ARTIKELEN

De juridische status van het (pre)embryo: ficties over een juridischefictie

Reactie op het artikel van Van der Burg

H.J.J. Leenen

In zijn artikel ‘De juridische status van het embryo: een

op drift geraakte fictie’ gaat W. van der Burg in op de

status van het (pre)embryo en de theorie van de toene-

mende bescherming ervan zoals die in het gezondheids-

recht is ontwikkeld en later ook wel door ethici is

overgenomen. Ik heb er grote waardering voor dat Van

der Burg een discussie start over een van de theorieen in

het gezondheidsrecht, ook al ben ik het, zoals nog zal

blijken, niet met hem eens. Het is van groot belang dat

over grondslagen, theorieen, wenselijk recht en interpre-

taties van wetten en rechterlijke uitspraken discussie

wordt gevoerd om te voorkomen dat het gezondheids-

recht een rustig bezit zou worden.

Mijn bezwaren tegen het artikel zijn in enkele catego-

rieen in te delen. Zij betreffen 1) de basis van de theorie

van de toenemende bescherming, 2) het geldend recht in

dat verband en 3) de eigen opvatting van Van der Burg.

Verder wil ik in het kort ingaan op 4) hetpre–embryo in

vitro.

1. De theorie van de toenemende bescherming van het (pre)

embryo

Van der Burg stelt dat de theorie van de toenemende

bescherming van het (pre)embryo aanknoopt (hij spreekt

ook van ‘het aanknopingspunt’) bij art. 2:1 BW. Dat is

naar mijn oordeel niet juist. In die theorie is dat artikel

niet het centrale uitgangspunt, maar slechts een van de

wettelijke bepalingen waarnaar is gekeken. De theorie is

een verklarende constructie die beoogt de verschijnselen

rond het (pre)embryo o.a. door de nieuwe

ontwikkelingen van geneeskunde en wetenschap in een

samenhangend gezondheidsrechtelijk kader te plaatsen.

Daarbij wordt, zoals in de rechtswetenschap vaker

gebeurt bij het juridisch positioneren van nieuwe maat-

schappelijke fenomenen, naar analogieen in bestaande

rechtsfiguren, theorieen, juridische constructies en wette-

lijke regelingen gekeken. Geprobeerd wordt het nieuwe

verschijnsel zoveel mogelijk in de systematiek van het

recht een plaats te geven. Bij het uitwerken van de status

van het (pre)embryo in het recht is van belang of in

wetgeving aan de nidatie (zwangerschap) rechtsgevolgen

worden verbonden. Alleen voor beantwoording van die

vraag is naar art. 2:1 BW gekeken. Ook andere artikelen

waarin de zwangerschap aan de orde komt, zoals art. 2

van de Wet Afbreking Zwangerschap (WAZ) en art.

284:1 BW over de curator ventris, zijn in de overwegin-

gen betrokken. Naast artikelen met betrekking tot zwan-

gerschap zijn voor de theorie ook andere wettelijke

bepalingen van belang bijvoorbeeld over de strafrechte-

lijke positie van de vrucht en met name art. 82a WvS

(zelfstandige levensvatbaarheid in verband met abortus)

en de juridische regeling van de geboorte. Ook is, naast

theoretische overwegingen, van andere elementen in het

rechtssysteem gebruik gemaakt, zoals de verhouding tus-

sen leeftijd en rechtspositie (o.a. groei naar meerderjarig-

heid). Van der Burg versmalt dus de basis van de theorie

en zijn aanval betreft vooral de verwijzing naar een wets-

artikel. Ook al zou zijn opvatting over art. 2:1 BW stand

houden, dan zou daarmee de theorie op zichzelf nog niet

zijn verworpen; er zou alleen een mogelijkheid tot verwij-

zing zijn vervallen.

Van belang is voorts in het oog te houden dat het bij de

theorie van de toenemende rechtsbescherming er om gaat

nieuwe vragen rond het (pre)embryo die het gevolg zijn

van ontwikkelingen in wetenschap en technologie, in hetH.J.J. Leenen (*)

Tijdschrift voor Gezondheidsrecht (1994) 18:141–144

DOI 10.1007/BF03055682

13

kader van het recht te beantwoorden. De theorie beoogt

aan te geven hoe in aansluiting aan het bestaande recht

de status van het (pre)embryo juridisch kan worden

beschouwd. Daarmee is niet gezegd dat de uitkomst

daarvan zonder meer geldend recht zou zijn. Het gaat

om een theorie die wordt verdedigd mede aan de hand

van het geldend recht. Daarbij kan ook wenselijk recht

aan de orde zijn. Dat kan betekenen een pleidooi voor

verandering van bestaande of voor nieuwe wetgeving

(ten aanzien van het doorkweken van het pre–embryo

in vitro na twee weken is bijvoorbeeld wetgeving verde-

digd), soms kan met extensieve interpretatie van

bestaande wetgeving worden volstaan, en ook kan de

conclusie zijn dat er aan wetgeving geen behoefte is. De

opvatting van Van der Burg over bestaande wetgeving en

de theorie van de toenemende bescherming is dan ook

niet overtuigend.

