UNIVERSIDAD ARTURO MICHELENAFACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y POLÍTICASDIRECCIÓN DE POSTGRADOMAESTRIA EN DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGÍATEORIA CRIMINOLOGICA

CRIMINOLOGÍA CONTEMPORÁNEA: GARANTISMO PENAL Y DERECHOS HUMANOS.

Profesor Dr. Argenis José Riera Encinoza.

Abg. Julio PuertaC.I.: V-18.957.968

Abg. Jonathan CalzadaC.I.: V-

San Diego, mayo de 2015

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Índice

Pág.

Introducción…………………………………………………………………. 3-4

1. ¿Hay una definición de criminología?....................................................... 5-6

2. La criminología de los derechos humanos……………………………… 6-10

3. Entre el garantismo y el minimalismo. ………………………………… 11-12

4. El garantismo penal……………………………………………………… 12-15

5. El garantismo en la constitución venezolana. …………………………. 15-17

6. Los derechos humanos en la constitución………………………………. 17-20

7. La rehabilitación del condenado como derecho humano……………… 21-24

Conclusiones………………………………………………………………… 25-26

Autores consultados………………………………………………………… 27

Fuentes electrónicas……………………………………………………….. 28-29

Referencias legales…………………………………………………………. 29

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Introducción

La Constitución venezolana que entro en vigencia en 1999, vino con grandes

avances tanto en materia de Derecho Internacional como de Derechos Humanos, y así

como la legislación posterior a su vigencia que trajo consigo la creación y adopción

de nuevas instituciones, lo cual obliga a su análisis y a la reformulación de conceptos.

Surgieron materias especiales como los delitos de corrupción, delitos de drogas, el

terrorismo como delito político, la delincuencia por adolescentes, la violencia de

género, y lo más reciente, los delitos económicos.1 Aspectos que valen ser analizados,

por la estrecha relación que guarda con el tema objeto de estudio, mas las exigencias

del trabajo y el factor tiempo nos limitan solo a hacer mención en esta breve

introducción.

En la década de los 60 y 70, surgen grandes agitaciones políticas en Estados

Unidos y Europa, movimientos que se vieron reflejados en el ámbito social,

académico y penitenciario, impulsando el nacimiento de la llamada criminología

radical.2 Ya en la década de los 80, se asoma lo que Aniyar de Castro y Codino3

denominan la “primera ruptura” criminológica que consistió en la aparición de la

teoría del interaccionismo o de la “construcción social de la realidad” y la teoría de la

Reacción Social, que fueron el punto de inicio para el nacimiento de otras teorías o

nuevas criminologías.

La criminología contemporánea o las “tendencias contemporáneas” de la

criminología como lo ha dicho Martínez4, surgen -como ya se indico- entre los años

60 y 80, como un conjunto de nuevas concepciones que crearon una ruptura con el

positivismo. Y estas nuevas criminologías, o mejor dicho, estas nuevas posturas

frente al fenómeno criminal fueron: la teoría de la Reacción Social, Criminología

1 Ver en Moira Elisa Martínez Álvarez. Síntesis de la criminología. La criminología tradicional y las tendencias

contemporáneas. Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas - Universidad Central de Venezuela. Caracas, 2014. Pág. 102 Lolita Aniyar de Castro en Breve historia necesaria. Cuestión criminal y Derechos humanos: La perspectiva crítica. Compiladoras: Aniyar de Castro, Lolita y Rosales, Elsie. Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas – Universidad Central de Venezuela. Caracas, 2007. Pág. 15-173 Ver en Lola Aniyar De Castro y Rodrigo Codino. Manual de criminología sociopolítica. Ediar. Buenos Aires, 2013. Pág. 1634 Moira Elisa Martínez Álvarez. Ídem. Pág. 11

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Crítica o Nueva Criminología, Nuevo Realismo, Abolicionismo, Minimalismo,

Garantismo Jurídico, Derecho Penal del Enemigo, el Control Penal5, la Criminología

Latinoamericana y finalmente la Criminología de los Derechos Humanos6. De estas

“tendencias criminológicas” son el “Garantismo Jurídico”7 y la criminología de los

“Derechos Humanos” el objeto y limite de este brevísimo estudio enmarcado en la

constitución venezolana de 1999.

5 Moira Elisa Martínez Álvarez. Síntesis de la criminología. La criminología tradicional y las tendencias contemporáneas. Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas - Universidad Central de Venezuela. Caracas, 2014 Pág. 126 «Todas estas propuestas, y otras similares, deben intensificarse, extenderse y perfeccionarse. Es decir, ir progresivamente avanzando hacia la sociedad global de los Derecho Humanos, hacía una ciudadanía que resuelva, de acuerdo a los mejores valores, sus peores conflictos. Llamémosla Criminología de los Derechos Humanos.» por Lolita Aniyar de Castro, Derechos Humanos: Delincuentes y Victimas, Todos Victimas. Temas para investigar en la criminología critica latinoamericana de los próximos años. Cuestión criminal y Derechos humanos: La perspectiva crítica. Compiladoras: Aniyar de Castro, Lolita y Rosales, Elsie. Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas – Universidad Central de Venezuela. Caracas, 2007. Pág. 387 «El garantismo puede definirse como una corriente del derecho penal cuyo propósito es el esclarecimiento del conjunto de principios y fundamentos de las normas penales sustantivas y adjetivas que deben garantizar el respeto de los derechos de las personas. Puede decirse que Luigi Ferrajoli es uno de los más representativos autores de esta tendencia del pensamiento penal moderno.» por Fernando Fernández, La doctrina de los Derechos Humanos y el COPP en la Revista de la Facultad de Derecho Nº 55. Facultad de Derecho de la Universidad Católica Andrés Bello. Dirección de Publicaciones Escuela de Derecho. Centro de Investigaciones Jurídicas. Caracas, 2000. Pág. 124

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1. ¿Hay una definición de criminología?

Sobre el concepto de “criminología” podemos decir, referente a los autores

consultados, que no hay conceso en cuanto a su definición. Sin embargo, la mayoría

alude al delito, al delincuente, a los factores productores de la criminalidad y a las

vías o medios de control.8 Anitua, no menos prudente, señala que el término

“criminología” es de reciente data y desde los comienzo de la historia del

pensamiento no se concibió a la “cuestión criminal” como una disciplina social

independiente, más bien, la historia ha demostrado que la transdisciplinariedad ha

sido necesaria para abordar su estudio. Lo que sí señala con firmeza, es que la

“criminología” presenta el mismo problema que todas disciplinas sociales y es el no

poder dejar claro cuál es su foco de atención. 9

Moira Martínez opina que la criminología es una disciplina de las ciencias

sociales, cuyo objeto de estudio es aquella conducta humana que ocasiona una

reacción de rechazo por sus efectos dañosos para “el individuo en particular y para el

colectivo como un todo”, lo que lleva al estudio de los factores influyentes de esa

conducta y que a su vez esto contribuye “con las demás disciplinas en la lucha contra

esos factores”. 10

El profesor Argenis Riera ha dicho que para él “la criminología es una actitud ante

la vida”11, postura bastante cómoda ha nuestro parecer. Pues, desde ese ángulo se

puede pensar casi cualquier realidad sin que el objeto de una ciencia o disciplina sea

óbice para profundizar en su estudio. Y esto nos parece más sensato, hasta ahora la 8 Moira Elisa Martínez Álvarez. Síntesis de la criminología. La criminología tradicional y las tendencias contemporáneas. Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas - Universidad Central de Venezuela. Caracas, 2014. Pág. 18

