wiki/Libro

Escribiendo en un computador portátilFotografía: Håkan Dahlström, Fotopedia.com


la actividad de hacer información disponible para la vista pública.(21) Tra-dicionalmente, el término se refiere a la distribución de material impreso (libros). Incluye las etapas del desarrollo, adquisición, copia edición, di-seño gráfico, producción – impresión (y sus equivalentes electrónicos), mercadeo y distribución, incluyendo en medios electrónicos.

Los editores.

Los editores se encuentran en un “segundo nivel”, pero éste segundo nivel no se refiere a jerarquías, podemos llamar-lo un mero orden de ideas, de sujetos. Los editores trabajan sobre los textos de los autores, los preparan en formatos atrac-tivos y organizan su difusión.(22) Hoy, el autor y el editor pue-den coincidir en una misma persona gracias a la tecnología. El editor prepara el texto en un formato legible y adecuado para el lector. Mucho del trabajo que realiza (como la edición, pro-piamente dicha, y el diseño) producen derechos de autor, que normalmente se consideran obras derivadas del texto original, como si, hacer la obra atractiva para la lectura, y nos referi-mos a que el editor realiza meros cambios de forma, modifi-

(21) http://en.wikipedia.org/wiki/Publisher, traducción Corrales, Brenda A.

(22) Villalba Díaz, Federico Andrés, “Algunos aspectos con el uso de obras en el ciberespacio”, http://www.justiniano.com/revista_doctrina/LOS_DERECHOS_DE_AUTOR_EN_INTERNET.htm

cara de manera importante o brindara un aporte “intelectual” a la misma. En definitiva, el editor añade al texto un trabajo de preparación, de presentación y de difusión, que incluye desde el diseño del libro (portadas, imágenes, interiores) hasta su promoción y difusión; desde asegurar la colocación del texto en las librerías hasta la organización de actos de presentación y eventos de comunicación pública. Por esto tiene un gran pa-pel en la faceta empresarial, ya que supone una enorme inver-sión de trabajo y dinero que normalmente no está al alcance de los autores.(23) Hablemos ahora del destinatario de estas obras literarias, nos re-ferimos al público, el misterioso sujeto del mundo de la edición. Re-ducido, las más de las veces, a una vasta colección de consumidores culturales, es considerado como la masa gris a la que toda una indus-tria trata de perseguir, e incluso producir (por medio del mercadeo y la publicidad) con el fin de garantizar el éxito de la inversión realizada en la producción de los textos.(24) Las compañías que poseen enormes cantidades de obras bajo el sistema del copyright o derecho de copia

(23) Rodríguez, Emmanuel, “El copyleft en el ámbito de la edición”, contenido en “Copyleft, Manual de uso”, Traficantes de sueños, Madrid, septiembre 2006.

(24) Rodríguez, Emmanuel, “El copyleft en el ámbito de la edición”, contenido en “Copyleft, Manual de uso”, Traficantes de sueños, Madrid, septiembre 2006.

Escritura cuneiformeFotografía: Hapal, Fotopedia.com

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pueden, si así lo deciden, proscribir actividades culturales más débiles, no sólo del mercado, sino de la atención del público general. Esto está ocurriendo delante de nuestros ojos. Es casi imposible apartar la aten-ción de las películas taquilleras, los bestsellers y los discos más ven-didos, plantados ante nosotros por estos leviatanes culturales que, cu-riosamente, poseen todos los derechos imaginables sobre estas obras. Como resultado de esto, la mayoría de la gente no tiene idea de todas las otras prácticas, menos comerciales, que están teniendo lugar en la música, el cine, el teatro, y las demás áreas artísticas. Esto representa una gran pérdida para la sociedad, porque un mundo democrático sólo puede existir en un entorno de gran diversidad de expresiones cultu-rales libremente articuladas y debatidas.(25) El éxito de estas radica en que mantienen el control total sobre la obra, desde su gestación hasta el consumidor final(el público), y es este modelo de distribución el que en gran medida determina de qué películas, libros, producciones teatrales y materiales visuales se puede disfrutar.(26)

El derecho de autor.

Con el surgimiento de la imprenta nacieron los privilegios,(27)

monopolios de explotación que el poder gubernativo otorgaba a los impresores y libreros.(28) En 1,710, se promulga la primera Ley de De-recho de Autor, llamada también Ley de la Reina Ana en Inglaterra, que principalmente establecía que todas la obras publicadas recibirían un plazo de protección de derecho de copia Copyright de catorce años, renovable por una vez si el autor se mantenía con vida, hasta un máxi-mo de 28 años de protección; mientras que todas las obras publicadas antes de 1710 recibirían un plazo único de 21 años a contar de esa fe-cha.(29) Estados Unidos incorporó los principios sentados en Inglaterra sobre el Copyright (derecho de copia) en su constitución de 1787(30) y en 1790, el Congreso promulgó la primera Ley sobre “Copyright”.(31) Mientras, en Estados Unidos, el Copyright se convirtió en un derecho de propiedad comerciable, en Francia y Alemania se desarrolló el De-recho de Autor, bajo la idea de expresión única del autor. El filósofo alemán Kant decía que “una obra de arte no puede separarse de su au-tor”.(32) En Francia en 1,777, Beaumarchais (autor de obras de teatro) junto a otros dramaturgos, fundó la primera organización para promo-

(25) Smiers, Joost, “Abandoning Copyright” (“Abandonando el copyright”), traducción por Nedev, Kamen, www.medialabmadrid.es/smiers_abandoning_copyright.pdf

(26) Ibídem.

(27) Los más antiguos que se conocen son los concedidos por la Repúbli-ca de Venecia en 1469, por cinco años a Giovanni da Spira, introductor de la imprenta en ese territorio.

(28) Agüero Boza, Dolores Isabel, Las nuevas tecnologías y el derecho de autor, http://www.razonypalabra.org.mx/anteriores/n31/daguero.html

(29) http://es.wikipedia.org/wiki/Derecho_de_autor

(30) “Derechos sobre la propiedad creativa por tiempo limitado” – Arto. I, sec. 8, cláusula 8 (Cláusula del progreso).

