de conciencia: para su discusiÓn

092016

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LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA:

ELEMENTOS PARA SU DISCUSIÓN

Carolina Soto-MéndezUniversidad Cooperativa de Colombia

Sede Bogotá

Documentos de docencia | Course Workcoursework.ucc.edu.coN.° 9, octubre de 2016

doi: http://dx.doi.org/10.16925/greylit.1595

BY NC ND

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Acerca del autorCarolina Soto-Méndez. Abogada, dea en Bioética y Biojurídica, Universidad Rey Juan Carlos, España. Coordinadora y profesora de la línea de investigación de Derecho, Cultura y Sociedad, Centro de Investiga-ciones Jurídicas, Políticas y Sociales, Facultad de De-recho, Universidad Cooperativa de Colombia, Bogotá, Colombia.

Correo electrónico: [email protected]

Cómo citar este documentoSoto-Méndez, C. (2016). La objeción de conciencia: ele-mentos para su discusión. (Documento de docencia N.° 9). Bogotá: Ediciones Universidad Cooperativa de Colombia. doi: http://dx.doi.org/10.16925/greylit.1595

Introducción 5

Una definición de objeción de conciencia 5

Elementos y características de la objeción de conciencia 6

¿Qué no es objeción de conciencia? Diferencias con la desobediencia civil 9

¿Es necesario establecer límites a la objeción de conciencia? 10

Manifestaciones más comunes de la objeción de conciencia 11

Objeción de conciencia al servicio militar 11Objeción de conciencia en materia de salud 12Objeción de conciencia por parte de Jueces 14Objeción ética institucional en lugar de objeción de conciencia institucional 14

¿Y sobre la regulación legal? 15

Conclusiones 16

Referencias 17

TABLA DE CONTENIDO

LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA: ELEMENTOS PARA SU DISCUSIÓN

Carolina Soto-Méndez

RESUMEN

La objeción de conciencia por desarrollo jurispru-dencial se considera un derecho fundamental, pero su ejercicio por parte de algunos ciudadanos (como en el caso de los médicos y los jueces) resulta polé-mico, dadas las características que los revisten. Por esto, para algunos debe restringirse al máximo su ejercicio por parte de estos ciudadanos, e incluso negarles la posibilidad del mismo de acuerdo con las funciones públicas que puedan llegar a ejercer. No puede negarse que la objeción de conciencia, como forma de desobediencia al Derecho, resulta un derecho de difícil ejercicio por las mismas ca-racterísticas y consecuencias que implica, así como es complejo establecer a qué categorías de perso-nas se les puede otorgar un ejercicio absoluto de este derecho, a quiénes se les debe otorgar un ejer-cicio limitado y a quienes negar la posibilidad de ser objetores en conciencia.

Palabras clave: derecho a la objeción de concien-cia, desobediencia civil, objeción de conciencia de jueces, objeción ética institucional, ponderación de derechos, relación médico-paciente.

9

Lecturas Críticas · 5

IntroducciónEl presente documento surge en el contexto de la discusión sobre la objeción de conciencia en Colombia. La despenalización del aborto y el servicio militar obligatorio ponen el debate en la mesa, pues ambas situaciones implican la objeción de conciencia desde dos perspec-tivas distintas: la primera como restricción a un derecho, y la segunda como la restricción a una obligación para con el Estado. Desde la Corte Constitucional se ha establecido que existen algunas expresiones de la objeción de conciencia que no son válidas, como lo es en el caso de los jueces y de las instituciones (per-sonas jurídicas), lo cual genera la siguiente pregunta: ¿existen, dentro de los elementos y características de la objeción de conciencia, argumentos que puedan indicar la posibilidad o no de atribuirla de una manera igual para todas las personas, sean naturales o jurídi-cas? Por esto, se hace necesario establecer con claridad qué es objeción de conciencia, sus elementos, características, diferencias con otras modalidades de desobediencia al Derecho, así como si existe o no necesidad de hablar de límites al ejercicio de la objeción de conciencia, de manera que con estos elemen-tos se puedan revisar algunas de las modali-dades de la objeción de conciencia que se han reconocido y rechazado en Colombia.

Una definición de objeción de concienciaLa objeción de conciencia ha cobrado relevan-cia en el debate jurídico colombiano a raíz de la Sentencia c-355 de 2006, la cual despena-lizó el aborto en tres circunstancias específi-cas, y la Sentencia c-728 de 2009 que declaró exequible el artículo 27 de la Ley 48 de 1993. Desde la década de los ochenta se ha discu-tido en el país la conveniencia de permitir la objeción de conciencia al servicio militar, la cual no había tenido eco en el orden institu-cional dado la situación del orden público. Incluso, Fernando Carrillo en la Asamblea

Nacional Constituyente presentó la propuesta de incluir la objeción de conciencia al servi-cio militar en la constitución, la cual no fue bien reciba y, en consecuencia, no fue tenida en cuenta (Corte Constitucional, Sentencia c-728/09, p. 31).

Igualmente, la Corte Constitucional por casi veinte años se había negado a reconocer la posibilidad de la misma, pero dio un viraje con la Sentencia c-728 de 2009, en la que admite la objeción de conciencia al servicio militar por motivos religiosos y exhorta al Congreso para que la regule. A la fecha se han presen-tado varios proyectos de ley en el Senado de la República, tales como el 66 de 2010, el 22 de 2011, el 136 de 2011 y el 95 de 2012, de los cuales los tres primeros han sido archivados y el último fue radicado a finales del mes de agosto del 2015.

Pero, ¿qué es objeción de conciencia? Puede definirse como la negativa de una persona al cumplimiento de un mandato legal u obliga-ción fundamentado en una profunda convic-ción de su conciencia, acción que no nece-sariamente debe estar ligada a una convic-ción religiosa, sino que también puede tener un origen ético o moral. De esta manera, se genera una contradicción entre la conciencia particular y un mandato legal.