9 Gabriel Ignacio Anitua ha dicho que: «…la gran preocupación actual que lleva a hacer el recorrido histórico se vincula con las preguntas ¿qué hace la criminología?, ¿qué es la criminología. Se responderá a ellas a lo largo de esta obra. De hecho, creo que aquí hare criminología, aunque recurriré para ello al derecho, a la sociología, a la filosofía, a la política y a la historia. Y es que todo ello, y singularmente la historia, es algo que demuestra cabalmente la necesaria transdisciplinariedad del pensamiento sobre lo que se ha denominado “cuestión criminal” al conjunto, muy heterogéneo, de objetos de estudio aportados por los distintos pensamientos que se estudian en el presente libro. Algo circular, quizás, pero es que ciertamente la “criminología” se presenta a sí misma como una disciplina “nueva” que no puede resolver con claridad cuál es su objeto de atención. Problema que entiendo no afecta solo a la “criminología” sino a todas las disciplinas sociales.» en Historia de los pensamientos criminológicos. Editores del puerto. Buenos Aires, Argentina. 2005 Pág. 3

10 Ver: Moira Elisa Martínez Álvarez. Ob. Cit. Pág. 20

11 Clases dictadas en la materia de Teoría Criminológica de la Maestría en Derecho Penal y Criminología de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad Arturo Michelena. Marzo de 2015. (Citado de memoria)

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práctica ha demostrado que cualquier intento por “definir” un “algo” termina por

restringir la libertad de pensamiento, pero libertad al fin y al cabo, que en definitiva

es el estado natural del ser humano. Cualquier intento de “definir” es en el fondo un

intento por dominar.

Esto nos recuerda a Kafka12 cuando en una de sus historias relataba la vida de un

hombre que vivía de un circo, cuyo atractivo consistía en dominar el “arte del ayuno”,

por lo que se sometía a largos periodos de tiempo sin probar alimento, pero guardaba

un secreto: no había alimento que le gustara. En la historia, el ayunador condenado a

no comer por la esclavitud de su inapetencia, termina por morir de hambre en la jaula.

El inspector del circo al enterarse de su muerte, ordena a sus ayudantes enterrarlo y

limpiar la jaula para sustituir el espacio por una pantera joven. Una fiera preciosa que

se revolcaba y daba saltos, que no añoraba la libertad, parecía llevar consigo la propia

libertad. Para la fiera la libertad estaba dentro de ella, no dentro ni fuera de la jaula,

sino dentro de ella, pero ella no lo sabía. Y lo mismo ocurre con el pensamiento, las

definiciones nos aprisionan en una jaula, nos limitan.

2. La criminología de los derechos humanos.

Aniyar y Codino13 ubican la entrada del tema de los Derechos Humanos en la

Criminología con los trabajos de Hermann y Julia Schwendinger en la década de los

70, quienes para aquel entonces representaban a la “Criminología Radical” o

“marxismo ortodoxo”, dado que en esos años se generaron polémicas sobre lo que era

el “delito” y lo “criminalizable”, entonces se propuso como base universalmente

válida para definir el delito la Carta de Naciones Unidas de 1948.

12 «-! Limpien aquí! –ordeno el inspector, y enterraron al ayunador junto con la paja. Pero en la jaula pusieron una pantera

joven. Era un gran placer, hasta para el más obtuso de los sentidos, ver en aquella jaula, durante tanto tiempo vacio, la preciosa fiera que se revolcaba y daba saltos. No le faltaba de nada. La comida que le gustaba se la traían rápidamente sus guardianes. Ni siquiera parecía añorar la libertad. Aquel noble cuerpo. Provisto de todo lo indispensable para desgarrar lo que se le pusiera por delante, parecía llevar consigo la propia libertad; parecía estar escondida en cualquier rincón de su dentadura. La alegría de vivir brotaba con tan fuerte ardor de sus fauces, que no le resultaba fácil a los espectadores poder hacerle frente. Pero se imponían a su temor, se apretaban contra la jaula y de ninguna manera querían apartarse de allí.» Franz Kafka (1924). Un virtuoso del hambre. (Traducción por Ramón Sonsoles). Eduven. Caracas, 2001. Pág. 10013 Ver en Lola Aniyar De Castro y Rodrigo Codino. Manual de criminología sociopolítica. Ediar. Buenos Aires, 2013. Pág. 304

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La propuesta de los cónyuges Schwendinger14, consistía en primer término

criminalizar las violaciones a los Derechos Humanos contenidos en la Carta de las

Naciones Unidas, específicamente deben ser delitos el sexismo, el racismo –que se

recogen el principio de no discriminación- y la guerra; en 1970 al evaluar algunos

aspectos sobre el derecho de huelga y a la disidencia política consideran que pueden

ser de utilidad para contrarrestar los intereses de las clases dominantes (propiedad,

seguridad, derechos económicos y políticos), entonces proponen que esto se

mantenga como base para la definición del delito; finalmente en 1977, terminan por

“radicalizar” su propuesta afirmando que los aquellos derechos de clase que

reproducen el capitalismo deben ser prohibidos y afirmados aquellos que favorezcan

a la clase obrera.

A su vez Baratta15 en 1985, propone una “articulación programática de la idea de

la mínima intervención penal” como política de la Ley Penal como respuesta a la

cuestión relativa a los requisitos mínimos del respeto a los Derechos Humanos. Aquí

el concepto de Derecho Humanos tiene dos funciones: la primera, una función

negativa que concierne a los límites de la “intervención del penal”; la segunda, una

función positiva relativa a la definición del objeto posible (más no necesaria) de la

tutela de los Derechos Humanos a través del Derecho Penal. Entre ambas funciones

ha de surgir un concepto de “necesidades reales fundamentales” como instrumento

para establecer una política de contención de la violencia punitiva16 que actualmente

14 Lola Aniyar De Castro y Rodrigo Codino, hacen una síntesis de la propuesta de los cónyuges Hermann y Julia Schwendinger sobre el planteamiento de sentar a los Derechos Humanos como la base para definir el delito. Extrae esta información de los autores en: “Clases sociales y la definición del Delito”, en Capitulo Criminológico, Nº 13, Órgano del Instituto de Criminología “Dra. Lolita Aniyar de Castro” de la Universidad del Zulia, Maracaibo, 1985; y “Defender sor Order or guardians of Human Rights”, en Issues in Criminology, Nº 15, Berkeley. Citado en el Manual de criminología sociopolítica. Ediar. Buenos Aires, 2013. Pág. 304-30515

Ver: Baratta, Alessandro en Dei Delitti e delle Pene, año 3, Nº 3. Traducido al español: “Requisitos mínimos del respeto a los Derechos Humanos en la Ley Penal”, en Capitulo Criminológico Vol. 13. Nº 13, Órgano del Instituto de Criminología de la Universidad del Zulia. disponible en: http://produccioncientificaluz.org/index.php/capitulo/article/view/19199/19188 [Consulta: 10 mayo 2015] y “Principios de Derecho Penal Mínimo”. «Criminología y Sistema Penal (Compilación in memoriam)» Editorial B de F, Buenos Aires, Argentina, 2004, pp. 299-333, disponible en: https://criminologiacomunicacionymedios.files.wordpress.com/2013/08/baratta-alessandro-principios-de-derecho-penal-minimo.pdf [Consulta: 10 mayo 2015]16

«Creo también que, en la medida en que la criminología crítica persiga sin compromisos su propia función científica y política, su contribución está destinada a ejercer un papel importante, el cual el legislador y las instancias institucionales no podrán dejar de tener en cuenta. Para ello se deberá igualmente evitar, de parte del movimiento científico y político para una reforma radical, toda actitud sectaria de oposición global al Estado y al "poder" como si el Estado y el poder tuvieran por una ley natural el monopolio de los movimientos tradicionales o conservadores. La criminología crítica y el movimiento para la reforma radical deberán por el contrario defenderse sin compromisos de las tentativas de delimitación de las cuales a veces son objeto, y

8

constituye el objeto principal y prioritario de una política alternativa del control

social.

