contrato privado de concesiÓn
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CONTRATO PRIVADO DE CONCESIÓN
1. DENOMINACIÓN:
Muchos recurren a la expresión contrato de concesión en el
derecho privado para diferenciarlo claramente de otra figura
similar del derecho público, pero que se desenvuelve en una
órbita distinta y sujeta, portante, a una regulacón legal
diferente: la concesión para la prestación de servicios públicos.
El térimno concesión significa, en derecho público como en
derecho privado, un privilegio que puede llegar hasta un
monopolio que una parte otorga a una empresa para lograr por
su intermedio una participación más eficaz en las ventas o en la
prestación de un servicio de carácter general o colectivo.
La concesión y la duración de la actuación hacen necesario que
su actividad sea controlada e impulsada por el concedente, a fin
de organizar, racionalizar coordinar la realización de una tarea
permanente confiada a los concesionarios que se hallan así
vinculados para su realización.
En el sector privado el productor acuerda una concesión
comercial a comerciantes elegidos por él, a fin de lograr,
mediante su colaboración, una más estrecha y mejor
organización para la distribución de sus productos en el
mercado. Es decir, que así como el poder público concedente
acude al concesionario para que éste presete en forma
adecuada y bajo su propio riesgo un servicio, del mismo modo el
concedente, en derecho privado, encomienda al concesionario
un servicio de distribución y venta para llegar al mercado en la
comercialización de sus productos.
El productor, al utilizar este servicio de comercialización,
integrándolo a su empresa, lo hace pr motivos comparables a
los que tiene un ente estatal concedente que renuncia a asumir
él mismo la realización de un servicio de interés colectivo,
confiriéndolo al concesionario.
Los términos concesión, concedente y concesionario han
adquirido carta de ciudadanía en el derecho privado con un
sentido semejante al que tiene en el derecho públcio de onde,
quezás impensadamente, han sido tomados.
La concesión es un contrato con caracteres jurídicos propios, los
cuales se han ido perfilando lentamente, por lo que se hace
necesaria en el momento presente, su regulación legal en
defensa, sobre todo, del concesionario y del público.
2. CONFIGURACIÓN
En los usos comerciales de algunos países se utiliza el término
concesión para referirse tanto a la venta cuanto a la prestaicón
de servicios a terceros (dentro del ámbito del derecho privado),
como courre con la explotación de bares, restaurantes y otros
servicios que clubes y otras asociaciones prestan a sus
miembros (y también a terceros) mediante concesionarios.
Ambas relaciones contractuales .concesión para la venta y para
prestar servicios a terceros- tiene en común el hecho de que el
concesionario pone su organización comercial (actuando a
nombre, por cuenta y riesgo propios) a disposición del
concedente par acolocar sus productos en el mercado, en un
caso; o para brinda a terceros el servicio que el concedente
preiere no explotar a su riesgo, en el otro. Pero, fuera de este
aspecto común, ambas figuras difieren en cuanto a la finalidad
perseguida por la spartes, su organización, funcionalidad y
efectos frente a terceros.
3. IMPORTANCIA
La concesión aparece como un fenómeno propio en el mundo
capitalista actual donde la expansión de la gran empresa
necesita encomendar la comercialización de sus productos a
otras empresas menores que se especializan en la distribución
de tales bienes, pero con una característica muy particular: el
concedente ejerce un dominio económico sobre el concesionario
produciéndose una verdadera integración vertical de empresas,
a despecho d ela independencia jurídica que se aparenta.
Es verdad que la concesión tiene su mayor campo de aplicación
en la comercialización de auttomotres, pero también se utilia en
el comercio de otros productos.
4. CONTRATO DE CONCESIÓN PARA LA VENTA DE BIENES
FABRICADOS POR EL CONCEDENTE
Indudablemente ofrece características propias, dada la distinta
finalidad que tiene respecto de la concesión para la prestación
de servicios, Es la especie más destacable en el comercio, tanto
nacional como internacional-. En ciertos aspectos la concesión
para la venta presenta modalidades que tornan dificultosa su
clara diferenciación del franchising.