El acto de desobediencia no tiene por qué

referirse a una ley, en el sentido formal del

término, sino que basta que estemos ante

una norma jurídica, en sentido amplio,

que imponga deberes, también jurídicos,

e incluso, ante una obligación de carácter

privado (Moreno, 2003, p. 33).

Así, la conciencia —para efectos de este escrito— debe entenderse como el “juicio sobre la rectitud y sobre la moralidad de nuestros actos” (Pacheco, 1998, p. 21), sobre la comprensión del bien y el mal, y no respecto a la percepción de la propia existencia como se entiende en psicología (Llano, 2011, p. 86). Esto

6 · Serie documentos de docencia

en razón a que es la primera definición la que puede generar la disyuntiva entre la obedien-cia a las normas jurídicas o a los dictados del fuero interno, pues, “mientras el seguimiento de la ‘voz interior’ no se traduzca en hechos claramente lesivos de los derechos ajenos o de la convivencia social, toda persona es libre y autónoma para guiarse por sus juicios de moralidad” (Madrid-Malo, 1996, p. 17).

La objeción de conciencia es una de las expre-siones más claras de la libertad como esen-cia de las personas, pues estas, en función de la misma acogen libremente un sistema de creencias o deciden de manera autónoma la regulación de su fuero interno. Esta visión encuentra sustento en el discurso de autono-mía de Kant, ya que “está tomado en su acep-ción rigurosamente etimológica: capacidad de autonormarse, de darse leyes a sí mismo” (Abellán, 2006, p. 80). Así, no es necesario verificar la justicia o injusticia, veracidad o falsedad del juicio moral, sino que exista el mandato de la conciencia; tampoco se ataca la injusticia o justicia de la norma, pues lo que esta figura jurídica necesita es que existan razones de conciencia como profundas con-vicciones (Moreno, 2003).

No siempre ha sido aceptada la objeción de conciencia —como fenómeno de libertad de conciencia— en cualquiera de sus expresio-nes, pues aunque tenga un asiento jurídico, no deja de ser una forma de desobediencia al Derecho. La negación a la libertad de concien-cia es una expresión clara y evidente de los regímenes totalitarios como el de la Alema-nia nazi (Madrid-Malo, 1991), pues en estos se desconoce la pluralidad de pensamiento y de creencias de las personas. Sobre esto, Mora-Restrepo (2011) afirma:

Quien impone su voluntad y dominación,

y las lleva más allá de los naturales y

razonables límites de la obediencia legítima,

está convencido de que la estabilidad

política se asienta en una creencia

institucionalizada y en la posesión de una

verdad expresada por los cauces oficiales y

formalmente establecidos (p. 253).

No se busca discutir si existe una viabilidad o no a la objeción de conciencia bajo el argu-mento de la obediencia absoluta al Derecho. Esto ha sido profundamente abordado y desa-rrollado por autores como Gascón (1990) y Ortiz (2000), entre otros, y por parte de ellos lo que se estudia es la pertinencia y justifica-ción de la objeción de conciencia. Por ejem-plo, Ortiz establece que las sociedades están inmersas en un pluralismo jurídico que es reaccionario contra “el monopolio del Estado como creador del derecho positivo” (2000, p. 67), y que este subsiste de manera paralela a una “coactividad jurídica (…) originada en el poder social creador [de un] segundo derecho” (p. 68), lo que permite justificar la obediencia a un sistema de normas distinto al oficial.

La viabilidad de la objeción de conciencia en el ordenamiento jurídico colombiano es acep-tada en la actualidad, lo cual se refleja en varios aspectos: las sentencias c-728 y t–388, ambas de 2009, reconocen la existencia de un derecho fundamental a la objeción de con-ciencia; los proyectos de ley 136 de 2011 y 95 de 2012, que han buscado regular el derecho a la objeción de conciencia, se han radicado como proyecto de ley estatutaria, al ser las leyes de este tipo las destinadas a reglamen-tar los derechos fundamentales (Constitu-ción Política, art. 152); y, además, el derecho a la objeción de conciencia se considera como expresión directa del derecho a la libertad de conciencia consagrado en el artículo 18 de la carta política.

Elementos y características de la objeción de concienciaGómez (1996) menciona que establecer una definición universal de objeción de conciencia no es fácil dada la diversidad de las mismas, pero de las manifestadas por distintos autores


se pueden extraer los siguientes elementos característicos:

1. La presencia de una norma que contenga un deber jurídico expreso, cuyo incumpli-miento conlleve una sanción.

2. Que paralelo al dictado legal, exista en la conciencia del individuo un “dictado inequívoco” que sea contrario al mandato de la ley.

3. Que no exista mecanismo alguno en la ley, el cual permita dirimir el conflicto suscitado entre la ley y la conciencia del individuo.

4. Que el individuo exprese dicho conflicto surgido.

Frente a estos elementos, es necesario recal-car que se convierten en esenciales la existen-cia de dos deberes expresos y contradictorios entre sí. No se hablaría de objeción de con-ciencia en el evento que no exista un deber u obligación jurídica (del orden que sea), o bien, si existe la norma que consagra la acción dis-puesta no está revestida con el carácter de deber, o bien no tiene como requisito primor-dial la obligatoriedad.

Esta es una figura que ha tomado forma pro-pia y es posible distinguirla de otras formas de desacato al Derecho oficial. Tiene caracterís-ticas propias que permiten establecer cuando se está frente a la objeción de conciencia, las cuales tienen un carácter no taxativo.

Madrid-Malo (1991) establece como, frente a otras desobediencias, la objeción de concien-cia se caracteriza por ser:

• Un acto personal: un tercero no puede presentar objeción de conciencia a nom-bre de otro.

• Un acto de rehusante: quien se niega al cumplimiento de un deber lo ha

contrastado previamente con su escala de principios y valores.

• Un acto de fidelidad: lógicamente la fide-lidad no se enfoca hacia la norma, sino hacia sus preceptos éticos, científicos, morales o religiosos.

