República de Colombia

Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN

Magistrada Ponente

Radicación No. 43839

Acta No.04

Bogotá, D.C., trece (13) de febrero de dos mil trece

(2013)

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación

interpuesto por el apoderado de la COMPAÑÍA DE

SEGUROS BOLÍVAR S. A., contra la sentencia de 15 de

octubre de 2009, proferida por la Sala Laboral del Tribunal

Superior de Pereira, en el proceso ordinario promovido por

JUAN ALBERTO CALDERÓN UMBASIA contra la

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y

CESANTÍAS COLFONDOS S. A. y la sociedad PIONEROS

LTDA.

ANTECEDENTES

El actor pidió condenar en forma principal a

COLFONDOS S. A. a pagarle la pensión de invalidez a partir

del 21 de enero de 2006, cuando se estructuró la invalidez.

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Subsidiariamente, imponerle la condena a PIONEROS

LTDA, “por haber omitido el pago de los aportes al sistema”, los

intereses moratorios y las costas. Adicionalmente solicitó

condenar a la empleadora referida PIONEROS LTDA, a

pagarle salarios y prestaciones sociales entre el “24 de enero

de 2005 fecha de terminación del contrato de trabajo y la fecha en que

se ponga al día en el pago de cotizaciones a la Seguridad Social y

parafiscalidad en los términos del artículo 65 del CST” (fls 3 a 15).

El actor explicó que inicialmente prestó servicio militar

y también trabajó en el sector privado, afiliado al ISS;

“hallándose afiliado y cotizando a COLFONDOS S. A., sufrió un

accidente de tránsito el 21 de enero de 2006 que le originó una pérdida

de la capacidad laboral del 59.23% que fue calif icada por la compañía

SEGUROS BOLIVAR S. A., mediante dictamen del 16 de febrero de

2007”; pidió la pensión pero COLFONDOS S. A. se la negó

por no haber cotizado 50 semanas en los 3 años anteriores

a la fecha de estructuración de la invalidez y porque “las

semanas cotizadas por el empleador PIONEROS LTDA de julio de 2004

a enero de 2005 no se tienen en cuenta por haberse pagado

extemporáneamente”; que adicionalmente adujo que no tenía el

requisito de fidelidad al sistema entre la fecha en que

cumplió 20 años de edad y la de la primera calificación,

toda vez que debía demostrar 129 semanas y solo acreditó

100; que si bien PIONEROS LTDA “solo pagó aportes para

pensión el 27 de julio de 2006 por los períodos de julio de 2004 a enero

de 2005, no es menos cierto que estos aportes se hicieron antes de

calificarse y determinarse la pérdida de la capacidad laboral, amén de

que con los aportes se liquidaron intereses de mora y fueron recibidos

sin objeción alguna por la AFP COLFONDOS”; que la compañía de

Seguros Bolívar es la encargada de asumir el riesgo

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previsional de invalidez de Colfondos; que el demandante

cumple todos los requisitos para que le reconozcan la

pensión por invalidez.

La sociedad PIONEROS LTDA, al contestar la

demanda, aceptó la relación laboral con el actor y manifestó

desconocer que hubiera trabajado en otras empresas del

sector privado; expuso que el demandante estuvo afiliado a

COLFONDOS S. A., sin embargo dijo no constarle lo del

accidente de tránsito por el cual perdió la capacidad laboral

en 59.23%; aceptó que pagó aportes extemporáneamente

pero antes de que se calificara la incapacidad del

trabajador; resaltó que lo hizo con los respectivos intereses

moratorios, con el visto bueno de la Administradora, quien

los recibió sin reproche alguno, “y en la actualidad se está

lucrando el fondo de Pensiones y Cesantías COLFONDOS S.A.”; dijo

desconocer qué compañía era la encargada de determinar lo

de la pérdida de la capacidad laboral. Se opuso a las

pretensiones y formuló las excepciones de falta de

legitimación en la causa por pasiva, convalidación de los

aportes, prescripción, inexistencia de la relación laboral

después del 24 de enero de 2005 (fls. 68 a 72).

La AFP COLFONDOS S. A. admitió que el actor estuvo

vinculado “desde el 28 de abril de 1998” y advirtió que “las

cotizaciones correspondientes a pensión de los períodos entre julio de

2004 y enero de 2005 se realizaron en forma extemporánea”, aunque

admitió que fue antes de “calificarse y determinarse la pérdida de

la capacidad laboral del demandante”; sin embargo expuso que

“para COLFONDOS era imposible saber que PIONEROS LTDA era el

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empleador del demandante desde el 24 de julio de 2004 hasta el 24 de

enero de 2005. PIONEROS LTDA nunca realizó aportes como empleador

del demandante, solo hasta el 28 de julio de 2006”; que antes de la

supuesta relación laboral entre el demandante y PIONEROS

LTDA “éste había realizado como última cotización a pensiones en

COLFONDOS el período correspondiente a agosto de 1999 y el

empleador era ADECCO DE COLOMBIA S. A.”; estimó “extraño que

aparezca de la nada un empleador que nunca realizó una cotización a

pensiones y que justo con el supuesto tiempo que laboró para él, se

pretenda obtener el derecho a una pensión de invalidez”. Se opuso a

las pretensiones y formuló las excepciones de inexistencia

de la obligación, prescripción y “la innominada o genérica” (fls.

