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Filippo Galluccio – Appunti 1999

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Cos’è il diritto penale? Marinucci, Dolcini: Diritto penale, Giuffrè. AaVv :La funzione della pena: il commiato da Kant ad Hegel, 1989 Il diritto penale sanziona reati Illecito civile: sanzione civile Illecito penale: sanzione penale (pena detentiva). Il reato altro non è dal punto di vista formale del diritto positivo che un illecito punito con sanzione penale. Reato = illecito penale, illecito punito con sanzione penale. E’ una delimitazione molto formale: dal punto di vista del diritto positivo è il parlameto che stabilisce le sanzioni. Questo potere del legislatore è guidato dai scri principi dell’ordinamento. Atto: atto umano cosciente e volontario. Fatto: ricomprende anche gli eventi naturali. Il DP si occupa essenzialmente degli atti illeciti. I fatti non vengono puniti ( NB: i disastri colposi fanno più danni di quelli dolosi). Il diritto civile prevede una sanzione per comportamenti non direttamente umani: persone giuridiche; in Italia è esclusa la responsabilità delle persone giuridiche. Quali sono gli illeciti previsti nel nostro og? Illecito civile: regolamenta i comportamenti tra privati cittadini. La sanzione ha la stessa natura: regolamenta i rapporti tra privati (tipica è il risarcimento danni o l’invalidità). Per lo stato dovrebbe essere un gioco a risultato 0; non è così perche le spese dei giudici restano a carico delle tasche dei cittadini. Illecito di diritto pubblico: regolamenta i rapporti tra privati e istituzioni pubbliche. NB: dei precetti sono collegati a forme di intervento che non possiamo definire come schiettamente sanzionatorie. Ogni norma contiene un precetto a cui è collegata un’azione: nullum ius sine actio (non c’è diritto se non ho un’azione per farlo rispettare); si scadrebbe nella morale Illecito amministartivo: non c’è un numero chiuso di snazioni amministrative, largamente diffusa è la sanzione pecuniaria. Illecito penale: sanzione penale.

- pene principali: quelle che identificano il reato 1. ergastolo 2. reclusione

3. arresto pene detentive

4. multa 5. ammenda pene pecuniarie delitto + contravvenzione = reato

- pene accessorie: accedono ad una pena principale, normalmente sono sospensioni o interdizioni.

- misure di sicurezza: misure di controllo della pericolosità della persona; libertà vigilata, confisca, ospedale psichiatrico giudiziario (questa fa eccezione: può essere comminata al posto della pena principale).

- misure di prevenzione: prima del delitto - conseguenze penali: iscrizione del reato sul certificato penale - conseguenze civili: (art 185 cp) ogni reato è un atto ingiusto e obbliga a risarcire

il danno. Solo in caso di reati bisogna risarcire i danni morali. In più ci sono le macchie che il reato porta sulla persona: c’è un carico di stigmatizzazione, macchia di Caino.


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Il penale è feroce, prevede una liturgia, ma ache un maggior corredo di garanzie; von Litz scrisse che il penale è la Magna Charta dell’imputato. NB: esistono reati puniti solo con la pena pecuniaria, ma si contano sulle dita di una mano (726 maltrattamento di animali; violazione del segreto professinle, entrambi i casi non aggravati). Il 99,9% dei reati sono puniti con la pena detentiva. Nel 1981 un provvedimento ha depenalizzato (legge 689) i reati non puniti con la pena detentiva, salvo tre o quattro. NB: neanche i penalisti hanno idea precisa del numero di reati esistenti. Diritto penale = minaccia del carcere E’ un’affermazione sostanzialmente esatta. Il nostro sistema penale è a doppio imbuto: reati incompatibili con la convivenza civile minaccia del carcere misure alternative, sanzioni sostitutive, sospensioni condizionali della pena. Dato che un italiano su 1000 è in carcere, si trovano misure alternative e sanzioni sostitutive per non rendere effettiva la minaccia del carcere. Si applicano tuttavia solo per reati in pena limitata e per poche volte ( vedi recidivi). Oltre il 60% dei detenuti è condannata ameno di un anno di reclusione ( in genere tossici o extracomunitari legati a spaccio o tentAtivo di procurarsi denaro). Il sistema minaccia di carcere tutti i reati, manda dentro i recidivi: NON FUNZIONA!


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La pena Perché la minaccia è della galera? Nella nostra società l’autonomia decisionale è tutto. NB:il carcere è un’invenzione recente, illuminista, fine ‘700 (è una riscoperta medievale: veniva usato esclusivamente per i chierici). NB: il Texas punisce con la morte più reati (64) degli statuti dell’IT medievale. La pena più usata è stata l’esilio; la sanzione penale sostanzialmente è l’esilio: è considerata affittiva e serve ad allontanare l’individuo pericoloso dalla collettività. pena deliberata inflazione di sofferenza tende all’esclusione dalla collettività Quando ha smesso l’esilio di essere utilizzato da pena fondamentale che era? Non implica più nessuna sofferenza. Fine ‘700 è l’epoca del grand tour; cominciano le prime colonizzazioni. Ci si rende conto che la gente viaggiava anche volentieri. Prima significava privare delle radici, consisteva in una sofferenza indicibile. La libertà di movimento comincia a diventare un valore assoluto. La sofferenza della detenzione è incredibile. Dentro non c’è legge, non è la società quella. E’ il corrispondente moderno dell’esilio. Le mura proteggono noi, non loro. Usiamo un rimedio per tutti i mali. Prevenire i comportamenti anticivili è compito delle altre branche del diritto: diverso da così non sarebbe DP. Rabbruck: coscienza sporca del DP, che sa di essere un’arma sostanzialmente sbagliata. In uno stato civile il DP dovrebbe scomparire. Altro studioso: il DP è forma di atavismo della società. E’ un meccanismo di abolizionismo del male che non funziona. tuttavia non è mai esistita alcuna società senza il diritto penale. Il DP è uguale ovunque, non si sa come farne a meno. Nessuno sa come andrebbero le cose se non ci fosse. ES: in Danimarca durante la II GM rimasero un anno senza DP, in attesa dei giudici tedeschi; il tasso di criminalità non aumentò. Perché infliggiamo sofferenza deliberata alla gente? Wisnet: pena e retribuzione, Giuffrè. Sono millenni che gli uomini puniscono e sono millenni che si domandano il perché. A seconda della risposta cambia completamente il sistema penale Scopo della pena:

1. teoria retributiva o assoluta: è giusto vendicare il male. Giustizia come forma di vendetta pubblica. Vendetta – giustizia

2. teorie relative: preventive A. prevenzione generale (della collettività) B. prevenzione speciale (del reo)

Teoria retributiva Si basa su un postulato semplice: male per male (vendetta). Al male del reato si risponde con il male della pena. Dal pdv morale dovrei avere un risultato a somm a zero: il riequilibrio del sistema. Questo risponderebbe a esigenze sovrane di giustizia: la pena è la giusta retribuzione del reato. Il teorico fondamentale è Kant, ma anche oggi molti stidisi sono retribuzionisti. In America si chiama just desèrt (giusto merito, proprio quello che si è meritato).


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E’ una razionalizzazione della vendetta, che è nel profondo dell’animo di tutti noi ed ha funzione catartica. Legge del taglione: lo ST acquisisce la funzione di vendetta, per evitare le faide. La giustizia nasce come regolamentazione della vendetta, rinsalda la collettività. Kant: si vuole che sia il fondatore della orale laica (non è tecnicamente vero); è stato il primo a separare diritto e morale. La morale è un imperativo categorico (norma assoluta, nel senso che non cerca spiegazioni al di fuori di sé). La norma giuridica è un imperativo ipotetico: cose giuste non in sé, ma per conseguire un certo risultato. La norma morale non ha conseguenze.


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La teoria retribuzionista Kant: distingue tra imperativo categorico (norma morale), giustizia assoluta, cogente in assoluto, che non rientra nell’ambito dell’opportunità, e imperativo ipotetico, che è l’imperativo dell’opportunità (una cosa è giusta nell’ipotesi che, in tanto quanto voglio raggiungere un certo risultato). L’economia è una scienza a-etica : si basa esclusivamente su imperativi ipotetici. La norma giuridica fa parte dell’ imperativo ipotetico: è giusta in quanto si vuole ottenere una certa regolamentazione della collettività. Kant aveva formulato alcuni imparativi categorici: precetti dell’imperativo categorico, che sono accettati da tutti e formano la base della morale; ES: considera ogni essere umano come un fine e non come un mezzo, agisci come se la regola del tuo agire fosse una legge universale. Ci sono talune norma che sono sia morali, sia giuridiche: EES: non uccidere, non rubare , non pronunciare falsa testimonianza. La norma morale è esclusivamente un precetto, la norma giuridica è un precetto + un’azione (sanzione). Come mai talune e solo talune norme morali sono trasformate in norma giuridiche? Il nostro OG non cerca di far coincidere uno stato con un’etica. Non sono azioni lesive. Degraderei l’imperativo da categorico ad ipotetico. Coem mai per alcune norme morali si fa eccezione? Sono azioni lesive di diritti altrui, sono quei casi in cui c’è una vittima. La morale è molto più vasta del diritto: non tutto ciò chr è giusto in sé deve essere confermato dal diritto. Ci sono casi in cui il diritto esce dalla morale: lo stato dovrebbe lasciare discrezione (ES: giorno di riposo per i mussulmani). Anche se quello che si sta facendo è sbagliato perché va a ledere i miei interessi non ha senso impedirlo con una sanzione: non rientra nel meccanismo dell’opportunità. La norma giuridica si occupa dei precetti che è logico, funzionale collegare ad azioni. Fino a questo punto la logica kantiana è inoppugnabile. Poi si fa un salto logico: per Kant punire è un imperativo categorico. Bisogna punire: al male bisogna rispondere con il male, al bene bisogna rispondere con il bene; è un vincolo alla libertà. Kant dice: devo, perciò posso: la libertà è figlia della legge morale. Esiste la libertà in quanto esiste la legge morale. Ho una libertà per rispettare la legge morale. Funziona anche all’inverso: posso, perciò devo. (questi ingabbia Dio: può tutto e quindi deve tutto; può rispettare la legge morale, deve farlo). Il problema è che l’assunto è sbagliato: chi dice che sempre devo punire il male con il male? (NB: l’uomo è l’unico animale che punisce). Per Kant la pena adeguata è la legge del taglione. Prima di sciogliersi la società deve impiccare l’ultimo assassino; per Beccarla Kant è un buonista. Hegel chiarisce bene come funziona il meccanismo per cui è morale punire il male con il male: tesi: il delitto nega il diritto antitesi: la pena nega il delitto sintesi: la pena ricostituisce il diritto L’ordinamento si regge perchè nega le sue negazioni. L’assassino viene ucciso non per salvaguardare la vittima, ma il diritto, L’OG. Il diritto è un bene morale. Al male si risponde con il male, al bene si risponde con bene per salvaguardare il diritto. La pena di morte non è necessariamente consequenziale al pensiero di Hegel. Si arriva ad una sovrapposizione morale- diritto > stato etico: la legge degli uomini diventa legge di Dio. Diventa una norma morale la legge che abbiamo fatto noi. Il pensiero di Hegel non ha nulla a che fare con il cristianesimo, è nibelugico: il bene coincide nel conservare l’ordine sapendo che l’ordine è provvisorio. E’ divinizzato


