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DANiEL A. ERBEttA (1)

1.

En el marco del tema que nos convoca, y con las limitaciones que impone el tiempo acordado, intentar plantear algunas cuestiones vinculadas a uno de los problemas poltico criminales de actualidad que, en verdad, no solo constituye una preocupacin de la poltica criminal, (2) sino que adems involucra la discusin sobre la funcin misma del saber jurdi-co penal y, por cierto, de la justicia penal en su conjunto.

Me refiero puntualmente al anlisis de los factores que alimentan y los procesos que caracterizan la actividad de formacin y produccin de leyes penales y, como su resultado, al estado actual de la legislacin penal argenti-na, ms especficamente, la necesidad de su reforma y actualizacin integral.

(1) Profesor titular en Derecho Penal (UNR). Profesor de Posgrado en varias universidades. Docente investigador categora i. Director del Departamento de Derecho Penal y Crimino-loga y Director de la Carrera de Posgrado de Especializacin en Derecho Penal (UNR). Mi-nistro de la Corte Suprema de Justicia de la provincia de Santa Fe. Miembro y coautor del Anteproyecto de Reforma y actualizacin integral Cdigo Penal, designado por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nacin. Autor de libros y artculos de la especialidad.

(2) Se ha dicho que la poltica criminal es una categora problemtica y compleja, con una ambivalencia funcional y cierta ambigedad ideolgica. As, se ha sostenido que es la respuesta del Estado y, con ello, de sus poderes al fenmeno del delito. Pero, desde esta perspectiva, los lmites y barreras se hacen difusos y se proyectan sobre aspectos propios de otras polticas pblicas (de salud, salarial, etc.). Contemporneamente, se sostiene que la poltica criminal es el resultado de la interdisciplinariedad del derecho con la poltica. Sin embargo, en sentido estricto, podra decirse que su contenido y al-cance est determinado por el qu, cmo y cunto derivar a la intervencin punitiva, lo cual implica una serie de opciones previas consistentes en: (a) establecer las situaciones conflictivas que revisten entidad suficiente para justificar y habilitar la intervencin penal; (b) definir la dimensin y grado que queremos dar a la intervencin estatal a travs del sistema penal; (c) evaluar los costos y beneficios de modo de no favorecer ms proble-mas o daos que los que queremos evitar; (d) conocer la capacidad real de respuesta del sistema penal y, en especial, de la justicia penal para asumir el nuevo problema de modo de no generar falsas expectativas.

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2.

Antes de ello, pretendo justificar el inters de la opcin elegida: por qu la necesidad de reorientar nuestra atencin hacia la legislacin penal y los procesos de reforma?, por qu reflexionar sobre esta cues-tin?

En primer lugar, porque esos procesos nos muestran la necesidad de ha-cernos cargo de un fenmeno preocupante que, ya por indiferencia o des-precio de los polticos siempre obsesionados por la coyuntura y de los penalistas muchas veces perdidos en un peligroso reduccionismo normativista, ha permitido que el resultado final de un producto como las leyes penales haya quedado librado al azar o en manos de la improvi-sacin y el oportunismo social y poltico. (3)

En segundo trmino, porque la necesidad de reorientar nuestra aten-cin hacia la legislacin penal y su reforma es especialmente urgente en un contexto como el actual, en el que la ley penal ha acumulado unas funciones sociales diversas a las tradicionales, entre las que cabe citar la asuncin por el Cdigo Penal del papel de cdigo moral de la sociedad, su protagonismo en la progresiva juridificacin de cualquier conflicto o dilema valorativos sociales y su utilizacin con fines excluyentemente simblicos.

Finalmente, porque el proceso de reforma compromete, como se dijo, el conjunto de interrogantes y discusiones sobre la funcin misma del saber penal, sobre todo cuando en el mbito poltico criminal en los ltimos aos se ha producido una transformacin regresiva bastante notoria: del debate entre polticas abolicionistas y reduccionistas se ha pasado, casi sin solu-cin de continuidad, a hablar como algo casi natural de la expansin del derecho penal, el derecho penal de dos y tres velocidades, y hasta de un derecho penal del enemigo.