5. LA CONCESIÓN COMO UN MODO DE INTERMEDIACIÓN
Las actuales formas de intermediación en los negocios, como
actividades auxiliares para la comercialización de productos,
constituyen un fenómeno difícil de prever para algunos
legisladores. Las distintas denominaciones empleadas en la
práctica comercial –concesionario, agente, distribuidor,
representante, etc.-, no corresponden a ninguna definición legal
y suelen usarse sin mayor precisión.
Dentro del contrato de concesión encontramos al concesionario
que es un auxiliar autónomo que actúa en nombre y riesgos
propios asumiendo la calidad de verdadero comerciante. El
concesionario se desempeña como auxiliar del concedente, pero
es, a su vez, un empresario que coloca su propia organización
comercial al servicio del concedente.
6. EL CONTRATO DE CONCESIÓN Y LAS FIGURAS
CONTRACTUALES CLÁSICAS
El contrato de concesión surge como una necesidad del
comercio actual que obedece a leyes económicas distintas de
las concidas hasta los comienzos de este siglo. La actual es una
economía que se caracteriza por su rapidez, su transformación
constante, su producción masiva en escalas insospechadas, el
mercado que se amplia en forma acelerada, los avances de la
técnica, la llamada sociedad de consumo, etc. Ciertamente,
todo intento de encasillar estos fenómenos económicos en las
figuras contractuales clásicas está destinado al fracaso.
El contrato de concesión no es una compraventa sujeta a ciertas
modalidades; tampoco es, estrictamente, una locación de
servicios, no un contrato de suministro, ni uno estimatorio.
Constituye más bien una técnica de concentración de empresas
distribuidoras de los productos del concedente que forman una
red de comercialización sujeta a la organización, la coordinación
y el control impustos por el concedente. Todo lo cual crea
obligaciones no sólo entre cada concesionario con el
concedente, sino también entre los diversos concesionarios.
Resulta de lo expuesto, siguiendo la terminología cláisca, que
desde el punto de vista del derecho es un contrato innominado,
aunque con tipicidad social (o consuetudinaria).
7. CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE CONCESIÓN
Las características del contrato de concesión son los siguientes:
a) Mediante la concesión el concedente encomienda al
concesionario un servicio permanente, organizado e
integrado para la comercialización de sus productos, siendo
el concesionario el medio a través del cual el concedente
llega la mercado.
b) La concesión consiste en un acuerdo de agrupamiento
vertical, celebrado entre el productor y distribuidores, que
configura una concetración de empresas cuyo podería ejerce
el fabricante.
c) La conceisón da nacimiento a un grupo de empresas
integradas que constituyen, de ahí en adelante, una unidad
económica activa cuya organización y control está en manos
del productor o fabricante, quien proucra que los miembros
del grupo actúen en forma racional y coordinada.
d) El concesionario enajena en todo o en parte su independenia
económica, pues el concedente domina y controla todas las
partes de la comercialización, dispone los precios al público,
indeca cómo debe presentarse el local, exige criterios
contables, solicita informes detallados, impone sus propios
entes financieros en las operaciones a crédito, se reserva el
derechoa intervenir en la contabilidad de la concesionaria,
etc. La concesionaria se convierte así en una pieza dentro de
la vasta y compleja organización de ventas generales
dirigdas por el concedente; y al concesionario no le queda
otra alternativa, cuando ya el mecanismo está funcionando,
que aceptar o sucumbir. Una vez que todo ese complejo está
en marcha, el concesionario es parte de una empresa cuyo
único (o principal) objeto es la comercialización de esos
productos. Cualquier intento de oponerse a las directivas y
exigencias del concedente implica el retiro de la concesión, y
esto significa tener que paralizar su empresa con todas las
consecuencias que ello puede acarrear (interrupción de los
negocios, imposibilidad de cumplir con los compromisos y-
como corolario- la quiebra).
e) Los servicios que debe prestar el concesionario son:
- Los de vente, mantenimiento y reparación (service) de los
bienes de esa marca, aunque no hayan sido vendidos por
él.