(31) Protegiéndolo por un plazo de 14 años hasta un máximo de 28 años.


ver el reconocimiento de los derechos de los autores, pero no fue sino hasta el final de la Revolución Francesa que la Asamblea Nacional aprobó la primera Loi du droit d’auteur (Ley de derecho de autor) en 1,791.(33)Con la modernización de los medios de comunicación y las vías de acceso a los territorios, las obras de los autores se desplazaron por todo el mundo, y vieron la necesidad de una protección interna-cional.(34) En 1,886, en Berna, Suiza, se promulga el Convenio para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas.(35) Muchos de los impactos tecnológicos que van apareciendo dan lugar a nuevas formas de protección de los derechos de los autores, sobre todo con el esta-llido de los programas de computadoras y bases de datos. En 1996, se promulgan los nuevos tratados de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) y aparecen otras normas jurídicas para proteger las obras de los autores en el entorno digital.(36)

Con la imprenta, la reproducción del libro se hacía mediante plo-mos, imprenta y papel: hoy, con la edición electrónica, se trabaja con otros medios (computadoras, escáneres e impresoras).(37)Antes, sólo se mostraba la edición en forma de libro, hoy podemos imprimir si conta-mos con una computadora. Primeramente sólo estaba el clásico contrato entre el autor y el editor, donde el editor podía controlar la edición de los títulos que había publicado y los contratos suscritos validaban la re-lación establecida; hoy existen contratos electrónicos y la posibilidad de autenticar las firmas digitales en los contratos virtuales.(38)

El derecho de autor, como parte de la propiedad intelectual, se re-conoce con el fin de estimular la creatividad de los autores, colocar sus

(33) Ibídem.


(35) Popularmente conocido como Convenio de Berna.

(36) 46 Considerados como complementos al Convenio de Berna de 1886.

(37) http://www.razonypalabra.org.mx/anteriores/n31/daguero.html

(38) Ibídem.

Páginas del CoránFotografía: Howard Cheng, Fotopedia.com

4� · SabereS y ProPiedad

frutos a disposición del público y garantizar su desarrollo(39)dentro de un país determinado contando con leyes que se regulan según marcos jurídicos de carácter internacional. El Grupo Internacional de Investi-gación de Copysouth (Copia/Sur) define al derecho de autor como:

”El derecho otorgado por ley al propietario de los derechos exclu-sivos sobre una obra para reproducirla, para preparar trabajos derivados de ella (adaptaciones, traducciones), para distribuirla, para ejecutarla públicamente (teatro), y para exhibirla pública-mente. Aplica a los materiales llamados “originales” (entre ellos las obras literarias).(40)

Con esto, se puede deducir fácilmente que los autores tienen res-pecto a sus obras, derechos morales y patrimoniales que deben res-petarse por quienes las utilicen.(41) Los caracteres de las facultades morales se adquieren por ser esenciales al autor, tienen una naturaleza extra patrimonial, son inherentes a la calidad de autor, no se pueden

(39) Jiménez Licea, Idania ; Collazo Martínez, Yusneli & Céspedes Vidal Aimée, “Algunas consideraciones en torno al derecho de autor”,1997, http://www.monografias.com/trabajos42/proteccion-software/proteccion-software.shtml

(40) Meza Muela, Zapopan Martín, “Por una crítica al Copyright y al rol de policía del Copyright de los bibliotecarios”, Reino Unido, 2006.


comprar o vender la condición de autor, también son derechos abso-lutos porque son oponibles a cualquier persona, no se requiere una vinculación contractual para invocarlo y finalmente son inalienables e irrenunciables, inembargables e inexpropiables.(42)

Los derechos morales son: el de paternidad sobre su obra, el de oposición a cualquier deformación, mutilación o cualquier modifi-cación de la misma, y el derecho de divulgación.(43) Están ligados al autor de manera permanente y son irrenunciables e imprescrip-tibles.(44) Permiten al autor ciertas acciones para conservar el vín-culo entre él y su obra y defenderla ante cualquier intento contra su integridad,(45) y con él pueden específicamente: Divulgar su obra o mantenerla reservada en la esfera de su intimidad; reconocer la paternidad intelectual sobre su obra,(46) exigir el respeto e integridad de la obra,(47) y retractarse y arrepentirse porque cambió de convic-ciones y retirar su obra del comercio. Los derechos patrimoniales se refieren a la explotación de la obra, a la comunicación pública y al derecho de reproducción.(48) Permiten de manera exclusiva la ex-plotación(49) y disposición de la obra hasta un plazo contado a partir de la muerte del autor o del último de los autores (obra colectiva), para posteriormente pasar a formar parte del dominio público.(50) Se caracterizan por su transmisibilidad por actos inter vivos y por tanto, son renunciables y prescriptibles, su transmisión es esencial-mente onerosa, están limitados tanto en el tiempo como sujetos a excepciones en su libre ejercicio.(51) Con este derecho, el autor de la obra literaria puede:(52)reproducir la obra en forma material, ya sea

(42) Santana, María Amparo, “Contenido del Derecho de Autor: El dere-cho moral y patrimonial del Autor”, Exposición, Caracas 2007.



(45) Jiménez Licea, Idania; Collazo Martínez, Yusneli & Céspedes Vidal Aimée, “Algunas consideraciones en torno al derecho de autor”,1997, http://www.monografias.com/trabajos42/proteccion-software/proteccion-software.shtml

(46) Derecho en el que se le reconoce como autor y se le adjudica el título de su obra creada cada vez se utilice o explote su obra.

(47) A respetar la obra tal como el autor la concibió al momento de su creación.


(49) Con carácter pecuniario o económico.