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l’ordinamento qui ed ora; ordine come bene morale. la punizione serve a rinsaldare l’ordinamento: il condannato dovrebbe essere felice. Critiche al pensiero retributivo Per dire che al male si risponde con il male e al bene bisogna rispondere con il bene bisogna sapere cosa sono il bene e il male. La risposta tende ad essere morale,; si ricorre alla rivelazione. Aggiriamo il problema: quanti sono i mali? Infiniti. Secondo Kant dobbiamo sempre rispondere male con male. ma la giustizia umana è finita: non posso sempre rispondere male con male, quindi non è una legge morale. Non siamo in grado di rispettarla in quanto i mali sono infiniti. Quali mali lasciamo correre e a quali rispondiamo? Chi lo dice? Dio non ce l’ha dato; decide l’ordinamento, ai tempi e luoghi di Kant (Prussia fine ‘700) è il sovrano (diritto penale: diritto del sovrano di punire il suddito). La retribuzione ha un senso nei limiti in cui prendiamo come bene morale ciò che dice il parlamento. Quella che doveva essere una teoria assoluta serve un fine molto pratico:salvaguardare l’ordinamento. Il diritto penale nazionalsocialista era retributivo. ES: episodio dei generi di Saddam. Durante la guerra fuggono in Giordania; dopo un po’ Saddam li perdona. Mentre rientrano il popolo li lapida. la mano di Dio non poteva fare che punirli, dice il generale. Il dittatore copre la protezione di se steso con Dio. Un secondo ordine di critiche fondamentali si trovano nel saggio di Naegeli: “male e diritto penale”. Chiarisce i meccanismi psicoanalitici della retribuzione. Male per male porta ad una legalizzazione della vendetta. Perché è così frequente, a cosa serve la legalizzazione della vendetta in chiave della stabilità sociale? Jung, grande studioso di filosofie orientali, dice che il nostro modo di affrontare il male è la proiezione dell’ombra. Non riusciamo ad accettare il fatto che il male sia in noi: proiettiamo l’ombra che è in noi su qualcuno che rappresenti il male. La pena è un meccanismo di proiezione dell’ombra,un uso del capro espiatorio. Naegeli: il nostro diritto penale è un meccanismo del capro espiatorio. Scarichiamo il male su un capro, lo escludiamo dalla collettività e ci sentiamo immuni dal male. Quando puniremo Craxi sentiremo di aver risolto il problema della corruzione. Questo è terribilmente consolatorio, nella mentalità occidentale tendiamo a distinguere le persone per bene e le persone per male. Per la mentalità orientale non è così: esiste l’opposto in ogni opposto, e la linea di confine è flessibile. Ciò che il bruco chiama fine del mondo, il resto del modo chiama farfalla. Per la mentalità orientale è impossibile distinguere il bene e il male. Il meccanismo hegeliano, per conservare l’ordinamento, va benissimo. neo retribuzionisti: prof. D’Agostino: il diritto penale è una vendetta legalizzata che serve a proteggere l’ordinamento. il meccanismo di proiezione dell’ombra è utile alla società. il quantum non è più la legge del taglione, ma il bisogno emotivo di pena. Lo scopo del diritto penale non è far calare il numero dei reati, ma il salvaguardare l’ordinamento, il senso di sicurezza. proiettare l’ombra significa escludere la corresponsabilità sociale. Neghiamo la responsabilità parziale alla produzione del reato. Se punire è moralmente giusto, penso che l’uomo sia dotato di libero arbitrio. Introdurre il concetto di corresponsabilità sociale vuol dire che l’arbitrio non è del tutto libero. Il libero arbitrio è limitato dalla corresponsabilità sociale.


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Contributi della criminologia Per comprendere le ultime critiche al pensiero retributivo, occorre distinguere le tre branche scientifiche legate al crimine. Criminologia > reato come fenomeno sociale > reazioni della società al reato > si avvale dei contributi di sociologia, economia, psicologia, antropologia, psichiatria, scienze giuridiche. Diritto penale > studio dell’ordinamento penale positivo Politica criminale > studio delle linee di politica del diritto (de iure condendo). Il criminologo prescinde dall’ordinamento, guarda al reato come fenomeno sociale; reato: comportamento incompatibile con la convivenza civile. Sutherland “white collar crime”, 1936 il reato commesso da persone di alto livello sociale nell’esercizio delle loro funzioni: le trenta più grandi multinazionali commettono più reati dei banditi per starda. L’editore si rifiutò di pubblicare il libro: dal pdv tecnico-fomale non erano reati. Il libro fu pubblicato in America le 1954, poichè quelli che SU denunciava erano divenuti reati. I reati non li scrive il cittadino, ma il PARL: speso, con le leggi vecchie, non è più rappresentante dei cittadini. Buona paret del codice penale è stato copiato dal leggi del 1890: votava il 10% della popolazione. Anni 30/40: labelling approach: la politica criminale consiste nel mettere etichette; bisogna vedere chi ha messo l’estichetta: il criminologo deve essere completamente libero dall’OG. Come mai è apparsa tra gli anni 30-50 l’idea che la criminologia fosse indipendente? Si era vittima della teoria retribuzionista, che nega questa distinzione: ciò che lo stato dice male è male. La teoria retributiva dice che ciò che è scritto nel codice penale è specchio della società civile. Ciò che è scritto nel CP non può appartenere all’imperativo categorico perché può non rappresentare ciò che è incompatibile con la convivenza civile. la criminologia di appoggio alla retribuzione è la scuola classica, che è stata totalmente dominante fino a fine ‘800. Si basa su un modello antropologico molto chiaro: il libero arbitrio: conosciamo il bene e il male e prendiamo le nostre decisioni (oggi, soprattutto gli economisti, parlano di rational choiche piuttosto che di free will). L’uomo è decisore razionale, homo oeconomicus: è necessaria quest’impostazione alla retribuzione. La stessa idea della giustificazione morale della vendetta si basa sull’idea che il reato sia una scelta razionale. Solo un’ipostazione morale di libero arbitrio nel reato giustifica una risposta morale di punizione. Il reato non è in realtà sempre frutto di scelte razionali. L’impostazione di crime & economics porta a questi livelli: valuto costo e benefici e decido di correre il rischio di andare in prigione. Se ci finisco è frutto della mia scelta, l’ho voluto. L’opposto è la scuola positiva: siamo costretti a compiere reati dai geni, da regressione darwiniana. Il libero arbitrio esiste, ma non è completamente libero (Kant ed Hegel credevano che il libero arbitrio fosse pieno, che tutte le scelte fossero razionali) C’è per alcuni reati di +, per altri meno. Corresponsabilità sociale L’arbitrio non è mai libero al 100%. Non possiamo arrivare a dire che il libero arbitrio non c’è come dice la scuola positiva. Per fermi il reato è prodotto della società: per Lombroso il reato è dovuto a regressione atavica della personalità. I meccanismi gentaici riescono a spiegare solo piccola parte della criminalità. Il reato è un prodotto di una parte di razionalità e di una parte di responsabilità sociale. Gli economisti più liberal parlano di bounded rationality, razionalità legata: ci sono meccanismi sociali che condizionano certe scelte. Il reato presenta una distribuzione differenziale: non è distribuito uniformemente in tutta la società. Ciò mina la retribuzione: per i retribuzionisti è moralmente cattivo chi commette


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reati e buono chi non li commette. Come facciamo a dirlo se non è distribuito uniformemente? Non possiamo dare un giudizio morale: la distribuzione è differenziale, ed esempio, rispetto al sesso. Le donne commettono meno reatidegli uomini perché comportamenti aggressivi e pericolosi nella nostra società sono affidati agli uomini (ES: mafia o tangentopoli). Di fronte al calcolo dei rischi la donna è più razionale. Non possiamo attribuire il reato al libero arbitrio; chi c’è in carcere?I tossici: il loro libero arbitrio è più legato, non riescono a calcolare costi e benefici. la retribuzione continua ad avere mordente in alcuni. Dio punisce con inferno e paradiso: dobbiamo fare così anche noi. Secondo la moderna teologia non è affatto vero che Bibbia e vangelo forniscono supporto a Kant ed Hegel. Non è vero che Dio punisce male col male e bene col bene: il modello di giustizia divina è tutt’altra cosa. Il nostro concetto di iustitia è qualcosa di completamente diverso da TSEDAQAH (il terminiche indica giustizia nella Bibbia). Iustitia: è distributiva, dare a ciascuno il suo, contrappasso. TSEDAQAH: è giustizia del primo passo, nel senso che Dio fa sempre il primo passo nei confronti di chi ha commesso il reato. Ad Abramo Dio offre la possibilità di redenzione con Gesù. Dio ha dettato le tavole: precetti senza sanzione, la sanzione è stata inventata dall’uomo. Sacrificio di Isacco: Abramo pensava, nel momento dell’estremo bisogno, che fosse gradito a Dio quello che facevano gli altri uomini: il sacrificio massimo. Dio lo rifiuta: è Lui a cercare di recuperare il peccatore. Prof. Lombardi Vallauri: se l’inferno è una punizione, Dio è ingiusto: punisce con una pena infinita un male finito. E’ sproporzionato. Ingiustizia come non proporzionalità tra reazione e comportamento. Non è rieducativi e quindi anticostituzionale. C’è qualcosa che non torna. Teologi cristiani Burt,Runner : l’inferno non è una punizione: è una possibilità di risposta al libero arbitrio, è una possibilità reale: dobbiamo ammettere che esista perché dobbiamo ammettere che l’uomo è libero di andarci. L’inferno esiste, ma speriamo che sia vuoto. Bibbia e Vangelo non sostenevano la retribuzione.