81 a 95).

En escrito de folios 114 a 117, la AFP referida formuló

llamamiento en garantía a la COMPAÑÍA DE SEGUROS

BOLÍVAR S. A., bajo el entendido que contrató con dicha

aseguradora “una póliza colectiva de seguro previsional de invalidez

y sobrevivientes para el f inanciamiento y pago de las pensiones de

invalidez y/o supervivencia… que se causaran a favor de af iliados de

la Sociedad Administradora con vigencia del 31 de diciembre de 2004

hasta el 31 de diciembre de 2005 y luego se prorrogó de común

acuerdo, para las vigencias de los años 2006 y 2007 en los mismos

términos y condiciones inicialmente convenidas”.

El Juzgado de conocimiento, por auto de 24 de octubre

de 2007, aceptó el llamamiento en garantía (fl 144).

Al contestar la demanda y el llamamiento en garantía,

la Compañía Aseguradora mencionada aceptó que el actor

estuvo vinculado a COLFONDOS S. A., “pero también es cierto

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que las cotizaciones correspondientes a pensión de los períodos entre

julio de 2004 y enero de 2005 (tiempo que laboró para la sociedad

Pioneros Ltda como lo admite la empresa al contestar el hecho 1 de la

demanda) se realizaron en forma extemporánea. Es cierto lo del

accidente de tránsito”; indicó que si bien los aportes se

liquidaron con intereses moratorios, “No es cierto que “fueron

recibidos sin objeción alguna por la AFP Colfondos” Estos dineros fueron

recibidos por una entidad de Carácter f inanciero (Banco AV Villas),

quien los recibió como era su obligación legal. Lo anterior da lugar a

manifestar que Colfondos no dio aceptación a dicho pago”. Destacó

que la AFP no podía saber que el actor estuviera trabajando

con PIONEROS LTDA, pues “la sociedad empleadora no había

realizado ningún aporte” y de esa forma no podía exigírsele

pago alguno ni que presentara novedad de retiro. Se opuso

a las pretensiones de la demanda y formuló las excepciones

de inexistencia de la obligación, culpa o responsabilidad

exclusiva del empleador, mora patronal, cobro de lo no

debido y prescripción (fls. 154 a 169).

El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Pereira,

mediante sentencia de 18 de marzo de 2009, declaró que el

actor “tiene derecho a la PENSIÓN DE INVALIDEZ DE ORÍGEN

COMÚN” por reunir los requisitos de la Ley 860 de 2003 y

condenó a COLFONDOS S. A. a pagarle la pensión “a partir

del 21 de enero de 2006, fecha de estructuración de la invalidez. Y por

sustracción de materia, igual suerte corre la llamada en garantía

COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLIVAR, quien deberá responder en los

términos y condiciones del contrato de seguro”. Igualmente

condenó a COLFONDOS S. A. “al pago de los intereses moratorios

a la tasa máxima permitida por la ley, a partir de la ejecutoria de este

fallo” y al 80% de las costas (fls. 490 a 509).

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SENTENCIA DEL TRIBUNAL

Al resolver la apelación de la AFP y de la llamada en

garantía, el Tribunal Superior de Pereira, por fallo de 15 de

octubre de 2009, confirmó el de primer grado; impuso

costas en la alzada a las recurrentes (fls. 30 a 43).

El ad quem precisó que esa Corporación “en

pronunciamientos anteriores”, en punto a la mora patronal de

los aportes, estableció que es atribución de “las entidades

administradoras de pensiones la función de exigir del empleador la

cancelación de los aportes pensionales, por ello no es de recibo que la

Compañía Colombiana de Fondos de Pensiones y Cesantías

COLFONDOS S. A. después de autorizar el pago recibiendo los aportes

atrasados con sus respectivos intereses moratorios, quiera ahora restar

validez y eficacia a dichos pagos, aseverando que con ellos se quiera

defraudar al sistema”. Aludió y reprodujo en lo pertinente

algunos fallos de tutela de la Corte Constitucional y la

sentencia del 22 de julio de 2008 de esta Sala de la Corte

con radicado 34280 de la que resaltó que “varió su

jurisprudencia sobre los efectos de la mora patronal” y estimó

válidos los aportes realizados por PIONEROS LTDA.