(52) Jiménez Licea, Idania ; Collazo Martínez, Yusneli & Céspedes Vidal Aimée, “Algunas consideraciones en torno al derecho de autor”, 1997, http://www.monografias.com/trabajos42/proteccion-software/proteccion-software.shtml

Noam Chomsky, lingüista y filósofo estadounidenseFotografía: Duncan Rawlinson, Flickr.com


de toda o parte de la obra (editarla); comunicar la obra en forma no material a los espectadores, mediante cualquier canal de comunica-ción (exposiciones, representaciones); distribuir la obra, para hacer-la accesible al público o al mercado, ya sea del original o de la copia; transformar la obra mediante su traducción; adaptación, arreglo o cualquier obra derivada.

El derecho patrimonial se deriva del derecho moral y permite el acceso de terceros, comprende el derecho de reproducción. De la obra se derivan derechos conexos, que protegen a personas distintas del autor entre ellas a los editores.(53)

A pesar de esto, el sistema de derecho de autor establece li-mitaciones, y estas están clasificadas en dos grupos: las que per-miten la utilización gratuita y las que piden una remuneración a cambio: licencias no voluntarias (obligatorias y legales).(54)

Las primeras se refieren al uso de las obras protegidas sin tener una licencia y sin pagar remuneración (para fines educativos e informativos, procesos legales, para preservar la libertad de



expresión); en el ámbito privado, cuando la copia es para el uso personal o público, y cuando se refiere al derecho de cita en obras que ya existían. Las segundas, le descuentan a sus creadores el ejer-cicio de facultades importantes en cuanto al control sobre el uso de sus obras. Se distinguen, entre otras, las remuneraciones por copia privada, y las licencias no voluntarias para reproducción mecáni-ca.(55) En el derecho anglosajón se utiliza el concepto de Copyright (derecho de copia) que, generalmente, comprende la parte patrimo-nial de los derechos de autor. Es en esencia el control de la duplica-ción de un material. Prohíbe hacer una copia de la expresión material de una idea, para controlar la difusión de esta idea; primeramente con fines de censura; y después como mecanismo de obtención de compensación económica.(56) Según la ley de derecho de autor,(57) hay necesariamente poca flexibilidad en cuanto a lo que constituye la autoría. La oficina de derecho de autor de Estados Unidos(58) define al derecho de autor como “una forma de protección proveída por las leyes de los Estados Unidos”, título 17 Código de E.E.U.U, a autores de “trabajos cuya autoría sean originales”.(59) Manteniendo el título de “autor” sobre cualquier “trabajo literario, dramático, musical, artísti-co, o ciertos trabajos intelectuales” le da a la persona, al propietario del derecho de autor, el derecho exclusivo para hacer o autorizar cualquier producción o distribución de su trabajo.(60)


(56) Cervera, José, “216 segundos de mirada”, http://www.jamillan.com/celcer.htm


(58) Y es necesario conocer principalmente sobre las regulaciones de éste país, dueño de la gran mayoría de las grandes empresas editoriales que importan sus obras literarias a nuestros países latinoamericanos, y con ellas, su cultura, su ideología.



Máquina de composición, tipos de madera.Fotografía: Kim Scarborough, Flickr.com

Caligrafía de una página del Coran.Fotografía: mcost, Flickr.com


Por último, dado que la transmisión de los derechos patrimonia-les se realiza por acto entre vivos,(61) es fundamental saber a qué se refieren. También conocidos como actos jurídicos, son actos hu-manos voluntarios y conscientes que como fin inmediato establecen relaciones jurídicas entre las personas; crean, modifican, transfieren, transmiten, conservar, extinguen o aniquilan derechos. Para poder realizarse se necesita que exista algo que cree un vínculo que los una; este ‘algo’ es un hecho. En el caso de los contratos de edición literaria, se reconoce como hecho al contrato en sí mismo, y éste acto es positivo, bilateral y formal, porque está sujeto a la realización de lo pactado por dos personas mediante la observancia de las formali-dades ordenadas por la ley.

II. Naturaleza de la transmisión de derechos en el contrato de edición literaria.

La transmisión inter vivos de los derechos de explotación.

Para el estudio de la naturaleza y alcance de la transmisión de derechos de explotación, que los contratos de derecho de autor y en particular el contrato de edición, deben ser analizados en el seno de las normas del derecho de autor, de acuerdo con principios propios de la materia.(62) Es cierto que el contrato de edición y los contratos de derecho de autor en general, pese a su especialidad, existen dentro de un sistema jurídico, de modo que los principios de la teoría general del contrato, así como las normas relativas al consentimiento, licitud del objeto, del Código Civil deberán ser tenidos en cuenta siempre.(63) Pero no se pueden borrar el conjunto de normas especiales, que por lo tanto prevalecen sobre lo general. Es preciso tener ello muy claro, para no caer en el error de recon-ducir toda la normativa del contrato de edición a los principios generales del derecho común, pasando por encima de sus normas específicas. Pero el principio fundamental en que se basa toda la regulación del derecho de autor, es la protección del autor, bien en sus intereses patrimoniales y en sus intereses morales. Este es-píritu no es la tónica de contratación del Código Civil, que dan prevalencia a otros principios, como puede ser el de la autonomía de la voluntad de las partes.

Principios de Transmisión de los derechos patrimoniales.

Los principios de transmisión de los derechos patrimoniales constituyen instrumentos indispensables para lograr una inter-pretación uniforme a la naturaleza de la transmisión de todas o algunas de las facultades patrimoniales. Ellas representan una construcción doctrinal y se encuentran consagradas en algunas legislaciones de derecho de autor.

(61) http://es.wikipedia.org/wiki/Acto_jur%C3%ADdico

(62) Espín Alba, Isabel, “Contrato de edición literaria”, Editorial Coma-res, Granada, 1994, pág. 123.

(63) Ibídem, pág. 124.