Los principios que rigen esta una “articulación programática de la idea de la

mínima intervención penal” orientada al respeto y defensa de los Derechos Humanos

atiende a dos grandes divisiones, que resultan de la adopción de un punto de vista

interno y otro externo del sistema penal. A saber los “principios intra- sistemáticos”

que resultan de la vista interna del sistema penal e indican los requisitos para la

introducción y mantenimiento de figuras delictivas en la ley; y los “principios extra-

sistemáticos”, que son producto de una visión externa del sistema penal, se refieren a

los criterios políticos y metodológicos para la construcción de sistemas penales

alternativos, solución de conflictos y la descriminalización progresiva.17

Los “principios intra- sistemáticos”, se dividen en tres grupos: a) principio de

limitación formal, b) principios de limitación funcional y c) principios de limitación

personal o principios de limitación de la responsabilidad penal. Y los “principios

extra- sistemáticos”, se dividen en dos grupos: a) principios extra- sistemáticos de

descriminalización y b) principios metodológicos de la construcción alternativa de los

conflictos y problemas sociales.18

Para alcanzar este ideal de la “mínima intervención penal”, deben tomarse en

cuenta varios elementos como:

afirmar la legitimidad de su propio papel en todos los niveles institucionales, científicos, administrativos y políticos donde ellas concurren con el mismo derecho que otras formas del pensamiento.», extraído de Baratta, Alessandro . Criminología critica y critica del derecho penal: introducción a la sociología jurídico penal. (Título original: Criminologia critica e critica del diritto penale, introduzione alla sociologia giuridico-penale (1982), traducción al español por Alvaro Bunster.) Edición en español. Editores siglo XXI. Argentina, 2004. Pág. 209 17 Baratta, Alessandro en “Requisitos mínimos del respeto a los Derechos Humanos en la Ley Penal” (consulta electrónica), referencia ya citada.18 Decidimos realizar solo mención a estos principios enunciados por Baratta dada su extensión. Para ahondar en el tema sugerimos consultar: “Requisitos mínimos del respeto a los Derechos Humanos en la Ley Penal” (consulta electrónica), referencia ya citada.

9

a) Determinar y reconocer las “necesidades reales fundamentales”19 del ser

humano que según Malinowski, citado por Aniyar20, serian necesidades básicas como

el metabolismo, la reproducción, el bienestar corporal, la seguridad, el crecimiento, el

movimiento y la salud, y, sus concomitantes culturales: el abasto, el parentesco, el

abrigo, la protección, la ejercitación, las actividades y la higiene. Y de estas

necesidades son también intereses difusos21, generalizables, en consecuencia bienes

sociales tutelables, tales como: la vida, la integridad personal, la nutrición, el estado

civil, la seguridad física, la libertad espiritual y material, el crecimiento físico y

espiritual, el espacio, los medicamentos y el ambiente22;

b) La necesidad de un acuerdo intersubjetivo23 en una comunicación libre de

dominio; con la cual recoge la observación de Jünger Habermas, referido por Aniyar

de Castro y Codino24, quien opina que el “acuerdo subjetivo” es un ideal que debe

perseguirse, y debe darse en una comunicación libre de poder y que consiste, según

Anitua25, en fijar en el lenguaje las bases de la democracia, porque el lenguaje es el

que permite la comunicación e interacción eficaz, equilibrada y libre;

c) Que las necesidades básicas sean generales, de tal manera que al producirse la

liberación de clases subalternas se produzca la liberación de la sociedad en general.

Esto recoge la afirmación de Filippo Sgubbi26, quien propone la tutela de los intereses

19 Así lo refiere Aniyar de Castro, Lolita en “LA NUEVA CRIMINOLOGÍA Y LO CRIMINALIZABLE: del iusnaturalismo,

pasando por el abolicionismo. Las tentativas de individualizar los bienes esenciales tutelables. Los Derechos Humanos como bien jurídico tutelable o "referente material de delito". Sugerencias a través de la antropología cultural.” en Capitulo Criminológico, Nº 15, Órgano del Instituto de Criminología “Dra. Lolita Aniyar de Castro” de la Universidad del Zulia. disponible en: http://produccioncientificaluz.org/index.php/capitulo/article/view/4045/4044 [Consulta: 10 mayo 2015]20 Aniyar de Castro en “LA NUEVA CRIMINOLOGIA…” ref. citada, señala que Malinowski, Bronislaw en “Una Teoría Científica de la Cultura”. Buenos Aires, Ed. Sudamérica. 1970, presenta una tabla de necesidades básicas que pueden servir para de orientación para extraer cuáles han de ser los bienes jurídicos tutelables y que se debe considerar criminalizable; así como un concepto científico de los Derechos Humanos.21 Ver en “LA NUEVA CRIMINOLOGÍA…”.

22 Ver en Lola Aniyar De Castro y Rodrigo Codino (2013). Ob. Cit. Pág. 308

23 Ídem. Pág. 307 y sigs.

24 Ibídem.

25 Gabriel Ignacio Anitua (2005), Ob. Cit. Pág. 395

26 Citado por Aniyar de Castro en “LA NUEVA CRIMINOLOGIA…”.Ref. citada.

10

difusos, quiere decir esto que los intereses que se deben proteger deben ser

generalizables, colectivos, fundamentales para todos, universales.

d) Y por último que las necesidades puedan ser satisfechas en la medida de los

recursos disponibles en un momento y lugar dados.27

Según la perspectiva de Baratta28 un concepto “histórico-social” de Derechos

Humanos permite la inclusión tanto de los intereses individuales como del los

colectivos, como la salud publica, la ecología o las condiciones laborales. Siguiendo

este discurso, lo conceptos de “seguridad social” u “orden público” tienen a ser

relativizados desde el punto de vista de las necesidades de los hombres y de la

comunidad. Lo que llevo a plantear – a través de una investigación realizada en

América Latina coordinada con Zaffaroni29 en los años 80- a la plantear la necesidad

de ampliar el concepto de derechos humanos, en lo individual como en lo económico

y social, como un criterio de valoración para el análisis de los sistemas punitivos.

La “estrategia de despenalización” como el medio para la alcanzar la “mínima

intervención del derecho penal” consiste en la sustitución de la sanción penal por

formas de control legal no estigmatizantes como sanciones administrativas, o civiles,

el control30 de la desviación social31 y de privatización de los conflictos. La estrategia

de la despenalización significa la apertura de mayores espacios de aceptación social

de la desviación.

27 Aniyar y Codino (2013). Ob. Cit. Pág. 30728

Ver en Alessandro Baratta, “Principios de Derecho Penal Mínimo”. Ref. citada.29 Aniyar y Codino. (2013) Ob. Cit. Pág. 31130 Se refiere: «El control social es una condición básica de la vida social. Con el se aseguran el cumplimiento de las expectativas de conducta y los intereses contenidos en las normas que rigen la convivencia, confirmándolas y estabilizándolas contrafácticamente, en caso de su frustración o incumplimiento, con la respectiva sanción impuesta en una determinada forma o procedimiento. El control social determina, pues, los límites de la libertad humana en la sociedad, constituyendo, al mismo tiempo un instrumento de socialización de sus miembros.» definición de Francisco Muñoz Conde. Derecho Penal y Control Social. Monografías Jurídicas Nº 98. Edit. Temis SA. Colombia, 1999. Pág. 2531 Rosa del Olmo, citada por Feria, Guillen y Rodríguez, afirma que: « la desviación puede definirse como una actividad que, según la opinión general requiere la atención de agentes de control social; es decir, una conducta que exige “se haga algo”. La desviación no es algo inherente a algunas formas de comportamiento, sino algo atribuido a las mismas por el público que directa o indirectamente las contempla», ver en: FERIA H, Jessica C; GUILLEN DE ROMER, Jacqueline y RODRIGUEZ, Josefina. El delito: ¿Producto de la socialización? Capitulo Criminológico. [online]. 2006, vol.34, n.2, Órgano del Instituto de Criminología “Dra. Lolita Aniyar de Castro” de la Universidad del Zulia. Disponible en: http://www2.scielo.org.ve/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0798-95982006000200004&lng=es&nrm=iso [Consultado el 10 mayo 2015]