- Debe dar explicaiones técnicas a los clientes e informar a
la concdente sobre la evolución del mercado y necesidad
es de la clientela.
f) El concesionario no puede atender empresas competidoras.
g) La exclsividad a favor del concesionario puede, no obstante,
permitir la presencia de otros concesionario en su zona.
h) En el derecho privado ,del mismo modo que en la concesión
del derecho administrativo, el concesionario organiza y
explota por su cuenta y riesgo, y en nombre propio, los
servicios que constituyen el objeto de este contrato.
i) Entre concedente y concesionario pueden pactarse diferentes
modos de entrega de las unidades, sea en consignación,
venta, contrato estimatorio, etc.
8. EL CONTRATO DE CONCESIÓN COMO CONTRATO CON
CLÁUSULAS NORMATIVAS
El contrato de concesión no se agota con el simple intercambio
de prestaciones sino que la relación deiene continua por cuanto
durante su vigencia el concesionario se obliga a procurar la
venta de los productos y a asegurar la reparación de los objetos
vendidos, organizar los servicios de venta, estudiar e informar
sobre la evolución del mercado, necesidades y preferencias de
la clientela, etc.
Esta característica ha hecho sostener a algunos autores que el
de concesión es un contrato normativo.
Nos dice cambiase, refiriéndose al contrato de concesión, que
desde el punto de vista de su estructura y forma milita en la
categoría del contrato normativa y dentro de ella en la clase del
contrato de coordinación. Y agrega que el contrato de
coordinación es una clase de contrato normativo en el que se
conviene una especie de reglamento, al cual han de someterse
los sucesivos y futuros contratos que las partes han previsto.
Para Masnatta, contrato normativo es aquel que constituye una
especie de reglamentación de futuros vínculos contractuales,
que pueden o no advenir. Disciplina, pues, los negocios juídicos
eventuales y futuros.
9. LA CONCESIÓN COMERCIAL COMO CONCENTRACIÓN
VERTICAL DE EMPRESAS
Al sostener que la concesión es un caso de concetración vertical
estamos señando su aspecto más destacado, lo cual nos
permitirá determinar en el caso concreto si estamos o no ante
un verdadero contrato de concesión comercial.
9.1. Concentración vertical de empresas
La tendencia a la concentración de empresas constituye un
fenómeno económico propio del mundo moderno.
Los factores económicos que impulsan su aparición son
variados; exigencias de tipo técnico o de racionalización
organizativa; factores financieros o fiscales; el dominio de la
competencia; el mejoramiento de la distribución masiva de los
productos en el mercado, etc.
9.2. Finalidades prácticas de la concentración vertical
La concentración vertical determina que las relaciones entre el
sector de producción y el del comercialización se establezcan
como si las empresas concesionarias formaran, con la
concedente, un conjunto indisoluble sobre el cual se fndara la
actividad de las partes.
Este conjunto debe desenvolverse siguiendo una política común
en el mercado, lo cual le otorga fuerza suficiente para actuar
con mayor éxito y mejores resultados que los que lograrían de
la actividad aislada de cada empresa.
Se advierte, sobre todo en el mercado de automotores, que la
actuación aislada y la iniciativa independiente de cada empresa,
crearía un verdadero caos que, en definitiva, produciría graves
problemas a la clientela, al productor y a los revendedores.
Mediante la creación de una red de distribución que actúa bajo
la dirección de la empresa fabriante, se logra una eficacia difícil
de obtener de otro modo.
9.3. Predominio del concedente en la relación jurídica
con el concesionario
El grado de subordinación del concesionario respecto del
concedente tiene su manifestación en las características que
ofrece el contrato de concesión en el que, prácticamente, el
único obligado es el concesionario, reservándose, además, la
empresa fabricante las siguientes prerrogativas, en mayor o
menor grado:
a) El contrato de concesión puede ser resuelto en cualquier
momento por la sola voluntad del concedente.
b) El concedente queda de antemano, en virtud de cláusulas
predispuestas, exonerada de toda responsabilidad por
incumplimiento de las entregas y se reserva el derecho de
determinar el tipo de unidad a entregar, el tiempo en que lo
hará, etc.
c) El concedente impone un reglamento que regula el
desenvolvimiento del concesionario con la empresa de
fábrica y con la clientela; asimismo, se reserva el derecho de
modificar el reglamento por decisión unilateral.