Explicó que según el “reporte de semanas cotizadas emitido

por Colfondos fl. 98, se encontró que el señor Juan Alberto Calderón

Umbasia acreditó un total de 395 días cotizados, los cuales

corresponden a 56.42 semanas cotizadas entre el 1° de enero de 2004

y el 1° de enero de 2007, es decir más de las 50 semanas que exige la

ley.

“Ahora bien, respecto a la fidelidad del sistema, tenemos que el

actor acreditó los 20 años de edad el 25 de septiembre de 1994 y su

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estado de invalidez fue calif icado por primera vez el 16 de febrero de

2007 habiendo transcurrido entre dichas fechas un total de 4461 días,

teniendo que el 20% de dicha suma corresponde a 892,20 días

cantidad que habrá de demostrarse como cotizadas en el mencionado

período.

“Teniendo en cuenta los documentos de folios 16, 98 y 204, se

puede constatar que el demandante entre el 25 de septiembre de 1994

y el 16 de febrero de 2007 cotizó un total de 1338 días, tal como

acertadamente dedujo la a quo, razón por la cual el segundo requisito

contenido en la norma aplicable se encuentra debidamente cumplido,

por lo cual no erró la funcionaria de primera instancia al reconocer el

derecho reclamado”.

No aceptó los argumentos de la llamada en garantía

“de no tenerse como válidos los aportes efectuados por el empleador

moroso”, de conformidad con lo reiterado por dicho Tribunal

al estimarlos eficaces; que “en lo que respecta a la inexistencia del

riesgo para la fecha de pago de los aportes por haberse estructurado la

invalidez con anterioridad a ellos, este Juez Colegiado considera que

aparece con meridiana claridad la póliza número 5030-00000201

contenida del contrato de seguros celebrado entre Colfondos y la

Compañía de Seguros Bolívar S. A., f l. 118 con vigencia para los años

2005, 2006 y 2007, circunstancia que fue aceptada en la contestación

que hiciera del llamamiento en garantía la Compañía de Seguros

Bolivar S. A. lo cual reitera el llamado que se le hace en el presente

asunto, además se evidenció que la ocurrencia del siniestro para el 21

de enero de 2006 fue en vigencia de la póliza, estando el amparo

plenamente vigente, así entonces, son estos supuestos fácticos más que

suficientes para que la llamada en garantía sea convocada a responder

en los términos y condiciones del contrato celebrado”.

Recurrieron en casación la AFP COLFONDOS S. A. y la

Aseguradora Bolívar llamada en garantía (fls. 45 y 46). El

Tribunal los concedió (fl. 48 a 49); la primera de ellas

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desistió del recurso y esta Sala de la Corte lo admitió (fls. 41

a 44).

EL RECURSO DE CASACIÓN

La Aseguradora Bolívar, llamada en garantía, pretende

que se case la sentencia acusada, para que en sede de

instancia revoque la de primer grado y “la absuelva de las

pretensiones de la demanda y del llamamiento en garantía ”.

Con fundamento en la causal primera formula cuatro

cargos; los dos últimos fueron replicados por la AFP

COLFONDOS S. A., el accionante y la empresa

codemandada Pioneros Ltda, no se opusieron, conforme a

las constancias de Secretaría de folios 38 y 39 C. de la

Corte.

En forma unívoca los plantea así:

“Cuatro cargos son los que se imputan a la sentencia impugnada

a saber, (i) se acusa la sentencia de violación directa de la ley

sustancial por falta de aplicación de los artículos 39 y 53 del Decreto

1406 de 1999; (ii) igualmente por violación directa de la ley sustancial

consistente en la aplicación indebida del artículo 24 de la ley 100 de

1993 y de los artículos 2 y 5, del Decreto 2633 de 1994; (iii) por

violación directa de los artículos 1054 y 1055 del Código de Comercio;

(iv) por violación indirecta de la ley sustancial (artículo 70 de la Ley 100

de 1993) por error de hecho derivado de la apreciación errónea de las

pruebas”.

Exhibe la demostración individualmente. Por la vía

escogida, la similitud argumentativa, y el propósito común,

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se despacharán conjuntamente, los dos primeros y los

otros, en el orden propuesto.