• Un acto privado: al respecto puede decirse que si bien es una discrepancia que surge en el fuero interno, cuando el ciudadano decide firmemente el no cumplimiento de la norma por ser incompatible con su con-ciencia, se traduce en su actuar, exteriori-zando su fuero interno. Que sea privado no significa que el objetor no deba “conven-cer al órgano o sujeto que corresponda de que las razones de conciencia que alega son suficientes para ser eximido del deber prescrito por la norma objetada (…) no necesita de nadie para que su causa pueda salir adelante” (Moreno, 2003, p. 31).

Moreno (2003) enuncia estas otras características:

• Es un acto no violento: no puede contener ni el mínimo grado de violencia física o psíquica.

• Es una conducta de omisión frente al cum-plimiento de una obligación: claramente, el objetor de conciencia se niega al cum-plimiento de un deber que por regla gene-ral es inexcusable y de obligatorio cum-plimiento. Respecto a esto, Madrid-Malo (1991) afirma que “objetar no es obedecer de mala gana (...) la objeción de concien-cia no consiste en obedecer manifestando hallarse en descuerdo con lo mandado. Consiste en desobedecer algo con lo cual no está de acuerdo” (p. 90).

• Tiene un carácter jurídico: si bien se ha discutido sobre la naturaleza de la obje-ción de conciencia como un derecho o como una eximente al cumplimiento de


un deber (Gómez, 1996), en Colombia la

Corte Constitucional ha dejado en claro

que se está frente a un derecho funda-

mental, pues aunque no esté expresa-

mente consagrado, es una expresión clara

del derecho fundamental a la libertad de

conciencia (artículo 18, Constitución Polí-

tica), y la garantía de su cumplimiento no

puede depender de un desarrollo proce-

dimental (Corte Constitucional, Senten-

cia t-388/09). Como ya se dijo, los pro-

yectos de ley presentados (pl136/2011-s

y pl95/2012-s) se han radicado bajo el

carácter de proyecto de ley estatutaria, al

ser estas leyes las destinadas a reglamen-

tar derechos fundamentales.

A estas características enunciadas se agrega

otra que puede nominarse como la “coheren-

cia del actuar del objetor”. No es lógico pensar

que un ciudadano objete en conciencia frente

a un acto, cuando en la cotidianidad sus accio-

nes indiquen lo contrario (Soto, 2012); puede

a partir de este configurarse el sustento pro-

batorio de la objeción de conciencia. Frente a

esto, la Corte Constitucional en la Sentencia

c-728/09 señala:

Cabe resaltar que las convicciones o las

creencias que son objeto de protección

constitucional, tienen que definir y

condicionar la actuación de las personas.

Esto es, su obrar, su comportamiento

externo. No puede tratarse de convicciones

o de creencias que tan sólo estén en el fuero

interno y vivan allí, que no transciendan a

la acción (…) todo objetor de conciencia

tendrá la mínima obligación de demostrar

las manifestaciones externas de sus

convicciones y de sus creencias (p. 111).

La coherencia en el actuar del objetor no

implica una carga adicional para el mismo,

pues cuando su proceder es conforme a sus principios, ética, moral o religión, es natural y cotidiano, tanto que no duda en incumplir las normas por acatar su fuero interno y en con-secuencia su accionar no es forzado. Es nece-sario que al momento de valorar la objeción en un caso concreto, este aspecto cobre rele-vancia, con el fin de evitar caer en un abuso de este derecho y que se convierta en otra figura que este lejos de proteger la libertad de conciencia.

De igual forma, la Corte Constitucional (Sen-tencia c-728/09) considera que frente a las convicciones debe observarse:

• Profundidad: estén estrechamente ligadas a su estilo de vida.

• Fijación: no es algo pasajero ni por moda, no pueden ser fácilmente cambiadas.

• Sinceridad: las convicciones son transpa-rentes en el actuar del objetor, “no son fal-sas, acomodaticias o estratégicas” (p. 111).

Cuando falta alguno de los elementos o carac-terísticas puede estar en una pseudo-obje-ción, en realidad, una falsa objeción, pues quien objeta lo hace para amparar conductas irregulares y, en consecuencia, se desdibuja del verdadero sentido de la objeción. O bien, pudiera hablarse de una cripto-objeción rela-cionada con quien no objeta abiertamente pero actúa como tal (de los Reyes y Sánchez, 2010). Esta última en realidad cumple con los elementos mínimos para configurarse la objeción, pues aunque se considere que debe expresarse la negativa al cumplimiento del deber, cuando no se dice abiertamente pero se actúa en ese sentido, se puede entender que existen motivos para el no cumplimiento de esa obligación; que no se diga abiertamente objetor no significa que no exista un dictado en la conciencia contrario a la ley.


¿Qué no es objeción de conciencia? Diferencias con la desobediencia civilA partir de las características se puede enten-

der claramente qué es objeción de conciencia

y qué no lo es. Diversos autores (Moreno, 2003;

Gascón, 1990) han realizado la tarea de dis-

tinguir claramente la objeción de conciencia

de otras formas de desobediencia al Derecho.

Al respecto, Madrid-Malo (1991) establece la

diferencia con la resistencia, la sedición, la no

cooperación, la desobediencia civil y el satya-

graha (esta última practicada por Gandhi con

un alto contenido espiritual), pues cada una

de estas difiere con la objeción de conciencia,

bien sea en su objeto, o bien en su forma. A

pesar de esto, tiende a confundirse la objeción

de conciencia con la desobediencia civil, pues

ambas constituyen formas de desobedien-

cia al sistema jurídico oficial, sumado a que

existen sectores en la doctrina que no se han

puesto de acuerdo frente al tema, en razón a

lo que representa la obediencia al Derecho.

Morales (2003) diferencia la objeción de con-

ciencia y la desobediencia civil a partir de

las características anteriormente descritas.