(3) AtienzA, mAnuel, Contribucin para una teora de la legislacin, en Roberto Bergalli (coord.) Sentido y razn del derecho. Enfoques socio-jurdicos para la sociedad democrtica, Barcelona, Hacer Editorial, 1992; diez riPolls, Jos luis, La racionalidad de las leyes penales. Prctica y teora, Madrid, Editorial trotta, 2003; diez riPolls, Jos luis; Prieto del Pino, AnA mArA; soto nAvArro editores, susAnA, La poltica legislativa penal en Occidente, Una pers-pectiva comparada, Valencia, tirant lo Blanch, 2005; sloKAr, AleJAndro, La reciente poltica legislativa penal en Argentina, intervencin en el Seminario internacional de expertos: La reciente poltica legislativa penal en iberoamrica, Mlaga, 2006.

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Por cierto, el riesgo de esta regresin poltico criminal ya se ha concretado a nivel legislativo y, como en tantas otras ocasiones, en la regin, el poder punitivo se ha extendido materialmente tanto mediante la anticipacin y ampliacin de la punibilidad como del agravamiento de las penas; y procedimentalmente, a travs de la ampliacin de la facultades de inves-tigacin de agencias policiales y ejecutivas y mediante la aceleracin y simplificacin de los procesos. Como ha sealado Slokar, el primero y el ltimo de los aspectos dan lugar a una simbiosis que se sintetiza en el bi-nomio normativismo/burocratizacin judicial que pone en crisis el capital acumulado hace ms de doscientos aos por el pensamiento penal. (4)

Pero esta regresin no solo ha afectado a la poltica criminal instituciona-lizada sino que tambin ha proyectado sus efectos sobre el propio saber penal.

No puede omitirse aqu que, en paralelo con aquella tendencia legisla-tiva, se mueve en el plano terico la propuesta de un derecho penal del enemigo, junto a una dogmtica penal que se desentiende de sus con-secuencias y se desliza hacia un idealismo normativizante con capacidad para racionalizar cualquier legislacin. tanto es as que riesgo y expansin, riesgo y enemigo, han pasado a ser las pretendidas ideas motrices del debate sobre la modernizacin del derecho penal; ideas que se proyectan sobre el derecho procesal penal con la flexibilizacin de garantas, la pena negociada y la condena anticipada. (5)

Frente a esta descripcin, recobra vigencia la advertencia del maestro Carrara cuando, hace ms de 150 aos, denunci al saber penal que se limitaba a racionalizar cualquier decisin del poder punitivo para justificar-lo, llamndolo la schifosa scienza, (6) porque su funcin no es legitimarlo sino limitarlo o contenerlo.

(4) sloKAr, AleJAndro, La reciente legislacin penal en Argentina, sntesis de la intervencin pronunciada el 15 de diciembre de 2006 en el Seminario internacional de expertos La re-ciente poltica legislativa penal en iberoamrica, organizado por la Facultad de Derecho de la Universidad de Mlaga con la colaboracin de la Seccin de Mlaga del instituto Andaluz interuniversitario de Criminologa.

(5) El problema es que, si normativizo todo, puedo llegar al punto en el que no haya nada que probar porque todo lo deduzco del sistema de ideas (no hay sistema deducible por s mismo), con lo cual le abro al poder todas las realidades que el poder puede construir.

(6) CArrArA, FrAnCisCo, Vicisitudes del fundamento del derecho de castigar, en Opsculos de Derecho Criminal, vol. i, Bogot, 2000, p. 143.

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3.

Pero, qu ha pasado con el proceso de reforma penal en nuestro pas? Si nos limitamos a las ltimas dcadas, creo que el mismo puede caracteri-zarse como un proceso bastante complejo y paradojal.

De un lado, representa un escenario donde es fcil verificar un cada vez mayor distanciamiento entre una parte importante del discurso cientfico y acadmico, y la poltica criminal formalizada en la produccin legisla-tiva, esta ltima generalmente en consonancia con las demandas de la ciudadana que, a la vez, se encuentra fuertemente influenciada en la cues-tin criminal por los medios masivos de comunicacin. (7) De esta forma, la prensa le impone al poder poltico los lineamientos de poltica criminal y lo hace con total irresponsabilidad. (8)

Por otra parte, se han elaborado en el mbito y por requerimiento de algunas agencias polticas, anteproyectos o proyectos de reforma res-petuosos de la mejor tradicin y motivados en la necesidad de programar un modelo constitucional de intervencin penal.

Sin embargo, paralelamente y lejos del valor que esos documentos tienen, se han concretado en los ltimos aos numerosas modificaciones parciales, asistemticas, inconsistentes, motivadas en sentimientos que no razonan, en especulaciones poltico electoralistas o en presiones trasnacionales.