DEMOSTRACIÓN DE LOS CARGOS

PRIMERO

Luego de reproducir las normas acusadas, aduce que

ellas “son claras al establecer que no podrán realizarse pagos al

Sistema de Seguridad Social en pensiones una vez haya ocurrido el

siniestro, esto es en casos como este, una vez se haya estructurado la

invalidez y que en esos casos la responsabilidad será exclusiva del

empleador”. Reitera que la ley da la posibilidad de pagar en

forma extemporánea siempre y cuando el siniestro no haya

ocurrido y “No admite la norma interpretación distinta a aquella

consistente en que el pago efectuado después del siniestro no puede

ser válido. Y no podría ser de otra forma pues de lo contrario se estaría

incentivando la mala fe de los empleadores que pueden esterar a hacer

sus pagos solamente cuando la necesidad de la pensión sea

inminente”. Recaba que el Tribunal pasó por alto las normas

denunciadas, “pues para efectos de reconocer el derecho al actor,

agrupó sin distinción alguna los pagos efectuados antes del siniestro y

aquellos que fueron recibidos después del mismo, desconociendo que

estos últimos, según la ley, no pueden contabilizarse como aportes

válidos”.

SEGUNDO

Aduce que “las normas aplicadas como sustento del fallo no

contemplan los efectos que el Tribunal les dio”, puesto que

equivocadamente se estimó que por haber incurrido el

Fondo de Pensiones en una supuesta mora en el cobro de

Radicado n° 43839

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los aportes, queda obligado automáticamente al pago de la

pensión, “consecuencia ésta que desde ningún punto de vista está

prevista en norma alguna”.

Sostiene que “en materia sancionatoria al juez solo le es

posible imponer castigos cuando éstos están establecidos en la ley, y lo

que ocurrió en este caso es que el Tribunal derivó de las sentencias que

le sirvieron de sustento un efecto sancionatorio no previsto en la

normatividad.

“La obligación de pago de la pensión a cargo de la

Administradora de Fondos de Pensiones no surge legalmente por el

hecho de que ésta no haya cobrado los aportes sino por la

circunstancia de que el afiliado haya cumplido las semanas necesarias

de cotización y se hayan dado los supuestos fácticos previstos en la ley

para el surgimiento del derecho”.

Insiste que “no existe norma alguna que atribuya

responsabilidad a la Administradora de Pensiones en el reconocimiento

y pago de la pensión, en los eventos en que el pago de los aportes se

hace con posterioridad a la ocurrencia del siniestro” y agrega que al

sopesar la mala fe del empleador, que es el responsable, el

Juzgador debió imponerle la sanción más severa, sin

cargarla a la AFP por su “supuesta negligencia”, y que se

desconocieron las normas de la prescripción en tanto que si

las liquidaciones de los aportes en mora constituyen título

ejecutivo, no puede el sentenciador exigir que la

correspondiente acción se ejerza en un plazo distinto al

legalmente previsto, por lo demás, dice, cabe preguntarse “si

esa acción ejecutiva para el cobro de aportes tiene un plazo prescriptivo

en tanto que dichos aportes respaldan derechos que por su naturaleza

son imprescriptibles”, como lo señaló la Superintendencia

Financiera, y que de este modo la condena impartida carece

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de base por no poderse exigir que se cobraran las

cotizaciones inmediatamente.

Afirma que el Tribunal está tolerando e incentivando el

incumplimiento de las obligaciones por parte de los

empleadores, quienes una vez ocurre el siniestro pagan

tardíamente y por esa circunstancia quedan liberados de

toda responsabilidad, con lo cual “se está atentando contra la

sostenibilidad financiera del sistema pues a pesar de la mora de

aquellos, se condena a los Fondos de Pensiones al pago de las

mesadas lo que en la práctica genera que el cubrimiento de las

pensiones lo tengan que hacer los fondos con cargo a sus recursos

propios, esto es, a sus estados de pérdidas y ganancias”.

SE CONSIDERA

Lo primero que se debe destacar, es que la

Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías

COLFONDOS S. A. desistió del recurso de casación y la Sala

lo aceptó; en esa medida, se conformó con la condena que

en forma principal le fue impuesta, para asumir el pago de

la “PENSIÓN DE INVALIDEZ DE ORIGEN COMÚN” de JUAN

ALBERTO CALDERÓN UMBASÍA y de los intereses

moratorios.

Esta Sala de la Corte tiene precisado que la condena

contra quien es llamado en garantía debe partir por lo

general, salvo algunas excepciones, de la condena impuesta

al demandado principal. Así se ha expuesto entre otros

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fallos, en el del 15 de mayo de 2007, con Radicado 28246

en el que se dijo:

“La entidad llamada en garantía es parte circunstancial al

proceso al que se le convoque; las relaciones jurídicas que cuentan para

cuando se pretende declaración de existencia del derecho a una

remuneración por un contrato de mandato, y la responsabilidad

principal de su pago son las habidas entre el mandante y el

mandatario.

“La responsabilidad de la convocada al proceso como llamada en

garantía no es autónoma frente a quien no tiene ningún vínculo

contractual; es una relación derivada de la que se ha constituido por

las relaciones contractuales (…), bajo el supuesto ineludible de la

existencia de una obligación entre quien es la garantizada, la entidad

demanda, y el actor.