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Le teorie relative Meriti storici della retribuzione: aver dato la proporzionalità reato- pena. Si riduce però ad un’assunzione della vendetta da parte dello stato; ha una funzione di stabilizzazione sociale: individuare il cattivo per sentirci buoni. E’ un meccanismo psicologico molto forte ma inaccettabile. La vendetta funziona come uno stabilizzatore sociale.

K Schmitt: più grande giurista del secolo, condannato a Norimberga. negli anni 30 teorizzava la necessità di crearsi il nemico: inimicus, nemico privato, per rinsaldare l’ordinamento. abbiamo rispetto per l’hostes, ma dobbiamo estirpare il cancro costituito dall’inimicus, nemico interno. Fortissima unione della popolazione. Si crea sempre la giustificazione morale della vendetta.

Cancellare l’idea di nemico collettivo è difficilissimo. Il DP non fa giustizia, si limita a punire dei comportamenti individuali e specifici; il ruolo è circoscritto: accertare le responsabilità individuali. Non ha uno scopo di giustizia con la G maiuscola. Noi possiamo solo far funzionare il contratto sociale alla meno peggio. Il Dp dice solo se ci sono gli estremi per mandare in prigione: imperativi ipotetici. Tabella delle scuole criminologiche scuola esponente modello

di uomo (libero arbitrio)

responsabilità sociale

funzione della pena

metodo

Kant, Hegel

retribuzione filosofico classica

Beccarla, Carrara

sì no

prevenzione generale (detenzione)

giuridico (economico)

Lombroso no positiva Ferri

no sì, totale

prevenzione speciale (neutralizzazione)

Scientifico (scienze naturali)

Durkeim sociologica Sutherland

sì, ma limitato

sì, ma limitato (corresponsabilità sociale)

prevenzione generale e speciale (tutte le sfumature)

scienze umane: sociologia economia

Questa tabella è un quadro complessivo, ed elide le sfumature.


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Teorie relative della pena se la teoria assoluta rifiuta qualsiasi scopo della pena, le teorie relative si chiedono il perchè della pena, posto che punire significa infliggere deliberatamente soffrenza al reo. A cosa serve far deliberatamente soffrire la gente? Scopo di tutela > difesa sociale > prevenzione dei reati, intesi come comportamenti incompatibili con la convivenza civile.

1. deterrente 2. neutralizzazione della pericolosità sociale 3. rieducazione/risocializzazione

Prevenzione generale (1): prevenzione dei reati di tutti I cittadini > società Prevenzione speciale (2 e 3) : prevenzione dei reati del reo. Possono essere combinati tra loro, si appoggiano l’un l’altro. Lo scopo del DP è prevenire i reati. NB: retribuzione e prevenzione non si sposano. la teoria assoluta va a sé. Le teorie relative si muovono sul pinao dell’imperativo ipotetico: utile, opportuno, non giusto. La CC parlava di ‘modello polifunzionale della pena’: cerca di mettere insieme tutte le esigenze. E’ vivo l’errorre di dire ‘retribuendo prevengo anhce’ : le teorie preventive rinunciano all’idea di giustizia. Ci teniamo il DP finchè serve. Serve a pochissimo, ma per questo è indispensabile. - retribuzione: punisco quia peccatum est: guarda al passato. - prevenzione: è indifferente al passato; il giudizio penale è ne peccetur, sul passato

ma riguardante il futuro, perché non si pecchi più. Hegel sembra dire che punendo il passato ricostruisco il passato anteriore. NB: se uno è morto, non c’è alcuno strumento giuridico che mi ricucisca la morte. In un DP preventivo la vittima scompare: difendiamo la società di domani, per la società di ieri non possiamo fare niente. La vittima ne ricava al massimo il senso di soddisfazione morale, che non merita di essere soddisfatto con il diritto penale (è esigenza retributiva), non ha senso per la società. Incompatibile con la convivenza civile: incompatibile con la partecipazione di ciascuno alla convivenza civile. il DP impostato in questi termini non ha a che fare con l’etica, ma con la politica sociale. La politica criminale studia le reazioni dell’ordinamento al reato, ed è una branca della politica sociale. nessun problema criminale si risolve solo con il DP, perché ha dei mezzi limitati ed oprea con una metodica precisa: minaccia della detenzione. il DP è l’extrema ratio, l’ultima spiaggia della politica sociale; l’arma da usare con cautela perché implica deliberata inflazione di sofferenza. Mai il DP può essere usato come giustificazione per la mancata attuazione di una politica sociale utile, funzionale. la legge 309 del ’90 testo unico prevedeva il carcere per il semplice consumo, se pur con una meteodologia complessa. Un referendum del ’93 ha abolito questo pezzo: norma penale simbolica: norma penale che serve a rimarcare un precetto ma è completamente vuota di contenuti di utilità. Dp come foglia di fico per coprire la vergogna di non aver fatto altro. Perché sono cos’ gettonate le norme penali? - attirano voti - la prevenzione costa Non vanno sotto la corte dei conti, ma il costo delle norme penali è elevatissimo, se vengono applicate.


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In alcune giurisdizioni USA i calcoli vengono fatti, il problema è posto.


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Prevenzione generale Far sì che la collettività dei cittadini commetta meno reati. Collettività dei cittadini. far sì che cali il tasso di reati. Il DP può ottenere questo risultato, il che giustifica la sua esistenza sul pino dell’opportunità. Senza il DP, con alta probabilità ci sarebbero più reati.. non siamo mai rimasti senza il DP, non possiamo saperlo con certezza. Non ci sono studi che possano documentarlo, ma prove logiche che testimoniano la capacità, minima, del DP di prevenire i reati. L’efficacia del DP dipende da come i cittadini pensano che sia. Serve molto meno di quello che il cittadino pensa. Quel poco di efficacia che sta essenzialmente nella prevenzione generale. Deterrenza: de terreo = distogliere attraverso il terrore. Beccarla nel 1704 scrive ‘dei delitti e delle pene?, che esce anonimo per paura della censura austriaca. Si diffuse presto in tutta EU ,nelle edizioni successive ebbe addirittura la dedica all’imperatrice. Il presupposto fondamentale è l’utilitarismo liberale.. Il suo pensiero si fonda sul contratto sociale. Lo ST non si fonda sul volere divino, ma su un contratto non scritto tra i cittadini, che cedono allo ST parte della propria libertà, per avere in cambio la protezione della restante libertà. Ciò permette a B di rivalutare il DP, che ai tempi si basava su un terrore sconsiderato: c’era già il concetto di deterrenza (Supplizio di Damian). Dobbiamo vedere qual è la pena che ha la maggior deterrenza. perché una pena sia efficace deve comportare un male che annulli il bene ricevuto dal delitto e rimuova il bene conseguito con il delitto. vanno di pari passo la crudeltà delle pene e dei delitti. Il giudice cercherà di non applicare le pene troppo severe. la deterrrenza non è una funzione della gravità della pena, ma essenzialmente legata alla certezza della pena. La pena di morte come deterrente non serve a niente. Le argomentazioni sono due: 1. non possiamo pensare che nel contratto sociale il cittadino abbia trasferito allo ST il

diritto di ucciderlo 2. non serve come deterrente: non è l’atrocità della sanzione a fare da deterrente. Cosa fa influenza sull’animo umano? la certezza e l’infallibilità della pena: pene miti ma certe; più le pene sono dolci, più diminuiscono clemenza e perdono. Il perdono e la grazia sono necessari in proporzione all’atrocità delle leggi ed alla gravità delle pene. prontezza della pena: associazione nell’animo umano di una pena che segue necessariamente ad un delitto. Beccarla: ci vule un alegge generale che faciliti qualsiasi collaboratore di giustizia indipendentemente dal reato. Ci muoviamo solo sul piano dell’utile, questo ci permette di avere dei collaboratori di giustizia turandoci il naso. dobbiamo muovere il DP sul pinao dell’utile: mi interessa solo prevenire i reati futuri. La pena: certa, pronta, mite. Shakespeare: ciò che non ha rimedio non ha interesse. Economisti di Chicago 1968 crime & economics: analisi economica del delitto. GS Becker. Si basa sul presupposto del libero arbitrio: uomo come decisiore razionale. Idea un po’ microeconomia del mondo. BE da’ un aformula della deterrenza: EU = U – (G*C) Intraprendo un corso d’azione in relazione agli utili che mi aspetto. G: gravità della pena


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C: certezza La certezza della pena è una funzione della spesa pubblica per carcere, poliziotti, ecc. Dove sta l’errore secondo il prof? Gravità e certezza sono fungibili: posso compensare certezza bassissima con gravità altissima: è un passo indietro rispetto a Beccaria. Sulla base della formula di Becker si sostiene la pena di morte. Discepolo è I Herlich: 1970 su nbasi matematiche sostiene che ogni esecuzione capitale diminuisce da 6 ad 8 il numero degli omicidi. In seguito 20 stati reintrodussero la pena di morte. I criminologi di impianto sociologico dimostrano che la pena di morte non serve a niente (Selling, sociologo, osserva contee vicine e le stesse contee prima e dopo l’introduzione della pena di morte). non è dimostrato che diminuisce il numero dei reati.


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Critiche alla pena di morte Criminologi – Sutherland Sono argomentazioni statistiche. Argomentazioni a favore, seguite da un riassunto di ciò che dimostrano i dati statistici che abbiamno a disposizione. 1. è il miglior deterrente per l’omicidio. La PM non ha maggior efficacia deterrente. Il

tasso di omicidi mediamente è maggiore negli stati che ammettono la pena di morte. Tra due stati confinanti quello che ha maggior tasso di delitti è quello che ha la pena di morte. La PM viene introdotta per contrastare un tasso di delitti elevato; il problema è che rimane elevato. Il tasso di omicidi è distribuito in maniera differenziale indipendentemente dalla presenza o meno della pena di morte. Gli ST dove è più comune avere la pistola a casa, sono quelli con il più alto numero di omicidi. Altro strumento: tasso di omicidi prima e subito dopo l’esecuzione: l’effetto di impressione dovrebbe essere più alto. Non fu riscontrata variazione significativa a Philadelphia 60 giorni prima e dopo l’esecuzione di cinque condanne a morte. Come mai il tasso di omicidi UE è notevolemente inferiore rispetto a quello US? Terzo: tassi di omicidi prima e dopo l’abolizione. Se la PM avesse qualche effetto deterrente, dovrebbe salire il tasso di omicidi. Non si è mai verificato: il trend che c’ere prima è continuato, acsendente se acendente, discendente se discendente. L’aumento della gravità della sanzione non sembra avere una funzionalità.