11

En todo caso, para que la criminología pueda ir más allá de la crítica tiene la

obligación de dar respuestas que devuelvan a los integrantes de la sociedad la

ciudadanía tota. Un criminología de la democracia, de la libertad, de la seguridad, de

la inclusión, que considere puntos de vista como del de las minorías sexuales, los

indígenas, las clases precarizadas, las mujeres, el protagonismo de las víctimas. Que

progresivamente de expanda y perfeccione, hacia una sociedad global de los

Derechos Humanos, debe llamarse Criminología de los Derechos Humanos.32

3. Entre el garantismo33 y el minimalismo.

A Luigi Ferrajoli, se le considera a uno de los principales propulsores del

“minimalismo” a la vez que uno de los autores que mejor ha desarrollado el

“garantismo penal”. Con frecuencia se confunde “minimalismo” con “garantismo”,

tanto así, que la doctrina lleva a verlo como la misma cosa, pues, ambas corrientes

proponen políticas que busquen el desarrollo progresivo de los derechos humanos

para su aplicación por medio del control formal34, por lo que el “garantismo” juega un

papel preponderante por ser la vía mas expedita para la defensa y protección de los

derechos humanos.35 En tal sentido Mauricio Martínez Sánchez36, afirma que la

tendencia busca poner en práctica los principios que el Estado de derecho ha

proclamado pero que no son reconocidos en realidad; esto implica que con la

proclama del garantismo de forma simultánea, se propende a la reevaluación

principista dentro del minimalismo. Esto se trata de defender los principios liberales y

garantías procesales que hagan menos coactiva y perjudicial para el individuo y la

sociedad la intervención del sistema penal.

32 “Cuestión criminal y Derechos humanos: …”. Ob. Cit. Pág. 3833 Se considera a Luigi Ferrajoli a uno de los modernos defensores del garantismo, en su obra “Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal” expone su propuesta del garantismo penal (Titulo original: Diritto e ragione. Teoria del garantismo penale (1989), vertido al español por: Perfecto Andres Ibañez, Alfonso Ruiz Miguel, Juan Carlos Bayón Mohino, Juan Terradillos Basoco, rocio Cantarero Bandrés en 1995.) Editada por Editorial Trotta, S.A. Madrid, 2011.34 Se refiere al «conjunto de las diferentes instancias, agencias o dependencias del Estado encaminadas a ejercer el control de todo aquello que tenga que ver con la materia penal. Vale decir, se trata de control ejercido por las diferentes agencias públicas que deben velar por la seguridad ciudadana y la administración de la justicia penal, así como velar porque se cumplan las leyes penales y las consecuencias de la infracción a la ley penal», como ha dicho Moira Elisa Martínez Álvarez. Ob. Cit. Pág. 27335 Ídem. Pág. 23536 Citado por Moira Elisa Martínez Álvarez. Ob. Cit. Pág. 233y sigs. (Autor de: ¿Qué pasa con la Criminología Moderna?. Edit.

Temis. Bogotá- Colombia, 1990)

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El “minimalismo” tiene sus antecedentes en el derecho penal liberal que

consideraba que su intervención es minina en un Estado Social y Democrático de

Derecho, en el contenido de los tratados sobre Derechos Humanos y en algunos

postulados del abolicionismo37. Este parte de la crítica radical al sistema penal, por

considerarlo un subsistema que servía a la reproducción de la ideología del sistema de

las relaciones de poder y de propiedad, pero como lo existían las condiciones

políticas para su abolición, se convirtió en una alternativa para su reducirlo al

mínimo.38

Como ya se ha mencionado Alessandro Baratta, quien figura como uno de los

exponentes del minimalismo, sostiene que la “función natural del sistema penal es

conservar y reproducir la realidad social existente”, por lo que ve necesaria una

estrategia basa en “la afirmación de valores y de garantías constitucionales, un

proyecto político alternativo y autónomo de los sectores populares” que garantice la

mínima intervención del sistema penal. En todo caso el derecho penal debe quedar

reducido a una “actitud defensiva” que ha de consistir en la contención y reducción

de su campo de intervención de sus efectos negativos sobre los costos sociales que se

ven reflejados en las capas más débiles y marginadas de la sociedad.39 Mas,

recientemente se ha referido al Derecho Penal Mínimo como “Derecho Penal

Constitucional, cuya tarea sería la de limitar y regular la pena o más bien: “el espacio

residual que queda para la intervención punitiva dentro de la política integral de

protección de los derechos, cuando se considere inevitable para responder a

gravísimas violaciones de derechos fundamentales.”40

4. El garantismo penal.

37 «Se ha dicho que el abolicionismo es el conjunto de aquellos pensamientos valorativos (axiológicos) que consideran ilegitimo al Derecho Penal, bien porque no le ven ninguna finalidad posible que justifique la aflicciones que comporta, o bien por considerar ventajosa la desaparición de las sanciones penales en su forma jurídica, para cambiarlas por medio pedagógicos o instrumentos informales y sociales morales», ver: Moira Elisa Martínez Álvarez. Ob. Cit. Pág. 21538 Moira Elisa Martínez Álvarez. Ob. Cit. Pág. 23439 Baratta, Alessandro. Ob. Cit. Pág. 239 y 24040 Aniyar de Castro y Codino. Ob. Cit. Pág. 280

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Como ya se ha señalado, al garantismo se le define como una corriente del

derecho penal cuyo propósito es el esclarecimiento del conjunto de principios y

fundamentos de las normas penales sustantivas y adjetivas que deben garantizar el

respeto de los derechos de las personas.41 La criminología se sirve del garantismo

para fundar violaciones a los derechos fundamentales, tema de cuidado, por cuanto

las garantías del ciudadano que se violan indiscriminadamente mediante la

inobservancia y violación de los derechos humanos en general también son objeto de

la criminología, pues, ya la criminología no está limitada al estudio de las conductas

de la ley penal, sino que su ámbito se extiende a toda conducta que cause un

desmedro de derechos fundamentales por lo cual considera la criminología moderna

deben ser perseguidos y castigados.42

Para el garantismo los principios resultan ser una especie de filosofía moral que se

toma como guía para orientar las políticas que rigen a una sociedad determinada. Por

ello estos principios están relacionados con la vida y el desenvolvimiento de sus

miembros. En algunos casos estos principios no están contenidos en las leyes, sino

que sirven como reglas hermenéuticas en la aplicación de la ley.43 Garantías como el

debido proceso44, el principio in dubio pro reo45, la afirmación de la libertad46 y

demás garantías dispuestas para los procesados y penados son objeto de estudio de la

criminología y otras áreas vinculadas a lo criminal.

El garantismo solo puede darse de forma eficiente en un Estado Democrático y

Social, de Derecho y de Justicia, bajo régimen dictatoriales, tiránicos, populistas o

pseudo- democráticos la única vía para garantizarlos es por medio de organizaciones

internacionales de defensa de los Derechos Humanos. Y bajo la tradición neoliberal la

41 Fernando Fernández Ob. Cit. Pág. 12442 Moira Elisa Martínez Álvarez. Ob. Cit. Pág. 249 y sigs.43 Ídem. Pág. 25044 Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. 45 Artículo 24 ibídem.46 Artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con el Artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal.