“Así, por tanto, la absolución de la llamante en garantía arrastra

la de la llamada en garantía”.

Como la única recurrente en casación es la Compañía

de Seguros llamada en garantía, su interés jurídico se

contrae a la parte de la sentencia que le fue adversa. Al

punto hay que recordar que el Tribunal confirmó la de

primer grado que condenó a COLFONDOS S. A. a pagar la

pensión por invalidez y a la compañía de Seguros,

recurrente, a “responder en los términos y condiciones del contrato

de seguro”.

En los dos primeros cargos, la censura plantea que no

es posible tener como válidos los aportes efectuados por el

empleador moroso, en este caso, los destinados a los riesgos

de IVM, en forma extemporánea, una vez ocurrido el

siniestro, y después de estructurada la invalidez, porque

según las normas acusadas, la responsabilidad es exclusiva

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del empleador. Sobre el tema, ha sido reiterativa la Sala, en

sentido contrario, en la medida en que las Administradoras

disponen de los mecanismos que les da la ley para cobrar y

hacer efectivos los aportes en mora. Entre los muchos

fallos, puede citarse el proferido el 6 de septiembre de 2011,

con radicado 39582, en el que se refrendó lo expuesto el 21

de septiembre de 2010, radicado 38098, así:

“Esta interpretación fue asumida también cuando se dio el viraje

jurisprudencial sobre las consecuencias de la mora, al atribuir

responsabilidad a las administradoras de pensiones en los eventos en

que éstas falten al deber de diligencia en el cobro de las cotizaciones

generadas por la actividad laboral de sus afiliados, de tal manera que

en esos eventos, las cotizaciones no pagadas debían ser tenidas en

cuenta para acumular la densidad de cotizaciones exigidas para una

determinada prestación, en el momento en que fueron causadas.

“En sentencia de 22 de julio de 2008, radicación 34270, donde

operó el cambio jurisprudencial señaló la Sala:

“Si bien la obligación de pago de la cotización está radicada en

cabeza del empleador (art. 22 de la Ley 100 de 1993), antes de

trasladar las consecuencias del incumplimiento de ese deber al afiliado

o a sus beneficiarios, es menester examinar previamente, si las

administradoras de pensiones han cumplido el que a ellas les concierne

en cuanto a la diligencia para llevar a cabo las acciones de cobro.

“El afiliado con una vinculación laboral cumple con su deber de

cotizar, desplegando la actividad económica por la que la contribución

se causa. Esto genera un crédito a favor de la entidad administradora,

e intereses moratorios si hay tardanza en el pago.

“Las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley

la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las

cotizaciones, por lo tanto no se puede trasladar exclusivamente la

responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los

empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las

administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y si

Radicado n° 43839

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no lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago

de la prestación.”

“Posteriormente en sentencia de 1° de julio de 2009, rad. N°

36502 precisó la Corporación:

“Para el trabajador dependiente afiliado al Sistema, en los

términos del artículo 15 de la Ley 100 de 1993, la condición de

cotizante está dada fundamentalmente por la vigencia de la relación

laboral, y por virtud de la prestación efectiva del servicio y por el tiempo

en que esto ocurra, se causan cotizaciones, y se adquiere la categoría

de cotizante, independientemente de que se presente mora patronal en

el pago de las mismas”.

De conformidad con lo explicado, queda incólume la

inferencia del Tribunal de que “no es de recibo que la Compañía

Colombiana de Fondos de Pensiones y Cesantías COLFONDOS S. A.,

después de autorizar el pago recibiendo los aportes atrasados con sus

respectivos intereses moratorios, quiera ahora restar validez y eficacia

a dichos pagos”.

TERCER CARGO

Después de aludir a los preceptos del C. de Co.

enlistados en la proposición bajo la modalidad de infracción

directa, sostiene que “si la sentencia se mantiene, tendremos que

concluir que en este caso la orden de pago de la pensión se fundamentó

en la conducta negligente del fondo de pensiones consistente en no

cobrar los saldos en mora, conducta que además no puede hacerse

extensiva a la aseguradora pues ella carece de acción de cobro frente a

los empleadores. Téngase en cuenta que la aseguradora no puede, por

vía de esta póliza, amparar la negligencia del fondo de Pensiones, En

términos asegurativos, el siniestro se produjo entonces por un acto

meramente potestativo del tomador, es decir por una decisión

voluntaria de aquel. Así las cosas al no ser un riesgo, no puede ser un

evento objeto de seguro.