2. è necessaria perché la gente arrivi a linciare i criminali. Non è legittimo punire solo perché non ci sia una vendetta privata

3. è la sola pena certa: il carcere a vita può essere ridotto. Di fatto è molto incerta: è così dura e ripugnante che raramente viene inflitta. Condanne: 16.8 dove non c’era la PM; 3.9 dove non c’era. La giuria ha assolto molto più spesso dello ST accanto.Non più della metà delle PM vengono davvero eseguite.

4. è più economica della carcerazione. Bisogna contare anche le spese per il braccio della morte, la lunghezza dei processi. Il problema posto in questi termini è sbagliato, ma se dobbiamo fare i conti in tasca nulla dimostra che la PM sia efficiente.

Inoltre, in caso di ingiustizia, la carcerazione è reversibile. C. Cattaneo 1860 Il dibattito sull’introduzione della pena di morte in IT fu concluso con la non introduzione anche grazie a Cattaneo. dal pdv etico e politico siamo contrari, am dobbiamo comunque ragionare sul piano della politica del diritto, dell’opportunità. “Quello che conta è la vigilanza” Beccaria: la PM è una guerra, bisogna vedere se ha senso. Victor Hugo, “gli ultimi giorni di un condannato a morte” La società non deve né vendicarsi né punire: niente di così grande o di così piccolo le si attaglia. Deve correggere per migliorare. E’ la prima pagina sulla rieducazione (1932). Che senso ha farla di nascosto?. Fino la ‘700 venivano fatte in piazza della Concordia. Perché le nascondete se pensate che servano da esempio? C’è un vizio di fondo per cui persino i sostenitori limitano l’efficacia della PM Dostoievskj La sofferenza è la certezza di sapere il momento preciso della morte: si toglie con certezza l’estrema speranza. Hegel Lo ST è un valore in sé ed ha il diritto di togliere la vita, nega il contratto sociale. La formula di Beccaria è la migliore per la deterrenza: CPM Limiti alla deterrenza E’ indiscutibile che il DP abbia efficacia: il tasso diminuisce anche sensibilmente, ma con dei limiti intrinseci: la deterrenza funziona, ma a in certi casi e a certe condizioni. se aumentiamo il tasso di CPM sicuramente diminuisce il tasso di reati.


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Come mai c’è discrasia tra curva teorica e curva reale? La deterrenza è un meccanismo psicologico, si basa sulla CPM attesa; il reo agisce in base a quello che crede. E’ per questo che non funzionano le formule di Becker; solo per alcuni reati il reo è decisore razionale al 99%. per questi reati la deterrenza funziona bene. Dobbiamo tener conto della: 1. razionalità limitata (non siamo capaci di valutare il rischio)e della razionalità

strategica. 2. E’ intrinseco al meccanosmo. La curva teorica dovrebbe scendere molto più

rapidamente man mano che punisco. Occorre punire più del 30% dei reati. Non ci si riesce: cifra oscura (dark number), numero dei reati non scoperti e non puniti.

La piramide è diversa da reato a reato. L’omicidio ha una cifra oscura pari al 50%. Nel furto il numero delle denuncie è notevolmente inferiore a quello dei furti commessi. se la cifra oscura è altissima, la deterrenza non funziona. La formula di Beccaria funziona se i reati sono già pochi a prescindere dal DP. Come faccio ad aumentare il numero dei reati scoperti?. aumentando i costi per il sistema: devo raddoppiare tutte le forze. Non ce lo possiamo permettere: dobbiamo ridurre il DP, diminuire le fattispecie di reato.


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La prevenzione speciale

Le barriere pregiuridiche sono importanti, ma più importante ancora è l’educazione alla legalità e la presenza di comitati etici (ES: ospedalieri contro gli abusi). In USA ci sono comitati etici aziendali. Solo una serie di barriere che limitino l’opportunità di compiere reati può portare ad una soluzione. Prevenzione generale “positiva” Non aspetti legati alla paura della pena, ma alla promozione di valori insita nel diritto penale. Il DP ha una funzione culturale; funziona con un meccanismo precetto- sanzione: non tenere comportamenti incompatibili con la convivenza civile, altriemtni applichiamo la sanzione penale. Si collega un messaggio di disvalore ai comportamenti antisociali. Il DP incide sui meccanismi culturali e di valore degli individui; incide sui rapporti norma morale- norma penale. Qula è il rapporto sul pino dei valori tra norma morale e norma penale? ES: reati contro l’ambiente. Nascono da una coscienza modificata. Il DP in parte segue ma in parte precede la coscienza ambientale. Può essere che le nrome penali abbiano contribuito ad incentivare l’assetto di valori sociale. Non possiamo sottacere la rilevanza culturale dell’etichetta di reato in determinati settori.


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Prevenzione speciale Punire per far sì che il reo non commetta nuovi reati: controllo della pericolosità sociale. L’inmdicatore sociologico è il tasso di recidiva (re-cedere: cadere di nuovo). La PS funziona poco: il tasso di recidiva è spaventosamente alto. Nasce come neutralizzazione. Di fatto le pene fondo al ‘700 erano perpetue: non dov3eva esserci possibilità di rientrare nella collettività. La neutralizzazione funziona solamente se non ha un termine. Quando nasce lo stato liberale si mette in discussione il fatto che la prevenzione speciale possa essere solo neutralizzazione. Il teorico delle carceri è Jeremy Bentham, utilitarista inglese, contemporaneo più o meno di Beccaria: disegna un carcere, il panopticon : torre centrale per i secondini con edificio circolare e celle che danno sulla torre.


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La crisi della rieducazione Ci si è resi conto che le persone finiscono in carcere e in carcere non vengono rieducate. La maggior parte delle persone commettono più reati anche appena usciti dal carcere. Della rieducazione devono occuparsi tutte le fasi del sistema penale. Come mai si parla di crisi? C’è stato un periodo di apogeo del tentativo di rieducazione: ½ anni ’70: il modello rieducativi è stato applicato nel suo estremo sviluppo in tutti i paesi civilizzati. In primis ci sono Svezia e Usa, che hanno visto gli esperimenti più estremi di rieducazione. Questo modello vedeva un approccio di tipo terapeutico: considerare il criminale come un malato. Il problema è quanta parte diamo alla responsabilità sociale: negli anni ’70 si attribuiva alla persona una parte di libero arbitrio (è basilare per tentare la rieducazione) ma si riteneva che quasi tutta la colpa fosse della società. Certo il detenuto può essere rieducato, ma non è colpa sua se ha commesso il reato: è una sfumatura di significato importante da collegare alla cost. “la responsabilità penale è personale”; qui si dice: certo, è così, ma è la società che ha trasformato un buono in un cattivo. La criminalità è una forma di devianza, che non è una malattia mentale, ma una malattia sociale. Approccio terapeutico: poveraccio, è colpa nostra se è diventato cattivo. E’ un salto di qualità rispetto agli ordinamenti precedenti, ma è stato un passo troppo avanti: per eccesso di zelo non ha ottenuto alcun risultato. E’ un approccio tipico dei tempi: in IT è una bella stagione di legislazione sociale. Guardando le legislazioni: è nitidissimo l’approccio terapeutico. ES: 1975 norme contro gli stupefacenti: non c’era sanzione penale, introdotta dal TU 309/1990, che ha un approccio molto repressivo. Prima: se ti droghi, ti dobbiamo curare: TSO. Cercare di obbligare il malato a collaborare con il sistema per guarire. Qual è il rischio insito in un sistema di questo tipo? Ad un certo livello, perché può diventare di maggior controllo sociale di un sistema repressivo? Il criminale di sorveglianza deve giudicare se il criminale si è rieducato. Come fa a sapere questo? Si fida dei rapporti che gli forniscono i servizi sociali. Problema delicatissimo del rapporto tra tribunale di sorveglianza e servizi sociali. In un modello estremizzato potremmo affidare la valutazione ai servizi sociali, eliminando il sistema della magistratura di sorveglianza: Svezia e Usa, in cui c’erano i parole board: comitati di controllo e rielaborazione sulla parola. La commissione di welfare operators, psicologi, medici, ecc.. valutavano il detenuto ogni due anni e decidevano quando poteva uscire. Perché allora mettere un termine alla pena e non far decidere i servizi sociali? Life sentences,ma non meno di X. Il parole board decideva delle pene (è una legislazione di sinistra, molto liberale, Carter, intesa a favorire il detenuto: accadeva tutt’altro, i colletti bianchi sapevano come mostrarsi rieducati). Il sistema della rieducazione portato agli estremi è fallito: il sistema misto è il più equilibrato; non vanno lasciati soli i servizi sociali. Negli Usa e Svezia si creavano discrasie gigantesche. A inizio anni ’80 c’è stato un capovolgimento sociale del sistema: sistema di sentencing. Non esistono più questi comitati, il giudice decide la pena sulla base di modelli esclusivamente retributivi. Sono state fatte tabelle con cui i giudici stabiliscono la pena, sorta di regolo calcolatore con la tabelle il giudice ha una discrezionalità limitatissima. Le pene fisse senza speranza creano i mostri. Il sistema italiano Art 1 del regolamento di esecuzione dell’ordine penitenziale (DPR 29 aprile 431/1976) il trattamento rieducativi è diretto a promuovere un processo di modificazione degli atteggiamenti che sono di ostacolo ad una costruttiva partecipazione sociale. Trattamento penitenziale individualizzato: meccanismo con cui si cerca di ottenere la rieducazione.


