contratos internacionais do comercio harmonizacao legislativa mo mercosul

7/27/2019 Contratos Internacionais Do Comercio Harmonizacao Legislativa Mo Mercosul

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0

Instituto de Ciências Jurídicas

Fabiana Ribeiro de Souza

CONTRATOS INTERNACIONAIS DO COMÉRCIO:HARMONIZAÇÃO LEGISLATIVA NO MERCOSUL

Cabo Frio2008



1

FABIANA RIBEIRO DE SOUZA

CONTRATOS INTERNACIONAIS DO COMÉRCIO:HARMONIZAÇÃO LEGISLATIVA NO MERCOSUL

Monografia de Conclusão de Curso apresentada aoInstituto de Ciências Jurídicas da UniversidadeVeiga de Almeida, como requisito para obtenção dotítulo de Bacharel em Direito.

Orientador: Profª Ms. Fabianne Manhães Maciel.

Cabo Frio2008



2

FABIANA RIBEIRO DE SOUZA

CONTRATOS INTERNACIONAIS DO COMÉRCIOHARMONIZAÇÃO LEGISLATIVA NO MERCOSUL

Monografia de Conclusão de Curso apresentada aoInstituto de Ciências Jurídicas da UniversidadeVeiga de Almeida, como requisito para obtenção dotítulo de Bacharel em Direito.

Aprovada em: ____/____/2008.

Banca Examinadora:

Prof(a). Dr(a). Fabianne Manhães Maciel.

Professor(a) do Instituto de Ciências Jurídicas da UVA. Presidente da Banca Examinadora.

Prof(a). Dr(a). ___________________________________________.Professor(a) do Instituto de Ciências Jurídicas da UVA. Membro da Banca Examinadora.

Prof(a). Dr(a). ___________________________________________.Professor(a) do Instituto de Ciências Jurídicas da UVA. Membro da Banca Examinadora.

Grau: ___________________.



3

Aos meus queridos pais, com todo afeto, por terem proporcionado as condições para que eu

pudesse concluir esse curso, sempre com palavras deincentivo e carinho.



4

AGRADECIMENTOS

A todos os professores, por teremcontribuído para minha formação, em especial àminha orientadora, professora Dra. FabianneManhães Maciel, pelos conselhos, sempre úteis, narealização deste trabalho.



5

“Aprendendo e entendendo as leis de outrasnações (que implicam suas culturas, religiões e

costumes), aplicando lei de outros Estados quandoconveniente e equitativa, e reconhecendo e fazendocumprir julgamentos dos tribunais de outras

jurisdições – os componentes essenciais do que seaprende e se ensina em Direito Internacional Privado

– com a ajuda do Direito comparado, constituem achave para aproximação entre os povos e umacontribuição relevante para trazer um fim à repulsãoe ódio.”

- Jacob Dolinger -



7

ABSTRACT

The aim of this work is a critical examination of international trade contracts as adevelopment instrument of nations and its relevance in the context of Mercosul (SouthernCommon Market). Also, it will examine the issue under the focus of legislation harmonization

that is needed in order to provide greater legal certainty and consequent increase in thenumber of contracts concluded. Thus, this research seeks to explain the normative absence ininternational trade law context and to point out as a solution to higher production and itslegislative harmonization. Besides, this work will clarify what are contracts of internationaltrade, with the drafting of a brief demonstration of the historical origin of those, showingdifferences between the “common” contracts and international trade contracts, demonstratingthe importance of these ones nowadays with a globalized world, pointing out the problemsexisting in this matter. Also, it will examine the rules of connection in the Law of Introductionto the Civil Code - LICC (Law No. 4.657/1942) with emphasis on its Article 9 which provideson the freedom of choice, seeking to differentiate the "law" and "forum" of election theme ininternational contracts, dealing with the international jurisdiction of the brazilian judiciary,analyzing the new lex mercatoria through "type-contracts", the general conditions of sale,

uniform laws (UNIDROIT) and addressing aspects of International Arbitration and itsapplication in Brazil. Finally, comparing the uniform legislation in Europe with the possibleapplication to Mercosul, analyzing the Mercosul as a model of integration and economic blocaddressing the issue of harmonization of laws.

Key words and/or descriptors: Contracts, trade, international law harmonization, Mercosul



8

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO..............................................................................................................10

CAPÍTULO 1 CONTRATOS INTERNACIONAIS DO COMÉRCIO.......................12

1.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DAS RELAÇÕES COMERCIAIS..................................121.2 DOS CONTRATOS INTERNACIONAIS .................................................................131.2.1 Conceito..................................................................................................................131.2.2 Diferenciação em relação aos demais contratos .......... ........... ........... ............ ........... 141.2.3 Importância e problemática presentes no tema ........................................................151.2.4 Negociação..............................................................................................................161.2.4.1 Apresentação de um caso típico de negociação prolongada .................................181.2.5 Garantias.................................................................................................................191.3 CONTRATO DE COMPRA E VENDA INTERNACIONAL ........... ............. ........ ....20

CAPÍTULO 2 LEI APLICÁVEL AOS CONTRATOS INTERNACIONAIS.............232.1 REGRAS DE CONEXÃO..........................................................................................23

2.1.1 Competência internacional concorrente .......... .......... ............ .......... ............. ......... ...242.2 LEX MERCATORIA.................................................................................................252.2.1 Contratos-tipo .........................................................................................................272.3 ARBITRAGEM INTERNACIONAL.........................................................................292.3.1 Cláusula arbitral ou cláusula compromissória..........................................................312.3.2 Compromisso arbitral ..............................................................................................322.3.3 Distinção entre compromisso arbitral e cláusula compromissória.............................332.3.4 Exemplo de arbitragem internacional.......................................................................34

CAPÍTULO 3 HARMONIZAÇÃO E DESENVOLVIMENTO ..................................353.1 DIREITO UNIFORME E HARMONIZAÇÃO LEGISLATIVA................................353.1.1 Direito uniforme......................................................................................................363.1.1.1 Métodos do direito internacional privado.............................................................38 3.1.2 Níveis de harmonização ..........................................................................................403.1.3 Importância da harmonização..................................................................................413.2 DIREITO DO COMÉRCIO INTERNACIONAL.......................................................423.3 PROPOSTAS DE HARMONIZAÇÃO EXISTENTES ..............................................433.3.1 Unidroit...................................................................................................................433.3.2 Uncitral ...................................................................................................................453.4 INSEGURANÇA JURÍDICA É OBSTÁCULO AO DESENVOLVIMENTO............463.5 DESENVOLVIMENTO PELO AUMENTO DAS RELAÇÕES COMERCIAIS........46

CAPÍTULO 4 HARMONIZAÇÃO LEGISLATIVA NO MERCOSUL.....................48

4.1 O MERCOSUL..........................................................................................................484.1.1 O Mercosul enquanto modelo de integração .......... ........... ........... ............ .......... ......514.2 DIREITO DO MERCOSUL.......................................................................................524.2.1 Os Princípios do Unidroit aplicados aos contratos comerciais no Mercosul....... .......544.3 SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS NO MERCOSUL .............................................574.3.1 O anexo III do Tratado de Assunção........................................................................584.3.2 Protocolo de Olivos.................................................................................................584.4 POSSIBILIDADE DE HARMONIZAÇÃO NOS PAÍSES DO MERCOSUL .......... ..594.4.1 Harmonização no Mercosul e Direito Comunitário na União Européia .......... .......... 604.4.2 Perspectivas para o Bloco........................................................................................62



9

CONCLUSÃO................................................................................................................65

REFERÊNCIAS.............................................................................................................68



11

pela ausência normativa estatal acabe por gerar formas de regulamentação própria com base

nos usos e costumes mercantis.

Atualmente, inexiste uma norma singular e confiável a ser seguida a nível mundial. A

inércia legislativa e conflitos de leis poderão acarretar a diminuição de negociações

estrangeiras, pois a confiança e o prestígio jurídico podem ser abalados refletindo na

economia estatal. No Brasil, por exemplo, a legislação referente aos contratos internacionais

data de 1942 (Lei nº 4.657 – Lei de Introdução ao Código Civil) e a nível internacional o

instrumento mais importante foi a Convenção de Viena de 1980 (não ratificada pelo Brasil).

Face à este panorama, e diante da integração regional, como é o caso do Mercosul,

surge a necessidade de uma maior produção legislativa e compatibilidade entre as normas

nacionais dos Estados no que tange às relações de comércio, onde a harmonização legislativa

internacional se mostra como a solução apta a minimizar controvérsias e promover maior desenvolvimento para as nações.



12

CAPÍTULO 1CONTRATOS INTERNACIONAIS DO COMÉRCIO

Este capítulo traçará a distinção entre os contratos internacionais do comércio e os

demais contratos, apontando a problemática existente em relação àqueles. Demonstrará a

importância dos contratos internacionais na atualidade posto que as nações encontram-se cada

vez mais interligadas e com intensas relações comerciais na chamada “praça do mundo”; e,

apresentará um breve resumo histórico com o intuito de contextualizar as relações comerciais

frente à elaboração normativa.

1.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DAS RELAÇÕES COMERCIAIS

A forma mais primitiva de comércio teve início quando o homem começou a substituir

seu instinto animalesco de posse egoística pelo uso racional da troca que lhe possibilitava

obter aquilo que desejava de forma mais simples.

O autor Ênio Labatut descreve que, a história, baseada em achados nas sepulturas da

Escandinávia mostrou que, já há alguns milênios antes do início da era Cristã, chegaram ao

norte da Europa mercadorias que provieram do Chipre e do Egito, tendo estas sido passadas

de mão em mão até chegarem ao local onde foram encontradas.1

O comércio de troca foi-se ampliando, na medida em que aumentavam o número de

produtos mercantis, em decorrência da expansão dos povos, gerando posteriormente a

organização da divisão do trabalho e a diversificação da atividade econômica.

Primeiramente com os egípcios, através do Rio Nilo, que foi o principal pólo do

comércio mundial da antiguidade. Posteriormente foram expoentes do comércio os Fenícios,

educados para a navegação e o comércio marítimo. Seguidos pelos gregos que quebraram a

então hegemonia fenícia existente. Durante os séculos V e III a.C. expandiu-se um sistema

econômico de trocas mais amplas, com destaque para os Etruscos, grandes navegadores,

tornaram-se a terceira potência marítima da época, atrás dos fenícios e gregos.

2

Os romanos desenvolveram a economia com mais intensidade que os gregos,

utilizando-se das estradas que cortavam a Itália, construídas pelo governo Romano, davam

acesso a todas as províncias, formando uma unidade econômica baseada nestas vias de

comunicação. Nesta época os jurisconsultos romanos em seus trabalhos firmaram as bases do

1 LABATUT, Ênio Neves. Teoria e prática de comércio exterior . 3. ed. São Paulo: Aduaneiras, 1990, p. 27.2 Idem.



14

nacionalidade, sede principal dos negócios, lugar do contrato, lugar da execução, ouqualquer circunstância que exprima um liame indicativo de Direito aplicável.4

Tal definição é importante porque vai determinar o foro das discussões nascidas da

interpretação do contrato e as regras a serem aplicáveis também em casos de descumprimento.

Assim, a classificação de um contrato como internacional depende da soma de diversos

fatores, tais como a nacionalidade dos contratantes, a origem do bem contratado e o local da

celebração ou do cumprimento do negócio.5

Luiz Olavo Baptista revela que “[...] há contratos celebrados entre pessoas de

diferentes países que implicam o tráfego de bens e valores entre esses países e que, assim,

podem ser chamados de internacionais, mas há outros, todavia, cujo caráter internacional é

falso.”6

Vale ressaltar que na caracterização dos contratos internacionais formaram-se na

doutrina francesa duas correntes: a econômica e a jurídica. Para a corrente econômica seria

internacional o contrato que simplesmente permitisse um duplo trânsito de bens ou valores, do

país para o exterior e vice-versa. No Brasil prevaleceram os critérios caracterizadores da

chamada corrente jurídica, mais abrangente que a primeira, em que a internacionalidade do

contrato se verifica quando este contiver algum "elemento de estraneidade", que pode ser o

domicílio das partes, o local da execução de seu objeto ou outro equivalente.7

1.2.2 Diferenciação em relação aos demais contratos

O artigo 104 do Código Civil traz o conceito de negócio jurídico, decorrendo deste o

conceito de contrato (acrescido do acordo de vontades), onde, o contrato internacional tem

elementos que aproximam desta definição, uma vez que também é um acordo de vontades que

visa um objetivo.

A diferença fundamental entre os contratos internacionais e os demais contratos

consiste em que “[...] no contrato internacional as cláusulas concernentes à conclusão,

capacidade das partes e o objeto se relacionam a mais de um sistema jurídico.”8

Logo, presente nos contratos internacionais do comércio estará o elemento de estraneidade que o

4 STRENGER. Irineu. Contratos Internacionais do Comércio. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dosTribunais, 1986, p. 37.

5 Idem.6 BAPTISTA. Luiz Olavo. Dos Contratos Internacionais. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 56.7 ARAÚJO, Elian. Contratos internacionais entre Estados e Estrangeiros, Web artigos, São Paulo. Disponível

em: <http: //www.webartigos.com/articles/3029/1/contratos-internacionais-entre-estados-e-estrangeiros/ pagina1.html>. Acesso em: 10 mar. 2008.

8 ENGELBERG, Esther. Contratos internacionais do comércio. 4 ed. rev e atual. São Paulo: Atlas, 2007, p. 19.



15

ligará a mais de um ordenamento, sendo o vínculo que relaciona um fato qualquer a

determinado sistema jurídico. Estes têm função indicativa e determinarão o direito substantivo

a ser aplicado, sendo, pois, de grande importância diante da proliferação dos contratos

internacionais do comércio, que por sua própria natureza, não restringem seus vínculos a um

único e exclusivo sistema legal.9

Há que se ressaltar ainda, que a natureza de um contrato como internacional ou não, é

feita a partir de uma perspectiva interna, cada país adotará seus critérios de interpretação.

Sendo assim, um contrato pode ser considerado internacional em um país e interno em outro.

Conclui-se, portanto, que, quando as partes contratantes tiverem nacionalidades distintas ou

domicílio em países diferentes, ou, quando o objeto do contrato tiver que ser entregue ou

prestado fora do país, ou ainda, quando os lugares de celebração e execução do contrato forem

distintas estar-se-á frente a um contrato internacional do comércio.

1.2.3 Importância e problemática presentes no tema

Sabe-se que as economias dos países tornaram-se mundiais, existindo uma rede de

dependências e solidariedades entre os diferentes países. Esse movimento de globalização

cresce impulsionado pelo desenvolvimento da informática e das telecomunicações, que veio a

permitir um inter-relacionamento cada vez maior em um espaço de tempo cada vez menor.

Atualmente, a economia mundial é mais do que a mera soma de economias nacionais, sendoas economias de mercado voltadas para o exterior, seja para o fim de comercializarem seus

produtos, seja para adquirirem produtos necessários a seu mercado interno.

Com os investimentos internacionais, internacionalização da produção e surgimento

das empresas transnacionais, a internacionalização das economias acelerou-se nos últimos 20

anos. O movimento de integração internacional pode ser verificado não somente nos países

chamados desenvolvidos, mas sim em todas as nações.10

Como elucida Francisco Marques “[...] o elevado grau de internacionalização das

economias nacionais explica a importância e a complexidade do comércio internacional. Por uma razão muito simples, é o comércio internacional que possibilita as múltiplas trocas

operadas entre os países.”11

9 Idem.10 MARQUES, Frederico. Comércio internacional. Direito Internacional Privado. Disponível em <http://www.

dip.com.br/index.php?option=com_content&task=view&id=20&Itemid=33> Acesso em: 6 mar. 2008.11 Idem.



16

Diante do exposto, entende-se a importância dos contratos internacionais do comércio

como sendo estes a ferramenta hábil à concretização das relações comercias acima descritas.

Relevante também é a função do direito do comércio internacional pois vai fornecer o aparato

jurídico necessário à realização das negociações e contratações internacionais, incentivando-

as e reduzindo seus custos, promovendo, assim, o desenvolvimento econômico e social da

sociedade, nacional e internacional. Sendo a principal problemática presente no tema, a

diversidade de legislações, e, em alguns casos, a ausência destas.

1.2.4 Negociação

Contratos são resultantes de duas manifestações de vontade: a proposta e a aceitação.

A proposta, também chamada de oferta, policitação ou oblação, dá início à formação docontrato e não depende, em regra, de forma especial.12

No entanto, nem sempre o contrato nasce instantaneamente de uma proposta seguida

de uma imediata aceitação. Na maior parte dos casos a oferta é antecedida de uma fase, às

vezes prolongada, de negociações preliminares caracterizada por sondagens, conversações,

estudos e debates. Nesta, como as partes ainda não manifestaram a sua vontade, não há

nenhuma vinculação ao negócio. Qualquer delas pode afastar-se, simplesmente alegando

desinteresse, sem responder por perdas e danos. Tal responsabilidade só ocorrerá se ficar

demonstrada a deliberada intenção, com a falsa manifestação de interesse, de causar dano aooutro contraente, levando-o, por exemplo, a perder outro negócio ou realizando despesas. O

fundamento para o pedido de perdas e danos da parte lesada não é, nesse caso, o

inadimplemento contratual, mas a prática de um ilícito civil (CC, 186).13

Esclarece o autor Carlos Roberto Gonçalves, que:

Embora as negociações preliminares não gerem, por si mesmas, obrigações para qualquer dos participantes, elas fazem surgir, entretanto, deveres jurídicos paraos contraentes, decorrentes da incidência do princípio da boa-fé, sendo os principaisos deveres de lealdade e correção, de informação, de proteção e cuidado e de sigilo.A violação desses deveres durante o transcurso das negociações é que gera a

responsabilidade do contraente, tenha sido ou não celebrado o contrato. Essaresponsabilidade ocorre, pois, não no campo da culpa contratual, mas da aquiliana[...], tendo caráter excepcional.14

12 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: contratos e atos unilaterais. 1. ed. São Paulo: Saraiva,2004. p. 49.