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“Lo que no puede suceder es que se mantenga la sentencia y se

condene a mi mandante porque en ese evento se presenta una

contradicción consistente en que se estaría ordenando a una

aseguradora pagar por la ocurrencia de un hecho que no es un riesgo

por ser un acto puramente potestativo del tomador del contrato. Los

actos voluntarios – se reitera – son inasegurables. Asegurar lo contrario

es ir en contra de las estipulaciones contractuales de la póliza y en

contra de las normas del Código de Comercio que rigen el Seguro”.

LA RÉPLICA

Aduce que la proposición jurídica es defectuosa porque

no denuncia norma alguna sustancial de carácter laboral ni

de la seguridad social, por lo cual se debe desestimar,

“además, para saber si el siniestro está excluido o no de cobertura, es

indispensable estudiar el contrato suscrito entre la aseguradora y la

administradora de pensiones, lo que solo puede hacerse en un cargo

formulado por la vía indirecta”. Explica que si fuera posible

superar la deficiencia anotada, el impugnante altera la

estructura fundamental de la defensa, frente a lo planteado

en la apelación, “lo que sin duda constituye un medio nuevo por no

haberse controvertido ese soporte fundamental en las instancias y por

tanto es inadmisible plantearlo en este recurso extraordinario”. Insiste

en que desde el fallo de primer grado fue condenada la

Compañía Seguros Bolívar y dentro de las cláusulas que

son taxativas, no se encuentra que se haya pactado que “ la

conducta negligente del fondo de pensiones consistente en no cobrar los

saldos de mora”, configure una causal de exclusión que no dé

lugar a la cobertura de la póliza de seguro, lo cual quiere

decir que el Tribunal se ciñó a las estipulaciones

contractuales de la póliza y por tanto no infringió

directamente norma legal alguna.

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SE CONSIDERA

En múltiples decisiones de esta Sala, se ha precisado

que como en este caso, los contratos entre las

administradoras de pensiones y cesantías y las compañías

aseguradoras, con sujeción a la Ley 100 de 1993, son

verdaderos seguros previsionales propios de la seguridad

social y no de naturaleza comercial. Al efecto pueden

consultarse entre otras, las sentencias del 21 de noviembre

de 2007, 15 de octubre de 2008 y 10 de agosto de 2010,

con Radicados 31214, 30519 y 36470.

Tal cita es necesaria para darle la razón a la réplica, en

punto a que la proposición jurídica es defectuosa, en

cuanto no se acusa como infringida norma alguna laboral

de carácter sustancial, pues sólo denuncia la infracción

directa de los artículos 1054 y 1055 del Código del

Comercio, reguladores de contratos de esa clase.

Además, en un cargo por la vía jurídica resulta

improcedente acometer el examen de asuntos fácticos como

lo sugiere el recurrente quien estima que lo definido es

contrario a “las estipulaciones contractuales de la póliza y en contra

de las normas del Código del Comercio que rigen el Seguro”.

El cargo se desestima.

CUARTO CARGO

Textualmente dice: “La violación indirecta de la ley sustancial

(artículo 70 de la Ley 100 de 1993) por error de hecho derivado de la

apreciación errónea de las pruebas”.

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En la demostración aduce que “El error consiste en que el

Tribunal Superior de Pereira tuvo por probado que la Aseguradora

debía pagar la suma adicional para financiar la pensión, esto es, debía

responder en los términos del contrato de seguro suscrito entre las

partes, cuando claramente tanto en las normas vigentes como en el

contrato, se establece que la obligación de mi representada es “cubrir la

suma adicional requerida para completar el capital necesario para

financiar el monto de las pensiones de invalidez reconocidas por la sociedad

administradora en favor de los afiliados al fondo” (Tal como se desprende

de la condición primera del clausulado de la póliza que obra a folio 125

del expediente).

“En ese sentido, es deber del operador jurídico aplicar la norma,

en concordancia con las pruebas obrantes del proceso y determinar si

efectivamente es o no necesaria una suma adicional para completar el

capital para financiar la pensión o lo que es lo mismo, debe estar

probado dentro del expediente que el capital de la pensión está

incompleto”; en esas condiciones, asegura, se produjo el error

del ad quem al dar por probado, sin estarlo, que ese capital

era insuficiente, y agrega que era carga probatoria que

correspondía a la AFP, la cual no cumplió.

LA RÉPLICA

Indica que el cargo “adolece de graves defectos técnicos

porque a pesar de estar dirigido formalmente por la vía indirecta en

realidad su fundamento es sustancialmente jurídico” y porque

además, “no señaló la modalidad bajo la cual el Tribunal incurrió en

una violación indirecta de la ley sustancial”. En cuanto al fondo,

critica que el recurrente afirme que el Tribunal “dio por

probado sin estarlo, que el capital necesario para financiar el monto de

la pensión de invalidez del demandante estaba incompleto y por lo

tanto condenó a mi representada, sin que exista prueba de dicha

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situación”. Aduce que la anterior afirmación no es cierta,

pues tal y como lo advirtió el ad quem, dentro del

expediente se observa a folios 16, 98 y 204 “que el demandante

entre el 25 de septiembre de 1994 y el 16 de febrero de 2007 cotizó un

total de 1338 días para un total de 191,14 semanas cotizadas, de lo

cual se puede inferir que dentro del expediente, sí existía prueba de que

el monto de la pensión de invalidez del demandante está incompleto”.