Como otro dato paradojal, puede comprobarse cierta desconexin entre el mbito de la reforma penal sustantiva y la instrumental. No voy a detenerme en esta ltima pero s me permito sealar que, mientras el movimiento trans-formador de la dcada del 90 reivindic la importancia de la reforma proce-sal integral (9) ante la necesidad de una sustitucin medular de los sistemas

(7) AlbreCHt, Peter Alexis, El derecho penal en la intervencin de la poltica populista, en La insostenible situacin del derecho penal, granada, Editorial Comares, 1999, p. 478; erbettA, dAniel A., globalizacin, seguridad y derecho penal, en Poltica Criminal y Globalizacin, Mxico, Universidad de guadalajara, 2010, p. 133 y ss.

(8) Lo grave es que muchos polticos saben que no van a resolver el problema pero el uso poltico y simblico de la legislacin penal les permite generar un efecto inmediato de tran-quilizacin de la gente y, al mismo tiempo, sacar algn rdito electoral.

(9) En nuestro pas la discusin sobre la necesidad de reemplazar la estructura inquisitiva de los llamados sistemas mixtos se inici antes de los 90, con el Proyecto de Reforma al CPP de la Nacin, ampliamente conocido como Proyecto Maier. Paradojalmente, la reforma procesal fe-deral fue fatalmente paralizada y los vientos transformadores que soplaron en Amrica Latina en la dcada del 90 impactaron progresivamente en cada una de las provincias argentinas. La ltima provincia en reemplazar su sistema de investigacin y enjuiciamiento fue Santa Fe, con

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de investigacin y enjuiciamiento criminal, (10) la idea de reforma integral ha sido ajena en general y ello, a pesar de la fuerte vocacin iuspenalista de nuestros legisladores no solo a la poltica penal institucionalizada (carac-terizada como se dijo por sucesivas modificaciones parciales), sino tam-bin a la abrumadora mayora de proyectos legislativos e, incluso y durante cierto tiempo, al mbito de la discusin cientfica y acadmica.

Finalmente, el proceso de reforma penal permite verificar, como ha sea-lado Slokar, que en contraste con la refinada sofisticacin dogmtica en el mbito de la aplicacin del derecho penal (especial y concretamente en la construccin terica del injusto culpable), lamentablemente se carece de un discurso correlativo que permita asegurar la racionalidad en la toma de decisiones legislativas penales, sobre todo en el actual proceso de ela-boracin en cuya dinmica est presente, como se ha dicho, una serie de rasgos negativos, fundados en una tendencia de mayor rigor punitivo estrechamente vinculada a los sentimientos populares de miedo al delito.

4.

Si observamos la cartografa reformista, puede verificarse que la mayora de las modificaciones parciales se han fundamentado en la exaltacin de un discurso ideolgico de la seguridad ciudadana (segurismo), que focali-za la reformana en los delitos violentos y callejeros que ms preocupan a la sociedad, (11) aunque tambin se hayan hecho concesiones a grupos de presin en busca de reivindicaciones propias (leyes penales vinculadas a cuestiones familiares), necesidades recaudatorias (leyes penales tributa-rias y previsionales) y a exigencias trasnacionales (como la sucesivas refor-mas en materia de drogas, lavado de activos de origen ilcito, asociacin ilcita terrorista y financiacin del terrorismo; ms recientemente, trata de personas y, nuevamente ahora, terrorismo y lavado).

la sancin de un nuevo Cdigo Procesal Penal en el ao 2006, quedando el CPP de la Nacin solo como resabio del pasado.

(10) Cabe advertir que, a pesar de la adopcin de sistemas procesales ms adversariales y proclives al modelo acusatorio, la reforma procesal penal no ha podido neutralizar la tenden-cia poltico criminal de expansin del poder punitivo y, con mayor o menor intensidad, tanto a nivel nacional como provincial, se han hecho concesiones a reclamos de ampliacin de facultades policiales y, bajo el pretexto de una supuesta eficacia, a la incorporacin generali-zada de mecanismos de abreviacin, aceleracin y simplificacin de los procesos.

(11) Se trata de los delitos ms fciles de seleccionar por las agencias que operan la crimi-nalizacin secundaria y por los que ms se amplifican por los medios, aunque se omita decir que son esos delitos los que tienen como vctimas predilectas y mayoritarias a los sectores ms pobres y subalternos de la sociedad.

