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República de Colombia

Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

Magistrado ponente

SP17436-2015

Radicación 45008

Aprobado acta número 446

Bogotá, D. C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil

quince (2015).

Derrotada la ponencia inicial presentada en este asunto,

entra la Corte a resolver el recurso de casación interpuesto

por el defensor de JEFFREY JOSÉ FONTALVO MONTAÑO

contra el fallo del Tribunal Superior del Distrito Judicial de

Barranquilla, en el cual confirmó la pena de cuatrocientos

treinta (430) meses de prisión que le impuso a dicha persona

el Juzgado Tercero Penal del Circuito de esa ciudad, después

de declararlo autor responsable de la conducta punible de

homicidio agravado.

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JEFFREY JOSÉ FONTALVO MONTAÑO

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I. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

1. Para finales de 2010, JEFFREY JOSÉ FONTALVO

MONTAÑO tenía veintidós (22) años de edad. Trabajaba como

patrullero de la Policía Nacional en Barranquilla y sostenía un

noviazgo de unos cuatro (4) meses con Maryiris Johana Acosta

Hernández, madre soltera de veinticinco (25) años que se

desempeñaba como impulsadora en Almacenes Éxito.

El 10 de diciembre de 2010, el patrullero fue a almorzar

a la casa de su tía, María de Lourdes Montaño Corrales, en

donde él vivía. Iba con su novia (como de costumbre), estaba

uniformado y llevaba el arma de dotación, un revólver calibre

38 largo. La tía escuchó a Maryiris Johana Acosta Hernández

decirle a su sobrino que no jugara con eso. Luego oyó una

detonación.

JEFFREY JOSÉ FONTALVO MONTAÑO había descargado

el arma sin seguir el protocolo que le enseñaron en la Policía

para ello. Tampoco contó los cartuchos extraídos ni revisó el

tambor del revólver. Creyendo que este no tenía municiones,

le disparó a su pareja a una corta distancia. El proyectil entró

cerca del oído derecho y salió por el lado izquierdo del cuello.

Esto le causó la muerte. María de Lourdes Montaño Corrales

resultó lesionada por ese disparo en el hombro derecho.

2. Por lo anterior, el 28 de diciembre de 2010, la Fiscalía

General de la Nación le imputó a JEFFREY JOSÉ FONTALVO

MONTAÑO la realización del delito de homicidio agravado (por

la muerte de Maryiris Johana Acosta Hernández), conforme a

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3

lo previsto en los artículos 103 y 104 numeral 7 («situación de

indefensión o inferioridad») de la Ley 599 de 2000, actual

Código Penal, con la modificación que al tipo básico introdujo

el artículo 14 de la Ley 890 de 2004.

Como el procesado no aceptó cargos, la Fiscalía lo acusó

por idéntico comportamiento el 3 de marzo de 2011.

3. El juicio oral lo adelantó el Juzgado Tercero Penal del

Circuito de Barranquilla, despacho que el 15 de noviembre de

2013 condenó al acusado por el delito objeto de atribución a

cuatrocientos treinta (430) meses o treinta y cinco (35) años y

diez (10) meses de prisión y veinte (20) años de inhabilidad

para el ejercicio de derechos y funciones públicas. Así mismo,

le negó tanto la suspensión condicional de la ejecución de la

pena privativa de la libertad como la prisión domiciliaria.

Según el a quo, el procesado «no reflejó en su accionar la

intención directa de causar la muerte a la víctima»1. Pero como

actuó «sin revisar bien su arma de dotación, teniendo pleno

conocimiento y debidamente capacitado en el uso de tal arma,

[…] debió haberse representado el resultado dañoso». En otras

palabras, «apuntar a una persona casi a 10 centímetros de su

oído con un arma a la que no hizo el protocolo regular para

descargarla permite […] asumir la posible materialización de

un hecho típico»2. Por ende, él «dejó la producción del resultado

en manos del azar (dolo eventual)»3.

1 Folio 262 del cuaderno del juicio. 2 Ibídem. 3 Ibídem.

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4

4. Apelado el fallo por la defensa, el Tribunal Superior

del Distrito Judicial de Barranquilla, en providencia de 26 de

agosto de 2014, la confirmó en los aspectos objeto de debate,

relacionados con la imputación al tipo subjetivo.

Conforme al ad quem, la atribución de dolo eventual era

evidente, por cuanto JEFFREY JOSÉ FONTALVO MONTAÑO

se trataba de un «miembro activo de la Policía Nacional, con

conocimiento y manejo sobre el decálogo de las armas, además

de capacitaciones y entrenamiento personal»4. De ahí que al

«colocar un arma de fuego apuntando hacia la humanidad de

un individuo, sin haber realizado el protocolo pertinente para el

descargue de la misma, cuando claramente ha sido capacitado

para lo mismo, infundado resultaría pensar que no tuvo

conocimiento del peligro que genera por sí solo un artefacto de

estos»5. Es decir, «el uso del arma en forma descuidada, en

forma juguetona, en forma de retozo, deviene, además de

imprudente, peligroso, y ese comportamiento le es atribuible a

título de entender y saber [que] con un arma de fuego no se

puede jugar»6. Por lo tanto, «dejó al azar los hechos o resultado

que podrían desprenderse de su accionar descuidado»7.

Uno de los magistrados del Tribunal salvó el voto con el

argumento de que era imposible atribuirle al procesado, bajo

las circunstancias conocidas, la realización del resultado a

título de dolo eventual y, por ende, debía ser condenado como

autor de un homicidio culposo.

4 Folio 33 del cuaderno del Tribunal. 5 Folio 34 ibídem. 6 Folio 35 ibídem. 7 Folio 34 ibídem.

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5

5. Contra la decisión de segunda instancia, el abogado

de JEFFREY JOSÉ FONTALVO MONTAÑO interpuso, a la vez

que sustentó, el recurso extraordinario de casación.

6. La Corte declaró ajustada a derecho la demanda el 10

de febrero de 2015. Como la ponencia inicial fue derrotada en

la sala de 30 de septiembre de este año, la actuación pasó al

despacho del siguiente magistrado el pasado 6 de octubre.

II. LA DEMANDA

1. Propuso el recurrente dos (2) cargos: uno principal y

otro subsidiario. El primero, al amparo de la causal segunda

de casación (numeral 2 del artículo 181 de la Ley 906 de

2004), por vulneración del derecho de defensa. Y, el segundo,

con base en la causal tercera (numeral 3 de la norma citada),

por violación indirecta de la ley sustancial proveniente de

errores de hecho en la valoración de la prueba, que llevaron a

la aplicación indebida de los artículos 22 y 104 numeral 7 del

Código Penal, así como a la exclusión evidente del artículo

109 de ese mismo estatuto, que consagra el tipo de homicidio

culposo. Los sustentó de la siguiente manera:

1.1. Desconocimiento del principio de congruencia. La

Fiscalía en ningún momento le atribuyó a JEFFREY JOSÉ

FONTALVO MONTAÑO la realización de la conducta punible

a título de dolo eventual. Durante la imputación, dijo que el

procesado «tuvo la intención de segar la vida»8. Al formular la

8 Folio 68 ibídem.

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6

acusación, no calificó la modalidad del dolo ni desde el punto

de vista fáctico ni desde el jurídico. En la apertura del juicio

oral, aseguró que se produjo el resultado lesivo «porque existía

una relación amorosa conflictiva entre la víctima y victimario»9,

aunque más tarde hizo una alusión al dolo eventual «que no

trascendió del simple comentario no explicitado»10. Por último,

cuando alegó de conclusión, señaló que el acusado obró con

dolo directo y «quería la muerte de la víctima»11.

La estrategia adoptada por la defensa siempre «se orientó

a desvirtuar la presunta intención homicida del procesado»12.

Las instancias, no obstante, declararon probada una «“tercera

teoría del caso”»13: la del dolo eventual. Lo anterior vulneró el

derecho de defensa, toda vez que «los supuestos de hecho y

elementos valorativos que caracterizan el dolo eventual exigen

una carga probatoria y argumentativa más exigente de la

planteada para el dolo directo que se declaró derrotado en la

sentencia»14. En consecuencia, se desbordó «el marco fáctico y

normativo fijado por la Fiscalía en el acto de acusación»15.

No se trató de una «mera variación de una figura jurídica

por otra –del dolo directo al dolo eventual– frente a la

inalterablidad de los mismos supuestos de hecho»16, pues ese

cambio «significó desechar absolutamente la teoría del caso

expuesta por la Fiscalía desde la formulación de la imputación

9 Folio 68 ibídem. 10 Folio 68 ibídem. 11 Folio 69 ibídem. 12 Folio 70 ibídem. 13 Folio 71 ibídem. 14 Folio 72 ibídem. 15 Ibídem. 16 Ibídem.

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7

y reafirmada en su alegato final, según la cual el procesado

preordenó su conducta para la obtención del resultado típico

por unos motivos abyectos o fútiles»17.

En este orden de ideas, los jueces «asumieron un rol que

legalmente no les correspondía en un proceso de tendencia

adversarial, donde su misión constitucional se limitaba a

resolver el litigio entre las partes, mas no a encontrar una

tercera solución al problema planteado»18. De ahí que el ad

quem «debió desestimar la solución ofrecida por el juzgador de

primer grado y, en su lugar, estaba compelido a […] acceder a

la tesis planteada por el abogado de la defensa»19. Por ende,

debió condenar a JEFFREY JOSÉ FONTALVO MONTAÑO por

la conducta punible de homicidio culposo.

1.2. Falso raciocinio (subsidiario). El Tribunal «erró en la

labor valorativa de los medios de conocimiento por omisión de

los postulados de la sana crítica»20, lo que lo condujo a «una

alteración epistemológica de la verdad que debía declarar»21.

El juez plural le otorgó credibilidad al perito balístico del

CTI Ricardo Antonio Sánchez Lozano, «en cuanto afirmó que la

víctima se hallaba sentada o agachada, de espaldas y a diez

(10) centímetros de su victimario al momento del hecho»22, de lo

cual dedujo «la agravante del estado de indefensión por el

17 Folios 73-74 ibídem. 18 Folio 75 ibídem. 19 Folio 76 ibídem. 20 Folio 77 ibídem. 21 Ibídem. 22 Folio 78 ibídem.

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8

aprovechamiento ilícito»23. Sin embargo, incurrió en omisiones

de datos importantes, partió de supuestos tergiversados e

incurrió en diversas especulaciones.

En cuanto al testimonio de María de Lourdes Montaño

Corrales, le restó credibilidad «por ser tía del acusado, tener

limitaciones físicas y sensoriales por problemas de salud y su

avanzada edad»24. Esta declaración, sin embargo, «es de suma

importancia para reforzar la teoría del caso de la defensa, pues

[…] dentro del contexto de la sana crítica […] permite extraer

[…] indicios convergentes»25, en el sentido de acuerdo con el

cual «el acusado […] confió en haber descargado totalmente la

munición del arma de dotación oficial, pero en hechos confusos

que la testigo no observó por estar de espalda […] se produjo el

disparo accidental»26.

Respecto de Diana Sofía Guerra Chávez, ella «contiene

una cadena indiciaria que permite concluir que al momento del

siniestro el acusado estaba confiado en haber descargado

totalmente el arma de fuego de dotación oficial»27. No obstante,

el Tribunal consideró su testimonio irrelevante «porque relata

sucesos posteriores a los hechos […] y no escuchó la

exclamación de la víctima “JEFFREY, con eso no se juega”»28.

En lo concerniente a la declaración del patrullero Edwin

Pallares Ortiz, «su valoración de contexto era importante para

23 Ibídem. 24 Folio 85 ibídem. 25 Folio 86 ibídem. 26 Folio 87 ibídem. 27 Ibídem. 28 Ibídem.

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la realización objetiva de la verdad y la justicia»29, pues de

haberse valorado en forma íntegra su relato habría concluido

que el procesado «confió en que había extraído la totalidad de

la munición del arma de dotación oficial que portaba en ese

momento, sin verificar que aún se encontraba un proyectil en

uno de los alveolos del revólver»30.

En este orden de ideas, no se demostró «la agravante

conforme a la cual el acusado se aprovechó del estado de

indefensión en que se encontraba la víctima»31, máxime cuando

«dogmáticamente son incompatibles el aprovechamiento del

estado de indefensión con el dolo eventual atribuido en la

sentencia acusada»32, ni tampoco se desvirtuó que «la acción

desplegada […] obedeció a la infracción al deber objetivo de

constatar que el arma de fuego de dotación oficial estuviera

totalmente descargada»33.

2. En consecuencia, solicitó a la Corte, en relación con

ambos reproches, casar el fallo impugnado para, en su lugar,

condenar a JEFFREY JOSÉ FONTALVO MONTAÑO por la

conducta punible de homicidio culposo y de manera adicional

ordenar su libertad inmediata por pena cumplida.

III. AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN ORAL

1. El defensor manifestó atenerse a lo consignado en el

29 Folio 89 ibídem. 30 Folio 91 ibídem. 31 Folio 92 ibídem. 32 Ibídem. 33 Ibídem.

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escrito de demanda.

2. El Fiscal Delegado ante la Corte señaló, en relación

con el primer reproche, que la pretensión del demandante era

incoherente, pues como la causal invocada fue la segunda no

era posible solicitar la condena por homicidio culposo. Agregó

que tampoco demostró la violación de la congruencia, en la

medida en que el núcleo fáctico de la imputación siempre se

mantuvo incólume a lo largo de la actuación procesal.

Respecto del segundo cargo, adujo que como el acusado

necesariamente debió prever como probable la producción del

resultado lo dejó entonces librado al azar. Añadió que no se

trató de un caso de culpa con representación, dada la elevada

probabilidad de realización del riesgo. Sin embargo, aceptó la

tesis del recurrente de acuerdo con la cual la circunstancia de

agravación prevista en el numeral 7 del artículo 103 de la Ley

599 de 2000 requiere de un elemento volitivo que es ajeno a

la estructura del dolo eventual.

Por lo tanto, solicitó a la Corte casar parcialmente el

fallo impugnado, con el fin de eliminar de la calificación la

agravante señalada.

3. El representante del Ministerio Público aseguró, en lo

atinente al primer cargo, que la ausencia de precisión de la

modalidad dolosa atribuida no desconocía el principio de

congruencia, sobre todo cuando la variante que adoptaron los

jueces no alteró el núcleo fáctico de la imputación ni le agravó

la situación al procesado.