13 Idem.14 Idem.



17

Nos contratos internacionais as negociações tendem a ser alongadas, evitando-se a

formalização prematura do vínculo. Isso deriva do fato de que, em regra, as partes possuem

língua e cultura diversas; há necessidade de confirmarem-se as premissas do negócio; possível

necessidade de autorizações governamentais (importação/exportação); necessidade de

cobertura para riscos-país (risco político, econômico), risco-operacional e risco-legal; possível

existência de dúvidas sobre os efeitos legais territoriais dos dispositivos contratuais (normas

de ordem pública), incidência de normas de conflito, definição de jurisdição, etc.15

Os contratos internacionais têm como tipos de instrumentos de negociação, entre

outros, a carta de intenção, pourparles, punctuação, gentleman’s agreement , memorando de

entendimentos. Estes devem conter descrição das partes e objetivos; data do encerramento das

negociações (closing date); valor do negócio ou metodologia/princípios que orientarão a sua

fixação e condições da transação.

16

Nas contratações internacionais, sobretudo nos contratos de grande porte, cuja

negociação prolonga-se por meses e até anos, envolvendo partes de dois ou mais países e

locais diversos de fabricação, execução e montagem de equipamentos, a negociação se

apresenta como um “complexo processo genético”, que torna menos claro o esquema do

consentimento, entre uma oferta e uma aceitação, permitindo o encontro de duas declarações

de vontade. 17

Indaga a autora Marilda Rosado de Sá Ribeiro:

Qual o valor jurídico dos contratos – tratativas, protocolos , pourparlers, negociações preliminares, gentleman’s agreement , entre outros? Conduzem eles auma vinculação jurídica, dotada de eficácia e coercibilidade, ou seus efeitos estão nouniverso dos princípios morais, em relação aos quais a vinculação não conduznecessariamente à sanção?18

A mesma autora esclarece que muitas vezes não é fácil identificar o momento em que

se verifica a vinculação jurídica de índole obrigacional, por diferenciação daquela de índole

negocial. “O contorno preciso só ocorre quando se indica o ordenamento jurídico aplicável,

que certamente pode dar um enquadramento distinto a essas etapas iniciais das tratativas entre

as partes.”19

15 Idem.16 CALIENDO, Jose. Particularidades na negociação de contratos internacionais. Disponível em: <http://www.

direito.unisinos.br/~caliendo/arquivos/WPM$0209.ppt>. Acesso em: 20 set. 2008.17 RIBEIRO, Marilda Rosado de Sá. Batalha das formas e negociação prolongada nos contratos internacionais.

In: RODAS, João Grandino (Coord.). Contratos internacionais. 3. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revistados Tribunais, 2002, p. 260.

18 Ibidem, p. 261.19 Idem.



18

A finalidade das cartas de intenção é expressar a obrigação de boa-fé na negociação.

Admite Maristela Basso que:

Definir este novo modelo jurídico é tarefa das mais árduas, porque seuconteúdo e suas finalidades são muito variados. São na verdade contratos denegociação, documentos preparatórios ao contrato definitivo, nos quais as partes

procuram fixar os pontos já acordados, consagrar acordos sobre os elementosessenciais do futuro contrato, fixar o prazo dentro do qual as negociações devem serealizar, etc.”20

A importância da carta de intenção é tanto maior quanto mais complexo o contrato. As

contratações de grande porte exigem uma fase pré-contratual muitas vezes longa, com várias

empresas envolvidas, despesas de estudo, deslocamento salários dos negociadores e das

equipes do projeto e outras.21

Existem alguns princípios aplicáveis à carta de intenção, para que sejam equacionadas

quaisquer dúvidas e minimizados os conflitos, a saber: a) boa redação, com clareza sobreobjetivos e obrigações; b) obrigação de negociar de boa-fé; c) abstenção de inclusão de

proposição manifestamente inaceitável; d) respeito à confidencialidade; e) liberdade de

contratar; f) exoneração de responsabilidade (salvo dolo).22

1.2.4.1 Apresentação de um caso típico de negociação prolongada

As negociações envolvendo a participação de empresas petrolíferas nos denominados

Contratos de Exploração, assinados com empresas estatais de países hospedeiros, abremsimultaneamente diversas frentes. De um lado as tratativas com empresas estatais e de outro

as empresas internacionais, associadas em joint ventures para a partilha dos riscos e resultados

pertinentes ao contrato.

A consubstanciação do acordo entre as partes e a assunção de obrigações perante o

cliente é feita no documento intitulado Joint Bidding Agreement (JBA), cujo roteiro prevê

diversos itens sobre a apresentação de proposta conjunta, revelação de dados, partilha de

obrigações físicas (compromissos de exploração) e financeiras, aspectos técnico-

econômicos.23 Muitas são as perplexidades e problemas enfrentados pelos assessores jurídicos

durante a fase de negociação prolongada. “A conjugação e confluência dos temas abordados

20 BASSO, Maristela. As cartas de intenção ou contratos de negociação. RT 769/29, ano 88, nov. 1999.21 Idem.22 Idem.23 RIBEIRO, Marilda Rosado de Sá. Batalha das formas e negociação prolongada nos contratos internacionais.

In: RODAS, João Grandino (Coord.). Contratos internacionais. 3. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revistados Tribunais, 2002, p. 280.



19

nos induz a fazer remissão ao princípio da boa-fé que se torna imperioso nas negociações dos

JOA’s.”24 As empresas internacionais integram diferentes associações, em grupos que se

alternam e repetem.

A prática de associações entre empresas de nacionalidade distintas para atuação em

terceiros países criou, na indústria do petróleo, uma verdadeira rede integrada que se

retroalimenta. A convergência de ordenamentos jurídicos distintos, aliada à complexidade das

questões normalmente emergentes, tornaria inviável interrupções de atividades ou a

desconfiança gerada pelas demandas arbitrais ou judiciais no seio das operações.25

Para solucionar tais celeumas recorre-se a expressões lapidadas em tal prática, como

good oil industry practice e a workmanlike manner , que nada mais são do que a aplicação do

princípio da boa-fé, onde o consenso permite uma facilitação de todo o processo.

1.2.5 Garantias

Nos contratos internacionais, existem quarto tipos de garantia, quais sejam, garantia de

oferta (bid bond ), garantia de fornecimento (supply bond ), garantia de desempenho

( performance bond ) e garantia de reembolso (refundment bond ).

O autor Rodrigo Luz, exemplifica um contrato em que podem ser envolvidas as quatro

garantias. Se existe uma empresa XYZ, interessada em contratar um serviço de transformação

de um navio em uma plataforma de petróleo, este processo pode ser dividido em quatroetapas: a escolha do prestador do serviço, a assinatura do contrato, a chegada dos materiais e

mão-de-obra para prestar o serviço e, por último, a entrega do objeto do contrato, ou seja, da

plataforma concluída e em perfeito funcionamento. 26

Para escolher o prestador do serviço, a empresa efetua alguma espécie de seleção

recebendo várias propostas. Digamos que a empresa ABC tenha oferecido a melhor proposta,

sendo a eleita para assinar o contrato. Caso a empresa ABC, depois de todo o processo de

seleção, desistisse de assinar o contrato, isso geraria novos custos e tempo extra para a

empresa XYZ, pois teria que encontrar nova empresa para prestar tal serviço.27 Assim, para compensar os custos de ser surpreendido por uma desistência daquele que

foi eleito, pode ser definido pela empresa XYZ que todas as propostas devem ser

acompanhadas de uma garantia de oferta (bid bond ). Caso o proponente vencedor se recuse a

24 Ibidem, p. 281.25 Idem.26 LUZ, Rodrigo. Comércio internacional e legislação aduaneira. 3. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2007. p. 397.27 Idem.



20

assinar o contrato, a garantia é executada, a qual pode constituir um seguro, carta de crédito,

ou outros.28

Estando o contrato devidamente assinado, a etapa seguinte consistirá no fornecimento

dos materiais e mão-de-obra. Caso a empresa contratada não forneça, no tempo acertado, os

materiais ou a mão-de-obra necessários à execução do serviço, o cronograma fica

comprometido. Logo, para que a empresa contratante diminua a probabilidade de atraso no

cronograma, pode exigir que a empresa contratada apresente uma garantia de fornecimento

(supply bond ) no momento que assina o contrato, a qual também pode ser um seguro, uma

carta de crédito, ou outra forma de indenizar o contratante.29

A última etapa consiste na entrega do serviço, em conformidade com o contratado. O

serviço deve ser concluído satisfatoriamente. Para dirimir os riscos de inexecução do serviço

ou de prestação insatisfatória, a empresa contratante pode exigir, no momento da assinaturado contrato, a apresentação da garantia de desempenho ( performance bond ). Caso o serviço

não tenha sido prestado a contento e tendo havido pagamento de sinal à empresa contratada,

deve estar prevista uma outra garantia que permita a devolução dos valores pagos a título de

antecipação. A garantia de reembolso (refundment bond ) é exigida quando se antecipa um

pagamento.30

1.3 CONTRATO DE COMPRA E VENDA INTERNACIONAL

A origem histórica e remota do contrato de compra e venda está ligada à troca.

Efetivamente, numa fase primitiva da civilização, predominava a troca ou permuta de objetos.

Trocava-se o que se precisava pelo que sobejava para o outro. Esse sistema atravessou vários

séculos como prática de negócio, até certas mercadorias passarem a ser utilizadas como

padrão, para facilitar o intercâmbio e o comércio de bens úteis aos homens.

Descreve o início deste processo o autor Carlos Roberto Gonçalves:

A princípio, foram utilizadas as cabeças de gado ( pecus, dando origem à palavra pecúnia); posteriormente, os metais preciosos. Quando estes começaram a

ser cunhados com o seu peso, tendo valor determinado, surgiu a moeda e, com ela, acompra e venda. Tornou-se esta, em pouco tempo, responsável pelodesenvolvimento dos países e o mais importante de todos os contratos, poisaproxima os homens e fomenta a circulação das riquezas.31

28 Idem.29 Ibidem, p. 398.30 Idem.31 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: contratos e atos unilaterais. 1. ed. São Paulo: Saraiva,

2004. p. 189.



21

O Código Civil Brasileiro, Lei nº 10.406 de 2002, dispõe, em seu artigo 481, que, pelo

contrato de compra e venda, um dos contratantes se obriga a transferir o domínio de certa

coisa, e o outro, a pagar-lhe certo preço em dinheiro. Assim, três elementos podem ser

destacados na definição do contrato de compra e venda, são eles, a coisa, o preço e o consenso

entre as partes.

O contrato de compra e venda pode ser comutativo ou aleatório; sendo sempre

oneroso, consensual, bilateral e sinalagmático.32

A Lei de Introdução ao Código Civil, Lei nº 4.657/42, consagra no caput do artigo 9º o

princípio da “lex loci celebrationis”, ou seja, aplica-se a lei do país em que o contrato foi

celebrado, não cabendo eleição de foro. Assim, em toda controvérsia que for suscitada num

contrato de compra e venda internacional envolvendo um brasileiro, o foro é determinado

pelo local da celebração do contrato.Porém, como salienta Rodrigo Luz, “sabe-se que cada país possui suas próprias

normas em relação aos contratos de compra e venda e, por isso, podem ocorrer conflitos entre

as legislações quando invocadas por uma parte contratante ao se sentir prejudicada pela

outra.”33 Estes conflitos podem trazer insegurança aos contratantes já no momento da

celebração do contrato. Para diminuir então os principais pontos de conflito entre as diversas

legislações, foram criados vários acordos internacionais que definem diretrizes e oferecem

uma normatização harmônica a que as partes podem se vincular para trazer segurança ao

contrato.Desses acordos pode-se citar a Convenção de Viena sobre o Contrato de Compra e

Venda Internacional. Esta possui alcance mundial e foi celebrada na UNCITRAL – United

Nations Comission for International Trade Law. Esta convenção, porém, não foi ratificada

pelo Brasil. Ainda assim, pode ser aplicada quando envolver uma pessoa brasileira.34

Acerca da formação do contrato de compra e venda, a referida convenção dispõe sobre

a proposta do vendedor (proponente), a resposta do proposto (a quem se dirige a proposta) e a

conclusão do contrato. Sobre a proposta, a convenção dispõe que esta, quando tendente à

conclusão de um contrato dirigida a uma ou várias pessoas determinadas, constitui uma proposta contratual se for suficientemente precisa e se indicar a vontade de o seu autor se

vincular em caso de aceitação. Uma proposta é considerada suficientemente precisa quando

32 Idem.33 LUZ, Rodrigo. Comércio internacional e legislação aduaneira. 3. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2007. p. 402.34 Ibidem, p. 404.



22

designa as mercadorias e fixa a quantidade e o preço ou dá indicações que permitam

determiná-los.35

A aceitação da proposta deve ser expressa, não significando aceitação o silêncio ou a

inação. A resposta não deve trazer elementos que alterem substancialmente os termos da

proposta, pois se isto ocorrer, a proposta é considerada rejeitada e se considera constituída

uma contraproposta.36

Assim como ocorre com a proposta, a aceitação pode ser retirada se a retratação

chegar ao autor da proposta antes ou no momento em que a resposta teria se tornado eficaz.

O momento da conclusão do contrato se dá quando a aceitação da proposta se torna

eficaz, ou seja, no momento em que a manifestação de assentimento chega ao proponente.

Quanto às obrigações, o vendedor obriga-se nas condições previstas no contrato e na

convenção de Viena

37

, a entregar as mercadorias, a transferir a propriedade sobre elas e, se for o caso, remeter os documentos que se lhes referem. O comprador obriga-se a pagar o preço e

a aceitar a entrega das mercadorias, nas condições previstas no contrato e na convenção.

A perda ou a deterioração das mercadorias, ocorrida após a transferência do risco para

o comprador, não libera este da obrigação de pagar o preço, salvo se a perda ou a deterioração

forem por ato ou omissão do vendedor.

35 Idem.36 Idem.37 Ibidem, p. 411.



23

CAPÍTULO 2LEI APLICÁVEL AOS CONTRATOS INTERNACIONAIS

Este capítulo conterá uma exposição dos meios atuais utilizados a nível mundial para

solucionar questões controvertidas no que tange aos contratos comerciais internacionais.

Apontará a legislação pátria utilizada nos contratos relacionados ao ordenamento brasileiro

bem como as regras internacionais e formas alternativas de solução de conflito, como a

Arbitragem, e, a utilização dos usos e costumes mercantis.

2.1 REGRAS DE CONEXÃO

Cada país possui seu próprio ordenamento jurídico, aplicável em princípio dentro de

seu território, ocorre que, certas relações extrapolam esses limites, gerando conflitos de leis

no espaço. Isso significa que existe a possibilidade de aplicação de mais de um sistema

jurídico para regular determinada situação.

Conforme elucida brilhantemente João Rodas:

O mecanismo de solução de conflito de leis não mudou substancialmente,desde quando foi inventado, por volta do século XII, nos primórdios do DireitoInternacional Privado. Consiste na escolha da lei aplicável, tendo por base oselementos ou regras de conexão, que são aspectos de fato de dada relação jurídica,que o direito transubstancia em indicadores da norma resolutória.38

Os elementos de conexão podem ser divididos em relação à capacidade da pessoafísica; capacidade da pessoa jurídica; aspectos extrínsecos; aspectos intrínsecos.

Em relação à capacidade da pessoa física pode-se dizer que existem três sistemas para

a determinação da lei aplicável em matéria de capacidade: a territorialidade (lex fori), a

nacionalidade (lex patriae) e o domicílio (lex domicilii). O Brasil, pelo disposto no artigo 7º

da Lei de Introdução ao Código Civil, segue o sistema do domicílio, em que dispõe “a lei do

país em que for domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da

personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família”.39

No que tange à capacidade da pessoa jurídica, o Direito pátrio estabelece o critério

determinado no artigo 11 da Lei de Introdução do Código Civil, onde as organizações

destinadas a fins de interesse coletivo, como as sociedades e fundações, obedecem à lei do

Estado em que se constituírem.

38 RODAS, João Grandino. Contratos Internacionais. 3. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dosTribunais, 2002, p. 20.

39 Idem.



24

Quanto aos aspectos extrínsecos, a Lei de Introdução consagrou a regra locus regit

actum em seu artigo 9º, § 1º, embora tenha determinado que caso se destine a obrigação a ser

executada no Brasil e dependa de forma especial, esta deverá ser observada, admitidas as

peculiaridades da lei estrangeira relativamente aos requisitos extrínsecos do ato.

Em relação aos aspectos intrínsecos, a doutrina, o direito positivo e a jurisprudência,

apontam várias soluções no que tange à lei aplicável quanto aos elementos intrínsecos dos

contratos: lei do lugar da execução (lex loci executionis), lei do lugar do contrato (lex loci

contractus), lei pessoal do devedor (lex patriae ou lex domicilii - nacionalidade ou domicílio),

lei pessoal das partes (nacionalidade ou domicílio comum das partes), lei escolhida pelas

partes (lex voluntatis).40

Conforme dispõe João Rodas :

[...] o Direito positivo brasileiro não distingue entre apreciação de contratoscelebrados no forum e atribuição de efeitos a contratos realizados no estrangeiro,consagrando o art. 9º da Lei de Introdução, como elemento de conexão o lex locicontractus.41

Assim, diante da redação taxativa do artigo 9º da LICC que dispõe “Para qualificar e

reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem.” Não se pode afirmar a

existência da autonomia da vontade para a indicação da norma aplicável, no Direito

Internacional Privado brasileiro. Este artigo estabelece, pois, a lex loci contractus ou lex loci

celebrationis, em se tratando de contrato entre presentes. Entre ausentes, inter absentes, como

nem sempre as partes têm a disponibilidade de locomoção para se efetuar um contrato entre países distantes, no §2º do art. 9º determinou-se que estes serão regidos pela lei do país onde

residir o proponente.