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Las reformas son tantas y tan confusas que ya nadie sabe cuntas o qu normas penales estn vigentes, tanto es as que, en algn momento y fren-te a la sucesin mensual de reformas penales, pudo comprobarse el dicta-do de fallos fundados en disposiciones que acababan de perder vigencia.

Por otra parte, y como consecuencia de las sucesivas modificaciones, cuyo nmero como se ha dicho es difcil de precisar, el Cdigo de 1921 ha perdido su fisonoma y coherencia. Se han agregado los arts. bis, ter, quater, quinquies, etc., mientras que la legislacin especial y las disposiciones pe-nales en leyes no penales (calculadas en ms de setenta) compiten y casi superan a las normas codificadas. La mayor parte de la legislacin no est codificada y la poco que queda ha perdido el carcter sistemtico propio de un cdigo. Por un lado, se desdibuj la arquitectura del Cdigo y, por el otro, se produjo un fuerte proceso de descodificacin, todo lo cul se tra-duce en una enorme dificultad para la elaboracin de una jurisprudencia racional (basta pensar en los problemas hermeneticos en orden al lmite temporal de la pena de prisin, o en las ms de siete formas de describir el resultado muerte como agravante y las diversas escalas penales a ellas asignadas, o los diversos modos de agravar el delito por la concurrencia de dos o tres personas o en banda y en despoblado o en banda y poblado y las tambin multiplicadas figuras asociativas especiales).

A pesar de esta multiplicidad de leyes, lo llamativo es que cualquiera que conozca el funcionamiento de una fiscala o un juzgado penal en Argentina podr advertir que la justicia penal apenas si se maneja con una veintena de delitos; circunstancia entre otras que demuestra la fuerte selectivi-dad estructural del sistema penal.

El resultado de este proceso de reformas no ha podido ser ms pattico: caos y dispersin normativa, asistematicidad, niveles alarmantes de auto-contradiccin y, peor an, relativizacin de los lmites constitucionales que condicionan la actividad legislativa.

Y, para avalar, esta afirmacin nada mejor que algunos datos:

La vida dej de ser el bien jurdico ms importante, en tanto se regulan delitos contra la propiedad con penas ms severas que delitos contra la vida humana.

Se han tipificado delitos de peligro con penas ms graves que delitos de lesin.

La multiplicacin de agravantes genricas y especficas ha llevado a la existen-cia de dos cdigos casi paralelos: uno de tipos bsicos y otro de tipos agra-vados, con los consecuentes problemas hermenuticos derivados de la fre-cuente concurrencia de diversas agravantes. Lo llamativo es que los sistemas

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de proliferacin de agravantes resultan absolutamente incompatibles con un sistema legal de penas flexibles, ya que nacieron precisamente para los cdi-gos que adoptaban el sistema de penas fijas.

El aumento de las escalas flexibles, la constante elevacin de mnimos y la bastardizacin del art. 41 CP han roto la arquitectura originaria del Cdigo y la simetra de un sistema racional de penas flexibles que consagraba pocas atenuantes porque tena mnimos muy bajos.

Se han institucionalizado penas cuasi indeterminadas (50 aos) y perpetua efectiva o muerte en prisin (nuevo rgimen legal del concurso real de delitos y modificaciones al sistema de la libertad condicional y a la Ley de Ejecucin Penal). (12)

Una nueva y confusa tcnica legislativa da cuenta de tipos penales de inusitada extensin y marcada vaguedad, con preferencia de elementos valorativos y reen-vos a otras disposiciones. Algunos contienen ms de 22 verbos constitutivos de la accin tpica y ms de una pgina de extensin (arts. 189 bis, 142 bis, 170, 277). Como si fuera poco, existe una tendencia a la retipificacin de delitos, lo cual genera una irracional superposicin de espacios tpicos y, consecuentemente, dificultades hermeneticas.

El aumento de las escalas y de los mnimos, junto al sistema de agravantes ge-nricas y especficas y, en algunas regiones, las reformas procesales permiten institucionalizar un sistema penal cautelar, donde el encarcelamiento preven-tivo funciona como pena anticipada (en los casos en que el imputado preso es, luego, condenado), o como medida de seguridad predelictual (cuando el preso preventivo es finalmente sobresedo o absuelto). (13)

(12) Sin embargo, no se ha logrado saldar definitivamente cul es el mximo de la pena de prisin en la legislacin argentina, en tanto la sancin de las leyes 25.390 y 26.200 han introducido elementos que, a la luz de los principios constitucionales, habilitan una diversa interpretacin, tanto que la jurisprudencia ha seguido los ms diversos entendimientos.

(13) Es cierto que histricamente el sistema penal ha funcionado cautelarmente, abusan-do del encarcelamiento preventivo (frente a la sospecha) y convirtiendo la situacin tipo de condena (que exige declaracin de autora y culpabilidad por el hecho en un juicio previo) en una situacin excepcional. Pero lo grave es que las reformas penales sustanciales y pro-cesales tienden a validar ese inconstitucional defecto estructural del funcionamiento de los sistemas penales y, ms grave an, que por va instrumental se neutraliza y sustituye, de ma-nera generalizada, la pena formal derivada de un debido proceso por el encierro preventivo y, tambin, por la condena anticipada sin juicio a travs de un procedimiento abreviado. De ello resulta que en nuestro pas casi no hay pena formal y que la incidencia de los reglamen-tos procesales en la determinacin y cuantificacin del encierro es decisiva.

En suma, la pena no est al final del proceso sino al principio, en un escenario precondenato-rio; no se funda en la comprobacin del injusto y la culpabilidad sino en la sospecha y la ne-cesidad del aseguramiento fsico. En cualquier perspectiva, la prisin preventiva resulta dif-cilmente legitimable pero, analizada en concreto en la realidad de nuestra regin, constituye una grosera ilegalidad. Si se la normativiza al extremo suele decirse, desde la teora general del proceso, que es una medida cautelar aunque nadie se atreve a exigir que, de ser as, se

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Bajo ciertas condiciones, es ms favorable una pena perpetua que una tem-poral. (14)

La incorporacin de instituciones premodernas ajenas a la tradicin jurdica argentina, ha degradado el principio de superioridad o aspiracin tica del Estado. El delincuente superpeligroso deja de serlo cuando se asocia al Esta-do para delatar o cuando el Estado le encomienda cometer delitos para evitar otros. operativamente, el fracaso ha sido superlativo; ms recientemente, esos institutos fueron causa de la nulidad del proceso por uno de los crmenes ms graves de nuestro pas. Y no puede ser de otro modo porque todos mienten. Lo grave es la resignacin tica de un Estado que se coloca al nivel del delin-cuente en el punto ms alto de confusin entre poder y delito. La ms grosera ruptura tica de la imagen del Estado, que est destinado a diferenciarse de la violencia y pasa a aceptar las reglas de esta.

5.

As las cosas, resulta fcil afirmar que la ley penal ha dejado de ser la ltima ratio para ser prima o nica ratio, desde una visin cuanto menos, inge-nua y jams comprobada que parte de la presuncin de la capacidad de la ley penal para suprimir el delito. (15)

Pero, adems, la legislacin penal contempornea ha abandonado prc-ticamente la idea de un corpus o sistema, y ha favorecido la produccin de leyes penales inexplicables, motivadas en muchos impulsos que, por

efectivice una contracautela, tal como lo prescribe la teora general de las cautelares. Ello no afianza la justicia porque la justicia no se afianza con la investigacin preliminar y la sospecha inicial sino con el juicio y la sentencia en tiempo razonable; tampoco tiene impacto en la reduccin del delito y, con ello, en la cuestin compleja por cierto de la inseguridad. De otra parte, si fuera un regulador de la seguridad/inseguridad, los niveles objetivos y subje-tivos de seguridad deberan estar muy elevados porque en los ltimos doce aos la tasa de encarcelamiento se ha ms que duplicado, manteniendo niveles intolerables (ms del 65%) de encarcelamiento preventivo. Su utilizacin solo puede justificarse como neutralizacin temporal (y mientras dure) de un riesgo procesal (de fuga o entorpecimiento probatorio).

(14) La ley 24.660, Ley de Ejecucin Penal (art. 17), habilita los beneficios por ejemplo de salidas transitorias a los 15 aos de ejecucin en las penas perpetuas cuyos delitos admiten libertad condicional y a la mitad del cumplimiento en las temporales que, se sabe, puede llegar a 50 aos de encierro. idntica situacin se proyecta en la escala penal de la tentativa y de la complicidad secundaria.