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En lo que al segundo reproche respecta, dijo que del

debate en el juicio, así como de las circunstancias admitidas

por el Tribunal, se desprende la realización de una conducta

culposa, no de una dolosa. Por consiguiente, pidió a la Corte

casar oficiosamente el fallo, debido a la violación del principio

de tipicidad subjetiva, para corregir la aludida irregularidad.

IV. CONSIDERACIONES

1. Precisiones iniciales

1.1. Como la demanda presentada por el apoderado de

JEFFREY JOSÉ FONTALVO MONTAÑO fue declarada desde

un punto de vista formal ajustada a derecho, la Sala tiene el

deber de resolver de fondo los problemas jurídicos planteados

en el escrito, en armonía con las funciones de la casación de

buscar la eficacia del derecho material, respetar las garantías

de quienes intervienen en la actuación, reparar los agravios

inferidos a las partes y unificar la jurisprudencia, tal como lo

estipula el artículo 180 de la Ley 906 de 2004, Código de

Procedimiento Penal aplicable para este asunto.

Para ello, la Corte tendrá que desentrañar, en aras del

eficaz desarrollo de la comunicación establecida, lo correcto

de las diversas aserciones empleadas por sus interlocutores,

de suerte que se referirá a cada postura desde la perspectiva

jurídica más coherente y racional posible.

1.2. Bajo estas condiciones, la Sala abordará, en primer

lugar, los cargos desarrollados por el demandante, respecto

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12

de los cuales anuncia desde ya que ninguno tiene la vocación

de prosperar.

A continuación, se ocupará de analizar el problema de la

imputación al tipo subjetivo, pero no desde la perspectiva de

la vulneración del principio de congruencia o del error de

hecho por falso raciocinio (que fueron los aspectos que en tal

sentido profundizó el recurrente), sino desde la óptica de la

violación directa de la ley sustancial (por aplicación indebida

del artículo 104 numeral 7 y falta de aplicación del artículo

109 del Código Penal), en la medida en que con los hechos y

las circunstancias admitidas por las instancias no era posible

atribuirle al procesado la realización de un comportamiento

doloso, sino de una acción imprudente.

Estos serán los temas por tratar en los apartados que

siguen.

2. De la demanda

2.1. Primer cargo. El abogado de la defensa sostuvo que

el Tribunal desconoció el principio de congruencia que rige el

artículo 448 de la Ley 906 de 200434, por cuanto (i) JEFFREY

JOSÉ FONTALVO MONTAÑO fue condenado a título de dolo

eventual, modalidad de imputación subjetiva que jamás se le

imputó ni atribuyó en el acto complejo de acusación, y (ii) las

instancias resolvieron el caso con una tercera teoría (la del

34 Artículo 448-. Congruencia. El acusado no podrá ser declarado culpable

por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha

solicitado condena.

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13

dolo eventual) que jamás fue debatida ni propuesta por las

partes a lo largo del juicio, puesto que la Fiscalía siempre

promulgó la realización de la conducta con dolo directo y la

defensa tan solo planteó la imprudencia en el sujeto activo.

La postura del profesional del derecho es infundada. En

primer lugar, la Corte ha precisado, en sentencias como CSJ

SP, 16 mar. 2011, rad. 32685, y CSJ SP, 8 jun. 2011, rad.

34022, que para los efectos de la calificación jurídica de la

conducta «la acusación es un acto complejo que se extiende

hasta el alegato final en el juicio oral»35. Y ello sin importar

que «los jueces de instancia se pueden apartar de la imputación

jurídica formulada por la Fiscalía hacia una degradada,

siempre y cuando esté comprendida dentro del mismo género,

comparta el núcleo fáctico y la nueva atribución soportada en

los medios de prueba sea más favorable a los intereses del

procesado»36.

En este asunto nunca se presentó algún problema de

congruencia o consonancia. Por un lado, el núcleo fáctico de

la imputación fue objeto de estipulación probatoria por las

partes.

Al respecto, tanto la defensa como la Fiscalía acordaron

que (i) Maryiris Johana Acosta Hernández murió «de manera

violenta»37 por un «proyectil de arma de fuego»38, conforme a lo

descrito en el informe de necropsia; y (ii) JEFFREY JOSÉ

35 CSJ SP, 16 mar. 2011, rad. 32685. 36 Ibídem. 37 Folio 190 del cuaderno de pruebas. 38 Ibídem.

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14

FONTALVO MONTAÑO «fue la persona que causó la muerte de

manera violenta y con el arma de fuego de dotación oficial que

le fue asignada por la Policía Nacional a […] su novia»39.

Por lo tanto, como así mismo lo advirtieron las partes en

las estipulaciones, el debate se circunscribiría a «demostrar

en el juicio la modalidad de la conducta punible conforme al

artículo 21 del Código Penal»40. Es decir, a establecer aquellas

circunstancias fácticas, así como a presentar los argumentos

jurídicos, que podrían enriquecer el referido núcleo esencial y,

al mismo tiempo, corroborar o refutar cualquier variante de

imputación subjetiva en la realización del delito, esto es, la

culpa, el dolo o la preterintención41.

El juicio oral no se trató de algo distinto. Mientras la

Fiscalía, con variadas posturas, adujo que el comportamiento

del acusado había sido doloso, la defensa argumentó que tan

solo había violado un deber objetivo de cuidado, es decir, que

había actuado con culpa. Las instancias, al final, concluyeron

que concurrió dolo en su proceder (en el sentido contemplado

en el cuerpo final del artículo 22 de la Ley 599 de 2000). Los

jueces jamás se alejaron de la aludida imputación fáctica ni

de su correlativa atribución jurídica. No hubo, por lo tanto,

alguna incongruencia.

En segundo lugar, no es cierto que la Fiscalía, dentro

39 Folio 178 ibídem. 40 Ibídem. 41 Artículo 21-. Modalidades de la conducta punible. La conducta es

dolosa, culposa o preterintencional. La culpa y la preterintención solo son

punibles en los casos expresamente señalados en la ley.

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del acto complejo de la acusación, dejara de referirse desde el

punto de vista jurídico a la imputación del tipo subjetivo por

dolo eventual. Tal como el mismo demandante lo reconoció, el

acusador, en la presentación de su teoría del caso, reseñó a

modo de tesis secundaria una conforme a la cual la conducta

perpetrada por JEFFREY JOSÉ FONTALVO MONTAÑO se

ajustaría al dolo eventual. En palabras del Fiscal:

De igual manera, la Fiscalía no descarta que lo pretendido por

JEFFREY JOSÉ FONTALVO MONTAÑO, al momento de causarle la

muerte a la joven Maryiris Johana Acosta Hernández, no era otra

cosa distinta que la de jugar a la ruleta rusa, pero donde el único

ganador era él, en tanto que no corría riesgo alguno en ese tipo de

juego macabro y sumamente peligroso. Por lo que, de igual manera

entonces, nos encontraríamos que la conducta sigue siendo dolosa

si nos atenemos al contenido, sentido y alcance de la parte final del

artículo 22 del Código Penal, esto es, (abro comillas) “[t]ambién será

dolosa la conducta cuando la realización de la infracción penal ha

sido prevista como probable y su no producción se deja librada al

azar”. Por lo que, de igual manera entonces, la Fiscalía pedirá como

ya lo dijo condena, sentencia condenatoria, por los delitos, por el

delito de homicidio agravado, como ya se dijo. En esos términos

deja la Fiscalía presentada la teoría del caso42.

Según el recurrente, la anterior postura de la Fiscalía se

trató de un «simple comentario no explicitado»43. Esta aserción,

sin embargo, es la que carece de sustento o explicación. La

Sala, por su parte, advierte que esos enunciados del acusador

constituyen una verdadera imputación jurídica acerca de la

42 Archivo de audio en el disco rotulado con la fecha “nov. 4 2011”, 11’08’’

y ss. 43 Folio 68 del cuaderno del Tribunal.

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16

realización de la conducta punible a título de dolo eventual.

No solo consideró el acusador la posibilidad fáctica de que el

procesado hubiera incurrido en un «tipo de juego macabro y

sumamente peligroso»44, sino además la calificó desde el punto

de vista normativo, para lo cual citó el precepto sustantivo

que aquí nos ocupa (el artículo 22 parte última del Código

Penal), e incluso leyó su contenido. La Fiscalía, por lo tanto,

contempló como teoría del caso accesoria a la del dolo directo

de primer grado, la del dolo eventual.

De esta manera, ni siquiera el reclamo del censor reposa

en presupuestos sólidos, pues la defensa, desde el inicio de la

audiencia pública, estaba advertida de que su propia tesis (la

de la imprudencia) iba a ser atacada mediante la perspectiva

argumentativa de la percepción de un riesgo probable y de la

producción de un resultado que se dejó librado al azar.

De ahí que tampoco es cercano a la verdad del proceso

que, cuando las instancias sentenciaron a JEFFREY JOSÉ

FONTALVO MONTAÑO como autor del homicidio a título de

dolo eventual, hubieran creado una tercera teoría del caso (es

decir, una distinta a las argüidas por las partes), puesto que la

Fiscalía ya había comprendido esta variante del elemento

subjetivo del tipo incluso antes de la formación de la prueba

en audiencia. Los jueces simplemente consideraron ajustada a

derecho la tesis acusatoria subsidiaria en lugar de la principal.

Y, en tercer lugar, aun en el caso de que la imputación

44 Ibídem.

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17

por dolo eventual hubiese sido en realidad un aporte exclusivo

de las instancias, ello tampoco representaría una irregularidad

de trámite. En este sentido, la Corte, en la sentencia CSJ SP,

26 oct. 2011, rad. 36357, ha señalado que si bien el proceso

penal de la Ley 906 de 2004 puede ser visto como un sistema

lógico objetivo de confrontación y refutación de teorías, ello en

cualquier caso no reduce al juez a un mero árbitro obligado a

seleccionar entre las hipótesis sostenidas por las partes, pues

siempre podrá adoptar una solución distinta al problema, en

tanto haya sido extraída de los medios de prueba y no varíen

el núcleo fáctico de la imputación. Es decir, siempre y cuando

se respete el principio de congruencia.

En palabras de la Sala:

[E]l sistema de procedimiento penal de la Ley 906 de 2004 no es,

en estricto sentido, uno de adversarios, pues además del

tradicional enfrentamiento entre dos partes (acusador y acusado)

las criticas también pueden provenir, incluso en la forma de nuevas

construcciones teóricas, de todos los que intervienen en la actuación

procesal, como la víctima, el Ministerio Público y otros procesados.

Así mismo, el juez no solo está en la obligación de velar por los

derechos fundamentales de cualquiera de ellos, sino que además

tiene el deber de analizar racionalmente, al momento de resolver de

fondo el asunto, el conjunto de hipótesis surgidas durante el juicio

oral, e incluso puede optar por una explicación o solución distinta a

las propuestas, en la medida en que la haya extraído de las

pruebas recaudadas.

De esta manera, cuando al momento de proferir el fallo el juez

advierte que hay una tercera teoría no planteada por las partes,

pero susceptible de resistir el enfoque crítico (ya sea porque lo

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18

convenció una de las intervenciones o porque es de su propia

evaluación) cabe precisar lo siguiente:

[(i)] Si se trata de una tesis absolutoria, hará prevalecer la

presunción de inocencia por encima de cualquier resultado del

debate entre las partes (aun en el evento de que la teoría de la

defensa solo tuviere como propósito degradar la responsabilidad –

por ejemplo, probar que la conducta fue culposa en lugar de una

dolosa).

[(ii)] Si es una hipótesis condenatoria, esta será relevante cuando la

defensa haya incumplido las cargas procesales que le asisten,

incluso si la Fiscalía no demostró su teoría del caso. En tales

eventos […], el funcionario judicial observará que las nuevas

aserciones no conduzcan en la práctica a exceder los términos de la

acusación (en lo que al núcleo fáctico y los cargos jurídicos atañe).

Únicamente así, podrá proferir fallo de condena45.

El reproche del demandante, en consecuencia, no tiene

vocación de éxito.

2.2. Segundo cargo. El demandante propuso la violación

indirecta de la ley sustancial proveniente de errores de hecho

por falso raciocinio en la apreciación probatoria que llevaron

a la aplicación indebida del artículo 104 numeral 7 del Código

Penal, así como a la falta de aplicación del artículo 109 de

dicho estatuto. En otras palabras, para el recurrente, el ad

quem concluyó desde una perspectiva fáctica, a la cual llegó

por medio de razonamientos contrarios a la sana crítica, que

JEFFREY JOSÉ FONTALVO MONTAÑO no solo sabía que su

conducta (la de accionar el arma de fuego) era mortal, sino

45 CSJ SP, 26 oct. 2011, rad. 36357.

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19

que puso a la víctima en una situación de indefensión o de

inferioridad, o bien se aprovechó de dicha circunstancia.

Esta postura es infundada. En primer lugar, el censor

jamás se refirió, en el desarrollo del cargo, a la vulneración de

un concreto parámetro de sana crítica, esto es, a una ley de

la ciencia, paradigma de la lógica o regla de la experiencia.

Simplemente, presentó su valoración personal acerca de los

medios de prueba practicados en el juicio, aspecto que carece

de cualquier trascendencia a esta altura de la actuación, en

la medida en que la casación procede ante el descubrimiento

de un error en la sentencia de segunda instancia, y no frente

a opiniones distintas o criterios divergentes.

En segundo lugar, las conclusiones fácticas de los fallos

de instancia fueron, en la práctica, idénticas a las sostenidas

por la defensa. Las diferencias trascendentes radicaron en la

apreciación jurídica (relacionada con el elemento subjetivo).

Por ello no era posible predicar en este caso la concurrencia

de errores propios de violación indirecta de la ley sustancial,

ya fuesen fácticos o de derecho.

En efecto, tal como lo sostuvo la Corte (2.1), los jueces

no se apartaron del núcleo esencial de los hechos que además

fue estipulado por las partes, en el sentido de ser JEFFREY

JOSÉ FONTALVO MONTAÑO la persona que con el arma de

dotación oficial acabó con la vida de su novia, Maryiris Johana

Acosta Hernández. Y no solo eso, sino que tampoco lograron

descartar del todo el contexto lógico objetivo dentro del cual el

defensor planteó la realización de una conducta imprudente.

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20

En la presentación de su teoría del caso, el abogado de

la defensa sostuvo que el disparo obedeció a una “chanza

imprudente” después de que el acusado confiara de manera

equivocada haber extraído todos los cartuchos de su arma.