Destaca que existe una “cierta uniformi-

dad en la doctrina” (p. 28) respecto al tema.

Así, el autor establece a manera de síntesis

que la desobediencia civil se caracteriza por

tener un ámbito público (el desobediente civil

busca adeptos para su causa), y su finalidad

es la derogatoria de la norma. A pesar de ser

un acto pacífico, puede recurrir a un mínimo

de violencia, eso sí, asegurándose de no poner

en peligro la integridad física de las personas;

el actuar del desobediente es tanto de acción,

como de omisión, y es una situación de hecho

y no de Derecho.

Para comprender la diferencia, vale la pena

analizar un caso concreto: el movimiento

de médicos de familia objetores de concien-

cia en España. Su origen se encuentra en el

Real Decreto 16/2012 que implementa medi-das financieras en el sistema de salud espa-ñol, ordenando que los inmigrantes ilegales a partir del 1 de septiembre del 2012 no tendrán cobertura médica por el sistema de salud pública. Esta decisión del gobierno español desencadenó una serie de reacciones de tal magnitud, que la organización Médicos del Mundo ha respaldado un fuerte movimiento que se ha autodenominado Derecho a curar, bajo el lema “curar no sólo es nuestra obliga-ción, sino también nuestro derecho” (Médicos del Mundo, 2012).

Aunque apelan al uso de la figura de la obje-ción de conciencia, hay indicadores que muestran claramente que se está frente a la desobediencia civil, pues en su página de Internet tienen un formulario de recolección de firmas de apoyo, en el cual se lee:

Firma ahora junto a nosotras/os para

apoyar la objeción del personal sanitario

y exigir [negrilla añadida] a Ana Mato, la

ministra de Sanidad, Servicios Sociales e

Igualdad, la retirada inmediata del Real

Decreto 16/2012 [negrilla añadida] que

pretende dejar sin atención sanitaria a

las personas en situación de inmigración

irregular (Médicos del Mundo, 2012).

Como se observa, este movimiento no busca solamente la posibilidad de apelar a una figura jurídica que les permita atender a los inmigrantes sin cobertura médica, sino que tiene por objeto la revocatoria del decreto en mención. Además, recurre a la publicidad para darle más fuerza a este movimiento. Así, realmente en este caso no se está ante la obje-ción de conciencia, sino ante un fenómeno de desobediencia civil de carácter masivo. Esto no significa que en un inicio no hubiera sido objeción de conciencia, sin embargo, dada la forma que ha tomado, se puede entender que no es esta figura. Cabe resaltar que la objeción de conciencia puede darse masivamente y, sin que sea la intención, se derogue una norma.


De esta manera, se configura el principio de doble efecto: una acción tiene una motivación justificada y buena, pero el efecto que pro-duce no es el querido o buscado inicialmente (lo cual no la deslegitima).

¿Es necesario establecer límites a la objeción de conciencia?El problema de la objeción de conciencia se encuentra en el límite, pues se relaciona con la protección de derechos de terceros que se pueden ver afectados. Ortega (1999) establece que no hay derechos absolutos, pues “nin-guno lo es” (p. 129). La Corte Constitucional al hablar de los límites de la objeción de con-ciencia, establece que la libertad de concien-cia debe ceder cuando “se ponga en riesgo la vida, salud e integridad de las personas” (Corte Constitucional, Sentencia t-388/09).

El legislador ha tomado atenta nota a esto, y así lo ha consagrado en los proyectos de ley 136/2011-s (artículo 10), y 95/2012-s (artículo 6). En este último, especialmente consagra: “estará sujeto únicamente a las limitaciones que sean necesarias para proteger la seguri-dad, el orden, la salud o la moral públicos, o los derechos y libertades fundamentales de los demás” (p. 2).

Causa curiosidad otro límite establecido por el pl95/2012-s, pero este se encuentra es en el artículo 3, el cual establece los principios orientadores de la objeción de conciencia. Uno de ellos es el principio de no discrimina-ción, el cual establece: “este derecho no podrá ejercerse como medio para justificar actos discriminatorios” (Congreso de la República, Proyecto de ley 95, 2012). De esta manera, el legislador busca evitar que el derecho a la objeción adquiera dimensiones ilimita-das. ¿Por qué es curioso? Pareciera que este inciso está dirigido a quienes han esgrimido su objeción de conciencia al aborto, o como se ha decidido llamar (por razones políticas)

“interrupción voluntaria del embarazo”, pues existe la creencia que el médico objetor a este tipo de procedimientos es un enemigo del desarrollo y del avance científico y social. Esto no significa que no tenga justificación este límite y es prudente que el legislador procure establecerlo, ya que no puede imaginarse a un médico que sea racista y se niegue a atender a un paciente por no ser de las condiciones raciales de su preferencia, o a un funcionario público que no quiera atender a alguien por ser pobre, por faltarle un brazo, etc.

La Corte Constitucional ha establecido que la dificultad del derecho de objeción de concien-cia está en las tensiones de derechos inmer-sos en la discusión (Corte Constitucional, Sen-tencia t-388/09). Frente a esto, Mora-Restrepo (2011) afirma:

No hay quizá sentencia de la Corte

Constitucional colombiana sobre derechos

humanos que no exprese —como si se

tratara de un sino trágico— un “conflicto”,

como si el trasfondo de la vida humana

no fuera nada más, pero tampoco nada

menos, que confrontación, resabios quizá

del contractualismo hobbesiano del que

tanto ha abrevado la ciencia del derecho

constitucional de los últimos siglos.

Pero también aparece como uno de

los mayores obstáculos y más grandes

preocupaciones para el juzgador de

turno [negrillas añadidas]. En esto reside

el segundo aspecto, de los tres que deseo

resaltar. Lo problemático de la objeción

de conciencia frente al caso del aborto

surge de la imposibilidad fáctica y jurídica

para llevar a cabo o proponer actuaciones

alternativas al objetor [negrillas añadidas],

como acontece en los supuestos del servicio

militar, las transfusiones sanguíneas, las

clases en establecimientos educativos,

o los días de precepto religioso. Hay que

concederla o no concederla, sin más (pp.

265-266).


Respecto a esto, Ollero (2007) aduce que la ponderación de derechos entre la libertad de conciencia y los derechos que la norma incumplida quiere garantizar, la debe estable-cer o bien el legislador, o bien el juez cons-titucional, a fin de tener más garantías en la ponderación de derechos.

Es claro que la objeción de conciencia no se puede utilizar para cometer actos delictivos, ni utilizarla para librarse de una manera campante del cumplimiento de las obligacio-nes que el Derecho oficial le impone (Moreno, 2003). Además, de acuerdo con de los Reyes y Sánchez (2010), porque el actuar del objetor no está expresamente prohibido ni tipificado en las normas penales (aunque esto en los regímenes totalitarios no es tan cierto).

La Corte Constitucional, en pos de la protec-ción del pluralismo jurídico establece que el objetor no puede imponer sus creencias (con-cretamente en el caso del aborto), a quien se ve afectado por el no cumplimiento del derecho (Corte Constitucional, Sentencia t-388/09), pero cabe advertir que nadie puede tampoco imponerle creencias, escalas de valores, pen-samientos, etc., al objetor.

Manifestaciones más comunes de la objeción de concienciaEn Colombia, la objeción de conciencia ha sido reconocida como derecho a través de diversas sentencias de la Corte Constitucio-nal. Esta entidad judicial, desde sus inicios, ha discutido sobre la pertinencia del reconoci-miento al derecho a la objeción de conciencia. Pardo (2006) hace un recuento de las senten-cias que la Corte Constitucional ha proferido entre 1992 y 2006 sobre objeción de concien-cia, y establece en qué “tipos” de objeción se ha pronunciado.

Básicamente, se ha reconocido la objeción de conciencia al servicio militar, al aborto,

en materia educativa, sobre la obligación de prestar juramento, respecto a tratamientos médicos y respecto a obligaciones laborales (Pardo, 2006). No se ha iniciado la discusión abiertamente sobre la objeción de conciencia fiscal y sobre la posible objeción de conciencia (o ética) institucional, y la objeción de con-ciencia de los jueces. La Corte Constitucional cerró toda posibilidad —por el momento— de considerar estas dos como viables en el orde-namiento jurídico colombiano.

A la fecha, no existe ninguna reglamentación sobre la objeción de conciencia, a pesar de que la Corte Constitucional en el 2009 exhortó al Congreso de la República a que legislara sobre la objeción de conciencia al servicio militar. Como se mencionó al principio, se han pre-sentado diferentes proyectos de ley sobre el tema, pero solo el proyecto de ley 66 de 2010 versaba exclusivamente sobre la objeción de conciencia al servicio militar. Los proyectos de ley 136/2011-s y 95/2012-s se han encar-gado de proyectar una reglamentación gene-ral para la objeción de conciencia, siendo este último el único vigente y que actualmente está para debate en el Senado de la República.

En este orden de ideas, se hará un breve aná-lisis a las objeciones en conciencia al servicio militar, en aspectos de salud, de los jueces y de las instituciones, por ser estas las que más relevancia tienen en la actualidad y las que han permitido, de una u otra manera, el desa-rrollo de este derecho.

Objeción de conciencia al servicio militar

La Corte Constitucional se ha pronunciado sobre la objeción de conciencia al servicio militar en Colombia a través de las senten-cias t-409/92, c-511/94, c-561/95, t-363/95, c-740/01 (Pardo, 2006), c-728/09 y t-018/2012. En las cinco primeras había sido reiterada la negativa a reconocer la objeción de con-ciencia al servicio militar, y era evidente “la


preocupación del juzgador por mostrar alter-nativas que hagan posible el cumplimiento de un deber social y el no cumplimiento correla-tivo de la obligación específica por parte del objetor” (Mora-Restrepo, 2011, p. 259).

Las sentencias c-728/09 y t-018/2012 reco-nocen abiertamente el derecho fundamen-tal a la objeción de conciencia. Si bien en la parte resolutiva de la Sentencia c-728/09 la corte declara la exequibilidad del artículo 27 de la Ley 48 de 1993 por no haber encon-trado omisión legislativa relativa, en su ratio decidendi reconoce la existencia y pertinencia del derecho a la objeción de conciencia, con-cretamente al servicio militar. A su vez, la Sentencia t-018/2012 (Corte Constitucional), tutela el derecho a la objeción de conciencia al servicio militar y a la libertad de cultos, y ordena al Ministerio de Defensa que genere una campaña de socialización de la Sentencia c-728 de 2009 dirigida al personal encargado de reclutamiento, en el propósito de que sea conocida la objeción de conciencia al servicio militar y en qué casos opera.

El reconocimiento de la objeción de concien-cia al servicio militar en Colombia es en rea-lidad una conquista, pues en 18 años la Corte Constitucional se había negado a su recono-cimiento (vía sentencia), a pesar de que en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y en la Convención Americana de Derechos Humanos se reconocía con anterio-ridad su existencia. Es precisamente a través de la Sentencia c-278/09 —la cual resuelve la acción de constitucionalidad por omisión legislativa contra el artículo 27 de la Ley 48 de 1993 (e instituye el servicio militar obliga-torio)—, que la Corte ratifica la objeción de conciencia como derecho fundamental y esta-blece que goza de protección constitucional a falta de la protección legal.