Aansluitend daaraan maak ik een opmerking over zijn

historische interpretatie. Zo stelt hij dat de constructie

achter art. 2:1 BW stamt uit het Romeinse recht en dat de

Romeinse juristen en de wetgever in de negentiende eeuw

geen kennis hadden van de moderne embryologie. Het

lijkt me dat van oudsher toch wel het geschil gezien zal

zijn tussen bijvoorbeeld coıtus en zwangerschap. En zou

men in de negentiende eeuw niet geweten hebben dat de

vrucht zich bij zwangerschap innestelde? In ieder geval

heeft de twintigste eeuwse wetgever ervan geweten, zie

art. 2 van de WAZ. Maar nog los daarvan, bij wets-

interpretatie mag met de thans bestaande inzichten reke-

ning worden gehouden. Dus ook al zou in het verleden

bepaalde kennis niet aanwezig zijn geweest: so what?

Recht ontwikkelt zich met de samenleving, ook de inter-

pretatie van bestaand recht. Dat de historische interpre-

tatie leidt tot verwerping van de nidatiegrens, is dus wel

erg vlot geconcludeerd.

Verder is een kanttekening over het begrip status

nodig. Status betekent toestand (van Dale), een hoeda-

nigheid waaraan bepaalde rechtsgevolgen verbonden zijn

(Rechtsgeleerd Handwoordenboek). Ik heb status

omschreven als een hoedanigheid welke bescherming

tegen handelen van anderen verdient waarbij het niet

om subjectieve rechten hoeft te gaan. Sutorius, preadvies

NJV 1993, p. 236, wil het begrip status reserveren voor de

(zelfstandig) levensvatbare vrucht en misschien willen

anderen nog weer een andere omschrijving. Het begrip

status is, met andere woorden, geen vastomlijnd juridisch

begrip en heeft derhalve op zichzelf geen argumentatieve

waarde. Discussianten die het begrip willen gebruiken,

moeten met elkaar een definitie overeenkomen.

2. Geldend recht

Omdat ik Van de Burgs opvatting over art. 2:1 BW als de

basis voor de theorie van de toenemende rechtsbescher-

ming verwerp, moet mijn bespreking van de stellingname

van Van der Burg over dat artikel zich beperken tot de

vraag of naar dat artikel als steun voor de theorie kan

worden verwezen. Bij zijn interpretatie zou dat niet het

geval zijn.

Van der Burg is van mening dat voor het erfrecht de

beperking van art. 2:1 BW tot de nidatie tot de onge-

wenste consequentie leidt dat het niet–genideerde pre–

embryo niet zou kunnen erven.1 De heersende leer in het

gezondheidsrecht zou die consequentie inhouden. Ik zie

niet goed wat het gezondheidsrecht in dit verband doet.

Dat spreekt zich niet uit over erfrechtelijke kwesties. Het

gaat er alleen om dat art. 2:1 BW zwangerschap eist. In

de theorie van de toenemende rechtsbescherming wordt

alleen verwezen naar het feit dat zwangerschap (nidatie)

in dat artikel rechtsgevolg heeft.

Maar om even een stukje met Van der Burg mee te

wandelen: is het wel zo dat de wetgever erfrecht heeft

willen vestigen voor een niet–genideerde vrucht? Dat lijkt

me minstens discutabel.2 Het is niet duidelijk waarom

art. 2:1 BW verder zou terugwerken dan de zwanger-

schap (nidatie) en zelfs tot de coıtus, nu zwangerschap

in dat artikel als grens is genomen. Dit is een wel erg

extensieve interpretatie. Omdat Van der Burg die exten-

sieve interpretatie als bouwsteen van zijn betoog neemt,

is deze kwestie niet zonder belang. Naast een discutabele

historische overweging en zijn eigen opvatting dat een

niet–genideerd pre–embryo moet kunnen erven, geeft hij

voor zijn standpunt geen argumenten. Zijn conclusie dat

op grond van zijn redenering de nidatie (14–dagen grens)

moet worden verworpen, kern van zijn artikel, staat op

losse bodem. Er is niet zo stellig uit zijn betoog te

concluderen.

Van der Burg gaat, om een andere wetsbepaling te

noemen, niet in op de curator ventris (art. 284:1 BW).

Die kan alleen worden benoemd over een vrucht waar-

van de vrouw zwanger is. Voorts loopt hij nogal gemak-

kelijk aan art. 2 WAZ voorbij terwijl toch in dat artikel

aan de innesteling onmiskenbaar rechtsgevolg is verbon-

den. In de theorie van de toenemende bescherming wordt

ook art. 82a WvS aangehaald. Voor wat betreft dat

artikel brengt Van der Burg een relativering aan door te

zeggen dat het in dat artikel gaat om bescherming slechts

1 Het is dan niet geheel duidelijk waarom Van der Burg dan wel deopvatting dat een ingevroren pre–embryo niet moet kunnen erven,onderschrijft.2 Art. 197:1 BW dat in dit verband wordt aangehaald, gaat overvaderschap na ontbinding van het huwelijk; dat is een anderematerie.

142 Tijdschrift voor Gezondheidsrecht (1994) 18:141–144

13

in een opzicht: de abortus provocatus. Maar dat is nogal

belangrijk, zou ik denken, en verhindert bovendien niet

om er voor de theorie van de toenemende rechtsbescher-

ming naar te verwijzen.

Niet lang wil ik stilstaan bij de berekening van de

zwangerschapsduur en de ‘leeftijd’ van het pre–embryo

in verband met de veertien dagen–grens. Dit temeer

omdat biologische gegevens niet de juridische normen

bepalen, zoals ook Van der Burg zegt. Voor de bereke-

ning van de zwangerschapsduur bestaan verschillende

methoden. De veertien dagen–grens wordt gerekend

vanaf de bevruchting. Die termijn is algemeen aanvaard.

Het gaat daarbij niet zozeer om tijdstippen, zoals Van der

Burg zegt, maar om overgangen in een continu proces

waaraan het recht gevolgen toekent. De aantoonbaar-

heid van het zich voltrokken hebben van een dergelijke

overgang speelt voor het recht wel degelijk een rol.

Waarom in dit deel van zijn beschouwing art. 82a WvS

wordt genoemd, is niet duidelijk. In dat artikel gaat het

om zelfstandige levensvatbaarheid als strafrechtelijke

norm, niet zozeer om de zwangerschapsduur.3

3. De coıtus

Ook bij de bespreking van dit onderwerp doet zich de

moeilijkheid voor dat Van der Burg in zijn betoog vooral

uitgaat van art. 2:1 BW, terwijl, zoals gezegd, de theorie

van de toenemende bescherming een veel bredere funde-

ring heeft. Mijn kanttekeningen zijn dan ook niet tot

hetgeen Van der Burg over dat artikel zegt beperkt. Ik

ga niet opnieuw in op de historische interpretatie en de

erfenisgerechtigheid van de niet–genideerde vrucht die

eerder aan de orde kwamen.4

Ik begin met aan te geven wat naar mijn mening met

coıtus in dit verband zal zijn bedoeld. Het moet, naar het

me voorkomt, gaan om een coıtus, niet–interruptus, die

tot zwangerschap of wellicht – gezien het erfenis–voor-

beeld – ook tot geboorte heeft geleid. Tijdens de coıtus

moet een ejaculatie in de vrouw hebbenplaats gehad

waarvan een zaadcel met een vrouwelijke eicel is gefu-

seerd waarna die gefuseerde eenheid het verdere proces

van groei doormaakt.

Als Van der Burg dit met coıtus heeft bedoeld, rijst de

vraag of dan toch niet meer voor de hand ligt van de

conceptie – waartegen Van der Burg naar mijn mening

terecht bezwaren aanvoert – uit te gaan. Een andere

vraag is hoe hij de situatie ziet bij nietcoıtale procreatie.

Fusie van gameten in vitro lijkt meer op conceptie dan op

coıtus. Probleem lijkt me voorts te zijn welke coıtus als

rechtens relevant moet worden aangemerkt. Er hebben

veelal meerdere coıtus van de vrouw met haar partner

plaats en ook kunnen in dezelfde tijd zich een of meer

coıtus met anderen hebben voorgedaan. Aangezien het

gaat om rechtsgevolgen die Van der Burg aan de coıtus

wil verbinden, moet de betreffende coitus worden achter-

haald. Met terugwerkende kracht moet aan een coıtus

(uit een reeks) alsnog rechtsgevolg wordt gegeven. Het

achterhalen van de betreffende coıtus zal niet altijd een-

voudig zijn. Een van de bezwaren die Van der Burg aan-

voert tegen de conceptie, namelijk de moeilijke

vaststelbaarheid, lijkt hier ook te gelden.