Así lo narró el profesional del derecho:

Este es el caso de una pareja que a pesar del escaso tiempo de

relaciones amorosas entre ellos sus vínculos sentimentales cada

día se unían más y más. Sus frecuentes encuentros amorosos y sus

momentos de felicidad los consignaba Maryiris, que en paz

descanse, en mensajes de texto en donde le recordaba a JEFFREY

su inmenso amor por él y le daba gracias al altísimo por haberlo

cruzado en su destino para alegrarle la vida.

Hasta momentos antes de su muerte, Maryiris le refrendó ese amor

que sentía por él. De hecho, la casa que la vio caer por última vez

también la vio darse la última despedida amorosa la noche anterior

y la oscuridad fue la cómplice de ese amor aquel 9 de diciembre de

2010.

Al día siguiente, llega JEFFREY a la casa de su tía, 10 de diciembre

de 2010, aproximadamente las trece (13) horas. En el mismo lugar

donde se había dado la anterior despedida, tenía que cumplirle una

cita a quien le había robado su corazón. Con vestuario y

armamento de la institución policiva, JEFFREY la recibe con un

cálido beso. Ella ingresa a la residencia mientras que JEFFREY

cancela el valor al mototaxi que la condujo. Ingresa luego y, como

de costumbre, le extrae las balas a su revólver de dotación oficial y

confiando erróneamente en que su arma produjera en su amada un

sutil temor le dirige una juguetona amenaza y ella extiende su

brazo para advertirle que con ese mortal juguete no se podía jugar,

con tal mala suerte, señor juez, que el último cartucho renuente a

salir de su sucia morada hiere en su cara a la mujer de sus

ensueños y es allí donde el balístico dirá que entre el punto de la

CASACIÓN 45008


21

boca del arma de fuego y el punto del impacto solo podrá pasar una

línea recta que ubicará la trayectoria y ubicación de los

protagonistas.

Señoría, esta historia se convertirá en realidad cuando usted, bajo

el principio de la inmediación, tenga la oportunidad de escuchar la

prueba testimonial de la defensa que, aunada a la prueba

documental, le llevarán a la certeza de que lo que allí existió fue

una imprudente chanza que jamás le pasó por la cabeza a mi

defendido. Ese error, que indiscutiblemente pudo ser evitado,

podría estar en curso del artículo 109 del Código Penal y sería la

culpa la que determine la pena a imponer.

En conclusión, la ausencia de motivos para inferir un homicidio

doloso, la falsa percepción de la realidad respecto de la cantidad de

munición que tenía el arma y la indiscutible y palpable imprudencia

de mi defendido JEFFREY FONTALVO MONTAÑO en el manejo de

las armas de fuego será lo que demostrará a Su Señoría la defensa,

para que la solución jurídica que le entregue usted a este caso sea

la que la dogmática penal ha concluido para el homicidio a título de

culpa. Y así, de esa manera, no se agregue más dolor a la situación

que nació un día del amor. Gracias, señor Juez46.

En la sentencia del Tribunal, al igual que en el fallo de

primera instancia, los jueces incurrieron en varias fallas de

apreciación probatoria. Por ejemplo, valoraron el contenido de

dos (2) entrevistas realizadas al procesado antes del juicio

oral47, pese a que no declaró como testigo y esos documentos

tampoco se usaron para impugnar credibilidad, ni fueron

46 Archivo de audio en el disco rotulado con fecha “nov. 4 2011”, 13’40’’. 47 Cf. folios 268-269 del cuaderno de juicio («el acusado ha dado dos

versiones de accionar suyo culposa en esta investigación») y 12-14 del cuaderno

del Tribunal («si bien es cierto el acusado no testificó dentro del juicio oral, la

entrevista y su respectiva ampliación no pueden pasar desapercibidas»).

CASACIÓN 45008


22

introducidos por otros testigos de acreditación.

Sin embargo, ninguna de tales anomalías fue relevante

para los efectos de la decisión a la postre adoptada, por cuanto

los funcionarios de primer y segundo grado contemplaron de

cualquier modo la posibilidad, argüida por la defensa, de que

el comportamiento del acusado se presentara bajo la creencia

equivocada de haber descargado por completo el revólver de

dotación y, por consiguiente, el resultado típico habría sido la

consecuencia de un juego o broma que salió mal.

Al respecto, el juez a quo aseguró que «JEFFREY JOSÉ

FONTALVO MONTAÑO no reflejó en su accionar la intención

directa de causar la muerte a la víctima Maryiris Johana

Acosta Hernández»48. Pero obró «teniendo pleno conocimiento y

debidamente capacitado en el uso de tal arma»49, aunque,

«según la hipótesis de la defensa, no la revisa [ni] la descarga

adecuadamente»50 y «procede a disparar, creyendo que el

arma estaba sin municiones»51. Por lo anterior, la acción no

encuadraba dentro de la figura de la imprudencia, sino la del

dolo eventual, pues «este agente debió haberse representado

el resultado dañoso»52. Es decir, «apuntar a una persona casi a

10 centímetros de su oído, con un arma a la que no [se] hizo el

protocolo regular para descargarla, permite a cualquiera asumir

la […] materialización de un hecho típico»53. El acusado, por

ende, «no descartó la posible lesión al bien jurídico penalmente

48 Folio 262 del cuaderno del juicio. 49 Ibídem. 50 Ibídem. 51 Ibídem. 52 Ibídem. 53 Ibídem.

CASACIÓN 45008


23

tutelado (la vida de la señora Maryiris Johana Acosta

Hernández)»54; y tampoco «obró a expensas racionales de su

seguridad en la no producción del resultado»55.

El Tribunal, por su parte, adujo que el procesado «no

tenía ni desde antes ni en el momento razones para matar a su

compañera sentimental»56. Sin embargo, «le era exigible al

sentenciado, además del cuidado en el uso con el arma, la

suficiente precaución para que la misma ni por riesgo ninguno

hubiese sido accionada»57. En otras palabras, «el uso del arma

en forma descuidada, en forma juguetona, en forma de retozo,

deviene, además de imprudente, [en] peligroso»58. Por lo tanto,

«ese comportamiento le es atribuible a título de entender y

saber [que] con un arma de fuego no se puede jugar»59.

Es cierto que las instancias, en sus respectivos fallos,

manifestaron de manera explícita no otorgarles credibilidad a

los testimonios que respaldaban la tesis defensiva, como por

ejemplo la declaración de María de Lourdes Montaño Corrales,

tía del acusado. Esta persona, además de referirse al noviazgo

entre víctima y acusado, aseguró que antes de la detonación

oyó a Maryiris Johana Acosta Hernández advertirle a aquel

que no jugara con el arma. No vio al acusado descargarla,

pero supuso que por costumbre lo hizo. Según la testigo:

Era la una de la tarde cuando ellos llegaron, Maryiris con

54 Ibídem. 55 Ibídem. 56 Folio 35 del cuaderno del Tribunal. 57 Ibídem. 58 Ibídem. 59 Ibídem.

CASACIÓN 45008


24

JEFFREY. Yo estoy sirviendo el almuerzo cuando ella se acercó a

mí, me dio un beso en la mejilla. Me dijo “¿cómo estás, señora

María?”, yo le dije “bien”. Y yo le pregunté “¿dónde está

JEFFREY?”. Y yo miré hacia atrás y vi a JEFFREY. Lo vi con el

revólver en las manos, sí. Luego, cuando… Maryiris se quitó del

lado mío, cuando yo siento un grito detrás de mí que dice

“JEFFREY, con eso no se juega”. “JEFFREY, con eso no se juega”,

pegó un grito muy fuerte. Entonces, en ese mismo momento, sentí el

impacto, quedé sonámbula, mirando para todas partes y miré hacia

atrás donde estaba JEFFREY y él tenía las manos… “ay, tía, tía,

tía, la maté”. Yo miré hacia atrás, la vi tendida en el suelo y ya no

más. Me fui para el apartamento de mi hija desesperadamente

gritando. Mi yerna salió del cuarto, fue cuando se dio cuenta. Y en

unos momentos, abrir y cerrar de ojos, ya estaba la policía ahí y

todo. Se me subió la presión altísimo. Llegaron los médicos, me

atendieron porque tenía la presión muy alta. Cuando sentí el ardor

en el brazo, que también tuve un quemón del disparo.

[…] Yo me supongo que él la estaba descargando, porque siempre

que llegaba a la casa, eso era lo primero que él hacía: descargar el

arma. Porque allí había niños, daba miedo. […] La guardaba en el

escaparate o en el clóset, en una parte alta que los niños no…

Porque mi marido fue policía también. Y eso lo hacía él cuando él

llegaba a casa, eso era lo primero que él hacía. Descargarlo y lo

ponía encima del escaparate60.

El Tribunal, sin embargo, afirmó al final de la sentencia,

en relación con el acusado, que «el supuesto “juego” en el que

estaba solo le compelía a él, […] no obstante sea o no cierta la

advertencia que ella hizo»61. Es decir, no descartó del todo la

versión de la testigo, en el sentido según el cual el disparo se

60 Disco rotulado con la fecha “marzo 13 2012”, archivo de audio y video

II, 8’00’’ y ss. 61 Folio 35 del cuaderno del Tribunal.

CASACIÓN 45008


25

produjo luego de una advertencia de la víctima para que no

jugara con el arma de dotación. Esta circunstancia la reiteró

cuando, unos párrafos más adelante, atribuyó la realización

del delito a título de dolo eventual sobre la base del «uso del

arma en forma descuidada, en forma juguetona, en forma de

retozo»62.

Nótese, por otra parte, que es acertada la afirmación del

ad quem de acuerdo con la cual JEFFREY JOSÉ FONTALVO

MONTAÑO carecía de motivos para dispararle a su novia con

la intención de asesinarla («no tenía ni desde antes ni en el

momento razones para matar a su compañera sentimental»63).

La Corte no encuentra algún medio de prueba que sugiriera

una explicación contraria al respecto, ni los funcionarios de

instancia presentaron fundamentos que la respaldasen.

En este orden de ideas, tanto la teoría de la defensa que

alegó la imprudencia como la de las instancias que calificaron

la conducta como dolo eventual son coincidentes en cuanto a

los aspectos fácticos que el demandante adujo en el escrito.

Durante toda la actuación se contempló la posibilidad de que

el acusado, por broma o por estulticia, accionara el revólver

contra la víctima y la matara sin haberlo querido, creyendo

(como lo dijo la primera instancia) que no estaba cargado. Los

jueces no refutaron por completo esta posibilidad. Pero en

lugar de calificar tal acción de culposa le atribuyeron otro tipo

subjetivo sobre la base de una valoración jurídica distinta. No

hubo, por consiguiente, error probatorio alguno.

62 Ibídem. 63 Folio 35 del cuaderno del Tribunal.

CASACIÓN 45008


26

Este reproche, en consecuencia, también está destinado

al fracaso.

3. Casación oficiosa

3.1. A partir de los hechos estipulados por las partes

(2.1), así como de la hipótesis conforme a la cual el disparo

obedeció a un juego o broma por parte del acusado JEFFREY

JOSÉ FONTALVO MONTAÑO (pues accionó el arma de fuego

sin haberla revisado en forma adecuada, creyendo que ya no

tenía municiones), las instancias lo condenaron como autor

de una conducta de homicidio agravado con dolo eventual,

para lo cual expusieron dos (2) criterios: (i) el sujeto agente

debió haberse representado la realización del resultado típico;

y (ii) tenía conocimientos especiales en el uso y cuidado de su

revólver, es decir, sabía que «con un arma de fuego no se podía

jugar»64 (2.2).

Con esta postura, el Tribunal violó de manera directa la

ley sustancial por aplicación indebida del artículo 104 del

Código Penal y, a su vez, falta de aplicación del artículo 109

de dicho estatuto, que consagra el delito de homicidio culposo.

Las razones son las siguientes:

3.2.1. Representarse la producción del resultado típico no

es suficiente para atribuir dolo eventual, en tanto ello también

constituye un presupuesto de la llamada culpa consciente.

64 Ibídem.

CASACIÓN 45008


27

El conocimiento de la situación de riesgo en el autor del

injusto se predica, en términos de imputación subjetiva, tanto

para el dolo eventual como para la imprudencia consciente.

Por un lado, la parte final del artículo 22 de la Ley 599

de 2000, que consagra en la legislación colombiana la figura

del dolo eventual, señala que el comportamiento también será

doloso «cuando la realización de la infracción penal ha sido

prevista como probable y su no producción se deja librada al

azar». Es decir, la ley contempla en estos casos que el sujeto

haya reconocido la calidad peligrosa de su acción (en el grado

de probabilidad) para efectos del menoscabo del bien jurídico.

Por otro lado, el cuerpo último del artículo 23 del Código

Penal, que contempla la culpa con representación, establece

que la acción será imprudente cuando el agente ha previsto el

peligro previsible, pero «confió en poder evitarlo». Es decir, el

autor del injusto igualmente sabe que su conducta representa

un riesgo para el bien jurídico, susceptible de concretarse en

la realización del resultado que percibió, si bien espera que no

se producirá.

Ambas elaboraciones teóricas, por lo tanto, presuponen

el conocimiento de los factores de riesgo para la lesión del

bien jurídico respecto de un resultado contingente. De ahí

que afirmar (como lo hizo la primera instancia) que JEFFREY

JOSÉ FONTALVO MONTAÑO «debió haberse representado el

resultado dañoso»65 porque la acción emprendida permitía «a

65 Folio 262 del cuaderno de juicio.

CASACIÓN 45008


28

cualquiera asumir la […] materialización de un hecho típico»66, o

sostener (en palabras del ad quem) que el acusado conocía y

entendía que «con un arma de fuego no se puede jugar»67, de

ninguna manera conlleva una imputación al tipo subjetivo

doloso, por cuanto no fueron más allá de la descripción de un

contexto de obrar imprudente, en el cual el autor, en tanto

ser capacitado para prevenirlos, tuvo que advertir el peligro

para el bien jurídico. Lo anterior es culpa con representación

y no dolo eventual.

En otras palabras, no basta tan solo con haber previsto

la producción del resultado para descartar imprudencia e

imputar dolo. Debía también establecerse que el conocimiento

del agente sobre la situación riesgosa le permitía suponer que

las condiciones que podrían conducir a la realización de dicho

resultado no estaban bajo su control. O, en el caso de haber

contado con tal suposición de controlar los factores de riesgo,

que ello obedeció a un error o estado irracional, en lugar de

uno racional, como por ejemplo cualquiera relacionado con la

eficacia de las medidas que de hecho empleó para neutralizar

el peligro. Los funcionarios judiciales en ningún momento

abordaron esta clase de consideraciones, indispensables para

la estructuración del elemento cognitivo en el dolo eventual.