Objeción de conciencia en materia de salud

En relación con la salud, la objeción de con-ciencia puede relacionarse con varios aspec-tos: aborto, eutanasia, tratamientos médicos y técnicas de reproducción asistida. Cabe acla-rar que la corte se pronunció sobre la euta-nasia a través de la Sentencia c-239/97, que en su momento estudió la exequibilidad del artículo 326 del Decreto 100 de 1980 (anterior Código Penal), el cual despenalizó el homici-dio por piedad cuando se trate de enfermos terminales, sin que se consagre como dere-cho por parte de la corte. En realidad, la Corte Constitucional en la objeción de conciencia en aspectos médicos solo se ha pronunciado en el evento del aborto y en el rechazo a tratamien-tos médicos (concretamente las trasfusiones de sangre de los testigos de Jehová). Frente al aborto se encuentran las sentencias c-355 de 2006 y t-388 de 2009. Si bien estas no son las únicas sentencias que la Corte Constitucional ha proferido en esta materia, sí resultan de interés supremo para el tema, pues estable-cen criterios determinantes sobre la objeción de conciencia.

A diferencia de las sentencias ya menciona-das, la Sentencia c-274 de 2016 de la Corte Constitucional estudia la objeción de concien-cia en enfermería como derecho, sin ligarlo a una situación particular, como sucedió con las sentencias que refieren a los casos de aborto. Sin embargo, esta sentencia reitera lo estable-cido con anterioridad y aclara aspectos como: el fundamento de la objeción y la posibilidad de este derecho para otros profesionales dis-tintos a los médicos.

La objeción de conciencia en temas relacio-nados con la salud puede analizarse desde la bioética,1 pues esta disciplina ha profundizado

1 La bioética es la disciplina que estudia la relación ciencia-huma-nismo; se encarga de estudiar todas las implicaciones éticas de la vida con la tecnología. A pesar de mencionarse por primera vez la palabra bioética en 1927 por el teólogo Fritz Jahr, fue en 1970


sobre el rol del médico y de los profesiona-les de las ciencias de la salud. A través de la bioética se ha reivindicado la autonomía del paciente para tomar decisiones sobre trata-mientos médicos y legitimar su rol activo en la toma de decisiones. Sin embargo, desafor-tunadamente se ha ido a un extremo y creado un desbalance, pues en muchas ocasiones al médico se le designa el rol de un simple for-mulador de medicamentos: los roles se han invertido y tal parece que el médico tiene que plegarse a las exigencias del paciente.

El profesional de la salud como persona tam-bién tiene un sistema de creencias. Frente al aborto, muchas veces se ve al médico objetor como un enemigo, o alguien conservador a ultranza que no está dispuesto a contemplar los “avances jurídicos”, cuando en realidad es un ciudadano como cualquier otro que tiene derecho al ejercicio de la objeción de concien-cia como un ejercicio legítimo de su libertad de conciencia.

Esta visión errónea sobre el médico obje-tor se refleja en diferentes sentencias de la Corte Constitucional, pues en las sentencias c-355/06 y t-388/09 le impone al objetor el deber de remitir a un profesional que realice el procedimiento. De acuerdo con lo expre-sado por la Corte en la Sentencia t-388/09, a la mujer que se encuentra en alguna de las causales de despenalización no se le puede imponer una carga adicional para no hacer más gravosa su condición. Pero esta sí se le impone a los profesionales de la salud, pues decirle al médico objetor que es su obliga-ción remitirlo a otro profesional que sí lo realice, equivale a obligarlo a que garantice

que toma fuerza cuando, por casualidad, el médico oncólogo V. R. Potter también la menciona. Es así que se desarrolla con fuerza esta disciplina en la medicina, pues entra a dirimir los dilemas y las dificultades que surgen en la relación médico-paciente, llegán-dose a confundir muchas veces con la ética médica. Hoy en día, se reconoce que la bioética ha roto la barrera de la medicina para instalarse en un punto clave en la sociedad, pero es claro que el mayor avance de esta disciplina se encuentra en las ciencias de la salud.

la ejecución del procedimiento,2 imponién-dole una carga moral que él decidió no llevar, una especie de castigo por objetar, lo que en realidad es igual a obligar al objetor a cum-plir con este procedimiento. Frente aspectos de la salud, no cabe imponer una obligación alterna al objetor de conciencia. Como lo afirma Mora-Restrepo (2011), la objeción de conciencia debe concederse sin vacilar y no es solo en el aborto, sino que cabe para todos los casos de esta categoría.

En cuanto al rechazo de los testigos de Jehová a recibir transfusiones de sangre, la bioética ha establecido (en el desarrollo del ejercicio de autonomía del paciente) que es viable recha-zar los tratamientos sanitarios, y que ningún profesional de la salud puede imponerlos ni tampoco ignorar la voluntad del paciente. Si se contrasta con los elementos y caracterís-ticas propias de la objeción de conciencia, realmente no es una expresión exacta de la misma por parte del paciente —pues no hay una ley que le imponga el deber de realizarse determinado tratamiento médico— sino más bien un ejercicio de su autonomía que con-cuerda con las libertades de conciencia, pen-samiento y cultos.

Respecto a otras manifestaciones de la obje-ción de conciencia se encuentran elementos diferenciadores con la objeción de conciencia en materia de salud: por ejemplo, entre la rea-lizada por médicos y quienes no desean pres-tar el servicio militar se observa que, mientras el derecho que potencialmente puede ponerse en riesgo en la médica está en cabeza de un particular, en la negativa a prestar el servicio militar por razones de conciencia, el derecho

2 Si bien la Declaración de Oslo sobre aborto terapéutico (adoptada por la 24ª Asamblea Médica Mundial, Oslo, Noruega, agosto 1970, y enmendada por la 35ª Asamblea Médica Mundial, Venecia, Italia, octubre 1983), establece que el médico objetor debe garantizar la prestación del servicio médico por parte de otro profesional de la salud, no establece que debe garantizar que ese médico sí le rea-lizará el procedimiento. De todos modos, que sea declarada por la Asamblea Médica Mundial no significa que no esté en desventaja el médico objetor.


está en cabeza del Estado, el cual automática-mente se traduce en deber.