Los Principios(64)que informan los derechos patrimoniales son: La Independencia de los Derechos, los Derechos Patrimoniales No Están Sujetos a Numerus Clausus; los Derechos de Explotación no Conocen más Limitaciones que las Establecidas en la Ley; Pre-sunción de Onerosidad; Independencia entre el Derecho de Autor y la Propiedad del Objeto Material; el autor puede fraccionar el ámbito de validez espacial y temporal de la autorización; el prin-cipio de interpretación restrictiva de los contratos de explotación de las obras; el principio “in dubio pro auctore”; la exclusividad en el uso autorizado debe ser expresa, los contratos sobre derechos de explotación son “intuitu personae”; los contratos deben constar por escrito y la obligación de respeto del derecho moral.

Los contratos de derecho de autor La categoría de contratos de derecho de autor comprende aquellos tipos contractuales que se infieren de la regulación ofrecida por la ley del derecho de autor, y que de cualquier manera versen sobre la transmisión de los derechos de autor.(65) La multiplicación de las leyes especiales ha propiciado un fenómeno de proliferación de tipos contractuales nuevos, instrumentos hábiles para regular las relaciones previstas en las refe-ridas leyes que, por su carácter novedoso, difieren de las tradicionales categorías de contratos contemplados por el Código Civil, aunque de ellas puedan aproximarse en la medida en que para su formulación han tomado por base los caracteres más generales de las mismas. En su ma-yoría son contratos que existían en la práctica obligacional y que durante algún tiempo guardaron el carácter de atípicos.

La dinámica del tráfico de bienes y mercancías crea sus propios ins-trumentos de circulación a partir de la regla general de la autonomía de la voluntad de las partes. Dentro de esta dinámica surgen las leyes espe-ciales para regular lo que la práctica ya había consolidado. Así, de modo genérico se establece una serie de reglas para la cesión de derechos de autor en general, que nos permite hablar de un tipo genérico denominado contrato de edición de derecho de autor, que pueden ser en exclusiva o no y representar una cesión parcial o total de derechos. También recoge dos tipos básicos de contratación en esta materia: el contrato de edición y el contrato de representación. Sin embargo, no hay una enumeración exhaustiva de los tipos contractuales, sólo están delimitados algunos requisitos mínimos que acompañan las tendencias preponderantes en el momento histórico y en beneficio de ambas partes, mediante la apli-cación de un justo equilibrio entre las normas de derecho necesario y el principio de autonomía de la voluntad. Incluso la utilización de otros tipos contractuales, recogidos en otros cuerpos legales para la transmi-sión de los derechos de autor, sufren las restricciones impuestas por la ley de derecho de autor para cualquier clase de transmisión inter vivos de derechos de autor. Ya el contrato de edición constituye una especie de cesión de derechos de autor.(66)




SabereS y ProPiedad · 4�Libros viejosFotografía: Bruno Cordiolio, Flickr.com


Los contratos de derecho de autor según el sistema del Copyright:

Corresponde a una visión patrimonialista del derecho de autor, pues sólo tiene en cuenta el aspecto económico de la explotación de la obra.(67) El acto por el cual el titular del Copyright cede su dere-cho a un tercero se denomina assignment(68) y corresponde en cierta medida a la cesión total de derechos que conocemos en nuestro sis-tema continental; pero también se admite la concesión de facultades específicas del derecho de autor que no constituyen transmisiones en sentido propio, sino autorizaciones para el uso de esas facultades, conservando el autor la titularidad del Copyright. En estos supuestos, el autor concede una license,(69) en exclusiva o no, para el ejercicio durante un tiempo y ámbito territorial delimitado de una facultad determinada. En el contrato de cesión el titular del Copyright pierde su titularidad en favor del adquirente que pasa a gozar de todos los derechos de titularidad de la obra, teniendo legitimación procesal


(68) Assignment: Asignación.

(69) License: Licencia.

para defenderlos en contra de cualquier atentado. Mientras que en la licencia, el titular del copyright mantiene su titularidad, cediendo al titular de la licencia el derecho de utilizar la obra en los límites del contrato, con exclusión de terceros.(70)

Características del contrato de edición literaria:

Participa de las mismas características de las cesiones – o en lo que se asemeje- a las licencias de uso, atinentes a los derechos de explotación; sin embargo, el contrato de edición tiene, en relación con los contratos generales de transferencia de derechos o de autori-zaciones de uso, dos peculiaridades:

1. A diferencia de las cesiones y licencias, que salvo pacto en con-trario, no confieren al cesionario o autorizado ningún monopolio de explotación, en el contrario de edición, funciona el principio contra-rio, esto quiere decir que, si no se ha pactado de otra manera expresa-mente, se presume que el derecho del editor tiene carácter exclusivo. Pero esta exclusividad se limita a la edición de la obra y no se extien-de a otras modalidades de explotación, ya que rige el precepto de que siempre que no se haya convenido otra cosa, los efectos de la cesión se limitan a los modos de explotación previstos en el contrato.(71)

2. El contrato de edición puede celebrarse por tiempo fijo o por un número determinado de ediciones. En los contratos de duración determinada, los derechos del editor se extinguen de pleno dere-cho al vencimiento del término, y cuando se trata de contratos por número de ediciones, se dispone que, salvo pacto en contrario, el contrato sólo confiere al editor el derecho de publicar una edición de la obra, pero si se autoriza más de una, las estipulaciones relati-vas a la primera son aplicables a las demás, si en el contrato no se dispone otra cosa. Cláusulas fundamentales del contrato de edición.

Independientemente de aquellas cláusulas del contrato de edición literaria que tienen que ver con la identificación de las partes, las leyes aplicables al contrato, la jurisdicción en caso de solución de controversia, entre otras, nos limitaremos a analizar aquellas relacionadas con los principios de transmisión del de-recho de autor.

Podríamos dividir estas en cláusulas referentes a las obli-gaciones del autor y cláusulas referentes a las obligaciones del editor. En las relativas a las obligaciones del autor se encuentran:

1. Transferir o licenciar al editor, la facultad de producir o ha-cer producir, publicar y difundir la obra, en los términos pacta-dos en el contrato.


(71) Antequera Parilli, Ricardo, “Derecho de Autor”, segunda edición, Editorial Venezolana C.A, Caracas 1998, pág. 533.