Sin embargo, como las instancias reconocieron, o por lo

menos no descartaron, que el acusado disparó «creyendo que

el arma estaba sin municiones»68 y que lo hizo sin descargarla

66 Ibídem. 67 Folio 35 del cuaderno del Tribunal. 68 Folio 262 del cuaderno de juicio.

CASACIÓN 45008


29

«adecuadamente»69, de suerte que obró «en forma descuidada,

en forma juguetona, en forma de retozo»70, lo cierto es que

partieron de un contexto fáctico al que no se le podía imputar

una categoría distinta a la de la imprudencia consciente.

JEFFREY JOSÉ FONTALVO MONTAÑO habría entonces

obrado bajo una convicción errada, según la cual las medidas

de seguridad que adoptó para descargar el revólver (y de esta

manera eliminar el peligro que su broma le representaría a la

vida de su novia) eran suficientes. Es decir, previó el peligro

para el bien jurídico pero confió en poder evitarlo. Ello encaja

en el predicado normativo del artículo 23 del Código Penal.

3.2.2. Los conocimientos especiales en el sujeto activo

son en principio criterio de imputación objetiva, es decir, están

circunscritos a la vulneración de un deber objetivo de cuidado.

Por consiguiente, tampoco son suficientes para determinar si, a

raíz de su concurrencia en el procesado, este obró con dolo

eventual.

El saber particular del autor de la acción es un aspecto

que, especialmente, deberá ser apreciado por el juez en el

momento de valorar si ha creado o no un riesgo jurídicamente

desaprobado, o no permitido, para la realización del resultado

típico. Es decir, se trata de un factor de imputación objetiva

que en primer término solo sería trascendente para predicar

la infracción de un deber objetivo de cuidado o, lo que es lo

mismo, de una conducta culposa.

69 Ibídem. 70 Folio 35 del cuaderno del Tribunal.

CASACIÓN 45008


30

Así lo explicó la Sala en el fallo CSJ SP, 8 nov. 2007,

rad. 27388:

En la doctrina penal contemporánea, la opinión dominante

considera que la realización del tipo objetivo en el delito imprudente

(o, mejor dicho, la infracción al deber de cuidado) se satisface con la

teoría de la imputación objetiva, según la cual un hecho causado

por el agente le es atribuible a él si con su comportamiento ha

creado un peligro para el objeto de la acción no abarcado por el

riesgo permitido y dicho peligro se realiza en el resultado concreto.

Lo anterior significa que, frente a una posible conducta culposa, el

juez, en primer lugar, debe valorar si la persona creó un riesgo

jurídicamente desaprobado desde una perspectiva ex ante, es

decir, teniendo que retrotraerse al momento de realización de la

acción y examinando si conforme a las condiciones de un

observador inteligente situado en la posición del autor, a lo que

habrá de sumársele los conocimientos especiales de este último, el

hecho sería o no adecuado para producir el resultado típico.

Debido a lo anterior, en la doctrina se ha asegurado que

«el conocimiento especial puede fundamentar sin discusión una

imprudencia»71:

Un participante medio en la circulación no actúa imprudentemente

si un transeúnte se le echa encima del coche de tal modo que un

conductor dotado de capacidades normales no habría podido ya

esquivarlo. Por eso un “experto conductor de rallies”, cuyas muy

superiores habilidades en la conducción le permiten aun esquivar y

dominar su coche cuando derrapa, debe sin embargo hacer uso de

estas capacidades y se le ha de castigar por homicidio imprudente

71 Roxin, Claus, Derecho penal. Parte general. Tomo I. Fundamentos. La

estructura de la teoría del delito, Civitas, Madrid, 1997, § 24, 55.

CASACIÓN 45008


31

cuando por negligencia no lo hace. Cualquier otra concepción

permitiría el sacrificio de una vida humana; ello sería incompatible

con los fundamentos de nuestro ordenamiento jurídico. Tampoco un

cirujano de primerísima calidad, respecto de cuyas técnicas y

destreza no existe competencia posible en el plano internacional,

puede operar a su paciente con resultado mortal, por rendir en la

medida –muy por debajo de su nivel– correspondiente al estándar

mínimo vigente para cirujanos medios. No puede suceder aquí algo

distinto a lo que sucede en los delitos de omisión: un campeón del

mundo de natación, que trabaja además como socorrista y puede

nadar el doble de rápido que sus colegas, no puede dejar ahogarse

a un accidentado por ir solo a la velocidad de los demás72.

Lo que no resulta claro, ni deviene en necesario, es que

de dichos saberes especiales, o capacidades particulares en el

sujeto activo de la conducta, se pueda extraer (por esa sola

circunstancia) una atribución a título de dolo eventual. Y, de

hecho, la Sala ha señalado que el ingrediente subjetivo del

tipo, en atención del principio de derecho penal de acto, «se

demuestra valorando aquellos datos, precisamente objetivos,

que rodean la realización de la conducta»73:

[L]a prueba del dolo obedece a un juicio de correspondencia entre

los hechos exteriorizados en el mundo físico (derecho penal de

acto) y un concepto que alude a ciertos elementos de índole

subjetiva (saber y querer la realización del tipo) que en principio

tienen que desprenderse de aquéllos, toda vez que no pueden

confirmarse de manera independiente al análisis de la acción.

En otras palabras, es viable deducir tanto el elemento cognitivo

como el volitivo del dolo de las concretas circunstancias que hayan

72 Ibídem, § 24, 54. 73 CSJ SP, 16 sep. 2013, rad. 38747.

CASACIÓN 45008


32

rodeado la conducta y no del hecho, de difícil comprobación, de

establecer qué pasó en realidad por la mente del inculpado.

[…] Así mismo, en la medida en que es imposible conocer los

elementos del dolo por medio de la información directa, estos

también pueden derivarse de los indicios que se construyan

alrededor de la situación fáctica imputada, pero no a datos

extraños a tal conducta y que constituyan derecho penal de

autor74.

En este orden de ideas, las condiciones personales del

sujeto activo pueden constituir información que contribuya

en forma racional a una imputación del tipo subjetivo doloso,

incluida la del dolo eventual, siempre y cuando trasciendan el

juicio ex ante propio de la infracción de un deber de cuidado,

tengan relación directa con el comportamiento atribuido y no

desconozcan el principio del hecho de que trata el artículo 29

de la Constitución Política (como, por ejemplo, que no aludan

al modo de vida o al pasado criminal del procesado).

En el presente asunto, los jueces de instancia, además

del conocimiento de la situación de riesgo, arguyeron para

imputarle al acusado la realización dolosa del homicidio el

tener conocimientos para usar el revólver y estar capacitado

debidamente en ello (de acuerdo con la primera instancia), o

contar con «la formación recibida como miembro de la Policía

Nacional»75 (en palabras del cuerpo colegiado), a la vez que «su

conocimiento privilegiado de los riesgos inherentes al manejo

de armas, su manifiesto irrespeto de los deberes señalados en

74 CSJ SP, 24 feb. 2010, rad. 32872. 75 Folio 34 del cuaderno del Tribunal

CASACIÓN 45008


33

el decálogo de las mismas, así como la prohibición de llevarlas

a su lugar de residencia»76.

Ninguna de las referidas circunstancias tiene la virtud

de sustentar un tipo subjetivo doloso, en tanto los jueces no

fueron más allá de una apreciación (respecto de las calidades

personales del autor) necesaria para establecer el parámetro

de diferencia entre la realización de un riesgo permitido y la

creación de un peligro jurídicamente desaprobado.

El dolo eventual, precisa la Sala, no puede ser entendido

como una simple suma de imprudencias (o de infracciones al

deber) ni tampoco la valoración aislada acerca de un peligro

que se cataloga como gravísimo o de producción inminente.

Ello, en tanto siempre será indispensable, para distinguirlo de

una manera no arbitraria con la culpa consciente, constatar

que el sujeto agente carecía de la posibilidad de representarse

un control racional (aunque errado y vencible) en cuanto a los

factores de riesgo por él percibidos, dirigido a no producir el

resultado.

Las instancias no abordaron este tema desde el punto

de vista jurídico. Tan solo se conformaron con asegurar que el

entrenamiento que el procesado (como miembro de la Policía

Nacional) había recibido en el uso de armas de fuego, aunado

a todos los demás cuidados que debía mantener en el manejo

de estas (como no llevarlas a la casa, ceñirse a los protocolos

de descarga, etc.), era suficiente para atribuirle conocimiento

76 Ibídem.

CASACIÓN 45008


34

de la situación riesgosa y de un eventual menoscabo del bien

jurídico.

Sin embargo, como ya se señaló en precedencia (3.2.1),

la sola representación tanto del peligro como del resultado no

basta para colegir dolo eventual. Y dado que los funcionarios

al final tampoco refutaron el contexto fáctico sostenido por la

defensa (según el cual el acusado accionó el revólver creyendo

que lo había descargado completamente), es obvio que desde

el punto de vista jurídico había que reconocerle la suposición

racional de tener control sobre la fuente de riesgo (equivocada

y superable en atención de la argüida capacitación que había

recibido el sujeto por pertenecer a la fuerza pública). Es decir,

había obrado con imprudencia consciente en los términos del

artículo 23 del Código Penal.

3.2.3. Desde una perspectiva volitivo normativa, no hay

razón alguna para colegir en el acusado la decisión de actuar

en menoscabo del bien jurídico.

El dolo comprende tanto un saber (elemento cognitivo)

como un querer (elemento volitivo) en relación con todas las

circunstancias que integran la descripción objetiva del tipo,

de acuerdo con lo estipulado en el artículo 22 cuerpo primero

de la Ley 599 de 2000.

Aunque cierto sector de la doctrina niega el factor de la

voluntad en la variante eventual, las opiniones dominantes

coinciden en señalar que cualquier comportamiento doloso

debe representarle a su autor una actuación contra el bien

CASACIÓN 45008


35

jurídico, una decisión consciente dirigida en pro del acontecer

lesivo. En otras palabras, es posible abordar la figura del dolo

eventual no solo bajo una aproximación cognitiva normativa

(relativa al conocimiento de la producción del resultado), sino

también desde una volitiva (que, claro está, también debe

analizarse bajo presupuestos normativos)77.

La actuación orientada al menoscabo del bien jurídico

no solo debe abarcar, entonces, que el autor haya advertido

los factores desencadenantes del riesgo en el resultado, sino

además que haya dejado la realización de dicho peligro libre o

ausente de cualquier control, en los términos de la parte final

del artículo 22 del Código Penal.

En este asunto, las instancias, por un lado, descartaron

cualquier intención típica de causar daño a la vida e integridad

de la víctima. En palabras del Tribunal, «aquí no se trata de

un homicidio marcado por la intención de [quitar la vida], es

claro que JEFFREY no tenía ni desde antes ni en el momento

razones para matar a su compañera sentimental»78. Y, por otro

lado, admitieron como posibilidad que su obrar obedeciese a

la creencia errónea de haber accionado un arma no cargada.

En esas condiciones, no era posible atribuir una decisión

de obrar contra el bien jurídico en el procesado, toda vez que

dicha suposición (aunque equivocada) fue la que le permitió

77 Cf. Roxin, Op. cit., §12, 30: A quien le es completamente indiferente la

producción de un resultado percibido como posible, le da exactamente igual su

producción que su no producción. En tal actitud se encierra ya una decisión por la

posible lesión de bienes jurídicos. La “decisión” a que aquí nos referimos no precisa

por tanto ser un acto de voluntad reflexivo del tipo de una “resolución”. 78 Folio 35 del cuaderno del Tribunal.

CASACIÓN 45008


36

confiar (imprudentemente) en la no producción del resultado.

Es decir, no tuvo la intención directa de atentar contra el bien

jurídico ni tampoco dejó la producción del resultado librado al

azar, en tanto que había activado un mecanismo de control

(descargar el revólver sin seguir el procedimiento protocolario)

que de manera equivocada (y contraria al deber de cuidado)

consideró suficiente para no generar daño alguno.

JEFFREY JOSÉ FONTALVO MONTAÑO, por lo tanto, no

decidió actuar contra el bien jurídico. Simplemente, obró con

la confianza de no ocasionar cualquier resultado. Ello encaja

en la categoría de la culpa con representación y no la del dolo

eventual.

3.2.4. Por último, no hay motivos políticos criminales, ni

relacionados con las funciones de la pena, que devengan en

necesaria la atribución subjetiva por dolo eventual.

Condenar a JEFFREY JOSÉ FONTALVO MONTAÑO a

treinta y cinco (35) años y diez (10) meses de prisión por el

homicidio de Maryiris Johana Acosta Hernández es a todas

luces innecesario, irrazonable y desproporcionado.

En primer lugar, no es necesario desde el punto de vista

de los fines de la pena, en la medida en que no hay motivos

preventivo especiales o preventivo generales, ni tampoco de

retribución justa, para imponerle al acusado una sanción de

semejante índole. Por un lado, la acción consistió en haberle

disparado a su propia novia no de una manera intencional,

sino como consecuencia de su estolidez: las consecuencias

CASACIÓN 45008


37

morales y emocionales de dicha conducta lo van a acompañar

toda la vida. Por otro lado, se trató de un comportamiento que

desde una perspectiva estadística es insignificante. No hay

datos que respalden la idea de abusos por parte de miembros

de la fuerza pública en el manejo cotidiano de las armas de

fuego. Tampoco obedeció a factores culturales susceptibles de

corregir imponiendo aserciones normativas acompañadas de

sanciones ejemplares. Fue un hecho aislado, de índole trágica

y difícil repetición.

En segundo lugar, confirmar esa pena sería contrario a

la razón, así como a la prohibición de exceso, puesto que al

procesado no podía atribuírsele dolo eventual sino culpa con

representación, conforme a lo analizado. De ahí el absurdo de

mantener la pena que le correspondería a quien obró con la

intención de lesionar el bien jurídico cuando el aquí acusado

ni siquiera adoptó la decisión consciente de dirigirse hacia tal

afectación.

3.3. Como consecuencia de lo hasta ahora expuesto, la

Corte casará oficiosa y parcialmente la segunda instancia, en

el sentido de declarar al acusado JEFFREY JOSÉ FONTALVO

MONTAÑO autor responsable del delito de homicidio culposo

previsto en el artículo 109 del Código Penal.