14

vía más expedita para su concreción es el marco Constitucional, por lo que se dice

que garantismo es sinónimo de constitucionalismo.47

Luigi Ferrajoli48, afirma la posibilidad de distinguir tres acepciones de

garantismo; la primera designa un modelo normativo de derecho, significando esto

que respecto al derecho penal este debe ceñirse al modelo de estricta legalidad , en el

plano epistemológico se caracteriza como un sistema cognoscitivo de poder mínimo49,

en el plano político como una técnica de tutela capaz de minimizar la violencia y

maximizar la libertad, y en el plano jurídico como un sistema de vínculos impuestos a

la potestad punitiva del estado en garantía de los derechos ciudadanos.

En su segunda acepción50 se designa una teoría jurídica de la validez y de la

efectividad como categoría distintas entre sí y respecto de existencia o vigencia de la

norma. Esto consiste en la separación del ser y del deber ser, dicho de otra forma,

una teoría de la divergencia entre normatividad y la realidad al mismo tiempo

referida al funcionamiento efectivo del ordenamiento jurídico y como se expresa en

sus niveles más bajos, sus rasgos de validez e invalidez; referida a los modelos

normativos tal y como se expresan en sus niveles más altos para revelar su grado de

efectividad y de inefectividad. Esta perspectiva crítica es interna, científica y

jurídica, en el sentido de que se asume como universo del discurso jurídico la

totalidad del derecho positivo vigente, evidenciando sus antinomias51, deslegitimando

así los perfiles antiliberales y los momentos de arbitrio del derecho efectivo.

47 Moira Elisa Martínez Álvarez. Ob. Cit. Pág. 251 y sigs.48 Luigi Ferrajoli, Ob. Cit. Pág. 851- 853

49 Intervención mínima del sistema penal.

50 Luigi Ferrajoli, Ob. Cit. Pág. 852

51 «Contradicción entre dos leyes o dos lugares de la misma ley o entre dos principios filosóficos. Exclusión reciproca entre dos predicados de casos. Filosóficamente halando, se mencionan las antinomias kantianas, proposiciones contradictorias, pero justificadas con argumentos de igual valor.» Diccionario de derecho constitucional. Tomo I. Ediciones Libra. Caracas, 2009. Pág. 24

15

En su tercera acepción52, el garantismo designa una filosofía política que impone

al derecho y al estado la carga de la justificación externa conforme a los bienes y a los

intereses cuya tutela y garantía constituye precisamente la finalidad de ambos. En este

ultimo sentido, el garantismo propone una separación entre el ser y el deber ser, lo

que equivale a la asunción de un punto de vista únicamente externo, a los fines de la

legitimación y de la deslegitimación ético- política del derecho y del estado. Esto

consiste en que la satisfacción de las necesidades naturales representa la justificación

o razón de ser de las instituciones o entes artificiales.

En concusión el garantismo de Ferrajoli, se resume en un instrumento de política

criminal puesto que la inexistencia del derecho penal supone la anarquía, en cambio,

este debe existir para la defensa de los desposeídos y como medio de defensa de la

sociedad ante el Estado, entonces, el derecho penal de garantizar el cumplimiento de

los principios iluministas53 que hoy en día están contenidos en la Carta de la Naciones

Unidas sobre los Derechos Humanos.

5. El garantismo en la constitución venezolana.

En la constitución venezolana se ven reflejados los tratados e instrumentos

internacionales que promulgan los Derechos Humanos transformados en garantías, el

Artículo 254 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela vigente

52 Luigi Ferrajoli, Ob. Cit. Pág. 853

53 Ver: Beccaria, Cesare en su obra “De los delitos y de las penas” (Dei delitti e delle pene, 1764. Traducido al español por Francisco Tomas y Valiente) Edit. Aguilar. Madrid, 1982.

54 Señala el maestro Jorge Rossel Senhenn que «La Constitución vigente expresamente consagra que "Venezuela se constituye en un Estado Democrático y Social", razón por la cual práctica mente pasamos de un Estado liberal o formal de derecho, a uno social o sustancial de derecho. No sólo nos deben declarar formalmente libres e iguales, sino que sustancialmente a través de la realización efectiva y material de los derechos fundamentales, el Estado debe propender hacia esa libertad y hacia esa igualdad. El numeral 2o del artículo 21 de la Constitución establece que "La ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva". Tal fórmula despide de manera definitiva al formalismo como base de la cual ha de partirse, para que el Estado actúe en lo relacionado con los derechos fundamentales del individuo. No sólo el Estado debe declarar la igualdad, sino concretarla realmente. El Estado social no sólo acepta la declaración formal de la igualdad desentendiéndose de lo que suceda en la realidad, sino que debe ir a ese entorno social del individuo a fin de indagar acerca de sus necesidades, y satisfacerlas a través de su acción protectora.» en El estado social de derecho y los nuevos limites del derecho penal. [online]. 2002, vol.30, n.1, Órgano del Instituto de Criminología “Dra. Lolita Aniyar de Castro” de la Universidad del Zulia. Disponible en: http://produccioncientificaluz.org/index.php/capitulo/article/view/18811/18790 [Consultado el 10 mayo 2015]

16

desde 1999 define a la republica como un Estado democrático y social de Derecho y

de Justicia55, y en su Artículo 7 consagra el principio de la Supremacía

Constitucional, cuya esencia se refiere a que todo el ordenamiento jurídico y los

poderes públicos están supeditados al cumplimiento de las normas que en ella se

consagren.56

De la fórmula contenida en el Artículo 2 de la Constitución caracteriza, según

Rosell57, al nuevo Estado social de derecho superando al antiguo Estado formal de

derecho. Explica que el estado formal de derecho es una consecuencia de la

democracia formal, cuya finalidad es la de garantizar la protección de derechos

generales como la vida, la libertad y la propiedad, junto con la garantía de no

intervención del estado en la esfera individual, por tanto, el estado no debe realizar

nada relacionado a las necesidades que son causa de la “incapacidad del individuo de

proveerse de bienes económicos fundamentales para la satisfacción de derechos

humanos como la salud, la vivienda, la educación”, lo cual viene a constituirse en las

garantías liberales negativas que es obligación del estado de no actuar, de no

intervenir, en contra de estos bienes, y de esta manera se respeta y cumple con el

Derecho. Por su parte, el Estado social de derecho58, consecuencia de la democracia

social, consiste en la declaración formal de la igualdad y el reconocimiento de las

desigualdades reales sobre las cuales estado está obligado a intervenir para alcanzar

la igualdad social, y lograr que “la igualdad ante la ley sea real y efectiva” 59.

Adjudicándole al Estado la función de adoptar “medidas positivas a favor de personas

o grupos que puedan ser discriminados, marginados o vulnerables; protegerá

especialmente a aquellas personas que por alguna de las condiciones antes

55 Rawls sobre el concepto de justicia indica que esta debe ser vista como categoría de imparcialidad y sostiene que sostiene

que: «…en una sociedad justa, las libertades de la igualdad de ciudadanía se dan por establecidas definitivamente; los derechos asegurados por la justicia no están sujetos a regateos políticos ni al cálculo de intereses sociales. Lo único que nos permite tolerar una teoría errónea es la falta de una mejor; análogamente una injusticia solo es tolerable cuando es necesaria para evitar una injusticia mayor.» Ver: Rawls, Jhon. Teoría de la justicia (1971). (Título original: A Theory of Justice. Traducción de María Dolores González. Segunda edición. México: FCE, 1995.) Fondo de cultura económica. México, D.F. 2012. Pág. 17-1856 Moira Elisa Martínez Álvarez. Ob. Cit. Pág. 25557 Jorge Rossel Senhenn. Ob.Cit.58 Jorge Rossel Senhenn. Ob. Cit.59 Artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

17

especificadas, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los

abusos o maltratos que contra ellas se cometan.”