Taller de pintura Fotografía: Dani Sardà i Lizaran, Fotopedia.com


2. Garantizar al editor el goce pacífico del derecho cedido o concedido, por toda la duración del contrato.(72)

3. Entregar al editor un ejemplar de la obra, de modo que se permita la reproducción normal.

4. Corregir las pruebas de edición, según las modalidades fija-das por los usos. Esto es un atributo y una obligación, ya que en uso de las facultades de orden moral, el editor debe garantizar la edición en condiciones tales que respeten la integridad de la obra reproducida; y la segunda, porque corresponde al cedente realizar todos los actos necesarios para que la obra pueda edi-tarse correctamente. El plazo y modalidades para la corrección debe ser definidos de acuerdo a los usos.(73)El editor puede corre-gir errores de mecanografía y ortografía, salvo que hayan sido puestos deliberadamente.

5. Poner la obra al día en caso de ediciones nuevas, lo que su-pone que el contrato haya sido celebrado por varias ediciones, y de otro lado, que el carácter y la naturaleza de la obra requie-ra de su actualización para una nueva edición. Esta obligación constituye también el ejercicio de la facultad moral de la obra que le corresponde al autor.(74)

Obligaciones del editor:

1. Respetar los derechos morales del autor, lo que no requiere de disposición expresa porque estas son facultades inalienables e irre-nunciables.(75) El editor tiene la obligación de permitir al autor el ejercicio del derecho de modificación, por el cual, mientras no esté publicada la obra, el cedente puede introducirle todas las modifica-ciones que estime convenientes, siempre que no alteren el carácter y el destino de ella, pero tiene la obligación de pagar el aumento de los gastos causados por las modificaciones cuando sobrepasen el limite admitido por los usos.(76) El derecho de modificación co-rresponde al autor, y no a otro titular del derecho transferido o li-cenciado al editor, porque es una facultad de orden personal y no podría un cesionario del creador realizar todas las modificaciones a la obra.(77)

2. Editar la obra, lo que supone: producir o hacer producir el nú-mero de ejemplares previstos en el contrato; realizar o hacer rea-lizar la producción conforme a las normas técnicas; hacer figurar

(72) Ibídem, pág., 537.



(75) Ibídem, Pág. 538.



en los soportes el nombre del autor y el título de la obra original; y poner los ejemplares en el comercio.

Fijar un número de ejemplares para cada edición está vinculado con los derechos o beneficios económicos que debe recibir el autor, ya que su remuneración debe ser proporcional a los ingresos que obtenga el cesionario con la explotación de la obra. Se excluyen los ejemplares que por disposición legal o del contrato se editen para distribuirse gratuitamente. Se fija un porcentaje sobre la base del precio al público de cada ejemplar vendido o puesto en el comer-cio, de manera que ese tiraje garantizado configura las expectativas mínimas del autor al momento de celebrar el contrato.(78)Si la suma fija acordada como contraprestación al cedente ha sido previamen-te determinada por las partes (en las situaciones permitidas por la ley), dicha cantidad debe especificarse en el contrato, ya que de lo contrario funcionaría el principio general de la remuneración pro-porcional. Con respecto al número de ejemplares, éste debe de ser establecido tomando en cuenta la naturaleza de la obra y la costum-bre, de acuerdo a la obligación genérica del editor de producir o hacer realizar los ejemplares de acuerdo a las normas técnicas del caso, y ponerlos en el comercio según los usos de la profesión.

Es común que las editoriales violen el número de ejemplares permitidos por el autor para su impresión. De esta forma, se garan-tizan mayores beneficios por ediciones que no informan ni pagan al autor.

3. Remunerar al autor según el principio de onerosidad que rige la explotación de la obra por terceros, a menos que el contrato se haya pactado a título gratuito.

(78) Antequera Parilli, Ricardo, “Derecho de Autor”, segunda edición, Editorial Venezolana C.A, Caracas 1998, Pág. 534,

Imprenta Fotografía: Michael Cramer, Flickr.com


4. Éste tipo de contrato se rige por el principio de la remuneración proporcional a los ingresos que obtenga el cesionario por la utiliza-ción de la obra, salvo en los casos en que la propia ley admite que la contraprestación se acuerde en una cantidad fija.(79)

Hay contratos donde se obliga al autor a aceptar un pago porcen-tual, pero no sobre el precio de venta al público, sino sobre un precio de venta mayorista.

5. Rendir cuentas al autor cuando se pacte una participación propor-cional a los ingresos obtenidos con la explotación de la obra.También se infringe esta cláusula con frecuencia, dando una infor-mación no verídica al autor con relación al destino de la obra y, en muchos casos, ni tan siquiera se rinden las cuentas en los períodos establecidos en el contrato.

6. Devolver al autor el ejemplar entregado para la edición de la obra, salvo que se haya pactado otra cosa o sea imposible técnicamente, y de esto se puede deducir que el editor es un simple poseedor del obje-to material utilizado para la publicación, pero la responsabilidad por la guarda, termina al año de terminada la producción.(80)

Esa cláusula es un reflejo de la independencia entre el soporte que contiene la obra y los derechos cedidos.

7. El plazo de ejecución del contrato cumplido, del cual, sin ha-berse ejecutado, el autor puede pedir su resolución, la devolución del objeto que haya entregado al editor y una indemnización por los daños y perjuicios sufridos. Salvo que éste pruebe que la falta de producción, comercialización de los ejemplares, o la reedición, si fuere el caso, se debe a una causa ajena que no le es imputable.

Esta cláusula se excluye por las editoriales con el fin de someter al autor a un período de vigencia del contrato sin poder negociar con otro editor, y sin poder obtener ningún beneficio económico.

8. En los contratos de edición se debe fijar el carácter de los de-rechos cedidos, es decir, si esa cesión es en exclusiva o no. Sin embargo, se produce una primacía de las cesiones exclusivas en la praxis editorial.

9. Primacía de las cesiones exclusivas en la praxis editorial, aunque la exclusividad(81) establecida en la estructura del con-trato de edición, la práctica editorial demuestra que, la inmen-sa mayoría de los contratos firmados entre autor y editor, traen consigo la cláusula que impone la exclusividad. Cuando hay una cesión en exclusiva, aún estando limitada a ciertas facultades, como ocurre en el contrato de edición, la titularidad que perma-nece en manos del autor es muy débil, pues éste se desprende




del ejercicio de sus facultades de explotación, siendo obligado a permitir la libre actuación del cesionario en exclusiva. El ce-sionario en exclusiva, tiene la facultad de explotar la obra con exclusión de otra persona, comprendida el propio autor-cedente, teniendo una legitimación especial para perseguir, en nombre pro-pio, las violaciones que afecten a las facultades que se le hayan concedido. Una vez finalizado el plazo de vigencia contractual, los derechos de reproducción y distribución de la obra vuelven a su titular de origen que, mientras no expire el plazo legal de los derechos patrimoniales, podrá seguir llevando a cabo él o sus derechos habientes, la explotación de la obra.(82)

10. Otra de las cláusulas que pueden estar contenidas en el con-trato o en la ley, es la posibilidad del autor para pedir la revisión del contrato ante la autoridad judicial cuando se produjese una desproporción entre la remuneración pactada para el autor y los beneficios obtenidos por el editor, a fin de solicitar una remune-ración equitativa.

11. Es importante que el contrato determine en sus cláusulas, el ámbito territorial de los derechos cedidos, constituyendo tam-bién una práctica reiterada de las editoriales de estos contratos que no sean cedidos para un país ni región determinada, sino para todo el mundo.

12. Los contratos deben establecer el ámbito de validez temporal de los derechos que se ceden, y, en su defecto, la ley especial debe normar un término de duración de los derechos cedidos.

13. Así mismo, en los contratos de edición literaria deben existir cláusulas en las que, si el autor no cede expresamente los dere-chos para la transformación de la obra, debe interpretarse según los principios de transmisión de los derechos cedidos y de inter-pretación restrictiva de los contratos, que el autor no facultó a la editorial para realizar ni adaptaciones, traducciones, compilacio-nes u otra obra derivada de la misma.

Si bien estas son las cláusulas fundamentales, no son las úni-cas que conforman el contrato de edición literaria, sólo que, a los efectos de éste estudio nos limitamos a comentar las relacionadas con los derechos fundamentales del autor.

Modelos Alternativos en la transmisión del conocimiento.-Copyleft.

En contraposición con el copyright surge el copyleft, con-ceptos que se contradicen entre sí, al comparar sus significados. Copyright, en inglés como derecho de copia para el primero e izquierdo para el segundo. Así, se entiende que el Copyleft,(83)es principalmente una herramienta en la operación de invertir per-manentemente las restricciones del sistema del derecho de autor y copyright. Aquellos que lo defienden lo ven como una herra-


(83) http://es.wikipedia.org/wiki/Copyleft


Símbolo comúnmente utilizado para copyleftImagen: Wikipedia.com


mienta legal para un debate político e ideológico sobre las obras intelectuales. Es una estrategia para subvertir las restricciones impuestas tradicionalmente por el copyright sobre la disemina-ción y el desarrollo del conocimiento. En las artes, ha inspirado movimientos emergentes como la Libre Society,(84) las licencias Creative Commons(85) y la Licencia de Documentación Libre de GNU. En el ámbito de las artes, tiene que depender de nociones más generales y permisibles referentes a los derechos de autor, debido a las variaciones de las legislaciones a nivel nacional entre las partes.

-Conocimiento libre.

Persigue rescatar el origen histórico y valor del conocimiento por-que lo considera como un bien público que beneficia a la colectividad en general y permite el desarrollo igualitario.(86) Está fundando en la premisa de que el conocimiento debe ser libre y puede ser libremen-te adquirido y usado, con cualquier propósito y sin necesitar permiso de nadie (lo que se denomina como libertad cero), luego que este co-nocimiento puede adaptarse libremente a las necesidades del que los adquiere (libertad uno); puede compartirse libremente con los demás (li-bertad dos); puede mejorarse y sus versiones adaptadas y mejoradas pue-den compartirse, beneficiando a la comunidad (libertad tres). Contenido o conocimiento abierto es aquel que disfruta de las libertades uno y dos, y eventualmente de las uno y tres. Esta es su máxima expresión que pueda ser utilizado libremente, redistribuido, mejorado y compartido. Incluye todos los dominios del saber y se particulariza en ellos, en situaciones concretas a través de formalizaciones por escrito por actos entre vivos de transmisión de derechos (licencias).

-Cultura libre.

Es uno de los movimientos más populares surgidos a partir del con-cepto de copyleft. Es la visión de la cultura que está siendo promovida por un heterogéneo movimiento social y está basado en la libertad de distri-buir y modificar trabajos y obras creativas.(87) Sus manifestaciones preten-den darles a los creadores mayor control sobre sus obras y un mejor acceso al público a estos bienes intelectuales (obras literarias), bajo estándares no restrictivos, para ello realiza iniciativas encaminadas a la promoción de la cultura libre con proyectos de actividades de desarrollo y conocimiento bajo estos permisos libres.

-Contenido abierto.

Provienedelinglésopen content(analogíadeopen source);(88)concep-toacuñadoporDavidWiley(UniversidaddeUtah,EE.UU.)en1,998paradescribircualquiercontenidodeconocimiento(artículos,dibujos,audios,

(84) Sociedad.

(85) Literalmente Comunes creativos.

(86) http://es.wikipedia.org/wiki/Conocimiento_libre

(87) http://es.wikipedia.org/wiki/Cultura_libre

(88) Fuente abierta.

videos,entreotros)publicadobajounalicencianorestrictivaybajounformato que permita explícitamente su copia, distribución y modifica-ción.Actualmente,aconsejaelusodelosmodelosdelicenciadeCrea-tive Commons.SeestudiayutilizamayoritariamenteenelcampodelaEducaciónSuperior,dondeescríticalatransferenciadeconocimientoconlasmenoresrestricciones.Siestemovimientosehahechounlugarpromi-nenteenlaculturaacadémica,sedebeaquerespondeatrescondicionesimportantesparacompartirrecursoseducativos:elcontextodidáctico,latecnologíaempleadaparadotarlosdereutilizaciónylalibredisposicióndelapropiedadintelectual. (89)

**Alternativas independientes de edición literaria.

Los autores de campos específicos o con un perfil menor han encon-trado alternativas más pequeñas para el mercado masivo en la forma de autoedición o imprentas pequeñas. Estas opciones incluyen la impresión a demanda y el formato del libro electrónico. Estas alternativas de edición proveen una vía para autores que creen que la edición dominante no llena sus expectativas o quienes están en la posición de hacer más dinero a tra-vés de ventas directas que si lo hiciesen por medio de librerías.(90)

Iniciativas latinoamericanas de promoción del libro. En el marco de una mayor transmisión de los conocimientos, existen algunos países latinoamericanos que han hecho esfuerzos por difundir la cultura a través de la proliferación de la lectura mediante la promoción del libro. A propósito de nuestra investigación, los demás países de La-tinoamérica debemos aspirar a desarrollar nuestra cultura mediante he-rramientas como las que se exponen a continuación, que funcionan en beneficio de nuestros autores nacionales y de la sociedad en su conjunto.

Ley Colombiana del Libro.

El 22 de diciembre de 1993, el Congreso de Colombia aprobó la Ley 98 “Ley del Libro”.(91) Fue creada para lograr la plena democrati-zación del libro y su uso más amplio como medio principal e insus-tituible de la difusión de la cultura, la transmisión del conocimien-to, el fomento de la investigación social científica, la conservación del patrimonio de la Nación y el mejoramiento de la calidad de vida de sus ciudadanos. Ofrece incentivos a la edición, con beneficios arancelarios, aduaneros y de créditos para la pequeña y mediana industria colombiana.

Instituto Cubano del Libro.

Fundado en 1967 mediante la Ley 1203, agrupa a las editoriales surgidas en el proceso de desarrollo del libro en la Revolución, jun-to a la poligrafía nacional y a la red distribuidora y comercializado-ra del libro. Surge con la idea de democratizar las formas del saber.

(89) http://es.wikipedia.org/wiki/Contenido_abierto

(90) http://en.wikipedia.org/wiki/Publisher, traducción Corrales, Brenda.

(91) Congreso de Colombia, Ley 98 “Ley del libro”, del 22 de diciembre de 1993, publicada en la Gaceta Diario Oficial No. 41.151 del 23 de diciembre de 1993, modificada por la Ley 1111 del 2006, publicada en la Gaceta Diario Oficial No. 46.494 de diciembre de 2006.


Se funda la Imprenta Nacional de Cuba, el 31 de marzo de 1959. A partir de su primera publicación, se marcó la pauta para lo que es ahora el sistema editorial cubano. El Instituto Cubano del Libro (ICL), fomenta la creación, edita, promueve y distribuye obras de literatura en los campos del arte y la ficción, de las ciencias y la técnica, la literatura para niños y jóvenes, así como de temas de interés general, tanto de autores cubanos como de otros países.

Alternativa Bolivariana para los pueblos de nuestra Amé-rica: Fondo Cultural.

El Fondo Cultural del ALBA surge en aras de fortalecer la identidad cultural de América y es una alternativa de creación ar-tística y literaria frente a la hegemonía de la industria imperial del entretenimiento. Tiene la intención de consolidar el movimiento de intelectuales y artistas que se ha ido articulando contra las ten-dencias colonialistas y neofascistas en el campo de la cultura, para favorecer la obra creativa de los jóvenes artistas de América Latina

y el Caribe.(92) Nace el 3 de febrero del año 2006.(93) Se trata de una iniciativa de los gobiernos de Cuba y Venezuela en la “XV Feria In-ternacional del Libro de Cuba” con el fin de promocionar la obra de jóvenes autores en América Latina, de financiar proyectos cultura-les en el área y apoyar al Movimiento de Intelectuales y Artistas en Defensa de la Humanidad. A través de él se pretende fortalecer la identidad cultural y la integración de la región.(94)

(92) AIN, “El Fondo Cultural del ALBA”, http://www.alternativabolivariana.org/modules.php?name=News&file=print&sid=1866

(93) Ponderan labor integradora del Fondo cultural del ALBA, http://granma.co.cu/2007/09/05/interna/artic27.html

(94) Prensa Cenal, Fondo Cultural del Alba presenta sus primeros títu-los en la FILVEN 2006, http://www.alternativabolivariana.org/modules.php?name=News&file=article&sid=1213

Taller de impresión Fotografía: Michael Cramer, Flickr.com


Conclusiones Las legislaciones latinoamericanas en materia de derecho de autor, fueron adoptadas para cumplir con los requisitos impuestos por las normativas internacionales con el propósito de ser parte de mercados más amplios, o, en su defecto, que mercados más am-plios fuesen parte del nuestro. Así, los requisitos implantados vul-neran los intereses culturales de nuestros países ya que no fueron pensados para funcionar en economías subdesarrolladas. El desa-rrollo de nuestros marcos jurídicos de derecho de autor nacionales debe ir encaminado a satisfacer las exigencias específicas de los países en desarrollo, y tomar en cuenta el saber, fuentes y produc-tos tradicionales, velando por su reconocimiento y protección.

2. Los países del norte son los que generalmente poseen los me-dios económicos para divulgar las obras literarias, son los dueños de la totalidad de las poderosas casas editoriales. Haciendo uso de estas legislaciones, imponen a los autores férreas condiciones de negociación que vulneran los principios fundamentales de sus facultades patrimoniales, y en ocasiones hasta morales. Las cláu-sulas que se incluyen en los contratos de edición literaria les per-miten explotar los derechos cedidos en forma exclusiva, y en la mayoría de los casos, en desproporción con la intención del autor para con su obra, haciéndola en ocasiones intocable por largos pe-ríodos de tiempo.