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Art 13: rispondere ai bisogni della personalità di ciascun soggetto. Carenze psicofisiche. Entra in carcere e viene sottoposto ad osservazione della personalità da un equipe di soggetti, che fa una vera e propria cartella clinica (art 27). Tre poli del trattamento penitenziario: 1. educazione: è garantita l’istruzione obbligatoria. Il problema sono i detenuti stranieri; la

percentuale di stranieri sta aumentando vertiginosamente nelle carceri. 2. lavoro: vuol dire diritto la lavoro. E’ assai ambiguo: è un dovere non dovere. Si può

essere ammessi all’esterno se si trova un imprenditore che assuma i detenuti. 3. contatti con l’esterno: sono continuamente favoriti. Concetto dei contratti con

l’esterno controllati. Agli strumenti del trattamento si uniscono le misure alternative.


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Principi costituzionali Sottesi al nostro sistema penale. Il SP di un OG democratico deve essere conforme al sistema dei principi ricavabili dalla costituzione. Grandi principi del DP liberale, che si ispirano alle prime grandi costituzioni, valgono per tutti i paesi con alcune specificazioni. Perché il DP deve essere così fondato? La necessità che nelle costituzioni si disciplini il sistema penale va rintracciata nel fatto che il DP è un arma a doppio taglio: protegge i beni di alcuni cittadini sopprimendo i beni di altri. E’ l’unica arma che preveda la deliberata soppressione di diritti dell’individuo. Il SP è cantina al tornasole per distinguere uno stato liberale da uno totalitario, da uno autoritario. Nb: il CP attualmente vigente è il Codice Rocco, del ’30. Stiamo cercando di utilizzarlo in un contesto di costituzione liberale, mal si concilia nel suo complesso. Esistono due categorie di principi costituzionali. - Espliciti: hanno come riferimento norme precise della costituzione - Impliciti: non hanno come riferimento una norma ma sono ricavabili dal tessuto dei

diritti fondamentali della cost. Nb: nel contesto di questo OG non si possono modificare i diritti fondamentali. I principi fondamentali del DP fanno parte di questo nocciolo duro. Art 13 la libertà personale è inviolabile Poi specifica alcune regole. E’ direttamente connessa all’art 2 diritti inviolabili dell’uomo. Ci sono questi diritti, e la costituzione non può che riconoscerli. LA libertà personale non può essere deliberatamente soppressa se di fronte non c’è la necessità di tutelare qualcosa che abbia almeno pari valore. Principio di materialità La LP non può essere compromessa a meno che la persona abbia fatto qualcosa: fatto materiale. Il nostro DP è un DP del fatto. Intendiamo che è un DP dell’atto laddove è eventualmente causa di un fatto. L’atto si deve essere concretizzato in qualcosa di tangibile: intervento umano sulla realtà, modificazione della realtà esterna. Che cosa non può punire il DP. Non può punire il mero pensiero. Il limite minimo per la punibilità è che abbia almeno fatto qualcosa. Principio di effettività (necessaria lesività) La modificazione della realtà esterna deve essere offensiva, cioè lesiva del bene tutelato: pericolo o danno. Non possiamo punire un pensiero pericoloso, ma un atto materiale pericoloso. Lesiva in concreto (art 56 cp). Altrimenti sono reati impossibili (49 cp) La pericolosità intrinseca di una persona non è qualcosa che il DP liberale può controllare; sarebbe DP dell’autore (o della condotta di vita) caratteristico dell’ordinamento nazionalsocialista. Mira a punire non necessariamente un fatto materiale, ma una condotta di vita indicativa di un pericolo. Punisco il ladro, non il furto. E’ ottimale dal pdv dell’ordine pubblico e della sicurezza sociale. Con questo rischiamo: da dove ricavo la pericolosità? (cfr TU 309/1990 art 75/76 sul consumo di stupefacenti). Il principio di materialità viene evaso quando si parla di criminalità organizzata.


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Tutto il DO della criminalità organizzata fa eccezione al sistema costituzionale. (cfr art 416 cp associazione a delinquere; Il reato è costituito dall’associarsi allo scopo di delinquere; n indeterminato di delitti altrimenti è concorso di persone). La CC l’ha salvata con argomentazione di questo tipo: dobbiamo richiedere che la struttura dell’associazione sia idonea a commettere reati. L’UE impone ai paesi che non ce l’hanno di dotarsi di norme di questo tipo. Serve per punire anche i vertici delle associazioni. Teoria del Bene Giuridico Il DP nasce per punire comportamenti offensivi di beni giuridici fondamentali. Questi BGF devono essere ricavati dalla società. Un canovaccio viene dalla costituzione,ma questo non è sicuramente sufficiente. Il DP deve proteggere BGF (grund recht- grund norm) per la partecipazione di ciascuno alla convivenza civile. Non dobbiamo pensare solo ai beni senza i quali la società salta: rischio di DP nazionalsocialista (che protegge solo l’ordinamento). Ciascun individuo: V Litz: il BG è preesistente all’OG. Lo scopo dell’OG è la convivenza degli individui. Il concetto di individuo non deve definirlo la legge, ma la scienza; es: vita prenatale: la scienza dice che un individuo è tale al momento del concepimento. BGF: viat, salute, libertà , proprietà. Ma il DP deve o può proteggere i BGF? Una sentenza tedesca del 1973 in materia di interruzione di gravidanza, di fronte ad una legge che prevedeva una depenalizzazione dei reati contro la vita prenatale, ha sancito l’esistenza di obblighi costituzionali di tutela penale. La costituzione tedesca è molto simile alla nostra. Il Prof Puritanò ha sostenuto che non esistono obblighi costituzioanbli di tutela penale. C’è un obbligo esplicito: cost 13. Ma la politica criminale è un compito politico che non dipende solo dall’importanza del bene, ma da molteplici fattori. Il Dp è orientato alla prevenzione; se ci fosse una situazione in cui il DP risultasse dannoso alla prevenzione, non dovremmo utilizzarlo. Puritanò: creeremmo il fenomeno dell’aborto clandestino. Qual è il sistema migliore per prevenire questo bene? Oltretutto il legislatore non ha punito tutti i comportamenti lesivi nei confronti dei BGF: ne protegge alcuni, quando è opportuno. Ci sono anche problemi tecnici: in FR e GE le CC intervengono per vagliare progetti di legge. Se la CC dichiara illegittima una norma di favore ed estendesse la criminalizzazione sottostante, questa non sarà mai applicabile al caso a quo (non è precedente) e il ricorso inaccoglibile. Il problema si è posto in GE dopo l’unificazione. Nella GEEST l’aborto era completamente libero; legge di unificazione: il diritto dell’est veniva abrogato perché di tipo sovietico. Per l’introduzione della gravidanza si è chiesta la moratoria e una nuova legge che andasse bene per tutti: progetto: entro le 12 settimane niente tutela penale, solo tutela amministrativa (consultori ben finanziati). La CC nel 1993 ha ribaltato il giudizio precedente: non esistono obblighi costituzionali di tutela penale ma per i BGR esiste un obbligo costituzionale di tutela (non penale).: deve proteggerli, ma con lo strumento più opportuno. Si può dichiarare incostituzionale una legge che protegge troppo poco un BGF; obbligo costituzionale di tutela efficace cui corrisponde un divieto di stare sotto misura nella protezione dei BGF. Come li devo proteggere non lo può dire La CC, non può fare politica. Questo principio vale anche per la CC italiana: sentenza 35/1995: c’è menzione esplicita alla sentenza tedesca, in risposta ad un referendum dei radicali che volevano abrogare la disciplina.


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Sussidiarietà o extrema ratio Il DP deve venire per ultimo: deve punire i BGF nei limiti in cui le altre branche del diritto non siano idonee a proteggerle. DP: diritto = chirurgia : medicina. Lo scopo è quello di proteggere efficacemente i beni giuridici. Il DP opera in modo molto selettivo. Sussidiarietà non vuol dire accessorietà; non è che il D civile definisce gli illeciti e il DP ne tutela alcuni; se il DP criminalizza un comportamento questo diventa illecito civile subito (2043-185 cp: obbligo di risarcire il danno): laddove opera si espande anche il diritto civile. Ci sono due concezioni: - Ristretta: prima uso il D civile, poi il D amministrativo, poi il DP. Uso il DP quando

sono sicuro che gli altri non funzionano. Sussidi in termini logici e cronologici rigorosi. - Lata: non esiste il rapporto di successione logica, cronologica. I tre strumenti vanno

utilizzati insieme, volti a creare un sistema integrato di norme. A scaglioni: utilizzo di norme costruite in maniera coordinata per prevenire al meglio questo tipo di comportamento. Zanchetti è a favore di questa. L’idea è questa: di fondo quando nasce un illecito il legislatore non sa ancora di che natura è, sa solo che è sgradito: struttura unitaria dell’illecito ; utilizzare ogni branca del diritto nei limiti di quel che è in grado di offrire. In questo contesto certo il DP è l’ultimo da utilizzare. Fin dall’inizio occorre pensare ad un quadro complessivo dell’intervento. Potrei ipotizzare l’intervento di barriere prepenalistiche.

Il principio di estrema ratio si chiama anche diritto penale minimo; minima non curat praetor Frammentarietà Il legislatore penale si comporta come bambino sulla spiaggia che raccoglie i sassi portati dalla marea. L’idea sta nel selezionare i comportamenti che puniamo in modo intelligente; es: proprietà: il DP punisce alcune aggressioni alla proprietà. Danneggiamento doloso è reato, colposo è illecito civile.


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Principi costituzionali impliciti 1. materialità 2. necessaria offensività 3. estrema ratio: il DP deve attenersi ad uno spazio il più limitato possibile. 4. frammentarietà: il Dp è per sua natura frammentario: non può mai punire tutti i

comportamenti che vorrebbe punire (come un bambino che raccoglie i sassolini dalla battigia). Punisce solo alcune aggressioni ai beni giuridici tutelati. E’ una caratteristica sostanziale: difetto o pregio a seconda dell’uso che fa il legislatore. Implica il principio di legalità: la legge deve prevedere la condotta punita e la pena.

5. proporzione: ci deve essere rapporto tra gravità del fatto e gravità della reazione dell’OG. Proporzione tra fatto e reazione dell’OG. Non è solo un principio di giustizia, ha funzione utilitaristica sul piano della prevenzione generale. Cfr. Becker e Beccaria.

6. effettività: il DP deve essere efficace, deve riuscire ad ottenere il suo scopo. Una legge non efficace viola l’articolo 3 della costituzione.