Objeción de conciencia por parte de Jueces

La Corte Constitucional ha cerrado la discu-sión sobre la posibilidad de conceder a los jueces la objeción de conciencia en ejercicio de sus funciones. Aunque es la tendencia generalizada de la doctrina, existen quienes establecen que sí es posible concederla, pues como dice Del Moral (2009), es paradójico negarla bajo el argumento de la inquebran-table imperatividad de la ley, si precisamente consiste en eso, y además:

Si la aplicación de ésta [la ley] contradice

postulados esenciales de su conciencia (…),

en supuestos que previsiblemente serán

esporádicos, parece desproporcionado

negar toda posibilidad al Juez de hacer

valer su objeción de conciencia, situándole

en la disyuntiva de abandonar la función

jurisdiccional como única fórmula para

salvar esos motivos de conciencia (p. 18).

Para el caso, vale la pena observar las figu-ras de la recusación o del impedimento. Están consagradas en la ley con el objetivo de garantizar la imparcialidad en el proceso por parte del juez y, cuando esta se ve ame-nazada por situaciones que le hagan inclinar su decisión por alguna de las partes, él debe hacerse aparte a fin de garantizar la neu-tralidad y que no exista desequilibrio hacia alguno de los involucrados procesalmente. La Corte Constitucional les dice a los jueces que no pueden seguir sus convicciones éticas o morales en el momento de ejercer su función jurisdiccional, y en su lugar deben someterse exclusivamente a la aplicación de las normas para fallar. Y tiene razón en hacerlo, pues la sociedad no puede correr el riesgo de quedar a la deriva de la aplicación de justicia por el antojo o conveniencia de los jueces. No obs-tante, permitir la objeción de conciencia a

los jueces garantizaría aún más la aplicación de una verdadera justicia imparcial, pues la objeción no niega al ciudadano el acceso a la justicia, sino que para un caso en concreto el juez estaría impedido moralmente para fallar, situación similar a la que ocurre con las figu-ras del impedimento o de la recusación.

Pero con esta negativa la corte implícita-mente genera una doble moral (a algunos se les garantiza una protección absoluta de sus derechos sin importar su condición, y a otros por su condición se les niega el ejercicio par-cial de sus derechos), y categoriza ciudadanos, pues el juez también es ciudadano y debería, como ya se habló, permitirse el ejercicio pleno de la libertad de conciencia y, de acuerdo con lo que plantea Del Moral (2009), se puede (y la sana lógica dice que se debe) imponer requi-sitos adicionales y altamente estrictos para el ejercicio de la objeción de conciencia por parte de funcionarios judiciales.

Objeción ética institucional en lugar de objeción de conciencia institucional

Dentro de las expresiones de la objeción de conciencia, se ha debatido si las instituciones o personas jurídicas tienen la capacidad de objetar en conciencia. Frente a esto, la Corte Constitucional ha establecido en las Senten-cias c-355/06 y t-388/09 que la objeción de conciencia institucional no existe, pues solo las personas naturales son sujetos de con-ciencia y, en realidad, las personas jurídicas son ficciones jurídicas. En ese mismo sentido, se manifiestan Bejarano y Castrellón (agosto del 2013), y ese argumento se traduce en el pl95/2012-s al ratificar estos la posición expre-sada por la corte.

Por el contrario, algunos autores argumentan la posibilidad de conceder la objeción de con-ciencia a las instituciones. Por ejemplo, Llano (2011) sostiene la posibilidad, pues toda orga-nización tiene una junta directiva, y en el caso de las clínicas existen los comités de ética o


bioética. Así, entonces, se puede “llamar con-ciencia al organismo pensante y deliberante de algunas instituciones confesionales de salud” (p. 72). De la misma manera, el pro-yecto de ley 022 de 2011-c reconocía la posi-bilidad a las instituciones de ser objetoras en conciencia, tal como se observa en su artículo 12.

El eje central de esta discusión, a diferencia de otras modalidades de la objeción de con-ciencia, se centra en la posibilidad o no de reconocer la conciencia de las instituciones como personas jurídicas que son. Es llama-tiva la figura de la metáfora que utiliza Llano (2011) para argumentar que sí tienen concien-cia las personas jurídicas, pues se la otorga a un grupo de personas que pueden estar de acuerdo de manera unánime o no, y obtener una decisión por una mayoría simple, pero a pesar de lo novedosa que pueda resultar, no tiene la suficiente fuerza de convicción, pues la conciencia claramente solo se le otorga a las personas naturales.

A pesar de que adolezcan de la categoría de la conciencia, no se puede desconocer que las personas jurídicas tienen una razón de ser. De hecho, las instituciones tienen una misión y visión que orientan su actuar de una manera ética, lo cual cumple exactamente la misma función que tiene la conciencia en las perso-nas naturales, por lo que tiene mayor sentido y precisión hablar de objeción ética institucio-nal (Naranjo, 2010). No es clara la razón cons-titucional para negar la objeción ética institu-cional, tal como se puede leer en la aclaración de voto del magistrado Henao en la Sentencia t-388/09 de la siguiente manera:

¿Si existe otro tipo de institución

que puede practicar la interrupción

voluntaria del embarazo, sin ningún

tipo de objeción moral o técnica, cuál

es la razón constitucional para obligar

a realizarlo a una institución privada

que tiene convicciones morales que se

contraponen con dicho procedimiento?

[Negrillas añadidas] En virtud del derecho

a la libertad de conciencia, al derecho

de asociación, a la libertad religiosa y de

cultos y al principio del pluralismo, se debe

permitir a las instituciones prestadores de

salud-ips, cuyo fundamento y razón de ser

sea confesional o religiosa, a no realizar

la interrupción voluntaria del embarazo,

siempre y cuando este tipo de instituciones

no sean las únicas de un determinado lugar

o cuando la mujer no acuda a la institución

en estado de urgencia que ponga en peligro

su vida o su integridad física (p. 97-98).