2.1.1 Competência internacional concorrente

Um contrato pode trazer a determinação do foro escolhido pelas partes já que estas

podem eleger o foro onde tramitará a ação judicial oriunda do contrato que celebraram, sendo

esta uma das formas de manifestação da autonomia da vontade, a qual é possível em relaçãoao foro, porém, vedada em relação à escolha da lei aplicável.

Em certos casos, as partes não determinam no contrato o foro que escolheram,

podendo assim surgir alguma divergência quanto ao local correto para propositura da ação. Os

artigos 88 e 89 do Código de Processo Civil dispõem sobre a competência da autoridade

40 Idem.41 RODAS, João Grandino. Contratos internacionais. 3. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais,

2002, p. 54.



25

brasileira sobre questões internacionais, pois não é em todos os casos que as autoridades

brasileiras estão hábeis a aplicar as leis nacionais. Ressalta Pedro Osti que “existem hipóteses

em que a escolha do foro estrangeiro será ineficaz, ainda que resulte de expressa manifestação

da vontade das partes”42, pois o artigo 89 do CPC contempla as hipóteses de competência

absoluta da autoridade brasileira.

A competência expressa no artigo 88 é chamada concorrente pois a lei admite que seja

a lide dirimida por órgão jurisdicional estrangeiro; nos casos do artigo 89 a competência é

exclusiva e essa possibilidade é excluída.43

2.2 LEX MERCATORIA

A lex mercatoria originou-se na Idade Média como ordenamento para reger asrelações entre os comerciantes, de modo uniforme, através da aplicação obrigatória dos usos e

costumes comerciais. Ao existir um período histórico de grandes codificações, a lex

mercatoria ficou em desuso. Volta, pois, ao cenário mundial atual, como um corpo de normas

jurídicas escritas ou não, ainda incompleto, que objetiva a regência das relações internacionais

do comércio, como um poder normativo independente do direito positivado pelos Estados,

segundo afirma Frederico Marques.44

Elucida Esther Engelberg que “no começo do século XIX, não havia ainda uma

separação clara entre a sociedade civil e os comerciantes internacionais, estes ainda nãoformavam uma sociedade autônoma”. Os negociantes do mercado internacional celebravam

contratos de venda conforme a técnica habitual, respeitando o Código Civil ou o Código

Comercial ou, ainda, outras fontes legislativas nacionais, e aproveitando da liberdade

contratual prevista pelo conjunto dos direitos europeus para dispor das soluções legais.45

Os contratos de compra e venda eram freqüentemente impostos pelo comércio

britânico, o que permite supor uma “unificação do direito comercial sob a bandeira inglesa”

no século XIX.46 Com a primeira crise econômica capitalista em 1917 e o começo da segunda

metade do século XX, passam a ser rejeitadas muitas soluções antes admitidas. Ocorre, então,

42 PEDRO, Wagner Osti. Direito aplicável aos contratos internacionais do comércio. Âmbito Jurídico, RioGrande. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=1476>. Acesso em: 10 mar. 2008.

43 Idem.44 MARQUES, Frederico. Nova lex. Direito Internacional Privado, Rio de Janeiro. Disponível em: <http://www.

dip.com.br/index.php?option=com_content&task=view&id=23&Itemid=>. Acesso em: 6 mar. 200845 ENGELBERG, Esther. Contratos internacionais do comércio. 4. ed. rev. e atual. São Paulo: Atlas, 2007. p.

29.46 Idem.



26

uma transformação radical e determinante do mundo comercial internacional, que veio

possibilitar o reaparecimento da lex mercatoria.

São fontes formais da nova lex mercatoria: os contratos-tipo, as condições gerais de

compra e venda, os incoterms, as leis uniformes e os usos e costumes do comércio

internacional.47

Contratos-tipo são fórmulas contratuais padronizadas, elaboradas por organismos que

lidam com o comércio internacional, e que, embora facultativas, possuem alto grau de

especialidade, contendo regras claras materiais e também regras sobre sua interpretação.

Condições gerais de compra e venda foram desenvolvidas pela Organização das

Nações Unidas, através da Comissão Econômica para a Europa, sediada em Genebra, com o

principal objetivo de tornar mais fácil o comércio intraeuropeu, com a normatização de

condições gerais que as partes pudessem utilizar nas relações comerciais internacionais.Como bem explica Esther Engelberg:

Com as condições gerais estabelecidas, só restaria às partes regular em cadacaso particular as questões relativas ao preço, prazo, modo de entrega e condições de

pagamento, que não poderiam ser fixadas previamente [...] Uma vez que vários países preferem contratar segundo as condições da ONU, [...] nota-se que o objetivo principal desta Comissão foi atingido.48

Os incoterms são regras para a interpretação de termos comerciais, resultantes de uma

vasta pesquisa feita em plano mundial. Dessa pesquisa originou-se a publicação da Câmara de

Comércio Internacional, editada pela primeira vez em 1936, com diversas publicações

posteriores, que dão o significado das abreviações das cláusulas e contratos em 18 países.

Usos e costumes do comércio internacional consistem na repetição, de maneira

constante e uniforme, de atos idênticos, com o consentimento tácito de todas as pessoas que

admitiram sua força como norma a seguir na prática de tais atos. Para Frederico Marques: “É

compreendido como a lei que o uso estabeleceu, e que se conserva, sem ser escrita, por uma

longa tradição.”49

Leis uniformes serão analisadas no capítulo seguinte deste trabalho.

47 Idem.48 ENGELBERG, Esther. Contratos internacionais do comércio. 4. ed. rev. e atual. São Paulo: Atlas, 2007. p.

31.49 MARQUES, Frederico. Nova lex. Direito Internacional Privado, Rio de Janeiro. Disponível em: <http://www.

dip.com.br/index.php?option=com_content&task=view&id=23&Itemid=>. Acesso em: 6 mar. 2008



27

2.2.1 Contratos-tipo

Com o crescimento do fluxo comercial mundial e a crescente complexidade das

relações comerciais ao longo da história, emergiu a necessidade de uma formulação jurídica

mais uniforme que ultrapassasse a carência jurídica dos operadores do comércio internacional

e as diferenças derivadas da diversidade cultural e dos sistemas nacionais de Direito. A

unificação dos vários conceitos, institutos, termos e mecanismos comerciais aumentaria as

expectativas e a segurança das partes, além de poupar tempo na fase de negociação,

elaboração e execução dos contratos internacionais, também evitando lides ou contribuindo

para suas soluções. Uma resposta simples se delineava: fórmulas estandardizadas, de que são

expoentes os contratos-tipo.50

A gênese dos contratos-tipo remonta às associações de comerciantes, tais como a“London Corn Trade Association”, que começaram a adotá-los no final do século XIX. Essas

associações que participavam do comércio internacional elaboravam uma regulamentação

própria, especializada em um produto e caracterizada pelo regionalismo de seus associados,

para reger todos os futuros contratos de forma direta ou indireta, inclusive os acessórios.51

As associações de importadores também influenciaram na elaboração dos contratos-

tipo feitos pelas empresas exportadoras, através da negociação direta com as partes

interessadas, iniciativa propiciada pela complementaridade das atividades. Há casos, porém,

de contratos-tipo que se formaram sem o amparo de uma associação, em princípio apenas baseados na relação de compra e venda entre as partes, como os contratos-tipo usados por

empresas exportadoras que não são partícipes de associações comerciais. 52

A evolução dos contratos-tipo, de caráter privado e cooperativo, fez com que se

tornassem cada vez mais minuciosos e complexos, solucionando antigos problemas do Direito

Comercial Internacional. Por isso, atualmente, os contratos-tipo originados das associações de

comércio tomaram grande proporção e hoje são utilizados pela maioria das empresas

dispersas em vários países que atuam nos negócios internacionais.

O contrato-tipo se diferencia do contrato internacional. O primeiro é um modelo quealmeja regular e inspirar a elaboração dos contratos internacionais. Depois que esse modelo

50 XAVIER, Vítor César Silva. Contratos-tipo da compra e venda. Jornal do advogado on-line. Disponível em:<http://209.85.165.104/search?q=cache:vi67BA-k4tQJ:jornal.oabmg.org.br/LerMateria.aspx%3FIDMateria%3D2639+%22contratos+internacionais%22+%22desenvolvimento%22+%22com%C3%A9rcio%22+%22internacional%22+exporta%C3%A7%C3%B5es+direito+na%C3%A7%C3%B5es&hl=pt-BR&ct=clnk&cd=11&gl=br>. Acesso em: 10 mar. 2008.

51 Idem.52 Idem.



28

abstrato e genérico é preenchido pela autonomia da vontade do particular, ele deixa de ser um

padrão e se torna concreto, isto é, um contrato internacional.

Segundo Vitor Xavier:

A nomenclatura “contratos-tipo” é dúbia e equívoca. Melhor seria "modelo-

de-contrato", demonstrando que não são verdadeiros contratos internacionais oumesmo tipos de contratos internacionais (compra e venda, mútuo, locação, doação,factoring). Desta observação decorre um ponto fundamental: os contratos-tipo nãosão nem contratos internacionais e nem tipos de contratos internacionais, de modoque sua importância reside no fato deles serem peças reguladoras e inspiradoras doscontratos internacionais, obrigatórios apenas aos associados principalmente emvirtude do estatuto.53

É fonte indireta dos contratos internacionais, pois, saliente-se, que a origem precípua e

necessária desses é a autonomia da vontade das partes contraentes, sendo os contratos-tipo

apenas instrumento acessório na composição dos contratos internacionais.

Existe uma grande diversidade de contratos-tipo do comércio internacionaldisponíveis, tais como o Modelo de Contrato para Computadores da Gafta, os Modelos de

Contrato para Roupa de Cama, Vestuário e Fios de Algodão, todos do Centro de comércio

internacional, e o Exemplo de Condições de Venda da Câmara do Comércio e Indústria do

Oeste da Austrália.54

Destaca Esther Engelberg que só “a London Corn Trade Association propõe sessenta

contratos-tipo”.55

Apesar de cada contrato-tipo ser um roteiro muito específico para a elaboração de um

contrato internacional de um determinado produto, existe uma estrutura comum a todos, umconjunto de disposições que está presente nos contratos-tipo e que, necessariamente e

logicamente, segue a estrutura de um contrato internacional. Genericamente, essa estrutura

básica é composta pelos seguintes elementos: a) Identificação das partes; b) Objeto da

transação; c) Documentos; d) Obrigações; e) Força maior; f) Solução de controvérsias; g)

Definição do direito aplicável.56

Citam-se, comumente, a Convenção de Viena de 1980 sobre os Contratos

Internacionais da Venda de Mercadorias e os Acordos do UNIDROIT, principalmente os

Princípios dos Contratos Internacionais do Comércio. Por serem convenções e tratados

53 Idem.54 Idem.55 ENGELBERG, Esther. Contratos internacionais do comércio. 4. ed. rev. e atual. São Paulo: Atlas, 2007. p.

30.56 Idem.



29

internacionais de conteúdo comercial, de fato essas são normas do regime internacional da

compra e venda.57

O fato é que os contratos-tipo se ligam intimamente com o regime internacional de

compra e venda, visto que possuem muitas de suas normas, todas derivadas das mesmas

fontes internacionais. Assim, é possível estudar o regime internacional de compra e venda de

um produto específico através do estudo de seu respectivo contrato-tipo.58

Ademais, os contratos-tipo são relevantes para que sejam estabelecidos acordos entre

associados que tem por objeto um mesmo produto. Por conta da importância já adquirida

pelos contratos-tipo na propagação de uma ordem segura (expectativas recíprocas e

suavização das diferenças culturais) e por serem cada vez mais utilizados em vários países,

eles têm se tornado mundialmente reconhecidos, não obstante tenderem ao internacionalismo

regional e setorial, além de haver a tendência de se estabelecerem como obstáculos ao poder legiferante dos Estados Nacionais, uma vez que as relações de compra e venda internacional

ocorrem entre os lindes dos países.59

2.3 ARBITRAGEM INTERNACIONAL

Arbitragem é um meio alternativo de solução de controvérsias, classificado como

“heterocomposição”, pela presença de um terceiro, que impõe uma decisão às partes que

manifestaram no contrato sua vontade em levar um possível conflito para que seja dirimido por um árbitro.

Em 1923, foi fundada a Corte Internacional de Arbitragem da Câmara de Comércio

Internacional (CCI), que já tratou de mais de 8.000 demandas de arbitragem. Esta corte não

dirime os conflitos à ela submetidos, mas “supervisiona” e “administra” as arbitragens em

benefício das partes e dos tribunais arbitrais, para garantir o bom andamento daquelas.60

A sede internacional da Corte da CCI fica em Paris. As arbitragens CCI implicam a

cada ano partes de mais de 90 nacionalidades distintas. O Regulamento de Conciliação e de

57 XAVIER, Vítor César Silva. Contratos-tipo da compra e venda. Jornal do advogado on-line. Disponível em:<http://209.85.165.104/search?q=cache:vi67BA-k4tQJ:jornal.oabmg.org.br/LerMateria.aspx%3FIDMateria%3D2639+%22contratos+internacionais%22+%22desenvolvimento%22+%22com%C3%A9rcio%22+%22internacional%22+exporta%C3%A7%C3%B5es+direito+na%C3%A7%C3%B5es&hl=pt-BR&ct=clnk&cd=11&gl=br>. Acesso em: 10 mar. 2008.

58 Idem.59 Idem.60 ENGELBERG, Esther. Contratos internacionais do comércio. 4. ed. rev. e atual. São Paulo: Atlas, 2007. p.

55.



30

Arbitragem da CCI não restringe a liberdade das partes para eleger o direito aplicável, o lugar

da arbitragem e o idioma do procedimento arbitral.61

Alerta Esther Engelberg que a CCI recomenda às partes que desejam recorrer à sua

arbitragem que incluam a seguinte cláusula em seus contratos: “Todas as desavenças que

derivem deste contrato serão dirimidas definitivamente de acordo com o Regulamento de

Conciliação e de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional, por um ou mais árbitros

nomeados em conformidade com esse Regulamento.”62

A Câmara de Arbitragem da Bolsa de Algodão de Bremem, desde sua criação, já

prolatou mais de 2.300 sentenças. Dados como este, dentre muitos outros, evidenciam o

sucesso da arbitragem que vem sido praticada por centenas de organizações ao redor do

mundo.63

No Brasil, após a Lei nº 9.307/1996, tanto a cláusula compromissória quanto ocompromisso arbitral gozam de eficácia, pois, apesar de questionada quanto sua

constitucionalidade, esta lei foi declarada constitucional pelo SFT em 200164, cessando

quaisquer dúvidas. A sentença arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos

efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário e, sendo condenatória, constitui

título executivo. Observe-se que a parte interessada pode pleitear ao órgão do Poder Judiciário

competente a decretação da nulidade da sentença arbitral, caso tenha ocorrido uma das

hipóteses previstas no artigo 32 da lei nº 9.307/1996.

A sentença arbitral estrangeira será reconhecida ou executada no Brasil deconformidade com os tratados internacionais com eficácia no ordenamento interno (que foram

objeto de decreto legislativo, foram ratificados pelo presidente da República e tiveram decreto

promulgatório) e, na sua ausência, estritamente de acordo com os termos da lei. Como bem

elucida Esther Engelberg: “Para ser reconhecida ou executada no Brasil, a sentença arbitral

estrangeira está sujeita à homologação pelo Superior Tribunal de Justiça” 65, o qual tornou-se

competente para realização deste tipo de ato após a Emenda Constitucional nº 45/2004 que

modificou o artigo 105, I, i, da Constituição Federal de 1988.

61 Idem.62 Idem.63 Ibidem, p. 56.64 BRASIL Supremo Tribunal Federal. Sentença Estrangeira. Agravo Regimental nº 5206-7. Presidente Ministro

Marco Aurérilo. Brasília, 12 de dezembro de 2001. Disponível em: <http://www.stf.gov.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?numero=5206&classe=SE&codigoClasse=0&origem=AP&recurso=0&tipoJulgamento=M>. Acesso em: 10 mar. 2008.

65 ENGELBERG, Esther. Contratos internacionais do comércio. 4. ed. rev. e atual. São Paulo: Atlas, 2007, p.60.



31

2.3.1 Cláusula arbitral ou cláusula compromissória

A cláusula arbitral é a convenção através da qual as partes em um contrato

comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios eventualmente derivados do contrato.

Pode-se conceituar arbitragem como sendo a decisão pela qual uma terceira pessoa intervém,

pondo fim a um litígio entre duas partes. Tal decisão terá caráter obrigatório, tendo os

mesmos efeitos de uma decisão judicial. A arbitragem surge para desafogar o Judiciário e ao

mesmo tempo permite às partes a utilização de uma justiça alternativa, fugindo-se da demora

no término dos conflitos instaurados na Justiça comum e dos milhares tipos de recursos e

graus recursais existentes no nosso sistema. Rui Barbosa já advertia que “a justiça atrasada

não é justiça, senão injustiça, qualificada e manifesta. Porque a dilação ilegal nas mãos do

julgador contraria o direito escrito das partes, e assim, as lesa no patrimônio, honra eliberdade”66.