Por lo tanto, procede a modificar la pena impuesta por la

primera instancia y confirmada por el ad quem de la siguiente

manera:

El funcionario a quo, al no contar con circunstancias de

CASACIÓN 45008


38

mayor punibilidad de que trata el artículo 58 del Código

Penal, estableció, en una sanción privativa de la libertad que

oscilaba entre cuatrocientos (400) y seiscientos (600) meses,

el ámbito de movilidad correspondiente al cuarto mínimo, es

decir, de cuatrocientos (400) a cuatrocientos cincuenta (450)

meses de prisión. Y, con base en esos extremos, fijó una

sanción de cuatrocientos (430) meses o, lo que es lo mismo,

de treinta y cinco (35) años más diez (10) meses de prisión79.

El artículo 109 de la Ley 599 de 2000, modificado por el

artículo 14 de la Ley 890 de 2004, contempla una pena de

prisión de treinta y dos (32) a ciento ocho (108) meses, multa

de veintiséis coma sesenta y seis (26,66) a ciento cincuenta

(150) salarios mínimos legales mensuales vigentes y privación

del derecho a la tenencia y porte de armas de cuarenta y ocho

(48) a noventa (90) meses.

Teniendo en cuenta la proporción establecida para la

sanción privativa de la libertad, el ámbito de movilidad del

cuarto mínimo se movería entre los treinta y dos (32) y los

cincuenta y un (51) meses, de suerte que la pena por imponer

quedaría fijada en cuarenta y tres (43) meses y doce (12) días

de prisión.

En relación con las penas de multa y de privación del

otro derecho, dado que no estaban previstas para la conducta

punible de homicidio agravado, las instancias no tuvieron la

ocasión de debatir qué factores incidirían en sus respectivas

79 Folio 261 del cuaderno del juicio.

CASACIÓN 45008


39

individualizaciones (no necesariamente idénticos a los que

suscitaron la fijación de la de prisión). Por consiguiente, como

hay que determinar el monto de las referidas sanciones a esta

altura de la actuación procesal, la Sala tan solo impondrá los

mínimos correspondientes: veintiséis (26) coma sesenta y seis

(66) salarios mínimos legales mensuales vigentes y cuarenta y

ocho (48) meses de privación del derecho a la tenencia y porte

de armas de fuego.

En consecuencia, la Corte condenará a JEFFREY JOSÉ

FONTALVO MONTAÑO como autor de la conducta punible de

homicidio culposo a cuarenta y tres (43) meses y doce (12) días

de prisión, veintiséis coma sesenta y seis (26,66) salarios

mínimos legales mensuales vigentes de multa, y cuarenta y

ocho (48) meses de privación del derecho a la tenencia y porte

de armas de fuego.

Adicionalmente, le impondrá como pena accesoria de ley

cuarenta y tres (43) meses y doce (12) días de inhabilitación

para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

Ahora bien, debido a que JEFFREY JOSÉ FONTALVO

MONTAÑO se encuentra privado de la libertad desde el 28 de

diciembre de 201080, es obvio que, al día de hoy, ya cumplió

con la sanción privativa de la libertad impuesta. Por lo tanto,

la Sala ordenará la libertad inmediata de esta persona, por

pena cumplida, previa verificación de que él no está siendo

requerido por otra autoridad.

80 Folio 2 ibídem.

CASACIÓN 45008


40

Por último, aclarará que la decisión de segunda instancia

seguirá incólume en todos los demás aspectos que no fueron

objeto de modificación.

V. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE

JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando

justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero. Desestimar los cargos propuestos por el censor

contra el fallo de segundo grado proferido por el Tribunal

Superior del Distrito Judicial de Barranquilla.

Segundo. Casar oficiosa y parcialmente la sentencia de

segunda instancia.

Tercero. Como consecuencia de lo anterior, declarar a

JEFFREY JOSÉ FONTALVO MONTAÑO autor responsable de

la conducta punible de homicidio culposo contemplada en el

artículo 109 del Código Penal.

Cuarto. Condenar al procesado a cuarenta y tres (43)

meses y doce (12) días de prisión, veintiséis coma sesenta y

seis (26,66) salarios mínimos legales mensuales vigentes de

multa, y cuarenta y ocho (48) meses de privación del derecho

a la tenencia y porte de armas de fuego, así como a cuarenta

y tres (43) meses y doce (12) días de inhabilidad para ejercer

CASACIÓN 45008


41

derechos y funciones públicas.

Quinto. Ordenar la libertad inmediata de JEFFREY JOSÉ

FONTALVO MONTAÑO por pena cumplida.

Sexto. Precisar que la decisión de segunda instancia

permanecerá incólume en todos los demás aspectos que no

fueron objeto de modificación.

Contra esta providencia, no procede recurso alguno.

Notifíquese y cúmplase

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO

Presidente

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

CASACIÓN 45008


42

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ

EYDER PATIÑO CABRERA

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria

CASACIÓN 45008


43

SALVAMENTO DE VOTO

Con el respeto de siempre por la opinión mayoritaria

de la Sala, y acorde con las manifestaciones que expresé

durante la discusión del proyecto, una vez derrotada la

ponencia que presenté a su consideración, me permito

consignar los motivos por los que no comparto la decisión

de casar de oficio y parcialmente la sentencia de segundo

grado, en razón de la trasgresión directa de la norma

sustancial por aplicación indebida del artículo 104 del

Código Penal y la correlativa falta de aplicación del artículo

109 ibídem, en la que supuestamente incurrió el Tribunal,

que condujo a que se condenara al acusado FONTALVO

MONTAÑO por el delito de homicidio doloso –eventual–,

cuando la calificación jurídica al tipo subjetivo que

correspondía, de acuerdo con los hechos declarados en las

instancias, era en la modalidad culposa –culpa consciente o

con representación–.

Las razones de mi disenso, son en esencia las

siguientes:

1. La decisión que se adoptó por la mayoría tiene como

argumentos centrales los siguientes:

(i) «Representarse la producción del resultado típico no

es suficiente para atribuir dolo eventual, en tanto ello

también constituye un presupuesto de la llamada culpa

consciente».

(ii) «Los conocimientos especiales en el sujeto activo son

en principio criterio de imputación objetiva, es decir,

CASACIÓN 45008


44

están circunscritos a la vulneración de un deber objetivo

de cuidado. Por consiguiente, tampoco son suficientes

para determinar si, a raíz de su concurrencia en el

procesado, éste obró con dolo eventual».

(iii) «Desde una perspectiva volitivo normativa, no hay

razón alguna para colegir en el acusado la decisión de

actuar en menoscabo del bien jurídico».

(iv) «… no hay motivos político criminales, ni

relacionados con las funciones de la pena, que

devengan (sic) en necesaria la atribución subjetiva por

dolo eventual».

2. Frente a cada uno de los argumentos trascritos

surgen objeciones que evidencian cómo, en el asunto de la

especie, no se cumplen las exigencias dogmáticas para

concluir que la imputación al tipo subjetivo es culposa –

consciente– y, por el contrario, conforme lo concluyeron los

juzgadores de instancia, la modalidad de la conducta lo es a

título de dolo eventual.

(i) No se discute que en orden a establecer la

imputación al tipo subjetivo, tanto el dolo eventual como la

culpa consciente suponen un elemento común, cual es la

representación del resultado típico o, mejor, el conocimiento

sobre que la conducta es capaz de producirlo.

Por igual, en una y otra modalidad de conducta el

sujeto no quiere el resultado típico, por lo cual la distinción

entre dolo eventual y culpa con representación gira en torno

CASACIÓN 45008


45

a la posición que el agente asuma frente a la representación

de la probabilidad de afectación del bien jurídico, y para

diferenciarlas la doctrina ha desarrollado diversas teorías,

entre las que se destacan la teoría de la voluntad o del

consentimiento, que hace énfasis en el aspecto volitivo, y la

teoría de la probabilidad o de la representación, que

enfatiza en el elemento cognitivo del dolo.

Ahora, como lo tiene dicho la Sala81, a partir de la Ley

599 de 2000, en la legislación penal vernácula se abandona

la teoría estricta del consentimiento y se acoge la teoría de

la probabilidad, en la cual el componente volitivo del dolo

eventual aparece harto disminuido, en tanto que el

conocimiento sobre la capacidad de la conducta de producir

el resultado lesivo es prevalente, donde «el sujeto está

conforme con la realización del injusto típico, porque al

representárselo como probable, nada hace por evitarlo»82,

valga decir, lo deja librado al azar.

En esa medida, es equivocado sostener, como se

señala en la decisión mayoritaria, que los juzgadores de

instancia «no fueron más allá de la descripción de un

contexto de obrar imprudente», por el hecho de que

reconocieron que la acción emprendida por el acusado

permitía a «cualquiera» advertir el riesgo de lesión para el

bien jurídico o que aquel conocía y entendía, dada su

calidad de miembro de la Policía Nacional, que «con un arma

de fuego no se puede jugar», pues esa no es la nota que

permite distinguir una conducta en la modalidad dolosa –

81 CSJ SP, 25 ago. 2010, rad. 32964. 82 CSJ SP, 15 sep. 2004, rad. 20860.

CASACIÓN 45008


46

eventual– de una culposa con representación, según quedó

visto.

Lo que se extrae de tales asertos, es el propósito de los

falladores de destacar que dado el conocimiento especial

que tenía el procesado FONTALVO MONTAÑO en el manejo de

armas de fuego, le era posible advertir una altísima

probabilidad de que se produjese el resultado típico o,

mejor, que la acción por él realizada, generadora de un

riesgo jurídicamente desaprobado, valga decir, apuntar el

revólver sobre su novia y accionar el disparador, se

concretaría en un resultado antijurídico, habida cuenta que

no siguió los protocolos establecidos para descargarlo, los

que le eran exigibles en la situación concreta, dada su

condición de policía con instrucción en el manejo de ese

tipo de artefactos, por lo cual racionalmente no podía

suponer o confiar en que todos los cartuchos habían sido

expulsados del arma en cuestión, de donde se sigue que

nada hizo por evitar el resultado lesivo o, en palabras del

legislador, lo dejó librado al azar.

Tampoco es acertado sostener que para la

configuración del dolo eventual en el asunto de la especie,

era necesario establecer que el conocimiento del sujeto

sobre la situación riesgosa le permitía suponer que no

estaba en posibilidad de controlar las condiciones de

realización del resultado lesivo, o que tal suposición sobre el

control de los factores de riesgo «obedeció a un error o

estado irracional», relativo a las «medidas que de hecho

empleó para neutralizar el peligro».

CASACIÓN 45008


47

En efecto, con dicha exigencia se soslaya que, según

quedó visto, la jurisprudencia de la Sala ha reconocido que

a partir de la Ley 599 de 2000 se abandonó la teoría del

consentimiento como estructura dogmática que busca

diferenciar el dolo eventual de la culpa consciente, tomando

partido por la teoría de la representación, donde lo relevante

es el elemento cognitivo, y aun cuando no desecha

totalmente el componente volitivo, éste lo considera

acreditado en la medida que el sujeto, no obstante

representarse como altamente probable el injusto típico,

nada hace por evitarlo.

La referencia que hace la Sala mayoritaria en la

decisión de la que respetuosamente me aparto, relacionada

con el conocimiento acerca de la falta de control sobre los

factores de riesgo, es propia de algunas tesis que la doctrina

denomina «de la actitud interna», que pretenden distinguir el

dolo eventual de la culpa consciente a partir de la

verificación de algunas características sustanciales que le

son propias a cada una de dichas modalidades de conducta,

entre ellas, la teoría de la «voluntad activa de evitación del

daño» de Kauffman83 y la tesis del «error sobre la capacidad

preventiva del sujeto» de Kindhäuser84, las cuales

esencialmente se fundamentan en que cualquier conducta

por parte del sujeto, tendiente a evitar el resultado lesivo

para el bien jurídico, permite afirmar la existencia de la

culpa y excluir el dolo, valga decir, que lo relevante es la

83 Armin Kaufmann, Dolo (1960), p. 195. 84 Kindhäuser, Der Vorsatz als Zurechnungskriterium, ZStW 96, 1984, p. 1 ss.

CASACIÓN 45008


48

actitud del agente al realizar la acción frente a la

probabilidad de realización del injusto.

Sin embargo, tales tesis enfrentan serias objeciones

que no son abordadas en la decisión de la mayoría, tales

como, que no son reconocidas como pauta general para

distinguir entre dolo e imprudencia85, y que la voluntad de

evitación no constituye elemento esencial de la imprudencia

ni es criterio definitorio del dolo eventual, constituyéndose a

lo sumo en una regla de inferencia probatoria86, a pesar de

lo cual son acogidas por la Sala como si fueran las que

actualmente imperan en la doctrina y, por contera, se

desconoce la pluricitada jurisprudencia de esta Corporación

que acoge la teoría de la probabilidad.

Al margen de lo anterior, el supuesto fáctico que se

declaró probado en las instancias, valga decir, que el

acusado FONTALVO MONTAÑO, no obstante haber omitido los

protocolos para descargar el arma adecuadamente, la

accionó sobre su novia causándole la muerte, en manera

alguna configura el error sobre la capacidad de evitación

que se afirma estructurado por la mayoría de la

Colegiatura, por cuanto, aun aceptando, en gracia de

discusión, que la referida teoría es la imperante en punto de

distinguir entre dolo eventual y culpa consciente, el

supranombrado no podía considerar, ni siquiera bajo el

supuesto del error, que controlaba los factores de riesgo de

su acción, habida cuenta que no siguió los protocolos para

85 Gabriel Pérez Barberá, El dolo eventual, 2011, p. 301. 86 Ídem, p. 300.

CASACIÓN 45008


49

extraer los cartuchos del revólver utilizando para tal efecto

la varilla extractora, luego lo que racionalmente se imponía

conocer de su parte era todo lo contrario, esto es, su falta

de capacidad para evitar el resultado lesivo y, por ende, su

conducta es dolosa aunque no hubiera querido su

producción –dolo eventual–.

(ii) En la teoría de la imputación objetiva, para que un

resultado sea objetivamente imputable a una conducta se

requiere, además de la relación de causalidad, que la

misma haya creado un riesgo jurídicamente desaprobado y

ese riesgo se haya realizado en el resultado, entendido este

último en un sentido normativo y no exclusivamente

naturalístico87.