10. OBLIGACIONES DEL CONCESIONARIO
Es de destacar que el concesionario actúa por cuenta propia y
tiene autonomía en el manejo de sus negocios, asumiendo la
obligación de organizar la distribución y venta en el mercado de
los productos del concedente. Pero no se limita a eso. El
concesionario se obliga, además, a cumplir con ciertos
requisitos considerados esenciales por el concedente: tener un
local adecuado, atender al público durante un horario mínimo,
encarar la publicidad dentr de las directivas generales,
necesidad de contar con un stock de repuestos, ofrecer a la
clientela un servicio de mantenimiento y reparación, límites
mínimos de venta, elevar informes periódicos a la concedente,
etc.
10.1. Obligaciones de hacer
Son las más numerosas. Unas son relativas a la organización
técnica de la firma concesionaria; otras destinadas a regularizar
los pedidos de mercadería que deben ser efectuados
periódicamente en base a la cuota fijada. Ciertas obligaciones
son relativas a la existencia de un stock de repuestos.
Los concesionarios actúan en principio por cuenta propia. Tiene
autonomía en la dirección de sus negocios, pero el propio
contrato de concesión les impone ciertas obligaciones que son
de la esencia del convenio. La obligación de cumplir esas
condiciones es lo que determina el otorgamiento de una
concesión: local adecuado, capital mínimo, atención al público
durante cierto horario, necesidad de tener un stock de
repuestos, límites mínimos de ventas. El incumplimiento de esas
condiciones puede conducir al retiro de la concesión o a la
resolución del contrato.
10.2. Obligaciones de no hacer
Estas obligaciones son establecidas en el contrato con el fin de
regularizar la colocación de la producción en el mercado. La
principal es la obligación de no competencia, asumida por el
concesionario, y que se traduce en la exclusividad de compra.
11. OBLIGACIONES DEL CONCEDENTE:
El concedente debe suministrar al concesionario las unidades y
los repuestos necesarios para cumplir su cometido.
El concedente se obliga –aunque no siemore- a respetar la zona
atribuida al concesionario, absteniéndose de vender dichos
productos, ya en forma directa, ya entregándoselos a otros
comerciantes ubicados en la zona. Esta obligación se vincula
con la exclusividad; pero en la práctica la concedente de
reserva la facultad de habilitar otros concesionarios y, aun, de
comercializar en forma directa mediante filiales.
En general, el concedente se abstiene de asumir otras
obligaciones y se reserva la facultad de rescisión por decisión
unilateral, sin necesidad, de expresión de causa –como
resultante de su poder económico-, lo que coloca al
concesionario en una verdadera situación de subordinación.
12. CONTRATO DE CONCESIÓN Y OTRAS FIGURAS
JURÍDICAS
En el momento actual, las empresas productoras de bienes
pueden recurrir a distintos medios para llegar al público
adquirente: contrato de agencia, contrato de suministro,
consignación, comisión, simple venta al intermediario
revendedor, actuación por intermedio de representantes de
comercio, etc.
Según Guyénot, en términos simples la concesión comercial
implica atribuir un monopolio de venta exclusivo a comerciantes
elegidos por el productor para hacerlo participar del sistema de
distribución de sus productos. El contrato que liga al
concesionario con el concedente constrituye el marco que
regula las relaciones de todos aquellos que participan en la
organización comercial. Estas disposiciones son establecidas por
el productor para regular la red de distribución de sus productos
y conforma, además, una especie de reglamento interno.