É, pois, cláusula compromisso, necessariamente escrita, ainda que em forma de pacto

adjecto, e dela não poderá a parte fugir em função da conhecida construção do nosso direito

tradicional, traduzida no axioma pacta sunt servanda. Por este princípio, as estipulações feitas

no contrato deverão ser fielmente cumpridas, sob pena de execução patrimonial contra o

inadimplente67. O ato negocial, por ser uma norma jurídica, constituindo lei entre as partes o

rescindam voluntariamente ou haja a escusa por caso fortuito ou força maior (CC, art. 393,

parágrafo único), de tal sorte que não se poderá alterar o conteúdo, nem mesmo judicialmente.Ainda, nas palavras de Maria Helena Diniz "cláusula é artigo ou preceito que faz parte de um

contrato ou de um instrumento público ou particular"68

Prevê ainda a lei que a cláusula compromissória é autônoma em relação ao contrato,

de modo que mesmo ocorrendo nulidade ou outros vícios não implicam, necessariamente, em

nulidade da cláusula compromissória. É o pacto adjeto em contratos internacionais, civis e

mercantis, principalmente os de sociedade, ou em negócios unilaterais, em que se estabelece

que na, eventualidade de uma possível e futura divergência entre os interessados na execução

do negócio, estes deverão lançar mão do juízo arbitral.69

66 BARBOSA, Rui. Elogios acadêmicos e orações de paraninfo. Revista de língua portuguesa, 1924, p. 381.67 GUILHERME, Luiz Fernando do Vale de Almeida. Distinção entre cláusula compromissória e compromisso

arbitral. Jus Navigandi. Teresina, ano 6, n. 58, ago. 2002. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3090>. Acesso em: 07 out. 2008.

68 DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico. vol. 1. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 598.69 Ibidem, p. 600.



32

Portanto, pela cláusula compromissória, submetem ao julgamento do árbitro conflitos

futuros, que podem nascer do cumprimento ou interpretação das relações jurídicas

estabelecidas por contrato.

O Judiciário tem interpretado a cláusula arbitral como sendo uma simples promessa de

constituir o juízo arbitral (RT763/210)70. O Supremo Tribunal Federal também segue o

mesmo entendimento adotado pelo Tribunal paulista. (RT777/189)71.

2.3.2 Compromisso arbitral

O compromisso arbitral é a segunda maneira de manifestar a convenção arbitral. Pela

cláusula arbitral as partes submetem ao julgamento do árbitro conflitos futuros, já no

compromisso, as partes submetem ao julgamento do árbitro um conflito atual.

72

O compromisso arbitral é a convenção bilateral pela qual as partes renunciam à

jurisdição estatal e se obrigam a se submeter à decisão se árbitros por elas indicados, ou ainda

o instrumento de que se valem os interessados para, de comum acordo, atribuírem a terceiro

(denominado árbitro) a solução de pendências entre eles existentes.73

Esclarece Maria Helena Diniz:

O compromisso arbitral é muito mais antigo do que a cláusula arbitral, hajavisto que os romanos utilizavam o compromisso por ser uma forma mais justa. [...]

No direito romano o compromisso era utilizado na justiça privada, em que aexecução do direito era feita sem a intervenção da autoridade pública, pois confiava-

se a simples indivíduos a missão de solucionar controvérsias surgidas em torno deuma obrigação, caráter que se mantém em todas as legislações contemporâneas.74

70 BRASIL. Tribunal de Justiça de São Paulo. Apelação nº 083.125. Relator Desembargador Ênio SantarelliZuliani. São Paulo, 1 de dezembro de 1998. EMENTA: Arbitragem. Cláusula arbitral assumida em contratoanterior ao advento da Lei 9.307/96. Ato que representa a simples promessa de constituir o juízo arbitral, semforça de impedir que as partes pleiteiem seus direitos no Juízo comum. Inteligência do art. 5°, XXXV, da C.F.Disponível em: <http://www.tjsp.gov.br>. Acesso em: 18 mar. 2008.

71 BRASIL Supremo Tribunal Federal. Sentença Estrangeira Contestada. Agravo Regimental nº 5847-1.Presidente Ministro Maurício Correa. . Brasília, 1 de dezembro de 1999. EMENTA: Arbitragem. Juízo

arbitral. Cláusula Compromissória. Reino Unido da Grã-Bretanha e da Irlanda do Norte. Opção convencionada pelas partes contratantes para dirimir possível litígio oriundo de inadimplemento contratual – Possibilidade deque o Contratante, caso sobrevenha litígio, recorra ao Poder Judiciário para compelir o inadimplemento aocumprimento do avençado que atende o disposto no art. 5°, XXXV da C.F. Juiz estatal que, ao ser acionado

para compelir a parte recalcitrante a assinar o compromisso, não decidirá sem antes verificar se a demanda quese concretizou estava ou não abrangida pela renúncia declarada na cláusula compromissória. Interpretação dosartigos 4°, 6°, § único, e 7° da Lei 9.307/96.

72 GUILHERME, Luiz Fernando do Vale de Almeida. Distinção entre cláusula compromissória e compromissoarbitral. Jus Navigandi. Teresina, ano 6, n. 58, ago. 2002. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3090>. Acesso em: 07 out. 2008.

73 Idem.74 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 537.



33

O compromisso arbitral, conforme a Lei n° 9.307/96, pode ser de duas espécies: a)

Judicial, referindo-se à controvérsia já ajuizada perante a justiça ordinária, celebrando-se,

então, por termo nos autos, perante o juízo ou tribunal por onde correr a demanda. Tal termo

será assinado pelas próprias partes ou por mandatário com poderes especiais (CC, arts. 851 e

661,§2°; CPC, art. 38, com redação da Lei n°8.952/94; Lei n°9.307/96, art. 9°, §1°). Feito o

compromisso, cessarão as funções do juiz togado, pois os árbitros decidirão; e b)

Extrajudicial, se ainda não existir demanda ajuizada. Não havendo causa ajuizada, celebra-se

á compromisso arbitral por escritura pública ou particular, assinada pelas partes e por duas

testemunhas (CC. Art. 851; Lei n°9.307/96, art. 9°, §2°).75

2.3.3 Distinção entre compromisso arbitral e cláusula compromissória

A cláusula compromissória ou pactum de compromitendo é um pacto adjeto dotado de

autonomia conforme dispõe os artigos 8° da Lei n° 9.307/96 e 853 do CC, relativamente aos

contratos civil e comerciais. Nasce no momento inicial do negócio principal, como medida

preventiva dos interessados, com a intenção de assegurar e garantir as partes de um eventual

desentendimento futuro.76

É, um contrato preliminar e não impede que as partes pleiteiem seus direitos de efetuar

o compromisso na justiça comum. (art. 6°, § único da Lei 9.307/96). Os arts. 854 e 855 do

Código Civil admitem o uso dessa cláusula, em que as partes, prevendo divergências futuras,remetem sua solução a árbitros por elas indicados, que serão chamados para dirimir eventuais

conflitos que surgirem. Já o compromisso é um contrato em que as partes se obrigam a

remeter a controvérsia surgida entre elas no julgamento de árbitros. Pressupões, portanto,

contrato perfeito e acabado, sem que as partes tenha previsto o modo pelo qual solucionarão

as discórdia futuras. O compromisso é, portanto, específico para a solução de certa pendência,

mediante árbitros regularmente escolhidos.77

Alguns autores mencionam que a principal diferença entre os dois institutos são que a

cláusula diz respeito a litígio futuro e incerto e o compromisso a litígio atual e específico.Porém, a principal diferença está, também, na esfera contratual, pois a cláusula

compromissória não é um contrato perfeito e acabado, e sim preliminar, futuro e incerto, ou

75 Ibidem, p. 531.76 GUILHERME, Luiz Fernando do Vale de Almeida. Distinção entre cláusula compromissória e compromisso

arbitral. Jus Navigandi. Teresina, ano 6, n. 58, ago. 2002. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3090>. Acesso em: 07 out. 2008.

77 Idem.



34

ainda, uma medida preventiva, em que as partes simplesmente prometem efetuar um contrato

de compromisso se surgir desentendimento a ser resolvido. Já o compromisso tem força

vinculativa e faz com que as partes se comprometam a submeter certa pendência à decisão de

árbitros regularmente louvados.

2.3.4 Exemplo de arbitragem internacional

Em 02 de abril de 2008, a mídia portuguesa divulgou a seguinte informação: “Morais

Sarmento disposto a negociar acordo Synergie e S. Tomé”. Trata-se de um caso concreto onde

o conflito será dirimido por meio da arbitragem internacional.78

Segundo a reportagem, a Synergie está disponível para negociar com São Tomé e

Príncipe um acordo para pôr fim ao processo judicial em que exige do Estado são-tomenseuma indenização de 200 milhões de euros. A solução, disse o defensor da Synergie (uma

sociedade anônima com capital português), no processo que decorre na Câmara de Comércio

Internacional de Paris, pode passar pela atribuição pelo Estado são-tomense de

“oportunidades de negócio” equivalentes à que em 2004 foi objeto do contrato e cuja rescisão

motiva o atual pedido de indenização, ou ainda por uma compensação financeira a acordar. A

Synergie exige em Paris uma indenização de 200 milhões de euros.

Somados os custos do processo, o total a pagar por São Tomé e Príncipe, caso o

Tribunal Arbitral, dê razão à Synergie, poderá atingir valores próximo dos 300 milhões deeuros, cerca de dez vezes o valor das receitas (fiscais, ajuda externa e petrolíferas) do Estado

são-tomense em 2008.79

78 NOTÍCIA. Diário digital de Portugal. Disponível em: <http://diariodigital.sapo.pt/dinheiro_digital/news.asp?section_id =6&id_news=96668&page=0>. Acesso em 2 abr. 2008.

79 Idem.



35

CAPÍTULO 3HARMONIZAÇÃO E DESENVOLVIMENTO

Este capítulo objetiva esclarecer que com menos controvérsias no âmbito dos

contratos internacionais, mais fácil será a concretização destes com conseqüente aumento do

comércio internacional. Demonstrando que a insegurança jurídica atual prejudica o

desenvolvimento das relações comerciais entre as nações.

3.1 DIREITO UNIFORME E HARMONIZAÇÃO LEGISLATIVA

O Direito Uniforme espontâneo ocorre quando coincidem os direitos primários de dois

ou mais ordenamentos, de forma natural ou casual. Em termos universais prevalece a

diversidade dos sistemas jurídicos, decorrente da disparidade étnicas, econômicas, sociais,

entre outras, existente entre os diferentes povos. A diversidade é natural, já que as legislações

devem ser o reflexo das necessidades de cada povo, e, necessária, pois todo ordenamento deve

evoluir e se adaptar. 80

O Direito Uniforme dirigido é o resultado do esforço de dois ou mais Estados no

intuito de uniformizar algumas instituições jurídicas. A doutrina moderna reconhece a

impraticabilidade de tentar direcionar em sentido uniforme as legislações de países com

históricos completamente distintos, pois seria de algo utópico de se almejar.81

O mesmo não ocorre com o Direito Comercial onde interesses coincidem, tornando

possível e até necessária a uniformização de certas instituições jurídicas. Têm-se então o

Direito Uniformizado (dirigido), fruto de entendimentos entre Estados que se concentram nas

atividades econômicas de natureza internacional.82

Em busca de uma solução para as incertezas geradas pelas diferenças entre as leis dos

países, vários métodos, ao longo da história, foram utilizados para atingir o objeto da

uniformização e harmonização de regras.83

Os primeiros estudos visando uma harmonização de normas sobre a matéria foramdesenvolvidas pelo Instituto Internacional para a Unificação do Direito Privado ( International

Institute for the Unification of International Law- UNIDROIT), uma organização

80 LUZ, Rodrigo. Comércio internacional e legislação aduaneira. 3. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2007, p. 405.81 Idem.82 Ibidem, p. 406.83 Idem.



36

internacional intergovernamental constituída em 1926, com sede em Roma, da qual o Brasil é

membro.

Em 1968 foi criada a Comissão das Nações Unidas para o Direito Comercial

Internacional (United Nations Comission for International Trade Law- UNCITRAL), com a

finalidade de alterar as convenções elaboradas em 1964 na conferência de Haia, para que

pudessem atender melhor às necessidades dos Estados de diferentes sistemas jurídicos e

econômicos.84

Em 1980 houve a Convenção de Viena, que trata principalmente do contrato de

compra e venda internacional e que é a mais ampla em número de países que a ratificaram e

mais específica quanto aos contratos internacionais. Conforme expõe Rodrigo Luz: “Em

setembro de 2005, 65 países haviam ratificado a convenção. Mas não o Brasil. Porém mesmo

não sendo o Brasil um dos contratantes dessa convenção, esta pode ser aplicada quandoenvolver pessoa brasileira.”85

Apesar do esforço de muitas organizações, ainda há muito a ser feito para se alcançar

uma zona tranqüila em matéria contratual internacional, pois, atualmente não existe uma

norma única e confiável a ser seguida a nível mundial.

Como bem elucida Wagner Pedro:

[...] o objetivo da harmonização é suprimir e atenuar as diferenças entre asdisposições de direito interno, e isso deve ser feito pela adoção de novas normas

jurídicas, que promovam a redução ou a eliminação da disparidade que paira sobre oordenamento dos contratos internacionais do comércio.86

Modernamente, o Direito Internacional Privado utiliza dois métodos para resolver as

relações jurídicas internacionais: o método uniformizador que uniformiza e soluciona e o

método conflitual, que coordena e harmoniza, utilizando-se deste quando o método

uniformizador se torna impossível.

3.1.1 Direito uniforme

O Direito Uniforme espontâneo ocorre quando coincidem os direitos primários de doisou mais ordenamentos, seja natural e casualmente, seja porque têm a mesma origem, ou,

ainda, quando países adotam sistemas jurídicos clássicos, total ou parcialmente, como o

84 Idem.85 Idem.86 PEDRO, Wagner Osti. Direito aplicável aos contratos internacionais do comércio. Âmbito Jurídico, Rio

Grande. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=1476> Acesso em: 10 mar. 2008.



37

Japão, que seguiu a legislação civil alemã, e o Brasil, que observou influências das legislações

portuguesa, francesa, alemã e italiana na elaboração de seu Código Civil.87

Em termos universais prevalece a diversidade dos sistemas jurídicos, decorrente da

disparidade de condições climáticas, étnicas, físicas, geográficas, econômicas, sociais,

religiosas e políticas, como explanado por Montesquieu88.

Essa diversidade é considerada natural e necessária. Natural, porque a legislação de

cada Estado deve constituir o reflexo exato das necessidades especiais de cada povo, de

acordo com o estado atual de sua cultura e o nível de sua civilização. E necessária, porque a

vida do direito positivo depende se seu progresso, de sua evolução, e esta permanente

variação contribui para a heterogeneidade das diferentes legislações. Isto significa que

sistemas jurídicos com a mesma origem, criados pela mesma fonte, vão se diversificando à

medida que evoluem de acordo com as necessidades e influências de seu meio ambiente.

89

Há que se observar, porém, a ocorrência do chamado “Direito Uniformizado”.

Enquanto o Direito Uniforme espontâneo é resultante da natural coincidência de legislações

influenciadas pelos mesmos fatores ou da iniciativa unilateral de um Estado de seguir as

normas do direito positivo de outro, já o Direito Uniforme dirigido resulta de esforço comum

de dois ou mais Estados no sentido de uniformizar certas instituições jurídicas, geralmente por

causa de sua natureza internacional.90

Pasquale Mancini, jus-internacionalista italiano que criou importante escola de direito

internacional privado, liderou um entusiástico movimento em prol da adoção do DireitoUniformizado, mediante a aprovação de tratados internacionais, e Ernst Zittelmann, uma das

principais figuras do jus-internacionalismo alemão, advogou o “weltrech”, um direito mundial

uniforme. No Brasil, João Monteiro defendeu o Direito Uniformizado com veemência.

Segundo Jacob Dolinger, o Direito Uniforme dirigido:

Estabelece regras materiais, substanciais, diretas, que se aplicarãouniformemente aos litígios, às situações jurídicas que venham a ocorrer em duas oumais jurisdições, enquanto o Direito Internacional Privado é composto de regrasindiretas, que apenas indicam qual direito substancial – dentre sistemas jurídicoscontendo normas divergentes – haverá de ser aplicado. Aquele é direito, este, direito

sobre direito.

91

87 DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado: parte geral. 8. ed. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar,2005, p. 34.

88 MONTESQUIEU, O espírito das leis, livro I, cap. 3. Op. Cit. DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado: parte geral. 8. ed. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 34.


90 Idem, p. 35.91 Idem, p. 36.



38

O entusiasmo pela uniformização que tomou conta de preeminentes juristas no fim do

século XIX, e também no século XX, foi sendo amortecido pelo realismo com que se passou a

reconhecer e proclamar sua inexeqüibilidade, tachando-o de utópico. Pacificou-se a doutrina,

que reconhece hoje a impraticabilidade de direcionar em sentido uniforme as instituições de

Direito Civil, dependentes em cada país de antecedentes, tradições, influências e necessidades

diversas. Para Jacob Dolinger, ou este fenômeno se dá espontaneamente, ou não se verifica.