Es claro que el debate en relación con la obje-ción ética institucional se fundamenta en la situación del aborto y de la eutanasia (de ser regulada legalmente). En ese sentido, el Con-sejo de Europa en el 2010, a través de su reso-lución 1763 manifestó que a ninguna persona, hospital o institución se le puede coaccionar o discriminar por su rechazo a la práctica de un aborto o eutanasia. Existen razones para con-siderarse la objeción de “conciencia” a las ins-tituciones (Puppinck y Wenberg, 2010), pero es obvio que hablar de conciencia para per-sonas jurídicas genera dificultad, y en lugar de ello es correcto denominarlo objeción ética institucional.

¿Y sobre la regulación legal?Como se anotó desde un principio, a la fecha no existe en Colombia regulación sobre el ejercicio del derecho a la objeción de con-ciencia. En el Congreso cursa el pl-020/15-s, el cual busca reglamentar el derecho funda-mental a la objeción de conciencia. Junto con el PL-95/12-s (ya archivado por tránsito de legislatura) el pl-020/15-s ha sido el más com-pleto y ha traducido por completo el sentir de la Corte Constitucional respecto al tema, pues en su texto se observa que se reconoce la objeción de conciencia como un derecho (artí-culo 2), se niega la objeción ética institucional


(artículo 4), y en la objeción de conciencia respecto a la prestación de servicios médi-cos obliga al médico objetor a la remisión del paciente para que realice el procedimiento como obligación alternativa (artículo33).

Ambos proyectos de ley proponen regular dentro de los criterios generales la objeción de conciencia, pero los mecanismos establecidos en su texto no son claros para la protección del objetor, pues aunque menciona que nadie puede ser discriminado por objetar (artículo 3) Sin embargo, el proyecto de ley 095/2012-s proponía crear el registro nacional de objeto-res (artículo 37), y a pesar de mencionar que no podían ser utilizadas para efectos con-tractuales, no dejaba de generar un sinsabor, pues el riesgo de ser utilizada con esos fines siempre es latente. Respecto a este registro de objetores, el pl-020/15-s establece un cam-bio, pues ya no sería a nivel nacional, sino por cada institución con fines de organización administrativa. Aunque la ley debe establecer límites a la objeción de conciencia para que no se convierta en un mecanismo de corrup-ción, en su mismo afán de protección al sis-tema legal impone deberes (si bien se tradu-cen de documentos internacionales como se anotó con anterioridad) bajo la excusa de la compensación del deber, cuando en realidad se le impone una carga moral al objetor.

ConclusionesNo cabe duda que en Colombia la objeción de conciencia es un derecho fundamental, pues de manera expresa lo ha dicho la Corte Cons-titucional a través de sus diversas sentencias. Esto puede considerarse una conquista, pues en varios países se discute aún si tiene cabida hablar de un derecho fundamental o simple-mente de un eximente de responsabilidad y deber.

Así, al ser un derecho fundamental, la obje-ción de conciencia no es una simple y burda desobediencia al Derecho. Se fundamenta en

la construcción de la conciencia individual que se rige por criterios éticos y morales, a los cuales cada persona decide libremente someterse. La objeción de conciencia está claramente diferenciada de otras formas de desobediencia del Derecho, como es la des-obediencia civil. Esto es posible gracias a sus elementos y características dentro de los cua-les se destacan la existencia de un dictado inequívoco de la conciencia, y contrario a las leyes y el actuar coherente del objetor. Poder diferenciar en qué casos se está frente a la objeción de conciencia y en cuales no es fun-damental, pues esta exime de toda respon-sabilidad civil, laboral, penal, etc., al objetor, mientras que al desobediente si se le puede exigir el cumplimiento y, por lo tanto, impo-ner las sanciones pertinentes cuando no es cumplida, pues la desobediencia al Derecho no está contemplada como posible dentro del Derecho mismo.

Es claro que la objeción de conciencia en aspectos de salud tiene unos matices más profundos y complejos que otras expresio-nes de la misma, pues involucra la puesta en riesgo del derecho a la salud, e incluso la vida de una persona por la negativa de un objetor. Se observa además que se ha denominado (de manera poco acertada) la objeción de conciencia a tratamientos médicos (concre-tamente cuando se habla de transfusiones de sangre), cuando se debe hablar realmente del rechazo al tratamiento médico, pues el paciente no tiene ningún deber legal que lo obligue a recibir tratamiento médico. Así, desde la bioética puede reconocerse que en la relación médico-paciente coexisten tanto la autonomía del paciente, como la autonomía del profesional de la salud, y que en virtud de la misma ninguno puede imponerle al otro un sistema de creencias. Concretamente en los casos de aborto, los profesionales de la salud se encuentran desprotegidos, pues se observa un claro desbalance a favor de la mujer que desea practicar una interrupción voluntaria


del embarazo y entre el médico objetor al exi-gírsele a este la garantía de ser remitida a un profesional que sí le practique un aborto.

Desafortunadamente, la Corte Constitucional cerró toda posibilidad de discutir la objeción de conciencia de los jueces, cuando clara-mente existen argumentos académicos para estudiar su viabilidad, como lo es la garantía de una imparcialidad al momento de fallar. Al igual que en los casos de aborto, se observa un desequilibrio, pues en el afán de una protec-ción exagerada de derechos, prácticamente se vulneran y ponen en riesgo otros, lo que con-lleva a establecer categorías de ciudadanos.

Por desgracia, el proyecto de ley 95/2012-s y el proyecto de ley 020-2015-s recogen todas estas inconsistencias y las plasma en su propuesta normativa, sin tener en cuenta si genera un fenómeno de desigualdad por una protección absoluta para unos derechos, y para otros una protección relativa: ahí radica el verdadero riesgo. La libertad de conciencia no puede negociarse: pueden establecerse restricciones legales a las creencias y convic-ciones, e incluso llegar a negar la expresión de libertades, pero las personas jamás dejarán de ser libres en su interior.

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