(15) La vocacin iuspenalista de nuestros legisladores debera recordar ms a menudo al maestro Carrara porque La insensata idea de que el derecho penal debe extirpar de la tierra todos los delitos lleva a la ciencia penal a la idolatra del terror y al pueblo a la fe en el verdugo que es el verdadero curandero el derecho penal. Del mismo modo, en Bases ideo-lgicas de la reforma penal, deca Soler que hay mucha gente que cree que cada vez que se comete un delito se prueba una falla del cdigo pues ingenuamente supone que la ley penal tiene por objeto suprimir el delito. Reaccionar con la ley es fcil. Basta tener el poder de derogarla y poner otra; luchar contra los hechos y vencer, eso ya es harina de otro costal.

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contradictorios, son irreductibles a cualquier racionalidad, incluso a la me-ramente instrumental.

Desde la teora del delito, la declaracin de bancarrota de este sistema de legislacin es evidenciada por la teora del error. La vieja discusin sobre el error iuris nocet ha perdido todo sentido porque se plante en una poca donde la legislacin penal era un catlogo reducido de infracciones. Para peor, la culpabilidad como categora del sistema de filtros de la punicin se ha debilitado y casi abandonado, en tanto de un lado el proceso penal se ha desentendido de ella y de otro modernas construcciones dogmticas terminan por suprimirla al reemplazarla por razones o nece-sidades de prevencin, negando su base real como espacio de decisin humana y, por ello, exigible.

Como si fuera poco, el postulado de prudencia sostenido desde antao por la CSJN y las cortes o tribunales superiores provinciales, que relega la declaracin de inconstitucionalidad de las leyes a ltima ratio, se hace difcilmente sostenible porque se asienta en la presuncin de racionalidad del legislador (la inconsistencia o la falta de previsin del legislador no se presumen). Analizando el proceso de reformas y el estado actual de la legis-lacin, dara la impresin que, cuanto menos, la presuncin se ha invertido.

En fin, el antiguo deseo de Radbruch, No un derecho penal mejor sino algo mejor que el derecho penal, (16) se ha convertido en registro del pa-sado y, en la prctica legislativa, ha sido sustituido por una realidad muy diversa: No un derecho penal mejor sino mucho ms derecho penal de cualquier contenido, extensin y calidad.

Como nico dato positivo, puede rescatarse que ha logrado saldarse una vieja y estructural dicotoma entre eficacia y garantas: las reformas que hemos caracterizado arriba no solo son ineficaces sino que, adems, pro-yectan serias lesiones constitucionales y, si algn valor poseen, es el peda-ggico al permitir, en el proceso de enseanza-aprendizaje, dar cuenta de todo cuanto no debe predicarse.

Lo expuesto pone en evidencia que la reduccin de la respuesta Estatal al fenmeno criminal mediante una apelacin simplista al gatillo fcil le-gislativo y la sancin de leyes penales para todos los gustos y caprichos,

(16) rAdbruCH, gustAv, La idea educativa en el derecho penal, en El hombre en el dere-cho. Conferencias y artculos seleccionados sobre cuestiones fundamentales del derecho, Anbal del Campo (trad.), Bs. As., Depalma, 1980, p. 69.

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no hace ms que configurar una poltica criminal autista, que se cierra a los datos de la realidad, que no reconoce los lmites y principios poltico criminales que surgen de la Constitucin y tratados de igual jerarqua y que para peor carece de toda eficacia, en tanto el impacto de esas propuestas en la reduccin del delito ha sido prcticamente nula.

Pero tambin pone en evidencia (y aqu quedan involucradas las ms amplias discusiones que se abren sobre la funcin del saber penal y sobre la configu-racin, los objetivos y eficacia de los sistemas penales), que la histrica pre-tensin de asignar a la pena cierto efecto positivo (relatando lo que la pena debe ser y dando la espalda a la operatividad concreta y real del sistema penal), junto a la idolatra meditica de su utilizacin, no solo ha servido para condicionar la construccin de una dogmtica penal legitimante del poder punitivo y complaciente con cualquier legislacin, sino tambin para funda-mentar una poltica criminal que procura, cree o intenta convencer de su su-puesta capacidad para proteger cualquier expectativa social o para reforzar la confianza en el sistema pero que, y lejos de ello, ni siquiera se preocupa por verificar si esa funcin preventiva es verdadera. Para colmo, en su formu-lacin, se apela tambin a un supuesto e imaginario legislador racional que, en verdad, solo puede justificar su actividad en un acto de fe punitivista.

6.