Después de reproducir en parte un fallo de esta Sala,

del 2 de octubre de 2007, con radicado 30252, y el

contenido de los artículos artículo 69 y 40 de la Ley 100 de

1993 aduce que “teniendo en cuenta que la disminución de la

capacidad laboral del señor Juan Alberto Calderón Umbasia fue del

59,23%; que el ingreso base de liquidación correspondió a la suma de

$408.000,oo y que entre el 25 de septiembre de 1994 y el 16 de febrero

de 2007 cotizó 1338 días par un total de 191.14 semanas cotizadas,

sin que tenga derecho al 1.5% adicional de dicho ingreso por cada 50

semanas de cotización por no cumplir siquiera con 500 semanas de

cotización, el monto de la pensión de invalidez, de conformidad con el

ahorro pensional del afiliado y el bono pensional correspondería a

$183.600…En ese orden de ideas, si para el 21 de enero de 2006,

fecha en que se estructuró la invalidez, el salario mínimo mensual legal

vigente era de $408.000 y realizando la operación aritmética contenida

en el literal a) del artículo 40 de la Ley 100 de 1993 el ahorro pensional

del afiliado y el bono pensional arroja un monto de $183.600,oo es

apenas lógico que sí se hace necesario el pago de la suma adicional por

parte de la Aseguradora de los $224.400 que hacen falta para que el

demandante pueda gozar de una pensión mínima de vejez”.

En suma, arguye que el Tribunal no incurrió en el

error de hecho que se le endilga.

Radicado n° 43839

19

SE CONSIDERA

Si bien el recurrente omitió señalar la modalidad de

violación escogida, es un error que se puede dispensar por

lo señalado en el desarrollo del cargo, encaminado por la vía

indirecta.

La Sala encuentra que el Tribunal analizó los

argumentos que adujo la llamada en garantía “de no tenerse

como válidos los aportes efectuados por el empleador” y en esa

medida no es posible que ahora, plantee un examen

probatorio para establecer si es o no necesaria una suma

adicional para completar el capital, o para definir si el

capital está incompleto; ese punto no fue discutido por la

Aseguradora, pues desde el comienzo del proceso, al

contestar el hecho 1.6 del llamamiento en garantía (fl. 115)

según el cual: “En el evento improbable y remoto de que mi

representada tuviera que asumir el pago de la pensión de sobrevivencia

reclamada, tal y como se solicita en la demanda, la Sociedad Seguros

Bolívar S.A. tendría que pagar la suma adicional requerida para

financiar el capital necesario para el pago de dicha prestación pues sin

dicha suma es jurídica y financieramente imposible para mi

representada proceder a su pago” CONTESTÓ: “Al hecho 1.6 Es

cierto, así está contemplado en la póliza de invalidez y sobrevivencia ”

(fl. 155). Además, en la apelación contra la decisión de

primer grado, también mostró su conformidad con ese tema

cuando expuso: “El llamamiento en garantía fue contestado por la

Aseguradora indicando la validez de la póliza y declarando como

ciertos todos los hechos propuestos por Citi Colfondos S.A. al formular

el llamamiento en garantía”.

Radicado n° 43839

20

Por lo demás, esta Sala de la Corte ya se ha

pronunciado sobre el particular; en sentencia de 10 de

agosto de 2010 con radicado 36470, en que también fue

llamada en garantía la Aseguradora, aunque allí se examinó

una pensión de sobrevivientes, se adecúa al caso porque la

argumentación comprende igualmente la pensión de

invalidez; en esa oportunidad se dijo:

“En el sistema de ahorro individual, es obligatoria la contratación

de esta suerte de seguro, porque a diferencia de lo que sucede en el

sistema de prima media con prestación definida, en el que los recursos

ingresan a un fondo común, en el primero, la cuenta de cada afiliado

está conformada por los aportes del afiliado, y los rendimientos, y

cuando éstos resultan insuficientes para financiar la prestación, el

faltante será provisto por la compañía aseguradora con la que se haya

contratado el seguro.