En el Título III de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela habla

de los deberes, derechos humanos y garantías. A partir del Artículo 19 de la

Constitución, norma rectora que consagra la condición de derechos humanos como

garantía, establece:

El Estado garantizará a toda persona, conforme al principio de progresividad y sin discriminación alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos. Su respeto y garantía son obligatorios para los órganos del Poder Público, de conformidad con esta Constitución, con los tratados sobre derechos humanos suscritos y ratificados por la República y con las leyes que los desarrollen.

De la norma trascrita puede interpretarse que los Derechos Humanos representan

una garantía del Estado, los cuales se recogen a través de los tratos y convenios

suscritos y ratificados por la republica, entre ellos podemos mencionar los siguientes

instrumentos internacionales de los que Venezuela es signataria: Declaración

Universal de Derechos Humanos (1948); Declaración Americana de los Derechos y

Deberes del Hombre (1948); Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

(Gaceta Oficial de la Republica de Venezuela del 28/01/1978) y Convención

Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica (Gaceta

Oficial de la Republica de Venezuela de 14/06/1977) y otros.

6. Los derechos humanos en la constitución.

Como ya se dijo el estado venezolano es un estado constitucional60, y debe ser

entendido como aquel en que la Constitución tiene preeminencia como norma

fundamental del ordenamiento jurídico. Al respecto, García de Enterría61 escribe que

“La Constitución, por una parte, configura y ordena los poderes del Estado por ella

60 La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de fecha 20/12/1999 G. O. N° 5.908 E, establece en su

«Artículo 7. La Constitución es la norma suprema y el fundamento del ordenamiento jurídico. Todas las personas y los órganos que ejercen el Poder Público están sujetos a esta Constitución.» Disponible: http://www.mp.gob.ve/LEYES/constitucion/constitucion1.html [Consulta: 2015, mayo 08]

18

construidos; por otra, establece los límites del ejercicio del poder y el ámbito de

libertades y derechos fundamentales.” De manera que el único medio posible para

alcanzar un orden social justo es la conformación de un Estado constitucional, es

decir, que la Constitución sea la norma fundamental que garantice el pleno ejercicio

de los Derechos Humanos y a la vez limita los excesos al poder.

El autor patrio Rivera Morales62, señala que la superioridad jerárquica que supone

la constitución no es un simple conjunto de prescripción dirigidas a legislador sino

que se configura como la norma a aplicar por todos los operadores jurídicos. Lo que

se traduce más que en una norma superior del orden jurídico, en un conjunto de

normas de orden superior según su expresión y posición de jerarquía en el

ordenamiento jurídico.

Basados en los principios de la libertad, igual y seguridad sobre el reconocimiento

de los Derechos Humanos como garantía, pueden recogerse las siguientes garantías:63

a) El principio de progresividad y obligatoriedad de cumplimiento de los derechos

humanos; sentado en el Artículo 19 de la Constitución, que básicamente se traduce en

que los organismos y entes del Estado deben respetar y hacer cumplir los derechos y

garantías. Y la progresividad alude a que estos Derechos no se limitan a los previstos

en la Constitución sino que es extensible a los que sean reconocidos como derecho

patrio e internacional, siempre que sean superiores e supongan un avance.

b) Normatividad y carácter no programático de las garantías constitucionales; esto lo

establece el Artículo 2264 de la Constitución en cuanto a que los derechos y garantías

61 Eduardo García de Enterría (1994). La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional. Tercera edición. Madrid,

España. Editorial Civitas, S.A. Pág. 49

62 Rodrigo Rivera Morales. (2015) LA DEFENSA DE LA SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL EN EL PROCESO

ESPAÑOL Y VENEZOLANO. Biblioteca digital del Instituto de Derecho Procesal Colombo-Venezolano. Disponible: www.iprocesalcolombovenezolano.org/doctrina/doc1.doc [Consulta: 2015, mayo 08]

63 Moira Elisa Martínez Álvarez. Ob. Cit. Pág. 280-29264 Artículo 22. La enunciación de los derechos y garantías contenidos en esta Constitución y en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona, no figuren expresamente en ellos. La falta de ley reglamentaria de estos derechos no menoscaba el ejercicio de los mismos.

19

se disfrutan sin ser necesario una ley especial que los desarrolle siempre que se trate

de derechos inherentes a la persona.

c) El principio de irretroactividad de la ley establecido en el Artículo 2465 de la

Constitución, esto es que debe aplicarse la ley vigente y solo se aplicara la que haya

sido derogada cuando favorezca al reo o rea.

d) El no menoscabo de los derechos constitucionales, establecido en el Artículo 2566

de la Constitución que establece que todo acto dictado por el poder publico que sea

violatorio o lesivo a los derechos y garantías constitucionales y las leyes serán nulos.

e) La garantía de amparo constitucional establecida en el Artículo 2767, lo cual

consiste una acción por medio de la cual toda persona tiene derecho a ser amparada

en el goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, incluso se decrete

estado de excepción.

f) La garantía a la imprescriptibilidad de delitos de lesa humanidad, violaciones a los

derechos humanos y crimines de guerra, establecida en el Artículo 2968 de la

Constitución.

g) El derecho a la vida como garantía fundamental, el cual es inviolable y por ello la

inaplicabilidad de la pena de muerte y el deber del Estado de proteger y garantizar la

65 Artículo 24. Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o a la rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron. Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o a la rea.66

Artículo 25. Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la ley es nulo; y los funcionarios públicos y funcionarias públicas que lo ordenen o ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa, según los casos, sin que les sirvan de excusa órdenes superiores.

67 Artículo 27. Toda persona tiene derecho a ser amparada por los tribunales en el goce y ejercicio de los derechos y garantías

constitucionales, aun de aquellos inherentes a la persona que no figuren expresamente en esta Constitución o en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos. El procedimiento de la acción de amparo constitucional será oral, público, breve, gratuito y no sujeto a formalidad; y la autoridad judicial competente tendrá potestad para restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida o la situación que más se asemeje a ella. Todo tiempo será hábil y el tribunal lo tramitará con preferencia a cualquier otro asunto. La acción de amparo a la libertad o seguridad podrá ser interpuesta por cualquier persona; y el detenido o detenida será puesto o puesta bajo la custodia del tribunal de manera inmediata, sin dilación alguna. El ejercicio de este derecho no puede ser afectado, en modo alguno, por la declaración del estado de excepción o de la restricción de garantías constitucionales.68 Artículo 29. El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades. Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves de los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía.

20

vida de los privados de libertad, establecida en el Artículo 4369 de la Constitución y

con relación al Artículo 4570.

h) La garantía a la libertad personal, salvo cuando en casos excepcionales cuando

medie orden judicial o en la persona sea sorprendida en la comisión flagrante de un

delito, establecido en el Artículo 4471 de la Constitución.

i) La garantía a la protección de la integridad física, lo que trae como consecuencia

que nadie pueda ser sometido a penas, torturas o tratos crueles, inhumanos o

degradantes, igualmente establecida en el Artículo 46 de la Constitución.

j) La garantía al debido proceso legal, que consiste básicamente en: ser informado

sobre la naturaleza de la acusación; tiempo para la defensa; ser juzgado sin dilaciones

indebidas; derecho a defenderse por sí o por un defensor de su elección remunerado o

no; derecho a no declarar contra sí mismo; a interrogar a los testigos de cargo y a

obtener la comparecencia de los testigos de descargo; a ser oído por un juez

independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en un juicio oral y

público; y el derecho a recurrir de la sentencia condenatoria. Todo esto se desprende

del contenido del Artículo 4972 de la Constitución.

69 Artículo 43. El derecho a la vida es inviolable. Ninguna ley podrá establecer la pena de muerte, ni autoridad alguna aplicarla. El Estado protegerá la vida de las personas que se encuentren privadas de su libertad, prestando el servicio militar o civil, o sometidas a su autoridad en cualquier otra forma.70 Artículo 45. Se prohíbe a la autoridad pública, sea civil o militar, aun en estado de emergencia, excepción o restricción de garantías, practicar, permitir o tolerar la desaparición forzada de personas. El funcionario o funcionaria que reciba orden o instrucción para practicarla, tiene la obligación de no obedecerla y denunciarla a las autoridades competentes. Los autores o autoras intelectuales y materiales, cómplices y encubridores o encubridoras del delito de desaparición forzada de personas, así como la tentativa de comisión del mismo, serán sancionados o sancionadas de conformidad con la ley.71 Artículo 46. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral; en consecuencia:1. Ninguna persona puede ser sometida a penas, torturas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda víctima de tortura o trato cruel, inhumano o degradante practicado o tolerado por parte de agentes del Estado, tiene derecho a la rehabilitación.2. Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano.3. Ninguna persona será sometida sin su libre consentimiento a experimentos científicos, o a exámenes médicos o de laboratorio, excepto cuando se encontrare en peligro su vida o por otras circunstancias que determine la ley.4. Todo funcionario público o funcionaria pública que, en razón de su cargo, infiera maltratos o sufrimientos físicos o mentales a cualquier persona, o que instigue o tolere este tipo de tratos, será sancionado o sancionada de acuerdo con la ley.72 Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley.2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano, o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.

21

k) La garantía de rehabilitación del condenado, contenida en el Artículo 27273 de la

Constitución, y que se refiere a la garantía de un sistema penitenciario que asegure la

rehabilitación de los internos y el respeto de sus derechos humanos.

7. La rehabilitación del condenado como derecho humano.

La constitución de 1999 institucionaliza el derecho de rehabilitación dentro del

marco de los derechos humanos, es de suponer que el derecho de rehabilitación debe

ser visto como una garantía. Esta disposición obliga al Estado a garantizar un sistema

penitenciario que asegure la rehabilitación de los internos y el respeto de los derechos

humanos74 , lo que se traduce en que los establecimientos carcelarios deben cumplir

con ciertas condiciones mínimas para que resulte exitosa la permanecía se pueda

conseguir su finalidad.75

Este derecho contemplando en el Artículo 272 de la Constitución, trajo como

desenlace la legitimación de la creación del Ministerio del poder popular para los

asuntos penitenciarios. No obstante su creación desde el año 2013 la crisis carcelaria

4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza.6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente.8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o de la magistrada, del juez o de la jueza; y el derecho del Estado de actuar contra éstos o éstas.73

Artículo 272. El Estado garantizará un sistema penitenciario que asegure la rehabilitación del interno o interna y el respeto a sus derechos humanos. Para ello, los establecimientos penitenciarios contarán con espacios para el trabajo, el estudio, el deporte y la recreación; funcionarán bajo la dirección de penitenciaristas profesionales con credenciales académicas universitarias y se regirán por una administración descentralizada, a cargo de los gobiernos estadales o municipales, pudiendo ser sometidos a modalidades de privatización. En general, se preferirá en ellos el régimen abierto y el carácter de colonias agrícolas penitenciarias. En todo caso, las fórmulas de cumplimiento de penas no privativas de la libertad se aplicarán con preferencia a las medidas de naturaleza reclusoria. El Estado creará las instituciones indispensables para la asistencia pospenitenciaria que posibilite la reinserción social del exinterno o exinterna y propiciará la creación de un ente penitenciario con carácter autónomo y con personal exclusivamente técnico.74 Ver: Artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.75Moira Elisa Martínez Álvarez. Ob. Cit. Pág. 289

22

no ha mejorado, a pesar de su creación, y quienes manejan y administran las cárceles

son los mismos internos a través de la figura del “pran” o los “lideres negativos”.76

Sobre el tema, Tinedo Fernández opina que, en Venezuela la pena, según la Ley

de Régimen Penitenciario será utilizada para procurar la rehabilitación del penado y

su readaptación social por los sistemas y tratamiento establecidos en dicha ley, la

cual, a su vez, se ajusta a la disposición contenida en el artículo 272 de la

Constitución donde se establece que el Estado garantizará un sistema penitenciario

que asegure la rehabilitación del interno o interna.77 El tratamiento según nuestra

legislación recoge la idea de tratamiento como socialización a fin de lograr la

readaptación social del penado, basado en el principio de la progresividad que implica

adecuar el tratamiento a los resultado obtenidos en cada caso y si el resultado es

favorable se aplicarán fórmulas de cumplimiento de las penas más próximas a la

libertad plena.78

Sin embargo, como ya se dijo, pese a la creación del Ministerio de asuntos

penitenciarios la crisis ha llegado a niveles incontenibles. En relación a los caracteres

negativos del sistemas penales Zaffaroni, citado por Tinedo Fernández79, opina que

cuando presenta estos síntomas, es decir, alto nivel de violencia, corrupción y su

efecto reproductor de violencia, las pretensiones de validez del discurso

resocializador, en el ámbito penitenciario, resulta absurda. Años de experiencia e

investigación, evidencian que no se trata de una utopía no realizada, sino de una tarea

de imposible realización.

Pues, muy al contrario de lo que se esperaba, la institucionalización ha degenerado

en mayores dificultades para acercarnos al ideal humanista de la cárcel como un

medio de rehabilitación. Muestra de ello, la muerte por intoxicación de varios

internos de las cárceles venezolanas el año pasado, que según reportaje: “Suben a 38

76 Ídem.77 Tinedo Fernández, Gladys. Reflexiones sobre el sentido de la pena. Cap. Criminol. [online]. 2008, vol.36, n.4 pp. 27-50 Disponible en: http://www2.scielo.org.ve/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0798-95982008000400002&lng=es&nrm=iso [Cónsula en 10 mayo2015]78 Tinedo Fernández, Gladys Ob. Citada.79 Ídem.

23

los reos de Uribana fallecidos”, escrito por Carlos Iván Suarez y publicado el 30 de

noviembre de 2014 en el diario “El Impulso”, indica lo siguiente:

De los 10 reos que se encontraban hospitalizados en la emergencia del Hospital Central Antonio María Pineda de Barquisimeto, dos fallecieron: uno a las 9:30 de la mañana y el otro a las 11:00 a.m, ninguno de ellos ha sido identificado. El director del centro hospitalario, Ruy Medina, informó que de los ocho que quedan en el lugar, dos se encuentran en estado estable, por lo que hoy pudieran ser dados de alta.En la morgue aún permanecen 14 cadáveres. El resto fue entregado a sus allegados. Mientras que en Guárico, también falleció otro interno de Uribana, que fue trasladado hasta la Penitenciaria General de Venezuela (PGV), lo que sumarían tres occisos por supuesta intoxicación. De los 15 que estaban en el hospital de allá, 11 se recuperaron y uno está grave de salud, según el secretario general de gobierno de la región, Omar Ruiz Manzanares. En total, la cifra de muertos ascendió a 38, de los cuales 30 murieron en Lara, cinco en Aragua, de los que llevaron hasta la cárcel de Tocorón y tres en la PGV de la entidad llanera. Se conoció que en Uribana se instalaron unos médicos cubanos en una especie de hospital de guerra, a fin de atender a los internos afectados levemente.80

En este particular, se tuvo la experiencia de asistir a un procesado -cuyo nombre

no debemos mencionar- que estuvo recluido en el Centro Penitenciario David Viloria

cuando acontecen estos hechos, se le inquirió sobre lo sucedido manifestando que la

cantidad de fallecidos excedía de las 300 personas, que él vio con sus ojos caer

pálidos al suelo y como uno a uno fueron introducidos en bolsas plásticas. Ese fue el

resumen del relato de un ciudadano recluido en una cárcel venezolana, que vio y

sobrevivió a un genocidio dentro de un sistema penitenciario que garantiza la

rehabilitación del reo como un Derecho Humano.