Frente a este panorama que nos muestra un derecho penal ambiguo, vo-luminoso y de marcada vaguedad tan catico, arbitrario, incierto e inefi-caz como el del Ancien Regime recobra vigencia la necesidad de recu-perar la sensatez devolviendo al sistema de legislacin orden sistemtico, claridad prescriptiva y racionalidad para reestablecer la seguridad jurdica. Y ello es posible a partir de una revisin integral de la legislacin punitiva y de su recodificacin y reduccin.

En este camino, desde la perspectiva de futuras reformas, debemos reafir-mar la necesidad de hacer operativos los lmites y principios constituciona-les que, vale recordar, no solo condicionan la actividad de interpretacin y aplicacin de la ley propia de la funcin judicial, (17) sino tambin, y

(17) Dada la directa incidencia que este cuadro de situacin produce en el mbito de aplica-cin judicial de la ley, hoy ms que ayer, adquiere superlativa importancia frente a la diver-sidad de criterios metodolgicos, la previa decisin valorativa sobre el sentido poltico de la construccin dogmtica y los criterios de aplicacin de la ley, porque siempre ha habido y habr modelos ms funcionales al poder (y a la racionalizacin de todas sus decisiones) y modelos ms funcionales a los lmites.

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an antes, la actividad de formacin y produccin de leyes penales, propia de los legisladores.

En cualquier caso y en esa misma lnea, debemos tambin consolidar la necesidad de elaborar y discutir algunas propuestas institucionales vin-culadas al proceso de produccin de leyes penales, con la finalidad de establecer criterios que posibiliten racionalizar la toma de decisiones le-gislativas. Entre ellas pueden referenciarse varias exigencias doctrinarias entronizadas por Ferrajoli, como reserva de cdigo, (18) y un conjunto de distintos mecanismos asegurativos, como los que propone, entre noso-tros, Pastor: un numerus clausus inamovible de figuras penales de parte especial, la concentracin anual de reformas, el requisito de qurum, con el sentido de que esas reformas solo sean vlidas si son aprobadas por una mayora calificada. (19)

Del mismo modo, como lo ha sostenido desde hace tiempo zaffaroni, de-bemos pensar en la creacin de Consejos de Poltica Criminal en los que los representantes de los sectores del sistema penal y otras instituciones procuren investigar cientficamente los cuadros de conflictividad real, es-tablecer cules son los de mayor frecuencia y gravedad, y proponer las polticas de control y solucin, aconsejando acerca de la adecuacin y ra-cionalidad de las medidas a adoptarse. (20)

tambin sera conveniente favorecer investigaciones y discusiones para promover futuras recomendaciones internacionales sean universales o regionales sobre algunos principios concretos que deben respetarse en la actividad de produccin de leyes penales al modo de las Reglas Mni-mas para el tratamiento de los Reclusos; Reglas Mnimas sobre las Medi-das No Privativas de la Libertad (Reglas de tokio) y Reglas Mnimas para la Administracin de la Justicia de Menores (Reglas de Beijing). (21)

Se trata de instituir un conjunto de condiciones mnimas, que resulten orientativas en la actividad de produccin de las leyes penales y en favor de la calidad institucional del Estado.

(18) FerrAJoli, luigi, Crisi della legalit penale e giurisdizione. Una proposta: la riserva di codice, en Legalit e Giurisdizione, Firenze, 2000, p. 27 y ss.

(19) PAstor, dAniel, Recodificacin penal y principio de reserva de cdigo, op. cit., p. 278 y ss.

(20) zAFFAroni, e. rAl, Naturaleza y necesidad de los consejos de poltica criminal, San Jos, 1997.

(21) sloKAr, AleJAndro, cit.

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7.

Para concluir, y en consonancia con todo lo expuesto, me permito breve-mente sealar que en la experiencia argentina del ltimo tiempo, frente al desolador panorama provocado por el crecimiento geomtrico de las reformas penales parciales, result destacable la iniciativa gubernamental del ao 2005 de convocar una comisin independiente en el mbito del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, que al cabo de una labor gra-tuita de casi dos aos (2005/2006), concluy con la entrega de un material que fue sometido a consideracin pblica de acuerdo al principio de elaboracin participada de normas.