Partiendo de tal concepto es posible afirmar, como lo

sostiene buena parte de la doctrina88, que la teoría de la

imputación objetiva, entendida como el método que permite

establecer el «núcleo de la acción penalmente relevante»89, es

aplicable tanto al delito imprudente como a conductas

dolosas, aun cuando prima facie se le relacione con aquel,

debido principalmente a que el primero de sus elementos,

valga decir, la creación de riesgos jurídicamente

desaprobados «se la asimila frecuentemente a un concepto

87 Yesid Reyes Alvarado, Imputación Objetiva, Tercera edición, 2005, p. 78. 88 Juan Bustos Ramírez, Hans-Heinrich Jescheck, Karl Larenz, Theodor Lenckner, Manfred

Maiwald, Maurach-Zipf, Harro Otto, Claus Roxin, Hans-Joachim Rudolphi, Eberhard Schmidhäuser,

Günter Stratenwerth, Klaus Ulsenheimer, Johannes Wessels. 89 Yesid Reyes Alvarado, Imputación Objetiva, Tercera edición, 2005, p. 81.

CASACIÓN 45008


50

que como el deber de cuidado fue originalmente ideado como

requisito propio del delito imprudente»90.

En esa medida, si bien es correcto afirmar que en la

determinación de la creación del riesgo jurídicamente

desaprobado uno de los aspectos a tener en cuenta es el

relativo a los conocimientos especiales del individuo, dado

que no a todas las personas le son exigibles las mismas

conductas, lo cual dependerá del ámbito de competencia

que le corresponda a cada sujeto, esto es, teniendo en

consideración la posición de garante que tenga, lo que

resulta contrario a la teoría de la imputación objetiva es

sostener que como dicho factor es «en principio [un] criterio

de imputación objetiva», de ello se sigue que está

circunscrito a la vulneración de un deber objetivo de

cuidado y, por consiguiente, tal elemento es insuficiente

para determinar en el caso concreto si el acusado obró con

dolo eventual y, en cambio, permite «predicar la infracción

de un deber objetivo de cuidado o, lo que es lo mismo, de una

conducta culposa».

Con la referida tesis se desconoce que la imputación

jurídica del resultado es aplicable por igual a delitos dolosos

e imprudentes, amén que en ella se confunden la

imputación al tipo objetivo, donde tiene cabida la teoría del

mismo nombre, con la imputación al tipo subjetivo que, en

el caso concreto, es la que suscita la controversia planteada

en sede del recurso extraordinario.

90 Ídem, p. 82.

CASACIÓN 45008


51

En otras palabras, cumplidos los presupuestos de la

teoría de la imputación objetiva en orden a establecer que

un resultado es atribuible a una conducta determinada, «no

está necesariamente satisfecho el aspecto subjetivo del

delito91»92, luego la consecuencia lesiva para el bien jurídico

bien puede ser deducida, en el plano de lo subjetivo, en la

modalidad dolosa o imprudente, según sea el caso.

La confusión de la opinión mayoritaria surge de

entender que como el factor atinente a los conocimientos

especiales del agente es «criterio de imputación subjetiva», lo

cual es acertado, tal aspecto solo es relevante para

determinar la infracción del deber objetivo de cuidado,

siendo este último elemento exclusivo de la conducta

culposa, inferencia que no consulta la teoría de la

imputación objetiva, según quedó visto.

Ahora, como la atribución jurídica del resultado no se

discute en el asunto particular, cabe anotar que en punto

de la imputación al tipo subjetivo, el pluricitado factor

relacionado con los conocimientos especiales resulta

especialmente relevante en orden a establecer si el agente

se representó como altamente probable la realización del

tipo objetivo, no obstante lo cual decidió actuar, valga decir

frente al caso concreto, si el acusado FONTALVO MONTAÑO

racionalmente estuvo en condiciones de considerar la

probabilidad de que al accionar el revólver sobre la

91 «Consideran que la imputación sigue siendo “objetiva” en cuanto no se ocupa de los

fenómenos del dolo y la culpa, Santiago Mir Puig, Derecho…, ed. cit. pág. 192; Claus Roxin,

Kaufmann-Gedächtnisschrift, ed. cit. pág 250. Sobre lo “objetivo” de una teoría de la imputación

objetiva, cfr. Supra III-3». 92 Yesid Reyes Alvarado, Imputación Objetiva, Tercera edición, 2005, p. 144.

CASACIÓN 45008


52

humanidad de su novia, no empece haberlo «descargado», le

causaría daño a su vida o integridad personal, a pesar de lo

cual decidió continuar con la acción.

Por tanto, no resulta acertado, como se considera en la

decisión mayoritaria, calificar de insuficientes las

circunstancias que tuvieron en cuenta los jueces de

instancia en orden a sostener la imputación al tipo

subjetivo a título de dolo eventual, habida cuenta que

además de estimar demostrado el conocimiento del

procesado acerca del riesgo generado con la conducta de

accionar el arma de fuego sobre la humanidad de la

obitada, también arguyeron que éste estaba en condiciones

de conocer la gran probabilidad de que se produjera el

resultado lesivo, pues aun cuando igualmente reconocen

que no hay evidencia de que FONTALVO MONTAÑO quisiera su

realización, el hecho de que éste no observara el protocolo

establecido para descargar el revólver de manera adecuada

y segura, no obstante sus conocimientos especiales en el

manejo de ese tipo de artefactos, evidenciaba la temeridad

de su conducta y la inminencia de la concreción de la

infracción penal, luego ante tal supuesto no es razonable

concluir que al procesado debe reconocérsele «la suposición

racional de tener control sobre la fuente de riesgo» y, por

ende, que obró culposamente.

(iii) Una de las teorías que pretenden diferenciar el

dolo eventual de la culpa con representación es la llamada

«decisión a favor de la posible lesión de bienes jurídicos»

formulada por Claus Roxin, según la cual «quien incluye en

CASACIÓN 45008


53

sus cálculos la realización de un tipo reconocida por él como

posible, sin que la misma lo disuada de su plan, se ha

decidido conscientemente –aunque solo sea para el caso

eventual y a menudo en contra de sus propias esperanzas de

evitarlo– en contra del bien jurídico protegido por el

correspondiente tipo»93, la cual ha sido criticada por un

sector de la doctrina autorizada por las mismas objeciones

que se formulan a las teorías del consentimiento,

abandonas por la legislación penal vernácula a partir del

código de 2000, valga decir, porque se amplía

arbitrariamente el concepto psíquico de «decisión»,

semejante al de «voluntad» de las tesis volitivas, aplicándolo

a eventos en los que el agente «no quiso» determinado

resultado94; amén de las dificultades que plantea la

constatación de un hecho interno del agente.

Al margen de lo anterior, dicha teoría tampoco

sustenta la conclusión de la Sala mayoritaria en el sentido

de que como en el caso concreto el Tribunal reconoció que

en la conducta del procesado no se advertía la intención de

dar muerte a su compañera sentimental, pero además que

su obrar obedeció a la creencia de haber accionado un arma

de fuego no cargada, de ello se sigue que no se evidencia la

decisión del mencionado de obrar en contra del bien

jurídico, luego su conducta es imprudente.

93 Strafrecht, Allgemeiner Teil, Band I: Grundlagen. Der Aufbau der Verbrechenslehre. 4th edition. Verlag C. H. Beck, München 2006, 12, no. m. 23.

94 Gabriel Pérez Barberá, El dolo eventual, 2011, p. 339.

CASACIÓN 45008


54

En efecto, a tal aserto caben las mismas objeciones

que se han venido formulando a la decisión de la que se

disiente, toda vez que afirmar que el acusado FONTALVO

MONTAÑO «no tuvo la intención directa de atentar contra el

bien jurídico» en manera alguna es argumento suficiente

sostener la atribución del resultado muerte de Maryiris

Johana Acosta Hernández en la modalidad de culpa

consciente, pues dicho elemento, esto es, no querer la

realización de la infracción penal que se advierte como

probable, es también fundamento del dolo eventual.

Por otra parte, de la acción de «descargar» el revólver

tampoco es razonable inferir que aquel no dejó «la

realización de dicho peligro libre o ausente de cualquier

control», pues dicha tesis desconoce que el supranombrado

no siguió los protocolos para tal efecto, los que debía

conocer, especialmente debido a su condición de miembro

de la Policía Nacional, luego racionalmente, se itera, no le

era posible suponer, ni siquiera bajo el supuesto del error,

cuya constatación carece de fundamento probatorio, que la

conducta por él realizada de accionar el arma de fuego

sobre su novia, no encerraba un riesgo concreto, serio e

inmediato; es decir, en el caso particular no existió por

parte del acusado voluntad de evitación ni confianza –

racional– en la evitación del resultado lesivo como para

excluir la conducta dolosa eventual y reafirmar la culpa

consciente.

(iv) Finalmente, al margen de los motivos de política

criminal que se esgriman, o de las funciones de la pena que

CASACIÓN 45008


55

se arguyan, tales razones en manera alguna se ofrecen

pertinentes para sustentar la atribución de una específica

modalidad de conducta, valga decir, dolo eventual o culpa

consciente, frente a un determinado resultado lesivo.

De ninguna manera los fines de prevención especial o

general, positiva o negativa, retribución justa o cualquiera

otro que se considere, tienen relación con la imputación al

tipo subjetivo, por lo que resulta bastante exótico traer a

colación un razonamiento de ese jaez para sostener que en

el asunto de la especie, como las referidas funciones de la

pena no aconsejan «imponerle al acusado una sanción de

semejante índole», esto es, la que le fue aplicada en las

instancias, de ello se sigue que la conducta por él realizada

es imprudente –culpa consciente–.

En ese orden, lo «absurdo» no es mantener la decisión

de las instancias que condenaron al incriminado FONTALVO

MONTAÑO como autor del homicidio de Maryiris Johana

Acosta Hernández, a título de dolo eventual, como se

sostiene en la decisión mayoritaria, sino afirmar, como allí

se hace, que por las razones citas ut supra o porque «no hay

datos que respalden la idea de abusos por parte de

miembros de la fuerza pública en el manejo cotidiano de las

armas de fuego», la conducta imputada al supranombrado

es imprudente y no dolosa eventual.

3. Ahora, las razones por las cuales el suscrito

considera que la conducta del procesado FONTALVO MONTAÑO

CASACIÓN 45008


56

se realizó con dolo eventual y no con culpa consciente, son

las siguientes:

Inicialmente resulta necesario traer a colación lo

señalado por la Sala en torno a la discusión que se suscita

entre la posibilidad de predicar dolo eventual y culpa con

representación.

Cabe recordar entonces que la Sala, en punto de la

discusión que surge para establecer la frontera entre dolo

eventual y culpa con representación, ha señalado:

…la Corte considera necesario hacer algunas

precisiones en relación con los contenidos del dolo, sus

modalidades, la proximidad conceptual entre el dolo

eventual y la culpa con representación (consciente), las

teorías que se han expuesto para establecer sus

diferencias, el marco jurídico en el sistema penal

colombiano, la comprobación de los componentes

internos del dolo y los hechos probados.

El dolo ha sido definido tradicionalmente como la

simbiosis de un conocer y un querer, que se ubica en

la vertiente interna del sujeto, en su universo mental.

En materia penal se dice que actúa dolosamente quien

sabe que su acción es objetivamente típica y quiere su

realización.

De acuerdo con esta definición, alrededor de la cual

existe importante consenso, el dolo se integra de dos

elementos: uno intelectual o cognitivo, que exige tener

CASACIÓN 45008


57

conocimiento o conciencia de los elementos objetivos

del tipo penal respectivo. Y otro volitivo, que implica

querer realizarlos.

Estos componentes no siempre presentan los mismos

grados de intensidad ni de determinación. Ello ha

dado lugar a que la doctrina dominante distinga, en

atención a la fluctuación de estos aspectos, tres clases

de dolo: El directo de primer grado, el directo de

segundo grado y el eventual.

El dolo directo de primer grado se entiende

actualizado cuando el sujeto quiere el resultado típico.

El dolo directo de segundo grado, llamado también de

consecuencias necesarias, cuando el sujeto no quiere

el resultado típico pero su producción se representa

como cierta o segura. Y el dolo eventual, cuando el

sujeto no quiere el resultado típico, pero lo acepta, o lo

consiente, o carga con él, no obstante habérselo

representado como posible o probable.

En todos los eventos es necesario que concurran los

dos elementos del dolo, el cognitivo y el volitivo, pero

en relación con este último sus contenidos fluctúan,

bien porque varía su sentido o porque su intensidad se

va desdibujando, hasta encontrarse con las fronteras

mismas de la culpa consciente o con representación,

que se presenta cuando el sujeto ha previsto la

realización del tipo objetivo como probable (aspecto

cognitivo), pero confía en poder evitarlo.

CASACIÓN 45008


58

En estas específicas fronteras es que surge el

problema jurídico que hoy ocupa la atención de la

Sala: definir si el Tribunal acertó al ubicar la conducta

del procesado dentro del marco del dolo eventual como

modalidad del tipo subjetivo, o si esta decisión es

equivocada, y la categoría llamada a regular el caso

es la culpa consciente o con representación.

Las dificultades surgen de sus similitudes

estructurales. Tanto en el dolo eventual como en la

culpa con representación o consciente, el sujeto no

quiere el resultado típico. Y en ambos supuestos el

autor prevé la posibilidad o probabilidad que se

produzca el resultado delictivo. Por lo que la diferencia

entre una y otra figura termina finalmente

centrándose en la actitud que el sujeto agente asume

frente a la representación de la probabilidad de

realización de los elementos objetivos del tipo penal.

Muchos han sido los esfuerzos que la doctrina ha

realizado con el fin de distinguir el dolo eventual de la

culpa consciente o con representación, y variadas las

teorías que se han expuesto con ese propósito, pero

las más conocidas, o más sobresalientes, o las que

sirven generalmente de faro o referente para la

definición de este dilema, son dos: la teoría de la

voluntad o del consentimiento y la teoría de la

probabilidad o de la representación.

La teoría de la voluntad o del consentimiento, hace

énfasis en el contenido de la voluntad. Para esta

teoría, la conducta es dolosa cuando el sujeto

CASACIÓN 45008


59

consiente en la posibilidad del resultado típico, en el

sentido de que lo aprueba. Y es culposa con

representación cuando el autor se aferra a la

posibilidad de que el resultado no se producirá.

La teoría de la probabilidad o de la representación

enfatiza en el componente cognitivo del dolo. Para esta

teoría existe dolo eventual cuando el sujeto se

representa como probable la realización del tipo

objetivo, y a pesar de ello decide actuar, con

independencia de si admite o no su producción. Y es

culposa cuando no se representa esa probabilidad, o

la advierte lejana o remota.

Lo decisivo para esta teoría, en palabras de MIR PUIG,

es el grado de probabilidad del resultado advertido

por el autor. Aunque las opiniones se dividen a la hora

de determinar exactamente el grado de probabilidad

que separa el dolo de la culpa, existe acuerdo en este

sector en afirmar la presencia de dolo eventual cuando

el autor advirtió una gran probabilidad de que se

produjese el resultado, y de culpa consciente cuando

la posibilidad de éste, reconocida por el autor, era muy

lejana. No importa la actitud interna del autor —

de aprobación, desaprobación o indiferencia—

frente al hipotético resultado, sino el haber

querido actuar pese a conocer el peligro inherente

a la acción95.

95 “MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal, Parte General, tercera edición,

Barcelona, 1990, páginas 264.”

CASACIÓN 45008


60

Si para la teoría del consentimiento —afirma RAMÓN

RAGUÉS I VALLÈS— el centro de gravedad lo ocupa la

relación emocional del sujeto con el resultado, en los

planteamientos de la teoría de la probabilidad pasa a

ocuparlo la conducta peligrosa, que el sujeto debe

conocer como tal, sin que sea necesaria actitud

emocional de ninguna clase.

Como puede verse —continúa diciendo el autor [recién

citado]— la teoría de la probabilidad pone el acento en

una cuestión motivacional, pero se diferencia de la

teoría del consentimiento, en que esta última entra a

valorar los deseos o intenciones del sujeto, mientras

que los defensores de la teoría de la probabilidad se

limitan a constatar un déficit de motivación del sujeto

sin que importen sus causas (en palabras de

LAGMAN, la representación de la probabilidad del

resultado no aporta un motivo contrario a la ejecución

de la acción)96.

Hasta el año 2001, la legislación colombiana se

mantuvo fiel a los postulados de la teoría del

consentimiento, como estructura dogmática que busca

explicar la frontera entre el dolo eventual y la culpa

con representación97. Pero en la Ley 599 de 2000,

tomó partido por la teoría de la representación, al

definir el dolo eventual en los siguientes términos:

“también será dolosa la conducta cuando la

realización de la infracción penal ha sido prevista

96 “RAGUES I VALLES, Ramón. El dolo y su Prueba en el Proceso Penal. JB,

Barcelona, 1999, páginas 67 y 68.” 97 “El artículo 36 del Decreto 100 de 1980 definía el dolo de la siguiente

manera: «La conducta es dolosa cuando el agente conoce el hecho punible y quiere su realización, lo mismo cuando la acepta previéndola como posible»”

CASACIÓN 45008


61

como probable y su no producción se deja librada al

azar”. Sobre esta variación, dijo la Corte,

“(…) en lo atinente a la teoría del dolo eventual,

el código de 1980 había acogido la llamada

teoría estricta del consentimiento —emplea la

expresión «la acepta, previéndola como posible»—

, en el que existe un énfasis del factor volitivo

cuando el autor acepta o aprueba la realización

del tipo, porque cuenta con el acaecimiento del

resultado.

El código de 2000, en cambio, abandona esa

afiliación teórica para adoptar la denominada

teoría de la probabilidad, en la que lo volitivo

aparece bastante menguado, no así lo cognitivo

que es prevalente. Irrelevante la voluntad en esta

concepción del dolo eventual… el sujeto está

conforme con la realización del injusto típico,

porque al representárselo como probable, nada

hace por evitarlo98.

Desde ahora es importante precisar que la

representación en esta teoría (aspecto cognitivo) está

referida a la probabilidad de producción de un

resultado antijurídico, y no al resultado propiamente

dicho, o como lo sostiene un sector de la doctrina, la

representación debe recaer, no sobre el resultado

delictivo, sino sobre la conducta capaz de producirlo,

pues lo que se sanciona es que el sujeto prevea como

probable la realización del tipo objetivo, y no

98 “C.S.J., Casación 20860, sentencia de 15 de septiembre de 2004.”

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62

obstante ello decida actuar, con total menosprecio de

los bienes jurídicos puestos en peligro.

La norma penal vigente exige para la configuración de

dolo eventual la confluencia de dos condiciones, (i) que

el sujeto se represente como probable la producción

del resultado antijurídico, y (ii) que deje su no

producción librada al azar.

En la doctrina existe consenso en cuanto a que la

representación de la probabilidad de realización del

tipo delictivo debe darse en el plano de lo concreto, es

decir, frente a la situación de riesgo específica y no en

lo abstracto. Y que la probabilidad de realización del

peligro, o de producción del riesgo, debe ser

igualmente seria e inmediata, por contraposición a lo

infundado y remoto.

Dejar la no producción del resultado al azar implica,

por su parte, que el sujeto decide actuar o continuar

actuando, no obstante haberse representado la

existencia en su acción de un peligro inminente y

concreto para el bien jurídico, y que lo hace con

absoluta indiferencia por el resultado, por la situación

de riesgo que su conducta genera.

Dejar al azar es optar por el acaso, jugársela por la

casualidad, dejar que los cursos causales continúen

su rumbo sin importar el desenlace, mantener una

actitud de desinterés total por lo que pueda ocurrir o

suceder, mostrar indiferencia por los posibles

resultados de su conducta peligrosa, no actuar con

CASACIÓN 45008


63

voluntad relevante de evitación frente al resultado

probable, no asumir actitudes positivas o negativas

para evitar o disminuir el riesgo de lesión que su

comportamiento origina.

La voluntad de evitación y la confianza en la evitación

son conceptos que tienen la virtualidad de excluir o

reafirmar una u otra modalidad de imputación

subjetiva, según concurran o no en el caso específico.

El primero implica un actuar. El segundo, la convicción

racional de que el resultado probable no se producirá.

Si existe voluntad de evitación, se excluye el dolo

eventual, pero no la culpa con representación. Si existe

confianza en la evitación, y esta es racional, se

reafirma la culpa con representación y se excluye el

dolo eventual.

Las dificultades que suscita la comprobación directa de los componentes internos del dolo eventual (cognitivo y volitivo), han obligado a que su determinación deba hacerse a través de razonamientos inferenciales, con fundamento en hechos externos debidamente demostrados, y en constantes derivadas de la aplicación de reglas de la experiencia, como el mayor o menor grado de peligrosidad objetiva de la conducta, o mayor o menor contenido de peligro de la situación de riesgo, o la calidad objetiva del riesgo creado o advertido. (negrillas

en el texto original y subrayas fuera del mismo. CSJ SP., 25 ago.

2010, rad. 32964)

Entonces, el criterio para determinar si se está ante

un delito cometido con dolo eventual o con culpa con

representación, conforme lo ha expresado la Sala a partir de

la teoría de la representación, según viene de recordarse, es

CASACIÓN 45008


64

el grado de probabilidad del resultado advertido por el

autor, así que si éste se representa una gran probabilidad

de que se producirá y deja su no realización librada al azar,

se estará ante lo primero y, si la posibilidad admitida es

lejana y se confía, racionalmente, en su evitación, se estará

ante lo último.

Es preciso agregar, que en la decisión mayoritaria se

asegura que como el acusado estuvo convencido, así fuera

erradamente, para el momento de los hechos, de que el

arma estaba descargada, pues en su tambor solo estaba el

cartucho percutido, de manera que el resultado se produjo

porque no contó la munición o la expulsó con la varilla

extractora que tiene el revólver, de estas afirmaciones se

sigue que en el caso concreto se consolida del dolo eventual

y no la culpa consciente, como en adelante se evidenciará.

Para el efecto, resulta oportuno recordar que los

hechos relevantes debidamente demostrados fueron los

siguientes:

1. El acusado, en el momento de los hechos, era

patrullero de la Policía Nacional con sede en Barranquilla,

de modo que había culminado completamente su proceso

de capacitación, el que incluía el manejo de armas de

fuego.

CASACIÓN 45008


65

2. Para el desempeño de sus funciones se le había

entregado un revólver con su respectiva munición.

3. Todas las partes de arma que se le entregó al

inculpado estaban en buen estado de funcionamiento y

conservación.

4. El “Decálogo de seguridad con las armas de fuego”

de la Policía Nacional prevé en su numeral 3º: “NUNCA

apunte un arma cargada o descargada hacía objetivos a los

cuales no piensa disparar”.

5. Al medio día de la fecha de los hechos el acusado

arribó a la residencia de su tía donde tenía su domicilio, a

la cual había llegado con la víctima.

6. El enjuiciado ingresó a la vivienda y mientras

caminaba hacia su interior hasta llegar a la cocina,

descargó el arma sin utilizar la varilla extractora, ni contar

los cartuchos extraídos o revisar el tambor de la misma.

7. Asumiendo que el arma estaba descargada, el

incriminado apuntó y disparó a la víctima a corta distancia

cuando ésta saludaba a la tía de aquel en la cocina.

De los hechos que se acaban de reseñar surge con

claridad que el procesado, por su condición de patrullero de

la Policía Nacional, tenía conocimiento sobre el manejo de

CASACIÓN 45008


66

armas de fuego, entre otras cosas, de la manera como

debían descargarse y usarse.

En esa medida, sabía que la forma correcta de

despojar el arma de los cartuchos era accionando el seguro

del cilindro, proceder a sacar el mismo y, acto seguido,

empujar la varilla extractora para conseguir la expulsión de

la munición alojada en el tambor.

Ese procedimiento no fue seguido rigurosamente por

el acusado, pues prueba de ello es que en el cilindro quedó

depositado un cartucho, de donde se sigue que se limitó a

accionar el seguro del tambor y luego lo extrajo, después de

lo cual sacó la munición volteando el arma.

Al respecto es preciso anotar, que la varilla extractora

de la que están provistos revólveres como el que portaba el

encartado, garantiza la expulsión simultánea de todos y

cada uno de los cartuchos, por cuanto opera a manera de

émbolo que los empuja, sin que por tanto sea posible que

tras accionarla alguno de ellos quede alojado en el cilindro,

pues, de un lado, la prueba señaló que el arma del

incriminado tenía todas sus partes en buen estado de

funcionamiento y conservación, amén de que la forma y

robustez de la varilla en mención hace imposible que a

pesar de utilizarse continúe alguna munición en el interior del

tambor, por lo que si se hubiera utilizado no habría lugar a

que se extrajeran 5 de los 6 cartuchos, como a la postre

sucedió.

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67

De otra parte, la prueba también señala que el

procesado disparó el arma contra la víctima, pues de ello da

cuenta el relato ofrecido por MARÍA LOURDES MONTAÑO

CORRALES, a partir del cual se sabe que ella se hallaba en la

cocina frente a la estufa, recinto al que llegó la occisa y la

saludó, manteniéndose MARÍA LOURDES de espaldas, tras lo

cual la escuchó decir: “Jeffrey, con eso no se juega”, y acto

seguido sobrevino el mortal disparo.

Cabe agregar que tal situación, esto es, que el

acusado le disparó a la víctima, se corrobora igualmente

con el hecho de que al hallar residuos de pólvora en el brazo

derecho de la obitada, se concluyó que el disparo había sido

realizado a corta distancia, así como por la localización de

la herida, pues dada la estatura del acusado y de la occisa,

y estar ambos en un mismo plano, ello permitió afirmar que

el implicado levantó el arma y disparó, mientras que la

víctima extendió su brazo y giró agachándose estando de

frente a él, pues la expresión de alerta da lugar a sostener

que lo estaba observando.

Para predicar que un delito se ha cometido con dolo

eventual, en síntesis es necesario evidenciar que el autor se

ha representado o conoce de la concreta probabilidad de la

producción del resultado antijurídico en razón de su

conducta y no obstante prosigue en ella con desprecio del

bien jurídico puesto en peligro.

CASACIÓN 45008


68

Así las cosas, frente al caso de la especie se tiene que

las armas de fuego, por el peligro real que envuelven, en

tanto están diseñadas para lesionar, exigen del

cumplimiento riguroso de protocolos para garantizar su

manejo seguro.

Del peligro que significan las armas de fuego y de los

protocolos que se deben seguir para su manipulación

segura, era pleno conocedor el procesado, como quiera que

había culminado su instrucción para convertirse en

patrullero de la Policía Nacional, a quien por tal motivo se le

había entregado uno de esos artefactos para el

cumplimiento de sus deberes.

Dentro de esos protocolos estaba el que se debe

seguir para descargar el arma de fuego que se le entregó, el

cual, como se dejó expuesto, exigía hacer uso de la varilla

extractora con el fin de garantizar la total expulsión de los

cartuchos, incluso contarlos y revisar que el cilindro

estuviera vacío, previsiones que el acusado no atendió, en

tanto que solo volteó el arma para sacarlos, pues de lo

contrario no habría quedado uno de ellos alojado en el

tambor, el cual a la postre le segó la vida de la víctima.

Ahora, amén de conocer el riesgo concreto que

representan las armas de fuego y que las mismas no se

descargan de la manera que lo hizo, optó por apuntar

contra la víctima y accionar el gatillo, a pesar de que el

CASACIÓN 45008


69

“Decálogo de seguridad con las armas de fuego” de la Policía

Nacional establece que “nunca” se debe apuntar un arma

hacía objetivos a los que no se pretende disparar.

En esa medida, como quiera que es claro que el

incriminado se representó o conocía la concreta y elevada

probabilidad de la producción del resultado antijurídico

derivado de su conducta y no obstante continuó en su

ejecución, es incontrastable que dejó su no ocurrencia

librada al azar, por lo cual no llama a duda que el atentado

contra la vida lo cometió con dolo eventual.

Por tanto, para que pudiera afirmarse con alguna

expectativa de éxito que el homicidio que convoca la

atención es culposo, como lo sostiene la decisión

mayoritaria, era necesario que demostrara que la

posibilidad del resultado era remota e igualmente cierta la

confianza en poder evitarlo, aspectos que no fluyen de las

pruebas conforme viene de analizarse.

Por el contrario, la extrema temeridad asumida por el

procesado es la que aflora patente, en tanto que éste, sin

consideración alguna frente a las circunstancias que

patrocinó, las que lo ubicaron ante una situación que

inexorablemente tenía la capacidad de producir el

resultado, valga decir, dejar de lado, a pesar de saberlo,

que debía descargar el arma de fuego de una precisa

manera a la que no acudió, optó por accionar su revólver

CASACIÓN 45008


70

con total indiferencia, aun mediando la advertencia

desesperada de la víctima.

Ahora, no se puede afirmar, ni remotamente, que el

procesado desconocía el riesgo extremo que se generaba

por no seguir los procedimientos para manipular armas de

fuego, pues lo que revela la prueba, como ya se dijo, es que

había culminado satisfactoriamente su instrucción en la

Policía Nacional y por ello se lo había habilitado como

patrullero.

Esta potísima razón ineludiblemente lo ubica en una

posición en la cual “actu[ó] pese a conocer el peligro inherente a su acción”, conforme lo reseña la doctrina más reconocida, la que su vez es admitida pacíficamente por la Sala (CSJ SP., 25 ago. 2010, rad. 32964).

No puede pasarse por alto que el acusado había

recibido y superado la capacitación necesaria para ejercer

el cargo público de patrullero, formación profesional

respecto de la cual el Estado debe asegurarse que sea plena

en razón de la función constitucional y legal conferida a ese

tipo de servidores, valga decir, mantener el orden público

aún con el uso de la fuerza mediando, si es del caso, la

utilización de armas de fuego, a las cuales tienen acceso

natural como parte de su dotación, lo cual implica que la

instrucción sobre su conservación y uso deba ser

inicialmente exhaustiva y completa, sino que además

requiere que sea permanente en orden a preservar la

idoneidad en su empleo.

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71

Tal circunstancia, por tanto, impide relativizar el

conocimiento sobre el manejo de las armas de fuego frente

a los miembros de la fuerza pública, reitérese, en razón de

la función constitucional y legal que tienen asignada.

En el caso particular, pese a la clara situación

generada por el procesado, valga decir, hacer un uso

inadecuado del arma de fuego que se le entregó por el

Estado para el ejercicio de sus funciones como miembro de

la fuerza pública, a pesar de conocer la manera correcta de

manipularla, condujo a una situación que lo llevó a

representarse la realización del injusto típico en razón de

su instrucción y a pesar de ello, nada hizo por evitarlo,

pues, por el contrario, con extrema indiferencia por el bien

jurídico que con ello ponía en riesgo, optó por continuar en

el empeño de accionar el revólver contra la víctima.

Bueno es entonces señalar, frente a situaciones como

la que convoca la atención, que como lo ha sostenido la

Sala (CSJ SP., 25 ago. 2010, rad. 32964), la “representación

debe recaer, no sobre el resultado delictivo, sino sobre la

conducta capaz de producirlo, pues lo que se sanciona es el

que sujeto prevea como probable la realización del tipo

objetivo y no obstante ello decida actuar con total

menosprecio de los bienes jurídicos puestos en peligro”.

De otra parte, conviene precisar que la solución

propuesta para este asunto, en modo alguno da lugar a

concluir que los miembros de la fuerza pública no puedan

CASACIÓN 45008


72

incurrir en conductas culposas o imprudentes cuando

manejan armas de fuego, sino que frente al tema que

concita la atención, resulta inadmisible que con total

desprecio de los procedimientos sobre la manipulación

adecuada de ellas, en este caso se accionara contra la

víctima, en razón de la inminente probabilidad de que se

produjera el resultado lesivo a la integridad o la vida, dado

el hecho incontrastable de que ese tipo de artefactos están

diseñados para lesionar, eventos en lo que se está ante una

conducta cometida con dolo eventual.

En esas condiciones, una conducta culposa queda

descartada, si se tiene en cuenta que para arribar a una

conclusión de ese jaez, sería necesario que en el caso de la

especie los hechos reflejaran que a pesar de que el

procesado previó el resultado como posible, confió en poder

evitarlo; sin embargo, las circunstancias conocidas ponen

de presente todo lo contrario, pues lo cierto es que previó el

resultado como probable y lo dejó librado al azar, de lo que

da cuenta que en medio del total desprecio por el manejo

adecuado de su arma de dotación, aun así, la dirigió contra

la víctima, lo que de suyo ya era peligroso, y no bastándole

esto, la accionó a pesar del angustioso ruego de la occisa de

que no lo hiciera.

Ahora, no es posible afirmar que la reacción posterior

del procesado, de tratar de auxiliar a la víctima, destruya la

CASACIÓN 45008


73

conclusión que se viene de señalar, pues lo relevante es que

al apuntar directamente su arma de fuego contra la occisa,

a sabiendas que no había utilizado el mecanismo para

descargarla correctamente, lleva a afirmar que dejó la no

producción del resultado librada al alea, al azar.

El Código Penal —artículo 21— expresa que la

conducta será dolosa cuando la realización de la infracción

penal ha sido prevista como «probable», así que a propósito

de esto, la teoría de las probabilidades enseña que la

frecuencia de un acontecimiento dependerá de las

condiciones en que se realice el evento (CSJ SP, 26 oct.

2011, rad. 36357).

En esa medida, no llama a dudas, frente al caso que

concita la atención, que si se repitiera el evento conforme

las precisas circunstancia presentadas y vista la manera

como el procesado descargó su arma de fuego, la

probabilidad de que el resultado se produjera era

inminente, pues al respecto baste recordar que el primer

respondiente, el policial EDWIN PALLARES ORTIZ, quien

también había sido armerillo, al ser interrogado acerca de

si al descargar el tambor alguna vez se le había quedado

munición adentro, expresó que “a veces ocurre que la

munición no es nueva, o sea, lleva cierto tiempo y la pólvora

tiende a expandirse un poco… [y] … por el polvo, por lo

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74

sudado que el arma está, por lo mojado que pueda estar, se

traba, por eso el revólver tiene una manija, una varilla”.

Así las cosas, a la extrema irresponsabilidad del

acusado en el manejo de su revólver de dotación, se añade

un ingrediente que incrementó la temeridad de su

comportamiento, pues no bastándole con omitir los

procedimientos establecidos, apuntarle indebidamente a la

víctima y accionar efectivamente el revólver; dejó librada al

azar la probabilidad de que a dicho artefacto se le podían

quedar cartuchos en el tambor, dado que no había

empleado el procedimiento adecuado para el descargue del

mismo.

Lo que viene de reseñarse pone en evidencia que el

manejo del arma de fuego por parte del incriminado no

envolvía una situación de riesgo en abstracto sino en

concreto, pero además ella era fundada e inmediata, lo que

da lugar a alejar una vez más la hipótesis de que se esté

ante una conducta punible culposa, en donde ese riesgo

debe ser infundado y remoto (CSJ SP., 25 ago. 2010, rad.

32964).

Con todo comedimiento,

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

Magistrado

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SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO A LA SENTENCIA SP17436-2015 (Rad.: 45008)

Con el habitual respeto por la decisión mayoritaria,

salvo parcialmente mi voto porque, si bien los juzgadores de

primera y segunda instancias –según lo dejó consignado la

Corte- de manera errónea entremezclaron elementos de la

culpa y del dolo eventual cuando, por ejemplo, adujeron que

el procesado actuó en forma descuidada, juguetona o de

retozo99, soy del criterio que no había lugar a casar

oficiosamente la providencia de segunda instancia, toda vez

que JEFFREY JOSÉ FONTALVO MONTAÑO actuó con dolo

eventual.

Tradicionalmente el dolo tiene dos componentes, el

cognitivo y el volitivo. En la teoría de la imputación objetiva

–no desconocida por la jurisprudencia de esta Corporación

y la que se hizo mención en el fallo del que me aparto- el

segundo no resulta absolutamente necesario para la

conceptuación del dolo eventual.

El conocimiento del resultado y el conocimiento de las

consecuencias que éste genera son cruciales para

determinar si existió o no dolo eventual.

Desde la teoría de la imputación objetiva, es claro que una

conducta delictiva solo le puede ser atribuida a una persona

99 Página 29.

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76

cuando ésta ha creado un riesgo jurídicamente desaprobado, que

se concreta en la producción de un resultado.

La persona, entendida como una construcción social, es sujeto de

imputación a partir de las expectativas y las defraudaciones. Para

tales efectos, se debe tener claro cuáles son sus deberes

generales y concretos y cuáles sus roles, pues, en razón de estos,

adquiere la posición de garante. Si defrauda esos roles, procede

el juicio de imputación.

Bajo este norte, para el injusto penal resulta relevante la relación

existente entre “expectativas-defraudaciones”, en cuanto el

hombre, entendido como un ser social, está llamado a desarrollar

ciertos cometidos y, en ese orden, de cada uno se espera que

cumpla con ese papel que le corresponde. De modo que si actúa

conforme a aquél, esto es, como se espera, colma las

expectativas, empero, si ejerce su función en forma imperfecta,

las defrauda.

El delito, entonces, se traduce en un comportamiento que

defrauda las expectativas.

Al amparo de esta postura, se visualizan dos vertientes para

efectos de la imputación: (i) la creación de un riesgo desaprobado

–compete constatar si la conducta desplegada por el hombre crea

o no un riesgo para el bien jurídico- y (ii) la producción de un

resultado, tras la gestación de un riesgo no permitido. Solo habrá

imputación del resultado si éste es producto de la conducta

humana que creó un riesgo no permitido.

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77

El juicio de imputación se hace desde la delimitación del ámbito

de competencia del sujeto. Por ende, solo se responde por

aquellas conductas que surjan del ámbito de su responsabilidad y

que se desprenden de su posición de garante. De manera que

antes de examinar si la conducta era evitable o cognoscible, debe

verificarse si el sujeto tenía posición de garante.

Ahora bien, para demarcar esa esfera de competencia al que

corresponde su protección se debe examinar la posición de

garantía del sujeto, ya sea por su rol institucional o por el riesgo

creado. Y, para concretar este componente, es forzoso analizar a)

el riesgo permitido, atendiendo que hay situaciones que

constituyen riesgo de daño, pero que son admitidas por la

sociedad, por la comunidad –por ejemplo, las competencias

automovilísticas o el avión-. No obstante, esos riesgos tienen

límites que no se pueden sobrepasar. De manera que si el

individuo los supera, el mal causado se le ha de imputar; b) el

principio de confianza, que implica que el hombre debe actuar

conforme a los comportamientos que le corresponden, acorde a lo

que le compete dentro de esa relación “expecativas-

defraudaciones”; c) acciones a propio riesgo, que tiene íntima

relación con la autopuesta en peligro de la víctima, esto es, no

habrá lugar a imputarle a ésta hecho dañoso cuando faltó a los

deberes de autoprotección, y d) prohibición de regreso, que si

dentro del riesgo permitido se facilita a otro cometer conductas

dolosas o culposas.

Una vez demostrada la existencia del riesgo creado, es preciso

comprobar que por razón del mismo se produjo el resultado final.

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78

En esta ocasión se constata que no existía un riesgo permitido. Es

más, se muestra socialmente desaprobado que el procesado,

patrullero de la Policía Nacional, apunte con un arma de fuego a

una persona indefensa (su novia), a casi 10 centímetros de su

oído, que no ha desplegado conducta alguna que permita inferir

que cometerá una conducta punible y accione el gatillo atentando

contra su humanidad.

El policial, por tener bajo su dominio un elemento peligroso –arma

de fuego-, estaba obligado a ejecutar todas las medidas de

seguridad a su alcance para mantener ese riesgo dentro de los

límites permitidos. No hacerlo, conduce a imputarle

responsabilidad penal.

Para la mayoría de la Sala, el proceder de FONTALVO MONTAÑO se

adecua en la categoría de la culpa con representación y no a la

del dolo eventual.

Al respecto, debo admitir que distinguir entre esas dos formas en

que se manifiesta el hecho punible no ha sido tarea fácil para la

doctrina y la jurisprudencia, en cuanto la línea divisoria es

bastante delgada, pero no invisible.

A la luz de nuestro ordenamiento penal, ambas formas de

responsabilidad parten de una estructura común, esto es, que el

autor: (i) no desea el resultado y (ii) reconoce la posibilidad de que

este último se produzca. Sin embargo, esa proximidad se fractura

en cuanto en la primera el sujeto confía en que el resultado no se

produzca, pero en el eventual se deja librada al azar la producción

o no del resultado (artículo 22 de la Ley 599 de 2000).

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79

Entre las varias teorías formuladas por la doctrina para superar la

dificultad, está (i) la del consenso o consentimiento, conforme a la

cual el elemento distintivo es la aprobación interior de la

realización del resultado, esto es, que al autor consiente en la

posibilidad del resultado; (ii) la de la probabilidad, en virtud de la

cual se verifica la representación que el autor se haya hecho del

resultado advertido, por ende, habrá dolo eventual «cuando el autor

advirtió una gran probabilidad de que se produjese el resultado»100 y

culpa con representación o consciente si la posibilidad del

resultado «reconocida por el autor era muy lejana»101.

Difícil es ahondar en la esfera íntima del sujeto, no obstante, para

efectos de determinar ante qué modalidad de responsabilidad

estamos, es preciso adelantar una juiciosa valoración de los

elementos probatorios llevados al juicio, en cuanto permiten

analizar los sucesos previos (actos preparatorios) y posteriores a

la ocurrencia del hecho.

Según el fallo del cual discrepo, el procesado no tuvo la intención

de atentar contra el bien jurídico de la vida y tampoco dejó la

producción del resultado librada al azar, puesto que había

descargado el revólver, aunque admite que sin seguir el

procedimiento protocolario, y de manera equivocada consideró tal

proceder suficiente para no generar daño alguno.

Tal afirmación, en mi parecer, es desacertada porque pasa por

alto un aspecto fundamental: la cláusula de exigibilidad.

100 Cfr. MIR PUIG Santiago, 1990, Derecho Penal Parte General, Barcelona,

p. 264. 101 Id.

CASACIÓN 45008


80

Al procesado se le imponía obrar de forma distinta, le

correspondía adoptar mayores precauciones que otra persona,

justamente por su calidad policial. No hacerlo, esto es: (i) no

descargar el revólver siguiendo los parámetros institucionales

debidos y perfectamente conocidos por su condición de patrullero,

(ii) apuntar con el arma a tan corta distancia y (iii) accionar el

gatillo, pone en evidencia que dejó la producción del resultado al

azar.

En sentido opuesto a lo sostenido por la Sala mayoritaria, los

conocimientos especiales del autor se muestran significativos

para atribuir el dolo eventual. No contar siquiera los cartuchos que

había extraído previamente del arma (revólver) –operación que

resulta ser simple, pues tan solo son seis- permite colegir no que

se representó un riesgo y confió en poder evitarlo sino en que se

representó el resulta como probable, pero no le importó, o se

conformó con su posible producción.

Fecha ut supra.

EYDER PATIÑO CABRERA

corte suprema de justicia45008)-15.pdfde declararlo autor responsable de la conducta punible de ......

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