Ahora, reflexionemos sobre el hecho de que el Ministerio para los servicios

penitenciarios81, tiene por función “diseñar, formular y evaluar políticas, estrategias,

planes y programas, regidos por principios y valores éticos, destinados a garantizar el

pleno goce y ejercicio de los derechos fundamentales de los procesados y procesadas,

80 Escrito por Carlos Iván Suárez, noviembre 30, 2014. Disponible en http://elimpulso.com/articulo/suben-a-38-los-reos-de-uribana-fallecidos [Consulta: 10 de mayo 2015]81 Creado mediante Decreto N° 8.266, mediante el cual se crea el Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario (Gaceta Oficial N° 39.721 del 26 de julio de 2011)

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penados y penadas, así como procurar su rehabilitación y mejorar sus posibilidades

de reinserción en la sociedad”82, tomando como referencia datos oficiales -

obviamente falsos-, alejados de la verdad, en consecuencia irreales para proponer

diseños y formulas destinado a garantizar la rehabilitación del interno. Entonces

tenemos, que si realidad que presenta una “problemática” es observada a través de

datos irreales, alejados de la verdad, las soluciones que pueden ofrecerse no pueden

ser menos irreales y deshonestas. Y la subsecuente aplicación de estas soluciones,

han de ser por supuesto, inútiles e ineficientes, pues, para poder hablar de soluciones

concretas hay que sentar la vista sobre problemas reales.

Al respecto Zaffaroni, citado por Tinedo83, dice que “Si la institucionalización total

genera condicionamientos negativos que deterioran a las personas institucionalizadas

y, además, por mucho que mejoremos las instituciones jamás podremos suprimir

totalmente estos condicionamientos y sus efectos deteriorantes, la institucionalización

jamás podrá tener un efecto resocializador”, desde esta óptica, y la realidad hasta

ahora no se opone, las políticas que se han implementado por el Ministerio para los

servicios penitenciarios no ha tenido ningún resultado resocializador, hasta ahora ha

fracasado.

Esta realidad contrastada con el contenido del Artículo 2 de Ley de Régimen

Penitenciario84, en el que se indica que “La reinserción social del penado constituye el

objetivo fundamental del período de cumplimiento de la pena. Durante el período de

cumplimiento de la pena deberán respetarse estrictamente todos los derechos

inherentes a la persona humana consagrados en la Constitución y leyes

nacionales, tratados, convenios, acuerdos internacionales suscritos por la República,

así como los derivados de su particular condición de condenado. Los tribunales de

82 Ver en numeral 1 del Artículo 2 del Decreto N° 8.266, mediante el cual se crea el Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario.83 Tinedo Fernández, Gladys. Ob. Cit.

84 Gaceta Oficial De La Republica Bolivariana De Venezuela Numero 36.975 Caracas, Lunes 19 De Junio Del 2000.

25

ejecución ampararán a todo penado en el goce y ejercicio de los derechos

individuales, colectivos y difusos que le correspondan de conformidad con las

leyes.” -cuya base constitucional la hallamos en el Artículo 272-, no puede estar más

divorciada.

Conclusiones

Como hemos el derecho ha tomado de la criminología las bases para el desarrollo

e integración al ordenamiento jurídico toda una serie de principios y garantías

destinados a la protección y goce de los derechos humanos. La constitución

venezolana vigente desde 1999, está impregnada de concepciones filosóficas

moderna que podemos hallar en el “garantismo”, en el “minimalismo”, incluso en las

propuestas de Lolita Aniyar, cuya finalidad pueden sintetizarse en la eficaz

“aplicación de las normas jurídicas” que prevén “seguridad de igualdad, eficacia y

funcionamiento a todos los ciudadanos dentro del ordenamiento jurídico basado en

los principios del Derecho, las garantías jurídicas, transparencia e imparcialidad y se

fundamenta en la sujeción del derecho al derecho.”85

85 FERNÁNDEZ, María Alejandra, MORALES Jorge Nilson y PARRAGA, Jesús Enrique, LOS DERECHOS HUMANOS EN

LA CONSTITUCIÓN VENEZOLANA DE 1999: UNA BREVE REFLEXIÓN GARANTISTA Cap. Criminol. [online]. 2010, vol. 38, n.3 Disponible en: http://produccioncientificaluz.org/index.php/capitulo/article/view/5245/5236 [Cónsula en 10

26

La constitución venezolana viene a ser es el instrumento ideal para el desarrollo de

una sociedad más justa desde una concepción humanista de la justicia. Pero hasta

ahora, el ejercicio de los derechos que norma fundamental garantiza y protege dista

leguas de “ser” lo que “debe ser”. Pese a ser una constitución de avanzada al

integrar al ordenamiento jurídico la protección los Derechos Humanos como una

garantía política, elemento característico de las constituciones modernas, nuestra la

realidad ha demostrado la ineficacia de la norma.

Aun así, el pensamiento de las disciplinas sociales en el siglo XXI ha girado en

torno a la promoción de los Derechos Humanos como fundamento para la aplicación

de políticas económicas y sociales de las naciones. El problema actual, es la eficacia

de estas políticas, el fracaso de su eficacia impregna a todos los sistemas de las

estructuras sociales en sus distintos niveles. Y esto es tiene dimensiones globales, y

forma parte de los grandes temas del siglo XXI.

Al respecto Matthews86, parafraseando a Zygmund Bauman, señala que la

protección de los derechos humanos básicos sientan las bases de una tolerancia

mutua, en un mundo cada vez más globalizado y, a la vez individualizado, diluido,

mutable e incierto, en el que la estabilidad de relaciones humanas son cada vez más

frágiles y conflictivas, por lo que no se puede perder de vista que la restricción de

estos derechos traería consecuencias negativas. Y le cita:

Aunque los derechos humanos fueron creados para el beneficio de los individuos (el derecho de cada individuo de ser considerado como autónomo y distinto, el cual no debe ser objeto de amenaza del castigo o el rechazo de otros individuos o de la sociedad en general), resulta obvio que la lucha por los “derechos humanos” sólo puede ser entendida en relación a otros individuos, puesto que sólo un esfuerzo colectivo puede asegurar sus beneficios (…). Para convertirse en un “derecho”, una diferencia debe ser compartida por un grupo o categoría de personas que ostentan un poder de negociación; también debe quedar suficientemente claro que no van a ser ignorados o tomados en serio; el derecho a ser diferente debe convertirse en el límite a la manipulación colectiva de las

mayo2015]

86 MATTHEWS, Roger. “Realismo crítico: un análisis estructural”. Polít. crim. Vol. 9, Nº 17 (Julio 2014), Art. 6, pp. 182-212.

Disponible en: http://www.politicacriminal.cl/Vol_09/n_17/Vol9N17A6.pdf [Consulta: 10 mayo 2015]

27

demandas sociales”. (BAUMAN, Culture in a Liquid Modern World, cit. nota n° 81, p. 90.)

Si algo quedo claro de todo esto, es que el derecho penal y la criminología deben

fijar en los Derechos Humanos la base para el desarrollo de cualquier propuesta, es

fundamental ir en la búsqueda de estrategias que persigan su desarrollo y protección.

En palabras del maestro Jorge Rosell, esto consiste en «un máximo Estado social de

derecho referido a la satisfacción de las expectativas despertadas dirigidas a la

satisfacción de los derechos sociales, económicos y culturales. Todo ello nos lleva a

concebir el derecho penal en la versión de su mínima intervención. Mínima represión

y máxima realización de los derechos humanos es lo que ordena el artículo 2 de la

Constitución al precisar que Venezuela se conforme "como un Estado democrático y

social de Derecho y de Justicia".»87

AUTORES CONSULTADOS

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