Divieto di norme penali simboliche. Le norme P hanno senso solo se servono a prevenire dei comportamenti. ES: uccisione di extraterrestre; ma anche norma per un comportamento che avrebbe una cifra oscura elevatissima. Prima di introdurre una norma penale il legislatore dovrebbe commissionare uno studio serio. La norma simbolica viene usata dal legislatore perché paga dal pdv elettorale e non costa nulla. Gli strumenti non penali costano.

Principi costituzionali espliciti Legalità (cost 25) e colpevolezza (cost 27). Oltre a questi ci sono altri principi che hanno a che fare con il processo penale: le garanzie: - principio di non colpevolezza sono a condanna definitiva - difesa Diritto fondamentale a che sia provata la colpevolezza. Il DP è un DP del fatto provato. Legalità Fino all’illuminismo non esisteva. Il DP può punire solo comportamenti che siano previsti dalla legge. Principio di irretroattività. Montesquieu collegava il principio di legalità con la necessità della divisione dei poteri. Il PDL è principio di: riserva di legge, irretroattività, tassatività (precisione e determinazione), divieto di analogia. Il PDL deve essere la guida del comportamento del cittadino.


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Il principio di legalità - Riserva di legge (cp 1) - Irretroattività (cp 2) - Tassatività

Precisione Determinatezza.

- Divieto di analogia Se ne manca uno, la legalità non regge. Fondamento normativo: cost 25, art 1 cp (che è del ’30). Lo ST fascista non ha mai abbandonato la legalità: ST autoritario. C’è una netta predominanza dei reati contro lo ST. Il CP è un decreto legge, è stato redatto dal governo Mussolini. Art 199cp + 2cp+1cp dicono quello che è sancito nel 25 cost. In GE: par 2 cp tedesco 1871: nulla poena sine lege legge 28 giugno 1935: modifica al paragrafo 2: fatto che merita punizione secondo l’idea di fondo di una legge penale o secondo il sano sentimento del popolo. Il sano sentimento del popolo è incarnato dalla sua guida. Legge che si uccide da sola e trasferisce i suoi poteri ad un sistema in cui l’unico bene è la volontà del Furer. Riserva di legge Cosa vuole dire che un ordinamento penale è riservato alla legge? La fonte del DP è una: la legge. Cosa intendiamo per legge? Legge ord, DL, Dlegislativo, legge cost, leggi regionali. Fuor di dubbio le leggi ord e quelle costituzionali possono essere fonti del DP. La riserva di legge ha funzione di escludere dalla formulazione di norme penali il potere esecutivo e quello giudiziario. L’esecutivo rappresenta solo la maggioranza del popolo. Il DL se convertito in legge è fonte: sarà il parlamento a far sì che la norma penale resti. Si creano situazioni che nuocciono pesantemente alla certezza del diritto. E’ sconsigliabile prevedere norme penali con un DL. Per il Dlegisl i problemi sono analoghi, data la presenza della volontà dei rappresentanti, è legittimo come fonte. E’ un sistema buono per fare i codici. Le leggi regionali non sono fonti del DP, ma il 117 è oggetto da tempo di revisione costituzionale. Nb: principio di territorialità: si applica la legge penale del posto in cui il reato è stato commesso. Ci sono altri casi da veder sul libro: cp dal 7 in avanti 10. Negli Usa c’è il DP statale e il DP federale. In chiave EU: quali reati deleghiamo alla competenza federale? In Usa non vale nec bis in iidem: double jeopardy. (jeopardize=mettere a rischio). Una direttiva Eu che prevedesse norme penali a protezione di interessi comunitari non sarebbe direttamente applicabile perché contro lo spirito di cost 25: manca la legittimazione democratica. Direttive e regolamenti possono però vincolare i palamenti a introdurre determinate norme penali. Principio di determinatezza > principio di tassatività.


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Non basta che le norme siano chiare, occorre che la norma sia fondata su elementi suscettibili di prova in giudizio; es: 603 plagio, dichiarato incostituzionale: non c’è modo di dimostrare se la persona è colpevole o innocente. In Dp è diritto penale del fatto. Es: processo alle streghe: prove legali, ordalie, prove che non provano alcunché. In un paese a ispirazione liberale la DE è nesso tra legalità e materialità. Nb: fatti suscettibili di prova diversa dalla confessione. Con la confessione potrei provare qualsiasi reato. La confessione non può essere la regina delle prove (prova legale: prova il cui valore è stabilito dalla legge). Il Dp non può ammettere la prova legale. Nel DCIV esistono: giuramento decisorio. Ma cosa va provata in un processo penale? La colpevolezza Art 27c2 cost. L’imputato non è considerato colpevole fino alla condanna definitiva. La colpevolezza deve essere provata in giudizio. Possiamo rispettare la colpevolezza Se i reati possono essere provati in giudizio con strumenti di prova tendenzialmente diversi dalla confessione. Il fatto va provato con strumenti di prova che siano scientifici. (< il cittadino deve poter ricostruire gli strumenti mentali che il giudice userà). Il principio di non colpevolezza è il cardine fondamentale di qualsiasi sistema democratico. Dalla sua applicazione si può dedurre il livello di civiltà di un Paese. Il sisetam è disposto ad accettare che qualche delinquente la faccia franca piuttosto che un innicente venga condannato. Solo una civiltà molto ordinata se lo può permettere. Nb: in It non è possibile scinder il processo civile da quello penale. Per tutti e due il criterio è il libero convincimento del giudice. La sentenza penale fa stato (diventa prova legale) nel processo civile. In USA è: - Penale: oltre ogni ragionevole dubbio - Civile: bilance of evidence Divieto di analogia Cfr spirito della legge nel codice nazionalsocialista del 34. Nel momento in cui posso applicare per analogia, cade il principio di legalità. Interpretazione restrittiva del cp 1: espressamente previsto dalla norma. La giurisprudenza cerca sempre di tirare un po’ le norme per i capelli. Es: 624 norma sul furto. Il divieto di analogia è in cp 1 e pl 14. Interpretazione estensiva sì, interpretazione analogica no. Estensiva: portare il testo di quella norma fino alle conseguenze ultime possibili. Fatti non pensati dal legislatore che possono essere ricompresi nelle parole della norma. Es 644 cosa immobile mobilizzata o universalità dei mobili. Mai oltre la lettera della norma. Cosa vuol dire legge penale dal pdv della legalità? Vuol dire leggi incriminatici: definisce precetti e attribuisce sanzioni. Una norma che dichiari non punibile un fatto, non è una norma penale. La legittima difesa non è una norma penale. Le norme penali di favore non sono norme penali ai sensi della legalità. Una causa di giustificazione può essere applicata per analogia. C.G.: è norma che rende legittimo in certe condizioni e circostanze, fare qualcosa che altrimenti sarebbe un reato. (es: obiezione di coscienza). Questo non vale per tutte le norme di favore: ad es il Papa non è punibile.


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Pl 14: il divieto di analogia vale anche per le norme eccezionali.


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La struttura del reato Reato: illecito con sanzione penale. Definizione formale. Definizione sostanziale: è un fatto umano che aggredisce un bene giuridico ritenuto meritevole di protezione da un legislatore, che si muove nel quadro di valori costituzionali, semprechè la misura dell’aggressione sia tale da rendere inevitabile il ricorso alla pena e una sanzione non penale sia inadeguata a garantire efficacia e tutela. Definizine strutturale: fatto umano tipico, antigiuridico, colpevole e punibile. I soggetti del reato: il fatto rileva se c’è almento un soggetto attivo e un soggetto passivo (necessari perché si configuri il reato). Morto il colpevole, il reato si estingue, non il processo > il DP è fatto per l’autore del reato. Il processo civile,perché è fatto per le vittime, prosegue anche dopo la morte dell’imputato. Più di un soggetto: concorso di persone nel reato. La persona deve essere umana, l’autore del reato è tipicamente chiunque. Nb: per reato comune si intende reato commissibile da chiunque; il reato proprio è quello commissibile da un soggetto qualificato. La distinzione non è sempre agevole (cfr malversazione ai danni dello ST, chiunque estraneo alla PA, 316bis.) (appropriazione indebita: 646 lo commette chi ha già il possesso). Alcuni reati sono plurisoggettivi necessari reati a concorso necessario: devono essere commessi per forza da più persone insieme (416: due personae non faciun collegium). Gli altri reati sono monosoggettivi o a concorso eventuale. Il soggetto deve essere una persona umana capace di colpevolezza es: il bambino dii tre anni non è imputabile, cioè art 85, capace di intendere e di volere. Cost 27c1 la responsabilità penale è personale. Ccostit. 364/88 deve essere letta come responsabilità penale colpevole umana. Come si fa a rieducare l’incolpevole? La persona giuridica può essere soggetto attivo di un reato? Societas delinquere non potest. E’ giusto rimanere ancorati a questo broccardo? Dal 1911 in USA la PG sono responsabili penalmente. Così è anche in FR e in In. Potrebbe il legislatore italiano introdurre sanzioni penali per le PG? Va contro il principio della responsabilità penale personale. La dottrina è divisa. Oggi la maggioranza è favorevole all’introduzione della RPPG No: la RP personale nasce per evitare la responsabilità a gruppi < lavori preparatori. Colpevole: persone che abbiano dolo o colpa. Nb: dobbiamo individuare un avolontà della PG scissa dalla volontà dei singoli individui che la compongono.

EX: sense making. All’interno di una organizzazione aziendale le deliberazioni nascono da processi di determinazioni di senso sottili e complessi, difficilmente riconducibili a singoli individui.

Il caso della Ford Pinto Il capo dell’ufficio sicurezza della Ford racconta in un articolo il caso. 1970: auto concorrente con la 127. Portata in produzione dopo soli 25 mesi, contro i soliti 47 medi. Limite 2000: non + $ di costo, non + libbre di peso. Lo sviluppo era avanzato quando si cominciarono a fare i primi crash-test: i serbatoi esplodevano se colpiti da dietro a bassa velocità (< errore marginale di progettazione: frammenti di assale entravano nel serbatoio). Gli standard di legge severi, causa opposizione dei colossi auto, formulati nel ’68 entrarono in vigore nel 1976. Una delle modificazioni costava $11 oltre i 2000. Credenza corporativa: safety don’t sell. (Lilia Cock, general manager). ’75 risarcimento di 125 milioni $.


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Nel 1978 tre ragazze di 18 anni dell’Indiana morirono bruciate per tamponamento sotto i 50 all’ora. Una grand jury fa indictment, cioè azione penale contro la Ford per omicidio per dolo eventuale (reckless omicide). La Ford prese un manipolo dei migliori avvocati. Nel percorso uscì un memorandum interno che calcolava i costi dei risarcimenti (50 mil) per gli incendi comparati ai costo di rientro delle macchine per effettuare una modifica di 122 $ a veicolo (135 mil). Il CDA aveva solo dato i limiti dei 2000, ogni ufficio della Ford ha fatto la sua parte , in un contesto particolare di cultura aziendale. Finisce con l’assoluzione. Per insufficienza di prove. Spese legali della Ford: 150 milioni.


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Responsabilità penale delle PG La Pg tende a scaricare la responsabilità penale sulla persona fisica. pro contro Maggiore facilità di individuazione del responsabile

Vengono compromessi soggetti incolpevoli (lavoratori, soci di minoranza)

Unificazione del responsabile per il danno e per il reato.

Dannoso per gli investimenti

Collaborazione di tutti gli interessati ad evitare il reato compliance (=allineamento alle regole)

27 cost > quale colpevolezza? 27 c3 > quale rieducazione?

Prevenzione generale (limiti: cifra oscura, comportamenti non razionali). Per questi reati la cifra oscura è bassa, si fanno calcoli a tavolino.

Quali pene? Rischio di minor responsabilizzazione degli amministratori.

Cerchiamo di smontare i contra. Nb: c’è un blocco formale: 17 cp prevede solo quelle cinque pene, bisogna modificare il CP. I pezzi di conoscenza a volte sono così divisi che nessuno ha il quadro complessivo. Catene di negligenze che portano al disastro. Inseguire le responsabilità delle persone fisiche è fondamentale. La resp pen PG risolve alla radice i problemi di identificazione. Quale può essere un criterio di colpevolezza valido per la PG? Rintracciare un dolo o una colpa diversa da quella della PF. Il dolo è rappresentazione e volontà. La PG sa quello che sa la somma delle presone fisiche che ne fanno parte (collective knownledge). La PG vuole ciò che l’alto manager decide. Colpa è violazione delle regole di diligenza. Qulai sanzioni sarebbero idonee a rieducare la PG? In USA si usano sanzioni pecuniarie, revoche di licenze, fino ad arrivare alla pena di morte, la cui alternativa è il commissariamento (sostituire gli amministratori con i commissari nominati dal tribunale). Rischio di minor responsabilizzazione degli amministratori: si parla di corresponsabilità, la RPPG aggiunge un responsabile. Soggetti incolpevoli. La sanzione penale viene inflitta per PG dedite ad attività criminali. Anche i consumatori vengono danneggiati. Negli USA sono previsti ammortizzatori sociali per lavoratori e consumatori. Soci di minoranza. I penalisti USA quando puniscono una società vogliono colpirla negli investimenti. La pena contro la PG è una pena contro i soci. I soci non vengono mai toccati dall’attuale sistema penale. Si vuole fare in modo che il mercato si interessi di queste cose. Il fondo pensione diventa uno stakeolder per il controllo della responsabilità penale. I grandi investitori istituzionali hanno il potere di controllare queste cose. L’intero sistema incentiva la sicurezza e la trasparenza. Ma è proprio necessario che siano penali queste sanzioni? - La resp penale fa più paura della responsabilità amministrativa - La Ramministrativa non ha le garanzie di quella penale. Sono sanzioni gravi: deve

essere in vigore il principio di legalità.


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Ottimo risultato dal pdv della compliance, adeguamento spontaneo della società alle regole. Ça RPPG in USA funziona sotto un meccanismo di onere della prova invertito: si ritiene a priori che abbia ragione l’accusa. Se la società riesce a dimostrare di ever adottato adeguati compliance programs, va esente da responsabilità o la vede ridotta moltissimo.


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Soggetto passivo del reato E’ la vittima del reato. Non esiste reato se non c’è un bene giuridico leso dal reato. Non esiste reato se non c’è un bene giuridico che faccia capo a qualcheduno. Questo concetto è diverso dall’oggetto materiale del reato (oggetto fisico su cui viene compiuto il reato). Ci muoviamo su due piani: casi e norma. L’oggetto materiale del furto è la cosa mobile altrui, nel caso la macchina, e la vittima è il proprietario della machina. Nell’omicidio coincidono oggetto materiale e soggetto passivo. Chi è il danneggiato? Colui che ha subito il danno patrimoniale conseguente al resto (185 cp 2043 cc). Nel delitto di lesioni coincidono tutt’e tre. Nb: l’oggetto materiale può non esistere, gli altri due elementi ci sono sempre (a livello di fattispecie). Asoociazioni rappresentative dell’interesse diffuso tutelato, secondo giurisprudenza recente, possono essere ammesse come danneggiante. Non è ammissibile un reato senza vittima. A volte si trova “reato senza vittima”: sono testi criminologici che intendono reati a vittima diffusa, dove non è possibile identificare precisamente la vittima (es: bancarotta fraudolenta, reato ambientale). Il tipico reato apparentemente senza vittima è il reato ostativo (o ostacolo: ostacolano un comportamento anticipato), come il porto d’armi abusivo (reato contro l’ordine pubblico). Lo stesso vale per i reati ambientali. E’ il meccanismo dell’anticipazione della tutela. Reati ostacolo: contro beni giuridici a tutela anticipata. (l’ambiente è bene giuridico a tutela anticipata del bene salute). Sono i reati in cui è sorto il problema di stabilire a chi va il risarcimento. Nb: vittima può essere anche una persona giuridica. Se la vittima può essere PG, può essere una PG pubblica. Nel nostro codice Rocco metà di reati sono contro lo ST: è un residuato bellico del tutto incompatibile con la società attuale. Il soggetto passivo deve essere diverso dal soggetto attivo. Non è possibile il reato contro se stessi: come si fa a minacciare un male a chi vule farsi del male? Sono norme penali simboliche quelle che puniscono comportamenti autolesivi; ma ogni tanto al legislatore scappa (TU 309/1990 art 76 sanzione penale per il consumo di stupefacenti).


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La struttura del reato Posto che la fattispecie astratta è prevista dal legislatore in certi termini, il problema è rintracciare se nella fattispecie concreta ci sono o meno tutti gli elementi della fattispecie astratta.

Nb:il mestiere del giurista è la sussunzione: sussumere fattispecie concrete sotto l’ombrello della fattispecie astratta. Il giurista vive tra caso e norma.

Vedi 575cp . l’interpretazione è un elemento fondamentale per proceder alla sussunzione. La norma e il caso vanno scomposti in elementi che noi chiamiamo elementi del reato. Secondo la dottrina più accreditata sono tre (Marinucci-Dolcini quattro): 1. fatto tipico 2. fatto antigiuridico 3. fatto colpevole 4. (fatto punibile) Tipicità: che l’imputato abbia realizzato tutti gli elementi del fatto tipico Antigiuridicità: assenza di cause di giustificazione Colpevolezza: dolo o colpa Punibilità: il reato si prescrive. I reati si prescrivono tutti tranne quelli puniti con l’ergastolo. Va seguito questo iter logico, non è una partizione accademica. I vecchi libri di DP adottano una bipartizione: 1. elemento oggettivo 2. elemento soggettivo La tipicità La fattispecie concreta realizza tutti gli elementi della fattispecie astratta. Soggetto attivo, condotta evento, soggetto passivo. Reati a forma libera: non definiscono la condotta, nella descrizione della norma ci può essere o meno un evento. I reati possono essere quando di mera condotta quando la norma non richiede che sia realizzato un evento ma una condotta (sono per definizione reati a forma vincolata). Possono essere di evento quando è punito l’aver cagionato un evento (575cp) ( si chiamano reati di evento a forma libera). Esistono reati di evento a forma vincolata: truffa, 640cp. Da accertare c’è che la condotta sia causa dell’evento. I reati di mera condotta: - condotta commissiva - condotta omissiva reati omissivi propri. Il reato omissivo improprio è il reato di evento cagionato con una condotta omissiva, art 40C2: non impedire un evento che si aveva l’obbligo giuridico di impedire, è cagionare l’evento.


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Reati di danno: (per che cosa? Per il bene giuridico tutelato). Quando decidiamo che una fattispecie astratta deve essere lesiva del BGT, intendiamo che deve essere dannosa o pericolosa per il BGT. Reati di pericolo: la fattispecie definisce un aggressione che mette in pericolo il BGT. Es: incendio 423: è reato di pericolo. Bisognerà poi individuare il concetto di incendio (cfr 449).

NB: art 42 i delitti sono puniti solo per dolo, a meno che la norma non preveda espressamente la colpa. Le contravvenzioni sono punite per dolo o per colpa.

Il rapporto tra danno e pericolo è di anticipazione della tutela.

Troppo non si può scendere, interviene il principio di sussidiarietà. (es: contravvenzione per guida pericolosa è anticipazione della tutela all’incolumità pubblica). Il DP può anticipare la tutela fino al pericolo di un BG secondario. Vi sono due categorie di reati di pericolo: - Pericolo concreto - Pericolo presunto La differenza sta nello spazio di discrezionalità affidato al giudice. Nei reati di pericolo concreto è il giudice a dover valutare caso per caso che concretamente la condotta messa in atto dall’imputato ha messo in pericolo il BGT. Nei reati di pericolo presunto il giudice non ha questa facoltà; il legislatore ha definito la condotta in modo vincolato e preciso, ha già fatto la valutazione. Es: art 622 pericolo concreto cfr 623,pericolo presunto; es 423 la prima è di pericolo presunto, la seconda concreto. Nel quadro di necessaria lesività, tutti concordano che sarebbero preferibili norme di pericolo concreto. Non si può fare a meno di utilizzare alcune fattispecie di pericolo presunto (es: l’evasione fiscale). Soprattutto quando in gioco sono BG secondari a interesse diffuso (es: ambiente: una norma di pericolo presunto determina chiaramente dove comincia l’illecito). Nb: i RPP devono essere scritti molto bene dal legislatore: sono costituzionalmente illegittimi ogni volta che possono essere applicati a comportamenti non pericolosi in concreto. La CC può dire: la norma va interpretata in modo tale da non punire comportamenti non pericolosi. Es: orma sulla detenzione di esplosivo. La norma è legittima, ma il concetto va limitato a sostanze che abbiano una capacità esplodente in grado di mettere in pericolo l’incolumità pubblica. Reati ostativi o di mero sospetto Reati che sono posti solo per impedire altri reati. Devono essere comportamenti che hanno in sé un idoneità lesiva abbastanza forte da poter mettere in atto un reato. Vanno usati con enorme cautela. Lo stesso vale per i reati di mero sospetto: condotte che ingenerano il sospetto che la persona stia per commettere altri reati; 708 cfr 707 il primo è legittimo, il secondo no.


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Differenziazione dei vari reati a seconda del momento consumativi. Serve per competenza territoriale del giudice a prescrizione. Reato consumato: si è realizzato in tutti i suoi elementi essenziali.. Gli elementi del fatti tipico devono essersi realizzati tutti. Nei reati d’evento il momento consumativi è l’evento, nei reati di condotta non sarà necessario aspettare l’evento. E’ importante quando e dove. Es 593 è reato di condotta Art 56 delitto tentato. Delitto di attentato: delitto in cui il momento consumativi coincide con il tentativo. Tentativo: ci vuole o un reato di evento, o un reato di condotta attiva composta da una serie di azioni che devi compiere. Sotto il tentativo ci sono solo atti preparatori non punibili. Dal pdv del momento consumativi abbiamo: • Reati istantanei: MC identificabile con un ragionevolemente preciso momento nel

tempo. • reati permanenti: MC si trascina nel tempo. Esistono reati necessariamente permanenti: devono durare un certo tempo perché possa dirsi realizzato il MC. Generalmente sono reati su BG comprimibili. Ci sono anche reati eventualmente permanenti, a seconda dei casi si possono realizzare istantaneamente e in maniera permanente (es: corruzione). C’è un'altra categoria: reati abituali: implica una serie di comportamenti distaccati nel tempo che tutti insieme costituiscono un solo reato es: maltrattamento in famiglia 572: solo con più condotte riesco a realizzarlo; competenza è dove si è completata l’abitualità. Abituali eventuali: se c’è una successione, viene considerato un reato, ma il singolo atto è già punibile (es: sfruttamento della prostituzione). C’è poi il problema del reato continuato. Sono più reati commessi con diverse azioni e opinioni legati dal medesimo disegno criminoso. Fin dall’inizio i rati sono organizzati attraverso un filo logico. Pena del reato più grave aumentata fino al triplo, con limite massimo della somma delle pene. L’azione o omissione che è alla base del reato deve essere sempre cosciente e volontaria. Il fatto non è tipico se la condotta non è cosciente e volontaria, art 42. Una cosa è volere l’azione, una cosa è volere il fatto tipico art 45,46.


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Il nesso di causalità Prendiamo in considerazione quindi i reati di evento. Il giudice deve provare che è stata realizzata una condotta più o meno qualificata da un forma, che si è realizzato l’evento e che c’è un nesso di causalità. Condotta ed evento giustapposti non provano nulla; occorre che l’evento si sia realizzato per la condotta. Il giudice penale si trova di fronte a problemi giganteschi quando deve stabilire che un condotta ha cagionato un evento. Causa è un fattore che ha contribuito o l’insieme dei fattori? Lo scienziato tenderà a pensare al complesso dei fattori che hanno portato ad un evento. Senso proprio: spiegazione del perché un fenomeno avviene. In Dp intendiamo il concetto di causa del reato in un altro significato Scopo del processo penale non è accertare come mai e morta la vittima (fare verità), ma se l’imputato è penalmente responsabile della morte della vittima. La condotta deve essere una causa dell’evento. Dobbiamo distinguer il concetto di condizione necessaria (condicio sine qua non) dal concetto di condizione sufficiente (insieme di tutte le condizioni necessarie). Il meccanismo causale funziona con un insieme di condizioni necessarie C1 > Cn a produrre l’evento. L’insieme delle condizioni necessarie è infinitamente grande, non siamo in grado di dire con assoluta precisione scientifica perché si è verificato un evento. Troppo spesso al giudice penale viene chiesto di fare lo storico. Il meccanismo della CSQNil giudice lo accerta con un processo di eliminazione mentale. Il giudice deve eliminare l’azioen o l’omissione dell’imputato e chiedersi se si sarebbe comunque verificato l’evento. Dal pdv scientifico il modello della CSQN postula l’equivalenza delle cause. Il processo valutativo viene dopo. L’accertamento causale è una delle cose più difficili nel DP. Engisch la formula dell’eliminazione mentale è vuota, tautologica. La questione è dunque: quali strumenti il giudice è legittimato ad utilizzare per riempire questa formula? Per il suo libero convincimento, il giudice può utilizzare qualsiasi tipo di prova? Questo dibattito si è diffuso in IT dagli anni ’60, in seguito a grandi processi (Vajont e Talidomide) Il problema è quello i confrontare due modelli diversi di accertamento causale. Può essere fatto su base specializzante: il gudice, caso per caso, decide secondo il suo libero convincimento. Oppure può essere fatto su base globalizzante: cercando leggi generali che mi giustifichino l’accertamento causale, criteri di spiegazione che siano validi per tutti. Un processo penale è fatto tenendo conto quale decorso causale è rilevante. Talidomide: il giudice non disponeva di dati su come facesse il farmaco a provocare malformazioni. Il giudice aveva solo dati statistici, ma ha condannato gli imputati asserendo: non dispongono di leggi generali, ma in questo caso mi sono convinto che è stato il talidomide. Ha fatto male, era un intuizione anche se poi è stata confermata dalle leggi scientifiche 15 anni dopo. La causalità non è una valutazione assiologia, è obbiettiva: è diversa dalla colpa. Leggi generali di copertura fondano le spiegazioni generalizzanti: leggi che mi permettono di asserire con alto grado di convincibilità razionale, che eliminando l’azione dell’imputato, non si sarebbe verificato l’evento. Le leggii generali i copertura devono essere scientifiche.


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Una legge generalizzante trova, uscendo dal caso specifico, leggi scientifiche i di copertura, che mi colleghino classi di condotte a classi di eventi. Sussunzione sotto leggi scientifiche. Legge scientifica: perché l’evento è riproducibile in qualsiasi momento. Il principio di legalità – tassatività mi impone di utilizzare il metodo scientifico. Il cittadino , prima di agire, deve sapere come il giudice ragiona. Non possiamo accettare il relativismo epistemologico. Strutturalmente la scienza non dimostra in modo deduttivo il nesso causale; la spiegazione è: se A > B; nel processo penale abbiamo B in mano, non possiamo dire l’inverso B > A. Raramente il giudice ha a disposizione leggi di copertura universali; le leggi scientifiche molto più spesso sono statistiche. Un ipotesi può essere convalidata o falsificata: per verificarla dovrei fare infiniti esperimenti.


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Le leggi statistiche Leggi scientifiche: • Universali: A > E 100% • Statistiche: A > E n% Chi ci dice quale livello di legge statistica è sufficiente a mostrare il nesso di causalità? Ci sono sentenze della Cassazione che accettano per la responsabilità medica il 30%. E’ inaccettabile: stiamo condannando una persona che ha il 70% delle probabilità di essere innocente. Per il concorso di persona vale la causalità agevolatrice o di rinforzo: La nuda statistica non può mai accertare la sussistenza del nesso causale.

EX: come mai la giur arriva ad accettare il 30%? Difficile simbiosi tra RC e RP. La sentenza penale fa stato nel processo civile per quanto attiene a ness causale.

Dobbiamo seguire il modello USA: beyond any reasonable doubt nel criminal trial, bilance of evidence nel processo civile (fanno anche risarcire il danno nella percentuale della probabilità di colpevolezza). I giudici IT temevano che l’attore non riuscisse ad ottener un risarcimento.

La giur fa risarcire danno consistente nelle minori aspettative di guarigione, questo anche in iT: non si sta discutendo se il medico ha provocato la morte, ma se ha provocato una diminuzione delle aspettative di vita (che non è un reato). La legge statistica più altre prove scientifiche mi possono portare complessivamente vicino al 100%. La dottrina it parla di elevato grado di credibilità razionale confinante con la certezza, questo è quanto devo ottenere dal corredo probatorio. E’ un gioco verbale delicatissimo: stiamo dicendo che leggi statistiche possono essere utilizzate. Devo spiegare l’intero meccanismo di produzione dell’evento, tutta la CSQN o il giudice deve spiegarne solo una parte? Questo problema risulta da due grandi processi IT per la caduta di dighe: Vajont e Val di Sava. In qualunque decorso alternativo c’entrava l’acqua del bacino. Quando parliamo di CSQN, parliamo di condizione contingentemente necessaria, Ogni condizione è contingentemente necessaria nel contesto di un infinito numero di altre condizioni che assumo tacitamente. Se la CSQN è presente in tutti i decorsi causali, allora il nesso di causalità è costituito ceteris paribus, a parità di altre condizioni (assunzioni tacite). La prima sentenza di Cassazione in cui questo quadro è stato concretamente delineato e tradotto è quella del 1990 del processo della Val di Stava. Se elimino mentalmente la costruzione della diga, non può esistere il suo crollo. Il comportamento di chi ha costruito la diga è sempre causale all’evento. Nb: il nesso causale è scientifico, materiale, obbiettivo. Ulteriori complicazioni ci sono di fronte alla causalità omissiva. I meccanismi di accertamento causale sono gli stessi? Percezione che dal nulla non si crea nulla: ex nihil nihilo fit; un non causalità. Lo stesso Fiandaca Musco asserisce che la causalità omissiva sarebbe una causalità ipotetica. Zanchetti è del parere del professor Stella: causalità attiva e omissiva sono strutturalmente identiche, si tratta comunque di processi causali che portano ad un evento, la differenza è che l processo causale: - Azione > evento: è dinamico - Omissione > evento: è statico


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La differenza tra azione ed omissione è più fittizia che reale (es: pigiare il bottone per spegnere la macchina del malato terminale). Sono ipotetiche allo stesso livello. Pericoloso il Fiandaca: indulge alle leggi scientifiche, prova della causalità omissiva e della colpa possono essere fatti ad un livello inferiore.

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