12.1. Compraventa:
Las relaciones entre el productor y los concesionarios no se
limitan a actos aislados y contingentes de compras de
mercaderías para revender. Sería demasiado elemental creer
que la oncesión tiene sólo ese objeto: que el concesionario es
una persona a la que se le venden, por ejemplo, automóviles,
para que a su vez los revenda. Esos serían casos aislados de
compraventa. Las relaciones proceden tanto de una
exclusividad de venta acordada a los distribuidores que
participan en la explotación comercial de los productos del
concedente, como de una integración vertical de las empresas
de aquellos (los concesionarios) con la del productor.
El fabricante debe contar con una facultad de control de
coordinación y de empuje de la organización para que se
realicen los objetivos que han determinado su creación.
Si se sostiene que lo único que hace el concesionario es
comprar para revender, lucrando con su enajenación, carecerían
de fundamento o de causa todas las atribuciones que tiene el
productor (de organización, de control, de dirección, de disponer
cómo se debe llevar la contabilidad y de exigir informes
mensuales del estado patrimonial de la empresa). En términos
simples, la concesión comercial implica atribuir un monopolio de
venta exclusiva a comerciantes elegidos por el productor para
hacerlos participar del sistema de comercialización.
Es aprobada la opinión de quienes sostiene que la concesión no
es más que el contrato de compraventa de mercaderías con
monopolio atribuido al concesionario. Es importante recordar
que la exclusividad de venta atribuida al concesionario tiene su
causa en la participación de éste en el servicio integrado de
comercialización de éste en el servicio integrado de
comercialización de los productos del concedente.
12.2. Suministro
La naturaleza jurídica del contrato de concesión depende de una
técnica de concentración económica por agrupamiento de
empresas dispersas y un modo de prestación de servicios que el
concesionario promete al concedente. En el contrato de
suministro, en cambio, el productor se convierte en principal
obligado, pues asume el compromiso de aprovisionar en la
medida en que la otra parte lo necesite. Esto quiere decir que
en el contrato de suministro el principal obligado es el
suministrante y no el suministrado.
A la inversa, en el contrato de concesión las obligaciones pesan
en grado principal sobre el concesionario y, si bien se concreta
en la compra para revender las mercaderías, se señala como un
aspecto destacable de este contrato, la enajenación por parte
de concesionario de su libertad comercial durante el plazo de
vigencia del negocio.
12.3. Mandato
Con el mandato representativo no hay ninguna posibilidad de
confusión, por cuanto el concesionario actúa en su nombre, por
cuenta y riesgo propios, a diferencia del mandatario que actúa
en nombre y por cuenta del mandante. La actuación del
mandatario siempre establecerá una relación entre el mandante
y los terceros en forma directa.
12.4. Distribución de productos
Las empresas de fábrica suelen llegar al público consumidor a
través de distribuidores con o sin exclusividad, cuya
diferenciación con el concesionario presenta dificultades, sobre
todo en el útlimo caso, pues a los ojos del público el
concesionario aparece como un distribuidor preferencia (u
oficial) de tales productos.
Pese a la aparente semejanza, en el contrato de distribución no
se llega a configurar la concesión porque el comerciante que
aparece como un distribuidor reconocido (o algo así) no enajena
su independencia económica, sometiéndose a las exigencias a
que se encuentra sometido el concesionario.
La actuación del llamado distribuidor reconocido o distribuidor
oficial no atribuye una exclusividad a favor del productor, salvo
que se trate de productos similares. Aun cuando al distribuidor
se le otrogue exclusividad no existirá concesión, por cuanto el
concesionario se obliga, además, a prestar el servicio de
reparación a los productos de esa marca y ello implica someter
totalmente la actividad mercantil del concesionario a las
directivas y control de concedente, en virtud de la integración
vertical a que se sujeta (lo cual no ocurre en el caso del contrato
de distribución.
12.5. Encargado de ventas
Refiriéndose a este auxiliar Parry dice que el encargado
depende de un comerciante determinado con el que le vincula
un contrato cuya naturaleza participa de la prestación de
servicios; aunque haga profesión habitual de los actos de
comercio, su personalidad se borra detrás de la de su patrón,
que es el único que tiene calidad de comerciante, porque es en
su persona que se producen los efectos jurídicos de los actos
concluidos en su nombre por el encargado. El encargado no es
más que un subordinado.