“Esta Sala de la Corte, ya tuvo la oportunidad de pronunciarse

sobre el tema que ahora se debate. En sentencia de 2 de octubre de

2007, radicación 30252, se adoctrinó lo siguiente:

“En el sub lite la Administradora de pensiones a quien se le demanda

el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes al contestar la demanda

llamó en garantía a su entidad aseguradora, y ésta al comparecer al proceso

aceptó tal condición, admitió la existencia del vínculo de aseguramiento, en

los términos de la “Póliza de Seguros Previsionales de Invalidez y

Sobrevivencia” (sic), aportado por la Administradora de pensiones en su

contestación de la demanda.

“El Ad quem absuelve a COLSEGUROS por entender que “se

desconoce el alcance de la obligación a la cual se ha comprometido” la

entidad Aseguradora.

“Tal desconocimiento es un yerro del Tribunal. Es la Ley de Seguridad

Social Integral la que concibió el Ahorro Individual como un régimen con

carácter de aseguramiento para los infortunios de la invalidez y de la muerte;

y sin duda se trata de una obligación insoslayable pues es inherente a la

naturaleza del régimen de ahorro individual tomar un seguro a través de la

administradora de pensiones, con un objeto definido legalmente de

garantizarle al afiliado las sumas adicionales necesarias para financiar las

pensiones de invalidez y sobrevivientes, como lo manda el artículo 108 de la

Ley 100 de 1993”.

Radicado n° 43839

21

(…) Para resolver en instancia, además de lo discurrido,

conviene retomar lo que la Sala expuso en la sentencia de casación,

antes identif icada:

“Como consideraciones de instancia, se ha de señalar que el seguro

previsional de invalidez y sobrevivientes es para el colectivo de afiliados a

una Administradora de Pensiones, la que actúa como tomadora por cuenta

de éstos; el amparo de la póliza se extiende de manera automática al afiliado

con la afiliación a la administradora de pensiones.

“El objeto del aseguramiento es definido por la ley, y como imperativo

que es, se reproduce en las pólizas de seguros con las que se formaliza el

vínculo de aseguramiento previsional, y consiste en garantizar la existencia

de capital suficiente para financiar la pensión de invalidez o de

sobrevivientes que se causa a favor del afiliado o de sus beneficiarios, esto

es del valor actual de la pensión de referencia respectiva, integrándolo con la

suma adicional que le falta al acumulado por aportes obligatorios y bono

pensional si lo hubiere, en la cuenta de ahorro individual.

“La pensión de invalidez o de sobrevivientes que se causa es la que

genera el derecho al amparo del seguro.

“En este marco basta con la regulación legal –artículo 108 de la Ley

100 de 1993- y la reglamentaria –artículos 15 y 18 del Decreto 1161 de

1994-, para definir el contenido de la obligación de aseguramiento respecto

al afiliado; con esto se advierte además que la relación de aseguramiento

previsional es de carácter reglamentario, como corresponde a las relaciones

de la seguridad social.

“De esta manera el objeto del aseguramiento es el definido en el

artículo 77 de la Ley 100 de 1993, en los términos de garantizar la suma

adicional que sea necesaria completar el capital que financie el monto de la

pensión de sobrevivientes, al mismo que remite la póliza visible a folio 57.

“Lo anterior sin perjuicio de entender que algunos aspectos de la

relación de aseguramiento quedan definidos en la Póliza de Aseguramiento

de la pensión de Invalidez y Sobrevivientes, como el de la existencia, o la

vigencia de la misma, la que en el sub lite, estaba por fuera del debate

probatorio, por haber sido admitidas por la entidad aseguradora llamada en

garantía”.

Radicado n° 43839

22

“Como corolario de lo expuesto, se revocará parcialmente la

sentencia del a quo, en cuanto, como consecuencia de la absolución a

favor de la demandada, liberó de responsabilidad a la llamada en

garantía, y en su lugar se condenará a la COMPAÑÍA DE SEGUROS

BOLÍVAR S.A. a cubrir la suma adicional, que, agregada a la

acumulada en la cuenta de ahorro individual por aportes obligatorios,

mas los bonos pensionales, que llegaren a existir, completen el capital

necesario para pagar la pensión de sobrevivientes de la promotora del

juicio”.

El cargo tampoco prospera.

Costas en casación a cargo de la parte recurrente y a

favor de la opositora COLFONDOS S. A.

Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de

Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la

República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia

proferida el 15 de octubre de 2009, por el Tribunal Superior

del Distrito Judicial de Pereira, en el proceso promovido por

JUAN ALBERTO CALDERÓN UMBASIA, contra la AFP

COLFONDOS S. A. y la sociedad PIONEROS LTDA, en el

que se llamó en garantía a la COMPAÑÍA DE SEGUROS

BOLÍVAR S. A.

Costas a cargo de la parte recurrente, se fijan como

agencias en derecho la suma de $6.000.000,oo.

Radicado n° 43839

23

COPIESE, NOTIFIQUESE, Y DEVUELVASE EL

EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE BOGOTÁ.

ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN

JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO

LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE