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CONTROLADORIA-GERAL DA UNIÃO

SECRETARIA FEDERAL DE CONTROLE

CGU-REGIONAL/MT

SUPRIMENTO – LICITAÇÕES

Rev. 01

01/09/2015

CONTROLADORIA REGIONAL DA UNIÃO NO ESTADO DE MATO GROSSO

MODELO DE ACHADOS DE AUDITORIA – LICITAÇÕES

Objetivo: Definir os padrões gerais de elaboração de relatório relativo aos trabalhos de auditoria e

fiscalização na área de licitações.

A. Contextualização

Iniciar a construção do registro com a contextualização dos fatos.

Preferencialmente, devem-se agrupar as não conformidades em um único registro,

quando evidenciado possível direcionamento por meio de cláusulas restritivas.

Trata-se de processo licitatório realizado na modalidade << informar modalidade e

número >>, tipo <<tipo da licitação >>, sob o regime de empreitada << regime adotado

>>, que teve por objeto a contratação de << informar qual o objeto >> Nesse

procedimento, retiraram edital as empresas << empresas com respectivo CNPJ >>. A

abertura das propostas foi realizada no dia dd/mm/aaaa, tendo como vencedora a

empresa << empresa vencedora >>, com proposta no valor de << valor >>. Por

consequência, foi celebrado o Contrato nº XX/XXXX.

O processo licitatório foi conduzido pela Comissão de Licitação nomeada pela Portaria

nº XX/XXXX, composta pelos seguintes membros: << informar presidente e membros

com CPF descaracterizado >>. A homologação foi feita por <<nome e CPF

descaracterizado da autoridade competente que homologou>>.

Na época da licitação, constaram como sócio da empresa vencedora <<informar o nome

dos sócios da empresa com CPF descaracterizado>>.

Na análise do processo licitatório, verificaram-se cláusulas restritivas ao caráter

competitivo da licitação, incorrendo na vedação prevista no artigo 3º, § 1º, inciso I, da

Lei nº 8.666/93, como seguem:

1. Análise do Edital

1.1. Preâmbulo

1.1.1 – O objeto licitado está definido de forma imprecisa e insuficiente?

Foi constatado que o objeto do Processo Licitatório <<número do processo>> foi

descrito no edital de forma imprecisa e insuficiente, uma vez que <<descrever a

imprecisão, como por exemplo, quantitativo impreciso, descrição incompleta ou que

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gere dupla interpretação ou ausência de qualquer elemento essencial do objeto >>,

conforme documentos de <<fls.>> ou <<p.>> <<xxx-xxx>>.

A caracterização precisa, completa e adequada do objeto é condição essencial para

validade do processo licitatório, segundo o disposto nos artigos 14 e 40, inciso I, da Lei

8.666/1993 << tratando-se de pregão, acrescentar “bem como no art. 3º, inciso II, da Lei

10.520/2002” >>.

Nesse contexto, a jurisprudência do Tribunal de Contas da União, expressa na

Súmula/TCU 177, é de que a definição precisa e suficiente do objeto licitado constitui

regra indispensável da competição, até mesmo como pressuposto do postulado de

igualdade entre os licitantes, do qual é subsidiário o princípio da publicidade, que

envolve o conhecimento das condições básicas da licitação pelos concorrentes

potenciais. São nesse mesmo sentido os Acórdãos: 1.041/2010-TCU-Plenário,

168/2009-TCU-Plenário, 926/2009-TCU-Plenário, 1.746/2009-TCU-Plenário,

2.927/2009-TCU-Plenário, 6.349/2009-TCU-2a Câmara e 157/2008-TCU-Plenário.

Dessa forma, a imprecisão na descrição do objeto caracteriza grave irregularidade, por

ser contrária aos princípios constitucionais da isonomia e publicidade e às disposições

legais vigentes.

1.1.2 – Houve fracionamento de despesa com fuga da modalidade licitatória

adequada ou para dispensar a licitação?

a) Fracionamento para escapar da modalidade mais complexa

Em análise dos processos de <<Tomada de Preços>> realizados pela <<Unidade>> no

exercício de << ano >>, constatou-se que as despesas realizadas pela Unidade

excederam ao valor anual permitido pela alínea "b" do inciso I do art. 23 da Lei nº

8.666/93 [Adequar o fundamento ao achado de auditoria], conforme demonstrado na

tabela a seguir:

INSERIR TABELA

Com efeito, essa prática é caracterizada como fracionamento de despesas para evitar a

realização de processo licitatório na modalidade adequada, visto que o valor das

despesas ultrapassou ao limite estabelecido pelo inciso I do art. 23 da Lei nº 8.666/93

para realização de Tomada de Preços para obras e serviços de engenharia.

Nesse contexto, o Tribunal de Contas da União-TCU, por meio do Acórdão nº 314/2004

- Plenário, tem determinado às Unidades Jurisdicionadas no sentido de que seja feita

programação das despesas de forma global e anual, realizando o certame licitatório

pertinente, de maneira a dar cumprimento aos princípios da legalidade, impessoalidade,

publicidade, igualdade, moralidade e probidade administrativa, previstos no art. 3º da

Lei nº 8.666/93.

Cumpre ressaltar que, para a escolha da adequada modalidade de licitação, deve-se

considerar o valor inicial estimado incluindo-se eventuais prorrogações, conforme se

verifica no Relatório do Acórdão 3.040/2008-TCU-1ª Câmara: “(...) a Administração

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deve considerar o valor inicial estimado e as eventuais prorrogações para fins de

determinação da modalidade licitatória. Este entendimento pode ser extraído da

jurisprudência da Corte de Contas nas Decisões Plenárias n.ºs 541/1996, 473/1999 e nos

Acórdãos Plenários n.ºs 128/1999, 55/2000, 203/2002, 167/2002 e 420/2003(...)”.

b) Fracionamento para Dispensar

b.1) Para casos de compras:

No exercício de << ano >>, foram realizadas por meio de dispensa de licitação

fundamentadas no art. 24, inciso II, da Lei 8.666/1993 << número de contratações

diretas >> aquisições de << descrição do produto >>, cujos valores globais somam <<

valor global >>, montante que ultrapassa o limite legal previsto para dispensa de

licitação (<< fls. xxx ou p. xxx-xxx>>).

b.2) Para casos de contratação de serviços:

No exercício de << ano >>, foram realizadas por meio de dispensas de licitação

fundamentadas no art. 24, inciso II, da Lei 8.666/1993 << número de contratações

diretas >> contratações de << descrição do serviço >>, cujos valores globais somam <<

valor global >>, montante que ultrapassa o limite legal previsto para dispensa de

licitação (<< fls. xxx ou p. xxx-xxx>>).

b.3) Para casos de contratação de obras e serviços de engenharia:

No exercício de << ano >>, foram realizadas foram realizadas por meio de dispensas de

licitação fundamentadas no art. 24, inciso II, da Lei 8.666/1993 << número de

contratações diretas >> contratações de << descrição dos serviços de engenharia >>,

cujos valores globais somam << valor global >>, montante que ultrapassa o limite legal

previsto para dispensa de licitação (<< fls. xxx ou p. xxx-xxx>>).

Continuar o texto a partir deste ponto:

Com relação a essa matéria, o entendimento da Corte de Contas é de que a realização de

contratações ou aquisições de mesma natureza, em idêntico exercício, cujos valores

globais excedam o limite legal previsto para dispensa de licitação, demonstra falta de

planejamento e caracteriza fuga ao procedimento licitatório e fracionamento ilegal da

despesa. Nesse sentido são os Acórdãos 1.620/2010-TCU-Plenário, 4.279/2009-TCU-1a

Câmara, 834/2008-TCU-1a Câmara, 1.559/2008-TCU-2

a Câmara, 1.973/2008-TCU-1

a

Câmara e 370/2007-TCU-2a Câmara.

Complementar com este texto, apenas para licitações realizadas em MT

<<Na esteira desse entendimento, o TCE/MT editou a Súmula 011/2015, com a

seguinte orientação “a Administração Pública deve planejar as aquisições a serem

realizadas no exercício, estimando o valor global das contratações de objetos

idênticos ou de mesma natureza, a fim de efetuar o processo licitatório na

modalidade adequada, evitando-se o fracionamento de despesas”.>>

Dessa forma, a utilização de dispensa de licitação, com fundamento no baixo valor, para

a aquisição ou contratação de serviços cujos montantes globais ultrapassem os limites

previstos na Lei de Licitações, configura fracionamento de despesa, e vai de encontro à

legislação vigente e à jurisprudência do TCU.

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1.1.3 – Nos editais das licitações para a contratação de obras, serviços, compras e

alienações, cujo objeto seja divisível, houve falta de parcelamento do objeto em

itens, lotes ou etapas, assim como deixou de adjudicar por item e adjudicou o

objeto pelo menor preço global?

Consta no preâmbulo do edital de licitação do <<modalidade e número do processo>>

que o julgamento será do tipo menor preço global. Entretanto, a adjudicação global,

quando é possível a divisão do objeto, impede a participação de licitantes que, embora

não dispondo de capacidade para a execução, fornecimento ou aquisição da totalidade

do objeto, possam fazê-lo com relação a determinados itens, levando à restrição da

competitividade do certame. Nesse sentido é o Enunciado 247 da Súmula da

Jurisprudência do TCU, que assim dispõe: “é obrigatória à admissão da adjudicação por

item e não por preço global, nos editais das licitações para a contratação de obras,

serviços, compras e alienações, cujo objeto seja divisível, desde que não haja prejuízo

para o conjunto ou complexo ou perda de economia de escala, tendo em vista objetivo

de propiciar a ampla participação de licitantes que, embora não dispondo de capacidade

para a execução, fornecimento ou aquisição da totalidade do objeto, possam fazê-lo com

relação a itens ou unidades autônomas, devendo as exigências de habilitação adequar-se

a essa divisibilidade”.

Em situações similares, o TCU tem recomendado às Unidades Jurisdicionadas que

promovam a separação do objeto em lotes distintos, quando de natureza divisível, com

objetivo de permitir a participação de empresas que, embora não estejam habilitadas a

fornecer a totalidade dos itens especificados, possam apresentar proposta mais vantajosa

para a Unidade, no que diz respeito aos demais itens (Acórdão 122/2014, 491/2012 e

2895/2014, ambos do Plenário).

Sobre o assunto, é importante lembrar que o art. 23, §1º, da Lei 8.666/1993 estabelece o

parcelamento como regra, razão pela qual cabe ao administrador demonstrar os motivos

que o levaram a não dividir o objeto licitado. Assim, é necessário que a <<Unidade>>

justifique a opção pela licitação global do ponto de vista econômico, técnico e

operacional, na medida em que este procedimento tende a restringir a competitividade

do certame. A motivação das decisões mostra-se ainda mais imperiosa quando se opta

por solução contrária à preconizada pela legislação.

Esse dever de conduta é reforçado pelo caput do art. 3º da IN nº 02/08 do Ministério do

Planejamento, que disciplina a contratação de serviços, continuados ou não, por órgãos

ou entidades integrantes do Sistema de Serviços Gerais (SISG), ao dispor que “serviços

distintos devem ser licitados e contratados separadamente, ainda que o prestador seja

vencedor de mais de um item ou certame”. O § 3º, do art. 3º da IN nº 2/08 prevê

excepcionalmente a possibilidade de a Administração instaurar licitação por empreitada

de preço global, em que serviços distintos são agrupados em um único lote, desde que

essa condição, de forma comprovada e justificada, decorra da necessidade de inter-

relação entre os serviços contratados, do gerenciamento centralizado ou implique

vantagem para a Administração.

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1.1.4. O edital proíbe apresentação de documentos (recursos e impugnações) por

email ou fax, contrariando Acórdão nº 2266/2011 – Plenário do Tribunal de Contas

da União? – COMPLEMENTAR COM TEXTO DA REGIONAL/MT

Por meio de análise do edital de licitação do << modalidade e número >>, verificou-se a

existência de cláusula com potencial de restringir o caráter competitivo do certame. O

item << informar item >> restringe a apresentação de recursos ou contrarrazões por

meio de e-mail, fac-símile ou qualquer outro meio eletrônico, sendo aceito apenas os

realizados por meio físico protocolizados durante o horário de atendimento ao público

perante o pregoeiro e a equipe de apoio da << Unidade >>.

Nesse contexto, empresas estabelecidas em << Unidade Fiscalizada >> ou municípios

limítrofes possuem melhores condições de fazer uso do direito de petição (art. 5º, inciso

XXXIV, 'a', da Constituição da República) do que aquelas estabelecidas em localidades

mais distantes ou em outros municípios.

Entretanto, no caso concreto, não haveria prejuízo para a Administração aceitar essas

contestações por meio de e-mail, via postal ou fax. Pelo contrário, a utilização dos

referidos meios de comunicação tornariam o processo mais célere. O legislador, atento a

isso, já positivou no art. 5º, inciso LXXVII, da Constituição Federal, o respeito ao

princípio da celeridade processual no âmbito dos processos judicial e administrativo.

Cabe destacar que o Tribunal de Contas da União tem considerado que a vedação à

apresentação de impugnações e recursos por meio de telegrama, via postal ou fac-símile

(fax), cerceia o pleno gozo do direito de petição garantido no art. 5º, inciso XXXIV,

alínea a, da Constituição Federal (Acórdão nº 2266/2011 – TCU Plenário).

1.1.5. Nas compras, houve indicação de marca sem motivação?

Observa-se que, no item << número do item >> do Edital de Licitação (<<fls.>> ou

<<p.>> <<xxx-xxx>>), há a especificação para que o bem adquirido seja << da marca

especificada ou serviço sem similaridade ou especificações exclusivas >>.

Entretanto, essa especificação é irregular, uma vez que afronta o art. 7º, §5º, da Lei

8.666/93, o qual veda a inclusão de bens e serviços sem similaridade ou de marcas,

características e especificações exclusivas, exceto quando for apresentada justificativa

técnica, ou ainda quando o fornecimento de tais materiais e serviços for feito sob o

regime de administração contratada, previsto e discriminado no ato convocatório.

Na esteira dessa vedação legal, a jurisprudência uniforme do Tribunal de Contas da

União também proíbe as especificações exclusivas e as imposições de marcas, como

ilustram as seguintes deliberações do TCU: Acórdãos: 17/2010-TCU-Plenário,

887/2010-TCU-2a Câmara, 3.319/2010-TCU-1

a Câmara, 7.054/2010-TCU-2

a Câmara,

688/2009-TCU-2a Câmara, 1.344/2009-TCU-2

a Câmara, 2.000/2009-TCU-2

a Câmara,

6.640/2009-TCU-2a Câmara, 4.127/2008-1

a Câmara, 325/2008-1

a Câmara.

Vale mencionar que o art. 15, inciso I, da Lei n° 8.666/93 prevê, pelo princípio da

padronização, a possibilidade de indicação de marca na especificação de produtos,

desde que a decisão administrativa que venha a identificar o produto pela sua marca seja

circunstanciadamente motivada e demonstre ser essa opção, em termos técnicos e

econômicos, a mais vantajosa para a Administração. No entanto, não consta do processo

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nenhuma referência a um procedimento prévio de padronização desses produtos no

âmbito da <<Unidade>>.

O Tribunal de Contas da União tem recomendado por meio da Súmula nº 270 que: “em

licitações referentes a compras, inclusive de softwares, é possível a indicação de marca,

desde que seja estritamente necessária para atender a exigências de padronização e que

haja prévia justificação”.

Por fim, ressalta-se que a indicação de marca deve ser evitada com vista a não permitir

o direcionamento de especificações técnicas que possam resultar em aquisição de itens

de um único fabricante, restringindo a competição no certame licitatório e prejudicando

a obtenção da proposta mais vantajosa para a administração.

Resta, assim, configurada a irregularidade no processo licitatório, uma vez que houve

afronta à legislação vigente e à jurisprudência do Tribunal.

1.1.6. Exige-se indevidamente que comprovante de compra do edital faça parte dos

documentos de habilitação?

Constatou-se que, no item << número do item >> do Edital de Licitação (<<fls.>> ou

<<p.>> <<xxx-xxx>>), há exigência, como condição de habilitação, de comprovação de

recolhimento da taxa de aquisição do instrumento convocatório e seus anexos, no valor

de << valor >>, não reembolsável como condição para participar da licitação.

Entretanto, cabe ressaltar que o Tribunal de Contas da União, por intermédio do

Acórdão nº 167/2001 - Plenário e Acórdão nº 6188/2011 - 1ª Câmara, manifestou pela

improcedência da exigência de comprovante do recolhimento da taxa como condição

necessária a habilitação, determinando à Unidade fiscalizada abster de incluir vedação

de exigências não previstas nos arts. 27 a 31 da Lei n. 8.666/93 como condição

necessária para a habilitação, a exemplo da apresentação, pelos potenciais licitantes, de

recibo de recolhimento de taxa, com necessária identificação do interessado, relativo à

aquisição de cópia do ato convocatório, sendo que tal exigência, ademais, permite um

conhecimento do universo dos potenciais licitantes antes da sessão de abertura dos

envelopes contendo a documentação para a habilitação, o que facilita a formação de

conluios para loteamento das obras.

Dessa forma, verifica-se que este dispositivo contraria a jurisprudência do Tribunal de

Contas da União, que entende que as exigências não previstas nos artigos 27 a 31 da Lei

n.º 8.666/93 devem ser vedadas nos instrumentos convocatórios dos procedimentos

licitatórios.

1.1.7. A previsão orçamentária para a execução da obra é inadequada?

Foi constatado que a licitação foi realizada sem previsão de recursos orçamentários que

assegurassem o pagamento das obrigações decorrentes dos serviços a serem executadas

no exercício financeiro em curso, conforme se pode depreender dos documentos de <<

fls. ou p. xxx-xxx, indicação da localização dos documentos que comprovem a ausência

de previsão ou previsão de recursos insuficientes >>).

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A licitação de obra para a qual inexista previsão de recursos orçamentários que

assegurem o pagamento das obrigações decorrentes de sua execução, além de ir de

encontro ao art. 7º, § 2º, inciso III, da Lei 8.666/1993, incorre no perigo potencial de se

iniciar um empreendimento que poderá resultar paralisação por falta de recursos.

Nesse mesmo sentido é jurisprudência da Corte de Contas, exemplificada nos Acórdãos

4910/2013 TCU-2a Câmara, 4.775/2011-TCU-1

a Câmara, 956/2010-TCU-Plenário,

1.832/2010-TCU-Plenário, 5.376/2009-TCU-1a Câmara, 5.276/2009-TCU-2

a Câmara,

195/2009-TCU-Plenário, 245/2009-TCU-2a Câmara, 2.676/2009-TCU-2

a Câmara e

1.110/2009-TCU-Plenário.

Assim, não há como afastar a irregularidade quanto à realização de licitação para obra

cujos recursos orçamentários não estavam devidamente assegurados, pois tal ato afronta

o disposto no art. 7º, § 2º, inciso III, da Lei 8.666/1993.

1.1.8. Houve especificações das compras a tal ponto de direcionar a contratação

para determinado fornecedor/marca?

Em análise do << modalidade e número >>, referente a << objeto >>, constatou-se que

as especificações técnicas apresentadas direcionaram a aquisição do bem para a marca

<< marca >>, por ser a única com determinadas características exigidas, a exemplo do

<< informar os itens que direcionam >>, descumprindo o art. 15, § 7º, I, da Lei nº

8.666/1993 e Acórdão 740/2004 – Plenário do TCU.

Como regra, a definição do objeto deve ser precisa e suficiente, constituindo regra

indispensável da competição, até mesmo como pressuposto do postulado de igualdade

entre os licitantes, do qual é subsidiário o princípio da publicidade, que envolve o

conhecimento, pelos concorrentes potenciais das condições básicas da licitação.

Entretanto, as especificações não podem ser de tal forma que direcionem a determinada

marca, com vistas restringir o caráter competitivo do certame, a não ser quando

legalmente possível e estritamente necessário para atendimento das exigências de

uniformização e padronização, sempre mediante justificativa prévia, em processo

administrativo regular, no qual fiquem comprovados os mencionados requisitos.

1.1.9. Nas licitações realizadas no âmbito da União, para aquisição de bens e

serviços comuns, foi utilizada a modalidade pregão eletrônico, impondo-se a

devida justificativa quando outra opção for utilizada?

A licitação ora analisada foi realizada por meio de << pregão presencial ou outra

modalidade licitatória >>, conforme documentos de << fls. xxx ou p. xxx-xxx >>,

quando, por se tratar de aquisição de << bem ou serviço >> comum, deveria ter sido

utilizado o pregão eletrônico.

O pregão, instituído pela Lei 10.520/2002, impôs importantes alterações na sistemática

da licitação. Apesar das grandes vantagens comparativas, em especial a celeridade

processual, a aplicação do pregão era, à época da sua criação, facultativa. Entretanto, a

partir de 1º de julho de 2005, quando entrou em vigência o Decreto 5.450/2005, essa

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modalidade licitatória tornou-se obrigatória, preferencialmente na forma eletrônica, para

todas as compras e contratações de bens e serviços comuns do Governo Federal.

Na esteira do mandamento contido nesse normativo, o TCU consolidou o entendimento

de que nas licitações realizadas no âmbito da União, para aquisição de bens e serviços

comuns, é obrigatório o emprego da modalidade pregão eletrônico, que só poderá ser

preterida quando comprovada e justificadamente for inviável (Acórdãos 1.455/2011-

TCU-Plenário, 1.631/2011-TCU-Plenário, 137/2010-TCU-1a Câmara, 1.597/2010-

TCU-Plenário, 2.314/2010-TCU-Plenário, 2.368/2010-TCU-Plenário, 2.807/2009-TCU-

2a Câmara, 2.194/2009-TCU-2

a Câmara, 988/2008-TCU-Plenário e 2.901/2007-TCU-1

a

Câmara).

Assim, a utilização de outra modalidade licitatória que não o pregão eletrônico para a

aquisição de bens ou serviços comuns, sem a devida justificativa de sua inviabilidade, é

irregular, por confrontar as disposições legais vigentes e a jurisprudência consolidada do

TCU.

1.1.10. Nos casos de obras, diante da comprovação da inviabilidade técnica e/ou

econômica da realização de licitação independente daquela da obra para a

aquisição de equipamentos/materiais, foi atribuído BDI inferior a esses itens

(Súmula/TCU 253)?

Foi constatado que, na aquisição de << descrição do equipamento ou material >>,

realizada em conjunto com a obra principal, houve a aplicação do mesmo BDI utilizado

para o empreendimento como um todo, conforme documentos de << fls. xxx ou p. xxx-

xxx>>.

Ocorre que o BDI utilizado para obras é muito mais elevado que aqueles aplicados à

aquisição de equipamentos, sendo, por isso, uma opção economicamente desvantajosa

para a Administração. Assim, torna-se necessária a adoção de licitações em separado.

Quando isso não for viável, deve ser aplicado BDI diferenciado para os equipamentos.

Nesse sentido, a jurisprudência do Tribunal de Contas da União, consubstanciada na

Súmula/TCU 253, é de que, nos casos em que se comprovar a inviabilidade técnica e/ou

econômica da realização de licitação independente daquela da obra para aquisição de

equipamentos ou materiais, a estes itens deve-se aplicar BDI reduzido em relação

àquele adotado para o empreendimento como um todo.

Assim, a realização de licitação para equipamentos e materiais conjunta com obra

principal, sem aplicação de BDI diferenciado para estes itens, configura irregularidade,

por ser desvantajosa para a Administração, conforme jurisprudência pacífica do TCU.

1.2. Condições de Participação

1.2.1. No edital de licitação, houve vedação a participação de consórcios sem a

devida motivação?

Por meio de análise do edital de licitação do << modalidade e número >>, verificou-se a


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item << informar item >> restringe a participação de empresa consorciada no certame

sem elementos ou razões que motivem o seu impedimento.

Em situações similares, o Tribunal de Contas da União tem orientado que, caso seja

feita a opção por não permitir, no edital do certame, a participação de empresas na

forma de consórcios, considerando a faculdade constante do art. 33, caput, da Lei nº

8.666/1993, justifique formalmente tal escolha no respectivo processo administrativo da

licitação.” (Acórdão n.º 1.878/2005 – Plenário, 1.636/2007-Plenário, Acórdão n.º

1316/2010-1ª Câmara, Acórdão n.º 1.102/2009-1ª Câmara e Acórdão nº 3.654/2012-2ª

Câmara).

Deveria ser analisada, portanto, a situação de cada contratação, a partir de suas

variáveis, tal qual o risco à competitividade, as dificuldades de gestão da obra ou

serviço e a capacitação técnica dos participantes.

Por fim, cabe destacar que o inciso I do art. 50 da Lei nº 9.784/99 dispõe que os atos

administrativos que neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses deverão ser

motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos.

1.2.2. Houve proibição de participação de empresa em litígio judicial com a

Unidade?

Em análise do edital de licitação de << modalidade e número >>, verificou-se a


item << informar item >> restringe a participação de empresa em litígio judicial com a

prefeitura.

Não há, no entanto, previsão legal para a exigência da mencionada documentação, vez

que a Lei 8.666/1993 enumera, de forma restrita, os documentos que poderão ser

exigidos na etapa de habilitação das candidatas à contratação.

Por outro lado, o §5º do art. 30 da Lei das Licitações veda expressamente exigências

não previstas em lei, que inibam a participação na licitação.

A Jurisprudência uniforme do Tribunal de Contas da União é no sentido de que

quaisquer exigências especiais de habilitação devem estar previstas na lei de licitações e

justificadas no processo, sob pena de serem consideradas restritivas à competitividade

do certame. Nesse sentido são os seguintes Acórdãos: 1.336/2010-TCU-Plenário,

2.581/2010-TCU-Plenário, 3.156/2010-TCU-Plenário, 1.258/2010-TCU-2ª Câmara,

1.339/2010-TCU-Plenário, 5.848/2010-TCU-1ª Câmara, 6.198/2009-TCU-1ª Câmara e

2.122/2008-TCU-1ª Câmara.

Ressalta-se, ainda, que por meio do Acórdão nº 2.434/2011 – Plenário, o TCU

considerou indevido esse tipo de exigência, e determinou à Unidade Jurisdicionada a se

abster de vedar a participação de empresas que estejam em litígio judicial com a

entidade, dado que a proibição, além de não contar com fundamento legal, afrontaria os

princípios da impessoalidade e da competitividade.

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Desse modo, a exigência deste tipo de documento é ilegal, pois a legislação não prevê

sua apresentação na fase habilitatória do processo de licitação.

1.2.3. Foi exigida inscrição prévia no Sistema de Cadastramento - SICAF como

único meio de habilitação?

Foi constatado que o item << número do item >> do edital previa a participação apenas

de empresas cadastradas no Sicaf, contrariando os preceitos do art. 22, << § 1º, 2º ou 3º,

para concorrência, tomada de preços ou convite, respectivamente >> da Lei

8.666/1993.

Apesar de o cadastramento no Sicaf (sistema automatizado de informações cadastrais,

por meio do qual os fornecedores interessados em contratar com a Administração

Pública Federal Direta, Autarquias e Fundações se cadastram gratuitamente) auxiliar a

aferição da habilitação, já que fornece várias informações sobre a regularidade fiscal e

jurídica, a exigência de cadastro prévio é restritiva, já que a habilitação pode ser

comprovada por meio de certidões e outros documentos cabíveis.

Sobre esse tema, a jurisprudência do TCU é no sentido da vedação à exigência

exclusiva de prévio cadastramento no SICAF para fins de habilitação em licitação, por

falta de previsão legal (Acórdãos 11/2010-TCU-2a Câmara, 330/2010-TCU-2

a Câmara,

5.226/2008-TCU-2a Câmara, 1.746/2009-TCU-Plenário, 1.735/2009-TCU-Plenário,


a Câmara e

165/2001-TCU-Plenário).

Por meio da Instrução Normativa SLTI/MPOG nº 02, de 11 de outubro de 2010, a

Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento,

Orçamento e Gestão estabeleceu critérios para o funcionamento do SICAF no âmbito

dos órgãos e entidades do Sistema de Serviços Gerais – SISG. Conforme disposto no

art. 3º da referida IN, a habilitação dos fornecedores em licitação, dispensa e

inexigibilidade poderá ser comprovada por meio de prévia e regular inscrição cadastral

no SICAF. O art. 4º dispõe que “os editais de licitação para as contratações públicas

deverão conter cláusula permitindo a comprovação da regularidade fiscal, da

qualificação econômico-financeira e da habilitação jurídica, conforme o caso, por meio

de cadastro no SICAF”. Dessa forma, a comprovação da habilitação por meio do SICAF

é uma faculdade e não uma obrigatoriedade.

Ademais, deve-se destacar que a e igência de cadastramento e habilitação no Sicaf

inerente ao pregão eletrônico reali ado por meio do Portal de Compras do Governo

Federal (Comprasnet). Assim, não e iste qualquer ilegalidade no estabelecimento de tal

requisito para participação no certame. H , inclusive, previsão legal que a autori a,

consubstanciada no art. 13 do Decreto 5.450/2005". (Acórdão TCU N. 7295/2013 –

Segunda Câmara).

Assim, essa exigência é irregular por ferir os preceitos legais vigentes e jurisprudência

do TCU.

11

1.2.4. Para obter o edital, foi exigido valor incompatível com o custo de reprodução

gráfica? O acesso ao edital foi garantido de forma inadequada? VER MODELO

DO MUNICÍPIO DE LIVRAMENTO

Para a aquisição do << modalidade e número da licitação >>, foi cobrada a importância

de << valor >>, mediante o recolhimento de documento de arrecadação municipal.

Entretanto, essa cobrança para fornecimento do edital está acima do custo efetivo de

reprodução gráfica da documentação fornecida, em desacordo como o § 5º do art. 32 da

Lei nº 8.666/93.

Ademais, cabe ressaltar que o Tribunal de Contas da União, por intermédio dos

Acórdãos nº. 2.297/2005, 2.036/2008, 2.099/2009, todos do Plenário e Acórdão nº

1.117/2012-1ª Câmara. nº 167/2001 – Plenário, manifestou pela improcedência da

exigência de comprovante do recolhimento da taxa como condição necessária à

habilitação, emitindo a seguinte determinação à Unidade fiscali ada: “observância aos

preceitos contidos na Lei nº 8.666/93, em especial quanto aos seguintes aspectos:

vedação de exigências não previstas nos artigos 27 a 31 da Lei nº 8.666/93 como

condição necessária para a habilitação, a exemplo da apresentação, pelos potenciais

licitantes, de recibo de recolhimento de taxa, com necessária identificação do

interessado, relativo à aquisição de cópia do ato convocatório, sendo que tal exigência,

ademais, permite um conhecimento do universo dos potenciais licitantes antes da sessão

de abertura dos envelopes contendo a documentação para a habilitação, o que facilita a

formação de conluios para loteamento das obras."

1.2.5 – O ato convocatório estabelece cláusulas desnecessárias ou inadequadas, que

restrinjam o caráter competitivo do certame?

Constatou-se que o item <<número do item>> do edital de licitação exige a

apresentação de <<item considerado desnecessário ou inadequado>> (<<fls.>> ou

<<p.>> <<xxx-xxx>>).

Observa-se, no entanto, que essa exigência não se justifica, pois <<demonstrar a

desnecessidade ou inadequabilidade da exigência, por exemplo, falta de amparo legal,

exigência de documento já existente nos autos>>.

Em relação a esse tema, a jurisprudência do Tribunal de Contas da União é no sentido

de que o ato convocatório deve estabelecer as regras para a seleção da proposta mais

vantajosa para a Administração, não se admitindo cláusulas desnecessárias ou

inadequadas, que restrinjam o caráter competitivo do certame (Acórdãos 1.028/2011-

TCU-Plenário, 2.796/2011-TCU-2a Câmara, 168/2009-TCU-Plenário, 1.745/2009-

TCU-Plenário, 3.966/2009-TCU-2a Câmara, 4.300/2009-TCU-2

a Câmara, 6.233/2009-

TCU-1a Câmara, 354/2008-Plenário).

Dessa forma, a exigência de requisitos excessivos ou desarrazoados configura ato

irregular, por restringir a participação dos licitantes, ofendendo os princípios

constitucionais que regulam a licitação.

12

1.2.6 – O autor do projeto básico ou executivo (pessoa física ou jurídica),

participou, ainda que indiretamente, de licitações ou contratações remanescentes

da obra ou serviço para a qual apresentou projeto de sua responsabilidade?

No processo em análise, a empresa contratada tem entre seus sócios majoritários o Sr.

<< nome do autor do projeto básico ou executivo >>, autor do projeto << básico ou

executivo >> da obra (<< fls. xxx ou p. xxx-xxx>>).

O art. 9º da Lei 8.666/1993 veda expressamente a participação tanto do autor do projeto

como de pessoa jurídica a ele vinculada nos certames relativos às obras cujo projeto foi

de sua autoria.

Em consonância com o mandamento legal, a jurisprudência do Tribunal de Contas da

União (Acórdãos 486/2011-TCU-1a Câmara, 2.395/2011-TCU-1

a Câmara, 3.031/2009-

TCU-Plenário, 597/2008-TCU-Plenário, 1.039/2008-TCU-1a Câmara, 1.015/2007-

TCU-Plenário, 1.477/2007-TCU-Plenário e 1.596/2007-TCU-1a Câmara) é no sentido

de que o autor de projeto básico ou executivo, pessoa física ou jurídica, está impedido

de participar, mesmo que indiretamente, das licitações ou contratações remanescentes

da obra ou serviço cujo projeto é de sua responsabilidade. A exceção é a participação

como consultor ou técnico, na fiscalização, supervisão ou gerenciamento, a serviço

exclusivo da Administração.

Dessa forma, não poderia a empresa, que apresenta entre seus sócios majoritários o

autor de projeto << básico ou executivo >>, participar da licitação nem executar a obra,

já que essa participação é vedada expressamente pela legislação vigente. É, portanto,

irregular a contratação efetuada.

1.2.4. Foi exigido número mínimo e máximo de empresas consorciadas?

Fundamentação: Acórdãos 1.369/2003-TCU e 1.240/2008-TCU e 718/2011-TCU,

todos do Plenário.

Em análise do edital de licitação de << modalidade e número >>, verificou-se no item

<<número do item>> a exigência de número mínimo e máximo de empresas

consorciadas.

Por ausência de previsão legal, a Administração, ao decidir pela admissão de consórcios

de empresas no certame, via de regra não pode estabelecer o número mínimo ou

máximo de empresas participantes no consórcio (Acórdãos 1.369/2003-TCU e

1.240/2008-TCU, ambos do Plenário), para não restringir indevidamente a competição,

mas, excepcionalmente, pode limitar o número máximo de empresas consorciadas, se

restar comprovada, mediante justificativa técnica, que essa restrição visa a facilitar a

gestão e fiscalização das obras e a reduzir o risco de atraso no cronograma do

empreendimento (Acórdão 718/2011-TCU-Plenário).

1.2.5. Houve proibição de participação de empresa com sócios em comum (ou

sociedades do mesmo grupo econômico no certame)?

Por meio de análise do edital de licitação << modalidade e número >>, verificou-se a

existência de cláusula com potencial de restringir o caráter competitivo do certame, uma

13

vez que << informar item >>, restringe a participação no certame de sociedades

integrantes de um mesmo grupo econômico, assim entendidas aquelas que tenham

diretores, sócios ou representantes legais comuns, ou que utilizem recursos materiais,

tecnológicos ou humanos em comum, exceto se demonstrado que não agem

representando interesse econômico em comum.

Sobre a participação de sociedades do mesmo grupo econômico, o Tribunal de Contas

da União firmou entendimento no Acórdão nº 526/2013 - Plenário e Acórdão nº

297/2009 – Plen rio que: “3.5. Do e posto, temos que a legislação que regula a

realização de procedimentos licitatórios não veda explicitamente a participação de

empresas com sócios em comum. Todavia, este Tribunal já considerou irregular a

participação de empresas com sócios comuns em licitações nos seguintes casos:

a) quando da realização de convites;

b) quando da contratação por dispensa de licitação;

c) quando existe relação entre as licitantes e a empresa Responsável pela elaboração do

projeto executivo;

d) quando uma empresa é contratada para fiscalizar o serviço prestado por outra, cujos

sócios sejam os mesmos.".

A interpretação teleológica da legislação, especialmente a do princípio da igualdade de

condições a todos os interessados, conduz ao entendimento de que o concurso de

licitantes pertencentes a sócios comuns somente é irregular quando puder alijar do

certame outros potenciais participantes, especialmente nos casos de convites, dispensa

de licitação, quando existe relação entre as licitantes e a empresa Responsável pela

elaboração do projeto executivo e quando uma empresa é contratada para fiscalizar o

serviço prestado por outra, cujos sócios sejam os mesmos.

Assim, nas modalidades de licitação não mencionadas na jurisprudência do TCU, a

Corte de Contas da União considera irregularidade a proibição de participação de

empresas com sócios comuns.

Por fim, cabe destacar que o inciso I do art. 50 da Lei nº 9.784/99 dispõe que os atos

administrativos que neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses deverão ser

motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos.

1.3. Habilitação Jurídica

1.3.1. Foi exigida indevidamente a apresentação de alvará de funcionamento?

Em análise do edital de licitação de << modalidade e número >>, verificou-se no item

<<número do item>> a exigência apresentação de alvará de funcionamento no munício

em que será realizada a contratação.

Nesse sentido, a exigência de alvará de funcionamento como documentação relativa à

qualificação técnica, favorecendo licitantes que tenham domicílio em determinado

lugar, restringe o caráter competitivo do certame e fere o princípio da isonomia,

14

contrariando a vedação do art. 3o, § 1o, inciso I, da Lei no 8.666/93 e o numerus

clausus da enumeração feita pelo art. 30 do mesmo diploma.

A teor do disposto do art. 30, § 5º, da Lei 8.666/1993, é ilegal a exigência de

comprovação de atividade ou de aptidão referente a local específico que importe em

restrição ao caráter competitivo da licitação, salvo se devidamente justificada a sua

necessidade para a perfeita execução do objeto licitado (Acórdãos 2.194/2007-TCU e

855/2009-TCU, ambos do Plenário)

Assim, essa exigência é irregular por ferir os preceitos legais vigentes e jurisprudência

do TCU.

1.4. Regularidade Fiscal e Trabalhista

1.4.1. Exigiu-se de forma inadequada certidão de “quitação” em vez de

“regularidade” fiscal?

Foi constatado que o item << número do item >> do edital exigia a apresentação de <<

citar a documentação exigida irregularmente >>, em desconformidade com a legislação

vigente.

O art. 29 da Lei 8.666/1993, que estabelece a documentação a ser exigida para a

verificação da regularidade fiscal de licitante ou contratada, indica, entre outros, a

necessidade de apresentação de prova de regularidade para com as Fazendas Federal,

Estadual e Municipal e de prova de regularidade relativa à Seguridade Social e ao

Fundo de Garantia por Tempo de Serviço. A documentação requerida pela legislação

deve atestar que o licitante atendeu às exigências do fisco, decorrentes de dispositivos

legais, o que pode abranger a exigência de débito consentido e sob o controle do credor.

Deve-se esclarecer que quitação não é a mesma coisa que regularidade fiscal. A

quitação é ausência de débito, enquanto a regularidade com o fisco inclui outras

situações como débitos parcelados ou com pagamento suspenso, em que a dívida existe,

mas o devedor está, de alguma forma, adimplente.

Sobre esse tema, a jurisprudência do TCU (Acórdãos 549/2011-TCU-Plenário,

3.390/2011-TCU-2a Câmara, 1265/2010 – Plenário, 471/2008-TCU-Plenário,

1.699/2007-TCU-Plenário, 2.081/2007-TCU-Plenário e 3.191/2007-TCU-1a Câmara) é

no sentido de que não cabe à Administração Pública exigir que os licitantes apresentem

certidões de quitação de obrigações fiscais (Fazendas Federal, Estadual ou Municipal,

Dívida Ativa da União, FGTS e INSS), nem outros documentos não previstos na

legislação, mas sim e tão somente demandar a comprovação da regularidade junto a

essas instituições.

Cabe destacar que o TCU firmou entendimento por meio da Súmula nº 283/2013 que

"para fim de habilitação, a Administração Pública não deve exigir dos licitantes a

apresentação de certidão de quitação de obrigações fiscais, e sim prova de sua

regularidade”.

Dessa forma, a exigência de apresentação de << quitação de obrigações >> é irregular

por exorbitar as disposições legais estabelecidas na legislação pertinente.

15

1.5. Qualificação Técnica

1.5.1. A qualificação técnica exige profissional do quadro permanente, restringindo

a forma de comprovar esse vínculo (somente carteira de trabalho, por exemplo),

sem permitir que se comprove por meio de contrato de trabalho regido pela

legislação civil comum?

Por meio da análise do edital do certame licitatório, foi identificada cláusula com poder

de restringir a competitividade da licitação. Nesse sentido, o item << número do item

>> do edital exigiu como requisito de qualificação técnica das empresas a << informar

as exigências, tais como demonstração de possuir em seu quadro permanente de pessoal,

profissional de Nível superior, devidamente reconhecido pela entidade competente

(CREA), detentor (es) de Atestado de Responsabilidade Técnica por execução de obra

ou serviço de características semelhantes, limitadas estas, exclusivamente, às parcelas

de maior relevância, para comprovação do que se trata esta alínea, deverá ser

apresentado Carteira de Trabalho e Ficha de Registro de Empregado (FRE) >>.

O § 1º do art. 3º da Lei nº 8.666/93 veda aos agentes públicos “admitir, prever, incluir

ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam,

restrinjam ou frustrem o seu car ter competitivo”.

Com efeito, a jurisprudência do TCU tem considerado irregular exigência editalícia de

que os profissionais constantes dos atestados apresentados para habilitação técnico-

profissional da licitante possuam vínculo permanente com ela na data da licitação, como

sócio ou empregado registrado. O quadro permanente a que se refere a Lei 8.666/1993,

em seu art. 30, § 1º, I, importa certa extensão do seu alcance no caso de obras de

engenharia, para abranger, além do pessoal com vínculo trabalhista ou societário,

aqueles profissionais, sobretudo os mais qualificados, que preferem atuar no meio

técnico das obras na condição de autônomos, mantendo, em certos casos, relação estável

o suficiente para caracterizar a permanência do liame. Assim, é possível permitir a

comprovação do vínculo com a empresa também com a cópia do contrato de prestação

de serviço ou outro documento com o mesmo valor probatório (Acórdãos 3291/2014,

1842/2013, 2.656/2007, 800/2008, 2.882/2008, 103/2009, 1.710/2009, 1.557/2009,

todos do Plenário).

Em consequência, tal exigência impõe um ônus desnecessário às empresas, à medida

que as obriga a manter em seus quadros empregados ociosos e altamente qualificados

somente para participarem de licitações. Além disso, para o TCU, o fundamental para a

Administração-Contratante é que o profissional esteja em condições de efetivamente

desempenhar seu mister quando da execução do futuro contrato, razão por que se mostra

suficiente a existência de contrato de prestação de serviços, sem vínculo trabalhista e

regido pela legislação comum, interpretação essa que vai ao encontro do disposto no §

6º do art. 30, da Lei nº 8.666/93, quando estabelece que as exigências acerca de pessoal

16

qualificado devam reputar-se atendidas mediante mera declaração de disponibilidade

apresentada pela licitante.

<< Ademais, o TCU considerou exigência indevida no edital, de que o licitante

possuísse, em seu quadro permanente, “profissional de nível superior em Nutrição,

especiali ado em vigilância ou qualidade dos alimentos, o que contraria o art. 30, § 1o,

I, da Lei 8.666/1993”. Ac rdão 461/2014-Plen rio>>

Dessa forma, a exigência apresentada no edital de licitação é indevida, contrariando a

Lei nº 8.666/93 e jurisprudência do Tribunal de Contas da União.

1.5.2. Há exigências de quantidade mínima de serviços a executar para comprovar

capacidade técnico-profissional?

Em análise do edital da supracitada << modalidade e número >>, constatou-se que

constou do item << número do item >> que a licitante apresentasse, como condição para

habilitação técnica, comprovação de possuir pelo menos << informar a exigência, tais

como : 1 (um) profissional de nível superior ou outro(s) reconhecido(s) pelo CREA da

região onde os serviços foram executados, detentor(es) de atestado(s) de

responsabilidade técnica, devidamente registrado(s) no CREA da região onde os

serviços foram executados, acompanhado(s) da(s) respectiva(s) certidão(ões) de Acervo

Técnico – CAT, expedidas por estes Conselhos, que comprovem ter o(s) profissional(is)

executado serviços relativos à execução de obra em prédio público ou privado, com

características técnicas similares às do objeto da presente licitação, com as seguintes

parcelas >>:

<< informar as parcelas e quantitativo solicitado, tais como : item 3 e seus subitens –

Infra e superestrutura com a apresentação de 40% dos quantitativos dos serviços

descritos neste item >>.

A exigência estabelecida no edital de execução de quantidades mínimas para

capacitação técnico-profissional está em desacordo com o § 1º, inciso I, do art. 30 da

Lei nº 8.666/93, que assim dispõe:

(...)

I - capacitação técnico-profissional: comprovação do licitante de possuir em seu quadro

permanente, na data prevista para entrega da proposta, profissional de nível superior ou

outro devidamente reconhecido pela entidade competente, detentor de atestado de

responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de características

semelhantes, limitadas estas exclusivamente às parcelas de maior relevância e valor

significativo do objeto da licitação, vedadas as exigências de quantidades mínimas ou

prazos máximos; (Grifei)

A limitação editalícia de comprovar a participação em construção em quantidades

mínimas pode resultar no afastamento de empresas que tenham em seu quadro técnico

profissional que já havia construído obra com quantitativos inferiores a << 40% nos

17

serviços de infra e superestrutura e serviços complementares>> . Deste modo, verifica-

se desarrazoada a exigência editalícia.

A jurisprudência do TCU é no sentido de que a exigência de quantitativos mínimos é

possível apenas para fins de comprovação de capacidade técnico-operacional

(capacidade da empresa), não devendo estar associada à capacidade técnico-

profissional, já que o disposto no art. 30, § 1º, I (parte final), da Lei 8.666/1993 veda

esse tipo de restrição, ressalvados apenas os casos específicos devidamente justificados

(Decisões 592/2001 e 1.618/2002, e Acórdãos 515/2003-Plenário, 642/2004, 135/2005,

Acórdão 492/2006, 2.656/2007 e 2.882/2008, todos do Plenário).

1.5.3. Exige-se algum certificado de qualidade que não é exigido por lei?

(Exemplos: ISO, PBQP-H, ABIC, etc).



item << informar item >> exige a apresentação de << ISO >> para fins de habilitação.






A jurisprudência do TCU tem considerado ilegal a exigência de apresentação de

certificação de qualidade (a exemplo de certificados ISO e PBQPH - Programa

Brasileiro da Qualidade e Produtividade do Habitat), como requisito de habilitação em

procedimentos licitatórios, já que não integrem o rol da documentação exigida por lei

para comprovação de capacidade técnica (Acórdãos 1.107/2006, 1.291/2007,

2.656/2007, 608/2008, 2.215/2008 e 381/2009, todos do Plenário).

<<Sobre o assunto, o TCU tem entendido que “o processo de certificação PBQP-H

exige a assunção de custos por parte da empresa, a exemplo de despesas de

consultoria e modificação de processos produtivos. Ademais, sua obtenção

demandaria tempo das licitantes que não são compatíveis com os prazos exíguos do

processo licitatório. Por esses fatores, muitos potenciais licitantes ficariam alijados

de acorrerem ao certame” (Acórdão 3291/2014 – Plenário).>>

Ademais, o TCU “tem aceitado a e igência desse tipo de certificado como crit rio de

pontuação desde que vinculado tão somente à apresentação de certificado v lido, com

atribuição de pontos ao documento em si, de forma global pelos serviços de informática

prestados, vedada a pontuação de atividades específicas” (Acórdão 539/2015 –

Plenário).

1.5.4. Para comprovar qualificação técnica exige-se número mínimo, máximo ou

fixo de atestados?

18

a) Exigência de quantidade mínima de atestados

O item << número do item >> do Edital de Licitação << número do edital >> exige a

apresentação de << a empresa deverá apresentar no mínimo 02 (dois) atestados de

capacidade técnica, compatível ao objeto e quantidades desta licitação, podendo ser

emitida por pessoa jurídica de direito público ou privado >> como condição necessária

para comprovação da qualificação técnica da licitante.

O § 1 do art. 3 da Lei nº 8.666/93 veda aos agentes públicos “admitir, prever, incluir ou

tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam

ou frustrem o seu caráter competitivo”.

Com efeito, a exigência de dois ou mais atestados de capacitação técnica, tal qual

ocorreu no pregão em análise, conquanto não encontre respaldo legal, tem levado o

Tribunal de Contas da União - TCU a expedir determinações saneadoras aos órgãos e

entidades que o fazem, quando não evidenciado direcionamento ou restrição à

competitividade (Acórdãos 244/2003-Plenário, 584/2004-Plenário, 170/2007-Plenário,

1.636/2007-Plenário, 2.462/2007-Plenário, 43/2008-Plenário, 597/2008-Plenário,

1.949/2008-Plenário, 1.780/2009-Plenário e 1.258/2010-2ª Câmara).

A Lei de Licitações estabelece diretrizes, limitações e exigências relativas ao conteúdo

dos atestados de comprovação de aptidão, mas silencia no tocante à quantidade de

documentos necessários para se fazer tal prova. Ao fazer uma interpretação sistêmica

dos normativos acerca do assunto, o TCU tem entendido que uma imposição dessa

espécie somente poderia ser admitida se claramente explicitada no texto legal.

Nesse contexto, pode-se dizer que o estabelecimento de uma quantidade mínima de

atestados fere o preceito constitucional da isonomia, porque desiguala injustamente

concorrentes que apresentam as mesmas condições de qualificação técnica. Não se pode

inferir que um licitante detentor de um atestado de aptidão é menos capaz do que o

licitante que dispõe de dois.

Isto porque a capacidade técnica de realizar o objeto existe, independentemente do

número de vezes que tenha sido exercitada, ou não existe. Garantida a capacitação por

meio de um atestado, não há como a administração exigir algo a mais sem exorbitar as

limitações constitucionais.

A e igência de um número m nimo de atestados t cnicos medida e cepcional, que

deve ser adotada e clusivamente quando a especificidade do objeto assim e igir e não

houver comprometimento à competitividade do certame, e apenas se devidamente

justificada no processo administrativo da licitação. (Acórdão 1557/2014-Segunda

Câmara).

Em regra, exigências desse tipo são consideradas ilegais e não devem constar no

processo licitatório, mas podem ser aceitas em casos excepcionais, quando

imprescindíveis para garantir a perfeita execução do objeto licitado (Acórdãos

19

244/2003-Plenário, 584/2004-Plenário, 170/2007-Plenário, 1.636/2007-Plenário,

2.462/2007-Plenário, 43/2008-Plenário, 597/2008-Plenário, 1.949/2008-Plenário,

1.780/2009-Plenário e 1.258/2010-2ª Câmara).

b) Exigência, para fim de comprovação da capacidade técnico-operacional da

licitante, de quantidade máxima de atestados.


apresentação de << comprovação de aptidão do responsável técnico da empresa

participante para desempenho do objeto da presente licitação, mediante a apresentação

de um atestado fornecido por pessoa jurídica de direito público ou privado, devidamente

registrado na entidade profissional competente >> como condição necessária para

comprovação da qualificação técnica da licitante.

A exigência de apresentação de somente um atestado de capacitação técnica, tal qual

ocorreu na Concorrência nº 02/2007, conquanto não encontre respaldo legal, tem levado

o Tribunal de Contas da União - TCU a expedir determinações saneadoras aos órgãos e

entidades que o fazem, quando não evidenciado direcionamento ou restrição à

competitividade (Decisões nºs 285/2000, 1.288/2002, 1.618/2002; e Acórdãos nºs

1917/2003, 1284/2003, 1631/2007, 2014/2007, todos do Plenário; e Acórdão nº

2104/2009-2ª Câmara. Acórdão nº 329/2010-Plenário).

A jurisprudência do Tribunal pac fica quando determina que “ vedada a imposição de

limites ou de quantidade certa de atestados ou certidões para fins de comprovação de

qualificação técnica, salvo se a natureza da obra ou do serviço assim o exigir, devendo,

nesse caso, a pertinência e a necessidade estarem justificados em estudos técnicos nos

autos do processo”.

A Lei de Licitações estabelece diretrizes, limitações e exigências relativas ao conteúdo

dos atestados de comprovação de aptidão, mas silencia no tocante à quantidade de

documentos necessários para se fazer tal prova. Ao fazer uma interpretação sistêmica

dos normativos acerca do assunto, o TCU tem entendido que uma imposição dessa

espécie somente poderia ser admitida se claramente explicitada no texto legal.

Nesse contexto, pode-se dizer que o estabelecimento de uma quantidade de atestados

fere o preceito constitucional da isonomia, porque desiguala injustamente concorrentes

que apresentam as mesmas condições de qualificação técnica. Não se pode inferir que

um licitante detentor de um atestado de aptidão é mais capaz do que o licitante que

dispõe de dois, apenas por ter executado o quantitativo semelhante ao objeto da licitação

em um único contrato. Isto porque a capacidade técnica de realizar o objeto existe,

independentemente do número de vezes que tenha sido exercitada, ou não existe.

1.5.5. O edital exigiu comprovação de quantitativo mínimo de serviços prestados

superiores a 50% do quantitativo a executar?

20


apresentação de << apresentação de atestado de capacidade técnica, expedido em nome

do licitante, compatível com características e com, no mínimo, 60% do efetivo (55

motoristas), objeto do certame, fornecido por pessoa jurídica de direito público ou

privado, comprovando que o licitante os tenha executado de forma satisfatória >> como

condição necessária para comprovação da qualificação técnica da licitante.



ou frustrem o seu car ter competitivo”.

Com efeito, a exigência editalícia representa excesso que compromete a necessária

competitividade do certame, em desacordo com o art. 30 da Lei nº 8.666/93. Ao obrigar

a apresentação de certidão de capacidade técnica fixada em percentual mínimo de 50%

do efetivo a ser contratada, a Unidade impôs regras que restringiram a participação na

disputa licitatória. A Lei, ao prever a exigência de habilitação técnica, teve por objetivo

garantir a contratação de empresa apta a desempenhar os trabalhos licitados pela

Administração Pública. Não está a Administração autorizada a criar regras que possam

frustrar o caráter competitivo do certame. Dessa forma, a fixação de quantitativo em

percentual elevado representa forma de limitação à participação das empresas

interessadas em contratar com a Administração, não guardando proporcionalidade e

razoabilidade com a Lei nº 8.666/93.

Por fim, cabe destacar que em situações similares, o Tribunal de Contas da União tem

orientado às Unidades Jurisdicionadas que “as exigências de capacidade técnico-

operacional aos mínimos necessários que garantam a qualificação técnica das

empresas para a execução de cada contrato do empreendimento, devendo abster-se de

estabelecer exigências excessivas, que possam restringir indevidamente a

competitividade dos certames, a exemplo da comprovação de experiência em

percentual superior a 50% (cinquenta por cento) dos quantitativos a executar”

(Acórdãos n.os 1.284/2003, 2.088/2004, 2.656/2007, 2.215/2008 e 3070/2013, todos do

Plenário).

1.5.6. Houve exigência de que a visita técnica fosse realizada somente pelos

responsáveis técnicos da licitante?

Em análise do edital de << modalidade e número >>, foi constatada exigência no item

<< número do item >>, que trata da << habilitação técnica >>, de atestado de visita

técnica a ser realizado pelas empresas participantes, por meio de seu responsável

técnico da área de << área exigida, tais como engenharia/arquitetura >> pertencente ao

quadro da empresa.

Nesse sentido, é descabida a exigência de visita técnica realizada pelo responsável

técnico da licitante, isso porque a exigência de vistoria prévia destina-se tão somente a

evitar que a licitante, futuramente, alegue não poder executar o objeto da contratação,

21

por desconhecimento de determinada peculiaridade ou condição do local de prestação

do serviço. No entanto, essa proteção deve ser sopesada com outros princípios da

licitação, como o que preserva a isonomia, a obtenção da proposta mais vantajosa e a

ampliação da competitividade (Acórdão nº 2299-2011 - Plenário).

Nos termos do Acórdão nº 1.599/2010 - Plenário do TCU e Acórdão nº 1.117/2012-1ª

Câmara, não obstante a exigência de comprovação de que a licitante tomou

conhecimento de todas as informações e das condições locais para cumprimento das

obrigações pertinentes ao certame tenha amparo no inciso III do art. 30 da Lei n.º

8.666/1993, essa exigência extrapola tal preceito ao impor o requisito de que o próprio

profissional a ser indicado na licitação como responsável técnico da obra deva ser o

credenciado para a vistoria.

Com efeito, a jurisprudência do TCU tem se posicionado no sentido de que é suficiente

exigir da licitante declaração formal de pleno conhecimento das condições e

peculiaridades da obra, assinada pelo seu responsável técnico, de modo que a visita só

pode ser exigida se for imprescindível para a caracterização do objeto, e, nesse caso,

deve-se evitar reunir os licitantes em uma mesma data e horário, situação capaz de dar-

lhes conhecimento prévio acerca do universo de concorrentes (Acórdãos 234/2015,

800/2008, 890/2008, 1.174/2008, 2.150/2008 e 727/2009, todos do Plenário).

Importante ressaltar que o TCU entende que não caberia impor a obrigatoriedade de

comparecimento ao local das obras como condição de habilitação, sendo suficiente

declaração do licitante de que conhece as condições locais para a execução do objeto,

devendo ser compreendida como um direito subjetivo da empresa licitante, e não como

uma obrigação imposta pela Administração (Acórdãos 234/2015, 1842/2013, 800/2008,

890/2008, 1.174/2008, 2.150/2008 e 727/2009, todos do Plenário).

Assim, a exigência em comento contrariou jurisprudência do Tribunal de Contas da

União, visto que inexiste fundamento legal para que a visita técnica se faça

obrigatoriamente pelo responsável técnico da empresa previamente designado.

1.5.7. Em obras, há exigência indevida de visto junto ao Crea do local de execução

da obra?

Em análise do edital da << modalidade e número >>, constatou-se, no item << número

do item >>, a exigência, para fins de qualificação técnica, de apresentação de

Certificado de Registro com visto do Conselho Regional de Engenharia e Arquitetura -

CREA do Estado de << Estado >>, para os casos de empresas não registradas no

referido Conselho.

Contudo, a exigência, para participação no certame, de visto junto ao << informar o

CREA exigido, tais como CREA/MT >> para as empresas registradas em Conselhos de

outras Unidades da Federação, pelo disposto no artigo 58 da Lei nº 5.194/66, torna-se

necessária apenas para a vencedora do certame, que irá executar as obras.

22

O art. 58 da Lei nº 5.194/66, que regula o exercício das profissões de Engenheiro,

Arquiteto e Engenheiro-Agrônomo, estabelece que, se o profissional, firma ou

organização, registrado em qualquer Conselho Regional, exercer atividade em outra

Região, ficará obrigado a visar, nela, o seu registro. Pelo texto legal, identifica-se que a

obrigatoriedade do visto se dará para a contratação e assim aplicar-se-ia apenas ao

vencedor. Por seu turno, a Lei nº 8.666/93, por não ser específica para licitação de

obras, não faz referência direta ao assunto. Mesmo considerando a exigência como

precaução da administração, ela extrapola a obrigatoriedade legal.

Nos termos do Acórdão nº 1328/2010 – Plenário do Tribunal de Contas da União, a

exigência editalícia do visto do CREA/MT na certidão de registro da licitante está em

desacordo com a legislação pertinente, não podendo a Administração inseri-la como

requisito de qualificação técnica. O instante apropriado para atendimento de tal requisito

é o momento de início do exercício da atividade, que se dá com a contratação e não na

fase de habilitação, sob pena de comprometimento da competitividade do certame.

Relativamente a essa exigência, verifica-se que o entendimento do Tribunal de Contas

da União é pacificado, conforme se pode constatar nas Decisões nºs 279/1998 e

348/1999, ambas do Plenário, e nos Acórdãos 992/2007-1ª Câmara, 512/2002,

1224/2002 e 1728/2008, todos do Plenário.

1.5.8. Foi exigida qualificação técnica em relação a parcelas pouco relevantes do

objeto licitado?


do item >>, que trata da habilitação técnica, exigência de comprovação, por meio de

atestado, de que a empresa tenha executado serviços com característica, quantidade e

prazo pertinentes e compatíveis com a(s) parcela(s) de maior relevância indicada(s) no

subitem << número do subitem >>, admitindo-se somatório de atestados ou certidões

para efeitos de comprovação deste desempenho. Por sua vez, assim dispõe o item <<

número do item >>>>: “As parcelas de maior relevância t cnica são: << informar as

parcelas, tais como: Item 4.4. - Aço CA 50 – 2.340kg (30%) e Item 6.2. - Piso em

Granilite – 302m2 (30%) >>”.

Entretanto, por intermédio de verificação da Planilha Orçamentária da obra, foi

verificado que os itens exigidos representam, respectivamente, << percentuais, tais

como: 1,57% (item 4.4) e 1,89% (item 6.2) do total da obra >>, sendo considerados

irrelevantes para o fim de qualificação técnica.

Nesse sentido, em situações similares, o TCU tem manifestado no sentido de que as

exigências de comprovação da capacitação técnico-profissional devem ficar restritas às

parcelas do objeto licitado que sejam, cumulativamente, de maior relevância técnica e

de valor significativo, e que devem estar previamente definidas no instrumento

convocatório, como impõe o inciso I do § 1º do art. 30 da Lei n.º 8.666/93 (Acórdão

23

TCU 1.328/2010 – Plenário). Nessa situação, o TCU considerou indevida a exigência de

comprovação de execução de serviços na colocação de piso em granilite, que

representava 4,5% do valor total da obra (Acórdão n.º 374/2009 - Segunda Câmara).

O inciso I, §1º, do art. 3º da Lei nº 8666/93 dispõe que é vedado aos agentes públicos:

“admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cl usulas ou condições que

comprometam, restrinjam ou frustrem o seu car ter competitivo (...)”.

Por fim, cabe destacar que o entendimento pacificado do TCU é no sentido de que as

exigências de comprovação de capacitação técnica (operacional e profissional) devem

se restringir às parcelas que sejam, cumulativamente, de maior relevância técnica e

valor significativo, indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações, e que tais

requisitos devem estar tecnicamente demonstrados no processo administrativo da

licitação ou no próprio edital (Súmula TCU 263/2011).

1.5.9. O edital exigiu indevidamente o registro das empresas no Conselho Regional

de Administração - CRA?


do item >>, que trata da habilitação técnica, exigência de registro ou inscrição na

entidade profissional competente, no caso o Conselho Regional de Administração -

CRA ou ABLA. Todavia, tal exigência contraria o entendimento do Tribunal de Contas

da União exarado no Acórdão nº 1.449/2003 e Acórdão 2283/2011, todos do Plenário:

"(...) a exigência do registro na entidade profissional competente, previsto no inciso I do

art. 30 [da Lei nº 8.666/93], faz-se pertinente nas licitações cujo objeto contemple a

necessidade de profissionais registrados em seus respectivos conselhos profissionais”.

Dessa forma, para o caso em tela, a atividade precípua exigida dos licitantes não

envolve administração, o que torna indevida a exigência desse registro, o que viria a

comprometer o car ter competitivo do certame. (...)”

O inciso I, §1º, do art. 3º da Lei nº 8666/93 dispõe que é vedado aos agentes públicos:

“admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que

comprometam, restrinjam ou frustrem o seu car ter competitivo (...)”.

Portanto, entende-se que essa exigência está em desacordo com as normas legais, haja

vista que a característica do objeto licitado não permite o cumprimento das exigências

ali consignadas. Tal objeto refere-se à << locação de veículos sem motorista >>,

atividade essa que não envolve administração e gerenciamento de recursos humanos,

dessa forma a empresa locadora não está sob a égide da legislação fiscalizadora do

Conselho Regional de Administração - CRA, ficando impossibilitada de fornecer o

registro ou inscrição na mencionada entidade profissional. Assim, descaracterizada a

sujeição das pessoas jurídicas prestadoras dos serviços licitados ao CRA, a exigência de

registro do Licitante na referida entidade profissional afigura-se indevida.

24

1.5.10. Houve exigência indevida de carta de solidariedade, credenciamento do

fabricante, ou comprovante de revenda do equipamento/produto?


do item >>, que trata da habilitação técnica, exigência de que caso o fornecedor

contratado não seja o fabricante do produto fornecido, mas apenas distribuidor,

fornecedor ou representando do mesmo, este deve apresentar Carta de Solidariedade do

Fabricante, assegurando o fornecimento e a garantia em questão, devendo ainda anexar

à sua proposta técnica a relação completa da rede de assistência técnica autorizada para

o produto no estado de << Estado >>.




Nesse sentido, o Tribunal de Contas da União-TCU tem manifestado no sentido de que

não é lícita, em processo de licitação, a exigência do referido documento, por restringir

o caráter competitivo do certame, conforme orienta no Acórdão 2.294/2007 – Primeira

Câmara apresentado a seguir: “Abstenha-se de incluir cláusulas estranhas a esse

normativo, como a apresentação de carta de solidariedade do fabricante dos

equipamentos licitados, por não ser condição indispensável à garantia do cumprimento

das obrigações provenientes dos contratos a serem celebrados (cf. art. 3º, § 1º, inciso I,

da Lei nº 8.666/93, e art. 37, inciso XXI, parte final, da Constituição Federal)”.

Conforme a jurisprudência do Tribunal “a e igência de declaração do fabricante, carta

de solidariedade, ou credenciamento, como condição para habilitação de licitante,

carece de amparo legal, por extrapolar o que determinam os arts. 27 a 31, da Lei no

8.666/93, e 14 do Decreto no 5.450/2005”. Essa exigência pode ter caráter restritivo e

ferir o princípio da isonomia entre os licitantes, por deixar ao arbítrio do fabricante a

indicação de quais representantes poderão participar do certame. E istem outros meios

para assegurar o cumprimento das obrigações pactuadas, tais como pontuação

diferenciada em licitações do tipo t cnica e preço, e igência de garantia para execução

contratual, ou ainda multa contratual (Acórdão n. 1.805/2015 – Plenário e 1.350/2015 -

Plenário).

Destaque-se que a parte final do inciso XXI do art. 37 da Constituição da República

dispõe que no processo de licitação pública "somente permitirá as exigências de

qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das

obrigações".

Em decorrência, o art. 27 da Lei nº 8.666/93 preceitua que para fins de habilitação

exigir-se-á dos interessados, exclusivamente, documentação relativa a habilitação

jurídica, a qualificação técnica, a qualificação econômico-financeira, a regularidade

fiscal e a prova de cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição

Federal.

Desse modo, ainda que a administração tenha por objetivo impedir a contratação de

bens não garantidos pelo fabricante, não seria admitido a exigência de tal requisito,

25

visto que o Código de Defesa do Consumidor (CDC), especificamente em seu art. 18, é

claro ao estabelecer responsabilidade solidária do fabricante e do fornecedor de

produtos, o que torna desnecessário o pedido, por parte da Administração, de declaração

de solidariedade, pois a Lei já determina que existe essa solidariedade.

1.5.11. Foi exigida comprovação de propriedade, disponibilidade ou localização

prévia de equipamentos ou outros elementos antes da licitação?

Conforme disposto no art. 30, § 6º, da Lei 8.666/1993, as exigências mínimas relativas a

instalações de canteiros, máquinas, equipamentos e pessoal técnico especializado,

considerados essenciais para o cumprimento do objeto da licitação, devem ser atendidas

mediante a apresentação de relação explícita e da declaração formal da sua

disponibilidade pelo licitante, vedadas as exigências de propriedade e de localização

prévia (Acórdãos 2.656/2007, 608/2008, 381/2009 e 1265/2009, todos do Plenário).

Tal exigência não estaria entre os requisitos essenciais para o cumprimento do objeto,

nos termos do §6o do art. 30 da Lei 8.666/1993. Ademais, tal cláusula implicaria deixar

os equipamentos ociosos, onerando a empresa e, em última instância, a Administração.

O TCU considerou desarra oada a obrigatoriedade de se disponibili ar desde o in cio

equipamentos que s seriam utili ados em etapas mais avançadas , especialmente em

razão do período de duração da execução dos serviços (Acórdão 2915/2013-Plen rio).

1.5.12. Para licitações na área da saúde, foi exigido indevidamente apresentação de

Certificado de Boas Práticas de Fabricação e Controle e Certificado de Boas

Práticas de Armazenamento e Distribuição de Medicamentos?

Em análise do edital do << modalidade e número >>, constatou-se que foi exigido no

item << número do item >>, que trata da habilitação técnica, que as empresas licitantes

apresentassem << incluir a exigência indevida: Certificado de Boas Práticas de

Fabricação e Controle - CBPF por linha de Produção/Produtos, do Detentor do Registro,

emitido pela ANVISA / Ministério da Saúde >>.

Nesse sentido, para que se compreenda a impossibilidade de se adotar o referido

certificado como requisito de habilitação técnica nos certames licitatórios, cumpre

esclarecer o que é requisito de habilitação técnica e quando uma determinada exigência

normativa nele se converte.

Os requisitos de habilitação técnica são aqueles necessários para aferir a habilidade ou

aptidão para e ecução da pretensão contratual, eis que visam “assegurar que o licitante

estará apto a dar cumprimento às obrigações assumidas no contrato com a

Administração”.

Com base nessa concepção, a Lei nº 8.666/93, em seu artigo 30, apontou os requisitos

de qualificação técnica, deixando espaço, ainda, para a estipulação, por lei

especialmente criada para esse fim, de outros que se façam necessários.

26

No caso do CBPF, além de não se configurar em documento essencial para atestar a

capacidade da licitante de cumprir fielmente as obrigações contratadas, ainda não foi

eleito por lei (menos ainda especial) como requisito de habilitação técnica.

Sobre o assunto, relevante transcrever acórdão do Tribunal de Contas da União, o qual

concluiu ser excessiva a exigência de Certificado de Boas Práticas de Fabricação e

Controle na fase de habilitação, sustentando que a apresentação do registro válido do

medicamento/insumo/correlato a ser ofertado pela empresa licitante pressupõe o

atendimento das normas regulamentadoras e fiscalizatórias relativas à fabricação do

medicamento/insumo/correlato, conforme apresentado a seguir: “De igual sorte,

concordo com a unidade instrutiva quanto a desnecessidade de se exigir CBPF. Tal

exigência é demasiada, já que o efetivo registro do produto no Ministério da Saúde

pressupõe a adoção, pelo fabricante, das práticas de fabricação previstas nos normativos

espec ficos”(Ac rdão 128/2010 – Plenário) e Por fim, no que tange ao entendimento da

embargante de que os editais públicos deveriam exigir CBPF, expedida pela Vigilância

Sanitária, a instrução expos claramente os motivos pelos quais a Unidade não estaria

obrigada a incluir tal exigência no edital: a falta de previsão legal e expressa e a

necessidade de se interpretar estritamente a lei nº 8.666/93 no que se refere a exigências

de habilitação a serem impostas aos potenciais interessados. Recomenda-se também a

leitura dos acórdãos 126/2010, 127/2010, 128/2010 e 129/2010, todos do Plenário

(Acórdão 2940/2010 – 1ª Câmara).

Note-se que o TCU é claro quanto à inexistência de previsão legal da exigência do

CBPF como requisito de habilitação e, ainda, quanto a necessidade de se interpretar

restritivamente a lei nº 8.666/93.

Em recente representação, o TCU, versando sobre o assunto (Acórdão nº 392/2011 –

Plenário), mais uma vez foi taxativo: “o art. 30 da Lei nº 8.666/93 enumera os

documentos que poderão ser exigidos para fim de comprovação da qualificação técnica,

entre os quais não se incluem certificados de qualidade”.

Assim, não haveria sido observado o princípio da legalidade. Além disso, ainda para o

TCU, “ainda que se considerasse legal a e igência supra, ela não atenderia, no caso

concreto, ao princípio da proporcionalidade, não se revelando, na espécie, indispensável

à garantia do cumprimento das obrigações a serem assumidas perante o Ministério da

Saúde”.

O Tribunal de Contas da União-TCU tem manifestado pela ilegalidade, em processo de

licitação, da exigência de apresentação de certificado de boas práticas de fabricação,

como requisito de habilitação técnica, por restringir o caráter competitivo do certame e

não ter previsão legal, conforme orienta o Acórdão 392/2011-Plen rio, ao dispor que “o

art. 30 da Lei nº 8.666/93 enumera os documentos que poderão ser exigidos para fim de

comprovação da qualificação técnica, entre os quais não se incluem certificados de

qualidade”.

27

1.5.13. Nas licitações de obras, foi exigido termo de compromisso de fornecimento

de asfalto, firmado pela licitante com a usina fornecedora?


item << número do item >>, que trata da habilitação técnica, que as empresas licitantes

apresentassem declaração de que tem << informar o item exigido, tais como: Usina de

Asfalto para produção do Concreto Betuminoso Usinado a Quente (CBUQ), instalada e

em operação numa distância máxima de 150 Km do local de aplicação do insumo e no

caso do licitante não tiver usina própria, deverá apresentar Termo de Compromisso de

empresa proprietária de uma usina de asfalto instalada e em operação numa distância

máxima de 150 Km do local de aplicação do insumo >>.

Com efeito, por meio do Acórdão nº 1.339/2010 – Plenário, o Tribunal de Contas da

União entendeu que restringe o caráter competitivo do certame a inclusão de cláusula

exigindo, na fase de habilitação, que a licitante já possua usina de asfalto instalada, ou,

em caso negativo, que apresente declaração de terceiros detentores de usina, garantindo

o fornecimento do asfalto necessário, por ser contrária aos arts. 3º, § 1º, I, e 30, § 6º, da

Lei n.º 8.666/93 (Acórdãos nºs. 1.578/2005, 808/2007, 800/2008, 983/2008,1.227/2008,

2.150/2008, 1.339/2010 e 2008/2011, todos do Plenário).

Desse modo, a exigência ora em comento encontra-se em desacordo com a Lei nº

8.666/93 e jurisprudência do TCU.

1.5.14. Exige-se de forma inadequada declaração de idoneidade financeira?


item << número do item >>, constatou-se que foi exigido que a licitante apresentasse

declaração de idoneidade financeira, emitida pela agência bancária que a empresa

licitante possui conta.

Cabe ressaltar que o inciso I, §1º, do art. 3º da Lei nº 8666/93 dispõe que é vedado aos

agentes públicos: “admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cl usulas

ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu car ter competitivo (...)”.

Nesse sentido, em conformidade com os Acórdãos no 2056/2008 e 2179/2011, ambos

do plenário do TCU, a exigência editalícia em questão está em desacordo com a

legislação pertinente, podendo caracterizar restrição ao caráter competitivo do certame.

Desse modo, entende a Corte de Contas que “a referida declaração não encontra guarita

na jurisprudência do Tribunal de Contas da União, que tem se posicionado no sentido de

que não se devem exigir nos processos licitatórios documentos além daqueles previstos

nos arts. 28 a 31 da Lei nº 8.666/1993”.

28

1.5.15. Nas licitações de passagens aéreas, consta exigência de comprovação de

filiação à ABAV - Associação Brasileira de Agências de Viagens e à IATA -

International Air Transport Association?

Em análise ao edital do << modalidade e número >>, constatou-se, no item << número

do item >>, exigência de comprovação, por parte das licitantes, de filiação à ABAV -

Associação Brasileira de Agências de Viagens e à IATA - International Air Transport

Association, quando aplicável.

Entretanto, nos termos do Acórdão 1677/2006 - Plenário, o Tribunal de Contas da

União deparou-se com situação semelhante ao caso em análise, entendendo que tal

exigência é excessiva e não encontra amparo legal.

Destaca-se que o art. 5º do Decreto nº 84.934/80, que “Dispõe sobre as atividades e

serviços das Agências de Turismo, regulamenta o seu registro e funcionamento e dá

outras providências”, estabelece que as agências de turismo s poderão funcionar no

País após serem registradas na Embratur. O citado dispositivo regulamentar não exige a

obrigatoriedade de filiação a outras associações e/ou entidades de classe, como as

mencionadas no edital em tela: International Air Transport Association – IATA e

Associação Brasileira de Agências de Viagem - ABAV.

Nos termos do Acórdão 1677/2006 - Plenário, o Tribunal de Contas da União deparou-

se com situação semelhante ao caso em análise, entendendo que tal exigência é

excessiva e não encontra amparo legal.

Por oportuno, cabe ressaltar que o inciso VI do art. 20 da IN 02/2008 do MPOG dispõe

que é vedado à administração fixar nos instrumentos convocatórios "exigência de

comprovação de filiação a Sindicato ou a Associação de Classe, como condição de

participação na licitação".

Assim, a exigência editalícia de que as licitantes fossem filiadas às mencionadas

entidades extrapola o texto legal e configura-se restritiva ao caráter competitivo do

certame ora examinado.

1.5.16. Foi exigido, na fase de habilitação ou de classificação, amostras a todos os

licitantes, quando o correto deveria ser apenas do licitante provisoriamente

classificado em primeiro lugar?

Foram exigidas de todos os licitantes, na fase de <<habilitação ou classificação>>,

amostras do produto cuja aquisição foi licitada, medida esta não prevista na legislação

vigente, conforme indicam os elementos de << fls. xxx ou p. xxx-xxx>>.

A análise de amostras antes da aquisição dos produtos é importante para a prevenção a

potenciais problemas referentes à qualidade dos bens a serem adquiridos em relação às

necessidades da Administração.

Entretanto, a exigência de amostras, na fase de habilitação, ou de classificação, feita a

todos os licitantes, além de ilegal, pode ser pouco razoável, pois imporia ônus que, a

29

depender do objeto, seria excessivo, encarecendo o custo de participação na licitação e

desestimulando a presença de potenciais competidores.

Situação diferente é a solicitação, na fase de classificação, de amostra apenas ao

licitante que se apresenta provisoriamente em primeiro lugar. Neste caso, não há

oneração desnecessária, uma vez que, confirmado o atendimento aos requisitos do

edital, o licitante deve estar preparado para entregar o produto. Não há, assim, restrição

à competitividade do certame (Ac rdão 2368/2013-Plen rio).

Nesse mesmo sentido é a jurisprudência consolidada do TCU, segundo a qual a

exigência de apresentação de amostras é admitida apenas na fase de classificação das

propostas, somente do licitante provisoriamente classificado em primeiro lugar e desde

que de forma previamente disciplinada e detalhada no instrumento convocatório

(Acórdãos 1.291/2011-TCU-Plenário, 2.780/2011-TCU-2a Câmara, 4.278/2009-TCU-1

a

Câmara, 1.332/2007-TCU-Plenário, e 3.130/2007-TCU-1a Câmara).

Em caso de pregão, acrescentar o parágrafo abaixo:

Tal entendimento também se estende às licitações feitas na modalidade pregão, desde

que a exigência de amostra do vencedor do certame não comprometa a celeridade de

todo o processo. Aplica-se à aquisição de produtos que possam ter sua qualidade aferida

rapidamente, sem necessidade de emissão de pareceres técnicos de especialistas,

havendo assim a prevalência do princípio da eficiência, sem prejuízo à celeridade

(Acórdãos 2368/2013, 2763/2013, 1.554/2009, 2.407/2006, 2.558/2007 e 1.113/2008,

todos do Plenário).

Continuar a partir deste ponto:

Dessa forma, a solicitação de amostras de todos os licitantes é irregular, conforme

reiterada jurisprudência da Corte de Contas.

1.5.17 – Foi exigido comprovação de qualificação técnica de parcelas do objeto da

licitação que poderão ser objetos de subcontratação? LGL, art. 3°, §1°, I, da Lei

8.666/93.


exigência de qualificação técnica de parcelas do objeto da licitação que poderão ser

objetos de subcontratação, tais como << informar quais parcelas, por exemplo, a

instalação de pontes de embarque, de esteiras transportadoras de bagagem, em

aeroportos, e de elevadores de passageiros, escadas rolantes e ar condicionado, em obras

civis diversas >>.

Como a Administração só pode estabelecer requisitos de qualificação minimamente

necessários para garantir o adimplemento do contrato (art. 3°, §1°, I, da Lei 8.666/93),

nas situações em que a Administração tem condições de saber, a priori, que determinada

parte do objeto licitado será subcontratada de terceiros, em virtude da necessidade de

conhecimentos técnicos ou de equipamentos altamente especializados, não há porque se

exigir das licitantes qualificação quanto a essa parcela específica, pois isso impõe

30

restrição desnecessária ao universo de possíveis interessados e prejudica a

competitividade da licitação.

1.6. Qualificação Econômico-Financeira

1.6.1. A qualificação econômico-financeira exige cumulativamente garantias e

capital social ou patrimônio líquido mínimo?

Constatou-se que o edital de licitação (itens <<número dos itens >>) exige, para fins de

qualificação econômico-financeira das licitantes, a apresentação de <<capital social ou

patrimônio líquido mínimo>> concomitantemente com a garantia prevista no §1o do art.

56 da Lei 8.666/1993 para a participação no certame (<<fls.>> ou <<p.>> <<xxx-

xxx>>).

A simultaneidade de exigência de requisitos de capital social mínimo e de garantia para

a comprovação da qualificação econômico-financeira não se coaduna com a lei e

caracteriza restrição ao caráter competitivo, situação em que tem levado o Tribunal de

Contas da União a determinar às Unidades que não as exijam simultaneamente.

Em relação a esse tema, a jurisprudência do Tribunal é clara ao afirmar que a

Administração não pode exigir, para a qualificação econômico-financeira das empresas

licitantes, a apresentação de capital social ou patrimônio líquido mínimo junto com

prestação de garantia para participação no certame (Acórdãos 1.084/2015 – Plenário,

383/2010-TCU-2a Câmara, 556/2010-TCU-Plenário, 2.098/2010-TCU-1

a Câmara,

107/2009-TCU-Plenário, 1.102/2009-TCU-1a Câmara, 1.265/2009-TCU-Plenário,


a Câmara,

701/2007-TCU-Plenário, 1.028/2007-TCU-Plenário).




Cabe destacar que o TCU firmou entendimento por meio da Súmula nº 275 que "para

fins de qualificação econômico-financeira, a Administração pode exigir das licitantes,

de forma não cumulativa, capital social mínimo, patrimônio líquido mínimo ou

garantias que assegurem o adimplemento do contrato a ser celebrado, no caso de

compras para entrega futura e de execução de obras e serviços".

Dessa forma, a exigência cumulativa de capital social ou patrimônio líquido mínimo

juntamente com a garantia prevista no §1o do art. 56 da Lei 8.666/1993 configura ato

irregular, por ser contrário aos dispositivos legais vigentes.

1.6.2. Foi exigido capital social mínimo ou patrimônio líquido integralizado?

Em análise do edital da << modalidade e número >>, constatou-se que, no item <<

número do item >>, foi exigido das licitantes, como requisito de qualificação

econômico-financeira, comprovação de possuir capital social integralizado de, no

mínimo, 10% do valor total estimado.

31

Em situações semelhantes, entretanto, o Tribunal de Contas da União tem se

manifestado no sentido de considerar lícita essa exigência de comprovação de capital

social integralizado somente se a aferição ocorrer no momento da contratação e não na

apresentação de documentos de habilitação pelas licitantes, de modo que não configure

restrição indevida à participação na licitação. Ademais, o § 2º do artigo 31 da Lei nº

8.666/93 faz referência a capital mínimo ou patrimônio líquido mínimo. A exigência de

capital social integralizado extrapola o previsto na Lei (Acórdão TCU 887/2013 –

Plenário)

A Lei de Licitações em seu artigo 31, §§ 2º e 3º, em que pese admitir a exigência de

capital mínimo ou patrimônio líquido, limitado a 10% (dez por cento) do valor estimado

da contratação para execução de obra, em nenhum momento estabelece a necessidade

de que essa comprovação se faça sobre o capital integralizado da empresa. Também a

jurisprudência do TCU considera indevida tal exigência, que restringe a competitividade

do processo licitatório, uma vez que apenas empresas de maior porte atenderiam ao

montante estabelecido pelo edital. Nesse sentido é o entendimento do Acórdão

113/2009-Plenário.

Além disso, o TCU tem considerado indevida essa e igência, “uma ve que a lei refere-

se apenas a patrimônio líquido ou a capital social, conforme já assentado em

jurisprudência do Tribunal de Contas da União, a exemplo dos Acórdãos nºs 1871/2005;

170/2007 e 113/2009, todos do Plen rio” (Ac rdão nº 5375/2009 – Primeira Câmara).

1.6.3. A garantia de proposta (1%) e/ou capital social mínimo (10%) superaram os

percentuais máximos fixados na lei?

a) Capital social ou patrimônio líquido mínimo superior ao percentual máximo de

10% do valor estimado da contratação.

Constatou-se que o edital de licitação (itens <<número dos itens>>) exige, para fins de

qualificação econômico-financeira das licitantes, a apresentação de comprovação de <<

capital social ou patrimônio líquido mínimo >> de << percentagem exigida >> do valor

da contratação (<<fls.>> ou <<p.>> <<xxx-xxx>>).

Sobre essa matéria, a jurisprudência do Tribunal é pacífica no sentido de que a

exigência de capital social ou patrimônio líquido mínimo deve limitar-se ao percentual

máximo de 10% do valor estimado da contratação, conforme dispõe o art. 31, §3o, da

Lei 8.666/1993. Nesse sentido são os Acórdãos 1.335/2010-TCU-Plenário, 313/2008-

TCU-2a Câmara, 705/2008-TCU-Plenário, 1.801/2008-TCU-Plenário, 2.298/2008-

TCU-Plenário e 2.429/2008-TCU-1a Câmara.

Dessa forma, a exigência de comprovação de capital social ou patrimônio líquido acima

de 10% do valor do certame configura ato irregular, por ser contrário aos dispositivos

legais vigentes.

1.6.4. O Edital faz exigência indevida de certidão negativa de Corregedoria de

Justiça?

32

Em análise da << modalidade e número >>, verificou-se que o item << número do item

>> do edital, que trata da documentação referente à qualificação econômico-financeira

das licitantes, dispõe que << informar a e igência indevida, tais como: “se a sede da

licitante não for no Estado de Mato Grosso, a mesma deverá apresentar Certidão

Negativa da Corregedoria de Justiça, ou órgão correspondente do Estado ou do Distrito

Federal, onde for sediada a empresa, na qual conste qual(is) o (s) Cartório(s)

Distribuidor(es) de pedido de falência e concordata”>>.

Nesse sentido, em situações similares, o Tribunal de Contas da União tem considerado

indevido esse tipo de exigência, por ausência de amparo legal, isso porque a Lei, para

fins de qualificação econômico-financeira, somente requer a apresentação de certidão

negativa de falência expedida pelo distribuidor do domicílio ou da sede do licitante

(Acórdão nº 768/2007 – Plenário).

Ademais, o artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal, estabelece que somente

serão permitidas, nos processos licitatórios, exigências de qualificação técnica e

econômica “indispens veis à garantia do cumprimento das obrigações”.

Por fim, cabe lembrar que o § 1º do art. 3 da Lei nº 8.666/93 veda aos agentes públicos


comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo”.

1.6.5. Os índices contábeis são os comuns (vedado exigência de índice de grau de

endividamento) e estão dentro de valores usuais?

a) Exigência de índice de Grau de Endividamento


apresentação de << índices de liquidez considerados irregulares >> como condição

necessária para comprovação da qualificação econômico-financeira da licitante.

A exigência destes índices de liquidez é irregular, uma vez que o §5º do art. 31 da Lei

8.666/1993 dispõe que a comprovação de boa situação financeira da empresa seja feita

de forma objetiva, vedando, ainda, “a e igência de ndices e valores não usualmente

adotados para correta avaliação de situação financeira suficiente ao cumprimento das

obrigações decorrentes da licitação”.

Por outro lado, o parágrafo 1º desse mesmo artigo limita a exigência de índices à

demonstração da capacidade financeira do licitante em relação aos compromissos que

terá que assumir caso lhe seja adjudicado o contrato, ao mesmo tempo em que veda a

exigência de valores mínimos de faturamento anterior, índices de rentabilidade ou

lucratividade.

Na esteira dessas disposições legais, a jurisprudência uniforme do Tribunal de Contas

da União é no sentido de que a exigência de índices contábeis de liquidez deve conter

parâmetros atualizados de mercado e atender à complexidade da obra ou serviço, sendo

inadequada a fixação de grau máximo de endividamento (GEG) e vedado o uso de

índice cuja fórmula inclua rentabilidade ou lucratividade da empresa.

33

Nesse sentido são os Acórdãos: 213/2011-TCU-Plenário, 434/2010-TCU-2ª Câmara,

326/2010-TCU-Plenário, 1.039/2008-TCU-1ª Câmara e 673/2008-TCU-Plenário.

Desse modo, a exigência desses índices é ilegal, pois se apresentam incompatíveis com

a legislação vigente e com a jurisprudência da Corte de Contas.

b) Exigência de Índice Não Usual


apresentação de << índices de liquidez em percentual considerado não usual, p.ex.

índice de liquidez igual ou superior a 2,5 >> como condição necessária para

comprovação da qualificação econômico-financeira da licitante.

Com efeito, por meio do acórdão nº 4.606/2010 – 2ª Câmara, o Tribunal de Contas da

União tem entendido que índice de Liquidez Corrente igual ou superior a 2,5 está, acima

do razoável, uma vez que acima de 1 já é indicativo de que a empresa se encontra em

situação de cumprir suas obrigações de curto prazo.

Em regra, não há vedação para a utilização de índices contábeis como parâmetro de

qualificação econômico-financeira de licitante. No entanto, os valores desses índices

devem vir precedidos de fundamentação, constante do processo licitatório, que leve em

consideração aspectos contábeis, econômicos e financeiros, assim como a realidade do

mercado, revelando-se razoáveis em relação à natureza do objeto licitado, em

observância ao disposto no art. 31, § 5º, da Lei 8.666/93.

Por oportuno, cabe ressaltar que o inciso I, §1º, do art. 3º da Lei nº 8666/93 dispõe que é

vedado aos agentes públicos: “admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de

convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu

car ter competitivo (...)”.

Portanto, a exigência em comento contrariou jurisprudência do TCU e o Estatuto de

Licitações e Contratos.

c) Exigência indevida de índices contábeis cumulativo com capital

social/patrimônio líquido mínimo.

Em análise do << número do edital e modalidade >>, constatou-se que foi exigido da

licitante que apresentasse, para fins de qualificação econômico-financeira, índices

contábeis usuais (Liquidez Geral e Corrente e Solvência Geral), o que é admissível pela

legislação. Entretanto, adicionalmente a esse critério foi exigido da licitante

comprovação de capital social mínimo de 10% do valor estimado da contratação.

Nesse contexto, a Instrução Normativa MARE nº 5, de 1995, item 7.2, ensina que, caso

a empresa licitante NÃO consiga comprovar boa situação financeira por meio dos

índices contábeis, o gestor tem à sua disposição a possibilidade de exigir, como

ALTERNATIVA, capital mínimo, conforme descrito a seguir:

34

“(...) as empresas, quando de suas habilitações em licitações públicas, que apresentarem

resultado igual ou menor do que 1 (um ) em qualquer um dos índices seguintes:

Liquidez Geral (LG), Solvência Geral (SG) e Liquidez Corrente (LC), deverão

comprovar, considerados os riscos para administração e, a critério da autoridade

competente, o capital mínimo ou patrimônio líquido mínimo, na forma e limites

permitidos pela Lei nº 8.666/1993.”

O capital ou o patrimônio líquido mínimo só deve ser requerido de forma suplementar,

quando exigido pela Administração, no caso de a empresa licitante não dispor de índices

contábeis satisfatórios.

Com efeito, é este o entendimento firmado pelo TCU por meio do Acórdão n. 247/2003,

Plenário: "um índice de LG menor do que 1 demonstra que a empresa não tem recursos

suficientes para pagar as suas dívidas, devendo gerá-los. Já um índice de LC menor do

que 1 exprime que a empresa não possui folga financeira a curto prazo. Se os dois

índices forem maiores do que 1, a empresa estará financeiramente saudável. (...) Nesse

sentido, qualquer empresa de pequeno ou grande porte poderia participar da licitação,

independentemente de capital ou de patrimônio líquido mínimo, desde que tivesse os

seus índices contábeis nos valores normalmente adotados para comprovar uma boa

situação financeira.”

d) Ausência de justificativa da exigência de índices contábeis no processo

licitatório.

Em análise do << número do edital e modalidade >>, não foram encontrados os estudos

técnicos que embasaram a Administração a utilizar os índices contábeis (liquidez geral,

liquidez corrente e solvência geral) como critério de qualificação econômico-financeira,

como determina o art. 31, § 5º, da Lei 8.666, de 1993.

A jurisprudência do Tribunal de Contas da União é firme no sentido de que a definição

dos índices contábeis que visam a apurar a boa situação financeira das licitantes deve vir

antecedida dos necessários estudos que justificam sua utilização (Acórdãos 1.110/2007,

732/2008, 158/2008, 1715/2010, todos do Plenário).

A utilização de índices contábeis em editais de licitação mostra-se vantajosa na medida

em que ela visa a dar respaldo à Administração para escolher empresas que tenham

condições financeiras de cumprir todo o contrato. Entretanto, essa utilização deve vir

acompanhada de estudos técnicos que justificam sua exigência, como determina o art.

31, §5° da Lei 8.666/93, que assim dispõe: “§ 5o A comprovação de boa situação

financeira da empresa será feita de forma objetiva, através do cálculo de índices

contábeis previstos no edital e devidamente justificados no processo administrativo da

licitação que tenha dado in cio ao certame licitat rio”.

1.6.6. O edital exigiu indevidamente a apresentação de certidão negativa de

protesto?

35

Em análise do << número do edital e modalidade >>, constatou-se no item << número

do item>> que foi exigido da licitante que apresentasse Certidão Negativa de Protestos,

com data de emissão não superior a 30 (trinta) dias, expedida pelos cartórios de

registros e protestos constantes na comarca sede da pessoa jurídica, conforme disposto

no item << número do item >>.






A Jurisprudência uniforme do Tribunal de Contas da União é no sentido de que

quaisquer exigências especiais de habilitação devem estar previstas na lei de licitações e

justificadas no processo, sob pena de serem consideradas restritivas à competitividade

do certame. Nesse sentido são os seguintes Acórdãos: 1.336/2010-TCU-Plenário,

2.581/2010-TCU-Plenário, 3.156/2010-TCU-Plenário, 1.258/2010-TCU-2ª Câmara,

1.339/2010-TCU-Plenário, 5.848/2010-TCU-1ª Câmara, 6.198/2009-TCU-1ª Câmara e

2.122/2008-TCU-1ª Câmara.

Cabe ressaltar que o inciso VIII do art. 20 da IN 02/2008 do MPOG dispõe que é

vedado à administração fixar nos instrumentos convocatórios "exigência de certidão

negativa de protesto como documento habilitatório".

Por fim, destaca-se que o § 1 do art. 3 da Lei nº 8.666/93 veda aos agentes públicos


comprometam, restrinjam ou frustrem o seu car ter competitivo”.

1.7. Critérios para Julgamento

1.7.1. Nos processos realizados na modalidade convite, há pelo menos três

propostas válidas?

Foi constatado no processo licitatório <<Convite nº XX/AAAA >> em análise, que não

foi obtido o número mínimo de três propostas habilitadas, sem que tenham sido

apresentadas justificativas que demonstrassem limitações do mercado ou manifesto

desinteresse dos convidados. Apesar disso, o responsável deu continuidade ao processo

licitatório, tendo a empresa << nome da empresa >> sido declarada a vencedora do

certame.

No entanto, a jurisprudência do Tribunal de Contas da União, fundamentada no art. 22,

§§ 3o e 7

o, da Lei 8.666/1993 e consubstanciada na Súmula/TCU 248 e <<Súmula do

TCE/MT 04/2013>>, é no sentido de que, para licitações na modalidade convite, é

necessário um número mínimo de três propostas válidas. Não tendo sido apresentado

este número mínimo de propostas, impõe-se a repetição do ato, com a convocação de

outros possíveis interessados, ressalvadas as hipóteses de limitações do mercado ou

manifesto desinteresse dos convidados, que tornem impossível a obtenção desse número

mínimo de licitantes.

36

Verifica-se, portanto, que a continuidade do processo licitatório sem um número

mínimo de propostas válidas configura-se ato ilegal, por afrontar o art. 22, §§ 3o e 7

o, da

Lei 8.666/1993.

1.7.2. Nos processos realizados na modalidade convite, foram convidadas licitantes

cujo ramo de atividade econômica seja incompatível com o objeto de licitação?

Na licitação em análise, realizada sob a modalidade convite, foram convocadas

empresas licitantes cujos ramos de atividade declarados em seu contrato social não são

compatíveis com o objeto licitado, conforme documento de << fls. xxx ou p. xxx-

xxx>>. E empresa << nome >> tem por objeto social, conforme documento de << fls.

xxx p. xxx-xxx >>, enquanto o objeto da licitação era << descrição >>, conforme item

<< no. do item >> do edital, << fls. xxx ou p. xxx-xxx>>.

Da comparação entre os objetos sociais das referidas empresas e o objeto contratado,

não se vislumbrou compatibilidade, restando, em razão disso, infringido o artigo 22, §

3º, da Lei 8.666/1993, o qual exige que os convites sejam endereçados a interessados do

ramo pertinente ao objeto do contrato.

Nesse sentido é a jurisprudência do Tribunal de Contas da União, exemplificada nos

Acórdãos 1.313/2011-TCU-Plenário, 349/2010-TCU-Plenário, 594/2010-TCU-2a

Câmara, 5.296/2010-TCU-1a Câmara, 1.683/2009-TCU-Plenário, 710/2008-TCU-

Plenário, 95/2008-TCU-Plenário, 309/2008-TCU-1a Câmara e 3.472/2007-TCU-2

a

Câmara.

Assim, a convocação de empresas cujo ramo de atividade difere do objeto a ser

contratado na modalidade de convite é irregular, por confrontar as disposições da Lei de

Licitações.

1.7.3. O edital deixou de fixar critério de aceitabilidade de preços unitário e

global?

Em análise do edital da << Informar o processo licitatório >>, constatou-se no item <<

número do item >> que foi fixado apenas critério de aceitabilidade de preços global e

não foi definido critério de aceitabilidade de preços unitários, infringindo o disposto no

art. 40, inciso X, da Lei 8.666, de 1993. É evidente que o ganhador será aquele que

fornecer o menor preço global, mas nem por isso isenta a Administração de analisar os

preços unitários, justamente para verificar se eles estão compatíveis com os praticados

no mercado. E isso independe do regime de contratação a ser adotado: empreitada

global ou empreitada por preços unitários.

Nesse contexto, a jurisprudência do Tribunal de Contas da União é firme no sentido de

que tanto nas empreitadas por preço global quanto nas de preço unitário, é obrigatório o

estabelecimento nos editais dos critérios de aceitabilidade de preços unitários e globais,

com a fixação dos preços máximos (Acórdão 818/2007-Plenário, Acórdãos 3.702/2009-

1a Câmara, 1.746/2009-Plenário, 168/2009-Plenário, 554/2008-Plenário, 2.014/2007-

Plenário, 1.090/2007-Plenário e 1.755/2004-Plenário, entre outros). É firme também no

sentido de que, em que pese o menor preço global ser decisivo na escolha da melhor

37

proposta para a Administração, deve ser verificada também a compatibilidade dos

preços unitários aos de mercado (Decisões ns. 253/2002 e 1.054/2001 e Acórdãos ns.

267/2003, 1.595/2006 e 1.387/2006, todos do Plenário). Esse entendimento firmado

pelo TCU encontra-se registrado na Súmula nº 259/2010, que assim dispõe: “Nas

contratações de obras e serviços de engenharia, a definição do critério de aceitabilidade

dos preços unitários e global, com fixação de preços máximos para ambos, é obrigação

e não faculdade do gestor”.

A exigência de se definir critérios de aceitabilidade de preços unitários visa detectar e

evitar a ocorrência de eventuais jogos de planilhas, artifício utilizado por quem propõe

uma planilha de preços para obter benefícios futuros, como estabelecer preços mais

altos para os serviços que ocorrem mais cedo e para aqueles com quantitativos

subdimensionados, bem como preços mais baixos para serviços superdimensionados,

para depois ganhar vantagens em aditivos.

Por oportuno, cabe destacar que a Advocacia Geral da União – AGU decidiu emitir a

Orientação Normativa nº 05/2009, com a seguinte recomendação: “na contratação de

obra ou serviço de engenharia, o instrumento convocatório deve estabelecer critérios de

aceitabilidade dos preços unit rios e global”.

1.7.4. A Administração descumpriu regras estabelecidas no ato convocatório, ao

qual se encontrava estritamente vinculada?

Constatou-se que << a comissão de licitação ou pregoeiro ou outro responsável >>

promoveu << a classificação fora da ordem ou desclassificalção irregular de licitante ou

outro ato em descordo com o edital >>, em desconformidade com o item << referência

ao item do edital >> do edital em comento, conforme documentos de << fls. xxx ou p.

xxx-xxx>>. O procedimento feriu diretamente dois princípios fundamentais da

licitação: o da vinculação ao instrumento convocatório e o do julgamento objetivo.

O art. 41 da Lei 8.666/1993 dispõe que a Administração não pode descumprir as normas

e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada. Por este princípio, tem-se

a obrigatoriedade da observância das regras editalícias pela Administração Pública e

pelos licitantes, de forma que nada pode ser exigido, aceito ou permitido além ou aquém

de suas cláusulas e condições estabelecidas no instrumento convocatório.

Já o princípio do julgamento objetivo, inserto no art. 3º da Lei 8.666/1993, vincula a

Administração, quando da apreciação das propostas, aos critérios de aferição

previamente definidos no instrumento editalício. Este princípio garante que o

julgamento se faça segundo critérios objetivos e conhecidos dos licitantes.

Fundamenta-se nesses mesmos princípios a jurisprudência consolidada do TCU de que

a Administração não pode descumprir as regras estabelecidas no ato convocatório, ao

qual se encontra estritamente vinculada (Acórdãos 966/2011-TCU-1a Câmara,

1.308/2010-TCU-Plenário, 2.588/2010-TCU-Plenário, 369/2009-TCU-1a Câmara,

998/2009-TCU-Plenário, 2.842/2009-TCU-1a Câmara, 731/2008-TCU-2

a Câmara e

3.803/2008-TCU-1a Câmara).

Portanto, são irregulares os procedimentos adotados pelo responsável que estejam em

desacordo com os instrumentos convocatórios, por afrontar mandamento expresso

contido na Lei 8.666/1993.

38

1.8. Condições de Pagamento

1.8.1. O edital prevê retenção de pagamento em razão de ausência de regularidade

da contratada?

Consta da cláusula << número da cláusula >> da minuta do contrato anexa ao edital do

<< modalidade e número >> e do Contrato nº XX/XXXX a previsão de que não será

efetuado nenhum pagamento se a empresa contratada se encontrar em situação irregular

perante o SICAF.

Entretanto, a Instrução Normativa SLTI/MPOG nº 03/2009 alterou a Instrução

Normativa SLTI/MPOG nº 02/2008, acrescentando o § 6º ao art. 36, o qual dispõe que a

retenção ou glosa no pagamento, sem prejuízo das sanções cabíveis, só deverá ocorrer

quando o contratado:

I – não produzir os resultados, deixar de executar, ou não executar com a qualidade

mínima exigida as atividades contratadas; ou

II – deixar de utilizar materiais e recursos humanos exigidos para a execução do serviço,

ou utilizá-los com qualidade ou quantidade inferior à demandada.

Ademais, conforme disposto no Parecer nº 2.016/2009 da Procuradoria-Geral da

Fa enda Nacional, “constatada a situação de irregularidade da contratada junto ao

SICAF, deve-se providenciar sua advertência, por escrito, no sentido de que, em prazo

exequível (desde logo determinado), a contratada regularize sua situação junto ao

SICAF ou, no mesmo pra o, apresente sua defesa, sob pena de rescisão do contrato”.

Destaca-se, ainda, que o referido parecer complementa a citada orientação dispondo que

"constatada a situação de irregularidade da contratada junto ao SICAF, deverá o

pagamento ser realizado em juízo, sem prejuízo das sanções cabíveis (§2 do art. 36 da

Instrução Normativa nº 02/2008, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão)".

No processo RMS nº 24953/CE, o Superior Tribunal de Justiça – STJ também teve o

mesmo entendimento, decidindo que “pode a Administração rescindir o contrato em

razão de descumprimento de uma de suas cláusulas e ainda imputar penalidade ao

contratado descumpridor. Todavia a retenção de pagamento devido, por não constar do

rol do art. 87 da Lei nº 8.666/93, ofende o princípio da legalidade, insculpido na Carta

Magna”.

Diante do exposto, tem-se que as condições exigidas na habilitação devem ser mantidas

pela contratada durante a execução do contrato, conforme disposto no inciso XIII do art.

55 da Lei nº 8.666/93. Contudo, segundo o Parecer PGFN nº 2.016/2009 e o

entendimento do STJ, não se pode fazer a retenção ou suspensão de pagamento em

decorrência da falta de regularidade da empresa.

39

Cabe ressaltar que o Tribunal de Contas da União tem recomendado que "verificada a

irregular situação fiscal da contratada, incluindo a seguridade social, é vedada a

retenção de pagamento por serviço já executado, ou fornecimento já entregue, sob pena

de enriquecimento sem causa da Administração" (Acórdão nº 964/2012-Plenário).

1.8.2. Consta cláusula no edital de licitação prevendo a realização de pagamento

antecipado sem observância dos pressupostos fixados pelo TCU?

Constatou-se no contrato em análise que o << órgão ou entidade >> efetuou pagamentos

por << serviços ainda não realizados ou bens ainda não entregues >>, conforme

demonstrado nos documentos de << fls. xxx ou p. xxx-xxx >>.

Como regra, o pagamento feito pela Administração é devido somente após o

cumprimento da obrigação pelo particular, por determinação do art. 62 da Lei

4.320/1964. A antecipação de pagamentos é prática que deve ser rejeitada no âmbito do

serviço público, para evitar beneficiamentos ilícitos e possibilitar a verificação do

cumprimento do serviço contratado, antes do efetivo desembolso.

Entretanto, o Tribunal vem aceitando excepcionalmente o pagamento antecipado,

parcial ou total, quando, comprovadamente, seja esta a única alternativa para obter o

bem ou assegurar a prestação do serviço desejado, ou ainda quando a antecipação

propiciar sensível economia de recursos, desde que essa possibilidade esteja

contratualmente prevista, além da necessidade, nesses casos, de garantias que

assegurem o pleno cumprimento do objeto.

Nesse sentido, a jurisprudência do Tribunal é de que a antecipação de pagamento

somente pode ser aceita em situações extraordinárias, devidamente justificadas pela

Administração, ocasião em que deve ficar demonstrada a existência de interesse

público, obedecidos os critérios expressamente previstos pela legislação que rege a

matéria, quais sejam, existência de previsão no ato convocatório da licitação ou nos

instrumentos formais de adjudicação direta e as indispensáveis cautelas e garantias

(Acórdãos 358/2015–Plenário, 406/2011-TCU-Plenário, 2.679/2010-TCU-Plenário,

214/2009-TCU-2a Câmara, 918/2009-TCU-Plenário, 2.427/2009-TCU-1

a Câmara,

4.742/2008-TCU-2a Câmara, 6.565/2008-TCU-2

a Câmara, 1.619/2008-TCU-2

a Câmara

e 2.565/2007-TCU-1a Câmara).

Assim, a ocorrência de pagamento antecipado sem a devida justificava e sem que

houvesse as necessárias garantias contratuais configura irregularidade grave, por

afrontar os dispositivos legais e a jurisprudência consolidada do TCU sobre o tema.

Por fim, nos termos da Orientação Normativa nº 37/2011 da Advocacia Geral da União,

os pagamentos antecipados aos contratados somente poderá ocorrer com a conjunção

dos seguintes requisitos: I) previsão no ato convocatório; II) existência, no processo

licitatório, de estudo fundamentado comprovando a real necessidade e economicidade

da medida; e III) estabelecimento de garantias específicas e suficientes, que resguardem

a Administração dos riscos inerentes à operação.

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1.9. Da Garantia

1.9.1. Foi exigido apresentação de garantia de contrato após a efetiva celebração do

contrato, sendo o correto até o momento da assinatura?

A garantia contratual tem por objetivo assegurar o ressarcimento de prejuízos

decorrentes de falhas na execução do contrato. Por isso, nas contratações que envolvem

potencial risco de inadimplemento e lesão ao interesse público, a Lei nº 8.666/93 prevê,

em seu art. 56, que, “a crit rio da autoridade competente, em cada caso, e desde que

prevista no instrumento convocatório, poderá ser exigida prestação de garantia nas

contratações de obras, serviços e compras". Contudo, na forma do § 1º do art. 56, a Lei

também assegura à contratada o direito de optar por uma das modalidades de garantia

entre aquelas previstas nos seus incisos, a saber: caução em dinheiro ou títulos da dívida

pública; seguro-garantia e fiança bancária.

Nesse sentido, constatou-se que a << Informar a Unidade >> exigiu na << número da

cláusula >> do Contrato nº XX/XXXX, celebrado com a empresa << empresa e CNPJ

>>, no montante anual de << valor >>, que fosse apresentada garantia no prazo de até

<< XX >> dias úteis após a publicação do extrato do contrato.

Entretanto, em situação similar, por meio do Acórdão nº 1883/2011 – 1ª Câmara, o

Tribunal de Contas da União determinou que “nos procedimentos licitat rios, observe

rigorosamente o art. 56 da Lei nº 8.666/1993, exigindo a comprovação da prestação da

garantia no momento da celebração do respectivo termo contratual, em obediência ao

item 9.4.3 do Acórdão nº 401/2008-P e item 8.2, al nea “e”, da Decisão nº 518/2000-P”.

(TCU, Acórdão nº 1.883/2011, 1ª Câmara, Rel. Min. Marcos Bemquerer, Relação nº 6,

DOU de 05.04.2011).

1.10. Simulação/Montagem de Processos Licitatórios

O Tribunal de Contas da União tem demonstrado que fraudes em processos licitatórios

dificilmente deixam provas cabais e expressas, devendo ser apurados, em geral,

mediante o somatório de indícios, uma vez que, quando situações desse tipo ocorrem,

não se faz, por óbvio, qualquer tipo de registro escrito (Acórdão TCU nº 888/2011 –

Plenário). Nesse sentido, vale relembrar que o Supremo Tribunal Federal já manifestou,

no julgamento do RE 68.006-MG, que “ind cios são provas, se v rios, convergentes e

concordantes”.

Conforme posição j assentada em julgado do TCU (Acórdão 574/2010, do Plenário),

“a comprovação da ocorrência de fraude à licitação tarefa árdua, pois dificilmente

alguém passa recibo de seus meios escusos”. Isso, contudo, não impede a busca de

meios para alcançar os responsáveis pela concretização da ilicitude (Acordão

1107/2014-Plen rio ).

1.11. Publicidade da Licitação

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1.11.1. O aviso da licitação foi publicado de forma adequada, com publicidade

suficiente e sem reduzir o prazo útil mínimo da modalidade?

A << Unidade >> realizou licitação na modalidade << modalidade e número >>. O

edital foi publicado no Diário Oficial do Estado de << Estado >>, no Diário Oficial da

União e no jornal Folha do Estado no dia << dd/mm/aaaa >>, sendo que a abertura dos

envelopes de habilitação foi prevista e aconteceu no dia << dd/mm/aaaa >>.

Portanto, o extrato do instrumento convocatório da referida licitação foi publicado nos

meios de comunicações adequados. No entanto, o prazo do recebimento das propostas

ou da realização do evento comparados com o prazo das publicações foi de << XX dias

>>, não sendo respeitado o prazo mínimo estabelecido nos parágrafos 2º e 3º do artigo

21 da Lei 8666/93.

1.11.2. Nas concorrências e tomadas de preço, há comprovante de publicação do

aviso do edital em jornal diário de grande circulação?

a) Caso não tenha havido publicação:

Não houve publicação do resumo do edital nos veículos de comunicação, em

desconformidade com o art. 21, inciso III, da Lei 8.666/1993.

b) Caso tenha havido publicação parcial:

Houve publicação do resumo do edital somente no << Diário Oficial da União ou Diário

Oficial do Estado ou do Distrito Federal ou jornal de grande circulação >>, sem que

fosse procedida a publicação no << veículo faltante >>.

c) Continuar a partir desse ponto:

A ausência de publicação do extrato do edital em jornal oficial e também em jornal

diário de grande circulação na região da aquisição do bem ou da prestação dos serviços

fere os princípios constitucionais da publicidade e da isonomia e o art. 21, inciso III, da

Lei 8.666/1993.

Reiteradas deliberações do Tribunal de Contas da União, como os Acórdãos 898/2010-

TCU-Plenário, 2.496/2010-TCU-Plenário, 926/2009-TCU-Plenário, 1.614/2009-TCU-

1a Câmara, 1.946/2009-TCU-2

a Câmara, 2.481/2008-TCU-1

a Câmara, 2.227/2009-

TCU-Plenário, 3.268/2009-TCU-2a Câmara, 1.224/2008-TCU-Plenário, 3.040/2008-

TCU-1a Câmara e 227/2007-TCU-Plenário, reafirmam que os resumos dos editais de

licitação devem ser publicados no Diário Oficial da União ou no Diário Oficial do

Estado ou do Distrito Federal, conforme o caso, bem como em jornal de grande

circulação no local da aquisição do bem ou da prestação dos serviços.

Desse modo, a ausência de publicação do extrato de edital para aquisição de bem ou

para contratação de serviços é irregular, pois fere os princípios constitucionais da

publicidade e da isonomia, nos termos da legislação vigente.

Elaborador

KLEBERSON Aprovador

CHEFE DA CGU-REGIONAL/MT

controladoria regional da uniÃo no estado de … de relatorio... · súmula/tcu 177, é de que a...

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