Een met name theoretisch probleem wordt opgeroe-

pen doordat er tussen coıtus en het begin van de bevruch-

ting enige tijd ligt. Het tot uitgangspunt nemen van de

coitus betekent dat aan losstaande gameten die nog niet

zijn gefuseerd, ook al zijn zij beide in het lichaam van de

vrouw, op zichzelf betekenis, zelfs voor het erven op

grond van art. 2:1 BW, wordt toegekend. Er is nog geen

sprake van een pre–embryo. Nu zal, als de hierboven

gegeven omschrijving van coıtus wordt gevolgd, de con-

ceptie moet volgen, maar theoretisch ligt hier toch een

probleem. Welke gevolgen dit zou hebben voor de bete-

kenis van gameten in het recht en voor andere aspecten

van het gezondheidsrecht, kan ik op dit moment niet

goed overzien.

Een andere vraag is of Van der Burg met zijn voorstel

niet erg ver van art. 2:1 BW – dat immers zwangerschap

vereist – is afgedwaald. Loopt Van der Burg die aan het

positieve recht in zijn artikel zo’n groot gewicht toekent,

hier zichzelf niet voorbij?

4. Pre–embryo in vitro

Bij dit onderwerp wil ik niet lang stilstaan. Ik ga bijvoor-

beeld niet in op de status van het pre–embryo in vitro in

verhouding tot hetpre–embryo in vivo. Mijn visie is dat

status niet wordt bepaald door omstandigheden. Ik con-

stateer dat Van der Burg eveneens van mening is – in het

kader van het kweken van pre–embryo’s voor onderzoek

– dat voor status omstandigheden en intenties er niet toe

doen.

We zijn het er voorts over eens dat er geen regeling is

voor het pre–embryo in vitro. Mijn conclusie daaruit is

echter niet dat het pre–embryo in vitro dus vogelvrij is.

Een dergelijke rechtspositivistische opvatting ben ik niet

toegedaan. Ik verwijs naar mijn beschouwing in para-

graaf 1 over geldend en wenselijk recht. Naar mijn

3 In de MvT wordt in dit verband die duur bij de huidige stand vande wetenschap gelegd bij 24 wekenmet een variatie van 20 weken en22 weken naar gelang de methode van zwangerschapsvaststelling.4 Voorbijgegaan wordt aan de beschouwing over onrechtmatigedaad. Daarbij gaat het om een algemene voorziening voor schade.De discussie betreft regelingen waarin de status van het (pre)embryo als zodanig aan de orde is.

Tijdschrift voor Gezondheidsrecht (1994) 18:141–144 143

13

mening geeft het recht, gezien de gelijke status van het

pre–embryo in vivo en vitro, indicaties over een moge-

lijke positie van het pre–embryo in vitro.

Over de beschermwaardigheid van hetpre–embryo in

vitro verschillen demeningen. Ten aanzien van dit onder-

werp staan Van der Burg en ik, zij het vanuit een andere

redenering, dicht bij elkaar. Of aanwetgeving ten aanzien

van het pre–embryo in vitro behoefte bestaat, hangt

ervan af. Het is ook mogelijk om in overleg met de

beroepsgroepen en via toetsing van wetenschappelijk

onderzoek tot een aanvaardbare situatie te komen. Wel

zal naar mijn mening wetgeving nodig zijn als doorkwe-

ken na twee weken mogelijk zou worden.5

De bezwaren die Van der Burg tegen mijn toepassing

van het Kantiaanse principe op het gebruik van pre–

embryo’s voor wetenschappelijk onderzoek aanvoert,

zijn juist. De betreffende passage in de tweede druk van

mijn handboek is in de onlangs verschenen derde druk

gewijzigd. Een vraagteken zet ik echter wel bij zijn stel-

ling in dit verband dat een belangrijke vrijheidsinperking

van medici en onderzoekers moet worden vermeden. Die

vrijheid is zeker niet absoluut en het hangt er maar van af

of en in hoeverre in die vrijheid moet worden ingegrepen.

5. Slot

De positie van het (pre)embryo is in vele landen en inter-

nationaal in discussie. De standpunten lopen uiteen van

vrijwel volledige bescherming als geboren mens tot zeer

zwakke bescherming. Bij Van der Burg begint de

bescherming zelfs al bij de coıtus.

Voorts zijn er verschillende wijzen om de positie van

het (pre)embryo in het recht te benaderen. Van der Burg

concentreert zich op art. 2:1 BW dat hij extensief inter-

preteert. Mijn methode is het zoeken naar een theorie in

verbinding met bestaande rechtsfiguren, rechtsconstruc-

ties en zoekend naar analogieen in wettelijke regelingen.

Het artikel van Van der Burg verheldert het verschil in

benaderingswijze. Ik heb van mijn kant geprobeerd, zon-

der op alle punten in te gaan, vanuit mijn benadering de

verschillen aan te geven.

5 Zie daarover mijn Handboek Gezondheidsrecht, deel I, Rechtenvan mensen in de gezondheidszorg, derde druk, 1994, HoofdstukVi par. 6.

144 Tijdschrift voor Gezondheidsrecht (1994) 18:141–144

13