Los objetivos centrales del referido Anteproyecto pueden sintetizarse en la adecuacin constitucional e internacional del texto vigente, su actuali-zacin tcnico-jurdica y la recuperacin de la proporcionalidad y coheren-cia en la respuesta punitiva. (22)

Aunque resulta imposible dar cuenta aqu y ahora de sus lineamientos generales, s creo importante sealar que uno de sus mayores logros lo constituye sin duda el reconocimiento del mtodo de la codificacin como exigencia constitucional de validez del sistema de legislacin penal. (23) Por ello, todas las disposiciones de la Parte general y Especial se condensan en un nico estatuto normativo integrado por 341 artculos, al tiempo que se suprime toda la legislacin complementaria.

Por distintas vicisitudes, dicho Anteproyecto no alcanz estado parla-mentario, ms all del amplio consenso que haba generado. Sin embar-go, el 7 de mayo de 2012, por decreto presidencial 678, se dispuso la creacin de una comisin para la elaboracin de Proyecto de Reforma, Actualizacin e integracin del Cdigo Penal, presidida por el profesor

(22) erbettA, dAniel A., Fundamentos de la necesidad de la reforma: Filosofa y lineamientos generales del Anteproyecto de Reforma integral del Cdigo Penal argentino, disertacin en la Universit Roma iii, Facolt di giurisprudencia, 18 de octubre de 2006 (indito).

(23) En funcin del principio de legalidad, dicha metodologa (recodificacin) se impone para garantizar la vigencia efectiva de aqul, as como la accesibilidad a la ley que es exigencia del principio de culpabilidad. Pero la codificacin no es solo una derivacin de la legalidad y el mandato de certeza sino que tambin se impone como tcnica legislativa por mandato constitucional dirigido al Congreso de la Nacin (art. 67, inc. 11 CN, y actual 75, inc. 12 que refiere a cuerpos unificados o separados). De este modo, el mandato constitucional no solo faculta al Congreso nacional para legislar en materia penal sino que le impone una particular metodologa. Finalmente, a travs de dicha tcnica se facilita la aplicacin de la ley y se pone en evidencia las eventuales contradicciones o lagunas del cuerpo normativo.

Los debates poLtico-criminaLes en La regin

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E. Ral zaffaroni. En dicho decreto, y en el documento inicial de la comi-sin, se plante la urgencia de recodificar la normativa penal y se propuso trabajar a partir de un documento comparativo entre las disposiciones vigentes y el relacionado Anteproyecto 2005/2006.

Las propuestas que acabo de exponer tienen que ver con la conviccin de que un sistema de legislacin penal axiolgicamente orientado a los prin-cipios fundamentales debe acercarse a una arquitectura normativa cerca-na a la realidad y caracterizada por el orden conceptual y la claridad. Una estrecha relacin entre norma y realidad social es, de hecho, la premisa para la construccin de un sistema legal que aspire a expresar una lgica confiable y coherente, y con perspectivas de viabilidad. En ese camino, la opcin legislativa por la intervencin penal solo ser legtima si esa inter-vencin est en grado de alcanzar los objetivos perseguidos y no resultan disponibles otros modelos no punitivos de solucin eficaz del conflicto. (24)

Por su parte, la reforma integral y el mtodo de la codificacin constituyen un punto de partida para cumplir con el mandato de certeza y para la bs-queda de un derecho mejor, ms claro, cognoscible y ordenado.

Pero, aun as, debemos advertir que no se trata solo de cambiar la ley. Conjuntamente, ser necesario avanzar en las reformas organizacionales y en los cambios culturales para tratar de superar o, cuanto menos, reducir el nefasto inventario de un sistema penal altamente selectivo, que fun-ciona cautelarmente a despecho del sentido constitucional, con una cifra negra alarmante en muchos casos, con una actividad de los operadores casi secreta y con permanente delegacin de funciones; y de un un pro-cedimiento donde el protagonismo policial sigue siendo decisivo y donde muchas veces se verifican groseras limitaciones de derechos y garantas.

Entre tanto pueda avanzarse en este camino, corresponder a todos los operadores jurdicos en general y, especialmente, a los jueces como deber funcional (esto es, a la llamada por Hassemer poltica criminal en lo pe-queo), garantizar los espacios de libertad en una sociedad democrtica y corregir o anular los efectos de cualquier exceso poltico legislativo.

(24) En ltima instancia, en el marco ms general de la temtica convocada, el desarrollo que se requiere encierra las nuevas discusiones que se abren sobre la funcin del saber penal, la configuracin, los objetivos y la eficacia misma de los sistemas penales.