3. Con el sistema de derecho de autor actual, los espacios de inter-cambio del conocimiento se están cerrando. Es deber de cada Estado y sus ciudadanos defender su cultura. Debemos luchar por mante-ner siempre abiertas puertas alternas que contribuyan a enriquecer nuestro patrimonio intelectual. El derecho de autor debe ser para proteger los intereses del autor, sin olvidar los de la sociedad en la que se desenvuelve, para que a través de este ciclo de retroalimenta-ción se logre que la cultura responda a éste interés primordial.

4. El proceso transitivo por el que debemos pasar para adecuar nuestras legislaciones a los intereses primarios de la cultura de nuestras naciones en lo que se refiere a las cláusulas abusivas que se imponen a nuestros autores, va a contribuir a mejorar la situa-ción en la que se encuentran, y en mayor escala a la cultura, ya que la sociedad va a tener mejor acceso a aquellas obras que no son comerciales y tienen menos posibilidades de llegar al público.

5. En la actualidad, existen algunos modelos alternativos que per-siguen la transmisión del conocimiento en contraposición con el sis-tema del derecho de autor contemporáneo, modelos que buscan otros medios para la difusión de las creaciones literarias y que conciben a la transmisión de las creaciones literarias sin tantas restricciones.

6. Como pueblos ricos en cultura que son los países de Latinoaméri-ca, no se puede permitir que seamos exiliados de ese conocimiento al que tenemos derecho por no contar con una adecuada protección legal del derecho fundamental a la creación, y nuestros esfuerzos deben ir encaminados en miras de ese mundo cultural posible en crecimiento.

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Recomendaciones

1. Que los gobiernos de los países latinoamericanos promuevan la publicación de libros de autores nacionales en condiciones contrac-tuales favorables para ambas partes, propiciándoles asesoría legal gratuita.

2. Que se adopten disposiciones legales en materia de derecho de autor que recojan los principios de transmisión de los derechos, así como que se reconozca la función del libro como medio principal e insustituible de la difusión de la cultura y el conocimiento.

3. Que las legislaciones nacionales adopten disposiciones fiscales que podrían exoneren de impuestos a las editoriales nacionales, pro-porcionándoles ventajas con relación a otras transnacionales de la edición.

4. Que se legitime por nuestros gobiernos el arte, la cultura y se reconozca el trabajo que realizan las editoriales independientes, que por lo general se basan en los mercados nacionales y legitiman la cultura interna. Adicionalmente que se les incentive con subsidios o medios de apoyo que fomenten su producción como leyes o acuer-dos profesionales que prohíban prácticas de competencia desleal.

Textos

1. Álvarez Navarrete, Lilian, “Derecho de ¿autor? El debate de hoy”, Editorial de Ciencias Sociales, La Habana, 2006. 2. Antequera Parilli, Ricardo, “Derecho de Autor”, segunda edi-ción, Editorial Venezolana C.A, Caracas 1998. 3. Bendaña –Guerrero, Guy, “Curso de derecho de autor y dere-chos conexos”, PAVSA, Managua, agosto, 2006.4. Espín Alba, Isabel, “Contrato de edición literaria”, editorial Co-mares, Granada, 1994. 5. Galeano, Eduardo, “Patas arriba, La escuela del mundo al revés”, Siglo XXI editores, primera edición 1998, quinta edición 2001. 6. Rodríguez Tapia, J.M., “La cesión en exclusiva de los derechos de autor”, editorial Centro de estudios Ramón Areces, Madrid 1992. 7. Smiers, Joost, “Un mundo sin copyright, artes y medios de glo-balización”, editorial Gedisa, septiembre de 2006, Barcelona. Tra-ducción Julieta Barba, Silvia Jawerbaum.

Textos Legislativos

1. Acuerdo sobre los aspectos de los derechos de propiedad in-telectual relacionados con el comercio, firmado por el acuerdo de Marrakech, abril 1994, http://www.derechomarcario.cl/normativa/adpic/adpic_texto.htm 2. Asamblea Nacional Constituyente, Código Civil de la República de Nicaragua, del 25 de enero de 1867, entró en vigencia en 1871. 3. Asamblea Nacional Constituyente, Constitución Política de la República de Nicaragua, (1987).

4. Congreso de Colombia, Ley 98, “Ley del libro”, del 22 de diciem-bre de 1993, publicada en la Gaceta Diario Oficial No. 41.151 del 23 de diciembre de 1993, modificada por la Ley 1111 del 2006, publica-da en la Gaceta Diario Oficial No. 46.494 de diciembre de 2006.5. Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas, (1886), y enmendado por última vez el 28 de Septiembre de 1979, http://www.wipo.int/treaties/es/ip/berne/trtdocs_wo001.html#P149_281916. Declaración Universal de los Derechos Humanos, adoptada y proclamada por la Resolución de la Asamblea General 217A (iii) del 10 de Diciembre de 1948, http://www.un.org/spanish/aboutun/hrig-hts.htm 7. General Agreement on Tariffs and Trade (por sus siglas en Inglés). El Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (1947), Gi-nebra, Suiza, http://www.jurisint.org/pub/06/sp/doc/05.htm 8. Presidencia de la República de Nicaragua, Decreto 22-200, Ley 312, Ley de Derecho de autor y derechos conexos, del 26 de agosto de 1999, publicada en la Gaceta Diario Oficial No. 166 del 31 de agosto y 1 de septiembre de 1999.9. Presidencia de la República de Nicaragua, Reglamento a la Ley de Derecho de autor y derechos conexos, del tres de marzo del año 2000, publicado en la Gaceta Diario Oficial No. 84 del 5 de mayo del 2000. 10. Tratado de la Organización mundial de Propiedad Intelectual sobre Derecho de Autor (WCT), adoptado en Ginebra el 20 de Di-ciembre de 1996, vigente desde el 6 de Marzo del 2002, http://www.wipo.int/treaties/es/ip/wct/trtdocs_wo033.html

Documentos

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