O mesmo não ocorre com o Direito Comercial e disciplinas afins em que os interesses

coincidem, tornando possível, e quiçá até necessária, a uniformização de certas instituições

jurídicas. Tem-se, então, o Direito Uniforme dirigido, ou Direito Uniformizado, fruto de

entendimentos entre Estados que se concentram nas atividades econômicas de natureza

internacional. Por isso existem as convenções internacionais que regem a uniformização de

regras sobre compra e venda internacional, transportes, correspondência postal, propriedadeindustrial, direito marítimo e aéreo, direito monetário-cambial, e outras novas disciplinas que

vão compondo o chamado “Direito Econômico Internacional”.92

3.1.1.1 Métodos do Direito Internacional Privado

Modernamente, o Direito Internacional Privado utiliza dois métodos para resolver as

relações jurídicas internacionais: o método uniformizador que uniformiza e soluciona, e o

método conflitual, que coordena e harmoniza, utilizando-se deste quando aquele se tornaimpossível. De um lado uniformiza as normas disciplinadoras do comércio internacional

(Direito Uniformizado), por meio de tratados e convenções, até onde isto seja aceitável para

os países interessados. Por outro lado, elabora fórmulas para solução dos conflitos, fórmulas

que determinem as leis internas a serem aplicadas. É o método conflitual de solução dos

conflitos, visando a harmonização, que se distingue da uniformização.93

Leonel Pereznieto Casto classifica em três os métodos seguidos pelas diversas

convenções da CIDIP (Conferências Interamericanas sobre Direito Internacional): 1. o

método da lei uniforme; 2. o tradicional método conflitual; 3. o método misto que inclui tantodisposições uniformes como conflituais.94

92 Idem, p. 37.93 Idem, p. 39.94 CASTRO, Leonel Pereznieto Castro. Possibilidades de ratificacion de las convenciones de las conferencias

especializadas interamericanas sobre derecho internacional privado. Anuário jurídico interamericano, p. 185.



39

Para melhor elucidar, Jacob Dolinger traz em seu livro as seguintes distinções:95 1)

Direito Uniforme: Instituições ou normas de caráter interno, que espontaneamente recebem o

mesmo tratamento pelas leis de dois ou mais sistemas jurídicos; em certos casos, esta

uniformidade resultará de coordenação internacional, quando então deverá ser compreendida

como Direito Uniformizado; 2) Direito Internacional Uniformizado: Atividade de caráter

internacional, objeto de convenções internacionais que uniformizam as regras jurídicas

disciplinadoras da matéria por meio de leis uniformes. Esta uniformização evita os conflitos

de 1º grau; 3) Direito Internacional Privado: Não ocorrendo os fatores acima, verificam-se

conflitos de 1º grau nas situações e relações humanas conectadas com sistemas jurídicos

autônomos e divergentes: o D.I.P. de cada país determina a aplicação de uma dentre as leis em

conflito, escolhida por um sistema de opções (regras de conexão). Este fator corresponde ao

método conflitual; 4) Direito Internacional Privado Uniformizado: Para evitar conflitos entreas regras do D. I. P. de dois ou mais sistemas (conflitos de 2º grau) criam-se as convenções

internacionais que estabelecem regras de conexão aceitas pelos países signatários,

uniformizando as suas regras de Direito Internacional Privado.

Modernamente, estes fatores colaboram entre si, completando-se. Isto é ilustrado pela

evolução das fórmulas adotadas por leis uniformes relativas à compra e venda internacional.

A primeira convenção produziu a Lei Uniforme sobre a venda de bens móveis corpóreos,

aprovada em Haia em 1964, que trazia em seu artigo 2º que “as regras de Direito

Internacional Privado são excluídas pela aplicação da presente lei, ressalvados os casos emque esta disponha de forma diversa”. Já a Convenção das Nações Unidas sobre Contratos para

Venda Internacional de Bens, aprovada em Viena em 1980, dispõe em seu artigo 7º, II, que

“questões relativas a assuntos regidos por esta Convenção que não tenham sido

expressamente solucionadas pela mesma, deverão ser solucionadas de acordo com os

princípios gerais em que a Convenção se baseia, ou, na ausência de tais princípios, de acordo

com a lei aplicável por força das regras de direito internacional privado”.

Na primeira Convenção entendeu-se que a uniformização convencional das regras

sobre compra e venda internacional excluía totalmente o método conflitual. Já a segundailustra o moderno Direito Internacional Privado em que os dois métodos operam em

colaboração, o conflitual suprindo as falhas eventuais do uniformizador.96


96 Idem.



40

Na elaboração do Direito Internacional Uniformizado (fator 2) e do Direito

Internacional Privado Uniformizado (fator 4) recorrem ao comparativismo jurídico todos os

órgãos internacionais que trabalham em prol de UNIFORMIZAÇÃO ou HARMONIZAÇÃO,

como a Conferência de Direito Internacional Privado de Haia, o UNIDROIT, e os órgãos

especializados das Nações Unidas, principalmente a UNCITRAL (Comissão das Nações

Unidas para o Direito do Comércio Internacional.97

3.1.2 Níveis de harmonização

A submissão gradual das legislações dos Estados-partes à harmonização não

representa mera formalidade, mas a necessidade de adequação dos ordenamentos jurídicos

internos à realidade integracionista. No que se tange a tal gradação harmonizatória, observa-sea existência de três níveis, considerando-se a harmonização legislativa em sentido amplo

como um processo que implica: 1) coordenação; 2) harmonização em sentido estrito; e 3)

uniformização.

A coordenação relaciona-se à fixação de estratégias comuns entre os Estados que

integram blocos ou mercados, visando ao estabelecimento de um certo equilíbrio entre suas

disposições normativas, minimizando as diferenças mais acentuadas, mediante adoção de

medidas isoladas pelos Estados envolvidos. Sendo assim, estes decidem realizar determinadas

medidas que julgam, de comum acordo, serem necessárias à consecução dos objetivos do processo de integração ao qual estão filiados.98

Por seu turno, a harmonização em sentido estrito cuida de estabelecer princípios

legislativos a serem obedecidos por cada país, tendo como objeto suprimir ou amenizar as

diferenças entre as disposições de direito interno, de modo a torná-las compatíveis. A partir

do momento em que se implementa a harmonização, tem-se como pressuposto já ter sido

realizada a aproximação legislativa entre os Estados envolvidos através da coordenação, a

qual constitui a base para a implementação da harmonização propriamente dita.99

Considera-se a uniformização, o último estágio no processo de harmonizaçãolegislativa que pode ser alcançado pelos Estados envolvidos no ideal integracionista. Tal etapa


98 BALTHAZAR, Ubaldo César. Análise dos conceitos de base preliminares à idéia de um mercado comum nocone sul. Florianópolis: Seqüência n. 29. 05 dez. 1995.

99 Idem.



41

avançada de harmonização é caracterizada pela total igualdade das legislações internas e

pressupõe mais do que uma aproximação, exigindo uma identidade de texto.

Uniformizar, em seu sentido semântico, significa tornar idêntico, invariável, o objeto

que, no presente caso, configura-se na legislação interna dos Estados participantes do

processo integracionista.100

É de se registrar, por outro lado, que alguns doutrinadores não fazem esta distinção

rígida quanto à gradação da harmonização legislativa em três níveis, utilizando, praticamente,

os termos harmonização, coordenação e aproximação como expressões que conferem o

mesmo sentido harmonizatório em sentido amplo101. Tal uso indiscriminado das referidas

expressões é extraído da referida citação do autor: "para harmonizar, ou coordenar as

legislações, é preciso aproximá-las, torná-las semelhantes ou similares em seu conteúdo. A

aproximação é o meio de realizar a coordenação e a harmonização das legislações”. Ademais,não se pode considerar as referidas expressões como sendo noções estanques, divididas por

barreiras semânticas. Porque a aproximação constitui um princípio e um método de ação, dos

quais fazem parte a coordenação e a harmonização das legislações.102

3.1.3 Importância da harmonização

O movimento de integração internacional não é exclusivo das economias de países

capitalistas desenvolvidos, mas também se verifica nos países em via de desenvolvimento enos países do Leste Europeu e na China. Este elevado grau de internacionalização das

economias nacionais explica a importância, o interesse e a complexidade do comércio

internacional. Por uma razão muito simples, é o comércio internacional que possibilita as

múltiplas trocas operadas entre os países.103

Como exemplo, as vantagens da harmonização jurídica na União Européia têm dois

efeitos distintos: os efeitos diretos, como aqueles de melhor proteção ao credor em matéria de

direito societário, da liberdade de estabelecimento, reconhecimento da sociedade em toda a

comunidade, controle bancário e acesso ao mercado de capitais e à bolsa de valores. E osefeitos indiretos, muito mais importantes, como os da imposição do direito europeu como tal,

100 Idem.101 Idem.102 Idem.103 MARQUES, Frederico. Comércio internacional. Disponível em: <http://www.dip.com.br/index.php?opt

ion=com_content&task=view&id=20&Itemid=33>. Acesso em 20 abr 2008.



42

e a aproximação de sistemas jurídicos-societários distintos, o que resulta em benefício dos

credores e, também dos próprios sócios.104

3.2 DIREITO DO COMÉRCIO INTERNACIONAL

O Direito do Comércio Internacional tem por objeto todas as relações de comércio que

possuam um elo com mais de um Estado. Sua finalidade é estudar as relações jurídicas

comerciais que ultrapassam as fronteiras nacionais desses Estados. Visa, assim, regular o

aspecto jurídico das relações comerciais internacionais, sendo considerado como um tipo

especial de direito internacional. Em vista disto, o direito do comércio internacional possui

elementos caracterizadores do direito internacional público, uma vez que é, na grande maioria

das vezes, instituído através de acordos e tratados internacionais, que são celebrados pelosEstados; do direito internacional privado, uma vez que é este que vai regular a relação jurídica

entre as partes, no que diz respeito à indicação da lei aplicável ao caso, da jurisdição

competente e da capacidade das partes, dentre outras; e dos usos e princípios de direito

universalmente reconhecidos e utilizados no comércio internacional.105

Dessa forma, o direito do comércio internacional é constituído de acordos

internacionais, normas de direito uniforme, como, por exemplo, a Convenção para a Compra e

Venda Internacional de Mercadorias da ONU (Viena, 1980) e as denominadas leis modelos;

leis nacionais que regem, por exemplo, as contratações e a regulamentação interna sobrecomércio exterior e normas de direito internacional privado material; e os usos e princípios do

comércio internacional.106

São fontes, do que hoje é chamado de Direito do Comércio Internacional, aquelas que

têm por origem um órgão internacional, como as Convenções firmadas no âmbito da

UNCITRAL, das CIDIP’s, convenções bilaterais, constituindo-se de tratados ou convenções.

Tratados multilaterais são os elaborados por organismos internacionais dedicados à

uniformização de regras de conflito e de regras materiais, como a Conferência de Haia,

UNCITRAL (Comissão das Nações Unidas para o Direito do Comércio Internacional). Emseu âmbito encontram-se a Convenção de Nova Iorque sobre o Reconhecimento e Execução

104 ARAÚJO e MARTINEZ. Análise comparada da integração no mercosul e na união européia. Disponível em:<http://www.ufsm.br/mila/publicacoes/reppilla/edicao02-2005/2005%20-%20artigo%201.pdf>. Acesso em:16 out 2008.

105 MARQUES, Frederico. Direito do Comércio Internacional. Direito Internacional Privado, Rio de Janeiro.Disponível em: <http://www.dip.com.br/index.php?option=com_content&task=view&id =34&Itemid=43>.Acesso em: 6 mar. 2008.

106 Idem.



43

de Laudos Arbitrais Estrangeiros, de 1958, a Convenção de Viena sobre a Compra e Venda

Internacional de Mercadorias, de 1980, em vigor desde 1988, Convenção de Hamburgo sobre

Direito Marítimo, entre outras.107

A principal função do direito do comércio internacional é fornecer, ao lado dos demais

ramos do direito, o aparato jurídico necessário à realização das negociações e contratações

internacionais que os agentes econômicos entenderem realizar, incentivando-as e reduzindo

seus custos, promovendo, assim, o desenvolvimento econômico e social da sociedade,

nacional e internacional.

É certo que o desenvolvimento e aprimoramento do que, hoje, constitui o direito do

comércio internacional não ocorreu, em razão tão somente da evolução das práticas

comerciais internacionais e necessidades da sociedade atual, ou, simplesmente, em virtude da

similaridade existente em importantes áreas do direito como, por exemplo, no direitocontratual, mas também em razão dos diversos esforços empreendidos pela comunidade

jurídica, no sentido de uniformizar e harmonizar o direito do comércio internacional.108

3.3 PROPOSTAS DE HARMONIZAÇÃO EXISTENTES

3.3.1 Unidroit

O Instituto Internacional para a Unificação do Direito Privado (UNIDROIT) é umaorganização intergovernamental independente, com sede em Roma, cujo objetivo consiste em

estudar os meios de harmonizar e de coordenar o direito privado entre os Estados e de

preparar gradualmente a adoção por estes de uma legislação de direito privado uniforme. Foi

criado em 1926, como órgão auxiliar da Sociedade das Nações, tendo sido objeto de

reformulação em 1940, após dissolução desta organização, com base num acordo multilateral,

o Estatuto orgânico do Unidroit.109

O Instituto tem, entre os seus membros, Estados que pertencem aos cinco continentes

e que representam diversos sistemas jurídicos, econômicos e políticos. Atualmente, sãocinqüenta e oito os Estados membros do UNIDROIT: África do Sul, Alemanha, Argentina,

107 MARQUES, Frederico. Fontes do Direito Internacional. Direito Internacional Privado, Rio de Janeiro.Disponível em: <http://www.dip.com.br/index.php?option=com_content&task= view&id=22&Itemid =35>.Acesso em: 6 mar. 2008.

108 MARQUES, Frederico. Direito do Comércio Internacional. Direito Internacional Privado, Rio de Janeiro.Disponível em: <http://www.dip.com.br/index.php?option=com_content&task=view&id =34&Itemid=43>.Acesso em: 6 mar. 2008.

109 GDDC, Gabinete de documentação e direito comparado. Cooperação internacional, Unidroit. Disponível em<http://www.gddc.pt/cooperacao/materia-civil-comercial/unidroit.html#origem>. Acesso em 14 out 2008.



44

Austrália, Áustria, Bélgica, Bolívia, Brasil, Bulgária, Canadá, Chile, China, Chipre,

Colômbia, Croácia, Cuba, Dinamarca, Egito, Eslováquia, Eslovênia, Espanha, Estados Unidos

da América, Federação Russa, Finlândia, França, Grécia, Hungria, Índia, Irão, Iraque, Irlanda,

Israel, Itália, Japão, Iugoslávia, Luxemburgo, Malta, México, Nicarágua, Nigéria, Noruega,

Paquistão, Paraguai, Países-Baixos, Polônia, Portugal, República da Coréia, República Checa,

Romênia, Reino Unido, São Marino, Santa Sé, Senegal, Suécia, Suíça, Tunísia, Turquia,

Uruguai e Venezuela.110

De acordo com o disposto no Estatuto orgânico, o objeto do Unidroit é, como o seu

nome indica, a unificação do direito privado. Convem, no entanto, reconhecer algumas

dificuldades na definição correta dos limites relativos à matéria tratada, sendo possível

verificar, excepcionalmente, certas incursões no domínio do direito público. Por outro lado, o

Instituto está tradicionalmente aberto para a uniformização do direito material e esforça-se por apenas recorrer, ocasionalmente, a regras de conflitos de leis, nos textos de legislação

uniforme.111

O Estatuto independente do Unidroit permite-lhe concentrar-se, sobretudo, nos

aspectos estritamente jurídicos e técnicos da unificação, o que se poderá verificar pela escolha

dos temas que figuram no seu programa de trabalho e pelos métodos de trabalho utilizados. A

decisão do Conselho de Direção de inscrever um tema no programa de trabalho resulta da

necessidade da unificação sentida a nível internacional numa determinada matéria, mas ao

mesmo tempo da idéia de que as divergências entre os diversos sistemas jurídicos poderiamser conciliadas e as reservas dos Governos a renunciar a regras do seu direito interno em

proveito de disposições de compromisso, poderiam ser superadas. Em conseqüência, se o

objetivo teórico é o da mais larga harmonização possível, as soluções propostas devem muitas

vezes ser limitadas e prudentes, tendo em conta as hipóteses de aceitação pela comunidade

internacional. Estas considerações presidem também à forma subtil que reveste a

regulamentação elaborada e o campo de aplicação que lhe é atribuído.

O instrumento tradicionalmente utilizado tem sido, dado o seu caráter imperativo, a

Convenção Internacional. Saliente-se, contudo, que as disposições nela contidas sãosusceptíveis de ser objeto de reservas, as quais constituem, em certa medida, uma relativa

renúncia ao objetivo original da harmonização ou unificação, mas que surgem como

necessárias para acautelar soluções de compromisso. Tal não exclui que sejam utilizados

outros instrumentos, como, por exemplo, a lei modelo ou a recomendação, que conterão

110 Idem.111 Idem.



45

propostas que os Estados são convidados a tomar em consideração no momento da elaboração

de regulamentação interna sobre a matéria tratada, ou ainda códigos de conduta ou contratos

tipo destinados diretamente aos meios profissionais.

Desde a sua constituição, o Unidroit elaborou cerca de setenta estudos e projetos nos

principais ramos do direito, abordando temas como a venda e matérias conexas, o crédito, os

transportes, a responsabilidade civil, o direito processual e o turismo.112

Muitos dos seus trabalhos resultaram em Convenções Internacionais. Eis as

Convenções Internacionais preparadas pelo Unidroit e aprovadas em Conferências

diplomáticas convocadas por Estados membros:113 Convenção da Haia de 1964 sobre a

formação de contratos de venda internacional de objetos mobiliários corpóreos e sobre a

venda internacional de objetos mobiliários corpóreos; Convenção de Bruxelas de 1970,

relativa ao contrato de viagem; Convenção de Washington de 1973, relativa à lei uniformesobre a forma de um testamento internacional; Convenção de Genebra de 1983, sobre a

representação em matéria de venda internacional de mercadorias; Convenções do Unidroit de

1988 (adotadas em Ottawa) sobre o leasing internacional e sobre o factoring internacional;

Convenção do Unidroit de 1995 (adotada em Roma) sobre os bens culturais ilicitamente

exportados ou roubados.

3.3.2 Uncitral

Trata-se de Comissão das Nações Unidas para o Direito Comercial Internacional. Foi

estabelecida pela Assembléia Geral da ONU em 1966. Ao criar este órgão, a ONU

reconheceu que as disparidades nas leis nacionais sobre o comércio internacional criaram

obstáculos para o fluxo de comércio e julgou que a UNCITRAL poderia ser o instrumento

pelo qual a ONU teria um papel mais ativo na redução ou eliminação de tais obstáculos.

A ONU delegou à UNCITRAL a função de promover a progressiva harmonização e

unificação das leis de comércio internacional. A Comissão tem sido o órgão principal no

sistema das Nações Unidas no campo das leis internacionais de comércio.114 A Comissão é composta de 60 países-membros eleitos pela Assembléia Geral da

ONU. A composição do órgão é estruturada de forma que possa ser representativo das várias

112 Idem.113 GDDC, Gabinete de documentação e direito comparado. Cooperação internacional, Unidroit. Disponível em

<http://www.gddc.pt/cooperacao/materia-civil-comercial/unidroit.html#origem>. Acesso em 14 out 2008.114 UNCITRAL. Sítio oficial na internet. Disponível em: <www.uncitral.org>. Acesso em 16 out 2008.



46

regiões geográficas do planeta e dos seus principais sistemas econômicos e legais. Os

membros são eleitos por 6 anos, mas há a renovação de metade da Comissão a cada três anos.

3.4 INSEGURANÇA JURÍDICA É OBSTÁCULO AO DESENVOLVIMENTO

Vive-se em uma época em que os contratos tradicionais estão sendo rapidamente

aperfeiçoados em virtude da necessidade de um comércio cada vez maior, eficaz e confiável.

Conforme posicionamento de Wagner Pedro:

A confiabilidade nas negociações de cunho internacional está diretamenterelacionada ao próprio desenvolvimento do país, pois é através desses contratos, namaioria das vezes de valores monetários inebriantes, que impulsionam odesenvolvimento econômico, principalmente, nos países em desenvolvimento. Oscontratos internacionais que antes eram exceções hoje são as regras.115

Haroldo Pabst justifica a uniformização da seguinte forma:A transformação do mundo, em que nossos vizinhos não são mais os

habitantes de uma cidade próxima, mas os de cidades de países próximos e em que adistância geográfica perde sentido, exige uma conformação de regras jurídicas

básicas para estruturar os negócios inter-regionais, para dar segurança jurídica aoscontratantes e para proteger a parte fraca da relação jurídica [...] a harmonização

jurídica é instrumento ideal para aceitar todo o processo de integração no momentomesmo em que este está ocorrendo116.

Desta forma, conclui-se que a inércia legislativa sobre esta matéria acarretará a

diminuição do fluxo das negociações estrangeiras, pois a confiança e o prestígio jurídico

poderão ser abalados, gerando reflexos na economia estatal, pois o direito internacional estádiretamente ligado às práticas mercantis muito além das fronteiras nacionais.

3.5 DESENVOLVIMENTO PELO AUMENTO DAS RELAÇÕES COMERCIAIS

O comércio internacional é reconhecido como um importante motor de crescimento na

economia mundial e globalização. O desafio chave é maximizar o potencial do comércio de

bens e serviços para os países em desenvolvimento, de modo a torná-los capazes de alcançar o

crescimento sustentável, o desenvolvimento e a redução da pobreza. A receita previsível ecrescente do comércio pode atenuar substancialmente os constrangimentos de câmbio de

115 Idem.116 PABST, Haroldo. In Araújo e Martinez, Análise comparada da integração no mercosul e na união européia.

Disponível em: <http://www.ufsm.br/mila/publicacoes/reppilla/edicao02-2005/2005%20%20artigo%201.pdf>. Acesso em: 16 out 2008.



47

moeda estrangeira enfrentados pelos países em desenvolvimento, reduzir a dependência à

ajuda estrangeira, e aliviar o fardo da dívida externa.

Um desempenho melhor no comércio pode contribuir para elevar os níveis de

investimentos internos e estrangeiros, fortalecer e diversificar a base econômica e acentuar a

eficiência na alocação de recursos, por meio de uma maior competição. O comércio pode

proporcionar um ímpeto importante para o fortalecimento da base científica e tecnológica do

país e promover inovações, as quais estão entre os determinantes principais de um conteúdo

local maior, intensificando as atividades de valor agregado doméstico e melhorando o retorno

sobre os fatores de produção. O comércio pode deslanchar a capacidade e o espírito

empreendedor. Ao aumentar o emprego produtivo, o comércio pode criar novas oportunidades

para os pobres e expandir as perspectivas de uma participação mais benéfica das mulheres nas

atividades econômicas. Pode até mesmo assegurar o acesso dos pobres a alimentos,medicamentos essenciais e serviços sociais básicos.

Há, contudo, custos no curto e longo prazo, associados com o comércio internacional e

a liberalização do comércio, que exigiriam um ajuste. Por exemplo, haverá uma contínua

necessidade de se considerar a perda de emprego, a substituição da produção local, a erosão

das preferências e a exposição à volatilidade do mercado mundial.

Conforme consta da Conferência das Nações Unidas para o Comércio e

Desenvolvimento:

Assegurar os ganhos de desenvolvimento a partir do comérciointernacional depende das políticas nacionais dos próprios países emdesenvolvimento. Um ambiente econômico internacional positivo ecapacitador e políticas coerentes, complementares e corroborantes dos

países desenvolvidos são, também, determinantes fundamentais paraatingir tais ganhos.117

Desta forma, se for para maximizar os benefícios do comércio internacional e da

liberalização do comércio e minimizar os custos, são pré-requisitos as políticas de

desenvolvimento e de comércio, coerentes e focadas com clareza, a níveis doméstico e

internacional, assim como os mecanismos de apoio e as redes de segurança social.

117 Conferência das Nações Unidas para o comércio e o desenvolvimento. Décima primeira sessão, 2004, SãoPaulo. Disponível em: <http://www.unctad.org/pt/docs/td397_pt.pdf> Acesso em 25 abr. 2008.



48

CAPÍTULO 4

HARMONIZAÇÃO LEGISLATIVA NO MERCOSUL

Este capítulo analisará os aspectos da integração almejada quando da criação do

Mercosul e sua relevância enquanto “bloco econômico”. Buscará demonstrar a possibilidade

de aplicação da uniformização legislativa nas relações comerciais existentes entre os países

que compõe o Mercosul.

4.1 O MERCOSUL

A República Argentina, a República Federativa do Brasil, a República do Paraguai e a

República Oriental do Uruguai assinaram, em 26 de março de 1991, o Tratado de Assunção,criando o Mercado Comum do Sul. O Mercosul é a União Aduaneira (livre comércio

intrazona e política comercial comum) entre os referidos países. Desde 2006, porém, a

Venezuela tenta também fazer parte deste bloco. Em 16/08/2008, Hugo Chávez, em entrevista

veiculada em jornal de grande circulação, pediu que Brasil e Paraguai aprovem a Venezuela

no Mercosul, já que sua entrada no bloco está pendente nos Congressos dos dois países. "Não

vamos desistir por isso, de fato já estamos no Mercosul, mas falta essa passagem jurídica

internacional, que é fundamental", apontou o líder venezuelano118. A aprovação do Protocolo

de Adesão da Venezuela, que foi assinado em julho de 2006, está pendente nos Parlamentostanto do Brasil quanto do Paraguai, depois de ter passado e sido aprovada pelos congressos de

Argentina e Uruguai.

As discussões para a constituição de um mercado econômico regional para a América

Latina remontam ao tratado que estabeleceu a Associação Latino-Americana de Livre

Comércio (ALALC) desde a década de 1960. Esse organismo foi sucedido pela Associação

Latino-Americana de Integração na década de 1980. À época, a Argentina e o Brasil fizeram

progressos na matéria, assinando a Declaração de Iguaçu (1985), que estabelecia uma

comissão bilateral, à qual se seguiram uma série de acordos comerciais no ano seguinte. OTratado de Integração, Cooperação e Desenvolvimento, assinado entre ambos os países em

1988, fixou como meta o estabelecimento de um mercado comum, ao qual outros países

118 G1. Notícias. Mercosul. Disponível em: <http://g1.globo.com/Noticias/Economia_Negocios/0,,MUL 726306-9356,00-CHAVEZ+PEDE+QUE+BRASIL+E+PARAGUAI+APROVEM+A+VENEZUELA+NO+MERCOSUL.html>. Acesso em: 27 set. 2008.



49

latino-americanos poderiam se unir. Com a adesão do Paraguai e do Uruguai, os quatro países

se tornaram signatários do Tratado de Assunção (1991).119

Os Estados-partes do Mercosul compartilham uma comunhão de valores que encontra

expressão nas sociedades democráticas, pluralistas, defensoras das liberdades fundamentais,

dos direitos humanos, da proteção do meio ambiente e do desenvolvimento sustentável,

incluindo seu compromisso com a consolidação da democracia, a segurança jurídica, o

combate à pobreza e o desenvolvimento econômico e social com eqüidade.120

Assim, o objetivo primordial do Tratado de Assunção é a integração dos quatro

Estados Partes, por meio da livre circulação de bens, serviços e fatores produtivos, do

estabelecimento de uma tarifa externa comum e da adoção de uma política comercial comum,

da coordenação de políticas macroeconômicas e setoriais e da harmonização de legislações

nas áreas pertinentes, para alcançar o fortalecimento do processo de integração. Na Reunião de Cúpula de Presidentes de Ouro Preto, em dezembro de 1994, aprovou-

se um Protocolo Adicional ao Tratado de Assunção - o Protocolo de Ouro Preto - pelo qual se

estabelece a estrutura institucional do Mercosul, dotando-o de personalidade jurídica

internacional. Em Ouro Preto adotaram-se os instrumentos fundamentais de política comercial

comum que regem a zona de livre comércio e a união aduaneira que caracterizam hoje o

Mercosul, encabeçados pela Tarifa Externa Comum.121

Dessa forma, os Estados Partes iniciaram nova etapa, em que a zona de livre comércio

e a união aduaneira constituem passos intermediários para alcançar um mercado único quegere um maior crescimento de suas economias, aproveitando o efeito multiplicador da

especialização, das economias de escala e do maior poder de negociação do bloco.

O Mercosul tem como estados associados a Bolívia (1996), Chile (1996), Peru (2003),

Colômbia (2004) e Equador (2004). O status de associado se estabelece por acordo bilaterais,

denominados Acordos de Complementação Econômica, firmados entre o Mercosul e cada

país associado. Nesses acordos se estabelece um cronograma para a criação de uma zona de

livre comércio com os países do Mercosul e uma gradual redução de tarifas entre o Mercosul

e os países signatários. Além de poder participar na qualidade de convidado nas reuniões dosorganismos do Mercosul e efetuar convênios sobre matérias comuns122.

119 Wikipédia, a enciclopédia livre. Mercosul. Disponível em: <http://pt.wikipedia.org/wiki/Mercosul>. Acessoem: 27 set. 2008

120 Idem.121 Idem.122 Idem.



50

O Mercosul foi constituído como uma união aduaneira, fato que marcou mudanças

fundamentais para as economias da região. No Portal Oficial do Mercosul, disponível na rede

mundial de computadores, encontram-se descritas as principais mudanças advindas da criação

deste bloco, dentre as quais destacam-se123:

Em primeiro lugar, gera um compromisso muito importante entre os quatro países, o

que se reflete em uma tendência natural ao disciplinamento conjunto das políticas econômicas

nacionais, assegurando condutas previsíveis e não prejudiciais para os sócios.

Em segundo lugar, e estreitamente ligado ao mencionado no parágrafo anterior, existe

uma tarifa externa comum. A necessidade de que eventuais modificações dos níveis de

produção dos setores produtivos devam ser resolvidas de comum acordo entre as quatro partes

impõe um novo estilo às políticas comerciais nacionais. Desse modo, estas devem ser menos

discricionárias e mais coordenadas, o que proporciona um marco de maior previsibilidade ecerteza para a tomada de decisões dos agentes econômicos.124

Em terceiro lugar, é possível afirmar que a nova política comercial comum tende a

fortalecer e reafirmar os processos de abertura e inserção nos mercados mundiais que

atualmente vêm sendo realizados individualmente pelos quatro sócios. O Mercosul não foi

criado como uma fortaleza com vocação de isolamento, ao contrário, foi concebido como

asseguramento da inserção de nossos países no mundo exterior.

Em quarto lugar, as empresas do mundo todo têm hoje o Mercosul em sua agenda

estratégica; a união aduaneira representa um salto qualitativo decisivo para os agenteseconômicos.125

Em quinto lugar, e a partir dos quatro elementos anteriormente enunciados - maior

compromisso, certeza na estrutura tarifária, não isolamento dos fluxos de comércio

internacional e salto qualitativo - consegue-se reduzir o risco para investir no Mercosul,

fomentando assim novos investimentos de empresas regionais e estrangeiras que tentam

aproveitar as vantagens e as atrações do mercado ampliado.126

A captação dos investimentos é um dos objetivos centrais do Mercosul. Num cenário

internacional tão competitivo, onde os países se esforçam para proporcionar condiçõesatraentes aos investidores, a formação de uma união aduaneira é uma "vantagem competitiva"

fundamental, pois cria espaço muito propício para a atração de capitais. Apesar de todas as

123 Mercosul. Portal Oficial. Disponível em: <http://www.mercosur.int/msweb/portal%20intermediario/pt/index.htm>. Acesso em: 27 set. 2008.

124 Idem.125 Idem.126 Idem.



51

dificuldades derivadas do difícil cenário econômico internacional e dos inconvenientes

resultantes dos processos de reestruturação das economias internas, o Mercosul tem sido um

dos principais receptores mundiais de investimento estrangeiro direto.

Além disso, no ano 2000 os Estados Partes do Mercosul decidiram encarar uma nova

etapa no processo de integração regional denominada "Relançamento do Mercosul", tendo

como objetivo fundamental reforçar a União Aduaneira tanto em nível intracomunitário como

no relacionamento externo. Neste âmbito, os Governos dos Estados Partes do Mercosul

reconhecem o papel central que desempenham a convergência e a coordenação

macroeconômica para o sensível progresso do processo de integração. Desse modo, procura-

se adotar políticas fiscais que assegurem a solvência fiscal e políticas monetárias que

garantam a estabilidade de preços.127

Outrossim, na agenda do relançamento do bloco, os Estados Partes decidiram dar prioridade ao tratamento das seguintes áreas temáticas, com o objetivo final de aprofundar o

caminho em direção à conformação do Mercado Comum do Sul: Acesso ao mercado;

Agilização dos trâmites em fronteira; Incentivos aos investimentos, à produção e à

exportação, incluindo as Zonas Francas, a admissão temporária e outros regimes especiais;

Tarifa Externa Comum; Defesa Comercial e Defesa da Concorrência; Solução de

controvérsias; Incorporação da normativa Mercosul; Fortalecimento institucional do bloco;

Relações externas.128

Avançou-se em vários destes temas, como por exemplo, o Protocolo de Olivos para aSolução de Controvérsias, o que demonstra a vontade dos Estados Partes de continuar a

consolidação e aprofundamento do Mercosul.

4.1.1 O Mercosul enquanto modelo de integração

Em 1991 foi assinado o Tratado de Assunção129 que faz referência ao fato de que a

ampliação das atuais dimensões dos mercados nacionais dos Estados-partes, através da

127 Idem.128 Idem.129 Tratado de Asunción- Tratado para la constitucion de un mercado comun entre la Republica Argentina, la

República Federativa del Brasil, la República del Paraguay y la República Oriental del Uruguay. - LaRepública Argentina, la República Federativa del Brasil, la República del Paraguay y la República Orientaldel Uruguay, en adelante denominados "Estados Partes"; CONSIDERANDO que la ampliación de lasactuales dimensiones de sus mercados nacionales, a través de la integración, constituye condiciónfundamental para acelerar sus procesos de desarrollo económico con justicia social; [...]TENIENDO encuenta la evolución de los acontecimientos internacionales, en especial la consolidación de grandes espacioseconómicos y la importancia de lograr una adecuada inserción internacional para sus países; EXPRESANDOque este proceso de integración constituye una respuesta adecuada a tales acontecimientos; CONSCIENTES



52

integração, constitui uma condição fundamental para acelerar seus processos de

desenvolvimento econômico com justiça social, e, que este tratado deve ser considerado como

um novo avanço no esforço tendente ao desenvolvimento progressivo da integração da

América Latina.

Jürgen Basedow define o que seria essa “integração”:

As teorias econômicas da integração podem ser remetidas ao pensamentofundamental de que a busca de vantagens comparativas de custo através da divisãodo trabalho devem ser transferidas do nível nacional para o nível internacional. Paraisso, as políticas econômicas nacionais terão que ser coordenadas, bem comorestrições que possam dificultar a transferência dos recursos econômicos, vale dizer,capital, trabalho, mercadorias e prestação de serviços além das fronteiras devem ser abolidas.130

As teorias da integração aumentaram nos últimos vinte anos, tendo em comum a base

na específica integração européia, que elas pretendem explicar e descrever. Nenhuma dessas

teorias, porém, menciona o que seria esse conteúdo da integração, sobre critérios que

possibilitem medir o estágio da integração.131

Se consideramos a integração enquanto percepção social, podem ser atribuídas ao

Direito duas funções, posto ser o Direito um instrumento para a realização da comunitarização

política e econômica, e, o próprio Direito é, em si, considerado como fenômeno cultural e

colabora dessa forma para a formação da consciência da integração.

4.2 DIREITO DO MERCOSUL

No artigo primeiro do instrumento constitutivo do Mercosul, o Tratado de Assunção

de 1991, os Estados-Partes comprometeram-se a harmonizar suas legislações, nas áreas

pertinentes, para lograr o fortalecimento do processo de integração, para a construção do

Mercado Comum. O modo pelo qual se realizaram tais objetivos ficou concretizado no

Protocolo de Ouro Preto, em1994.

O art. 41 do Protocolo de Ouro Preto (POP) identifica como fontes jurídicas primárias

do Mercosul: I) o Tratado de Assunção, os seus protocolos (incluindo o próprio protocolo de

Ouro Preto) e os instrumentos adicionais ou complementares; II) os acordos celebrados no

de que el presente Tratado debe ser considerado como un nuevo avance en el esfuerzo tendiente al desarrolloen forma progresiva de la integración de América Latina, conforme al objetivo del Tratado de Montevideo de1980; [...]EN FE DE LO CUAL, los respectivos Plenipotenciarios suscriben el presente Acuerdo en la ciudadde Montevideo, a los veintinueve días del mes de noviembre de mil novecientos noventa y uno. Disponívelem: <http://www.sre.gob.mx/dgomra/mercosur/ documentos/Asuncion_91.doc> Acesso em: 15 mar. 2008.

130 BASEDOW, Jürgen. O mercosul como modelo de integração. In: RODAS, João Grandino (Coord.).Contratos internacionais. 3. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 378.

131 Idem.



53

âmbito do tratado de Assunção; III) as decisões, resoluções e diretrizes dos respectivos órgãos

do Mercosul132. Apesar disso, a hierarquia concreta do ordenamento jurídico não está

completamente esclarecida, podendo apenas ser verificada em casos específicos, com base em

princípios gerais, considerando a finalidade dos instrumentos de integração.

Embora a maioria dos acordos seja intitulada “Protocolos”, apesar de formalmente

concluídos como “Decisões do Conselho do Mercado Comum” (CMC), eles constituem

tratados internacionais específicos, que demandam ratificação pelos Estados-partes para

vigência.133

Atualmente, nos países integrantes do Mercosul, o cumprimento das obrigações de

Direito Internacional Convencional, e por isso a prevalência do direito comunitário

internalizado, está basicamente assegurado, podendo-se identificar uma tendência no sentido

do reconhecimento geral da sua primazia. Porém, só se poderá obter segurança jurídicacompleta por via de reformas constitucionais como as que ocorreram na Argentina e no

Paraguai. Nestes dois países a primazia do direito internacional internalizado, e por isso do

direito comunitário frente ao simples direito interno, excluindo o direito constitucional, resulta

diretamente das perspectivas Constituições.134

Na Argentina, o artigo 75, n. 22, da Constituição Nacional de 1994, dispõe que “ Los

tratados tienen jerarquía superior a as leyes”, e o n. 24, do mesmo artigo, que:

Coresponde al Congreso aprobar tratados de integración que deleguencompetencias y jurisdición a organización supraestatales en condiciones de

reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrático y los derechoshumanos. Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía superior a asleyes.

No Paraguai, o artigo 137 da Constituición de Paraguay (1992), dispõe que:

La ley suprema de la República es la Constituición. Esta, los tratados,convenios y acuerdos internacionales aprobados y ratificados, as leyes dictadas por el Congreso y otras posiciones jurídicas de inferior jerarquía, sancionadas em suconsecuencia, integran el derecho positivo nacional en el orden de prelaciónenunciado.

No Brasil foi reconhecida a equivalência hierárquica entre o direito interno e o direito

internacional, incluindo a aplicação da lex specialis derogat lex generalis, conforme seobserva na decisão do STF de 28/11/1996135.

132 KLEINHEISTERKAMP, Jan. A interpretação uniforme do direito comunitário. In: RODAS, João Grandino(Coord.). Contratos internacionais. 3. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 333.

133 Idem.134 Idem.135 BRASIL Supremo Tribunal Federal. Ementa: EMENTA: EXTRADIÇÃO - CRIMES DE CORRUPÇÃO

PASSIVA E DE CONCUSSÃO - DISCUSSÃO SOBRE MATÉRIA PROBATÓRIA -INADMISSIBILIDADE - DERROGAÇÃO, NESTE PONTO, DO CÓDIGO BUSTAMANTE (ART.365, 1,



55

tais regras devam ser aplicadas. Esse objetivo se reflete ao mesmo tempo na suaapresentação formal e na política geral que os inspirou.138

Há constatação de que não há uniformidade no que concerne a aceitação da autonomia

da vontade, em matéria contratual, nos países do Mercosul. A tendência mais clara é impedir

a eleição do direito aplicável ao contrato, salvo nas arbitragens. Assim, pode-se concluir que a

aplicação dos Princípios no Mercosul, dependente que é da autonomia da vontade, sofre as

conseqüências dessa diversidade legislativa, trazendo dificuldades para a harmonização do

direito dos contratos internacionais entre esses países.139

A análise da efetividade dos Princípios nos países do Mercosul serve também para

revelar, sob o ângulo jurídico, as possibilidades e paradoxos deste processo de integração. As

possibilidades são muitas, já que o Mercosul caracteriza-se como um processo fundado no

pragmatismo e não necessariamente num modelo de integração preconcebido, como foi o caso

da integração européia.

Na medida em que já existe um nível razoável de harmonização legislativa em

algumas áreas do Mercosul, notadamente no campo da cooperação interjurisdicional, do

direito do consumidor, da responsabilidade civil e jurisdição contratual, parece que não seria

exagerado desejar a realização de esforço no sentido da harmonização das regras de conflito

em matéria contratual.140

Reconhecendo a importância dos Princípios para uma harmonização voluntária dos

contratos comerciais internacionais, faz-se necessário estabelecer regras claras nos

ordenamentos dos países-membros do Mercosul que permitam às partes contratantes o amplo

exercício da autonomia da vontade: a eleição do direito aplicável ao contrato internacional,

incluindo regras não estatais, que fazem parte da lex mercatoria141.

Como tímido exemplo dessa evolução, houve o Código Civil Argentino (1998), que

incorporou a teoria geral da compra e venda esposada na Convenção de Viena (1980). A

comissão redatora do projeto do Código Civil levou em conta os Princípios, especialmente

quanto aos critérios de interpretação aplicáveis aos contratos comerciais internacionais e

outras regras materiais. Ao contrário do Código Civil brasileiro (2002) onde salta aos olhos oanacronismo das regras pátrias de direito internacional privado, que atrelam o juiz a regras

rígidas e desconsideram a manifestação de vontade dos contratantes na eleição do direito

aplicável. A modernização, no Brasil, chega pela Arbitragem, cuja disciplina interna hoje

138 Idem.139 Idem.140 Idem.141 Ibidem, p. 460.



56

permite, amplamente, a escolha do direito aplicável à substância do litígio, incluindo a lex

mercatoria.142.

Permanece, porém, o problema, eis que nem todos os litígios internacionais são

levados aos tribunais arbitrais, mas também trazidos aos juízos estatais.

No Paraguai, a edição de uma moderna lei de arbitragem, baseada na Lei-Modelo da

Uncitral, poderá representar a porta de entrada dos Princípios Relativos aos Contratos

Comerciais Internacionais, naquele país, como atualmente ocorre no Brasil.143

No Uruguai, segundo precedentes jurisprudenciais e doutrinários, a aplicação dos

Princípios pode fazer seu caminho através da aceitação pela via indireta da autonomia da

vontade. Os Princípios também podem incorporar-se à prática jurídica do país por meio da

Convenção de Viena (1980), também firmada pela Argentina e que é um poderoso

instrumento de disseminação dessas regras uniformes.

144

Assim, no contexto do Mercosul, basta que os seus membros ratifiquem a Convenção

Interamericana sobre o Direito Aplicável aos Contratos Internacionais (México, 1994), para

que a região possa dispor de um moderno sistema de normas sobre os contratos

internacionais, incluindo a autonomia da vontade em matéria conflitual e a possibilidade de

utilização de normas gerais do comércio internacional.

Para Souza Jr. “A experiência prática revela que é na arbitragem de litígios

internacionais que os Princípios são mais eficazes e mais facilmente utilizados”145.

Embora os países do Mercosul possuam leis internas um pouco favoráveis àarbitragem, seria de grande utilidade a ratificação e entrada em vigor dos Acordos sobre

Arbitragem Comercial Internacional do Mercosul. Tais Acordos, celebrados intra-Mercosul e

entre o Mercosul e os países a ele associados, prevêem, em seu art. 10, a possibilidade de

eleição pelas partes do direito aplicável à arbitragem, bem assim de regras geralmente aceitas

no contexto do comércio internacional.

O autor Souza Jr. Ainda acrescenta:

Há, contudo, os paradoxos do processo de integração, que dificultam,também no plano jurídico, o alcance dos objetivos de uniformização ou

harmonização jurídica. Manter regras obsoletas sobre contratos internacionaisrepresenta um alto “custo” para as transações internacionais do bloco, pois talquadro não confere a certeza e estabilidade jurídicas suficientes para estimular aconfiança dos parceiros estrangeiros, numa região destinada a ser, também,

plataforma de exportação de produtos primários e manufaturados. Além disso, avontade de integração regional não pode prescindir da harmonização dos

142 Idem, p 461.143 Idem.144 Idem.145 Idem.



57

ordenamentos jurídicos nacionais, em especial em área essencial ao comérciointernacional que é a dos contratos.146

O Brasil, como maior e mais importante integrante do Mercosul, deveria liderar o

processo de modernização e harmonização das regras de conflito na região. Porém, a atitude

brasileira em prol da integração regional não guarda correspondência, no plano jurídico, à

necessidade de mudança das regras relativas à contratação internacional.

Nas palavras de Grandino Rodas:

O primitivismo e a inadequação de nossas regras de direito internacional privado são incompatíveis com o fato de o Brasil ser o condottieri no processo deintegração regional e de buscar papel destacado no processo integrativo hemisférico.Esse paradoxo recrudesce, se considerarmos que a nona economia do mundo vem,de longa data, buscando incrementar suas exportações, tendo sido proclamada,recentemente, sua indispensabilidade: “exportação ou morte” ou “exportação paraviver”. O Brasil, cuja respeitabilidade jurídica é inconteste, mesmo no planointernacional, não merece essa espantosa omissão147.

A política de livre circulação de bens, serviços, capitais e pessoas, não diz respeito

somente ao projeto de integração regional do Mercosul, mas também ao projeto de inserção

internacional desses países, no contexto de globalização econômica em vigor desde os fins do

século XX. 148

Os instrumentos jurídicos que estimulem, tanto ao nível regional quanto a nível global,

o intercâmbio de pessoas e coisas são reveladores de maturidade no que toca ao tratamento

dos parceiros estrangeiros, aos investimentos externos, porque conferem segurança e

estabilidade às relações jurídicas internacionais, cada vez mais desterritorializadas e

destacadas de um único ordenamento jurídico.

4.3 SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS NO MERCOSUL

O mecanismo de solução de controvérsias do Mercosul, passou por quatro fases

distintas até chegar a configuração atual: a) o anexo III do Tratado de Assunção; b) o

Protocolo de Brasília; c) o Protocolo de Ouro Preto; e d) o Protocolo de Olivos. Este trabalho

dará destaque ao primeiro e ao último.

146 Idem, p. 462.147 Artigo publicado no jornal Gazeta Mercantil, edição de 21 set. 2001.148 SOUZA JR., Lauro da Gama. Os Princípios do Unidroit relativos aos contratos comerciais internacionais e a

sua aplicação nos países do Mercosul. In: RODAS, João Grandino (Coord.). Contratos internacionais. 3. ed.rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p.463.



58

4.3.1 O Anexo III do Tratado de Assunção

A principal característica do sistema de solução de controvérsias do Mercosul, é o fato

dele não ser institucional, mas ad hoc. Esta primeira fase de funcionamento do órgão regulado

pelo Tratado de Assunção, teve início em 1994 e possuía prazo de vigência durante a

transição do Mercosul.

Nesta fase o mecanismo de solução de controvérsias possuía o seguinte

funcionamento: Qualquer controvérsia que surgir entre Estados-membros será resolvido

através de negociações diretas; Caso as partes não encontrassem solução, a controvérsia seria

encaminhada ao Grupo Mercado Comum (GMC), para apresentar uma solução em 60 dias; Se

o GMC não encontrar solução, o Conselho do Mercado Comum (CMC) se manifestará sobre

a disputa

149

.

4.3.2 Protocolo de Olivos

Atualmente, o Sistema de Solução de Controvérsias do Mercosul encontra-se

regulamentado no Protocolo de Olivos (PO), assinado em 18 de fevereiro de 2002 e vigente

desde 1º de janeiro de 2004. Antes do citado instrumento, aplicaram-se o Anexo III do

Tratado de Assunção e, até a entrada em vigor do PO, o Protocolo de Brasília. No âmbito

deste último, e de seu regulamento (aprovado por Decisão CMC Nº 17/98), foram ditados dezlaudos arbitrais150.

Por outro lado, existem como etapas paralelas do sistema, os procedimentos de

Consultas e Reclamações, regulamentados na Diretriz CCM Nº 17/99, e no Anexo do

Protocolo de Ouro Preto e na Decisão CMC Nº 18/02, respectivamente. Tais mecanismos são

gestionados pela Comissão de Comércio do Mercosul e pelo Grupo Mercado Comum.151

Entre as disposições mais importantes que diagramam o sistema, além do PO,

encontram-se as seguintes: Decisão CMC Nº 37/03, que aprova o Regulamento do PO;

Decisão CMC Nº 23/04, que aprova o Procedimento sobre Medidas Excepcionais e deurgência junto ao Tribunal Permanente de Revisão; Decisão CMC Nº 17/04, que aprova o

Fundo Especial de Controvérsias; Decisão CMC Nº 26/04, que define os árbitros do Tribunal

149 Mercosul. Portal Oficial. Disponível em: <http://www.mercosur.int/msweb/portal%20intermediario/pt/index.htm>. Acesso em: 27 set. 2008.

150 Idem.151 Idem.



60

férteis); a demora decorrida do processo legislativo de cada país, necessitando da

uniformização dos instrumentos jurídicos; a língua e a moeda, questões que se não for

discutida poderá tornar-se um problema para o desenvolvimento do Mercosul etc.

No tocante ao campo jurídico, o que se pretende é criar um novo Direito, de cunho

Regional, adaptado ao Neoliberalismo e integrado ao Direito Internacional, o qual também

abranja a área social. Na atual conjuntura do Mercosul, suas normas não possuem o atributo

da auto-executoriedade, dependendo de um processo de internalização nas legislações

domésticas de cada Estado-membro. Entretanto o que se percebe é que a tendência mundial,

espelhada da União Européia, é a superação das barreiras e o abandono da absoluta soberania

legislativa nacional, desregulamentando os modelos jurídicos de cada Estado, surgindo o

Direito Comunitário, visto como um instrumento de integração abrigando as estruturas de

organização comunitária e as normas que regem sua operação. Em vista do exposto, pode-seafirmar que o Mercosul somente se transformará no pretendido "Mercado Comum", depois de

efetuadas as necessárias e imprescindíveis reformas constitucionais e alterações estruturais

nos quatro países membros, o que possibilitará a vigência de um Direito Comum entre as

partes. É importante ressaltar que a harmonização das legislações está prevista no capítulo I,

artigo primeiro, do Tratado de Assunção, já mencionado.

4.4.1 Harmonização no Mercosul e Direito Comunitário na União Européia

Integrar para desenvolver consiste na pedra fundamental da cooperação entre os

povos, todavia a maneira, as formas e as estruturas jurídicas para isso vão depender do

arcabouço cultural-formativo destes povos. Assim, tem-se que a supranacionalidade consiste

em requisito do Direito Comunitário, presente na União Européia, mas ausente no Mercosul

que caracteriza-se intergovernamental.155

O Mercosul é, pois, um exemplo de Direito da Integração enquanto que o Direito

Comunitário é um paradigma para o processo integracionista que visa o Mercosul e que só a

União Européia possui atualmente. 156 O Direito da Integração é aquele encontrado nas fases iniciais e

intermediárias dos processos de integração econômica regional. É um direitodecorrente de tratados internacionais entre Estados soberanos que criam zonaseconômicas privilegiadas com maior ou menor vinculação entre seus integrantes. Jáo Direito Comunitário pressupõe um estágio bastante avançado de interação

155 KOBE, Ana Carolina de Almeida. A supranacionalidade e a harmonização legislativa dos Estados-partes domercosul. Universo Jurídico, Paraná, 15 jun. 2000. Disponível em: <http://www.uj.com.br/publicacoes/doutrinas/default.asp?action=doutrina&coddou=591>. Acesso em: 20 out. 2008.

156 Idem.



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econômica, política, social e jurídica entre Estados soberanos. É um direito que só sefaz presente no processo de integração acompanhado da delegação de soberania e daformação de uma esfera político-jurídica supranacional.157

Analisando-se o arcabouço jurídico do Mercosul, constata-se que não há neste a

presença de um órgão supranacional que edite normas a serem obrigatoriamente acatadas eautomaticamente incorporadas ao ordenamento jurídico interno dos Estados-partes.158

O artigo 38 do Protocolo de Ouro Preto, que institucionalizou o Mercosul, dispõe que

os Estados-partes comprometem-se a adotar todas as medidas necessárias para assegurar, em

seus respectivos territórios, o cumprimento das normas emanadas dos órgãos do Mercosul,

porém, faz-se mister uma aproximação das legislações ou uma harmonização das mesmas.

Esta tem por objetivo suprimir ou amenizar as diferenças entre as disposições de direito

interno, na medida em que o exija o funcionamento do Mercado Comum, importa a alteração

dos respectivos conteúdos. Já a aproximação das legislações correlaciona-se com o procedimento especial para garantir o bom funcionamento do Mercado Comum. Apesar de

constituírem-se procedimentos diferentes, ambos pretendem estabelecer uma conformidade

entre as disposições legislativas que já vigoram ou irão vigorar nos Estados empenhados num

processo de integração.159

Desta maneira, é impossível que se atinja a integração do Mercosul sem a

harmonização das leis de âmbito internacional com as leis internas. A integração regional traz

benefícios e, inerentemente, certos ônus, que são compartilhados.

É de suma importância ressaltar que a consecução dos objetivos do Mercosul depende

essencialmente que suas deliberações sejam efetivamente acatadas pelos Estados-partes e,

para tanto, é indispensável existir um rápido e eficaz processo de harmonização legislativa do

direito internacional para o interno, o que na prática não vem ocorrendo em virtude das

divergências constitucionais dos países membros.160

Essas divergências trazem, para os Estados-partes, grandes incertezas em relação ao

futuro no que concerne às questões jurídico-institucionais. A falta da supranacionalidade gera

insegurança jurídica e instabilidade devido a uma não interpretação e aplicação uniforme das

normas e provoca a falta de confiabilidade externa em decorrência do risco efetivo ao

princípio basilar do direito internacional, o pacta sunt servanda. Além do mais, por serem os

tratados submetidos, em todos os Estados-partes, ao princípio lex posterior derogat priori,

157 Idem.158 Idem.159 Idem.160 Idem.



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uma alteração legislativa poderia provocar o descumprimento crônico dos compromissos ora

assumidos.

A incompatibilidade dos ordenamentos jurídicos internos dos Estados-partes

apresenta-se como um empecilho a uma real integração político-econômica do bloco.

4.4.2 Perspectivas para o Bloco

Muitos autores têm se manifestado quanto às perspectivas para a regulamentação do

Mercosul.

Opina Jürgen Samtleben:

Sem entrar aqui na discussão da problemática constitucional nos diferentesEstados-membros, não vejo pelo momento o perigo de grandes choques entre direito

comunitário e constitucional, devido ao princípio de consenso que rege a atuaçãodos órgãos comuns. De outro lado, é notável o esforço nos Estados-membros paracriar condições favoráveis para a integração, como se reflete na nova Constituiçãoargentina, cujo art. 75, n. 24, expressamente admite a delegação de competência e

jurisdição às organizações supraestatais161. A isso se junta o papel da jurisprudênciaque já tem reconhecido a autonomia do direito comunitário162.

Existe todo um conjunto de tendências que justificam o otimismo atual em relação ao

processo de integração, com a criação de uma Corte do Mercosul, velando pela interpretação

uniforme do direito comunitário nos Estados-membros.

Já para Monica Araújo, no Mercosul, os fatores que ensejam a formação de um

sistema jurídico central, vinculado a processos de harmonização dos blocos de mercadocomum, vem caminhando separadamente, parecendo desconhecer a indubitável relação entre

os processos de integração econômica e da harmonização jurídica.163

Se a divisão de poderes somente exige que a lei seja suprema, norma dotada de

superioridade a respeito de qualquer outra, se faz necessário para compreender o processo de

trabalho harmonizador do processo legislativo, e de sua função em um processo de integração

econômica, a existência de uma parte largamente expositiva do fenômeno da integração,

161 “El tratado de Asunción que estabelece el Mercosur, contituye la culminación de un proceso de toma comúnde conciencia entre las naciones de la región, y es una clara definición de política legislativa que elordenamiento jurídico interno no puede contradecir, dificultar u omitir en su implementación práctica”.

162 SAMTLEBEN, Jürgen. Perspectivas para uma corte do mercosul e a experiência européia. In: RODAS, JoãoGrandino (Coord.). Contratos internacionais. 3. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais,2002, p. 329.

163 ARAÚJO, Monica Montana. Análise comparada da integração no mercosul e na união européia. Portal daUniversidade Federal de Santa Maria, Rio Grande do Sul, 20 fev. 2005. Disponível em: <http://www.ufsm.

br/mila/publicacoes/reppilla/edicao02-2005/2005%20-%20artigo%201.pdf>. Acesso em: 20 out. 2008.



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prazo, o Estado-Membro poderia ser até denunciado perante a Corte de Justiça por violação

do Tratado.

No que tange ao Mercosul, certamente, há consenso acerca da irreversibilidade do

processo de integração regional e quanto à necessidade de estabelecer-se uma estrutura

jurídica básica para que a integração possa fluir com mais facilidade e com menos atritos.

Essa harmonização é ainda mais necessária na área do direito comercial, porque a

integração é inegavelmente concretizada pela força do elemento econômico. Não se trata de

integração social ou cultural, pois o fenômeno que se apresenta, vivo e em evolução, é o da

integração econômica.167

A integração cultural e social, em menor medida, virá a reboque do fator econômico,

também por essa razão há que pugnar pela harmonização jurídica, a fim de que esse processo

evolua e possa completar-se, com base no respeito aos princípios básicos da tradição jurídica.Ademais, as novas relações mercantis têm reflexos sobre toda a sociedade, pois negócios

ruinosos ou mal regulados podem gerar danos, não só aos empresários, mas a todas as pessoas

vinculadas às empresas afetadas, desde seus empregados até às comunidades em que elas

atuam. Ao se observar todo o processo de integração do Mercosul e ao analisar os textos

emitidos pelos seus órgãos provisórios, é possível constatar a imprecisão terminológica que os

caracteriza, o que termina por criar brechas interpretativas e de aplicação, que podem vir a

favorecer, em dado momento um país determinado, em detrimento de bloco.168

Segundo Ana Carolina Kobe, a estrutura escolhida pelo Mercosul, que se difere daadotada pela União Européia, poderá constituir-se de modo mais eficaz através da adoção da

supranacionalidade, vez que introduziria uma uniformidade de interpretação e aplicação do

Direito nos Estados-partes.169

Destarte, a efetiva consolidação da integração dos Estados-partes do Mercosul tem

ainda algumas barreiras a serem transpostas. É extremamente necessário que os integrantes

entendam a necessidade de uma revisão constitucional, que permita a delegação de poderes a

órgãos supraestatais, pois só assim o bloco conseguirá realmente gozar das vantagens que

uma efetiva integração pode proporcionar, com igualdade, justiça e segurança.170

167 Idem.168 Idem.169 KOBE, Ana Carolina de Almeida. A supranacionalidade e a harmonização legislativa dos Estados-partes do

mercosul. Universo Jurídico, Paraná, 15 jun. 2000. Disponível em: <http://www.uj.com.br/publicacoes/doutrinas/default.asp?action=doutrina&coddou=591>. Acesso em: 20 out. 2008.

170 Idem.



65

CONCLUSÃO

A prática do exercício do comércio fez surgir o Direito Comercial, tendo sido

fortemente influenciado em seus primórdios pela preocupação em preservação do território e

das mercadorias nacionais pela constante ameaça de possíveis inimigos, já que as batalhas por

conquistas de territórios eram freqüentes.

Nas relações comerciais se destacam os contratos internacionais, onde, no Brasil,

prevaleceram os critérios caracterizadores da corrente jurídica, em que a internacionalidade

do contrato se verifica quando este contiver algum "elemento de estraneidade", que pode ser o

domicílio das partes, o local da execução de seu objeto ou outro equivalente. Assim, a

diferença fundamental entre os contratos internacionais e os demais contratos consiste no fato

de que no contrato internacional as cláusulas concernentes à conclusão, capacidade das partese o objeto se relacionam a mais de um sistema jurídico. A importância dos contratos

internacionais do comércio reside no fato de que são estes ferramenta hábil à concretização

das relações comercias.

Nos contratos internacionais, destacam-se os contratos de compra e venda. A Lei de

Introdução ao Código Civil, Lei nº 4.657/42, consagra, no caput do artigo 9º, o princípio da

“lex loci celebrationis”, ou seja, aplica-se a lei do país em que o contrato foi celebrado.

Cada país possui seu próprio ordenamento jurídico, aplicável em princípio dentro de

seu território, ocorre que, certas relações extrapolam esses limites, gerando conflitos de leisno espaço. Isso significa que existe a possibilidade de aplicação de mais de um sistema

jurídico para regular determinada situação. Na existência de conflito, utilizam-se os elementos

de conexão, que podem ser divididos em relação à capacidade da pessoa física, capacidade da

pessoa jurídica, aspectos extrínsecos, aspectos intrínsecos.

O Brasil, pelo disposto no artigo 7º da Lei de Introdução ao Código Civil, segue o

sistema do domicílio, em que dispõe “a lei do país em que for domiciliada a pessoa determina

as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de

família”. No que tange à capacidade da pessoa jurídica, o Direito pátrio estabelece o critériodeterminado no artigo 11 da Lei de Introdução do Código Civil, onde as organizações

destinadas a fins de interesse coletivo, como as sociedades e fundações, obedecem à lei do

Estado em que constituírem-se.

Ademais, diante da redação taxativa do artigo 9º da LICC que dispõe “Para qualificar

e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem” não se pode afirmar a

existência da autonomia da vontade para a indicação da norma aplicável, no Direito



67

No artigo primeiro do instrumento constitutivo do Mercosul, o Tratado de Assunção

de 1991, os Estados-Partes comprometeram-se a harmonizar suas legislações, nas áreas

pertinentes, para lograr o fortalecimento do processo de integração, para a construção do

Mercado Comum.

Já existe um nível razoável de harmonização legislativa em algumas áreas do

Mercosul, principalmente no campo da cooperação interjurisdicional, do direito do

consumidor, da responsabilidade civil e da jurisdição contratual, não sendo, pois, utopia

desejar a harmonização de regras de conflito em matéria dos contratos internacionais do

comércio.

Integrar para desenvolver consiste na pedra fundamental da cooperação entre os

povos, todavia a maneira, as formas e as estruturas jurídicas para isso vão depender do

arcabouço cultural-formativo destes povos. Assim, tem-se que a supranacionalidade consisteem requisito do Direito Comunitário, presente na União Européia, mas ausente no Mercosul

que se caracteriza intergovernamental. O Mercosul é, pois, um exemplo de Direito da

Integração enquanto que o Direito Comunitário é um paradigma para o processo

integracionista que visa o Mercosul e que só a União Européia possui atualmente. É

impossível que se atinja a integração do Mercosul sem a harmonização das leis de âmbito

internacional com as leis internas.

A incompatibilidade dos ordenamentos jurídicos internos dos Estados-partes

apresenta-se como um empecilho a uma real integração político-econômica do bloco. Apesar de um espetacular crescimento inicial no intercâmbio comercial, a harmonização legislativa

está apenas no início.

A harmonização é ainda mais necessária na área do direito comercial, porque a

integração é inegavelmente concretizada pela força do elemento econômico.

Ademais, tem-se que a inércia legislativa sobre a matéria acarretará a diminuição do

fluxo das negociações estrangeiras, pois a confiança e o prestígio jurídico poderão ser

abalados, gerando reflexos na economia estatal, já que o direito internacional está diretamente

ligado às práticas mercantis muito além das fronteiras nacionais.



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REFERÊNCIAS

ARAÚJO e MARTINEZ. Análise comparada da integração no mercosul e na união européia.Disponível em: <http://www.ufsm.br/mila/publicacoes/reppilla/edicao02-2005/2005%20-%20artigo%201.pdf>. Acesso em: 16 out 2008.

ARAÚJO, Elian. Contratos internacionais entre Estados e Estrangeiros, Web artigos, SãoPaulo. Disponível em: <http://www.webartigos.com/articles/3029/1/contratos-internacionais-entre-estados-e-estrangeiros/ pagina1.html>. Acesso em: 10 mar. 2008.

ARAÚJO, Monica Montana. Análise comparada da integração no mercosul e na uniãoeuropéia. Portal da Universidade Federal de Santa Maria, Rio Grande do Sul, 20 fev. 2005.Disponível em: <http://www.ufsm. br/mila/publicacoes/reppilla/edicao02-2005/2005%20-%20artigo%201.pdf>. Acesso em: 20 out. 2008.

BALTHAZAR, Ubaldo César. Análise dos conceitos de base preliminares à idéia de ummercado comum no cone sul. Florianópolis: Seqüência n. 29. 05 dez. 1995.

BAPTISTA. Luiz Olavo. Dos Contratos Internacionais. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1994.

BASEDOW, Jürgen. O mercosul como modelo de integração. In: RODAS, João Grandino(Coord.). Contratos internacionais. 3. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dosTribunais, 2002.

BERTOLDI, Dalton apud VERÍSSIMO, Dijonilson. Mercosul realidade e perspectiva. JustiçaFederal do Rio Grande do Norte, Natal. Disponível em: <http://www.jfrn.gov.br/docs/doutrina151.doc>. Acesso em: 18 mar. 2008.

BRASIL Supremo Tribunal Federal. Sentença Estrangeira Contestada. Agravo Regimental nº5847-1. Presidente Ministro Maurício Correa. Brasília, 1 de dezembro de 1999. Disponívelem: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 18 mar. 2008.

BRASIL Supremo Tribunal Federal. Ext 662 / PU. Órgão Julgador: Tribunal Pleno.Relator: Min. Celso de Mello. Brasília, 28 de novembro de 1996. Disponível em: <http://www.stf.gov.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=(@JULG%20>=%2019961127)(@JULG%20<=%2019961129)(internacional.EMEN.%20OU%20internacional.IND.)&base=baseAcordaos>. Acesso em: 24 set. 2008.

BRASIL. Tribunal de Justiça de São Paulo. Apelação nº 083.125. Relator Desembargador Ênio Santarelli Zuliani. São Paulo, 1 de dezembro de 1998. Disponível em: <http://www.tjsp.

gov.br>. Acesso em: 18 mar. 2008.CALIENDO, Jose. Particularidades na negociação de contratos internacionais. Disponívelem: <http://www.direito.unisinos.br/~caliendo/arquivos/WPM$0209.ppt>. Acesso em: 20 set.2008.

Conferência das Nações Unidas para o comércio e o desenvolvimento. Décima primeirasessão, 2004, São Paulo. Disponível em: <http://www.unctad.org/pt/docs/td397_pt.pdf>.Acesso em: 25 abr. 2008.



70

MARQUES, Frederico. Nova lex. Direito Internacional Privado, Rio de Janeiro. Disponívelem: <http://www.dip.com.br/index.php?option=com_content&task=view&id=23&Itemid=>.Acesso em: 6 mar. 2008.

Mercosul. Portal Oficial. Disponível em: <http://www.mercosur.int/msweb/portal%20

intermediario/pt/index.htm>. Acesso em: 27 set. 2008.

MONTESQUIEU, O espírito das leis, livro I, cap. 3. Op. Cit. DOLINGER, Jacob. Direitointernacional privado: parte geral. 8. ed. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.

NOTÍCIA. Diário digital de Portugal. Disponível em: <http://diariodigital.sapo.pt/dinheiro_digital /news.asp?section_id =6&id_news=96668&page=0>. Acesso em: 2 abr. 2008.

PABST, Haroldo. In Araújo e Martinez, Análise comparada da integração no mercosul e naunião européia. Disponível em: <http://www.ufsm.br/mila/publicacoes/reppilla/edicao02-2005/2005%20%20artigo%20 1.pdf>. Acesso em: 16 out 2008.

PEDRO, Wagner Osti. Direito aplicável aos contratos internacionais do comércio. Âmbito Jurídico, Rio Grande. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.ph p?n_link=revista_artigos_leitura &artigo_id=1476>. Acesso em: 10 mar. 2008.

RIBEIRO, Marilda Rosado de Sá. Batalha das formas e negociação prolongada nos contratosinternacionais. In: RODAS, João Grandino (Coord.). Contratos internacionais. 3. ed. rev.atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

RODAS, João Grandino. Contratos Internacionais. 3. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo:Revista dos Tribunais, 2002.

SAMTLEBEN, Jürgen. Perspectivas para uma corte do mercosul e a experiência européia. In:RODAS, João Grandino (Coord.). Contratos internacionais. 3. ed. rev. atual. e ampl. SãoPaulo: Revista dos Tribunais, 2002.

SOUZA JR., Lauro da Gama. Os Princípios do Unidroit relativos aos contratos comerciaisinternacionais e a sua aplicação nos países do Mercosul. In: RODAS, João Grandino (Coord.).Contratos internacionais. 3. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

STRENGER. Irineu. Contratos Internacionais do Comércio. 2. ed. rev. e atual. São Paulo:Revista dosTribunais, 1986.

Tratado de Asunción- Acuerdo en la ciudad de Montevideo, a los veintinueve días del mes de

noviembre de mil novecientos noventa y uno. Disponível em: <http://www.sre.gob.mx/dgomra/mercosur/ documentos/Asuncion_91.doc>. Acesso em: 15 mar. 2008.

UNCITRAL. Sítio oficial na internet. Disponível em: <www.uncitral.org>. Acesso em: 16out. 2008.

VERÍSSIMO, Dijonilson. Mercosul realidade e perspectiva. Justiça Federal do Rio Grandedo Norte, Natal. Disponível em: <http://www.jfrn.gov.br/docs/doutrina151.doc> Acesso em:18 mar. 2008.



71

Wikipédia, a enciclopédia livre. Mercosul. Disponível em: <http://pt.wikipedia.org/wiki/Mercosul>. Acesso em: 27 set. 2008.

XAVIER, Vítor César Silva. Contratos-tipo da compra e venda. Jornal do advogado on-line.Disponível em: <http://209.85.165.104/search?q=cache:vi67BA-k4tQJ:jornal.oabmg.o

rg.br/LerMateria.aspx%3FID Materia%3D2639+%22con tratos+internacion ais%22+%22desenvolvimento%22+%22com%C3%A9rcio%22+%22internacional%22+exporta%C3%A7%C3%B5es+direito+na%C3%A7%C3%B5es&hl=pt-BR&ct=cln k&cd=11&gl=br>. Acessoem: 10 mar. 2008.

contratos internacionais do comercio harmonizacao legislativa mo mercosul

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